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Anno LXXII (Seconda Serie) - N. 2 ISSN 0035-6182

Rivista di
Diritto Processuale

Rivista di Diritto Processuale - Anno LXXII (Seconda Serie) - 2017 - N. 2


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INDICE DEL FASCICOLO

Anno LXXII (Seconda Serie) – N. 2 – Marzo-Aprile 2017

ARTICOLI

Luigi Paolo Comoglio, L’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile»
(aggiornamenti e prospettive) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pag. 331

Giuliano Scarselli, Ius constitutionis e ius litigatoris alla luce della nuova riforma del
giudizio di cassazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

Simonetta Vincre, Le misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del
2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

Marcello Daniele, Contrasto al terrorismo e captatori informatici . . . . . . . . . . . . . . . . 393

Dino Buoncristiani, La cautela di regolamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

Marcello Gaboardi, Mutamento del precedente giudiziario e tutela dell’affidamento


della parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

Mirko Abbamonte, Tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 459

DIBATTITI

Pasquale Ciccolo, Dialogo aperto sulla richiesta di enunciazione del principio di


diritto ai sensi dell’art. 363 c.p.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483

NOTIZIE

Fondazione «Enrico Redenti», Bando di concorso premio «Enrico Redenti» . . . . . 486

RECENSIONI E SEGNALAZIONI

Opere segnalate: Aldo Carrato (A. Cerrato); Livia Giuliani (a cura di) (P. P. Pau-
lesu); Nicolò Lipari (C. Punzi), Leo Piccininni (G. Finocchiaro); Lea Querzola
(A. Henke); Achille Saletti, Maria Cristina Vanz, Simonetta Vincre (G. Bon-
giorno) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487

NOTE ALLE SENTENZE

Maria Francesca Ghirga, Sulla «ragionevolezza» dell’art. 96, comma 3º, c.p.c. . . . . 501

Rivista di diritto processuale 2/2017


IV indice del fascicolo n. 2/2017

Roberta Tiscini, Liquidazione del compenso degli avvocati e «semplificazione» dei riti
(art. 14 d.lgs. n. 150/2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

Ignazio Zingales, Estinzione del processo, effetti della domanda giudiziale e definiti-
vità dell’avviso di accertamento tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526

SENTENZE

Spese e danni processuali, condanna della parte soccombente al pagamento di somma


equitativamente determinata in favore della controparte, illegittimità costituzio-
nale, insussistenza: Corte costituzionale, 23 giugno 2016, n. 152 . . . . . . . . . . . . 498

Procedimenti speciali, procedimento per la liquidazione di spese, diritti ed onorari


di avvocato ex art. 28 l. n. 794/1942, applicabilità del rito sommario ex art. 14
d.lgs n. 150/2011 anche in caso di controversia sull’an, sussistenza: Corte di
Cassazione, sez. VI civ., 29 febbraio 2016, n. 4002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512

Processo tributario, estinzione per mancata riassunzione avanti al giudice di rinvio,


sopravvenuta definitività dell’avviso di accertamento impugnato, sussistenza:
Corte di Cassazione, sez. trib., 30 settembre 2016, n. 19476 . . . . . . . . . . . . . . 526

Processo tributario, estinzione per mancata riassunzione avanti al giudice di rinvio,


conseguente sopravvenuta definitività dell’avviso di accertamento impugnato,
decorrenza del dies a quo di prescrizione e decadenza relativo alla pretesa
tributaria dal momento della scadenza del termine per la riassunzione, sussi-
stenza: Corte di Cassazione, sez. trib., 30 settembre 2016, n. 19476 . . . . . . . 526

PANORAMI

Niccolò Nisivoccia, Osservatorio sulla Corte costituzionale (processo civile: 1º gen-


naio – 28 febbraio 2017) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540

Francesco De Santis di Nicola, Osservatorio sulla Cassazione Civile . . . . . . . . . . . . . 541


ARTICOLI

L’ECONOMIA DEI GIUDIZI COME PRINCIPIO


«AD ASSETTO VARIABILE»
(AGGIORNAMENTI E PROSPETTIVE)

SOMMARIO: 1. Definizioni e premesse generali. – 2. Cenni storici. – 3. Spunti comparatistici


attuali. – 4. L’economia dei giudizi e la prospettiva costituzionale. Nuovo inquadra-
mento sistematico. – 5. Ruolo del giudice ed economia dei giudizi come principio-
cardine. Casi emblematici ed evoluzione in fieri.

1. – Per una casuale combinazione di eventi non preordinati, ritrovo in


questa sede (1) – come pure mi è capitato in un’analoga occasione, di poco
anteriore (2) – l’opportunità di riprendere in esame, a distanza di decenni,
alcuni aspetti di un principio processuale, cui ebbi a dedicare, con impe-
gno e passione, un paio di monografie giovanili (3).
Parlo ancor più convintamente qui (e non, certo, per coerenza oppor-
tunistica con quanto sostenni tempo fa) di un blasonato «principio» che –
pur profilandosi come alquanto fragile e sfumato sul piano sistematico,
perché privo ab origine (come lo è tuttora) di precisi riscontri definitori
nella vigente disciplina del processo – ha acquistato via via, nell’ottica
costituzionale, una sua rafforzata dignità. Esso, dunque, a pieno titolo
assume e conserva attualmente, a mio avviso, un rilievo dogmatico di
primo piano, date le sue notevoli potenzialità espansive (sinora non del

(1) Il presente studio riprende e rielabora il testo di una Relazione, con analogo titolo,
da me svolta in Brescia, il 12 maggio 2016, presso il locale Ateneo, nell’ambito del ciclo di
seminari sul tema generale Alla ricerca del «sistema» perduto del diritto processuale civile,
ciclo organizzato dal Prof. Giuseppe Finocchiaro, d’intesa con l’Ordine degli Avvocati di
Brescia e con la Scuola Superiore della Magistratura.
(2) L.P. Comoglio, Modificazione della domanda, tutela effettiva ed economia dei giudizi
(nuovi poteri per il giudice?), in Nuova giur. civ. 2016, II, 653-662. Tale studio prende
spunto da Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2015, n. 12310, di cui si farà cenno ulteriore anche
infra, nel § 5.
(3) Comoglio, Il principio di economia processuale, Tomo I, Padova 1980, X-259, e
Tomo II, Padova 1982, XIII-375.
Reputo doveroso ricordare qui, per i suoi densi contenuti, l’articolata Recensione che di
tali volumi, con alcuni spunti critici, ebbe a redigere B. Cavallone, in questa Rivista 1984,
280-284, nonché pure l’ampia Recensione scritta da G. Monteleone in Riv. dir. civ. 1983, n.
2, 203-204.

Rivista di diritto processuale 2/2017


332 rivista di diritto processuale 2017

tutto esplorate, ma spesso sottoposte, nella prassi applicativa, a mutevoli


«aggiustamenti») (4).
Mi è sempre parsa chiara (5) – nel rifiuto di qualsiasi astrazione aprio-
ristica (6) – la necessità di evitare (oggi più che mai) gli equivoci che, da
decenni, i giuristi tedeschi hanno ripetutamente stigmatizzato, nello sforzo
di assicurare, in termini metodologici, un significato concreto ed attuale
alle Prozeßmaximen della risalente tradizione (7).

(4) In quest’ottica peculiare, ho voluto inserire, nel titolo dello scritto, la locuzione
«assetto variabile», prendendola a prestito da altri settori dell’esperienza umana e della
tecnologia moderna (si pensi al tilting ed all’aerodinamica, riferiti al volo degli aeromobili
o al comportamento in curva degli elettrotreni ad alta velocità; od anche, se si vuole, alle
tecniche di immersione subacquea; e cosı̀ via).
Ma l’identica espressione trova talvolta riscontro anche in giurisprudenza, ad es., con
riguardo alle nullità formali e non testuali del processo, ex art. 156, comma 2˚, c.p.c. (cosı̀,
nella massima, Cass. civ., sez. VI, 29 febbraio 2016, n. 3994, in Rep. Foro it. 2016, voce
Diritti politici e civili, n. 74).
(5) Alla luce dei riferimenti scientifici di cui, all’epoca, disponevo (Comoglio, Il princi-
pio di economia processuale, cit., I, Introduzione, 3-67, testo e note). Ricordo particolarmen-
te, fra gli Autori tedeschi, cui spesso ho fatto ricorso: C. Von Mettenheim, Der Grundsatz
der Prozessökonomie im Zivilprozess, Berlin 1970; E. Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses
und seine Ökonomie, Frankfurt am M. 1973; P. Hütten, Die Prozessökonomie als rechtser-
heblicher Entscheidungsgesichtspunkt, Juristische Dissertation, Würzburg 1975; W. Sauer,
Grundlagen des Prozessrechts, rist. ed. Stuttgart 1929, Aalen 1970.
(6) Comoglio, Il principio di economia processuale, Tomo I, cit., Introduzione, 48-60,
63-64, testo e note.
(7) Nella dottrina di lingua tedesca, si tende a conferire alle vetuste Prozessmaximen di
quell’antica tradizione la veste moderna dei Verfahrensgrundsätze, pur mantenendone ferma
la nozione-base di «... wichtigsten normativen Richtlinien des Zivilprozesses ...» (cosı̀, ad es.,
ex multis, O. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, 106). Secondo la loro
ineludibile vocazione funzionale – come sottolineava, ad es., P. Arens, Zivilprozeßrecht, 3a
ed., München 1984, Cap. I, § 2, 4 – essi «... in erster Linie die Aufgabenverteilung von
Gericht und Parteien regeln...».
Al riguardo, non si dubita che, in assenza di specifiche definizioni, perlopiù non
rinvenibili nella disciplina positiva, la loro configurazione, ricavata per induzione dall’intero
sistema processuale di un determinato ordinamento giuridico, debba sempre rivestire un
significato pratico, finalizzato a supportare in termini razionali (anche praeter legem e in via
analogica, ove occorra, per colmare le numerose lacune del predetto sistema) l’interpreta-
zione evolutiva di quelle stesse norme. Infatti – come già sottolineava W. Grunsky, Grun-
dlagen des Verfahrensrechts, 2a ed., Bielefeld 1974, § 2, 16 – «... entscheidend für die
Bedeutung der sog. Prozeßmaximen ist die Erkenntnis, daß der einer Vorschrift zugrunde
liegende Gedanke häufig weiter trägt, als sich aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, und daß
sich so Regelungen für Fallgestaltungen finden lassen, bei denen das Gesetz schweigt...».
Per acuti spunti sul tema, sviluppati con il rigoroso supporto di ampi riferimenti alla
dottrina tedesca (ed ivi, in particolare, alla nota opera di F. Bomsdorf, Prozessmaximen und
Rechtswirklichkeit, Berlin 1971, passim), si rilegga – in garbata polemica con Edoardo Ricci,
sul brocardo judex secundum allegata et probata (non secundum conscientiam) judicare debet,
nonché sul principio di disponibilità delle prove, sancito dall’art. 115, comma 1˚, c.p.c. – il
classico studio di Cavallone, Crisi delle «Maximen» e disciplina dell’istruzione probatoria, in
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 333

In tale prospettiva, ho creduto a suo tempo (e continuo a credere ora)


che la nozione dogmatica di «economia processuale» (o di «economia dei
giudizi»), per sviluppare al meglio l’auspicata sua funzione pratica (8), non
possa non includere:
A) – da un lato, una componente ad indirizzo interno (o endoproces-
suale), intesa quale principio diretto a garantire, nell’ambito di ciascun tipo
di processo e nelle forme con esso coerenti, il massimo risparmio possibile
sia di energie individuali, sia di risorse strutturali, nell’esercizio delle atti-
vità svolte dal giudice, dai suoi ausiliari e dalle parti (pubbliche o private),
con una conseguente economia globale di tempo, di spese e di costi (eco-
nomico-sociali lato sensu);
B) – dall’altro, una componente con vocazione esterna (cioè, ad indi-
rizzo ultraprocessuale), intesa quale principio diretto ad impedire (o co-
munque a scoraggiare il più possibile) il promovimento di nuovi (ed inu-
tili) giudizi o gradi di giudizio, per la tutela dei medesimi diritti od inte-
ressi sostanziali, anche con lo sfruttamento intensivo delle risorse impie-
gate e delle energie profuse in un giudizio già pendente.
Più in dettaglio, la prima componente viene ad espandersi: A1) in una
dimensione tecnica ben caratterizzata come risparmio effettivo di energie
individuali e di risorse strumentali, a livello di organizzazione interna di
ciascun tipo di processo; A2) in una dimensione economica in senso pro-
prio, riferita alla conseguente realizzazione del massimo risparmio possi-
bile di tempo e di costi, sia individuali che collettivi.
La seconda componente, dal canto suo, soggiace, ancor più dell’altra,
all’impatto determinante di opzioni generali e di scelte «compromissorie»
di politica giudiziaria (9), rimesse (com’è inevitabile) alle opzioni giuridico-
politiche del legislatore ordinario.

questa Rivista 1976, 678-707, sp. 685-687, testo e note. A proposito della problematica
interpretazione del cit. art. 115, comma 1˚, si veda, volendo, anche il mio commento alla
norma predetta, in L.P. Comoglio, C. Consolo, B. Sassani, R. Vaccarella, Commentario del
c.p.c., vol. II, Art. 99-162, Milanofiori Assago 2012, 355-401, sp. 356-363, testo e note.
(8) Va tenuto presente che, nel linguaggio corrente, il termine «economia», in coerenza
con la sua classica etimologia (latina e greca), significa «uso razionale del danaro e di
qualsiasi mezzo limitato, che mira ad ottenere il massimo vantaggio col sacrificio minimo»
(cosı̀, ad es., Diz. Encicl. it., vol. IV, Roma 1970, 257), implicando dunque, per sua stessa
definizione, una fondamentale cost-benefit analysis, volta ad «ottimizzare» i risultati con la
«proporzionale» riduzione delle risorse impiegate per conseguirli.
(9) Sul punto, cfr. ancora Grunsky, op. cit., 17, secondo cui «...die Verfahrensgrund-
sätze häufig nicht ‘chemisch rein’ durchgeführt werden können, sondern zwischen verschie-
denen Grundsätze Kompromisse getroffen werden müssen...».
334 rivista di diritto processuale 2017

Per l’effetto combinato di tali componenti, quel «principio» opera (ed


è tuttora destinato ad operare) con sempre maggiore incisività in due
fondamentali macro-aree (10):
– in generale, nell’interpretazione astratta e nella conseguente appli-
cazione concreta delle norme del processo;
– più specificamente, nell’ambito dei parametri di razionale orienta-
mento, cui il giudice è chiamato a ricorrere, laddove faccia uso della
discrezionalità (più o meno circoscritta) di cui dispone, quando egli eser-
cita, nei limiti propri di ciascun modello processuale, i poteri di iniziativa e
di direzione ex officio, nonché i poteri decisori, attribuitigli dalla legge.
Ma non v’è dubbio che rimanga sotteso ad entrambe, quale criterio
metodologico di base e fonte di legittimazione razionale, un elementare
rapporto di «proporzionalità» (o, se si preferisce, di «ragionevole propor-
zione») fra mezzi e fini processuali (11). Né va dimenticato come – a
prescindere dalla variabilità delle denominazioni – in quelle due macro-
aree finiscano con il confluire, nelle loro ineludibili ricadute sull’economi-
cità globale del processo (in termini di tempo e di costi), altri «principi» od
obiettivi da perseguire, formalmente autonomi, ma intimamente connessi,
quali sono l’«accelerazione» (12), la «rapidità» e la «concentrazione» dei
modelli processuali, delineati dai diversi sistemi di diritto positivo.

2. – Nell’ottica della mise à jour che qui intendo tracciare, mi limiterò a


trarre – da quella complessa elaborazione, che ha caratterizzato lo sviluppo
progressivo del principio in esame (e non solo negli ordinamenti di lingua
tedesca) a partire dalla seconda metà del secolo XIX – alcuni dati e punti
di riferimento, la cui «rivisitazione» mi pare, oggi, di perdurante interesse.

(10) La genesi storica e l’evoluzione di siffatte macro-aree sono state, particolarmente,


segnate, dallo sviluppo temporale dei sistemi processuali di lingua tedesca, a partire dalla
ZPO del 1877 e dalla ZPO austriaca del 1895 sino alla prima metà del secolo XX (Como-
glio, Il principio di economia processuale, cit., Tomo I, Introduzione, spec. 29-48).
(11) Su tutto ciò, per brevità, rinvio alla mia op. ult. cit., Tomo I, Introduzione, 3-67,
spec. 7-11, 51-52, 61-64, 71.
Sul corrispondente «principio», si veda ora l’approfondito studio di R. Caponi, Il
principio di proporzionalità nella giustizia civile. Prime note sistematiche, in Riv. trim. dir.
proc. civ. 2011, 389 ss.
Quel medesimo «principio», occorre aggiungere, è ormai divenuto, come tale, un
punto fermo ed un riferimento obbligato anche in molteplici altri settori dell’esperienza
giuridica (ad es., nel diritto costituzionale, nel diritto penale e nel diritto tributario).
(12) È la Beschleunigung tanto cara ai giuristi tedeschi.
Sul tema, nel contesto della più stringente attualità riformistica, cfr., da ultimo, A.
Giussani, Sull’accelerazione del processo civile di cognizione, in questa Rivista 2015, 468-473.
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 335

Credo sia opportuno volgere lo sguardo anche alla scienza processua-


listica italiana e ricordare (non per una semplice citazione storiografica)
quei «sommi principi» che furono enunciati nel 1855 da P.S. Mancini (13).
Egli, nel perseguire un suo preciso disegno sistematico, ebbe cura, da
un lato, di individuare un «principio logico» (quale scelta dei mezzi più
sicuri e spediti per ricercare la verità e per prevenire l’errore), un «princi-
pio giuridico» (quale procacciamento dell’eguaglianza fra i contendenti e
della giustizia nella decisione), nonché un «principio politico» (quale
«massima garentia sociale dei diritti col minimo sacrifizio individuale di
libertà»).
Dall’altro lato, egli volle identificare, separatamente, anche un «prin-
cipio economico», il quale (a suo dire) imporrebbe «... che le liti non siano
materia di gravose imposte, né per la loro lunghezza e le spese si rendano
accessibili soltanto ad alcuni cittadini privilegiati per ricchezza...».
Benché quest’ultimo principio anticipi e consacri (in misura del tutto
parziale) soltanto la seconda delle due componenti poc’anzi descritte (14),
non credo si possa trascurare la straordinaria modernità che pervade que-
sta stimolante (seppur vetusta) classificazione.
Non a caso – ed è questo il secondo dato storico, da prendere in
considerazione – Chiovenda seppe avvalersene al meglio, riuscendo a con-
ferire all’economia dei giudizii una più raffinata configurazione.
Nell’opinione dell’illustre Autore, il «minimo necessario di corrispon-
denza fra diritto e processo» imporrebbe, in ogni caso, che il processo
sappia «... dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto
tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire». Coerente-
mente, la predetta «economia dei giudizii» dovrebbe tradursi nel generale
principio, in base al quale «... conviene ottenere il massimo risultato nella
attuazione della legge col minimo possibile impiego di attività giurisdizio-
nale...» (15).

(13) P.S. Mancini, in Mancini, Pisanelli, Scialoja, Commentario del codice di procedura
civile per gli Stati sardi, II, Torino 1855, 6-24.
(14) Cfr. retro, nel § 1, la componente individuata come A), A2).
(15) Traggo le classiche citazioni, evidenziate in corsivo nel testo d’origine, da G.
Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, 3a ed., rist. con Prefazione di V. Andrioli,
Napoli 1965, 80-81, 132-133. Ma dello stesso Autore – nei corrispondenti paragrafi dedicati
all’estensione (massima possibile) dell’«attuazione» della legge nel processo, nonché ai cri-
teri orientativi ed ai limiti da riferirsi all’«interpretazione» della legge processuale – si
vedano altresı̀ le Istituzioni di diritto processuale civile, 2a ed., vol. I, rist., Napoli 1965,
39-41, 85-87.
336 rivista di diritto processuale 2017

Proprio qui troviamo, in nuce, l’identificazione corretta del significato


tecnico più rigoroso, in gran parte sfuggito a Mancini, da attribuirsi al
medesimo «principio» (16). Identificazione – si badi – cui non avevano
saputo offrire significativi contributi (per quel che mi risulta) i commen-
tatori ed i cultori del diritto processuale post-unitario, a partire dalla
seconda metà del secolo XIX.
Ma pure qui, a distanza di decenni dalle mie ricerche degli anni ’80, mi
rendo conto di aver lasciato inappagata una suggestiva curiosità. Non
avendo mai potuto direttamente controllare – sia detto a mia (parziale)
discolpa – fonti storiche attendibili, non sono riuscito ad acclarare se, al di
là delle facili assonanze teoretiche, già fossero rinvenibili in tale elabora-
zione le tracce consapevoli di quel risalente «principio di economia» (17),
da cui si suole tuttora desumere, con un approccio rimasto assai di moda,
il fondamento razionale del criterio decisorio meglio noto quale «principio
della ragione più liquida» (18).
Curiosità storiografiche a parte, mi sembra più logico (ed anche più
pratico) domandarsi, ancora oggi, se e quali possano essere stati, nel 1940,
i riflessi concretamente percepibili di quella stessa elaborazione sull’im-
pianto sistematico del vigente c.p.c.
Mi astengo qui, dato il circoscritto focus di queste mie considerazioni,
dal ripercorrere le ben note diatribe, che per decenni hanno appassionato
la dottrina italiana del dopoguerra, nel tentativo di stabilire quale sia stata,
al di là della retorica celebrativa del momento, l’incidenza effettiva dell’i-
deologia autoritaria sulla disciplina codicistica dei rapporti fra i poteri
delle parti e il ruolo attivo del giudice civile (tenuto anche conto, novità

(16) Si riveda, retro, nel § 1, la componente individuata come A), A1).


(17) Vi confluiscono, come è noto da tempo, alcuni celebri brocardi (non sunt multi-
plicanda entia sine necessitate, numquam ponenda est pluralitas sine necessitate, e soprattutto
frustra fit per plura quod potest fieri per pauciora) che la tradizione riconduce al pensiero ed
alle opere di William of Ockham (1287-1347), frate francescano inglese, filosofo e teologo di
antica fama. A lui, come è noto, si è attribuita – a partire, proprio, dalla seconda metà del
secolo XIX – la paternità ideale del celebre Ockham’s razor («rasoio di Occam»), ovvero
della lex parsimoniae intesa quale prezioso strumento problem-solving, particolarmente utile
nella metodologia «euristica» della ricerca scientifica, fondata sulla «falsificabilità» delle
ipotesi, ove – secondo le più comuni definizioni – «among competing hypotheses, the
one with the fewest assumptions should be selected» (in quanto, aggiungo io, «more testa-
ble»). Si veda, ad es., sul punto, la voce corrispondente in Merriam Webster’s Collegiate
Dictionary, 10a ed., Springfield, Massachusetts 1993, 803.
(18) Cfr., infra, § 5. Si tratta di quel noto principio che viene tradizionalmente definito
anche come «primato della ragione più liquida» (cosı̀, da ultimo, con il richiamo a Goldsch-
midt, Zivilprozessrecht, 2a ed., Berlin 1932, 156, M. De Cristofaro, Giudicato e motivazione,
in questa Rivista 2017, 419).
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 337

dell’epoca, dei poteri di azione e di intervento, attribuiti al pubblico mini-


stero) (19).
Ritengo, tuttavia, che, per farsene un’idea non troppo vaga ed appros-
simativa, sia ancora interessante andare a rileggere, in modo «mirato»,
taluni passi della Relazione sul nuovo c.p.c., che il Ministro Grandi, Guar-
dasigilli dell’epoca, presentò a Re Vittorio Emanuele III nell’udienza del
28 ottobre 1940.
Non senza una breve (quanto doverosa) premessa.
È intuitivo, io credo, supporre che il «rafforzamento dei poteri del
giudice per la direzione del processo» (20), pur nel proclamato rispetto del
principio dispositivo e dei suoi più significativi corollari (21), non possa
non aver subito, fra le altre cose, nell’implicito riferimento all’evoluzione
dei sistemi processuali di lingua tedesca, l’influsso sottile della distinzione,
ad essi connaturata, fra la direzione «formale» e la direzione «materiale»
del procedimento (22). Vi accede necessariamente la Prozeßökonomie, qua-
le criterio orientativo per lo stesso giudice (nell’ambito, appunto, della
Prozeßleitung affidatagli in funzione della razionale Ökonomisierung delle
attività e delle risorse del processo). Ma tutto ciò – lo dico subito – è
un’inferenza certamente logica, la quale, però, trova riscontri del tutto
sporadici e indiretti in tale Relazione.
Orbene, in quest’ultima, da sfrondarsi (com’è ovvio) di tutti gli orpelli
e gli anacronismi celebrativi di quel particolare momento storico (23), si
colgono qua e là taluni precisi accenni al principio in esame; ma si tratta,
perlopiù, di movenze puramente descrittive delle attribuzioni del giu-
dice (24).

(19) Per non dilungarmi oltre misura, mi permetto di rinviare, sul tema, ad altri miei
scritti precedenti (Comoglio, Ideologie consolidate e riforme contingenti del processo civile, in
questa Rivista 2010, 521-543; Id., «Moralizzazione» del processo e ruolo del giudice nell’e-
voluzione dei sistemi processuali europei, ivi, 2015, 131-157, con Postilla critica di B. Caval-
lone, ivi, 158-162).
(20) Cfr., nella Relazione cit., il titolo del § 12, in relazione al § 2, ove già si identificava
nel «rafforzamento dell’autorità del giudice» la «direttiva fondamentale della riforma».
(21) Cfr. gli artt. 99, 112 e 115 c.p.c.
(22) Ben si comprendono, dunque, la genesi ed il significato della rubrica «direzione
del procedimento», apposta all’art. 175 c.p.c.
(23) Nell’incipit del § 8, ad es., si proclamava che le complesse riforme (sostanziali e
processuali) dell’epoca avrebbero consentito «... di riaffermare nel giudice, al quale è affi-
dato il governo del nuovo processo, l’altissimo ufficio di austero assertore di una più forte e
più piena legalità ...»; ma, nel contempo, si voleva che lo Stato autoritario respingesse con
energia «... le tendenze, che periodicamente si affacciano nelle crisi della legalità, volte ad
innalzare il giudice per deprimere il legislatore...» (!).
(24) Si pensi al § 12 ed ai suoi elaborati contenuti, ad es., laddove si affermava
338 rivista di diritto processuale 2017

Più profondi e convinti, invece, sono i riferimenti a quel principio,


quando occorra dare un significato razionale alle vere e proprie novità
strutturali del codice.
E qui ci si imbatte, da un lato, nella figura-cardine del giudice istrut-
tore, il quale (come prescrive, didascalicamente, l’art. 175, comma 1˚) «...
esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del proce-
dimento...», e, dall’altro, nelle molteplici valenze funzionali dell’«ordinan-
za istruttoria», la cui emissione incorpora, tipicamente, l’esercizio di quei
medesimi poteri (25).
Ma quel che più conta è il principio di «elasticità» e di «adattabilità»
delle forme alle mutevoli esigenze della causa (26). Esso consente (anzi,
impone) al giudice istruttore (o, comunque, al giudice in generale) di
realizzare «...il massimo desiderabile di economia processuale ...», utiliz-
zando soprattutto – secondo la propria «sensibilità», commisurata alla
variabilità dei casi concreti – la cruciale potestà di «rimessione anticipata»
(e pur «totale») (27) della causa al collegio, onde far decidere «separata-
mente» – prima di disporre, su altri temi decisori, specifiche attività di
trattazione e di istruzione, che poi potrebbero rivelarsi inutili – determi-
nate questioni, pregiudiziali o preliminari, idonee da sé sole, se fondate, a
definire il giudizio «senza bisogno di assunzione di mezzi di prova» ad
hoc (28).
Coerentemente, è chiaro che lo stesso potere d’ufficio del giudice di
«anticipare» la decisione «separata» di siffatte questioni – anche in deroga
all’ordo quaestionum delineato, come regola deliberativa generale, dall’art.
276, comma 2˚, e pure in deroga alle indicazioni «dispositive» delle parti –
sia (e rimanga tuttora) una delle più qualificate espressioni del predetto
principio di «economia processuale».

solennemente il canone (che, riletto oggi, di fronte ai disastri perduranti della giustizia
sempre più lenta e macchinosa, rischia di assumere sfumature quasi «canzonatorie») del
decidere presto e bene: «... libere le parti di porre il thema decidendum: ma i mezzi e il ritmo
per decidere presto e bene sul tema proposto, spetta al giudice regolarli...».
(25) Ibidem, §§ 20-21, 22, 23.
(26) Ibidem, § 16, ove, fra l’altro, si legge che «... ad ogni tappa del loro iter processuale
le parti e il giudice trovano dinanzi a sé, proposte dalla legge alla loro scelta, molteplici
strade: e sta a loro scegliere, secondo i bisogni del caso, la via più lunga o le scorciatoie ...».
(27) È a tutti noto, d’altronde, che anche quando vi sia la rimessione anticipata della
causa, ai sensi dei commi 2-3 dell’art. 187, essa «... investe il collegio di tutta la causa ...»
(art. 189, commi 1-2).
(28) Cfr. ancora l’art. 187, commi 1-3, in relazione all’art. 189, commi 1-2.
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 339

3. – Un (sia pur minimo) aggiornamento comparatistico (29) aiuta a


confermare ulteriormente la piena attualità di quel medesimo principio.
Gli spunti di maggiore rilievo ci pervengono, ancora una volta, dagli
ordinamenti di lingua tedesca.
Qui, la ricerca di un’accurata precisione terminologica suggerisce e
propone, talvolta, di definire, alternativamente, come Pro-
zeßwirtschaftlichkeit – nozione, a dir il vero, familiare anche ad altri settori
d’esperienza, pur con sfumature ben diverse (30) – l’«economia dei giudi-
zi» nella (già indicata) dimensione economica pura, con riguardo finalistico
al massimo possibile di risparmio dei tempi e dei costi della giustizia (31).
Variazioni linguistiche a parte, sta di fatto che, nella prassi corrente, la
nozione-base di Prozeßökonomie non soltanto corrisponde appieno ai pos-
sibili (complessi) significati (32) di cui si è poc’anzi parlato (33), ma pure
recepisce con maggior chiarezza altre componenti, delle quali anche in
Italia occorre farsi carico.
Mi riferisco alla Zweckmäßigkeit (ossia all’«opportunità» ed all’«utili-
tà», nozioni in sé del tutto generiche, da intendersi però, qui, sostanzial-
mente come «conformità allo scopo»), nonché, soprattutto, al Verhältni-
smäßigkeitsprinzip (cioè al principio di «proporzionalità», autonomamente
dotato, cosı̀ si ritiene, di solide basi costituzionali) (34).

(29) A titolo di semplice curiosità, si riveda anche il quadro comparatistico dell’epoca,


che mi capitò di tracciare negli anni ‘80 (Comoglio, Il principio di economia processuale, cit.,
vol. II, Padova 1982, 273-288; Id., Il principio di economia nell’esperienza di ordinamenti
stranieri, in questa Rivista 1982, 664-699, e in Studi in onore di T. Carnacini, vol. II, tomo I,
Milano 1984, 201-244).
(30) Si pensi al diritto commerciale, nonché, in particolare, alla gestione delle risorse
logistiche ed organizzative delle imprese, nei diversi processi produttivi, in vista di una
sempre maggiore competitività, sia nazionale che internazionale (cfr., ad es., G. Zäpfel,
Prozesswirtschaftlichkeit, Controlling logistischer Prozesse durch eine prozessorientierte Lei-
stungsrechnung, München 2000).
(31) Retro, § 1, lett. A), A2).
(32) Cito illustrativamente, pur tenuto conto della non certificata attendibilità della freie
Enzyklopädie (Wikipedia), non soltanto la definizione finalistica di quel concetto processuale
(diretto, secondo la herrschende Meinung, «... zum einen den Nutzen eines Prozesses zu
maximieren, zum anderen den Aufwand eines Prozesses sinnvoll zu begrenzen ...»), ma
soprattutto la sua vocazione ultra litem, riferita al Prozess als Institution, in forza della quale,
con lo sfruttamento intensivo e «proporzionato» delle risorse di un primo processo, «...
weitere Prozesse vermieden werden können ...» (si parla anche qui, in buona sostanza, di
«...Vermeidung überflüssiger Prozesse...»).
(33) Cfr. ancora, retro, § 1, lett. A), A1-A2), e B).
(34) Nel Grundgesetz tedesco, il principio de quo viene geneticamente ricondotto alla
combinazione garantistica del principio di eguaglianza (Art. 3: Gleichheit vor dem Gesetz)
con i principi costituzionali afferenti al giudice ed all’amministrazione della giustizia (Artt.
97-101). Ma pure nel nostro sistema – come si vedrà più avanti – sulle medesime basi
340 rivista di diritto processuale 2017

Nel medesimo contesto, è agevole constatare come, nelle attuali ten-


denze della dottrina e della giurisprudenza di lingua tedesca, la ribadita
fedeltà alle tradizioni dogmatiche del passato porti, tuttora, a sviluppare la
Prozeßökonomie nelle due macro-aree che ho poc’anzi individuato (35),
identificandovi non soltanto un fondamentale criterio di interpretazione
evolutiva delle norme processuali (36), rivolto al conseguimento di una
sempre maggiore effettività della tutela giurisdizionale (37), ma anche un
parametro, non meno basilare, di orientamento e di indirizzo per i quali-
ficati poteri di Prozeßleitung, attribuiti al giudice in misura particolarmente
incisiva dalle moderne legislazioni (38).
Proprio in questa seconda macro-area vanno ad iscriversi – nel vasto
panorama dei sistemi processuali di civil law – taluni riscontri conforme-
mente orientati, che oggi è possibile rinvenire nelle codificazioni più avan-
zate, sulla scia di talune (risalenti) proposte scientifiche de jure conden-
do (39). Si tratta di convergenti indicazioni, che assumono l’economia pro-

costituzionali può parlarsi di un principio di «proporzionalità» (e/o di «ragionevolezza»)


analogamente orientato (sul tema, ad es., Comoglio, Tutela differenziata e pari effettività
nella giustizia civile, in questa Rivista 2008, 1509-1534, e nel vol. Le ragioni dell’uguaglianza,
a cura di M. Cartabia e T. Vettor, Milano 2009, 223-252).
(35) Retro, nel § 1.
(36) In proposito, si consideri, da ultimo, l’ampia indagine di A. Koch, Die Prozessö-
konomie als Auslegungskriterium der Zivilprozessordnung, Schriften zur Rechtswissenschaft,
Bd. 175, Wissenschaftlicher Verlag, Berlin 2014, 17-342, passim.
(37) Per meglio chiarire la vocazione funzionale e sistematica del principio in questione,
si parla oggi, con un inquadramento ancor più ampio, di un ökonomische Prinzip der
Effizienz, quale minimo comune denominatore, ad esso sotteso, e quale componente inde-
fettibile del necessario «attivismo processuale» (giacché nel processo, assai più che in altri
settori d’esperienza, come si ritiene, «... man kann nicht nicht agieren ...»). Sul punto e sul
tema in generale, cfr. B. Brändli, Prozessökonomie im schweizerischen Recht. Grundlagen,
bundesgerichtliche Rechtsprechung und Auswirkungen im schweizerischen Zivilprozess, Juri-
stische Dissertation Nr. 4138 der Universität St. Gallen, HSG, Stämpfli Publikationen AG,
Bern 2013, VII-335 (spec. VII, Vorwort; 29 ss., 57 ss., Konklusionen).
(38) Richiamando qui, in toto, quanto ebbi ad argomentare a suo tempo (Comoglio, Il
principio di economia processuale, Tomo II, cit., Padova 1982, 273-362), faccio notare come
l’ampia utilizzazione del predetto parametro di orientamento per il giudice tedesco si ma-
nifesti soprattutto, nelle sue componenti intra ed ultra litem, ogni qual volta la disciplina del
processo subordini alla discrezionalità «controllata» del giudice medesimo (nell’apprezzare
come sachdienlich, ossia come «conveniente», «utile» e «rispondente allo scopo», un deter-
minato atto giudiziale) lo sfruttamento «intensivo» del rapporto processuale in corso, con
l’ampliamento del contraddittorio ad altre parti o con la modificazione delle domande. Nella
ZPO tedesca, si vedano, ad es., a proposito del Parteiwechsel e della Klageänderung, i §§
263-267, nonché, sulla Klageänderung, il § 263: «Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist
eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht es für
sachdienlich erachtet».
(39) In tal senso, con riguardo agli ordinamenti ispano-latinoamericani, si vedano: da
un lato, nell’Anteproyecto del código procesal civil modelo para Iberoamérica, elaborato dal-
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 341

cessuale come principio-guida, accanto ad altri principi correlati (quali


sono: la celerità, l’immediatezza e la concentrazione dei giudizi), a corredo
di un officium judicis particolarmente marcato, nella direzione (formale e
materiale) del procedimento (40). Il che (si badi) è agevolmente riscontra-
bile pure laddove – a fronte di un ruolo «forte» del giudice nella Pro-
zeßleitung – l’economia dei giudizi, ancorché non menzionata testualmente
dalla disciplina del processo, non possa non concorrere per implicito,
quale valore fondamentale, all’attuazione della «speditezza» e della «sem-
plificazione» dei procedimenti (41).
Non molto diverse sono, infine, le ultime indicazioni che ci provengo-
no dai sistemi di lingua inglese (42).
Mi limito qui, esemplificativamente, al Regno Unito. Nel tendenziale e
diffuso potenziamento delle attribuzioni del giudice per il case manage-
ment, stanno assumendo un risalto sempre maggiore i poteri (direttivi ed
organizzativi) delle Corti, nella gestione dei flussi di cause e nella condu-
zione di ciascuna di esse. Si tratta, cosı̀, di attribuzioni specificamente
indirizzate non soltanto a semplificare e ad accelerare le procedure giudi-
ziarie, ma anche ad economizzarne i costi e le spese, sotto il controllo del
giudice (43).

l’Instituto Iberoamericano de Derecho procesal nel 1988 (nel vol. Un ‘Codice tipo’ di
procedura civile per l’America Latina, a cura di S. Schipani e R. Vaccarella, Padova 1990,
pp. 517-518), l’art. 9 [Pronta y eficiente administración de justicia: «El Tribunal y bajo su
dirección los auxiliares de la jurisdicción, tomarán las medidas necesarias para lograr la más
pronta y eficiente administración de la justicia, ası́ como la mayor economı́a en la realización
del proceso»]; dall’altro, nelle Bases constitucionales mı´nimas del proceso civil ‘justo’ para
América Latina, elaborate da A. Morello e da me nel 2004 (in Comoglio, Etica e tecnica del
«giusto processo», Torino 2004, 416 ss., 419), l’art. 15 [Dirección del proceso], ove si attri-
buisce al giudice, fra l’altro, «... el poder de adoptar de oficio cualquier medida idónea para
acelerar y concentrar las actuaciones procesales, con el doble objetivo de evitar dilaciónes
indebidas y facilitar la mayor economı́a posible en la conducción del procedimiento ...».
(40) Quali esempi recenti nell’America Latina, si possono annoverare: da un lato, l’Art.
V (Principios de Inmediación, Concentración, Economı´a y Celeridad Procesales) del vigente
c.p.c. peruviano; dall’altro, gli Artt. 6˚ e 139˚, I-VI, del c.p.c. brasiliano del 2015.
(41) In tal senso, si vedano, ad es., l’art. 124, comma 1˚, e l’art. 125 del nuovo c.p.c.
elvetico (del 2011).
(42) A ciò si aggiungano, pure, le suggestioni derivate dai temi discussi in taluni simposi
internazionali di questi ultimi anni. Si vedano – a proposito del Thema 2 (denominato Wege
zur Prozessökonomie: Die Reduktion von Verfahrensdauer und Verfahrenskosten im Zivilpro-
zess) – l’intervento di P. Böhm, nonché i Generalberichte di S. Chiarloni e di A.A.S. Zuc-
kerman, all’XI World Congress on Procedural Law, tenutosi in Vienna nei giorni 23-28
agosto 1999 (nel vol. Procedural Law on the Threshold of a New Millennium, Bd. 3, Manz,
Wien 2002, 145-200).
(43) Anche a livello definitorio, si coglie, nella stessa terminologia inglese, il duplice
profilo (endo-processuale, o tecnico, ed economico lato sensu), che assume il complesso
342 rivista di diritto processuale 2017

Si parla dunque, oggi, nell’ambito del vero e proprio case manage-


ment (44), anche di un costs management (45), a tal punto che l’overriding
objective (ossia il fine principale e dominante), da perseguirsi nell’ammini-
strazione della giustizia inglese, viene ora ad identificarsi, con una preci-
sazione aggiuntiva di notevole portata (sia semantica che concettuale), nel
«... dealing with cases justly and at a proportionate cost...» (46).
Le prospettive che ne derivano, come è facile capire, si segnalano a
conferma di quanto si è sin qui argomentato. Viene, in tal modo, ad essere
ulteriormente corroborata l’assoluta necessità di un intervento attivo del
giudice, nel controllo dei fattori, interni od esterni al processo, che ne
pregiudicano il ritmo e, soprattutto, ne accentuano i costi in misura an-
ti-economica.
Ciò è tanto più vero, in quanto – nella diffusa e comune sensazione,
emergente con chiarezza da queste esperienze comparate – il problema dei
costi e delle spese di lite rappresenta, da sempre, la fonte dei maggiori
ostacoli alla libera ed indiscriminata fruibilità del servizio giudiziario, non-
ché l’origine dei più subdoli attacchi alle garanzie fondamentali del pro-
cesso «giusto» (47).

corpus di poteri direttivi, attribuiti al giudice nel case management. La judicial economy,
infatti, viene perlopiù descritta come «... efficiency in the management of a particular
litigation or of the courts in general...», riferendosi specificamente «... to measures taken
to avoid unnecessary effort or expense on the part of the court or the court system...», «... so
as to minimize duplication of effort...» (queste citazioni sono tratte con taluni adattamenti,
sub voce, dal Webster’s New World Law Dictionary, Wiley Publishing, Inc., Hoboken, New
Jersey, 2010).
(44) Per una chiara prospettazione dei diversi profili dinamici, che assumono i poteri
direttivi del giudice (ed, in particolare, di quello inglese), nella regolamentazione dei ritmi,
dei tempi e dei costi dei procedimenti, cfr. M. De Cristofaro, Case Management e riforma del
processo civile, tra effettività della giurisdizione e diritto costituzionale al giusto processo, in
questa Rivista 2010, 282-305, sp. 293 ss.
(45) La cui specifica finalizzazione viene cosı̀ definita dalla Part 3, 3.12.(2) delle Civil
Procedure Rules (cfr., infra, la nota seguente): «The purpose of costs management is that the
court should manage both the steps to be taken and the costs to be incurred by the parties
to any proceedings so as to further the overriding objective».
(46) Questa, appunto, è la peculiare caratterizzazione impressa e voluta dalle ultime
riforme, nella vigente versione delle Civil Procedure Rules inglesi (Part 1 – Overriding Object,
1.1.-1.2.; il corsivo nella citazione è aggiunto).
Si legga, in dettaglio, l’intera Part 1, 1.1., (1)-(2) lett. a-e, 1.2.-1.4., in correlazione con
la Part 3, 3.1.-3.21., e con la Part 44.
Sull’importante rilievo sistematico da ascriversi alle predette riforme, si veda, nell’ottica
qui considerata, l’analisi di P. Comoglio, Giustizia (non) a tutti i costi – Significativo «upda-
te» delle Civil Procedure Rules inglesi e suggestioni sistematiche per la riforma del processo
civile, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2014, 145-160.
(47) Per adeguate informazioni, rimando ad altri miei studi precedenti (Access to Justice
and Constitutional Rights in Italy, nel vol. Rapports nationaux italiens au XVème Congrès
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 343

4. – Ripensando, con un pizzico di nostalgia, all’epoca in cui ebbi


entusiasmo ed energie giovanili sufficienti per trattare del principio di
economia a più livelli di indagine (48), devo constatare – e lo faccio con
piacere – come quel tema non sia mai passato di moda, ma continui
tuttora a suscitare stimoli di approfondimento nella più recente dottrina,
sia italiana (49) che straniera (50).
Ciò che – nel contesto di quel medesimo tema – assume oggi maggior
risalto è, per cosı̀ dire, la ritenuta «costituzionalizzazione» del principio di
economia processuale (51), affermatasi con la riforma costituzionale del

International de Droit comparé, Milano 1998, 511-542; Accesso alle Corti e garanzie costitu-
zionali, in Estudos em Homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover, Săo Paulo 2005, pp.
259-280; Etica e tecnica del «giusto processo», cit., Torino 2004, 11-37). In un’ottica com-
paratistica aggiornata, cfr. ora P. Comoglio, Questioni in tema di garanzie e accesso alla
giustizia civile, in A. Dondi, V. Ansanelli, P. Comoglio, Processi civili in evoluzione. Una
prospettiva comparata, Milano 2015, 69-76.
(48) Mi limito qui a segnalare i settori primari entro cui quell’indagine ebbe a
muoversi. Nel processo civile: regole di competenza e di connessione; utilità del giudizio
ed interesse ad agire; poteri del giudice ed economia delle attività istruttorie; economia
dell’attività decisoria (assorbimento di questioni, jus o factum superveniens, sentenze
condizionali); economia e giudizio d’appello; cassazione e giudizio di rinvio; funzione
pratica del giudicato. Non mancava, poi, un’incursione sia nel processo penale, sia in
quello amministrativo.
Sono certamente ben lieto di quel che, allora, mi riuscı̀ di fare. Ma devo realistica-
mente dare atto (all’inizio, non me ne resi conto; altrimenti, mi sarei subito scoraggiato) di
quanto fosse ambizioso l’impegno suggeritomi dall’entusiasmo per un settore di ricerca,
da noi, in gran parte inesplorato. Non posso, dunque, negare che quel medesimo entu-
siasmo mi abbia condotto a sviluppare, in determinati punti, argomentazioni assai com-
plesse e «talvolta perfino sofisticate» (come ebbe a notare l’amico Cavallone nella sua
dettagliata Recensione, cit., in questa Rivista 1984, 282).
(49) Non mancano diffusi richiami alle mie opere degli anni ’80. Nell’ambito del
processo civile, mi piace qui segnalare, ad es., gli spunti offerti, sulla funzione pratica del
giudicato e sui correlati poteri del giudice, dalle riflessioni di Giussani (Efficacia della
sentenza impugnabile in via ordinaria e sospensione per pregiudizialità, nota a Cass., sez.
II, 14 novembre 2012, n. 19938, in questa Rivista 1528-1537, sp. 1534-1535; Appunti dalla
lezione sul giudicato delle Sezioni Unite, ivi, 2015, 1564-1568, sp. 1565 ss.).
Segnalo pure, nell’ambito del processo penale: G. Segala, Il principio di economia
processuale, tesi di dottorato (Univ. Milano Bicocca 2010-2011), part. Cap. I (Nozioni
preliminari), opera che ho potuto reperire e consultare on line (Phd_Unimib_072075); C.
Marinelli, Ragionevole durata e prescrizione del processo penale, Torino 2016, di cui ho avuto
contezza pure on line.
(50) Ricordo qui, ancora una volta, per più ampi riferimenti, i contributi di B. Brändli,
Prozessökonomie im schweizerischen Recht, e di A. Koch, Die Prozessökonomie als Ausle-
gungskriterium der Zivilprozessordnung, citati retro (note 34-35).
(51) Sul punto, va dato merito, in primis, alle approfondite considerazioni di G. Oli-
vieri, La «ragionevole durata» del processo di cognizione (qualche considerazione sull’art. 111,
secondo comma, Cost.), in Foro it. 2000, V, 251-268, sp. 251-254. Gli ulteriori sviluppi
(dottrinali e giurisprudenziali) del medesimo tema sono ora ben sintetizzati, ex multis, da
344 rivista di diritto processuale 2017

1999 (52), secondo cui il «processo» come tale non potrà mai definirsi
«giusto» a pieno titolo, se la legge non gli assicuri pure una «ragionevole
durata» (53).
Anche qui bisogna subito intendersi sui reali termini del problema,
onde prevenire inutili fraintendimenti.
Senza dubbio, negli anni ’70-’80 dello scorso secolo, e poi, a seguire,
per lungo tempo ancora, si dava comunemente per pacifico il fatto che
nessuna garanzia attinente alla giustizia, nella Costituzione del 1948, fosse
in grado di assicurare a quel principio una legittimazione diretta (54). Da
noi, non si era ancora ben percepita e posta a fuoco la straordinaria
potenzialità espansiva del «principio di proporzionalità» (ossia del Verhält-
nismäßigkeitsprinzip elaborato dalla scienza tedesca) (55), ricollegabile ra-
zionalmente alle polivalenti espressioni del principio costituzionale di
eguaglianza (come inviolabile garanzia di «pari trattamento», dinanzi alla
legge ed, a fortiori, davanti al giudice) (56).
A far tempo dalla riforma del 1999 – come si è sottolineato in
dottrina (57) – la ritenuta «costituzionalizzazione» di quel principio, in
linea con le altre fonti normative internazionali sul délai raisonnable (58),
ha avuto il merito di «costituzionalizzare», nel processo, uno dei profili
più rilevanti ed incisivi del canone di «ragionevolezza», da reputarsi già

G. Vignera, La durata ragionevole del processo (civile) nel sistema delle garanzie costituzionali,
in Informazione prev. 2003, §§ 1-7, 446 ss.
Va da sé che siffatta «costituzionalizzazione», formalmente circoscritta alla «ragione-
volezza» del fattore tempo nel processo, investa soprattutto la dimensione economica, indi-
cata retro (nel § 1, sub A2) con riguardo ai costi antieconomici e «sproporzionati» delle liti
irragionevolmente lunghe, non senza ripercuotersi, però, necessariamente anche sulla di-
mensione tecnica del fenomeno considerato (sub A1).
(52) È la ben nota l. cost. 23 novembre 1999, n. 2.
(53) Art. 111, comma 2˚, seconda parte, Cost.
(54) In tal senso, ad es., cfr. C. Mandrioli, Diritto processuale civile, vol. I, 19a ed.,
Torino 2007, 504-505; C. Mandrioli, A. Carratta, Corso di diritto processuale civile, vol. I,
13a ed., Torino 2016, 304-306.
(55) Cfr., retro, ancora il § 3, testo e note.
(56) Cfr., ad es., nel Grundgesetz tedesco, l’art. 3, comma 1˚ («Alle Menschen sind vor
dem Gesetz gleich»), ed il correlato art. 103, comma 1˚ (Grundrechte vor Gericht. «Vor
Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör»).
(57) Sulla «costituzionalizzazione» del principio di economia processuale, cfr., ad es., i
rilievi di F.P. Luiso, Diritto processuale civile, 7a ed., vol. I, Milano 2013, 41-42. Per ulteriori
riferimenti, adde Comoglio, Etica e tecnica del «giusto processo», cit., Torino 2004, 85-90,
testo e note; Id., Le garanzie costituzionali, in L.P. Comoglio, C. Ferri, M. Taruffo, Lezioni
sul processo civile, 6a ed., vol. I, Bologna 2011, 97-99.
(58) Si pensi, nel contesto del procès équitable, agli artt. 6 e 13 della C.e.d.u., nonché
all’art. 47, comma 2˚, della Carta europea dei diritti fondamentali (norme la cui ricaduta sul
nostro sistema normativo è, per cosı̀ dire, «veicolata» dall’art. 117, comma 1˚, Cost.).
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 345

presente (in nuce) nelle garanzie attinenti al principio di eguaglianza (59).


In tale contesto, risulta oggi assai più agevole sviluppare quello stesso
canone, nelle sue possibili applicazioni al processo, in piena armonia con le
concordi indicazioni che – nel postulare sempre, a fondamento della «ra-
gionevolezza», un razionale rapporto di «proporzionalità» fra mezzi e
fini (60) – ci derivano sia dalla reasonableness delle dottrine costituzionali
angloamericane (61), sia dalla menzionata Verhältnismäßigkeit della scienza
tedesca (62).

5. – Quanto si è detto sin qui ci fornisce le appropriate chiavi di lettura


dei più recenti trends giurisprudenziali in materia.
La «variabilità» dei possibili «assetti», che caratterizzano il principio di
economia processuale nelle sue diverse manifestazioni, non è tale, da

(59) Con riferimento specifico, più che all’eguaglianza in senso formale (art. 3, comma
1˚, Cost.), all’eguaglianza in senso sostanziale (art. 3, comma 2˚).
(60) Nella nostra giurisprudenza, il principio di «ragionevolezza» viene, da tempo,
normalmente abbinato al principio di «proporzionalità» (e, talvolta, pure ad altri principi,
forse meno incisivi e più sfumati: si pensi al principio di «logicità»), entro l’ampia gamma
dei potenziali contenuti precettivi, ascrivibili all’art. 3 Cost. Si vedano ex multis, nelle
massime, riferite alla varietà delle fattispecie decise: Corte cost., 3 dicembre 2015, n. 245,
in Rep. Foro it. 2015, voce Regione, n. 215; Corte cost., 15 maggio 2015, n. 82, ivi, 2016,
voce cit., n. 120, e in Foro it. 2016, I, 45-46, 58-69 con nota di G. D’Auria, 90-98; Corte
cost., 1 giugno 2016, n. 126, in Rep. Foro it. 2016, voce Ambiente (tutela dell’), n. 28. Per
analoghe statuizioni, cfr., ad es., nella giurisprudenza amministrativa, Cons. Stato, sez. III,
10 dicembre2013, n. 5910, ivi, 2014, voce Sanità pubblica e sanitari, n. 794; Cons. Stato, sez.
III, 26 maggio 2014, n. 2686, ivi, 2015, voce cit., n. 641; T.a.r. Lazio, sez. I, ord., 22 gennaio
2016, n. 780, ivi, 2016, voce Agricoltura, n. 30, nonché in Foro it. 2016, III, 129, 133-149,
con nota di P. Laghezza e A. Palmieri, 149-154.
(61) Si pensi ai diversi «modelli» interpretativi adottati dai giuristi e dai giudici nord-
americani nell’approccio sistematico ai precetti costituzionali dell’equal protection of the laws
e del due process of law (cfr. il V e il XIV Emendamento alla Costituzione federale del 1787).
Il più significativo di questi «modelli», riferito alla predisposizione di efficaci rimedi contro
le possibili diseguaglianze e discriminazioni socio-economiche nell’accesso alle corti di giu-
stizia, ha quale suo comune denominatore un «Basic Requirement of Minimum Rationality»,
ossia una reasonableness legittimata dalla «... theory of rationality as governing the relation
between means and ends ...» [sul punto, nel quadro di un’approfondita analisi giurispru-
denziale, cfr. L. H. Tribe, American Constitutional Law, 2nd Edition, Mineola, New York
1988, Ch. 16, Model VI – The Model of Equal Protection, §§ 16-1./16-59, 1436-1672, sp.
1439-1443 (§ 16-2.), 1461-1463 (§ 16-11.), 1637-1641 (§§ 16-43/45)].
Linguisticamente, poi, si rammenti che il termine reasonable annovera (non a caso) fra i
suoi sinonimi più comuni anche gli aggettivi moderate, fair, inexpensive.
(62) Cfr., retro, ancora il § 3. Si noti, per curiosità, che pure la locuzione (innerhalb)
angemessener Frist, equivalente (nella versione tedesca delle norme internazionali già citate)
alle espressioni délai raisonnable e reasonable time, contiene un implicito riferimento al
principio di «proporzionalità», poiché l’aggettivo angemessen (dal verbo anmessen) assume,
a sua volta, il significato di «conveniente, adeguato, corrispondente (allo scopo)».
346 rivista di diritto processuale 2017

smentire (anzi, conferma ulteriormente) le due fondamentali linee di svi-


luppo, già configurate secondo la tradizione (63).
Occorre, dunque, continuare a distinguere: a) in primo luogo, la di-
mensione statica del principio, in una prospettiva ermeneutica generale,
ben rafforzata dal particolare rilievo sistematico che si ritiene di dover
attribuire alla «durata ragionevole», quale componente essenziale del pro-
cesso «giusto»; b) in secondo luogo, l’utilizzazione dinamica del predetto
principio, quale basilare criterio orientativo per l’esercizio di taluni quali-
ficati poteri del giudice, nella direzione del processo.
Orbene, la prospettiva sub a) è quella in cui – accanto ai meri obiter
dicta ed alle citazioni (non infrequenti) di puro contorno – la giurispru-
denza fa confluire svariati tentativi di sottoporre determinate norme del
processo ad una rilettura «costituzionalmente orientata», nell’alveo delle
garanzie sul «giusto processo» (64).
Ma di gran lunga più incisiva è, in termini dinamici, la prospettiva
sub b).
Mentre – in coerenza con la «riserva di legge», presente nel cit. art.
111, comma 2˚, Cost. – la «concretizzazione» del precetto costituzionale,

(63) Cfr. ancora, retro, §§ 1-3.


(64) Il che accade, soprattutto, mediante l’affermazione dello stretto connubio fra
l’economia dei giudizi e la ragionevole durata del processo. Ma, sovente, si tratta di sforzi
interpretativi, volti a razionalizzare l’esercizio di alcuni poteri direttivi del giudice, e quindi
da ricollocarsi, più correttamente, nella prospettiva sub b).
Si considerino, ad es., ex multis, nella giurisprudenza più recente: 1) sulla rilevabilità
d’ufficio del giudicato esterno, Cass. civ., sez. lav., 17 marzo 2014, n. 6102, in Rep. Foro it.
2014, voce Cosa giudicata civile, n. 13; 2) sulla rilevabilità d’ufficio dell’inammissibilità
dell’atto introduttivo del giudizio, Cass. civ., sez. trib., 19 dicembre 2014, n. 27049, ivi,
2014, voce Sentenza civile, n. 23; 3) sulla correzione della motivazione nel giudizio di
legittimità (art. 384, comma 4˚, c.p.c.), Cass. civ., sez. lav., 11 novembre 2014, n. 23989,
ivi, 2014, voce Cassazione civile, n. 250, e Cass. civ., sez. I, 27 dicembre 2013, n. 28663, ivi,
2015, voce cit., n. 167; 4) sulla cassazione senza rinvio e sulla correlata decisione della causa
nel merito (art. 384, comma 2˚, st. cod.), Cass. civ., sez. lav., 3 aprile 2014, n. 7826, ivi, 2014,
voce ult. cit., n. 259, e Cass. civ., sez. trib., 28 ottobre 2015, n. 21968, ivi, 2015, voce ult.
cit., n. 46;) sull’interesse all’impugnazione e sulla sua concreta valutazione, nel giudizio di
legittimità, Cass. civ., sez. III, 12 dicembre 2014, n. 26157, ivi, 2014, voce ult. cit., n. 79, e
Cass. civ., sez. III, 7 ottobre 2015, n. 20128, ivi, 2015, voce cit., n. 60; 6) sulla legittimità
della c.d. «motivazione semplificata», pur in presenza di scritti difensivi particolarmente
ampi, Cass. civ., sez. II, 4 luglio 2012, n. 11199, ivi, 2014, voce ult. cit., n. 30; 7) sul ricorso
condizionato di legittimità e sulla valutazione dell’attualità del relativo interesse, Cass. civ.,
sez. I, 6 marzo 2015, n. 4619, ivi, 2015, voce cit., n. 124; 8) sul potere-dovere del giudice
d’appello di non rimettere la causa al primo giudice (ex art. 354 c.p.c.) e di pronunziarsi nel
merito, laddove il litisconsorte necessario inizialmente pretermesso sia comunque interve-
nuto volontariamente nel giudizio di secondo grado, Cass. civ., sez. II, 6 novembre 2014, n.
23701, ivi, 2014, voce Appello civile, n. 94.
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 347

riguardante la «ragionevole durata», presuppone in primis l’intervento


normativo del legislatore (65), l’area in cui il ricorso all’economia proces-
suale può dare i suoi frutti migliori è proprio quella dei poteri direttivi del
giudice. Ciò mira (e non poco) a dare un senso concreto all’enunciazione
di principio, contenuta nell’art. 175, comma 1˚, c.p.c., la quale assai spesso
rimane confinata nel limbo delle formulazioni puramente programmatiche.
Però, non senza – va detto subito con fermezza – qualche serio rischio di
generalizzazione eccessiva od, anche, di sottili forzature ermeneutiche (66).
Mi limito, qui, a ricordare taluni dei casi più interessanti di questi
ultimi tempi.
L’utilizzazione linearmente strumentale del principio di economia e
della correlata garanzia sulla «ragionevole durata» si coglie, anzitutto, in
quell’indirizzo giurisprudenziale, che – nei giudizi di impugnazione aventi
per oggetto cause scindibili (67) – riconosce al giudice del gravame il potere
discrezionale di non disporre alcuna integrazione del contraddittorio, od
alcuna ulteriore notificazione di quel gravame (se omessa) nei confronti di
una controparte rimasta totalmente vittoriosa nel pregresso giudizio, lad-
dove egli ravvisi una manifesta ragione di inammissibilità o di improcedi-
bilità dell’impugnazione proposta (68).

(65) Si consideri, ad es.: per un verso, il nuovo art. 307, comma 4˚, c.p.c., con la sancita
rilevabilità d’ufficio dell’estinzione del giudizio per inattività di parte (art. 46, comma 15˚,
della l. 18 giugno 2009, n. 69); per altro verso, il tentativo di rendere efficiente, anche sul
piano organizzativo, una sorta di case management all’italiana, con il varo del c.d. «ufficio
per il processo» (art. 16-octies del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. in l. 11 agosto 2014, n.
114).
Occorre, comunque, rammentare che – a prescindere dalla predetta «riserva di legge»
– in giurisprudenza si considera la «ragionevole durata» alla stregua di un vero e proprio
principio «costituzionalizzato», immediatamente precettivo ed applicabile. Ciò appare ancor
più chiaro, se si ricorda che a quel principio – grazie ai vincoli derivanti dall’art. 117, comma
1˚, Cost. – corrisponde, pure in Italia, il riconoscimento di un diritto individuale fondamen-
tale, azionabile nelle competenti sedi giudiziarie (nazionali ed internazionali).
(66) Si tratta di quei rischi che Cavallone – fondamentalmente contrario, per una sua
meditata ed autorevole convinzione, a qualsiasi (irrazionale) incremento dei poteri direttivi
del giudice – non aveva mancato di paventare (gliene devo dare atto) sin dal 1984, recen-
sendo le mie opere (in questa Rivista 1984, 283-284). Di analogo tenore fu, d’altronde,
qualche riserva enunciata pure da Monteleone, in Riv. dir. civ. 1983, 203-204.
(67) Non cosı̀, per contro, dovrebbe accadere, in linea di principio, nelle cause inscin-
dibili, ove, secondo la ratio sottesa all’art. 331 c.p.c., talvolta si ritiene che il dovere ufficioso
di integrare il contraddittorio nei confronti dei litisconsorti pretermessi, ed in funzione del
loro inviolabile diritto di difesa, prevalga sulle esigenze di economia e di contenimento dei
tempi processuali. Sul punto, ad es., cfr. Cass. civ., sez. lav., 13 ottobre 2015, n. 20501, in
Rep. Foro it. 2015, voce Impugnazioni civili, n. 20.
(68) Cfr., ad es., Cass. civ., sez. un., 3 novembre 2008, n. 26373, in questa Rivista 2009,
1684-1696, con nota di L.P. Comoglio, Abuso dei diritti di difesa e durata ragionevole del
348 rivista di diritto processuale 2017

In secondo luogo, il richiamo del principio costituzionale sulla «ragio-


nevole durata» (e sulla correlata economia dei giudizi), sia pur combinan-
dosi con altri valori fondamentali (69), si avverte anche a supporto del
significativo trend giurisprudenziale che – nel prendere le mosse da una
concreta nozione di «abuso del processo» (70) – sancisce a chiare lettere,
sia pur nel permanere di ampi margini di opinabilità, il divieto di «frazio-
namento» dei diritti di credito in plurime domande giudiziali (71). Esso
offre, cosı̀, una rilettura costituzionalmente «bilanciata» dello stesso prin-
cipio della domanda, consacrato nell’art. 99 c.p.c. (72). Quindi, la derivata
sanzione dell’«improponibilità», da applicarsi alle domande indebitamente
«frazionate», si profila a sua volta (o, almeno, dovrebbe profilarsi) quale
corollario imprescindibile dell’inderogabilità di quei fondamentali valori,
nell’ottica di un’economia ultra litem, volta a superare «... l’evidente anti-
nomia che esiste tra la moltiplicazione dei processi e la possibilità di
contenimento della correlativa durata...» (73).

processo: un nuovo parametro per i poteri direttivi del giudice ?, 1686-1700, e in Giur. it.
2009, 668, con nota di A. Didone, Le sezioni unite e la ragionevole durata del processo
«giusto», 668 ss.
(69) È, soprattutto, il caso del dovere di lealtà e di probità, sancito dall’art. 88 c.p.c.,
nonché del più ampio e generale dovere di buona fede, da ricondursi entro l’ambito dei
doveri inderogabili di «solidarietà», posti dall’art. 2 Cost. fra i «principi fondamentali»
dell’ordinamento.
(70) Per opportuni approfondimenti ed ulteriori richiami, si veda, ad es., Comoglio,
Abuso del processo e garanzie costituzionali, in questa Rivista 2008, 319-354, nonché in Studi
in onore di V. Colesanti, vol. II, Napoli 2009, 355-391. Fra gli ultimi contributi scientifici, si
veda altresı̀ G. Verde, L’abuso del diritto e l’abuso del processo, in questa Rivista 2015, 1085-
1089 (sull’opera di G. Tropea, L’abuso del processo amministrativo. Studio critico, Napoli
2015).
(71) Il leading case di tale orientamento risale, come è noto, a Cass. civ., sez. un., 15
novembre 2007, n. 23726, in Rep. Foro it. 2008, voce Obbligazioni in genere, n. 76, e 2007,
voce Procedimento civile, n. 59; nonché, per esteso, in Foro it. 2008, I, 1514-1528, con
commenti di A. Palmieri, R. Pardolesi, Frazionamento del credito e buona fede inflessibile,
1515-1519, e di R. Caponi, Divieto di frazionamento giudiziale del credito: applicazione del
principio di proporzionalità nella giustizia civile?, 1519-1526; in Nuova giur. civ. 2008, I, 458-
461, con commenti di A. Finessi, La frazionabilità (in giudizio) del credito: il nuovo inter-
vento delle sezioni unite, 461-466, e di F. Cossignani, Credito unitario, unica azione, 466-471;
nonché in questa Rivista 2008, 1435-1437, con commento di M. Gozzi, Il frazionamento del
credito in plurime iniziative giudiziali, tra principio dispositivo e abuso del processo, 1437-
1447.
(72) Per ulteriori sviluppi, sul punto, cfr., pure, da ultimo, Cass. civ., sez. lav., ord., 25
gennaio 2016, n. 1251, in Rep. Foro it. 2016, voce Procedimento civile, n. 57, e, per esteso, in
Nuova giur. civ. 2016, I, 872-882, con commento di C. M. Nanna, Per una ricostruzione in
chiave evolutiva del problema della frazionabilità processuale del credito, 882-888.
(73) Sono parole tratte, testualmente, dalla motivazione di Cass. civ., sez. un., n. 23726/
2007, cit. supra.
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 349

Segnalo inoltre, avendolo io pure commentato (74), il caso, ben noto, in


cui la domanda costitutiva giudiziale, proposta inizialmente per l’esecuzio-
ne specifica di un obbligo di concludere un contratto (ex art. 2932 c.c.),
venga – dinanzi al giudice di primo grado e nell’udienza di prima compa-
rizione delle parti (ex art. 183 c.p.c.) (75) – «modificata» dall’attore, sı̀ da
convertirla in una domanda di mero accertamento di un già avvenuto
effetto reale traslativo.
In tale situazione, le Sezioni unite del Supremo Collegio – nel supe-
rare, sul piano sistematico, il vincolo derivante dalla distinzione, tradizio-
nalmente netta, fra mutatio libelli (vietata) ed emendatio libelli (consentita)
– hanno affermato la piena ammissibilità di una variatio coinvolgente uno
oppure entrambi gli elementi oggettivi di quella iniziale domanda (vale a
dire: il petitum e/o la causa petendi), a condizione che la seconda domanda,
cosı̀ modificata, risulti comunque «connessa» alla «vicenda sostanziale»
sub judice (76). Il criterio di fondo, cui la Suprema Corte provvede ad
ancorare la propria revisione interpretativa, in piena «rottura» con la
tradizione, è – al di là di qualsiasi altro spunto motivazionale – una fon-
damentale finalità di economia processuale (intra ed ultra litem), il cui
concreto apprezzamento, caso per caso, rientra di forza nei poteri direttivi
del giudice adito.
In tale prospettiva, purché sia possibile escludere a priori qualsiasi
indebita compressione dei diritti di difesa delle parti ed un irrazionale
prolungamento delle attività processuali, lo sfruttamento (per cosı̀ dire)
«intensivo» del giudizio in corso con l’ammissione della domanda «modi-
ficata» – diretto a scongiurare ex ante il rischio di un’ulteriore duplicazio-
ne di liti in nuovi e futuri giudizi – previene «... un inutile complessivo

(74) Comoglio, Modificazione della domanda, tutela effettiva ed economia dei giudizi
(nuovi poteri per il giudice ?), cit., retro, in nota 2.
(75) Più esattamente, in base ai commi 5˚ e 6˚, n. 1, con la memoria di precisazione e/o
di modificazione, ivi prevista entro il 1˚ termine perentorio di giorni 30.
A proposito di una identica «modificazione» della domanda, avvenuta non già in primo
grado, bensı̀ in appello, cfr., altresı̀, Cass. civ., sez. II, 12 novembre 2015, n. 23131, in Foro
it. 2015, 2494-2499, con nota di A. Motto, Sulla modificazione in grado d’appello della
domanda ex art. 2932 c.c. in domanda di accertamento del già avvenuto effetto traslativo,
2500-2504.
(76) Si tratta di Cass. civ., sez. un., 15 giugno 2015, n. 12310, in Foro it. 2015, I, 3174-
3188, con note di M. Ciccone, 3188-3190, e di A. Motto, Le sezioni unite sulla modificazione
della domanda giudiziale, 3190-3198; nonché ivi, 2016, I, 255, con commento di C.M. Cea,
Tra «mutatio» ed «emendatio libelli»: per una diversa interpretazione dell’art. 183 c.p.c., 255-
260; ed in questa Rivista 2016, 807-816, con un’approfondita disamina di E. Merlin, Am-
missibilità della mutatio libelli da «alternatività sostanziale» nel giudizio di primo grado,
816-826.
350 rivista di diritto processuale 2017

allungamento dei tempi di giustizia...», nonché «... uno spreco di risor-


se...» giudiziali. Esso, perciò, rafforza, nella cornice del processo «giusto»,
l’effettività delle forme di tutela da garantirsi a chi, al termine del giudizio,
risulti aver ragione (77). Il che mi pare, in questi termini, sostanzialmente
corretto e persuasivo.
Qualche seria perplessità, invece, potrebbe insorgere, a proposito della
situazione, in cui – nel giudizio di primo grado – il convenuto, con la
comparsa di costituzione, esercitando un suo legittimo diritto di difesa,
chiami in causa un terzo ed, al fine di citarlo nei termini di legge (78),
chieda contestualmente al giudice adito lo «spostamento della prima
udienza» (79).
Qui, le Sezioni unite del Supremo Collegio, nel 2010 (80), non hanno
esitato a qualificare come tecnicamente «discrezionale» – al di fuori delle
ipotesi di litisconsorzio necessario (ma cfr. infra) – il potere del giudice
(tradizionalmente inteso, invece, come potere-dovere) di fissare una nuova
udienza per la citazione del terzo, invocata dal convenuto, legittimando
quindi l’eventuale rigetto dell’istanza di quest’ultimo «per ragioni di eco-
nomia processuale e per motivi di ragionevole durata del processo».
Pur nel plauso generico per una ponderata «rivitalizzazione» di questi
valori costituzionali, a supporto di un più attento ed impegnato officium
judicis (81), si ha, comunque, la chiara impressione del costante rischio –
come già dicevo – di sottili «forzature» (se non contra, quantomeno praeter

(77) Sono parole tratte dalla motivazione della sentenza in esame (Foro it. 2015, I,
3185-3186).
(78) In base all’art. 163-bis c.p.c.
(79) È il ben noto meccanismo, corroborato perdipiù da un’espressa sanzione di de-
cadenza a carico del convenuto, che deriva dal comb. disp. degli artt. 106, 167, comma 3˚, e
269, commi 1˚ e 2˚, c.p.c.
(80) Cass. civ., sez. un., 23 febbraio 2010, n. 4309, pubblicata (unitamente a Cass. civ.,
sez. trib., 18 febbraio 2010, n. 3830, ibid., 1788-1791) in Foro it. 2010, I, 1775-1787, con
commento critico di R. Caponi, D. Dalfino, A. Proto Pisani, G. Scarselli, In difesa delle
norme processuali, 1794-1797. La si legga, pure, in Giur. it. 2010, 2381, con nota di V.
Amendolagine, La chiamata in causa del terzo formulata dal convenuto ai sensi dell’art. 269,
2˚ comma, c.p.c.: il giudice può rigettarla nell’ipotesi di litisconsorzio facoltativo ?, 2384;
nonché in Giusto processo civ. 2010, 1139-m, con commento di G. Balena, Sulla pretesa
discrezionalità del giudice, in caso di chiamata del terzo ad istanza del convenuto, 1139. Nei
medesimi termini in cui si sono espresse le Sezioni unite, cfr., poi, Cass. civ., sez. III, 12
maggio 2015, n. 9570, in Rep. Foro it. 2015, voce Intervento in causa e litisconsorzio, n. 30; e,
per altri riferimenti, Cass. civ., sez. I, 28 marzo 2014, n. 7406, ivi, 2014, voce cit., n. 13.
(81) Verso il quale – devo ammetterlo – mi ha sempre orientato e spinto la più che
ventennale esperienza, maturata («in presa diretta») nell’esercizio della funzione giurisdizio-
nale.
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 351

legem) degli schemi normativi tradizionali, con dardi metaforici che vanno
a colpire al di là del segno.
Tale rischio – a prescindere dall’indiscussa auctoritas dei predetti va-
lori – si può manifestare anche laddove, nel formale rispetto dei medesimi,
le norme sull’integrazione del contraddittorio, sulle modalità del suo ripri-
stino e sulle derivate sanzioni di nullità (82), nei casi di litisconsorzio ne-
cessario, risultino aggirabili ope judicis, se con l’impiego di quelle modalità
o con l’irrogazione di quelle sanzioni venga comunque a prodursi «... un
dispendio di energie processuali non suscettibile di meglio garantire le
esigenze della difesa e di partecipazione delle parti ...» (83).
Vero è che, in ogni caso, gli sforzi ermeneutici integrativi e gli stessi
interventi direttivi del giudice dovrebbero essere sempre ancorati ad un’at-
tenta «valutazione comparata» dei diritti e degli interessi protetti dalle
norme costituzionali, nella ricerca di soluzioni equilibrate che non com-
portino uno «scardinamento» di istituti processuali ormai radicati. Ciò,
nell’ambito del processo «giusto», equivale ad ammettere che – nel teorico
conflitto fra l’esercizio inviolabile dei diritti individuali di azione o difesa e
l’attuazione delle garanzie strutturali, attinenti all’«economia» ed alla «ce-
lerità» del procedimento – possa anche prevalere il primo sulla seconda (e
non viceversa) (84).
Dedico, infine, un rapido accenno all’«economia decisoria», la quale,
implicando talvolta anche una corrispondente «economia» nella trattazio-
ne o nell’istruzione della causa, si riferisce soprattutto al complesso feno-

(82) Intendo: sia le nullità radicali della sentenza (da reputarsi inutiliter data) che venga
pronunziata (anche con efficacia di giudicato) nei confronti di alcuni soltanto dei litiscon-
sorti necessari, sia i meccanismi preventivi di ricostituzione del relativo contraddittorio (con
la rimessione della causa, nei giudizi di gravame, al primo giudice: artt. 102, commi 1˚ e 2˚,
354, 383, comma 3˚, c.p.c.).
(83) Si consideri, in questa prospettiva, la fattispecie presa in esame da Cass. civ., sez.
trib., 18 febbraio 2010, n. 3830 (cit. supra in nota 77; le parole riportate nel testo sono tratte
dalla massima ufficiale), a proposito di un litisconsorzio necessario «originario» (ex art. 14
d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546), ove la concomitante pendenza, dinanzi al giudice di
legittimità, di due ordini di gravami, proposti da separati litisconsorti in giudizi diversi di
merito, ha consentito di evitare la declaratoria di nullità di quei giudizi e la conseguente
regressione al primo giudice (ex art. 383, comma 3˚, c.p.c.), previa riunione delle cause,
direttamente disposta avanti a sé dal Supremo Collegio. Valgono anche qui le stesse per-
plessità, manifestate criticamente dai commentatori di Cass., n. 4309/2010, in Foro it. 2010,
I, 1794-1797.
(84) Si tratta, in ultima analisi, di quella stessa Güterabwägung che i giuristi tedeschi
sottendono all’impiego concreto del Verhältnismäßigkeitsprinzip. In altre parole: pure in
siffatta «valutazione comparata» di valori e di interessi equi-ordinati, non è possibile pre-
scindere da un saggio impiego del principio di «ragionevolezza» o di «proporzionalità», di
cui, nei corso di queste riflessioni, si è a lungo parlato.
352 rivista di diritto processuale 2017

meno dell’«assorbimento» (di questioni o di motivi), caratteristico non


soltanto del processo civile, ma anche di altri tipi di processo (e, partico-
larmente, di quello amministrativo).
Fermi restando, nel processo civile, i riferimenti normativi cui quel
fenomeno si correla (85), occorre sottolineare che il c.d. principio della
«ragione più liquida» – tanto in voga, nell’odierna giurisprudenza (86) –
altro non è, se non la «rivisitazione» (à la page, in una veste, forse, ancor
più moderna e spigliata) (87) delle diverse fattispecie di «assorbimento»,
proprio od improprio (88), già ben note all’elaborazione dottrinale di quasi
quarant’anni addietro.

(85) Si pensi: a) da un lato, al meccanismo della rimessione anticipata della causa, per la
pronunzia separata su questioni pregiudiziali o preliminari, da sé sole suscettibili, se fondate,
di definire il giudizio (artt. 187, commi 2˚ e 3˚, e 189, comma 1˚, e 279, comma 2˚, c.p.c.; b)
dall’altro, al potere giudiziale di deroga al rigoroso ordo quaestionum nella fase di delibe-
razione della decisione (art. 276, comma 2˚, c.p.c.).
Si ricordi che, pure nel processo amministrativo ed in quello tributario, la fase di
deliberazione si adegua alle medesime disposizioni (infatti, l’art. 76, comma 3˚, c.p.amm.
richiama, testualmente, fra l’altro, il cit. art. 276, comma 2˚, c.p.c.; ed a quest’ultima norma,
fra l’altro, si riporta anche l’art. 35, comma 3˚, del d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, per
quanto riguarda il processo tributario).
Sul tema, si veda, ora, lo studio di S. Menchini, L’ordine di decisione delle questioni di
merito nel processo di primo grado, in questa Rivista 2016, 975-1015, spec. 975-981.
(86) Cfr., ad es., ex plurimis: Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2006, n. 11356, in Rep. Foro
it. 2006, voce Cosa giudicata civile, n. 10 (con riferimento alle questioni «assorbenti»); Cass.
civ., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242 e 26243, ivi, 2014, voce Procedimento civile, nn.
132/135 [a proposito del rilievo d’ufficio delle nullità negoziali (anche speciali o «di pro-
tezione»), impedito unicamente da un’individuata «ragione più liquida» di rigetto della
domanda), nonché, per esteso, in Foro it. 2015, I, 862-909, con commenti di M. Adorno,
909-916, di A. Palmieri e R. Pardolesi, 916-921, di F. Di Ciommo, 922-928, di S. Pagliantini,
928-930, di S. Menchini, 931-943, e di A. Proto Pisani, 944-946; ed in Nuova giur. civ. 2015,
I, 299-315, con commento di N. Rizzo, 315-324; Cass. civ., sez. un., 8 maggio 2014, n. 9936,
in Rep. Foro it. 2014, voce Procedimento civile, n. 31 (a proposito della cognizione e della
decisione di un motivo di merito, pur in presenza di questione pregiudiziale). Nella più
recente giurisprudenza di merito, ad es., ex plurimis, cfr. Trib. Monza, 4 febbraio 2016, in
Rep. Foro it. 2016, voce Procedimento civile, n. 196; Trib. Milano, 19 luglio 2016, ivi, 2016,
voce cit., n. 187.
È, naturalmente, quasi superfluo (seppur doveroso) rammentare come – nell’odierno
linguaggio filosofico (proprio, ad es., di Z. Bauman, Liquid Life, Cambridge 2005, trad. it.,
Bari 2006, VII-XXIV, 3-177) – l’aggettivo «liquido», riferito ad altre nozioni onticamente
differenziate (quali, ad es., «vita», «modernità» e «amore») , assuma svariate declinazioni di
ben diverso significato.
(87) Ma – si badi bene – anche con un elegante (seppur non sempre consapevole)
ritorno al passato, ossia, talvolta, con la forbita «ripresa» di quel celebre «rasoio di Occam»,
cui ho fatto cenno a suo luogo (retro, § 2, testo e note 17-18). Sul tema, da ultimo, si vedano
altresı̀ le riflessioni di Verde, Considerazioni inattuali su giudicato e poteri del giudice, in
questa Rivista 2017, 13-34, sp. 22-25.
(88) Secondo quanto ebbi modo di prospettare e di proporre a suo tempo (Comoglio,
l’economia dei giudizi come principio «ad assetto variabile» 353

La rinnovata formula, certo, ha il notevole pregio di valorizzare ulte-


riormente, nell’ottica del processo «giusto», la vitalità perdurante del prin-
cipio di economia dei giudizi, pur nella sua combinazione sinergica con la
garanzia della «ragionevole durata» o con altri asseriti principi (della ce-
lerità, della concentrazione, e cosı̀ via) che, ad onta della loro apparente
autonomia, gli sono strettamente correlati (o ne sono geneticamente di-
pendenti).
Le variazioni sul tema della «ragione più liquida» non sono infrequen-
ti, ma sono pur sempre tali, da contribuire in ogni caso ad un maggiore
rafforzamento di quel principio e dei suoi corollari.
Cosı̀, nell’intento di esprimere una più convinta adesione alle esigenze
di economia e di celerità processuale, nel linguaggio giurisprudenziale si
parla ripetutamente di un «profilo di evidenza», da sostituirsi a quello
dell’«ordine delle questioni» (delineato dal cit. art. 276, comma 2˚,
c.p.c.). Tale «profilo» imporrebbe (cito testualmente) «... un approccio

Il principio di economia processuale, cit., vol. I, 191-192 ss., e vol. II, 253-259), dovrebbe
dirsi «proprio» l’assorbimento che, seguendo (per cosı̀ dire, «in avanti») il rigoroso ordo
quaestionum fra rito e merito, dettato dai rapporti di pregiudizialità e di inter-dipendenza di
più questioni fra di loro concatenate, importi la risoluzione «assorbente» (o, se vogliamo,
«dirimente») di una delle questioni logicamente prioritarie, purché mature per la decisione
senza bisogno di particolari accertamenti, con la derivata preclusione dell’esame di ogni altra
questione ad essa equi-ordinata, subordinata o dipendente (tanto più se, a differenza di
quell’altra, ancora da trattare e da istruire nelle forme più opportune). Dovrebbe, invece,
dirsi «improprio» l’«assorbimento» (per dir cosı̀, «all’indietro») che, in deroga al predetto
ordo quaestionum (qual è delineato, ad es., dall’art. 276, comma 2˚, c.p.c.), comporti la
risoluzione decisoria di una questione logicamente non prioritaria o pregiudiziale, ma suc-
cessiva o comunque postergata ad altre, ove essa, a differenza di queste, sia pure idonea a
definire da sé sola il giudizio, senza alcuna necessità di specifici accertamenti, cosı̀ evitando
un inutile dispendio di energie e di attività processuali nella trattazione e/o nell’istruzione di
tutte le altre.
Va da sé, poi, che l’«assorbimento» potrebbe ben dirsi, a seconda dei casi, «tecnica-
mente preclusivo» (comportando, senza alcun rischio di conflitto con il principio sancito
dall’art. 112 c.p.c., l’omessa cognizione e, quindi, l’omessa pronunzia sulle questioni «as-
sorbite») oppure «implicitamente reiettivo», se comunque lasci trasparire un’implicita pro-
nunzia di rigetto su di una (o su altre) delle questioni dichiarate «assorbite». Il che – facile a
dirsi, in astratto, ma difficile da accertarsi, in concreto – non dovrebbe, certo, essere privo di
riflessi differenziati sulla delimitazione oggettiva dell’area di formazione del susseguente
giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.).
Su tale specifico profilo, cfr., ad es., da ultimo, Cass. civ., sez. I, 17 marzo 2015, n.
5264, in Rep. Foro it. 2015, voce Cosa giudicata civile, n. 38; nonché Cass. civ., sez. VI, ord.,
20 marzo 2015, n. 5724, ivi, 2015, voce Procedimento civile, n. 220 (secondo cui, al di fuori
di qualsiasi giudicato implicito, l’assorbimento «improprio», non comportando alcun onere
di impugnazione a carico del soggetto comunque vittorioso, sarebbe legittimato dal predetto
principio della «ragione più liquida», il quale «... non segue l’ordine logico-giuridico delle
questioni, ma quello per cosı̀ dire «economico» del risparmio di energie processuali, cioè
dell’uso della ratio decidendi già pronta e di per sé sufficiente ...»).
354 rivista di diritto processuale 2017

interpretativo con la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto opera-


tivo, piuttosto che su quello della coerenza logico-sistematica....», sı̀ da
consentire al giudice la decisione della causa «... sulla base della questione
ritenuta di più agevole soluzione – anche se logicamente subordinata –
senza che sia necessario esaminare previamente le altre...» (89).
Quali che siano (o possano poi essere) i futuri sviluppi dei diversi
trends analizzati sin qui, mi sembra di poter affermare, in conclusione,
che, a parte restando le diverse «variabili», per quanto riguarda l’economia
dei giudizi nel suo «assetto» primario nihil sub sole novi.
Mantengo certamente intatte le mie riserve, sui rischi correlati ad un
eventuale impiego troppo «disinvolto» di siffatto principio.
Ma, d’altro canto, è motivo di perdurante soddisfazione il constatare
come, tutto sommato, quel che mi capitò di indagare ed elaborare nelle
mie opere degli anni ’80 susciti tuttora, sia in dottrina che in giurispru-
denza, un concreto interesse, meditate «rivisitazioni» e sostanziali consen-
si, al di là di quanto, a quell’epoca, io stesso mi potessi ragionevolmente
aspettare.

LUIGI PAOLO COMOGLIO

(89) In questi termini, emblematicamente, si veda, ex multis, la massima di Cass. civ.,


sez. II, 22 gennaio 2015, n. 1193, in Rep. Foro it. 2015, voce Procedimento civile, n. 221;
nonché la massima di Cass. civ., sez. VI, 28 maggio 2014, n. 12002, ivi, 2014, voce Sentenza
civile, n. 30.
Il menzionato «profilo di evidenza», a riprova del suo indiscusso successo, viene
ribadito ancor più convintamente dalla stessa giurisprudenza di merito, quando si afferma
che in forza del principio della c.d. «ragione più liquida» «... il giudice, in sede decisoria,
non è tenuto a rispettare rigorosamente l’ordine logico delle questioni da trattare (art. 276
c.p.c.), ove sia più rapido ed agevole risolvere la controversia in base ad una questione che –
pur se logicamente subordinata ad altre – sia più evidente e più rapidamente risolvibile...»
(cosı̀, ad es., Trib. Milano, 3 dicembre 2012, ivi, 2015, voce cit., n. 368). Adde, nel mede-
simo senso, ex multis: Trib. Reggio Emilia, 27 maggio 2015, ivi, 2015, voce cit., n. 32; Trib.
Torre Annunziata, 17 settembre 2014, ivi, 2015, voce Procedimento civile, n. 224; Trib.
Treviso, 8 giugno 2015, ivi, 2015, voce ult. cit., n. 223.
IUS CONSTITUTIONIS E IUS LITIGATORIS ALLA LUCE DELLA
NUOVA RIFORMA DEL GIUDIZIO DI CASSAZIONE (1)

SOMMARIO: 1. L’importanza di distinguere lo ius constitutionis dallo ius litigatoris dopo la


riforma del giudizio di cassazione di cui alla legge n. 197/2016 nonché dopo il decreto
del Primo Presidente del 14 settembre 2016 sulla sinteticità degli atti. – 2. La con-
trapposizione ius constitutionis – ius litigatoris nel diritto romano tardoclassico. – 3. La
funzione di nomofilachia della Corte di cassazione dal codice del Regno d’Italia alla
nostra carta costituzionale. – 4. Il corretto concetto di ius constitutionis e le storpiature
che oggi si danno nel distinguere lo ius constitutionis dallo ius litigatoris. – 5. Conclu-
sioni.

«Contra constitutiones autem iudicatur, cum de iure constistutionis, non


de iure litigatoris pronuntiatur; quo casu appellatio necessaria est» (DIGE-
STO, 49.8.1.2)

1. – Da un po’ di tempo non si riesce più a parlare della cassazione


senza far riferimento allo ius constitutionis e allo ius litigatoris.
Sono espressioni entrate in forza nel lessico giuridico di chi si occupi
di questi temi, e sono espressioni che, non avendo un preciso significato
tecnico, assumono di volta in volta varie sfumature.
Normalmente, quando si parla di ius constitutionis si fa riferimento
all’attività nobile della cassazione, da contrapporre a quella meno nobile
dello ius litigatoris.
Le questioni di particolare importanza sono ius constitutionis; quelle di
minor importanza ius litigatoris.
Per i più lo ius constitutionis attiene alla funzione pubblica della Corte,
mentre lo ius litigatoris a quella privata.
Spessissimo lo ius constitutionis è identificato nella nomofilachia, men-
tre lo ius litigatoris è legato solo alla definizione dei casi concreti nell’inte-
resse delle parti.
Salve però queste generali contrapposizioni, nessuno, che io sappia, ha
mai cercato di approfondire l’autentico significato di queste espressioni,
ne’ ha mai spiegato come si possa, con un certo rigore, separare lo ius
constitutionis dallo ius litigatoris.
Si dirà che distinguere lo ius constitutionis dallo ius litigatoris è erme-
neutica di scarso interesse; il fatto è che in questo anno la contrapposizione
ha assunto invece, a mio parere, rilevanza centrale.

(1) A mia moglie Maria.

Rivista di diritto processuale 2/2017


356 rivista di diritto processuale 2017

È successo, infatti, che la legge 25 ottobre 2016, n. 197 ha previsto,


per la prima volta nella storia del giudizio di cassazione in Italia, che tutti i
ricorsi debbano essere decisi in camera di consiglio, esclusi solamente
quelli di «particolare rilevanza della questione di diritto», che continuano
a trattarsi in udienza pubblica secondo le vecchie regole (2). Ed è successo,
parimenti, che in data 14 settembre 2016 il Primo Presidente abbia emesso
un decreto non giurisdizionale titolato «La motivazione dei provvedimenti
civili: in particolare, la motivazione sintetica», con il quale ha precisato che
in cassazione si debbano separare i provvedimenti che attengono allo ius
constitutionis rispetto agli altri e che «per tutti gli altri provvedimenti, per i
quali non sia stata individuata ed esplicitata la valenza nomofilattica, deb-
bono essere adottate tecniche più snelle di redazione motivazionale».
Da oggi, cosı̀, ius constitutionis significa anche udienza pubblica, men-
tre ius litigatoris tende a significare camera di consiglio; ius constitutionis
significa decisione assunta con sentenza; ius litigatoris significa al contrario
questione da decidere con ordinanza; ius constitutionis è la «particolare
rilevanza della questione di diritto», mentre lo ius litigatoris è tutto ciò che
ai giudici della cassazione non interessa (o interessa meno).
A questo punto, allora, distinguere lo ius constitutionis dallo ius liti-
gatoris non è più fatto teorico e dottrinale, ma è al contrario aspetto
pratico e concreto, poiché, sulla base di ciò, si fanno dipendere, appunto,
l’esistenza dell’udienza pubblica o della camera di consiglio, della sentenza
o dell’ordinanza, della motivazione estesa oppure di quella redatta con
appositi moduli del CED.
Il tema non può dunque non essere approfondito, se anche si pensa
che lo stesso documento approvato dall’Assemblea generale della Corte di
cassazione in data 25 giugno 2015 prevede la riformulazione dello stesso
art. 111 Cost., nel senso di dar accesso in cassazione solo nei «casi nei quali
è ravvisabile la necessità di formulare principi giuridici di valenza gene-
rale».

2. – Come si fa, dunque, a separare le questioni di ius constitutionis


rispetto a quelle di ius litigatoris?
Come e quando nascono queste espressioni, estratte dal diritto ro-
mano?
Mi permetto di ricordare quanto segue.

(2) V. Aa.Vv., Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di
cassazione, in Foro it. 2017, V, 1 ss.
ius constitutionis, ius litigatoris e riforma del giudizio di cassazione 357

Il diritto romano distingueva la quaestio facti dalla quaestio iuris, e da


tali questioni potevano discendere, per la sentenza, l’error iuris e l’error
facti.
Per evitare che, grossolanamente, e come in origine, l’error iuris com-
portasse la nullità della sentenza, e l’error facti rendesse invece necessario
l’appello a fronte di una sentenza da considerare valida, nel diritto romano
tardo classico si pose la distinzione tra ius constitutionis e ius litigatoris, e si
stabilirono criteri di questo genere: a) la sentenza era da considerare contra
ius constitutionis quando pronunciata con errori di diritto sulla esistenza e/
o sul contenuto delle norme, ovvero con errori giuridici posti nella pre-
messa maggiore dell’attività logica del giudice; b) la sentenza era invece da
considerare contra ius litigatoris quando viziata da errori nella ricostruzio-
ne del fatto, oppure da errori di diritto non rientranti nella categoria dello
ius constitutionis, quali quelli relativi alla sussunzione della norma al fatto,
legati alla premessa minore dell’attività logica del giudice (3).
La sentenza contra ius constitutionis era da ritenere inesistente, e la sua
inesistenza/nullità poteva esser fatta valere in ogni tempo; al contrario la
sentenza contra ius litigatoris era valida ed efficace, e solo, per sanare
l’errore commesso dal giudice, poteva essere oggetto di impugnazione (4).
Tutto ciò si trova in modo chiaro nel Digesto (49.8.1.2.), nel passo che
ho riportato in testa a questo scritto.
Peraltro, in quel passo, non si dà una definizione della contrapposi-
zione tra ius constitutionis e ius litigatoris, ma si procede con un esempio.
Si dice: se il giudice dichiari che ne’ il numero dei figli, ne’ una
determinata età, ne’ alcun privilegio in capo al richiedente possano eso-
nerarlo dai servizi pubblici (munera) o dall’ufficio della tutela (ovvero il
giudice, contrariamente al diritto vigente, affermi l’inesistenza di una nor-
ma in vigore), egli pronuncia contra ius constitutionis, e la sua sentenza è
inesistente/nulla. Se invece il giudice non neghi che dette circostanze
possano effettivamente comportare l’esonero dai servizi pubblici o dalla
tutela, cosı̀ come infatti le norme dispongono, ma non le accerti per errore
nella persona del richiedente, egli allora pronuncia contra ius litigatoris, e

(3) V. in argomento Orrestano, L’appello civile in diritto romano, Torino 1953, 276;
Lauria, Contra constitutiones, in Studi e ricordi, Napoli 1983, 79; Pugliese, Note sull’ingiu-
stizia della sentenza nel diritto romano, in Studi in onore di Emilio Betti, Milano 1962, III,
775; Calamandrei, La cassazione civile, Roma 1920, I, 50.
(4) Sulla nullità della sentenza Scialoia, Procedura civile romana, Roma 1894, 266; F.
Vassalli, Studi giuridici, Milano 1960, III, 1, 389 ss.
358 rivista di diritto processuale 2017

la sentenza in questi casi, al contrario, è valida ed efficace, e solo può


essere rimossa con l’impugnazione dell’appello.
Il passo del Digesto, e questa esemplificazione, vengono cosı̀ comune-
mente interpretate dalla dottrina romanista nel senso che la contrarietà allo
ius constitutionis, e quindi la nullità della sentenza, vi è quando il giudice,
nel sillogismo logico, erra nel porre la premessa maggiore, affermando,
anche in via di interpretazione, l’esistenza di una norma che non esiste, o
negando l’esistenza di una norma che c’è. Viceversa se il giudice pone
correttamente la premessa maggiore, ma erra nella ricostruzione del fatto,
o nel percorso logico che, data la premessa minore del fatto, porta alla
conclusione, allora il giudice pronuncia sentenza contra ius litigatoris.
Vi sono, ovviamente, tra gli studiosi di diritto romano, discussioni
sull’interpretazione del principio del Digesto, e per queste possiamo rin-
viare agli studi giuridici, ad esempio, di Filippo Vassalli o di Riccardo
Orestano; ma sono discussioni su aspetti di contorno, che non interessano
il problema che qui stiamo affrontando.
Per quello che a noi interessa, si ribadisce, il giudice pronuncia contra
ius constitutionis quando erra nel porre la regola giuridica della premessa
maggiore del sillogismo; pronuncia al contrario contra ius litigatoris quando
erra nella ricostruzione del fatto o nella sussunzione della norma al
fatto (5).
Si dirà: ma tutto questo che pertinenza ha con l’odierno giudizio di
cassazione?
Esatto.
È questione che non ha pertinenza con il giudizio di cassazione.
Ed infatti, se prendiamo le mosse dal Regno d’Italia, di ius constitu-
tionis e ius litigatoris non v’è traccia ne’ nel Commentario del codice di
procedura civile di Mancini – Pisanelli – Scialoja, ne’ nella imponente voce
monografica «Cassazione» di Enrico Caberlotto del Digesto Italiano.
Di più: è espressione che non si trova mai, parlando del giudizio e
della Corte di cassazione, fino agli anni ’20. Non la si trova nel trattato di
Luigi Mattirolo, nel commentario di Ludovico Mortara, nelle istituzioni di
Giuseppe Chiovenda.
Ne’ queste espressioni sono state, non dico studiate, ma nemmeno
usate, dai giuristi del passato che si occuparono della cassazione: da Giu-

(5) V. anche Raggi, Studi sulle impugnazioni civili nel processo romano, Milano 1961,
I, 80.
ius constitutionis, ius litigatoris e riforma del giudizio di cassazione 359

seppe Pisanelli a Carlo Lessona, da Matteo Pescatore a Vittorio Emanuele


Orlando.
Riscopre invece la distinzione tra ius constitutionis e ius litigatoris Piero
Calamandrei con uno scritto minore giovanile (6).
Con esso, tuttavia, Calamandrei si limita a richiamare la contrapposi-
zione per come si era formata in età tardoclassica, senza storpiature parti-
colari, e riassume: «La distinzione delle sentenze in due classi, secondoché
esse violassero lo ius constitutionis o lo ius litigatoris si basava dunque su
un criterio di ordine costituzionale. Finché il giudice si limitava a com-
mettere errori nell’accertamento del fatto o nell’applicazione della norma
al fatto, egli rimaneva nel campo di funzioni a lui demandato, e, se com-
metteva degli errori, li commetteva nell’ambito del suo potere (ius litiga-
toris); ma se il giudice si metteva in aperto contrasto col precetto della
legge allora eccedeva il potere che l’ordinamento pubblico gli aveva attri-
buito e non funzionava più come organo giurisdizionale» (ius constitutio-
nis) (7).
Lo stesso Calamandrei però avverte che la distinzione perde di signi-
ficato con il basso medioevo, quando si inizia invece a ritenere che «la
sentenza passata in giudicato pro veritate habetur e la sua autorità è tanta
che essa può fare de non ente ens, de falso verum et de albo nigrum» (8).
Dalla sentenza inesistente perché contra ius constitutionis alla sentenza
appellabile perché contra ius litigatoris si passa cosı̀ alla sentenza che, ove
non impugnata, e in quanto passata in giudicato, è sempre efficace e vera,
sulla falsariga di quello che per noi sarà successivamente l’art. 162 c.p.c.
Di nuovo, si potrebbe ribadire che la contrapposizione tra ius consti-
tutionis e ius litigatoris, per come sorta storicamente e per come riportata
dallo stesso Piero Calamandrei, non ha pertinenza con il giudizio di cas-
sazione.
Il problema è che, successivamente, Piero Calamandrei si cimentò con
il tema della cassazione, e scrisse su essa due ponderosi volumi; e in quei
volumi, ovviamente, non fece a meno di riportare quanto aveva già pre-
cedentemente scritto, e quindi riportò anche lo scritto giovanile sopra
menzionato, ma lo fece nella parte introduttivo-storica dello studio sulla

(6) Calamandrei, La teoria dell’error in iudicando nel diritto italiano intermedio, in


Rivista critica di scienze sociali, 1914, 8 ss.; anche in Studi sul processo civile, Padova 1930,
I, 143.
(7) Calamandrei, op. ult. cit., 146.
(8) V. Calamandrei, op. ult. cit., 153.
360 rivista di diritto processuale 2017

cassazione (vol. I, 21 e ss.; e 46 e ss.), senza attribuire a questa contrap-


posizione alcun valore specifico.
Prova ne è che queste dissertazioni del Calamandrei non condiziona-
rono la successiva dottrina sulla cassazione, che continuò ad occuparsi del
tema senza quasi mai, ancora, far riferimento allo ius constitutionis e ius
litigatoris.
Niente di ciò, infatti, si trova ancora nella Logica del giudice e il suo
controllo in cassazione di Guido Calogero, nel Manuale di Enrico Redenti,
nella voce dell’Enciclopedia del Diritto di Salvatore Satta, nel Manuale di
Virgilio Andrioli, nel saggio Il vertice ambiguo di Michele Taruffo; e cosı̀
di seguito.

3. – Solo ai nostri giorni, per combinazioni difficilmente ricostruibili,


queste espressioni diventano moda.
E come tutte le cose che fanno moda, anche queste perdono il loro
autentico significato, e ne acquistano un altro, a seconda dei bisogni.
Cosı̀, contra ius constitutionis non sono più le sentenze inesistenti
perché pronunciate dal giudice in assenza o spregio di norme giuridiche;
contra ius constitutionis sono viceversa tutte le sentenze che consentono
alla cassazione di poter emanare pronunce aventi funzione di nomofila-
chia, ovvero pronunce in grado di fissare principi giuridici da rispettare in
futuri casi.
Parimenti contra ius litigatoris non sono più le sentenze con errata
ricostruzione dei fatti o con violazione di legge relativamente alla sua
applicazione concreta al fatto, ma sono tutte le questioni che interessano
solo il ricorrente, e non consentono alla cassazione, con la pronuncia che si
chiede, di svolgere funzione di nomofilachia.
La distinzione ius constitutionis – ius litigatoris diventa cosı̀ ancella
della nomofilachia, e ad essa si attribuisce una contrapposizione pubbli-
co-privato inesistente.
Sia consentito allora, anche sotto questo profilo, ricordare che, cosı̀
come è odierna la storpiatura del significato che si attribuisce allo ius
constitutionis rispetto allo ius litigatoris, allo stesso modo è odierna la
funzione di nomofilachia per come sempre più valorizzata (9).
La cassazione, infatti, agli inizi, nient’altro faceva se non annullare le
sentenze che contenessero une contravention espresse au teste de la loi.

(9) V. anche il mio La crisi della cassazione civile e i possibili rimedi, in Giusto processo
civ. 2010, 653.
ius constitutionis, ius litigatoris e riforma del giudizio di cassazione 361

Essa non nasceva per fissare principi di diritto o, meno ancora, per uni-
formare orientamenti giurisprudenziali (10); nasceva, puramente e sempli-
cemente, per cassare le sentenze pronuncia in violazione di legge.
Non a caso, le prime Corti di cassazione d’Italia (1817, Regno delle
due Sicilie; 1838, Granducato di Toscana (11); 1847 Regno di Sardegna)
provvedevano tutte, solo e soltanto, a controllare la legalità delle sentenze
pronunciate in secondo grado, e ad annullare quelle pronunciate in viola-
zione di legge (12).
A seguito dell’unità d’Italia la cassazione veniva recepita nella legge
sull’ordinamento giudiziario r.d. n. 2626/1865, e ad essa veniva affidato il
compito, in base all’art. 122, di assicurare la «esatta osservanza della legge»,
e non di indicare principi di diritto per uniformare gli orientamenti della
giurisprudenza. E stesso ruolo veniva confermato alla Cassazione dalla
successiva legge di ordinamento giudiziario l. n. 2786/1923, contestuale
alla soppressione della c.d. Corti regionali in favore della Cassazione di
Roma. Anche quella legge, nell’art. 61, adoperava la stessa espressione già
usata dall’art. 122 r.d. n. 2626/1865, e assegnava ancora alla Corte di
cassazione il compito di assicurare la «esatta osservanza della legge» (13).
Solo l’art. 65 del r.d. n. 12/1941 avrebbe previsto che la Corte di
cassazione «assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della
legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale», ovvero solo nel 1941, per la
prima volta, veniva riconosciuta alla Corte di cassazione una funzione di
nomofilachia, che le precedenti leggi sull’ordinamento giudiziario non
prevedevano.
E credo non dovrebbe essere oggetto di dubbio che il passaggio dalla
sola «osservanza della legge» degli anni 1865 e 1923, alla «uniforme inter-
pretazione» e alla «unità del diritto oggettivo nazionale» del 1941, costi-
tuiva lo sviluppo e il risultato di quegli orientamenti politici manifestatesi
nel ventennio (14). E parimenti credo non dovrebbe essere oggetto di
dubbio che la dizione dell’art. 65 r.d. n. 12/1941, quanto meno al suo

(10) V. infatti Taruffo, Il vertice ambiguo, Bologna 1991, 63: «Di essa (della nomofila-
chia) non vi è traccia, infatti, né nella disciplina della Cassazione in Francia, ne’ in quella
delle legislazioni italiane preunitarie».
(11) Scarselli, La Corte di cassazione di Firenze (1838 – 1923), in Giusto processo
civ. 2008, 322.
(12) Picardi, Giuseppe Pisanelli e la cassazione, in questa Rivista 2000, 637.
(13) Caberlotto, voce Cassazione e Corte di cassazione, in Digesto italiano 1887-1896,
VII, I, 36 ss.; Gargiulo, voce Cassazione, in Enciclopedia giuridica italiana, Milano 1905, III,
II, 21 ss.
(14) V. Cipriani, Storie di processualisti e di oligarchi, Milano 1991, 235; Meccarelli, Le
Corti di cassazione nell’Italia unita, Milano 2005, 33.
362 rivista di diritto processuale 2017

origine, e salva la diversa e moderna interpretazione che oggi si dà di


quella medesima disposizione di legge, fosse tipica di quel periodo, e
rispondente alla logica autoritaria e gerarchica propria del fascismo.
Sotto altro profilo deve ricordarsi che erra chi sostiene che il principio
di nomofilachia si trovi nella nostra Carta costituzionale.
La vicenda «nomofilachia» in assemblea costituente può essere infatti
cosı̀ riassunta.
Piero Calamandrei, in seconda sottocommissione, chiedeva che la co-
stituzione riconoscesse alla cassazione una funzione di nomofilachia e
proponeva un art. 12, 2˚ comma, per il quale «al vertice dell’ordinamento
giudiziario, unica per tutto lo stato, siede la Corte di cassazione, istituita
per mantenere l’unità del diritto nazionale attraverso la uniformità dell’in-
terpretazione giurisprudenziale e per regolare le competenze tra i giu-
dizi» (15).
L’idea che la nomofilachia fosse recepita in costituzione veniva però
opposta da più di un componente della sottocommissione: vi si opponeva
per primo Targetti, e poi Bozzi, Ambrosini, Di Giovanni, Castiglia, ed
altri (16).
Calamandrei veniva cosı̀ messo in minoranza, tanto che lui stesso, nella
seduta pomeridiana del 20 dicembre 1946, a verbale, «dichiara di aderire
alla proposta di Targetti e di ritirare il capoverso in esame» (17).
Parallelamente Giovanni Leone presentava un diverso art. 17, il quale
semplicemente diceva che «in ogni causa devono essere osservati tre gradi
di giurisdizione» (18).
Questo progetto, a differenza di quello di Calamandrei, non mirava a
costituzionalizzare il principio di nomofilachia, ma solo ad assicurare ai
cittadini il terzo grado di giudizio, inteso come controllo di legalità nel-
l’applicazione della legge.
Dopo ampi discussioni, la proposta di Giovanni Leone veniva appro-
vata con l’art. 102 del progetto di costituzione, per il quale «Contro le
sentenze pronunciate in ultimo grado da qualsiasi organo giurisdizionale
ordinario o speciale, è sempre ammesso il ricorso alla Corte di cassa-
zione» (19).

(15) V. infatti La costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea


costituente, Roma, Camera dei Deputati 1976, VIII, 1958.
(16) Op. cit., VIII, 1958-9.
(17) Op. cit., VIII, 1962.
(18) Op. cit., VIII, 1957.
(19) Op. cit., I, LXVIII.
ius constitutionis, ius litigatoris e riforma del giudizio di cassazione 363

Quando, dai lavori della sottocommissione si passava a quelli dell’As-


semblea, Calamandrei, con dubbio comportamento, dopo aver ritirato il
suo progetto in sottocommissione, lo riproponeva all’Assemblea (seduta
pomeridiana del 27 novembre 1947) (20). Avverso ciò riprendeva la parola
Targetti, ricordando la vicenda della sottocommissione e il ritiro dello
stesso Calamandrei di quel testo e rimproverava il collega «l’onorevole
Calamandrei si contraddice» (21).
La proposta non aveva seguito nemmeno in Assemblea.
L’Assemblea, infatti, discusse solo la proposta di Giovanni Leone,
approvata dalla sottocommissione con l’art. 102; il testo di Giovanni Leo-
ne, senza sostanziali modificazioni, veniva poi confermato dall’Assemblea,
e andrà a formare, come è noto, l’odierno art. 111 Cost., penultimo pe-
riodo.

4. – Date queste premesse, vengo al punto.


Se non riusciamo a fare a meno della distinzione tra ius constitutionis e
ius litigatoris, usiamo allora queste espressioni in modo corretto, e ponia-
mo in modo corretto lo spartiacque tra ciò che deve essere ricondotto allo
ius constitutionis rispetto a ciò che al contrario deve esser considerato ius
litigatoris.
È contra ius constitutionis ogni pronuncia del giudice del merito ema-
nata in violazione di legge, tanto negando l’esistenza della norma che c’è,
quanto affermando l’esistenza di una norma che non c’è.
Ius litigatoris si ha solo quando il giudice del merito abbia ricostruito il
fatto in modo errato, oppure abbia commesso errori nella sussunzione
della norma al fatto.
Se però si pensa che la ricostruzione del fatto non è sindacabile in
cassazione, e anche il percorso logico del giudice, dopo la modifica del n. 5
dell’art. 360 c.p.c., non sembra parimenti aspetto che possa stare sotto il
controllo della cassazione, ne segue che le uniche ipotesi di ius litigato-
ris sono quelle dell’omissione di un fatto decisivo per il giudizio ex art. 360
n. 5 c.p.c.
Dopo di che, poiché la violazione di legge può indifferentemente
essere tanto sostanziale quanto processuale, ogni violazione di legge, per
ogni altro numero di cui all’art. 360 c.p.c., dà sempre una fattispecie di ius
constitutionis, atteso che in tutti questi casi si contesta infatti al giudice del

(20) Op. cit., V, 4157.


(21) Op. cit., V, 4169.
364 rivista di diritto processuale 2017

merito di aver posto, nella premessa maggiore del sillogismo, un principio


di diritto errato.
Dunque: è evidente che la Corte di cassazione deve occuparsi dello ius
constitutionis; ma occuparsi dello ius constitutionis significa solo occuparsi
delle violazioni di legge, non altro. E tutte le violazione di legge sono
eguali, perché tutte le violazioni di legge danno luogo a sentenze contra
ius constitutionis.
Ogni altra attribuzione di significato alla contrapposizione ius consti-
tutionis – ius litigatoris non solo è antistorica, ma non è nemmeno possi-
bile, poiché non è possibile graduare, in termini di valore, le violazioni di
legge.
Pregherei allora di smettere di usare questa distinzione per raggiunge-
re altri obiettivi, o per perseguire fini deviati rispetto ad essa.
In sostanza, smettiamo di storpiare queste espressioni per giustificare
la selezione delle questioni e/o dei ricorsi, o per porre in essere operazioni
analoghe.
Mi permetto qui di indicare, e commentare, le maggiori e più diffuse
storpiature di questa contrapposizione.
A) Una prima è questa: lo ius constitutionis ha ad oggetto la questione
di diritto che interessa tutti; lo ius litigatoris ha invece ad oggetto una
questione di diritto che interessa solo il ricorrente.
Par evidente che una distinzione di questo genere non può darsi.
Se la questione è di diritto, la questione non può non interessare
sempre tutti.
Ogni questione di diritto può sempre ripresentarsi in casi futuri, e se la
cassazione, nel risolvere quella questione di diritto, fissa un principio, par
evidente che quel principio può trovare sempre futura applicazione in
futuri giudizi di merito.
Non ci sono principi di diritto che interessano tutti e principi di diritto
che interessano solo il ricorrente.
Tutto ciò che è violazione di legge è ius constitutionis, e ogni sentenza
pronunciata in violazione di legge è sempre una sentenza contra ius con-
stitutionis.
Tutto interessa sempre tutti.
B) Una seconda storpiatura è questa: lo ius constitutionis ha ad oggetto
una questione di diritto complessa; lo ius litigatoris ha invece ad oggetto
una questione di diritto semplice.
Dire che anche questa ripartizione non può darsi.
La complessità della questione attiene solo al lavoro del giudice della
cassazione, non alla rilevanza della violazione di legge.
ius constitutionis, ius litigatoris e riforma del giudizio di cassazione 365

Ed anzi, paradossalmente, più la questione di diritto che il giudice


della cassazione deve risolvere è semplice, più è forte la violazione di legge
che il giudice del merito ha commesso.
In ogni caso siamo sempre contra ius constitutionis: alle volte, magari,
con maggiore intensità, altre volte con intensità minore.
Ma è sempre e solo un aspetto di misura, che non intacca il concetto.
C) Una terza storpiatura è questa: lo ius constitutionis ha ad oggetto
una questione di diritto sui grandi aspetti; lo ius litigatoris ha invece ad
oggetto una questione di diritto sui piccoli aspetti.
In questo modo sarebbero ius litigatoris (che so) le questioni giuridi-
che in materia di condominio, di vicinato, di piccolo valore economico, di
giurisdizione volontaria, ecc…; sarebbero al contrario ius constitutionis le
questioni giuridiche relative ai diritti della personalità, dell’impresa, della
famiglia, del lavoro.
Anche questa distinzione, sia consentito, non ha fondamento.
Una distinzione di questo genere porterebbe a ritenere che la tutela
giuridica è differente a seconda delle materie coinvolte.
Al contrario, la tutela che si presta alle violazioni di legge deve essere
sempre la medesima.
Non vi sono materie di serie A e di serie B.
I diritti che vengono fatti valere in cassazione sono tutti eguali, anche
ai sensi dell’art. 3 Cost.
D) E veniamo alla principale delle storpiature: lo ius constitutionis ha
ad oggetto una questione di diritto da decidere; lo ius litigatoris ha invece
ad oggetto una questione di diritto già decisa.
Questa è, a mio parere, la principale delle storpiature, ed è quella che
tende ad assimilare lo ius constitutionis alla nomofilachia.
Se la questione è da decidere perché è nuova, oppure perché l’orien-
tamento va mutato, oppure perché su essa vi sono contrasti giurispruden-
ziali, allora essa è importante, è ius constitutionis; viceversa se si tratta solo
di ribadire principi già affermati, e non v’è alcuna necessità ne’ di risolvere
contrasti ne’ di mutare orientamenti, allora la questione non è importante,
è ius litigatoris.
Questa impostazione non può essere condivisa non solo perché usa in
modo del tutto inappropriato la distinzione ius constitutionis – ius litiga-
toris, ma anche per due fondamentali ragioni:
da) perché questa divisione è già stata fatta dal legislatore nella con-
trapposizione sezioni unite-sezioni semplici di cui all’art. 374 c.p.c., e non
può essere di nuovo utilizzata, attraverso il criterio ius constitutionis – ius
litigatoris, per contrapporre l’udienza pubblica alla camera di consiglio, la
366 rivista di diritto processuale 2017

sentenza all’ordinanza, la motivazione estesa a quella redatta con model-


li CED;
db) e soprattutto perché, a ben vedere, quando la cassazione, nell’ac-
cogliere un ricorso, deve solo ripetere un principio di diritto già affermato,
lı̀ evidentemente la violazione del giudice del merito è stata più forte e
palese, lı̀ evidentemente il giudice del merito ha commesso errori più gravi,
perché ha disatteso un orientamento esistente, che per questo va ribadito.
Se noi riteniamo che questi casi sono meno importanti (ius litigatoris),
noi riteniamo che la Corte di cassazione debba apprestare minor impegno
e minor attenzione proprio dinanzi alle violazioni di legge più gravi.
Viceversa, se da una parte è vero che la cassazione deve prestare
massimo impegno dinanzi alle questioni nuove, oppure dinanzi a quelle
che servono per risolvere contrasti, o mutare orientamenti esistenti, pari
attenzione deve egualmente prestare anche dinanzi alle violazioni di legge
più gravi, ai comportamenti del giudice del merito più in conflitto con il
diritto vivente.
Altrimenti le sentenze maggiormente contra ius constitutionis sono
quelle che consideriamo di ius litigatoris, cadendo cosı̀ non solo in eviden-
te contraddizione, ma anche rinnegando, o ridimensionando, una esigenza
di giustizia che non v’è bisogno di illustrare oltre.

5. – In conclusione, io credo che potrebbe aprirsi discussione su questi


punti:
a) in primo luogo si dovrebbe evitare di usare le espressioni ius con-
stitutionis – ius litigatoris in funzione della nomofilachia, atteso che esse
riguardano altri aspetti ed hanno significato, anche storico, completamente
diverso;
b) in secondo luogo credo che, se dette espressioni devono essere
usate, ad esse vada allora attribuito il loro autentico significato, senza
storpiature fuorvianti;
c) conseguentemente, si dovrebbe prendere atto che tutte le questioni
fatte valere in cassazione attengono allo ius constitutionis, con esclusione
dei soli ricorsi ex art. 360 n. 5 c.p.c.;
d) sempre conseguentemente, dovrebbero allora andare in camera di
consiglio, alla luce della nuova l. n. 197/2016 e alla luce del nuovo decreto
del Primo Presidente del 14 settembre 2016, solo i ricorsi ex art. 360 n. 5
c.p.c., e ciò oltre i ricorsi da respingere per manifesta infondatezza ex art.
375 c.p.c.
e) in tutti gli altri casi, se il ricorso non è manifestamente da respinge-
re, atteso che con esso viene denunciata l’esistenza di una sentenza pro-
ius constitutionis, ius litigatoris e riforma del giudizio di cassazione 367

nunciata contra ius constitutionis, la procedura dovrebbe seguire l’iter


dell’art. 379 c.p.c. secondo le regole generali, e salva la discussione presso
le sezioni unite nei casi di cui all’art. 374 c.p.c.
f) Ciò sarebbe inoltre conforme all’idea di non portare in camera di
consiglio, 25/30 cause alla volta, poiché ciò impedirebbe lo svolgimento di
un approfondimento collegiale delle questioni, e mortificherebbe la qualità
delle decisioni che una Corte suprema deve dare.

GIULIANO SCARSELLI
Professore ordinario nell’Università di Siena
LE MISURE COERCITIVE EX ART. 614 BIS C.P.C.
DOPO LA RIFORMA DEL 2015

SOMMARIO: 1. Le novità introdotte con la l. 6 agosto 2015, n. 132. – 2. L’ambito di appli-


cazione della nuova misura coercitiva e l’ampliamento della sua funzione – 3. Segue:
l’ammissibilità della misura coercitiva anche per obblighi «fungibili» e tutelabili in via
esecutiva. – 4. La «condanna» ex art. 614 bis c.p.c. e il principio di correlazione
necessaria tra la tutela di condanna e l’esecuzione forzata. Cenni. – 5. L’ammissibilità
di un’astreinte accessoria a provvedimenti cautelari. Limiti. – 6. L’ammissibilità di
un’astreinte ex art. 614 bis c.p.c nei settori dell’ordinamento nei quali già si prevedono
misure coercitive specifiche. – 7. Le proposte di ulteriore ampliamento dell’ambito di
applicazione della misura coercitiva attualmente in discussione. – 8. La misura coerci-
tiva come titolo esecutivo. – 9. Il rapporto tra l’esecuzione forzata in forma specifica e
l’espropriazione che si fonda sulla misura coercitiva. – 10. Il precetto relativo all’espro-
priazione fondata sulla misura coercitiva. Il problema dell’autocertificazione del credito
anche alla luce del Reg. CE 1215/2012. – 11. La riconoscibilità di misure coercitiva
provenienti da altri Paesi: il caso belga, in attesa delle Sezioni unite sui punitive damages
statunitensi.

1. – Con la l. 6 agosto 2015 n. 132 il legislatore è intervenuto, rifor-


mandolo, sull’art. 614 bis c.p.c., norma con la quale nel 2009, come è noto,
è stata introdotta nel nostro ordinamento la previsione di una misura
coercitiva non settoriale (1).
A seguito della riforma la rubrica e il 1˚ comma dell’articolo sono stati
integralmente sostituiti. Ora il giudice, su richiesta di parte, con il prov-
vedimento di condanna «all’adempimento di obblighi diversi dal paga-
mento di somme di denaro», e salvo che ciò sia manifestamente iniquo,
può fissare la somma dovuta dall’obbligato «per ogni violazione o inos-
servanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedi-
mento».
Il legislatore dell’agosto 2015 non si è tuttavia limitato a incidere sul
testo dell’articolo in esame e sulla relativa rubrica (che ora titola «Misure
di coercizione indiretta»), ma ha creato un apposito titolo IV bis nel Libro
III del codice, rubricato anch’esso «Delle misure di coercizione indiretta»,
nel quale ha collocato la nuova disposizione, rendendo con ciò palese
l’autonomia di tale istituto dalle esecuzioni in forma specifica di fare e
non fare, disciplinate nel precedente Titolo IV.

(1) Articolo modificato dall’art. 13 del d.l. 27 giugno 2015, n. 83 in sede di conversione
dalla l. 6 agosto 2015 n. 132. Le modifiche si applicano dal 21 agosto 2015, data di entrata
in vigore della citata legge di conversione.

Rivista di diritto processuale 2/2017


misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 369

Numerosi sono i profili di interesse che tale riforma desta, in partico-


lare per quanto riguarda sia il nuovo campo d’applicazione delle misure
coercitive, sia il rapporto tra queste e l’esecuzione forzata in forma speci-
fica.
A tali profili si vuole dedicare questo breve studio, precisando fin
d’ora che non ci si soffermerà invece su altri aspetti della disciplina del-
l’istituto, sia pur di rilievo, sui quali la riforma non sembra aver inciso.

2. – Il primo profilo da esaminare riguarda l’incidenza della riforma


sull’ambito di applicazione delle misure coercitive.
Scompare nella nuova versione dell’art. 614 bis c.p.c. ogni riferimento
all’«attuazione degli obblighi di fare infungibili e di non fare», cui faceva
riferimento la rubrica dell’articolo prima della riforma. Come si è già
detto, nel testo del primo comma si prevede ora che la «nuova» misura
coercitiva possa essere concessa in via accessoria rispetto a «provvedimenti
di condanna» all’adempimento «di obblighi diversi dal pagamento di
somme di denaro».
Per interpretazione unanime della dottrina, con la riforma l’ambito di
applicazione della misura coercitiva è stato esteso alle pronunce di con-
danna per obblighi di fare e di non fare, sia fungibili sia infungibili, agli
obblighi di consegna e rilascio, e, più in generale, ai provvedimenti di
condanna all’«adempimento» di un obbligo, purché esso sia differente
da quello di pagamento di una somma di denaro, tuttora tutelabile solo
con l’espropriazione forzata (2). Confermano inoltre tale interpretazione i
resoconti dei lavori parlamentari, che hanno accompagnato la conversione
(con modificazioni) del d.l. n. 83/2015 (3), dove si fa esplicito riferimento a
un ampliamento dell’ambito di applicazione delle misure coercitive.
Con la riforma in esame, tuttavia, non si è attuata solo un’estensione di
questa forma di tutela, ma se ne è anche modificata la funzione nel sistema
processualcivilistico: l’astreinte non ha più una funzione solo suppletiva

(2) Cosı̀, ex multis: A. Saletti, in A. Saletti, M.C. Vanz, S. Vincre, Le nuove riforme
dell’esecuzione forzata, Torino 2016, 340; B. Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione
civile, 4a ed., Torino 2016, 47; M. Bove, Riforme sparse in materia di esecuzione forzata
tra il d.l. n. 83/2015 e la legge di conversione n. 132/2015, in Riv. esec. forzata 2016, 9 ss.; G.
Rampazzi, L’ambito di applicazione delle misure di coercizione indiretta ex art. 614 bis c.p.c.,
in Aa.Vv., Trasformazioni e riforme del processo civile, Torino 2015, 364 ss.; I. Gambioli, Le
misure di coercizione indiretta ex art. 614 bis c.p.c., in Giur. it. 2016, 1283 ss.
(3) Cosı̀ dalla Relazione (n. 1.3.2.1.1) al d.d.l. S. 2021 – Senato della Repubblica in 2ª
Commissione permanente (Giustizia) – Seduta n. 224 (pom.) del 28 luglio 2015: «La
riforma estende l’ambito di applicazione di queste misure a qualsiasi condanna all’adempi-
mento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro (lettera cc-ter)».
370 rivista di diritto processuale 2017

rispetto ai limiti della tutela ottenibile con l’esecuzione forzata, secondo un


«nesso di alternatività esclusiva» (4). Ora ci troviamo al cospetto di uno
strumento di tutela (quasi) generale, che si può aggiungere a quello ese-
cutivo, e che insieme a quello – come diremo meglio oltre – tende alla
piena soddisfazione della pretesa dell’avente diritto (5).
Si tratta di una novità che, a mio avviso, va salutata con favore, perché
tende a garantire maggiore effettività alla tutela giurisdizionale, e, al con-
tempo, sembra poter offrire significativi vantaggi pratici sul sistema: infat-
ti, l’astreinte svolge la sua funzione coercitiva sulla volontà dell’obbligato a
«costo zero» per il sistema giustizia; e, inoltre, se in virtù di tale minaccia si
ottiene l’adempimento «spontaneo» dell’obbligato, ciò produce un bene-
fico effetto deflattivo quanto all’esecuzione forzata (in forma specifica).
Non so dire se ciò rappresenti una seconda «svolta epocale», che
completa quella del 2009 (6). Ma, di certo, si tratta di un intervento im-
portante e di «rottura» rispetto alla tradizione del passato. È superfluo
ricordare che, per quanto riguarda il nostro ordinamento, il tema della
coercizione civile è stato trattato sempre con estrema prudenza, se non con
diffidenza (7). Fin dai progetti di legge proposti negli anni venti (8) la
previsione relativa all’introduzione di una misura coercitiva, pur presente,
è stata infatti accompagnata quasi sempre da limitazioni applicative di
rilievo, spesso equivalenti a quelle dell’art. 614 bis c.p.c. nella sua prece-
dente versione, soprattutto per il timore di una eccessiva compressione
della libertà personale dell’obbligato (9); anche se, va altresı̀ ricordato che,

(4) La definizione è di S. Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti, Milano 1980,
15, spec. nota n. 22., che pure critica sul punto G. Borré (Esecuzione forzata degli obblighi di
fare e non fare, Napoli 1966, 136).
(5) Sottolinea questo profilo (che sarà approfondito nel § 9) M. Bove, La misura
coercitiva di cui all’art. 614 bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 783.
(6) Ci si riferisce alla condivisibile affermazione di E. Merlin (Prime note sul sistema
delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione degli obblighi infungibili nella L. 69/2009,
in questa Rivista 2009, 1553 s.), a proposito dell’introduzione dell’art. 614 bis c.p.c. con la l.
n. 69/2009.
(7) Sul tema ci sia consentito rinviare all’opera di S. Chiarloni, Misure coercitive e tutela
dei diritti, Milano 1980, passim; e allo scritto (di commento a quella opera) di V. Colesanti,
Misure coercitive e tutela dei diritti, in questa Rivista 1980, 601.
(8) Senza pretesa di completezza, si ricordano il c.d. Progetto Carnelutti del 1926, il
disegno di legge Reale del 1975; il progetto predisposto dalla Commissione ministeriale
presieduta dal prof. Liebman del 1981; e, più recentemente, il progetto elaborato dalla
Commissione presieduta dal prof. Vaccarella sfociato nel d.d.l. 23 luglio 2003, n. 2430,
nonché il d.d.l. Mastella del 2007.
(9) Sul tema, ampiamente, già L. Ferrara, L’esecuzione processuale indiretta, Napoli
1915, spec. 163 ss.; e, in seguito, tra molti, soprattutto S. Chiarloni, Misure coercitive e tutela
dei diritti, cit.
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 371

già negli anni novanta, era stata proposta un’estensione di tale forma di
tutela anche agli obblighi di consegna e rilascio (sia pure con notevoli
eccezioni) (10), come è poi avvenuto con la riforma qui in esame.

3. – Quale che sia l’opinione personale su tale recente «svolta», biso-


gna comunque riconoscere che l’intervento dell’agosto 2015 ha l’indubbio
merito di avere risolto almeno uno dei principali dubbi interpretativi che si
erano posti a causa della formulazione della previgente disposizione.
Prima della riforma la rubrica dell’art. 614 bis c.p.c. faceva infatti
riferimento agli «obblighi di fare infungibili o di non fare». E, anche se
di siffatta limitazione non vi era traccia nel testo dell’articolo, in virtù di ciò
l’orientamento maggioritario circoscriveva l’ambito di applicazione dell’i-
stituto alle sole ipotesi di obblighi infungibili. Si rilevava infatti come
soltanto riguardo a tali obblighi di facere vi fosse necessità di una forma
di coercizione della volontà dell’obbligato, non potendo l’avente diritto
tutelarsi per mezzo delle azioni esecutive «dirette» (11). Anche se va, al-
tresı̀, ricordato che riguardo agli obblighi di non facere, per i quali la
rubrica della norma nulla specificava, il panorama delle opinioni era in
realtà più variegato (12).
Accresceva inoltre l’incertezza su tale profilo l’assenza di precisi canoni
con i quali declinare il concetto di infungibilità dell’obbligo, cosicché nel
corso degli anni sono state proposte sul punto varie tesi, per vero, molto
diverse l’una dall’altra (13).

(10) A tal riguardo va infatti ricordato che già nel c.d. progetto Tarzia del 1996, si
contemplava la possibilità di un’astreinte anche in relazione alle obbligazioni di consegna e
rilascio, sebbene si escludesse nel caso di rilascio derivante da contratto di locazione a uso
abitativo. Il progetto è pubblicato in questa Rivista 1996, spec. 956 s.
(11) Cosı̀ ad es. F. P. Luiso, Diritto processuale civile, III, Milano 2015, 240; M. Bove,
La misura coercitiva di cui all’art. 614 bis c.p.c., cit., 783; A. Chizzini, in Aa.Vv., La riforma
della giustizia civile, Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009,
Torino 2009, 164; M. Taruffo, Note sull’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare, in
Giur. it. 2014, 744 ss.
(12) Hanno ritenuto ammissibile l’astreinte anche in relazione a obblighi di non facere
fungibili, ad. es. A. Saletti, commento all’art. 614 bis c.p.c. in Commentario alla riforma del
codice di procedura civile, a cura di A. Saletti e B. Sassani, Torino 2009, 201; D. Amedei, Una
misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, in www.judicium.it; L.
Barreca, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare (art. 614 bis c.p.c.), in Riv.
esec. forzata 2009, 506; S. Chiarloni, L’esecuzione indiretta ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c.:
confini e problemi, in Giur. it. 2014, 732. Contra C. Consolo, Spiegazioni di diritto proces-
suale, I, 2009, 160 ss.; A. Chizzini, in Aa.Vv., La riforma della giustizia civile, Commento alle
disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009, cit., 164.
(13) Sul punto C. Consolo e F. Godio, commento all’art. 614 bis c.p.c., in Aa.Vv.,
Commentario del codice di procedura civile, diretto da L.P. Comoglio, C. Consolo, B. Sassani,
372 rivista di diritto processuale 2017

I più concordavano, tuttavia, nel ritenere che la fungibilità o infungi-


bilità fosse da valutare da parte del giudice della cognizione esclusivamen-
te in prospettiva esecutiva, con caratteristiche particolari e diverse rispetto
a quanto si è soliti affermare in ambito civilistico, laddove l’attributo della
fungibilità viene associato a quello della equivalenza e dell’appartenenza a
un genus (14). Ciò che rileva, si è sostenuto, non è tanto l’obbligo in se
stesso, quanto le caratteristiche del medesimo rispetto alla natura sostitu-
tiva dell’esecuzione (15): l’«infungibilità processuale» (16), concetto che può
ricomprendere anche obblighi per i quali vi sia un «segmento» di fungi-
bilità, la cui esecuzione non è però in grado di appagare le aspettative
dell’avente diritto (17).
In qualche occasione la giurisprudenza e la dottrina, peraltro, hanno
ammesso, già prima della riforma, un’applicazione estensiva dell’istituto,
anche con riguardo a obblighi di facere (processualmente) fungibili, fon-
dando tale orientamento non solo sulla mancanza di un’esplicita limitazio-
ne nel testo dell’articolo 614 bis c.p.c., ma anche sulla necessità di dare
piena attuazione al principio di effettività della tutela giurisdizionale (18):
sul riscontro dell’esistenza di un bisogno di tutela, che, se pur in astratto
perseguibile per tramite delle procedure esecutive dirette, può non trovare
attraverso le medesime concreta e adeguata soddisfazione (19). Si pensi, ad
esempio, all’obbligo di vendere una certa quantità di beni mobili o di

e R. Vaccarella, VII, t. 1, Torino 2014, 154 ss. anche per ulteriori citazioni; S. Mazzamuto,
L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli 1978, passim; L.Ferroni, Obblighi di fare ed
eseguibilità, Napoli 1983, passim; D. Poletti, Sull’infungibilità degli obblighi di cui all’art.
614 bis c.p.c., in Giur. it. 2014, 750 ss.
(14) Per un confronto tra l’infungibilità sostanziale e quella processuale, di recente, e
anche per citazioni, R. Siclari, Infungibilità: tra il dare e il fare, in Riv. trim. dir. proc. civ.
2015, 583 ss.
(15) Si è trattato questo aspetto in dottrina anche cercando di definire il parametro del
«c.d. contraente economicamente ragionevole». Cosı̀ C. Consolo e F. Godio, commento
all’art. 614 bis c.p.c., cit., 157.
(16) Cosı̀ S. Mazzamuto, La comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c. e il concetto di
infungibilità processuale, in Europa e diritto priv. 2009, 447 ss.; A. Chizzini, in Aa.Vv., La
riforma della giustizia civile, cit., 166; F.P. Luiso, Diritto processuale civile, III, Il processo
esecutivo, 8a ed., Milano 2015, 11; sul punto anche R. Siclari, Infungibilità: tra il dare e il
fare, cit., 584. Contra B. Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, 3a ed., Torino
2016, 42.
(17) Sul punto E. Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie per
l’attuazione degli obblighi infungibili nella L. 69/2009, cit., 1553 s.
(18) G. Verde, Diritto processuale civile, III, Bologna 2015, 129, ricollega la previsione
in esame, più che ad obbligazioni infungibili, a obblighi strutturati in modo da dover durare
nel tempo.
(19) Si ricorda, ad es., un precedente del Trib. Trento 8 febbraio 2011 a proposito della
mancata ottemperanza ad un ordine di rilascio; inoltre Trib. Terni 6 agosto 2009, in Giur. it.
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 373

azioni acquistate in violazione di accordi contrattuali: l’esecuzione di tale


obbligo di facere implica la consegna in via esecutiva, secondo le modalità
dell’art. 605 c.p.c., e la vendita dei beni secondo le modalità di cui agli artt.
530 ss. c.p.c. Ma la stessa conclusione vale, a mio avviso, quanto all’ipotesi
di concessione di una misura coercitiva, accessoria a una domanda di
adempimento dell’obbligo di concludere un contratto, proposta come
domanda che si aggiunge rispetto a quella costitutiva ex art. 2932 c.c. (20).
L’atteggiamento di quella giurisprudenza, d’altra parte, si comprende -
cosı̀ come si apprezza l’ampliamento dell’art. 614 bis c.p.c. agli obblighi
suscettibili di tutela per tramite delle misure coercitive, operato dalla
riforma - soprattutto se si pensa, da un lato, alla complessità e alla lentezza
delle procedure esecutive, dall’altro, all’impegno economico che esse spes-
so comportano per il procedente, al quale si impone di anticipare tutte le
spese necessarie all’esecuzione. Quest’ultimo profilo mi pare di grande
rilievo per valutare le effettive chances di tutela in via esecutiva dell’avente
diritto, ancorché esso sia di ordine meramente pratico e nonostante la
Cassazione ne abbia, per vero, recentemente sminuito l’importanza, ne-
gando che al riguardo si ponga una questione di legittimità costituziona-
le (21). A mio avviso, invece, di tali difficoltà occorrerebbe sempre tenere
conto (22), quanto meno come criterio aggiuntivo, nella valutazione circa
l’equità o l’iniquità della concessione della misura coercitiva, secondo
quanto richiede l’art. 614 bis c.p.c. (23).

2010, 637, con nota di S. Mazzamuto, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis
nella giurisprudenza di merito; e Trib. Siena 11 novembre 2013, in Foro it. 2014, I, 1980.
(20) L’opportunità di ricorrere alla tutela di condanna e all’art. 614 bis c.p.c., in questa
ipotesi consiste, in sostanza, nell’evitare di dover attendere il passaggio in giudicato della
sentenza costitutiva, prima di ottenere l’utilità perseguita. Sul punto C. Consolo, Una buona
«novella» al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della
sola dimensione processuale, in Corr. giur. 2009, 740 ss. Tesi precisata ulteriormente (anche
nei suoi profili problematici) in C. Consolo, V. Gordio, in Aa.Vv., Commentario del codice di
procedura civile, diretto da P.F. Comoglio, C. Consolo, B. Sassani, R.Vaccarella, VII, t. 1,
sub. 614 bis. 174. Contra A. Saletti, Commentario alla riforma del codice di procedura civile,
cit., 203. Per un’applicazione della misura coercitiva in relazione a un obbligo di rinegozia-
zione del contenuto del contratto: Trib. Bari, ord. 14 giugno 2011, in Contratti 2012, con
nota di Patti.
(21) Sul punto la recente sentenza Cass. 22 giugno 2016, n. 12877, nella quale si nega
che vi sia per tale profilo violazione degli artt. 3 e 24 Cost. Il ricorrente aveva sollevato la
questione di l.c. dell’art. 146 d.p.r. n. 115/2002, con riguardo alla differente disciplina
relativa all’anticipazione delle spese in sede fallimentare.
(22) Contra, ma prima della riforma G. Costantino, Tutela di condanna e misure coer-
citive, in Giur. it. 2014, 740.
(23) Anche il presupposto della non manifesta iniquità della concessione della m.
coercitiva non è mutato con la riforma del 2015, sicché si deve ritenere che sul punto
374 rivista di diritto processuale 2017

4. – A ben vedere, tuttavia, qualche dubbio, quanto all’ambito di


applicazione della coercitiva, potrebbe sorgere anche ora, dopo la riforma,
poiché il testo della norma sul punto è alquanto generico: indica infatti
solo a contrariis l’ambito di ammissibilità della misura coercitiva, facendo
riferimento agli obblighi «diversi» dal pagamento di somme di denaro (a
parte la specificazione relativa alle controversie di lavoro subordinato cosı̀
come era già in precedenza), e lasciando quindi all’interprete l’onere di
precisare in positivo il perimetro di applicabilità dell’istituto. Il che può
creare qualche margine d’incertezza e può dar adito a differenti interpre-
tazioni.
Gli studi che nel corso degli anni hanno riguardato il tema della
coercizione civile sono infatti stati spesso influenzati, come è noto, dalla
convinzione, che esista (o esistesse) un vincolo di correlazione necessaria
tra la tutela di condanna e l’esecuzione forzata: che la funzione (principale)
della tutela di condanna stia nella formazione del titolo esecutivo (24),

continueranno a persistere le incertezze interpretative che da sempre si riscontrano a tale


proposito.
Prima delle modifiche del 2015 si è sostenuto in dottrina, ad esempio, che tale pre-
supposto debba essere riferito all’esecuzione della condanna che implichi un fatto di un
soggetto terzo(A. Saletti, Commentario alla riforma del codice di procedura civile, cit., 199); o
quando la prestazione abbia un carattere strettamente personale (A. Chizzini, in Aa.Vv., La
riforma della giustizia civile, Commento, cit., 170; G. Costantino, Tutela di condanna e
misure coercitive, cit., 742), che si contrappone all’interesse meramente patrimoniale dell’a-
vente diritto, oppure ancora quando il giudice ritenga che il convenuto non possa dare
esecuzione spontanea alla condanna per cause indipendenti dalla sua volontà (F. Tedioli,
Osservazioni critiche all’art. 614 bis cod. proc. civ., cit., 75) o, infine, quando la misura
coercitiva, in virtù di una valutazione comparativa degli interessi in gioco possa apparire
eccessivamente onerosa per il debitore [G. Balena, La nuova pseudo-riforma del giudizio
civile (un primo commento della L. 18 giugno 2009, n. 69), in Giusto proc. civ. 2009, 749; B.
Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, cit., 34].
(24) Sul tema, prima della introduzione dell’art. 614 bis c.p.c., in rapporto al principio
della c.d. correlazione necessaria tra la tutela di condanna e l’esecuzione forzata, in dottrina
si ricordano, senza pretesa di completezza: P. Calamandrei, Opere giuridiche, Napoli, V,
1972, 483; E.T. Liebman, Le opposizioni di merito nel processo di opposizione, Roma 1931,
100 s.; L. Montesano, Condanna civile e tutela esecutiva, Napoli 1965, 5 ss.; C. Mandrioli,
Sulla correlazione necessaria tra condanna e eseguibilità forzata, in Riv. trim. dir. proc. civ.
1976, 1342 s: A. Attardi, L’interesse ad agire, Padova 1958, 103; V. Denti, L’esecuzione
forzata in forma specifica, Milano 1953, 40; S. Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti,
cit.; Giu. Tarzia, Presente e futuro delle misure coercitive civili, in Riv. trim. dir. proc. civ.
1981, 800 ss. Differente da sempre la posizione di A. Proto Pisani, Rapporti tra diritto
sostanziale e processo, e La tutela di condanna, in Appunti sulla giustizia civile, Bari 1982,
spec. 131 ss., ove il predicato della correlazione necessaria viene messo in discussione. Sul
profilo relativo alla correlazione necessaria tra tutela di condanna e esecuzione forzata si
segnala inoltre Cass. 23 settembre 2011, n. 19454, nella quale la Corte ha chiaramente
affermato che il carattere infungibile dell’obbligazione, di cui si è accertato l’inadempimen-
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 375

sicché non possa emettersi un provvedimento di condanna in relazione a


obblighi non suscettibili di esecuzione forzata.
Nel 2009, con l’introduzione dell’art. 614 bis c.p.c., già la dottrina si
era dovuta interrogare sulla persistente vigenza di tale principio nell’ordi-
namento. Ora, con la nuova formulazione della norma, mi pare che oc-
corra tornare nuovamente su tale punto e che una risposta su tale quesito
sia ancora più urgente.
Non va sottaciuto infatti che oggi la norma – se interpretata solo
secondo il suo tenore letterale – potrebbe indurre a conclusioni opposte,
secondo che si consideri ancora vigente nell’ordinamento il principio di
correlazione necessaria tra la tutela di condanna ed esecuzione forzata,
oppure che si consideri tale principio ormai abbandonato: nel nuovo
art. 614 bis c.p.c. sono infatti venuti meno i riferimenti letterali (presenti
nella precedente versione dell’articolo), che imponevano di considerare il
«provvedimento di condanna», ivi menzionato, come qualcosa di differen-
te dal tipico atto volto alla formazione del titolo esecutivo (25) spendibile
nell’esecuzione forzata. Sicché, al cospetto del nuovo dettato dell’art. 614
bis c.p.c., il predicato dell’ampliamento dell’ambito di applicazione delle
misure coercitive, ivi previste, in realtà, a mio avviso, non può che discen-
dere, quale corollario, da una precisa previa scelta riguardo al modo in cui
si deve ora intendere il concetto di «provvedimento di condanna»: o si
svincola tale tipo di tutela dalla necessaria correlazione con esecuzione
forzata «diretta», oppure, fermo tale principio, in assenza di un dato
normativo che imponga di assumere la nozione di condanna in senso lato,
si potrebbe essere indotti a ritenere, contrariamente a quanto si è finora
sostenuto da parte dei primi commentatori, che il legislatore dell’art. 614
bis c.p.c. abbia voluto fare riferimento solo ai provvedimenti di condanna
suscettibili di esecuzione forzata.

to, non impedisce la pronuncia di una sentenza di condanna, «in quanto la relativa decisione
non solo è potenzialmente idonea a produrre i suoi effetti tipici in conseguenza della
eventuale esecuzione volontaria da parte del debitore, ma è altresı̀ produttiva di ulteriori
conseguenze risarcitorie, suscettibili di levitazione progressiva in caso di persistente inadem-
pimento del debitore». A parere della Corte, peraltro, ogni dubbio sull’ammissibilità di una
pronuncia di condanna relativa a tali obblighi è stato eliminato dal legislatore proprio con
l’introduzione dell’art. 614 bis c.p.c., norma cui si assegna «valore ricognitivo di un principio
di diritto già affermato in giurisprudenza».
(25) Per questa definizione della condanna, come provvedimento volto alla sanzione
esecutiva e alla formazione del titolo E.T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, 8a
ed. a cura di V. Colesanti e E. Merlin, Milano 2012, 173 (ma riguardo alle misure coercitive
e alla condanna all’obbligo di fare o non fare infungibile, si veda nella medesima opera il §
95 bis).
376 rivista di diritto processuale 2017

Cosı̀ ragionando, tuttavia, non solo si giungerebbe a ignorare la vo-


lontà del legislatore, che emerge invece chiaramente dalla Relazione che ha
accompagnato la nascita della nuova norma, nonché a interrompere la
linea evolutiva che emerge dal sistema nel suo complesso (come si dirà
in seguito, quando si esamineranno le ulteriori proposte di riforma attual-
mente in esame), ma – ed è ciò che più rileva – si sarebbe costretti a
escludere dall’ambito di questo tipo di tutela proprio le situazioni che più
ne hanno bisogno e per le quali anche in passato si è ipotizzata l’introdu-
zione delle misure coercitive. Il che sarebbe davvero singolare.
Non escludo anche alla luce della nuova disposizione sia tuttora pos-
sibile sostenere che il provvedimento ex art. 614 bis c.p.c., quando non
suscettibile di esecuzione forzata, sia in realtà da considerare una pronun-
cia di mero accertamento dell’obbligo e non un vero e proprio provvedi-
mento di condanna, salvando cosı̀ dall’oblio il principio sopra ricordato e,
al contempo, consentendo un’applicazione dell’istituto in esame che ecce-
de il perimetro della tutela esecutiva in forma specifica (26). Tuttavia temo
che questa qualificazione possa portare con sé delle conseguenze negative
di non poco rilievo: si potrebbe, infatti, insinuare nell’interprete il dubbio
che questi provvedimenti di accertamento di obblighi siano privi di effi-
cacia provvisoria ex art. 282 c.p.c., con grave danno per l’efficienza del
sistema (27).
Pare quindi più opportuno ritenere che, nel dettare il nuovo art. 614
bis c.p.c., si sia voluto prescindere in toto dal rispetto del suddetto prin-
cipio o, in ogni caso, che lo si sia voluto declinare in modo differente: la
sanzione esecutiva, in sede giudiziale, non può che nascere da un provve-
dimento di condanna (28); ma, al contempo, la condanna può generare, se
richiesto, (anche) una sanzione differente da quella esecutiva, che consiste

(26) Cosı̀ già prima dell’ultima riforma A. Chizzini, Patrimonialità dell’obbligazione tra
condanna ed esecuzione forzata, cit., 659 ss. spec. 662.
(27) Su questo tema si ricordano ad es. F. Carpi, La provvisoria esecutività della
sentenza, Milano 1978, passim; G. Impagnatiello, La provvisoria esecuzione e l’inibitoria
nel processo civile, Milano 2008, passim. È peraltro a tutti nota la differente posizione di
E.T. Liebman, Efficacia e autorità della sentenza (ed altri scritti sulla cosa giudicata), Ristam-
pa della 1a ed., Milano 1983, 25; Id., Manuale di diritto processuale civile, Milano 2007, 257;
seguita in particolare da E.F. Ricci, Enrico Tullio Liebman e la dottrina degli effetti della
sentenza, in Enrico Tullio Liebman oggi, Riflessioni sul pensiero di un maestro, Milano
2004, 92.
(28) Ci riferiamo ai provvedimenti del giudice, senza dimenticare peraltro che ora il n. 1
del 2˚ comma dell’art. 474 c.p.c. attribuisce la qualità di titolo esecutivo anche ad altri «atti»,
quali i verbali di conciliazione.
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 377

in una ulteriore condanna (in futuro o condizionata, come vedremo in


seguito) coercitiva (29).
Già Chiovenda, d’altra parte, scriveva nei suoi Principii: «[c]ome è
vario il concetto di prestazione, altrettanto può esser vario il contenuto di
una condanna. Si può esser condannati a tutto ciò che si può esser tenuti a
prestare[…].Si può esser condannati a una prestazione infungibile: perché
il modo di supplire all’impossibilità dell’esecuzione diretta, non è necessa-
rio che sia trovato già nella sentenza, sebbene di solito cosı̀ avvenga» (30).
Ma se cosı̀ è, allora dobbiamo riconoscere che l’ambito della tutela di
condanna si può ampliare fino ad abbracciare tutti gli obblighi civili, anche
se non suscettibili di surrogazione esecutiva, salva l’ipotesi in cui la con-
cessione della misura coercitiva appaia nel caso di specie manifestamente
iniqua (e con l’esclusione dei rapporti di lavoro ex art. 409 c.p.c.).

5. – Quanto si è detto finora, tuttavia, ancora non risolve compiuta-


mente il quesito circa il perimetro di ammissibilità della misura coercitiva.
Alla luce delle novità apportate all’art. 614 bis c.p.c. e delle prassi
applicative consolidatesi nel vigore della precedente disposizione, pare
infatti opportuno (tornare a) interrogarsi anche riguardo all’(attuale) am-
missibilità di una misura coercitiva in via accessoria rispetto a un provve-
dimento cautelare.
Il tema, come si è detto, non è nuovo ed è stato già più volte affrontato
prima della riforma del 2015; ma ora il testo dell’art. 614 bis c.p.c. di
recente conio fa, a mio avviso, sorgere nuovi dubbi.
Prima della riforma, infatti, benché – anche nella versione dell’articolo
introdotta con la l. n. 69/2009 – il testo della disposizione in esame facesse
riferimento solo ai provvedimenti di condanna, sia in dottrina sia in giuri-
sprudenza si è spesso ritenuta ammissibile l’astreinte anche in via accesso-
ria rispetto al provvedimento cautelare, quanto meno quando questo aves-
se natura anticipatoria (31). Si è spesso rilevato, infatti, come anche in tale

(29) Recentemente, mi pare, nello stesso senso: G. Costantino, Tutela di condanna e


misure coercitive, cit., 740.
(30) G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, 1923, rist. 1965, Napoli, 165; e
ancor prima L. Ferrara, L’esecuzione indiretta, cit., 309.
(31) Tra i tanti: E. Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie per
l’attuazione degli obblighi infungibili nella L. 69/2009, cit., 1547: R. Recchioni, L’attuazione
indiretta dei comandi cautelari ex art. 614-bis c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ. 2014, 1476,
cui si rinvia anche per ulteriori citazioni; F. Tommaseo, L’esecuzione indiretta e l’art. 614 bis
c.p.c., in questa Rivista 2014, 267 ss.; B. Gambineri, Attuazione degli obblighi di fare
infungibile e di non fare, in Aa.Vv. Le novità per il processo civile (l. 18 giugno 2009, n.
69), in Foro it. V, 323; L. Barreca, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare
378 rivista di diritto processuale 2017

ambito si riscontrino delle esigenze di effettività della tutela (concessa dal


provvedimento cautelare) non dissimili da quelle che si hanno nel caso del
provvedimento di condanna, specie se la misura cautelare non sia attuabile
ai sensi dell’art. 669 duodecies c.p.c.
Prima della riforma, questa conclusione trovava, peraltro, un riscontro
letterale –sia pure assai debole – nella rubrica dell’art. 614 bis c.p.c, che
faceva espresso riferimento all’«attuazione» degli obblighi (di fare infun-
gibili e di non fare), come si usa esprimersi in materia cautelare (32).
Scomparso ora tale riferimento letterale, rimangono a disposizione
dell’interprete taluni dati che tuttavia – quanto meno a prima vista –
potrebbero indurre a negare l’ipotesi qui in esame.
Innanzitutto, di qualche rilievo è che anche dalla nuova versione della
norma – e nonostante l’ampio dibattito che si è sviluppato sul punto nel
vigore della precedente disposizione – si sia ribadito che la misura coerci-
tiva è accessoria al «provvedimento di condanna». In secondo luogo, la
sedes materiae in cui l’istituto è stato ora collocato, benché sia stato creato
un nuovo Titolo IV bis del Libro III, rimane quella dell’esecuzione forzata;
infine, manca (tuttora) un coordinamento esplicito tra l’istituto in esame e
l’art 669 duodecies c.p.c.
Ciononostante, non mi pare che questi argomenti possano considerarsi
dirimenti. Pur dovendosi riconoscere l’autonomia della tutela cautelare da
quella cognitiva di condanna, quanto meno nel caso di provvedimenti
anticipatori di (provvedimenti di) condanna (ex art. 700 c.p.c.) non vi
sono, a mio avviso, fondati motivi per negare la concessione di una misura
coercitiva (33). L’equiparazione, pur nella loro diversità, tra il provvedi-
mento di condanna e quello ex art. 700 c.p.c., se anticipatorio (di una

(art. 614 bis c.p.c.), cit., 2009, 508, la quale però è contraria all’applicabilità della coercitiva a
provvedimenti possessori o nunciatori. Contra G. Costantino, Tutela di condanna e misure
coercitive, cit. 5, il quale ricorda a questo proposito che nel procedimento cautelare il
giudice ha già la possibilità di determinare i «provvedimenti opportuni» tra i quali è
possibile ricomprendere anche una misura coercitiva.
Il panorama della giurisprudenza su questo aspetto è particolarmente ampio e interes-
sante Tra i provvedimenti dei giudici di merito che ammettono la misura coercitiva anche in
relazione a provvedimenti cautelari si ricordano ad es.: Trib. Terni, 6 agosto 2009, in Giur.
it. 2010, 637; Trib. Messina, 7 luglio 2010, in Corr. merito 2011, 42; in relazione a un
provvedimento ex art. 700 c.p.c. di obbligo di manutenzione di un contratto Trib. Verona,
24 dicembre 2012, in www.ilcaso.it; Trib. Reggio Emilia, 15 aprile 2015; Trib. Milano, 9
luglio 2015, per un’ipotesi art. 700 c.p.c. che riguarda la famosa questione Uber.
(32) C. Mandrioli, A. Carratta, Diritto processuale civile, IV, 24a ed., Torino 2014 199.
(33) Cosı̀ recentemente in giurisprudenza Trib. Cosenza, 20 luglio 2016, in www.ilca-
so.it, in relazione all’istanza di cancellazione di una illegittima segnalazione presso la Cen-
trale Rischi.
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 379

condanna) (34), per quanto qui rileva, mi pare, infatti, sostenibile, in virtù
del rilievo che tale tipo di provvedimento è idoneo a produrre in via
anticipata (ancorché provvisoria) effetti equivalenti a quelli conseguibili
all’esito della causa di merito. Si consideri, inoltre, che esso, se effettiva-
mente anticipatorio, è soggetto al regime di strumentalità attenuata (o
alterata (35)) di cui all’art. 669 octies c.p.c.: il che ne fa un provvedimento
capace di autonomia e di efficacia indefinitamente protratta (36).
Pur non trovandoci di fronte a «provvedimento di condanna» in senso
proprio, una lettura estensiva di questa locuzione, contenuta nell’art. 614
bis c.p.c., pare quindi (forse) possibile, oltre che auspicabile, perché co-
stituzionalmente orientata all’effettività della tutela anticipatoria. Come più
volte ha riconosciuto la giurisprudenza, occorre infatti garantire la piena
effettività della tutela cautelare, al pari della piena effettività della tutela di
condanna (37).
Né va trascurato che sia nell’ambito del codice della proprietà indu-
striale, dove espressamente si prevede la possibilità di una coercitiva ac-
cessoria rispetto ad un provvedimento cautelare, sia in Francia, dove
l’astreinte è ammissibile in sede di référé (38), la tutela coercitiva manifesta
anche in tale contesto una grande utilità.

(34) Sul punto si ricordano le tesi di C. Mandrioli, Per una nozione strutturale dei
provvedimenti anticipatori i interinali, in questa Rivista 1964, 551 ss.; A. Proto Pisani, I
provvedimenti d’urgenza, in Appunti sulla giustizia civile, cit., 393; F. Tommaseo, I provve-
dimenti d’urgenza, Padova 1983, spec. 146 s.; i quali ammettono che il provvedimento possa
avere contenuto pienamente anticipatorio del provvedimento di merito. Differenti sono
però le tesi di G. Verde, Considerazioni sul procedimento d’urgenza (com’è e come si vorrebbe
che fosse), in Aa.Vv., I processi speciali, Napoli 1959, 409 ss.; e – in parte – di G. Arieta, I
provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., Padova 1985, 66 ss. Tra i tanti si veda anche F.
Carpi, La tutela d’urgenza tra cautela, sentenza anticipata e giudizio merito, in questa Rivista
1985, 680.
(35) Sul punto L. Querzola, La tutela anticipatoria tra procedimento cautelare e giudizio
di merito, Bologna 2006, 6 ss.
(36) C. Mandrioli, A. Carratta, Diritto processuale civile, IV, 25a ed., Torino 2016, 303.
(37) Cosı̀ ad es. Trib. Varese, 16 febbraio 2011, in www.ilcaso.it.
(38) Nell’art. 491 Nouveau Code de Procédure Civile si prevede che il giudice anche
nella fase di référé possa pronunciare delle condanne alle astreintes, ancorché (come di
consueto) a titolo provvisorio. Sul punto tra le tante si vedano, ad es. Tribunal d’instance
de Bourges, ordonnance de référé 12 novembre 2014, in www. Dalloz.fr, dove a proposito
della interruzione della fornitura d’acqua nella abitazione dei ricorrenti si precisa che in
relazione alla previsione di cui all’art.849 alinéa 1, Code De Procédure Civile, dove si prevede
la possibilità di prescrivere in via di référé delle mesures conservatoires ou de remise en état, il
giudice ha la « possibilité de liquider cette astreinte provisoire dans l’hypothèse où le dommage
imminent viendrait à se réaliser»; e, con riferimento agli artt. L. 111-1 et L. 122-4 Code de la
Propriété Intellectuelle, nonché artt. 808 e 809 Nouveau Code de Procédure Civile, Tribunal
de grande instance de Paris, Ordonnance de référé, 16 dicembre 2005, in www. Dalloz.fr, in
380 rivista di diritto processuale 2017

6. – Nessuna nuova indicazione ci proviene invece dal legislatore del


2015 quanto all’applicabilità dell’art. 614 bis c.p.c. in quei settori dell’or-
dinamento, nei quali già siano previste altre misure coercitive «speciali». Si
ricordano, senza pretesa di completezza, l’art. 140, comma 7˚, codice del
consumo, l’art. 124 e 131 del codice della proprietà industriale (39), l’art.
709 ter c.p.c. in materia di famiglia (40).
Anche nel nuovo art. 614 bis c.p.c. è rimasta ferma l’esclusione relativa
alle «controversie di lavoro subordinato pubblico o privato e ai rapporti di
collaborazione coordinata e continuativa di cui all’articolo 409» c.p.c., ma
null’altro si dice. Ciononostante, mi pare opportuno soffermarmi in questa
sede, sia pur molto superficialmente, anche su tale profilo, perché ora l’art.
614 bis c.p.c. ha effettivamente assunto la caratteristica di norma di ap-
plicazione generale (o quanto meno non settoriale); e ciò rileva nel mo-
mento in cui si voglia vagliare l’ammissibilità della concessione di una
coercitiva ex art. 614 bis c.p.c. in quei settori specifici, già muniti di
un’apposita misura di tal tipo: mi pare infatti che oggi, in linea di princi-
pio, la misura prevista dalla norma in esame possa trovare applicazione
anche in quei campi, quanto meno tutte le tutte le volte in cui vi siano
delle necessità residue di tutela non soddisfatte dalla coercitiva specifica e
sempre che non emergano contrarie indicazioni di sistema.
Occorre, infatti, valutare, caso per caso, se la coercitiva di settore
abbia caratteristiche cosı̀ simili a quelle del provvedimento disciplinato
nell’art. 614 bis c.p.c. da imporne la disapplicazione a favore della norma
speciale; e, cosı̀ pure, è necessario verificare l’impatto dell’eventuale con-
cessione della misura coercitiva ex art. 614 bis c.p.c. sul sottosistema preso
in considerazione, onde evitare che si versi in un’ipotesi di manifesta
iniquità. Nell’economia di tale valutazione di compatibilità mi pare, tutta-
via, che non debba avere rilievo dirimente se la coercitiva specifica com-
porti un vantaggio economico per il creditore-avente diritto o per altri,
essendo identica in entrambi i casi la funzione compulsiva della volontà
dell’obbligato.

relazione alla riproduzione servile di un famoso sito internet. In dottrina, tra tanti, P.Théry e
R. Perrot, Procédures civiles d’exécution, 3a ed., Parigi 2013, 82 s.; D. Cholet, in Aa.Vv.,
Droit et pratique de la procédure civile diretto da S. Guinchard, 9a ed., Parigi 2016, 134.
(39) Sul punto L. Chiavegatti, La penalità di mora ex art. 124 C.P.I. come misura di
rafforzamento dell’inibitoria, in Riv. dir. ind. 2007, 11 ss.
(40) Per un attento esame di queste ipotesi, recentemente F. De Angelis, Obblighi
infungibili e misure coercitive: questioni interpretative e soluzioni giurisprudenziali, in Riv.
esec. forzata 2015, 157 ss.
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 381

Non si può in questa sede, per ovvi motivi, soffermarsi a valutare caso
per caso dove la misura coercitiva ex art. 614 bis c.p.c. possa trovare
applicazione. Ci si limita a ricordare che in relazione all’obbligo di conse-
gna dei minori, sebbene l’art. 709 ter c.p.c. preveda una misura specifica,
si è ammessa, eventualmente in via cumulativa con la medesima, anche la
condanna ex art. 614 bis c.p.c., poiché, si è sostenuto, quest’ultima ha
carattere preventivo e dissuasivo rispetto successivi ritardi o inadempimen-
ti, mentre quella prevista dall’art. 709 ter c.p.c. ha carattere repressivo e
funzione punitiva rispetto a pregressi comportamenti illeciti (41).

7. – Come si è già detto, rimane ferma anche con il nuovo art. 614
bis c.p.c. la limitazione relativa agli obblighi di pagamento di una somma
di denaro e quella che riguarda i rapporti di lavoro, limitazione per altro
più volte criticata e recentemente tacciata d’incostituzionalità dalla dot-
trina (42).
Questi limiti non sembrano, peraltro, rispondere a cogenti esigenze di
sistema: si possano considerare, piuttosto, frutto di una scelta di politica
legislativa.
Quanto alla condanna al pagamento di somme di denaro, conferma
tale convinzione la recente riforma del processo amministrativo, dove, con
la modifica dell’art. 114, comma 4, lettera e) c.p.a., anch’essa del 2015 (43),
si è introdotta una norma certamente più «coraggiosa» rispetto quella
prevista in materia di processo civile (44): in quella sede si prevede infatti

(41) Cfr. ad es. Trib. Salerno 22 dicembre 2009, in Fam. e dir. 2010, 924 ss., con nota
di E. Vullo, Affidamento dei figli, competenza per le sanzioni ex art. 709 ter e concorso con le
misure attuative del fare infungibile ex art. 614 bis; Trib. Firenze 10 novembre 2011, in
Danno e resp. 2012, 781 ss. con nota di D. Amram.
(42) Sul punto, ad esempio, A. Proto Pisani, Ancora una legge di riforma a costo zero del
processo civile, Appendice alle Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 2009; C. Mandrioli,
A. Carratta, Come cambia il processo civile, Milano 2009, 102; E. Merlin, Prime note sul
sistema delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione degli obblighi infungibili nella L. 69/
2009, cit., 1557; L. Barreca, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare (art.
614-bis c.p.c.), in Riv. esec. forzata 2009, 506. Anche per ulteriori citazioni sul tema M.A.
Iuorio, G. Fanelli, in Aa.Vv., L’esecuzione processuale indiretta, a cura di B. Capponi, Milano
2011, 84 ss.
(43) Art. 1, comma 781, lettera a), della l. 28 dicembre 2015, n. 208.
(44) Sul punto si vedano, già prima della modifica introdotta nel 2015, Cons. Stato, ad.
plen., 26 giugno 2014, n. 15, in Corriere giur. 2014, 1406, con nota di F. Scoca, Natura e
funzione della «astreinte» nel processo amministrativo, nella quale si ammette l’applicabilità
della coercitiva nel giudizio di ottemperanza anche nell’ipotesi in cui si tratti di obblighi
pecuniari; TAR. Firenze 13 novembre 2014, n. 1775 in Dejure.it. Sulla portata generale di
quella previsione già TAR Reggio Calabria 11 ottobre 2012, 621, Cons. Stato 1˚ ottobre
2012, n. 5155.
382 rivista di diritto processuale 2017

che la «penalità di mora» possa essere accordata anche nei giudizi di


ottemperanza aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro (45).
Né uguale limitazione si trova nella legislazione di taluni altri Paesi
europei: mi riferisco in particolare all’ordinamento francese (46).
Non è peraltro da escludersi che presto si possa assistere a un pari
ampliamento di tale tipo di tutela anche nel nostro sistema processualci-
vilistico. Nel recente disegno di legge delega per «...l’efficienza del pro-
cesso civile» (Senato n. 2284) è infatti all’esame un’ulteriore estensione
della tutela coercitiva (ex art. 614 bis c.p.c.), che si vorrebbe applicabile
«in presenza di qualunque provvedimento di condanna, indipendentemen-
te dal carattere fungibile o infungibile dell’obbligazione a cui» essa «si
riferisce» (47).
Nulla quaestio sulla legittimità di tale (eventuale) ampliamento. Ma,
nel valutare la situazione del creditore insoddisfatto e del debitore ina-
dempiente, nella loro globalità, non si può comunque dimenticare – a mio
avviso – che, con riguardo agli obblighi in esame, una funzione lato sensu
coercitiva viene ora svolta già dalla previsione introdotta (con d.l. 12
settembre 2014, n. 132, convertito dalla l. 10 novembre 2014, n. 162)
nel 4˚ comma dell’art. 1284 c.c., per la quale, se le parti non ne hanno
determinato la misura, dal momento in cui è proposta domanda giudiziale
«il saggio degli interessi legali è pari a quello previsto dalla legislazione
speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali». Fer-
ma restando la differente natura e la differente funzione degli interessi
legali di cui all’art. 1284 c.c. rispetto alla misura coercitiva, tuttavia, un
saggio di interesse cosı̀ alto, attualmente pari all’8%, può forse già consi-
derarsi una sufficiente induzione all’adempimento.
In realtà, ciò che ci riserva il futuro, allo stato, è ancora molto incerto.
Secondo le ultime notizie pubblicate, nel seguito dei lavori parlamentari di
tale estensione si perde traccia. Si propone, invece, di rendere ammissibile

(45) Il nuovo periodo dell’art. 114, comma 4 a lettera e) c.p.a. introdotto nel 2015 si
dispone che «Nei giudizi di ottemperanza aventi ad oggetto il pagamento di somme di
denaro, la penalità di mora di cui al primo periodo decorre dal giorno della comunicazione
o notificazione dell’ordine di pagamento disposto nella sentenza di ottemperanza; detta
penalità non può considerarsi manifestamente iniqua quando è stabilita in misura pari agli
interessi legali».
(46) Per tutti, oltre alla dottrina francese citata nelle note n. 41 e n. 56, F. De Stefano,
Chalopin, Le astreintes nell’elaborazione della giurisprudenza francese in vista della loro
introduzione nel diritto italiano, in Riv. esec. forzata 2009, 38 ss.
(47) Cosı̀ si legge nell’art. 1, comma 2, lettera d) punto 5) del d.d.l. «Delega al Governo
recante disposizioni per l’efficienza del processo civile», approvato dalla Camera dei depu-
tati il 10 marzo 2016, consultabile in www.senato.it.
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 383

l’astreinte «in presenza di qualunque provvedimento a contenuto condan-


natorio all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di
denaro, anche relativo a rapporti di lavoro pubblico e privato e ai rapporti
di collaborazione coordinata e continuativa di cui all’articolo 409 del
codice di procedura civile» (48).
Secondo tale ultima proposta, rimarrebbe quindi fermo il limite rela-
tivo agli obblighi per pagamento di somme di denaro, ma, diversamente da
quanto oggi si prevede nell’art. 614 bis c.p.c., la misura coercitiva potrebbe
essere emessa anche «a protezione» di provvedimenti condannatori relativi
a rapporti di lavoro pubblico e privato e a rapporti di collaborazione
coordinata e continuativa, di cui all’articolo 409 c.p.c., cosı̀ come la dot-
trina ha da tempo suggerito. Come ciò possa influire sui delicati equilibri
dell’art. 18 Statuto dei lavoratori, sarà da valutare secondo quello che il
legislatore stabilirà. Ma è certo che l’esclusione tout court di tale categoria
di controversie dall’ambito di applicazione dell’art. 614 bis c.p.c., come
espressamente è ora disposto, stenta a trovare giustificazione.

8. – Una volta individuato, sia pur per sommi capi, il possibile ambito
di applicazione della nuova coercitiva, occorre passare a esaminare alcune
questioni relative alla sua esecuzione, che a seguito della riforma presen-
tano dei profili di novità.
Abolita la limitazione, quanto all’ammissibilità della misura coercitiva,
alle sole obbligazioni non suscettibili di esecuzione in via forzata, cade,
quale corollario di ciò, come si è già detto, anche l’alternatività necessaria
tra l’esecutiva forzata diretta in forma specifica e quella espropriativa che
trova titolo nella misura coercitiva (49).
Nelle ipotesi, in cui il provvedimento di condanna abbia ad oggetto un
obbligo suscettibile di esecuzione, ci troviamo quindi di fronte a due capi
di condanna, che differiscono per oggetto, ma che, sia pure attraverso
tecniche di tutela diverse, tendono, quale loro fine, all’adempimento di
uno stesso obbligo, al conseguimento da parte dell’avente diritto dello
stesso risultato: l’uno consentendo un’attività sostitutiva di quella che è
imposta all’obbligato, l’altro cercando di vincerne la resistenza, per indurlo
all’adempimento spontaneo. Occorre quindi domandarsi come, nel mo-
mento dell’attuazione forzata, tali provvedimenti si coordinino.

(48) Ci riferiamo al verbale della seduta della II Commissione giustizia del febbraio
2017 p.1.302 (Albertini, Bianconi, Anitori), in www.senato.it.
(49) Sul tema, prima della riforma di agosto 2015, Costantino, Tutela di condanna e
misure coercitive, cit., 3 ss.
384 rivista di diritto processuale 2017

Al riguardo, va, tuttavia, evidenziato in via preliminare come anche in


occasione della riforma del 2015 il legislatore abbia omesso di specificare
da quale momento la misura coercitiva produca i suoi effetti. Nell’art. 614
bis c.p.c. tuttora si precisa solo che il provvedimento «costituisce titolo
esecutivo» per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o
inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del prov-
vedimento»; ma, come ha rilevato più volte la dottrina già prima della
riforma, è evidente che il capo di condanna alla misura coercitiva potrà
assumere la qualità di titolo esecutivo solo se effettivamente vi sarà l’ina-
dempimento «successivo» o il ritardo nell’adempimento dell’obbligo (50).
Si può quindi sostenere, come già si è detto in passato, che ci troviamo di
fronte a una condanna in futuro o, comunque, a una condanna condizio-
nata (51).
Nulla di nuovo con la riforma anche riguardo all’individuazione spe-
cifica del momento in cui possiamo ritenere che si sia verificata una vio-
lazione, una inosservanza «successiva» ovvero un «ritardo», che determini
l’effettiva assunzione della qualità di titolo esecutivo della coercitiva. Nel
persistente silenzio della norma si potrebbe quindi ritenere che, poiché il
provvedimento di condanna contenente l’obbligo di adempimento produ-
ce i suoi effetti immediatamente, secondo quanto dispone l’art. 282 c.p.c.,
lo stesso si debba concludere per la coercitiva. Ma ciò può risultare non
equo, quanto meno per alcune ipotesi. Mi pare infatti che il momento di

(50) Sul punto si veda ad esempio con toni particolarmente critici E.F. Ricci, Ancora
novità (non tutte importanti non tutte pregevoli) sul processo civile, in questa Rivista 2009,
1363; C. Punzi, Novità legislative e ulteriori proposte di riforma in materia di processo civile,
in Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, 1204.
(51) Come più volte la dottrina ha rilevato, nel caso di specie, nel momento in cui tale
condanna accessoria viene pronunciata, non vi può già essere stato alcun inadempimento
«successivo» o alcun «ritardo» nell’adempimento del comando portato dal capo condanna-
torio «principale»: non ci troviamo quindi di fronte ad un titolo esecutivo per un credito
certo liquido ed esigibile (art. 474, 1˚ comma, c.p.c.). È discusso in dottrina, se il provve-
dimento in esame possa essere considerato come una condanna in futuro (S. Chiarloni,
Esecuzione indiretta. Le nuove misure coercitive ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c. in www.trec-
cani.it, § 2.6; Id., L’esecuzione indiretta ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c.: confini e problemi, cit.,
735; e, mi pare, G. Costantino, Tutela di condanna e misure coercitive, cit., 743) o una
condanna condizionata (E.F. Ricci, Ancora novità, cit., 1368; F. Tommaseo, L’esecuzione
indiretta e l’art. 614 bis c.p.c., cit., 281) oppure se ci si trova di fronte sia ad una condanna in
futuro, perché ha ad oggetto obblighi futuri, non ancora sorti al momento della pronuncia
del giudice, e condizionata, perché al momento dell’emissione della pronuncia giudiziale
l’inadempimento del comando contenuto nel provvedimento, cui la coercitiva accede è
senza dubbio incerto e condizionato dall’inadempimento dell’obbligato (E. Merlin, Prime
note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione degli obblighi infungibili
nella L. 69/2009, cit., 1550).
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 385

maturazione della coercitiva debba essere sempre posto in stretta correla-


zione con la reale possibilità dell’obbligato di adempiere spontaneamente.
Può quindi essere opportuno o addirittura necessario, secondo la di-
versa tipologia di obbligo in questione e secondo il caso specifico, fissare
un termine di decorrenza degli effetti della misura coercitiva, se esso non
sia già fissato con riguardo all’obbligo «principale» (come prevede ad es.
art. 605, 2˚ comma, c.p.c.), cosı̀ da concedere alla parte obbligata un
termine «di grazia», funzionale all’adempimento spontaneo (52), cosı̀ come
si ritiene possibile, ad esempio, nell’ordinamento francese e si prevede
espressamente in quello belga (53).
Pur nel silenzio della norma, una soluzione a tale problema si può
trovare, peraltro, grazie all’art. 1183 c.c.: il giudice, come dispone questa
norma, ha il potere di fissare un termine per l’adempimento di un’obbli-
gazione, ove ciò non sia stato previsto dalle parti ab origine.

9. – Una volta chiarito da quando la misura coercitiva assume qualità


di titolo esecutivo, ci si deve, tuttavia, altresı̀ chiedere se, quando sia
rimasto inadempiuto l’obbligo oggetto del capo principale della sentenza
di condanna e la misura coercitiva possa dirsi maturata, l’avente diritto
possa tutelarsi procedendo sia con l’esecuzione forzata in forma specifica,
sia, in aggiunta, con l’esecuzione per espropriazione, che si fonda sulla
misura coercitiva, oppure se, electa una via, non sia possibile percorrere
anche quella concorrente.
Già prima dell’ultima riforma tale quesito, in realtà, si è posto in
dottrina (ma, ovviamente, solo da parte di chi riteneva ammissibile, già

(52) Se infatti gli obblighi di astensione, in genere, possono essere adempiuti imme-
diatamente, a partire dalla notifica del provvedimento di condanna, la previsione di un
termine dilatorio si può rilevare, invece, opportuna o addirittura necessaria, quando il
provvedimento di condanna impone dei comportamenti complessi: può occorrere un certo
lasso di tempo per adempiere all’obbligo di rilascio, e, cosı̀ pure, per adempiere all’obbligo
di fare o di distruggere. Sul tema F. De Stefano, Note a prima lettura della riforma del 2009
delle norme sul processo esecutivo e in particolare dell’art. 614-bis c.p.c., in Riv. esec. forzata
2009, 525. In giurisprudenza, si veda ad es. Tribunale di Terni 6 agosto 2009, in Foro it.
2011, 287, nella quale a proposito della demolizione di un muro, si disponeva che l’effetto
della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c. decorresse «a partire dal ventunesimo giorno
dalla notifica» del provvedimento. Contra G.F. Ricci, La riforma del processo civile, Torino
2009, 90; Trib. Cagliari 19 ottobre 2009, in Foro it. 2011, 287.
(53) Sul punto si veda l’art. R 131-1 del Code des procédures civiles d’exécution esige
l’esecutività della pronuncia principale. Recentemente in dottrina sul punto C. Chainais,
F.Ferrand, S.Guinchard, Procédure civile, 33a ed., Parigi 2016, 362; P.Théry e R. Perrot,
Procédures civiles d’exécution, cit. 88; Cour de cassation, 2a, 26 giugno 2014, n. 13-16.899, in
Bull. civ. 2016 n. 154). Si veda altresı̀ sul punto l’art. 1385 bis del Code judiciaire belga.
386 rivista di diritto processuale 2017

allora, una misura coercitiva anche in relazione ad alcuni obblighi fungi-


bili), ricevendo peraltro risposte non univoche. Taluno aveva escluso che
una volta emessa la misura coercitiva fosse possibile procedere anche
all’esecuzione per obblighi di fare (54), altri avevano invece ritenuto che
tali di iniziative fossero da intraprendersi in via tra loro alternativa (55).
Altre volte si era invece ritenuto che queste azioni esecutive potessero
essere tra loro concorrenti (56). Quest’ultima mi pare la tesi da preferire:
i titoli esecutivi in esame sono infatti differenti, cosı̀ come è differente la
forma di esecuzione che in forza dell’uno o dell’altro titolo si intraprende,
benché – come si è detto – il risultato perseguito, nel momento in cui la
misura coercitiva viene domandata e concessa, sia il medesimo: l’adempi-
mento dell’obbligo «principale».
Sul punto è opportuno, tuttavia, porre qualche ulteriore precisazione.
Innanzitutto, nessun dubbio può sorgere a questo proposito quando ci
troviamo di fronte a situazioni, nelle quali, ad esempio, la violazione del-
l’obbligo di non fare si realizzi «in un atto ad efficacia continuata o in atti
anche plurimi, ad efficacia istantanea, ma suscettibili di essere ripetuti» (57):
da un lato, il capo principale della condanna riguarderà l’obbligo da
soddisfare in via sostitutiva con l’esecuzione forzata in forma specifica,
dall’altro, con la misura coercitiva si cercherà di indurre all’adempimento
di quello stesso obbligo, sanzionando il «ritardo nell’esecuzione del prov-
vedimento», e si scoraggeranno gli inadempimenti futuri, compiuti dopo la
pronuncia della condanna: la ripetizione dell’atto oppure il mancato o
ritardato intervento, per paralizzare l’effetto continuativo dell’atto già
compiuto. Ma stessa conclusione va tenuta ferma, a mio avviso, anche
quando si tratti di un inadempimento con caratteristiche unitarie e non
ripetibile. L’esecuzione forzata attua in via sostitutiva l’obbligo, cui la
parte soccombente è tenuta; la misura coercitiva, come precisa l’art. 614
bis c.p.c. guarda anche in tal caso al futuro: sanziona infatti l’inosservanza
all’obbligo di conformarsi al provvedimento del giudice, sanziona «ogni
ritardo nell’esecuzione del provvedimento».

(54) A. Chizzini, in Aa.Vv., La riforma della giustizia civile, cit., 180, ma sul presuppo-
sto che il giudice dell’esecuzione non possa mettere in discussione il giudicato che si è
formato sulla domanda principale, giacché in sede di merito già viene (o meglio, veniva)
valutata la fungibilità o l’infungibilità della prestazione comandata.
(55) G. Costantino, Tutela di condanna e misure coercitive, cit., 737 ss.
(56) A. Saletti, commento all’art. 614 bis c.p.c. cit., 201; L. Barreca, L’attuazione degli
obblighi di fare infungibile e di non fare (art. 614-bis c.p.c.), cit. 2009, 514; F.Tedioli,
Osservazioni critiche all’art. 614 bis, cod. proc. civ., cit., 81.
(57) Cosı̀ A. Chizzini, in Aa.Vv., La riforma della giustizia civile, cit., 168.
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 387

Pare quindi fondato ritenere che non vi sia alcuna preclusione nell’a-
gire, simultaneamente o in momenti differenti, con l’esecuzione in forma
specifica e con l’espropriazione per i crediti sorti dalla misura coercitiva.
Proprio la funzione della misura coercitiva, che – si ripete – consiste
nell’induzione dell’obbligato all’adempimento spontaneo (come ha affer-
mato anche di recente la Corte di cassazione (58)) porta inoltre a ritenere
che vi possa essere un accrescimento della medesima (vale a dire: che
sorgano ulteriori crediti), anche qualora l’avente diritto preannunci con
il precetto la sua intenzione di iniziare il processo esecutivo in forma
specifica: in quel momento è infatti ancora possibile l’adempimento spon-
taneo dell’obbligato e, quindi, la misura coercitiva può continuare a svol-
gere la sua funzione di coercizione della volontà del medesimo in funzione
di quel risultato.
Né differenti conclusioni si impongono, a mio avviso, quando, dopo la
notifica del precetto, venga iniziata l’esecuzione in forma specifica. Mi
pare infatti che anche in tale frangente, e fino a quando l’esecutato ha
la possibilità di adempiere spontaneamente all’obbligo imposto dal prov-
vedimento di condanna (o, meglio, dal capo del provvedimento che con-
tiene la condanna all’obbligo principale), non vi sia motivo per porre
termine alla coazione volta all’adempimento spontaneo.
Viceversa, la funzione della misura coercitiva si può dire cessata quan-
do la prestazione dell’obbligato non è più possibile (59), secondo il diverso
tipo di esecuzione diretta che si intraprende.
La coercitiva può dunque continuare ad accrescersi fino a quando
l’obbligato, ad esempio, non abbia provveduto al rilascio dell’immobile,
fino a quando non abbia distrutto il bene (o iniziato a distruggerlo). Ma
essa cessa di crescere, quando dell’opera di distruzione vengono incaricati
l’ufficiale giudiziario e i soggetti scelti dal giudice ex art. 612, 2˚ comma,
c.p.c. o quando si è provveduto all’asporto coattivo del bene o alla libe-
razione forzata dell’immobile: da quel momento l’induzione all’adempi-
mento spontaneo non ha più ragione di persistere.

(58) Cfr. infra § 11.


(59) Sia consentito tralasciare in questa sede di trattare il tema della cessazione della
maturazione della misura coercitiva in termini più generali, vale a dire, indipendentemente
dall’ipotesi che l’avente diritto inizi l’esecuzione forzata. Si tratta senza dubbio di un profilo
particolarmente grave e sul quale il legislatore non è intervenuto, ma che, se non sbaglio,
non presenta profili di novità a seguito della riforma, se non quelli indicate nel testo. Si
ricorda sul punto che nella ZPO si prevedono precisi limiti di valore della Zwangsgeld (§888
e §890) e che in Belgio l’art. 1358 ter del Code judiciaire dispone che il giudice possa fissare
l’importo massimo della astreinte oltre il quale essa perde efficacia.
388 rivista di diritto processuale 2017

Cosı̀ pure, nel caso contrario, nessuna influenza sull’ammissibilità del-


l’esecuzione specifica può avere, a mio avviso, la circostanza che l’avente
diritto decida, in un determinato momento, di agire in via d’espropriazio-
ne per «riscuotere» i crediti che la misura coercitiva ha nel frattempo
prodotto: quand’anche l’esito dell’espropriazione sia pienamente fruttuoso
rispetto al credito, che è nato dall’astreinte, l’obbligo oggetto del capo
principale della condanna, rimane comunque inadempiuto. Per la piena
soddisfazione dell’avente diritto è dunque ancora necessario procedere in
via esecutiva «diretta». Nulla induce, inoltre, a ritenere che la misura
coercitiva possa assumere in tali ipotesi valenza risarcitoria rispetto al
mancato adempimento.

10. – Poiché, come abbiamo già detto, nel momento in cui viene
emessa la condanna alla misura coercitiva siamo in presenza di un prov-
vedimento condizionato e poiché, successivamente, non c’è necessità della
quantificazione della medesima ad opera del giudice, a differenza di quello
che si prevede in altri ordinamenti (60), il creditore procedente, quando
decide di porre in esecuzione tale misura coercitiva, deve allegare nel
precetto sia l’inadempimento dell’obbligo oggetto di condanna principale,
quale fatto rilevante per la realizzazione della condicio, cui è soggetta la
coercitiva, sia l’inadempimento dell’obbligo di pagamento delle somme
rinvenienti dall’astreinte, quantificandole esattamente.
Per questo motivo il precetto – nelle ipotesi in esame – deve avere un
contenuto più ampio di quello previsto in via generale dall’art. 480 c.p.c.,
dovendosi integrare il titolo – quanto meno sotto il profilo documentale –
con una sorta di «autocertificazione» (61).
Come è noto, quest’ultimo è un punto particolarmente dolente della
disciplina dell’istituto in esame, sul quale il legislatore, tuttavia, si è mo-
strato insensibile alle sollecitazioni della dottrina e incurante dell’esempio
dato dai modelli stranieri.
È vero, peraltro, che negli ultimi anni la Cassazione ha più volte
riconosciuto, sia pure in ipotesi differenti, la possibilità di una integrazione
extratestuale del titolo esecutivo (62), sicché, sotto questo profilo, la disci-

(60) Cosı̀ è, ad esempio, nell’ordinamento francese ( ex art. 36 l. 91-560, del 1991).
(61) E. Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione
degli obblighi infungibili nella L. 69/2009, cit., 1550; S. Chiarloni, Esecuzione indiretta. Le
nuove misure coercitive ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c., cit., §2.6, il quale richiama sul punto
l’art. 156 c.p.c.
(62) Cass., sez. un., 2 luglio 2012 n. 11066; Cass., sez. un., 2 luglio 2012, n. 11067, in
Foro it. 2012, 11, I, 3019 con nota di Gentile; e in Foro it. 2013, 4, I, 1282 (s.m.) con nota di
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 389

plina in esame perde, almeno in parte, se non il suo difetto, quantomeno il


suo carattere di eccezionalità. Ma rimane fermo il rilievo che la mancata
previsione della necessità della previa quantificazione giudiziale della mi-
sura coercitiva può comportare conseguenze molto gravi.
Da un lato, mi pare indubbio che l’«autocertificazione» aumenti in
modo esponenziale il rischio di opposizione da parte del debitore e di
conseguente sospensione del titolo o/e della procedura espropriativa (63).
Dall’altro lato, tale disciplina rischia di compromettere la possibilità di
circolazione della nostra misura coercitiva nello spazio giuridico europeo
in forza del Regolamento n. 1215/2012.
L’art. 55 Reg. 1215/2012 prevede infatti che «le decisioni emesse in
uno Stato membro che dispongono una penalità sono esecutive nello Stato
membro richiesto solo se l’ammontare di quest’ultima è stato definitiva-
mente fissato dall’autorità giurisdizionale d’origine». Non si tratta in realtà
di un problema nuovo, poiché uguale disposizione era contenuta già nel-
l’art. 49 Reg. n. 44/2001 (64); ma, proprio per questo, la persistente incuria
del legislatore sul punto appare ancora più grave.

Fabiani; Cass. 31 ottobre 2014, n. 23159. Su questo orientamento e quanto alla rilevanza del
problema relativo alle condanne «indeterminate» B. Capponi, Manuale, cit., XXXIV.
(63) La critica sul punto è pressoché unanime. Sul punto si veda ad es. B. Capponi,
Manuale, cit., 33 e 36. Per la quantificazione della misura coercitiva prevista dall’art. 124
c.p.i., si ritiene invece che il titolare del diritto violato possa, pur non essendo obbligato,
preliminarmente adire il giudice indicato dall’art. 124, co. 7, c.p.i., il quale con ordinanza
non impugnabile «sentite le parti, assunte informazioni sommarie», potrà liquidare la penale
dovuta fino a quel momento. Sul punto e anche per ulteriori riferimenti M. Vanzetti,
Contributo allo studio delle misure correttive e delle sanzioni civili nel diritto industriale: i
profili processuali dell’art. 124 c.p.i., in Riv. dir. ind. 2010, 26 ss.
(64) Sull’art. 49 del Reg. n. 44/2001 si veda il recente studio di D’Alessandro, La
circolazione della condanna ex art. 614 bis c.p.c. nello spazio europeo, in Giur. it. 2014,
1023 ss.; e cosı̀ pure A. Mondini, L’attuazione degli obblighi infungibili, cit., 193. Un’impo-
stazione differente ha tuttavia A. Chizzini, in Aa.Vv., La riforma della giustizia civile, cit.,
183, il quale ritiene rilevi a tal fine solo il carattere definitivo della misura. Paventano invece
degli ostacoli alla circolazione della nostra misura coercitiva anche alla luce dell’art. 34 n. 2
del medesimo Regolamento C. Consolo e F. Godio, commento all’art. 614 bis c.p.c., in
Aa.Vv., Codice di procedura civile diretto da C. Consolo, II, 5a ed., Milano 2013, 2596. In
relazione al tema dei marchi si veda anche Corte giustizia UE, 12 aprile 2011, n. 235, nella
quale si precisa «L’art. 98, n. 1, seconda frase, del regolamento n. 40/94, come modificato
dal regolamento n. 3288/94, deve essere interpretato nel senso che una misura coercitiva,
quale ad esempio una penalità coercitiva (astreinte), disposta da un tribunale dei marchi
comunitari in applicazione del proprio diritto nazionale, al fine di garantire il rispetto di un
divieto, da esso emesso, di prosecuzione di atti costituenti contraffazione o minaccia di
contraffazione, produce effetti negli Stati membri diversi da quello cui detto giudice appar-
tiene – ai quali si estende la portata territoriale di un divieto siffatto – alle condizioni previste
dal capo III del regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente
la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia
390 rivista di diritto processuale 2017

È vero che talvolta è possibile rimediare a questi inconvenienti ricor-


rendo alla tutela monitoria (65). Ma, a mio avviso, proprio il riconoscimen-
to dell’interesse ad agire in via monitoria è dimostrazione dell’«utilità» e
del «bisogno» del ricorso al giudice in punto di quantificazione, sicché
appare evidente che sarebbe stato opportuno, in sede di riforma, appron-
tare un sistema giudiziale ad hoc di controllo e di liquidazione della coer-
citiva.

11. – Riguardo alla circolazione delle misure coercitive nello spazio


giuridico europeo ed extraeuropeo si risconta, peraltro, nella pratica anche
il problema inverso rispetto a quello cui si è fatto ora cenno: ci riferiamo
alla questione della riconoscibilità nel nostro ordinamento di misure coer-
citive provenienti da altri Stati. Non infrequenti sono infatti le richieste di
riconoscimento nel nostro Paese di astreintes accordate da autorità giudi-
ziarie straniere, in relazione alle quali – anche alla luce del nostro art. 614
bis c.p.c. – la giurisprudenza è chiamata a decidere se vi sia compatibilità o
contrarietà all’ordine pubblico del nostro ordinamento.
Anche tale problema, per vero, non si può considerare un portato
della riforma, ma dipende dalle incertezze di fondo che ancora dominano
la materia, soprattutto per quanto riguarda la natura della misura coerci-
tiva, e che nemmeno a seguito della riforma si possono dire risolte.
Il tema è in ogni caso di attualità, anche perché è stato oggetto di una
recente pronuncia della Corte di cassazione dell’aprile 2015 (66), in ordine
alla delibazione, ai sensi del Reg. n. 44/2001, di un’astreinte belga. In
questa occasione la Corte, dopo aver differenziato molto nettamente la

civile e commerciale, per quanto riguarda il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni


giurisdizionali».
(65) A. Giussani, Decreto ingiuntivo non opposto di liquidazione di misura coercitiva
accessoria a provvedimento cautelare e sospensione della sua esecuzione ex art. 23, Regola-
mento (CE) n. 805/2004, in Riv. esec. forzata 2014, 85 ss.
(66) Cass. 15 aprile 2015, n. 7613, in Int’Lis 2016, 16, con nota di M. Pilloni, Misure
coercitive straniere e loro eseguibilità in Italia: la Cassazione riconosce la compatibilità dell’a-
streite con l’ordine pubblico italiano; in Giur.it. 2016, 562 ss. con nota di A, Mendola,
Astreinte e danni puntivi; in questa Rivista 2016, 246, con nota di V. Giugliano. Al riguardo
anche G. Ponzanelli, Novità per i danni esemplari?, in Contratto e impresa 2015, 1195 ss.
Nel caso in esame le parti resistenti invocavano l’art. 34 Reg. 44/2001/CE, richiamato
dall’art. 45, secondo cui le decisioni non sono riconosciute «1) se il riconoscimento è
manifestamente contrario all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto». Ma la Corte
ha respinto tale argomentazione. Sull’interpretazione necessariamente restrittiva dell’art. 34
si veda Corte di giustizia, 6 settembre 2012, C-619/10, Trade Agency Ltd. Su questi profili
si rinvia anche per citazioni a A. Mondini, L’attuazione degli obblighi infungibili, Milano
2014, 53 ss. e 97 ss.
misure coercitive ex art. 614 bis c.p.c. dopo la riforma del 2015 391

funzione della misura coercitiva da quella della condanna al risarcimento


del danno ed aver precisato come la nostra astreinte non tenda in alcun
modo alla reintegrazione, ma sia direttamente funzionale all’adempimento
spontaneo dell’obbligato, accogliendo l’istanza di riconoscimento, ha riba-
dito la contrarietà all’ordine pubblico interno alle misure punitive (67), che
– come si legge nella sentenza – esasperano il profilo sanzionatorio. Se-
condo la Corte, in sostanza, le nostre misure coercitive si fondano su una
logica diversa dalle misure punitive: minacciano un danno patrimoniale
per l’inadempiente, una sanzione, utilizzando una tecnica volta all’indu-
zione all’adempimento.
È pure vero, peraltro, che il tema della c.d. polifunzionalità della
responsabilità patrimoniale nel nostro ordinamento è in una fase di pro-
fonda evoluzione, come riconosce anche la Cassazione, nella decisione ora
citata.
Da un lato, la Corte costituzionale, di recente interpellata sulla legitti-
mità dell’art. 96, comma 3˚, c.p.c., ha riconosciuto espressamene carattere
sanzionatorio a quella disposizione (68); dall’altro lato, è indubbia – sia
pure in relazione a ipotesi differenti – una maggiore apertura rispetto al
passato della giurisprudenza verso le misure aventi carattere punitivo (69).
Mi riferisco, in particolare, all’ordinanza di rimessione al primo Presidente
della Cassazione del maggio 2016 (70), riguardo alla riconoscibilità nel
nostro ordinamento di punitive damages. In attesa della decisione della
Corte, ad oggi ancora non pubblicata, ogni considerazione in proposito
appare azzardata, ma, se le Sezioni unite seguiranno la linea evolutiva

(67) Contrarietà in precedenza affermata in Cass. 19 gennaio 2007, n. 1183; e Cass. 8


febbraio 2012, n. 1781.
(68) Ci riferiamo a Corte cost., 23 giugno 2016, n. 152, in Giur. cost. 2016, 3, 1117, e in
corso di pubblicazione su questa Rivista con nota di F. Ghirga, laddove la Corte, pur
dichiarando infondata la questione di costituzionalità della norma, riconosce che la «dispo-
sizione censurata ha natura non risarcitoria, ma, più propriamente, sanzionatoria, con fina-
lità deflattive. La norma fa riferimento alla condanna al “pagamento di una somma”,
segnando cosı̀ una netta differenza terminologica rispetto al “risarcimento dei danni”,
oggetto della condanna di cui ai primi due commi dell’art. 96 c.p.c. […]». Sul tema anche
V. Visconti, La core costituzionale e l’art. 96, comma 3˚, cod. proc. civ., in Nuova giur. civ.
2016, 1642 ss.
(69) Cass. 19 gennaio 2007, n. 1183; Cass. 8 febbraio 2012, n. 1781.
(70) Cass. 16 maggio 2015, n. 9978, in Foro it. 2016, con nota di E. D’Alessandro,
Riconoscimento in Italia di danni puntivi: la parola alle sezioni unite; in Danno e resp. 2016,
827 con nota di P.G. Montaneri, La delibabilità delle sentenze straniere comminatorie di
danni puntivi finalmente al vaglio delle Sezioni unite. Il commento; sul tema anche C. De
Menech, Il problema della riconoscibilità di sentenze comminatorie di puntive damages.
Alcuni spunti ricostruttivi, in Riv. dir. civ. 2016, 1644 ss.
392 rivista di diritto processuale 2017

segnata dall’ordinanza di rimessione, non è da escludersi che anche per


quanto riguarda il riconoscimento di provvedimenti che abbiano carattere
schiettamente «punitivo» si possa assistere nel prossimo futuro a una
maggiore apertura del nostro ordinamento (71).

SIMONETTA VINCRE
Professore associato nell’Università di Milano

(71) Sul punto si veda, anche per ulteriori citazioni, F. Ferrari, Le misure coercitive
indirette e la compatibilità con l’ordine pubblico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2016,
1463 ss.
CONTRASTO AL TERRORISMO E CAPTATORI INFORMATICI

SOMMARIO: 1. Un nuovo arsenale digitale. – 2. Le intercettazioni ubique. – 3. Le videoriprese


come panopticon. – 4. Le perquisizioni on-line e un’auspicabile ibridazione degli stru-
menti repressivi e preventivi. – 5. I pericoli dell’inerzia legislativa.

1. – Il terrorismo e le indagini informatiche rappresentano una coppia


indissolubile nell’era della globalizzazione. Si evolvono di pari passo. Più il
terrorismo, grazie alle tecnologie digitali e all’uso delle reti informatiche,
espande la sua capacità di reclutamento e la sua forza letale, più, paral-
lelamente, le indagini informatiche si raffinano e potenziano la loro effi-
cacia.
Mirando a rafforzare le seconde per contrastare il primo, il legislatore
si trova alle prese con un difficile contemperamento fra i valori in gioco.
Qualunque soluzione rischia di sacrificare in modo eccessivo le esigenze
repressive o, al contrario, i diritti fondamentali. Ma è una sfida a cui i
conditores non possono sottrarsi. Non vi sarebbe nulla di peggio che
eluderla, rinunciando ad introdurre regole in linea con gli sviluppi tecno-
logici, e lasciando alla giurisprudenza il compito di riempire tale vuoto con
i propri bilanciamenti.
Fra le molte, spicca una nuova arma in mano agli organi inquirenti:
quella delle indagini informatiche «occulte», in quanto non percepite nel
loro svolgimento da parte di chi le subisce. Indagini preziose in chiave non
solo repressiva, ma anche, e soprattutto, preventiva, poiché consentono
una sorveglianza segreta e costante dei gruppi terroristici.
Facile intuire le insidie che ne discendono per il diritto alla riserva-
tezza, tutelato dagli artt. 14 e 15 Cost. e dall’art. 8 Cedu. È vero che –
come rileva da tempo la Corte europea dei diritti dell’uomo – la lotta al
terrorismo pone per gli organi inquirenti tutta una serie di problemi pe-
culiari (1). Ma ciò non autorizza il legislatore a concedere un’assoluta li-
bertà investigativa (2). Qualunque misura restrittiva della privacy deve,
anzitutto, poggiare su un’adeguata base normativa, contraddistinta da re-
gole accessibili, prevedibili nel loro esito applicativo e sufficientemente
precise. Inoltre, in osservanza del generale canone di proporzionalità che

(1) Cosı̀ C. dir. uomo, Grande Camera, 13 dicembre 2012, El-Masri c. Ex Repubblica
yugoslava di Macedonia, § 232, in rapporto ad un caso di extraordinary rendition.
(2) In merito alla vexata quaestio della possibilità di attenuare le garanzie processuali ai
fini del contrasto al terrorismo v. R.E. Kostoris, Processo penale, delitto politico e «diritto
penale del nemico», in questa Rivista 2007, p. 5 s.

Rivista di diritto processuale 2/2017


394 rivista di diritto processuale 2017

si trova alla base dei bilanciamenti, è necessario preservare il contenuto


essenziale del diritto, assicurando sufficienti garanzie processuali volte a
compensarne la restrizione (3).

2. – Una prima tipologia di indagini informatiche occulte è rappre-


sentata dalle intercettazioni, le quali risultano particolarmente insidiose
quando vengono svolte attraverso l’impiego dei c.d. trojan (o captatori
informatici): vale a dire virus che, introdotti nei dispositivi (smartphone,
tablet, personal computer) di determinate persone, consentono agli organi
inquirenti di attivarne e controllarne a distanza il microfono, in modo da
captare e registrare i suoni circostanti.
Si tratta di intercettazioni ambientali, nella sostanza, ubique, in quanto
suscettibili di avvenire in qualsiasi luogo in cui il dispositivo intercettato si
trovi. Naturalmente valgono anche per esse i requisiti previsti a pena di
inutilizzabilità dall’art. 271 comma 1˚ c.p.p.; in particolare, il vaglio del
giudice per le indagini preliminari sulla scorta dei parametri fissati dagli
artt. 266 e 267 c.p.p., e l’indicazione delle loro modalità di svolgimento nel
decreto di autorizzazione (art. 267 comma 3˚ c.p.p.), indispensabile per
perimetrare un’attività che diversamente, grazie alla estrema duttilità ed
invasività dei captatori, comporterebbe un’incursione incontrollata nella
privacy (4).
Soddisfatte tali condizioni, opera un ulteriore presupposto di validità
processuale, ortodossamente ricostruito dalle Sezioni unite della cassazione
nella sentenza Scurato del 2016 (5): queste intercettazioni, pienamente
legittime nella misura in cui venissero svolte in luoghi pubblici, sarebbero
di regola inutilizzabili qualora avvenissero in uno dei luoghi indicati dal-
l’art. 614 c.p. (ossia il domicilio o altro luogo di privata dimora).
Tale divieto, invocabile al momento dello stralcio previsto dall’art. 268
commi 6˚ s. c.p.p. (6) o, in sede cautelare, ai fini del giudizio di riesame, a
seguito della trasmissione alla difesa dei materiali intercettati usati per

(3) V., fra le molte, C. dir. uomo, Grande Camera, 4 dicembre 2015, Roman Zakharov
c. Russia, § 163 s.
(4) Cfr. A. Gaito - S. Fùrfaro, Le nuove intercettazioni «ambulanti»: tra diritto dei
cittadini alla riservatezza ed esigenze di sicurezza per la collettività, in www.archiviopenale.it
2016, n. 2, p. 16 s.
(5) Cass., Sez. un., 28 aprile 2016, n. 26889.
(6) Durante il quale il giudice, anche su sollecitazione della difesa, dovrebbe dichiarare
inammissibili i dati captati nei luoghi privati in rapporto ai quali l’intercettazione non fosse
stata autorizzata. Sulle distorsioni pratiche di tale istituto v., peraltro, E.M. Catalano, Prassi
devianti e prassi virtuose in materia di intercettazioni, in Proc. pen. giust. 2016, n. 1, p. 5 s.
contrasto al terrorismo e captatori informatici 395

disporre la misura (7), si ricava dal parametro fissato dall’art. 266 comma 2˚
c.p.p.: la presenza di un «fondato motivo» di ritenere che in un determi-
nato luogo privato «si sta svolgendo l’attività criminosa». Quest’ultimo,
per quanto non debba essere inteso in modo troppo rigoroso (8), in ogni
caso presuppone l’indicazione dei luoghi delle captazioni. Con la conse-
guenza che l’impiego dei trojan, per definizione irriducibili a qualsiasi
delimitazione spaziale, porterebbe ad eludere quanto richiesto dal co-
dice (9).
Il problema è che, in applicazione della logica del doppio binario, vige
da tempo una deroga al criterio fissato dall’art. 266 comma 2˚ c.p.p. Si
allude alla previsione dell’art. 13 comma 1˚ d.l. 13 maggio 1991, n.
152 (10); la quale, nei procedimenti per i delitti di «criminalità organizza-
ta», consente le intercettazioni ambientali nei luoghi privati indipendente-
mente dal contemporaneo svolgimento di un’attività criminosa.
Di qui la facoltà di autorizzare le intercettazioni in questione senza
nessuna limitazione spaziale? Una parte della giurisprudenza ha risposto
negativamente al quesito, sulla base di un ragionamento che, sebbene non
invocandola esplicitamente, ripropone la teoria delle prove incostituziona-
li. L’unica opzione interpretativa compatibile con il dettato degli artt. 14 e
15 Cost. – si legge in una sentenza della sesta Sezione della Corte di
cassazione – sarebbe «quella secondo la quale l’intercettazione ambientale
deve avvenire in luoghi ben circoscritti e individuati ab origine e non in
qualunque luogo si trovi il soggetto». Le captazioni effettuate in luoghi

(7) Tale facoltà è offerta dall’art. 268 c.p.p., dopo la declaratoria di illegittimità ad
opera di Corte cost., 10 ottobre 2008, n. 336.
(8) Esso si limita a richiedere la mera possibilità di supporre che, al momento dell’e-
missione del decreto di autorizzazione, in quel luogo sia in corso un attività penalmente
rilevante. L’intercettazione non sarebbe inammissibile per il solo fatto che, una volta dispo-
sta, emergesse che in realtà non si stava compiendo nessun reato. Cfr. A. Camon, Le
intercettazioni nel processo penale, Milano 1996, p. 185 s.
(9) Non varrebbe eccepire che il decreto di autorizzazione potrebbe comunque conte-
nere una delimitazione spaziale (ad esempio indicando solo i luoghi privati abitualmente
frequentati dalla persona intercettata), in modo che, laddove tecnicamente possibile, le
intercettazioni si sospendano automaticamente ogni volta in cui il dispositivo intercettato
venga a trovarsi in un altro luogo privato (v. A. Cisterna, Spazio ed intercettazioni, una liaison
tormentata. Note ipogarantistiche a margine della sentenza Scurato delle Sezioni unite, in
www.archiviopenale.it 2016, n. 2, p. 1 s.). Come Cass., Sez. un., 28 aprile 2016, cit. ha
posto in rilievo, si tratterebbe di un’indicazione meramente formale, concretizzandosi in
un’autorizzazione «al buio»: il giudice non sarebbe in grado di prevedere dove il dispositivo
potrebbe essere collocato, con la «conseguente impossibilità di effettuare un adeguato
controllo circa l’effettivo rispetto della normativa che legittima, circoscrivendole, le inter-
cettazioni domiciliari di tipo tradizionale».
(10) Convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 1991, n. 203.
396 rivista di diritto processuale 2017

privati diversi da quelli individuati dall’autorizzazione dovrebbero essere


«espunte dall’orizzonte cognitivo e valutativo» del giudice (11).
È consentito replicare che, nei procedimenti di cui si discute, un
divieto probatorio non solo non è espressamente previsto dal legislatore,
ma è addirittura escluso dalla chiara deroga all’art. 266 comma 2˚ c.p.p.
introdotta dall’art. 13 comma 1˚ d.l. n. 152 del 1991. Indurlo sulla base
della Costituzione porterebbe l’interprete a confondere l’essere con il
dover essere, sostituendo le scelte legislative con le proprie preferenze di
valore quanto alla sorte delle intercettazioni effettuate nei luoghi pri-
vati (12).
Né va trascurato che il requisito della delimitazione spaziale delle
intercettazioni non è considerato indefettibile neppure dalla Corte europea
dei diritti dell’uomo. I provvedimenti che autorizzano le intercettazioni,
stando al case-law di Strasburgo, devono chiaramente identificare una
specifica persona «o» un singolo insieme di luoghi da sottoporre a sorve-
glianza (13). Vale a dire che, nell’ottica della Corte europea, la previsione di
una delimitazione spaziale servirebbe ad apprestare una protezione più
intensa della privacy. Non sarebbe vietato al legislatore rinunciarvi in caso
di emergenza, come nei momenti di recrudescenza della minaccia terrori-
stica, o ai fini del contrasto di forme di criminalità particolarmente gravi.
L’essenziale è che le intercettazioni, in questi casi, siano ristrette alle sole
conversazioni che coinvolgano la persona individuata nel decreto di auto-
rizzazione (14).
Si comprende cosı̀ perché la sentenza Scurato delle Sezioni unite abbia
ritenuto utilizzabili nei procedimenti relativi ai reati individuati dall’art. 13
comma 1˚ d.l. 152 del 1991 le intercettazioni mediante captatore informa-

(11) Cfr. Cass., sez. VI, 26 maggio 2015, n. 27100. In dottrina v. L. Filippi, L’ispe-
perqui-intercettazione «itinerante»: le Sezioni unite azzeccano la diagnosi, ma sbagliano la
terapia (a proposito del captatore informatico), in www.archiviopenale.it 2016, n. 2, p. 2 s.;
Id., Il captatore informatico: l’intercettazione ubicumque al vaglio delle Sezioni unite, in
www.archiviopenale.it 2016, n. 1, 2 s.; E. Lorenzetto, Il perimetro delle intercettazioni
ambientali eseguite mediante «captatore informatico», in www.penalecontemporaneo.it, 24
marzo 2016.
(12) Per la critica alla teoria delle prove incostituzionali v. già F. Cordero, Tre studi
sulle prove penali, Milano 1963, p. 153 s.; più di recente F. Caprioli, Colloqui riservati e
prova penale, Milano 2000, p. 236 s. e N. Galantini, Inutilizzabilità della prova e diritto
vivente, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2012, p. 76 s.
(13) Cosı̀ C. dir. uomo, Grande Camera, 4 dicembre 2015, Roman Zakharov, cit.,
§ 264.
(14) Cfr. A. Balsamo, Le intercettazioni mediante virus informatico tra processo penale
italiano e Corte europea, in Cass. pen. 2016, p. 2286.
contrasto al terrorismo e captatori informatici 397

tico, anche se effettuate in luoghi privati non specificamente individuati


dal decreto di autorizzazione (15).
È una lettura difficile da contestare, in quanto ha dalla sua un dato
normativo univoco (16). Da criticare, semmai, è proprio quest’ultimo, nella
misura in cui la deroga al requisito della limitazione spaziale delle intercetta-
zioni ambientali – testualmente riferita, come si è detto, ai delitti di «crimi-
nalità organizzata» – appare fornita di un ambito applicativo troppo ampio.
Tanto è vero che le Sezioni unite hanno identificato i delitti in questione non
solo con quelli elencati nell’art. 51, commi 3˚ bis e 3˚ quater c.p.p., ma anche
con tutti i delitti «comunque facenti capo a un’associazione per delinquere»,
«con esclusione del mero concorso di persone nel reato» (17).
Il principio di proporzionalità che dovrebbe regolamentare la compres-
sione del diritto alla riservatezza, per converso, suggerirebbe di circoscriverli
maggiormente; in particolare limitandoli ai soli reati associativi che, sulla
base delle caratteristiche e della potenziale pericolosità del programma cri-
minoso perseguito, sono puniti dal legislatore con le pene più elevate (18).
Un esito conseguibile solo attraverso una modifica legislativa o, perlomeno,
una declaratoria di incostituzionalità per violazione del diritto alla riserva-
tezza informatica, considerato che non potrebbero essere gli interpreti a
fissare caso per caso le soglie edittali rilevanti a questo proposito (19).

(15) Cfr. Cass., Sez. un., 28 aprile 2016, cit. Analogamente sez. VI, 10 marzo 2016, n.
13884, che aveva rimesso la questione alle Sezioni unite, nonché Id., 8 aprile 2015, n. 27536,
e 12 marzo 2015, n. 24237.
(16) Si veda A. Balsamo, Le intercettazioni, cit., p. 2284 s. Cfr. pure M. Caianiello,
Osservazioni sul documento redatto dai docenti torinesi di procedura penale sul problema dei
captatori informatici.
(17) Cass., Sez. un., 28 aprile 2016, cit. Criticano tale lettura estensiva G. Spangher, La
riforma Orlando della giustizia penale: prime riflessioni, in Dir. pen. cont. riv. trim. 2016, n. 1,
p. 99 s., e P. Felicioni, L’acquisizione da remoto di dati digitali nel procedimento penale:
evoluzione giurisprudenziale e prospettive di riforma, in Proc. pen. giust. 2016, n. 5, p. 136 s.
(18) In questo senso v. la memoria della Procura generale presso la Corte di cassazione,
redatta da A. Balsamo e A. Rossi, p. 20, in http://www.questionegiustizia.it/doc/memoria-
ssuu-procura-generale-trojan.pdf, secondo cui la categoria in questione potrebbe essere rica-
vata da «una rigorosa ricognizione di carattere sistematico del concetto di criminalità orga-
nizzata desumibile dall’ampio complesso di dati normativi esistenti nel nostro ordinamento,
e dunque certamente comprensiva delle associazioni con finalità di terrorismo e di eversione
dell’ordine democratico (art. 270 bis c.p.), delle associazioni di tipo mafioso (art. 416 bis
c.p.) e delle associazioni finalizzate al traffico illecito di stupefacenti di cui all’art. 74 del dpr
n. 309 del 1990». Cfr. pure A. Testaguzza, Exitus acta probat «Trojan» di Stato: la compo-
sizione di un conflitto, in www.archiviopenale.it. 2016, n. 2, p. 7 s.
(19) Cfr. G. Lasagni, L’uso di captatori informatici (trojans) nelle intercettazioni «fra
presenti», in www.penalecontemporaneo.it, 7 ottobre 2016, p. 18 s.
398 rivista di diritto processuale 2017

Fortunatamente, per quanto riguarda i delitti «con finalità di terrori-


smo», una delimitazione più netta è già stata operata dall’art. 3 comma 1˚
d.l. 18 ottobre 2001 n. 374 (20): le intercettazioni ambientali in deroga al
requisito dell’art. 266 comma 2˚ c.p.p. sono consentite solo in rapporto ai
delitti previsti dall’art. 407 comma 2˚ lett. a n. 4 c.p.p., ossia i delitti puniti
con la reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni o nel massimo a
dieci anni (21), nonché ai delitti ex artt. 270 ter e 280 bis c.p. (22). Una
previsione destinata a prevalere in virtù del canone lex specialis derogat
generali.
Alle intercettazioni tradizionali si affiancano quelle preventive ex art.
226 disp. att. c.p.p., autorizzabili dal pubblico ministero su richiesta del
Ministro dell’interno, dei servizi di intelligence, del questore, del coman-
dante provinciale dei carabinieri o della guardia di finanza. Queste ultime
possono essere effettuate – magari tramite trojan – anche «se avvengono
nei luoghi indicati dall’art. 614 c.p.»; il che significa che, non essendo stato
neppure in questo caso riprodotto il requisito fissato dall’art. 266 comma
2˚ c.p.p., pure esse non subiscono nessuna delimitazione spaziale.
Il d.l. n. 7 del 2015 le ha estese a qualsiasi delitto con finalità di
terrorismo commesso «mediante l’impiego di tecnologie informatiche o
telematiche», aumentando altresı̀ a ventiquattro mesi il termine massimo
di conservazione dei dati captati. Ma questo loro più ampio raggio ope-
rativo appare compensato dalla circostanza che, stando al comma 5˚ del-
l’art. 226 disp. att., «gli elementi acquisiti attraverso le attività preventive
non possono essere utilizzati nel procedimento penale, fatti salvi i fini
investigativi»; «le attività di intercettazione» e le «notizie acquisite a se-
guito delle attività medesime», inoltre, «non possono essere menzionate in

(20) Convertito con modificazioni dalla l. 15 dicembre 2001 n. 438, e poi modificato
dalla l. 14 febbraio 2003, n. 34.
(21) Vale a dire il delitto di associazione con finalità di terrorismo (art. 270 bis c.p.), ma
anche, tra gli altri, i delitti di arruolamento (art. 270 quater c.p.) e di addestramento o auto-
addestramento (art. 270 quinquies c.p.). Sull’auto-addestramento, fattispecie introdotta dal
d.l. n. 7 del 2015 a seguito dell’attentato terroristico presso la sede del giornale Charlie
Hebdo a Parigi, con l’intento di anticipare la soglia di punibilità dei c.d. «lupi solitari», v. A.
Valsecchi, Le modifiche alle norme incriminatrici in materia di terrorismo, in R.E. Kostoris-F.
Viganò (a cura di), Il nuovo «pacchetto» antiterrorismo, Torino 2015, p. 10 s., e R. Wenin,
L’addestramento per finalità di terrorismo alla luce delle novità introdotte dal d.l. 7/2015, in
www.penalecontemporaneo.it, 3 aprile 2015.
(22) Ossia il delitto di assistenza agli associati, punito con la reclusione fino a quattro
anni, e il delitto di atti di terrorismo con ordigni micidiali o esplosivi, punito con la
reclusione da due e cinque anni.
contrasto al terrorismo e captatori informatici 399

atti di indagine né costituire oggetto di deposizione né essere altrimenti


divulgate».
È, cosı̀, inibito l’impiego dei dati captati per disporre una misura
cautelare o un mezzo di ricerca della prova, quale un’ispezione, una per-
quisizione o un’intercettazione ex art. 266 c.p.p. (23). Ne viene, nondime-
no, autorizzato l’uso «investigativo». Vale a dire che al più potrebbero
giustificare ulteriori attività di tipo proattivo, prodromiche alla successiva
instaurazione di un procedimento a carico dei sospetti terroristi: assunzio-
ne di informazioni da persone estranee alle attività criminose o da colla-
boratori di giustizia, osservazioni, controlli, pedinamenti, rilievi ed accer-
tamenti tecnici ripetibili, indagini sotto copertura (24).

3. – I trojan sono utilizzabili anche per attivare e controllare a distanza


le videocamere dei dispositivi informatici, consentendo di svolgere video-
riprese pure all’interno di luoghi privati. È noto come in questo caso venga
in gioco una materia non disciplinata dal legislatore, che ha trovato una
declinazione normativa in una decisione delle Sezioni unite della cassa-
zione (25).
Le Sezioni unite hanno ricondotto le videoriprese appositamente di-
sposte dagli organi inquirenti ai fini di un procedimento, e non riguardanti
comportanti comunicativi (26), alla categoria delle prove atipiche (27), rite-

(23) Cfr. F. Caprioli, Le disposizioni in materia di intercettazioni e perquisizioni, in G. Di


Chiara (a cura di), Il processo penale tra politiche della sicurezza e nuovi garantismi, Torino
2003, p. 22 s.; G. Garuti, Le intercettazioni preventive nella lotta al terrorismo internazionale,
in Dir. pen. proc. 2005, p. 1460 s.; T. Rafaraci, Intercettazioni e acquisizione di tabulati
telefonici, in R.E. Kostoris-R. Orlandi (a cura di), Contrasto al terrorismo interno e interna-
zionale, Torino 2006, p. 270 s.; A. Vele, Le intercettazioni nel sistema processuale penale. Tra
garanzie e prospettive di riforma, Padova 2011, p. 45 s.
(24) Le quali, ai sensi dell’art. 9 l. 16 marzo 2006, n. 146, potrebbero essere svolte dagli
ufficiali di polizia giudiziaria, con il controllo del pubblico ministero, al fine di acquisire
elementi di prova, tra l’altro, «in ordine ai delitti commessi con finalità di terrorismo». Sulle
indagini volte al reperimento delle notitiae criminis v., più in generale, A. Zappulla, La
formazione della notizia di reato. Condizioni, poteri ed effetti, Torino 2012, p. 264 s.
(25) Si allude a Cass., Sez. Un., 28 marzo 2006, n. 26795, la cui impostazione è stata
ripresa dalla già citata decisione della sez. VI, 26 maggio 2015, n. 27100, riguardo alle
videoriprese effettuate tramite trojan.
(26) Diversamente dovrebbe applicarsi la disciplina delle intercettazioni ex artt. 266
s. c.p.p.
(27) Quest’ultima, come rilevano sempre le Sezioni unite, non va confinata alle sole
prove formate in dibattimento, ma è estendibile alle prove raccolte durante le indagini.
Nulla vieta, infatti, di intendere il contraddittorio «sulle modalità di assunzione» richiesto
dall’art. 189 c.p.p. come posticipato anziché anticipato: cfr. A. Camon, Le Sezioni Unite
sulla videoregistrazione come prova penale: qualche chiarimento e alcuni nuovi dubbi, in Riv.
it. dir. proc. pen. 2006, p. 1556 s. Contra v. O. Mazza, I diritti fondamentali dell’individuo
400 rivista di diritto processuale 2017

nendole utilizzabili, se effettuate in luoghi pubblici, a seguito del vaglio nel


contraddittorio con le parti in merito alle «modalità di assunzione» previ-
sto dall’art. 189 c.p.p.
Non cosı̀, invece, riguardo alle videoriprese in luoghi privati: non
potrebbe considerarsi acquisibile nelle forme dell’art. 189 c.p.p. – ha
rilevato la Corte – «la prova basata su un’attività che la legge vieta, come
nel caso delle riprese visive di comportamenti non comunicativi avvenuti
in ambito domiciliare» (28). Ma si tratta di un’inutilizzabilità costruita sulla
base di un ragionamento che, per quanto la Corte abbia tentato di negarlo,
risulta anche esso fondato sulla teoria delle prove incostituzionali (29),
risolvendosi dunque in un wishful thinking. Le scarne previsioni dell’art.
189 c.p.p. al più permettono di sollevare una questione di legittimità
costituzionale per violazione del requisito di precisione imposto dalla ri-
serva di legge ex art. 14 Cost. (30).
Le Sezioni unite hanno aggiunto che le videoriprese in luoghi mera-
mente riservati (31) – i quali, a differenza dei luoghi privati, non fruiscono
della tutela apprestata dall’art. 14 Cost. – sarebbero dal canto loro utiliz-
zabili solo qualora venissero disposte con un provvedimento motivato
dell’autorità giudiziaria. Si tratta, però, di un assetto normativo arbitraria-
mente costruito dall’interprete, e comunque incompleto (32). Perché, in
particolare, l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria, e non di un vero e

come limite della prova nella fase di ricerca e in sede di assunzione, in Dir. pen. cont., riv. trim.
2013, n. 3, p. 9.
(28) In senso adesivo, con diverse sfumature, v. A. Camon, Le Sezioni Unite, cit., 1561
s.;O. Mazza, I diritti fondamentali, cit., 9 s.; M.L. Di Bitonto, Le riprese video domiciliari al
vaglio delle Sezioni Unite, in Cass. pen. 2006, p. 3958 s.; F. Morelli, Videoriprese mediante
la webcam di un computer illecitamente sottratto e tutela del domicilio, in Dir. pen. proc.
2013, p. 477; F. Ruggieri, Riprese visive e inammissibilità della prova, in Cass. pen. 2006, p.
3948 s.; P. Tonini, C. Conti, Il diritto delle prove penali, 2a ed., Milano 2014, p. 105 s., 201 s.
(29) V. A. Camon, Le Sezioni Unite, cit., 1560 s.
(30) Cfr. F. Cordero, Procedura penale, 9a ed., Milano 2012, p. 851. V. pure F. Caprioli,
Nuovamente al vaglio della Corte costituzionale l’uso investigativo degli strumenti di ripresa
visiva, in Giur. cost. 2008, p. 1836 s.; M. Daniele, Indagini informatiche lesive della riserva-
tezza. Verso un’inutilizzabilità convenzionale?, in Cass. pen. 2013, p. 369 s.; C. Marinelli,
Intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova, Torino 2007, p. 149 s.; con
specifico riguardo alle attività di localizzazione satellitare tramite tracker GPS, S. Signorato,
La localizzazione satellitare nel sistema degli atti investigativi, in Riv. it. dir. proc. pen. 2012,
p. 607.
(31) Ad esempio, i bagni dei locali pubblici, o i privé delle discoteche.
(32) Si vedano, anche per ulteriori critiche, E. Andolina, L’ammissibilità degli strumenti
di captazione dei dati personali tra standard di tutela della privacy e onde eversive, in
www.archiviopenale.it 2015, n. 3, p. 14 s.; S. Marcolini, Le indagini atipiche a contenuto
tecnologico nel processo penale: una proposta, in Cass. pen. 2015, p. 774 s.; A. Scalfati-O.
Bruno, Orientamenti in tema di videoriprese, in Proc. pen. giust. 2011, n. 1, p. 101; N.
contrasto al terrorismo e captatori informatici 401

proprio giudice, come invece previsto dall’art. 266 c.p.p. in rapporto alle
intercettazioni (ossia un mezzo investigativo altrettanto intrusivo per la
privacy)? Quali, inoltre, i requisiti di ammissibilità su cui dovrebbe cadere
la motivazione?
Di per sé, la disciplina minimale delle prove atipiche non appare in
grado di fornire un adeguato compendio di garanzie alle videoriprese nei
luoghi privati o, comunque, riservati. Tale conclusione è suscettibile di
mutare qualora si consideri l’art. 189 c.p.p. non solo in un’ottica pura-
mente interna, ma anche con la lente dell’interpretazione conforme alla
Cedu e alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo. Queste
ultime, pur calibrate sulle specificità di ciascun caso concreto, non omet-
tono di indicare taluni principi e criteri orientativi da cui è possibile
enucleare le garanzie processuali indefettibili in merito alla compressione
dei vari diritti. Si tratta di guideline che integrano parametri normativi di
rango superiore rispetto alla legge ordinaria (33), ed appaiono pertanto
capaci di arricchire il testo dell’art. 189 c.p.p., precisando le «modalità
di assunzione» delle prove atipiche.
Di qui un ulteriore passaggio ermeneutico: dovendo «innestare» nel-
l’art. 189 c.p.p. le prescrizioni processuali suggerite dalla Corte europea, il
giudice potrebbe applicare in via estensiva la disciplina già prevista dal
legislatore italiano in rapporto ad analoghi mezzi investigativi tipici, nella
misura in cui ponesse garanzie corrispondenti a quelle richieste dal case-
law di Strasburgo.
Questo parrebbe essere proprio il caso delle videoriprese effettuate
dagli organi inquirenti in modo tale da interferire con il diritto alla privacy.
Come si è già detto, la Corte europea esige che le attività di captazione
occulta di dati riservati nei procedimenti penali siano regolate da norme di
legge conoscibili e prevedibili, nonché in grado di conseguire un bilancia-
mento proporzionato fra i valori in gioco, mediante la previsione di ade-
guate ed effettive garanzie volte ad evitare abusi di potere (34). Ma garanzie

Triggiani, Le videoriprese investigative, in A. Scalfati (a cura di), Le indagini atipiche, p.


158 s.
(33) Per quanto soggetti al margine di apprezzamento interno: v. M. Daniele, Norme
processuali convenzionali e margine di apprezzamento nazionale, in Cass. pen. 2015, p. 1694 s.
(34) Cfr. C. dir. uomo, Grande Camera, 4 dicembre 2015, Roman Zakharov, cit., § 227
s., la quale in particolare richiede: l’indicazione sufficientemente chiara e precisa dei pre-
supposti fattuali della captazione, nonché delle categorie dei reati e delle persone in rap-
porto a cui la medesima può essere svolta; l’autorizzazione o il controllo successivo da parte
di un organo indipendente dal potere esecutivo; l’indicazione dei limiti di durata della
captazione; le procedura da osservare per l’uso in giudizio, la comunicazione agli interessati,
402 rivista di diritto processuale 2017

del genere sono rinvenibili nelle norme sulle intercettazioni di comunica-


zioni; le quali, considerata la somiglianza fra le intercettazioni e le video-
riprese, potrebbero essere integralmente applicate anche a queste ultime,
nella ragionevole convinzione che si tratti di una disciplina in linea con la
volontà del legislatore e compatibile con la Cedu (35).
Accogliendo tale impostazione, le videoriprese effettuate dagli organi
inquirenti, tanto con modalità tradizionali quanto tramite trojan, andreb-
bero sottoposte al regime delle intercettazioni sonore ex art. 266 s. c.p.p. e
226 disp. att. quanto ai presupposti di ammissibilità, alle modalità di
svolgimento e all’utilizzabilità processuale (36). Esse verrebbero cosı̀ sot-
tratte alle deformalizzazioni operate dalla giurisprudenza, per essere disci-
plinate da regole in linea con le indicazioni del case-law della Corte euro-
pea. Ne deriverebbe inoltre una disciplina uniforme, superando l’inconve-
niente – generato dalla lettura delle Sezioni unite – di dover osservare
requisiti giuridici differenti a seconda dell’oggetto della captazione (imma-
gini oppure mere comunicazioni sonore); il che spesso determina problemi
insuperabili nella pratica, a causa dell’impossibilità di prevedere ex ante
l’esito dell’intrusione (37).

4. – Resta da considerare un’ultima categoria di indagini occulte: le


c.d. perquisizioni on-line, le quali si concretizzano nell’uso dei trojan per
captare i contenuti dei dispositivi informatici (dati rinvenibili nell’hard
disk, informazioni visualizzate sullo schermo, password digitate tramite la
tastiera), nonché per il monitoraggio delle attività in rete compiute attra-
verso i medesimi. Sono indagini ancora più insidiose per la privacy, per
l’evidente ragione che, a differenza delle intercettazioni e delle videoripre-
se, non si limitano ai suoni e alle scene che avvengono in prossimità dei

la conservazione e la distruzione dei dati captati. Quanto alle intercettazioni preventive, v.


Id., sez. IV, 18 maggio 2010, Kennedy c. Regno Unito, § 118 s.
(35) Contra O. Mazza, I diritti fondamentali, cit., p. 9 s., secondo cui, rappresentando le
videoriprese un mezzo investigativo vietato, l’operazione si tradurrebbe in un’estensione
analogica in malam partem della disciplina delle intercettazioni.
(36) La Corte europea, peraltro, non richiede necessariamente l’inutilizzabilità dei
risultati delle captazioni effettuate in violazione delle regole in questione, ma si accontenta
di una valutazione del loro impatto sull’equità del procedimento considerata nel suo com-
plesso: v. ad esempio C. dir. uomo, Grande Camera, 10 marzo 2009, Bykov c. Russia, § 84
s., nonché M. Daniele, Indagini informatiche, cit., p. 370 s. Ma eventuali regole di esclusione
specificamente previste a livello nazionale – o comunque, come nel nostro caso, ricavate
dall’interpretazione estensiva – sarebbero ovviamente compatibili con la giurisprudenza di
Strasburgo.
(37) V. al riguardo F. Morelli, Videoriprese, cit., p. 478 s.
contrasto al terrorismo e captatori informatici 403

dispositivi, ma sondano questi ultimi nella loro completezza: spazi teori-


camente inviolabili che rappresentano le estensioni digitali della persona-
lità degli individui, dove vengono riversate informazioni riservate di ogni
genere. Sono, al contempo, indagini ancora più efficaci soprattutto nel-
l’ottica della prevenzione, poiché consentono una sorveglianza costante
delle attività dei sospetti terroristi.
Ciò spiega come si tratti di un mezzo investigativo piuttosto discusso.
Esso può farsi rientrare nel paradigma delle intercettazioni ex art. 266 bis
c.p.p. nella misura in cui si concretizzi in una captazione delle comunica-
zioni e dei messaggi in entrata e in uscita (conversazioni tramite skype o
programmi analoghi, chat, e-mail, sms, mms) (38). Al di là di queste ipotesi,
le perquisizioni on-line al momento non sono disciplinate nel nostro siste-
ma (39). Figuravano in una prima versione del d.l. n. 7 del 2015, poi
abbandonata dal Governo, con una formulazione ripresa dal più recente
d.d.l. C-3470 (40). Vi si prevede la loro qualificazione quali intercettazioni
«del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici
ovvero intercorrente tra più sistemi» ex art. 266 bis c.p.p., svolte «attra-
verso l’impiego di strumenti o di programmi informatici per l’acquisizione
da remoto delle comunicazioni e dei dati presenti in un sistema informa-
tico».
Per quanto l’adozione delle garanzie previste dagli artt. 266 s. c.p.p.
sarebbe apprezzabile, risulterebbe però irragionevole permettere le per-
quisizioni on-line in relazione agli stessi reati in merito ai quali sono con-
sentite le intercettazioni telematiche: ovvero i reati elencati dall’art. 266
c.p.p., nonché «i reati commessi mediante l’impiego di tecnologie infor-
matiche o telematiche». È un insieme eterogeneo di illeciti di diversa
natura e gravità, in rapporto a molti dei quali le perquisizioni on-line
risulterebbero uno strumento sproporzionato. Per quanto concerne, in
particolare, i reati di terrorismo, esse andrebbero limitate alle fattispecie

(38) Cfr. E.M. Mancuso, L’acquisizione di contenuti e-mail, in A. Scalfati (a cura di), Le
indagini, cit., p. 78 s.
(39) Nel senso, invece, che sarebbero applicabili alle perquisizioni on-line le norme in
tema di perquisizioni dei sistemi informatici ex art. 247 comma 1 bis c.p.p., v. A. Testa-
guzza, Digital forensics, cit., p. 90 s., e M. Torre, Il virus di Stato nel diritto vivente tra
esigenze investigative e tutela dei diritti fondamentali, in Dir. pen. proc. 2015, p. 1171 s.
Tuttavia, adottando tale impostazione, dovendo consentire la partecipazione del difensore ai
sensi degli artt. 356 e 365 c.p.p., le operazioni in questione perderebbero il loro carattere
segreto e, dunque, buona parte della loro valenza conoscitiva. Inoltre esse sarebbero sotto-
poste all’autorizzazione del solo pubblico ministero anziché di un giudice, e senza alcuna
limitazione quanto alla tipologia di reato oggetto del procedimento.
(40) Presentato il 2 dicembre 2015.
404 rivista di diritto processuale 2017

più gravi: perlomeno quelle punite con la reclusione non inferiore nel
minimo a cinque anni o nel massimo a dieci anni, per le quali come
abbiamo visto sono consentite le intercettazioni tramite trojan senza limi-
tazioni spaziali.
Si deve aggiungere che la pervasività dei mezzi investigativi in que-
stione ne suggerirebbe un’ulteriore restrizione del campo operativo. I loro
esiti, più precisamente, non dovrebbero possedere valore probatorio – né
in giudizio né ai fini dell’applicabilità di una misura cautelare – ma uni-
camente investigativo. Vale a dire che sarebbe auspicabile configurare le
perquisizioni on-line come uno strumento di tipo ibrido: autorizzabili di
regola da un giudice in base a condizioni analoghe a quelle previste dagli
artt. 266 s. c.p.p., dovrebbero però possedere la medesima sfera di utilizzo
delle intercettazioni preventive ex art. 226 disp. att. c.p.p., nonché avere
precisi limiti temporali di durata (41).

5. – Se sarebbe inopportuno introdurre una disciplina come quella


rinvenibile nel d.d.l. C-3470, appare persino più grave l’errore simmetrico:
la perseveranza del legislatore nel rinunciare a disciplinare le perquisizioni
on-line (42). È un atteggiamento dettato da calcoli di tipo utilitaristico: si
evita di introdurre uno strumento investigativo cosı̀ pericoloso per la pri-
vacy per non perdere il consenso dell’opinione pubblica. Ma esso porta
anche ad ignorare una realtà che, per quanto sgradevole, non può essere
dimenticata: mezzi del genere, sempre più accessibili grazie all’evoluzione
della tecnologia, vengono comunque utilizzati nella prassi, specie per con-
trastare le forme di criminalità che generano il massimo allarme sociale. E

(41) Spunti al riguardo sono suscettibili di provenire, più in generale, dalla giurispru-
denza costituzionale tedesca del Bundersverfassungsgericht. Si pensi alla sentenza del 27
febbraio 2008, che ha dichiarato illegittima la normativa nazionale in materia per contrasto
con il diritto alla riservatezza dei sistemi informatici, inteso come espressione del più gene-
rale diritto alla dignità, su cui cfr. R. Flor, Brevi riflessioni a margine della sentenza del Bun-
desverfassungsgericht sulla c.d. Online Durchsuchung in Riv. trim. dir. pen. ec. 2009, p. 695
s. Si veda anche la più recente sentenza del 20 aprile 2016, su cui cfr. L. Giordano-A.
Venegoni, La Corte Costituzionale tedesca sulle misure di sorveglianza occulta e sulla capta-
zione di conversazioni da remoto a mezzo di strumenti informatici, in www.penalecontempo-
raneo.it, 8 maggio 2016.
(42) Sottolineano la necessità e l’urgenza di un intervento del legislatore M.T. Abba-
gnale, In tema di captatore informatico, in www.archiviopenale.it 2016, n. 2, p. 7 s., e L.
Picotti, Spunti di riflessione per il penalista dalla sentenza delle Sezioni unite relativa alle
intercettazioni mediante captatore informatico, in www.archiviopenale.it 2016, n. 2, p. 9 s. Si
veda anche Necessaria una disciplina legislativa in materia di captatori informatici (c.d. ‘tro-
jan’): un appello al legislatore da parte di numerosi docenti di diritto italiani, in www.pena-
lecontemporaneo.it, 7 ottobre 2016.
contrasto al terrorismo e captatori informatici 405

in assenza di una regolamentazione precisa, inevitabilmente aumenta il


rischio che siano utilizzati in modo arbitrario (43).
Non fruendo al momento di un’apposita disciplina, eventuali perqui-
sizioni on-line che venissero disposte dagli organi inquirenti, a rigore,
dovrebbero essere ritenute addirittura giuridicamente inesistenti (44). Ciò
perché esse, consistendo in captazioni occulte ed indiscriminate di tutti i
dati contenuti negli spazi virtuali riservati delle persone, non possiedereb-
bero i requisiti minimi indispensabili per integrare lo schema normativo
dei mezzi investigativi (45). Questi ultimi consistono in attività di ricerca di
prove fisiche o digitali compiute da esseri umani (si pensi alle ispezioni e
alle perquisizioni); oppure in attività che, pur se svolte mediante invisibili
dispositivi elettronici, hanno un oggetto limitato (come avviene per le
intercettazioni e le videoriprese, che riguardano singoli suoni od immagi-
ni). Né, per la medesima ragione, le perquisizioni on-line potrebbero en-
trare nei procedimenti penali attraverso la breccia dell’art. 189 c.p.p.
Non sempre, però, la giurisprudenza ha mostrato di cogliere a pieno le
peculiarità delle perquisizioni on-line. Basti pensare ad una sentenza con
cui la quinta Sezione della Corte di cassazione ha ritenuto ammissibili
come prove documentali ex art. 234 c.p.p. i file carpiti tramite un trojan
da un personal computer. La Corte, in quel caso, non ha considerato
violato il diritto alla riservatezza per la ragione che il computer era situato

(43) Cfr. A. Scalfati, Un ciclo giudiziario «travolgente», in Proc. pen. giust. 2016, n.
4, 115.
(44) Ritengono invece configurabile un’inutilizzabilità per contrasto con le norme della
Costituzione e della Convenzione europea C. Conti, M. Torre, Spionaggio informatico nel-
l’ambito dei social network, in A. Scalfati (a cura di), Le indagini, cit., p. 429; F. Iovene, Le
c.d. perquisizioni online tra nuovi diritti fondamentali ed esigenze di accertamento penale, in
Dir. pen. cont., riv. trim. 2014, n. 3-4, p. 341; S. Marcolini, Le cosiddette perquisizioni on-line
(o perquisizioni elettroniche), in Cass. pen. 2010, p. 2864 s. V. anche S. Colaiocco, Nuovi
mezzi di ricerca della prova: l’utilizzo dei programmi spia, in www.archiviopenale.it 2014, n. 1,
p. 10 s. il quale, rilevando in questo caso la commissione del delitto di accesso abusivo ad un
sistema informatico (art. 615 ter c.p.), invoca la categoria delle prove illecite.
Più in generale, S. Marcolini, Le indagini atipiche, cit., p. 787 s., costruisce l’inutilizza-
bilità dei mezzi di investigazione atipici lesivi della riservatezza sulla base della decisione
della Corte di giustizia dell’Unione Europea dell’8 aprile 2014, Digital Rights Ireland Ltd, C-
293/12 e C-594/12, § 26 s., che ha ritenuto invalida la Direttiva 2006/24/CE del 15 marzo
2006 sulla conservazione dei dati di traffico per violazione del diritto alla privacy. Ma si può
obiettare che la sentenza in questione disciplina solo la retention dei dati di traffico, e inoltre
non si occupa specificamente della sorte processuale dei dati conservati in base alle norme
giudicate invalide.
(45) Mutatis mutandis, analogo il ragionamento di F. Cordero, Procedura penale, 6a ed.,
Milano 1982, p. 852 s., per giustificare l’inesistenza delle confessioni e delle testimonianze
estorte, non sottoposte ad esplicite regole di esclusione dal c.p.p. 1930.
406 rivista di diritto processuale 2017

in un ufficio aperto al pubblico, ed erano stati acquisiti unicamente alcuni


documenti predisposti per essere stampati su supporto cartaceo ed essere
poi consegnati al loro destinatario (46). Agevole replicare come l’attività
investigativa fosse in realtà avvenuta all’interno di uno spazio, per quanto
virtuale, altamente sensibile, senza fruire delle dovute garanzie processuali.
In una diversa occasione la quarta Sezione della Corte ha, invece,
annullato una perquisizione e il conseguente sequestro concernenti il si-
stema informatico di prenotazione dei voli on-line della Ryanair (47), op-
portunamente rilevando come si fosse trattato di un «preventivo ed inde-
finito monitoraggio» del medesimo «in attesa dell’eventuale e futura com-
parsa del dato da acquisire» (48); ossia un «nuovo ed anomalo strumento di
ricerca della prova, con finalità nettamente esplorative, di mera investiga-
zione», «che nulla ha a che fare con la perquisizione» (49).
Queste oscillazioni, perniciose per la certezza del diritto e per la parità
di trattamento, si spiegano proprio con l’assenza di una disciplina. Altro
non sono che l’inevitabile conseguenza della mancanza di coraggio del
legislatore, il quale continua a lasciare la concreta regolamentazione di
un mezzo investigativo cosı̀ importante ma, al contempo, cosı̀ insidioso
alle preferenze assiologiche della giurisprudenza.

MARCELLO DANIELE
Professore associato nell’Università di Padova

(46) V. Cass., Sez. V, 14 ottobre 2009, n. 16556.


(47) Cfr. Cass., Sez. IV, 17 aprile 2012, n. 19618.
(48) Motivato dall’esigenza di identificare in tempo utile, in base a parametri sintoma-
tici desumibili dalle modalità di prenotazione dei voli (si pensi alle prenotazioni eseguite last
minute, in orario notturno, con rientro programmato entro pochissimo tempo dall’arrivo), i
passeggeri che avrebbero potuto trasportare sostanze stupefacenti.
(49) Cfr. al riguardo G. Bono, Il divieto di indagini «ad explorandum» include i mezzi
informatici di ricerca della prova, in Cass. pen. 2013, p. 1525 s.
LA CAUTELA DI REGOLAMENTO (1)

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. The balance of convenience nelle interlocutory injunctions. – 3.


L’atipicità nel référé e la discrezionalità nelle Regelungsverfügungen. – 4. Limiti funzio-
nali della tutela cautelare, come espressione di un potere officioso di cautela ovvero di
un diritto sostanziale alla cautela. – 5. Principio della domanda e della corrispondenza
tra il chiesto e il pronunciato. – 6. Rapporto tra cautela e disciplina sostanziale otte-
nibile con la decisione di merito. Principio o criterio del minimo mezzo.

1. – Il Maestro, che con questi scritti si vuole onorare, ha sempre


spronato noi allievi a non iurare in verba magistri (2). Si intende raccogliere
quest’invito, portando ad altri approdi, che smentiscono il punto di ab-
brivio, due tematiche care al Maestro: la summa divisio tra strumenti auto-
nomi ed eteronomi di risoluzione di una controversia; la stretta correla-
zione tra la tutela cautelare e la tutela di merito. Quanto alla prima tema-
tica, il Maestro mette in evidenza che la determinazione del terzo è ne-
cessariamente secondo giustizia, non potendo prescindere dalla regola di
diritto, cioè da chi ha ragione e chi ha torto; al contrario, nella soluzione
autonoma della controversia relativa ad un diritto disponibile entrano in
gioco i bisogni e gli interessi delle parti e saranno questi ad orientare la
volontà delle parti e a plasmare il contenuto dell’accordo, che potrà essere
atipico e, ove gli interessi delle parti siano disomogenei e compatibili,
anche satisfattivo per entrambe le parti, oltre a poter coinvolgere un ter-
zo (3). Coerentemente con tale impostazione, il rapporto tra tutela caute-
lare e tutela di merito è nel senso che «non possono essere dati, con i
provvedimenti cautelari, effetti che non potrebbero essere ottenuti con la
sentenza di merito» (4).
In sintesi, soltanto le parti, nella loro autonomia e con riferimento a
diritti disponibili, possono accordarsi per una regolamentazione diversa da
quella prefissata astrattamente dal legislatore. Il raggiungimento di questo
accordo, con disciplina atipica del diritto disponibile, può essere facilitato

(1) Saggio destinato al volume Scritti offerti dagli allievi a Francesco Paolo Luiso.
(2) Chiara in questo senso la prefazione alla 1a ed. di F.P. Luiso, Diritto processuale
civile, Milano 1997, riprodotta anche nell’ultima 8a ed., Milano 2015.
(3) Cfr. F.P. Luiso, op. ult. cit., vol. V, 13 ss.; Id., Istituzioni di diritto processuale civile,
4a ed., Milano 2014, 183 ss.; Id., Il futuro della conciliazione: la conciliazione nel diritto
societario e nella riforma del codice di procedura civile, a cura di S. Giacomelli, La via della
conciliazione, Milano 2003, 237.
(4) Cosı̀ F.P. Luiso, Diritto processuale civile, cit., vol. IV, 199.

Rivista di diritto processuale 2/2017


408 rivista di diritto processuale 2017

da un terzo soggetto (5), che interviene prima per far emergere maieutica-
mente gli interessi e i bisogni delle parti e poi per catalizzare la volontà
delle parti sull’accordo. Quando, invece, il terzo è chiamato ad imporre la
regola di condotta, anche se in via provvisoria, non è possibile distaccarsi
dalla disciplina normativamente fissata. Del resto, si osserva in dottrina, «è
indubbio che se il giudice attribuisse alla parte quanto essa stessa non
avrebbe potuto ottenere con la sentenza di merito, verrebbe in tal caso
snaturata la funzione stessa dello strumento cautelare, rivolto non già a
contemperare interessi contrapposti, ma a tutelare un diritto soggettivo di
cui si suppone verosimile l’esistenza e il bisogno di protezione giurisdizio-
nale» (6).

(5) Unico per entrambi i contendenti, come nella conciliazione o nella mediazione,
ovvero uno per ciascuna parte, come nella negoziazione assistita.
(6) Cosı̀ F. Tommaseo, I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anti-
cipatoria, Padova 1983, 201, 311. Cfr. L. Dittrich, Il provvedimento d’urgenza ex art. 700
c.p.c., in Il processo cautelare, a cura di G. Tarzia e A. Saletti, 4a ed., Padova 2011, 280,
secondo il quale il provvedimento d’urgenza non può che anticipare parzialmente o total-
mente il contenuto della futura sentenza di merito. Cfr. C. Mandrioli, I provvedimenti
d’urgenza: deviazioni e proposte, in questa Rivista 1985, 659 ss., ove critica la tendenza ad
emettere provvedimenti cautelari il cui contenuto spazia nel «diritto libero». Cfr. A. Panza-
rola, I provvedimenti d’urgenza dell’art. 700 c.p.c., in I procedimenti cautelari, a cura di A.
Carratta, Torino 2013, 793 s., secondo il quale il collegamento fra gli effetti giuridici anti-
cipabili in via d’urgenza e gli effetti ritraibili con il giudizio di merito va inteso nel senso che
la misura cautelare «se deve essere in relazione di “continenza quantitativa” con la decisione
di merito, ne deve pure rispecchiare (“qualitativamente”) un contenuto possibile in linea di
diritto», evitando di «consegnare al giudice civile poteri di intervento nella evoluzione dei
rapporti giuridici e cosı̀ aprirsi a forme di amministrazione urgente del diritto privato, ad
instar della cura di interessi che è propria piuttosto della giurisdizione volontaria»; A.
Panzarola - R. Giordano, Provvedimenti d’urgenza, in Commentario del codice di procedura
civile, a cura di S. Chiarloni, libro IV: procedimenti speciali (artt. 700-702), Bologna 2016,
251 ss.; A. Carratta, Profili sistematici della tutela cautelare, cit., 68, secondo il quale la
nozione tecnica di anticipatorietà del provvedimento cautelare va intesa nel senso che
conformano lo status quo a quello che prevedibilmente sarà il contenuto del provvedimento
definitivo. Cfr. A. Proto Pisani, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Appunti sulla
giustizia civile, Bari 1982, 396, secondo cui «il giudice non è vincolato a rispettare né i
modelli delle misure cautelari (conservative o anticipatorie) tipiche, né i modelli delle sen-
tenze di merito», senza che però egli possa «creare degli strumenti ed effetti di tutela
giudiziaria non solo diversi ma anche formalmente autonomi rispetto al contenuto della
futura decisione di merito a cognizione piena ed esauriente», pur poi precisando che questa
limitazione «è destinata a perdere gran parte del suo significato con riferimento a tutti quei
diritti rispetto ai quali il ricorso alla tutela urgente costituisce di fatto l’unica forma di tutela
giurisdizionale adeguata, nonché con riferimento a tutti quei diritti caratterizzati sul piano
strutturale dal fatto che la loro soddisfazione è assicurata dall’adempimento di un obbligo di
fare o di pati che si esaurisce uno actu». Per C.E. Balbi, Provvedimenti d’urgenza, in Dig.,
disc. priv., sez. civ., vol. XVI, Torino 1997, 87 ss., spec. 118, il contenuto del provvedimento
d’urgenza può essere fissato dal giudice nel contraddittorio con le parti, anche se diverso
dalla misura richiesta, ma comunque deve riguardare in tutto o in parte l’oggetto del
la cautela di regolamento 409

Il giudizio di bilanciamento degli opposti interessi coinvolti (7), fatto


proprio anche dal legislatore (cfr. art. 2378 c.c.) e dalla corte di giustizia
comunitaria (8), è utilizzato al più soltanto come sub-criterio del fumus
boni iuris per concedere o negare la tutela cautelare ovvero per subordi-
narla alla prestazione di una cauzione (art. 669 undecies c.p.c.) e non per
calibrare il contenuto del provvedimento. Insomma, un criterio valido per
l’an ma non per il quomodo della cautela.
Questa certezza dell’assenza di una discrezionalità del giudice caute-
lare, quanto a contenuto del provvedimento emanando, si intende sotto-
porre a verifica. Anche per disarmare un difetto intrinseco della tutela
cautelare (concessa), che è quello di spostare in campo avverso il costo
dell’attesa della decisione di merito, benché è chi chiede la tutela di merito

processo oppure riferirsi ad un effetto, principale o anche secondario, della tutela di merito.
Per E. Vullo, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 cod. proc. civ., in I procedimenti sommari
e speciali, a cura di S. Chiarloni e C. Consolo, Torino 2005, II, 2, 1330, sono possibili
provvedimenti d’urgenza innominati con funzione conservativa. V. G. Arieta, I provvedi-
menti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., 2a ed., Padova 1985, 73 e Id., Funzione non necessaria-
mente anticipatoria dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c., in questa Rivista 1984, 595 e Id.,
Trattato di diritto processuale civile, vol. XI, Padova 2011, 66, secondo cui il contenuto del
provvedimento d’urgenza deve rispettare il limite di natura quantitativa (l’istante non può
ottenere più di quanto potrà vedersi riconosciuto in sede di tutela ordinaria), ma non
qualitativa (la salvaguardia della situazione cautelanda può realizzarsi in modalità e conte-
nuti diversi dalla futura decisione di merito), ma comunque applicando le norme che
disciplinano quella situazione. V. invece C. Consolo, Processo cautelare: problemi aperti e
linee di tendenza, in Giur. it. 1998, 611 ss. e ora in Il nuovo processo cautelare. Problemi e
casi, Torino 1998, 16 s., il quale riconosce la possibilità di «regolamentazioni interinali frutto
di bilanciamento di interessi», anche non corrispondenti alla disciplina sostanziale del rap-
porto. Diverso significato ha avuto invece la c.d. regola del minus e dell’aliud, servita da un
lato a spiegare – e limitare – la tutela cautelare anticipatoria, nel senso di negare la possibilità
di anticipare integralmente gli effetti della sentenza di merito; dall’altro lato a spiegare la
tutela cautelare conservativa, piuttosto che a legittimare una cautela di regolamento. Si
rinvia ai classici scritti di Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tübingen 1967,
48 ss. e di Leipold, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, München 1971, 125, spec.
nt. 86, il primo a favore e il secondo contro la tesi del minus. V. anche Jauernig, Der
zulässige Inhalt einstweiliger Verfügungen, in Z.Z.P. 1966, 323; Grunsky, Besprechung zu
Leipolds Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-, verfassungs – undverwaltung-
sgerichtlichen Verfahren, in Zeit Zivilpr. 1972, 362 ss.; Id., Grundlagen des einstweiligen
Rechtsschutzes, in Juristische Schulung 1976, 279 ss., nonché per la dottrina italiana F.
Tommaseo, I provvedimenti d’urgenza, cit., 153, nt. 71 e adesso A. Carratta, Profili siste-
matici, cit., 43 ss.; A. Panzarola, I provvedimenti d’urgenza, cit., 860, nt. 488.
(7) S. Recchioni, Diritto processuale cautelare, Torino 2015, 90 ss.
(8) V., in particolare, L. Querzola, La tutela cautelare nel processo comunitario: il
bilanciamento degli interessi è di nuovo il fulcro della decisione, in Riv. trim. dir. proc. civ.
2004, 317 ss.; Id., Appunti sulle condizioni per la concessione della tutela cautelare nell’ordi-
namento comunitario, ivi 2001, 501 ss.
410 rivista di diritto processuale 2017

a dover istituzionalmente sottostare e sopportare l’onere della mora (9).


Costo che non sempre o non facilmente può essere poi azzerato, ove la
decisione di merito sia sfavorevole all’istante che ha ottenuto la tutela
cautelare.
Quest’ipotesi di lavoro va analizzata a livello comparatistico e interno.

2. – L’espressione bilanciamento degli interessi è di chiara impronta


anglo-americana, ove si parla di balance of convenience o balance of justice
o balance of hardships.
Già nel 1841, caso Hilton v. Earl of Granville (10), Lord Cottenham,
chiamato a decidere se ordinare o meno la sospensione dei lavori in una
miniera in attesa della decisione di merito, cosı̀ si esprimeva: «I have to
determine, whether, balancing the question between these two parties, and
the extent of the inconvenience likely to be incurred on the one side and the
other, it is the most proper exercise of the Court, to grant injunction or to
withhold it». I lavori nella miniera non furono sospesi, in quanto il danno
alle case, causato dai lavori di scavo, era facilmente risarcibile per equiva-
lente, essendo una mera questione di dare un valore alla proprietà; al
contrario, il danno causato dalla sospensione dei lavori della miniera per
il lungo tempo necessario per la decisione di merito appariva di difficile
quantificazione nonché di pagamento da parte dell’istante. Tuttavia, la
corte non si limitò a negare l’injunction, ma riconobbe all’istante il diritto
d’azione di merito per ottenere la condanna al pagamento dei danni e
ordinò al convenuto di non contestare il nesso eziologico tra i lavori nella
miniera e i danni, rimanendo impregiudicato stabilire se tali danni fossero
o meno da risarcire. In sintesi, nessuna cautela di regolamento (ad es.,
divieto di utilizzo di esplosivi entro una delimitata area), ma negazione
della misura cautelare richiesta, addolcita con un «regolamento» della
futura azione di merito.
L’esaltazione della balance of convenience (o balance of justice o balance
of hardships) raggiungeva il culmine nel leading case «American Cyanamid
v. Ethicon Ltd.», deciso dall’House of Lords il 5 febbraio 1975 (11): Lord

(9) Quest’espressione (onere della mora) risale a E. Finzi, Questioni controverse in tema
di esecuzione provvisoria, in questa Rivista 1926, 50.
(10) La decisione è riportata in Reports of Cases argues and determined in the High
Court of Chancery during the time of Lord Chancellor Cottenham, a cura di Craig e Phillips,
Londra 1842, 283 ss.
(11) La decisione è riportata in All ER (All England Reports), 1975, 504 ss. Il caso
riguardava la richiesta d’inibire la commercializzazione di materiale artificiale per suture
chirurgiche, in quanto in violazione della privativa. Il giudice di prime cure aveva concesso
la cautela di regolamento 411

Diplock non soltanto biasimò l’utilizzo di espressioni come «a (strong)


prima facie case» o «a probability», in quanto finivano per negare la di-
screzionalità della corte nel concedere o negare la misura provvisoria
richiesta, ma si spinse ad affermare che non è compito della corte, chia-
mata a decidere sull’interlocutory injunction, provare a risolvere controver-
sie sulle risultanze probatorie per quanto riguarda i fatti o delicate que-
stioni di diritto (12). Il giudice è tenuto soltanto a vedere se la pretesa non è
frivola o vessatoria, cioè che c’è una seria questione da portare in giudi-
zio (13). Superata questa verifica, non deve più interrogarsi sul fumus boni
iuris, ma deve soltanto bilanciare «one need against the other and determine
where the balance of convenience lies». Non conta più quale parte abbia
maggiore o minore probabilità di successo nell’azione di merito; conta
soltanto bilanciare l’irreparable harm (14), che rischia di subire l’istante o

l’injunction, ritenendo sussistente «a strong prima facie case». Al contrario la corte d’appello
riformava la decisione, ritenendo che l’istante non aveva dimostrato «a prima facie case of
infringement»: l’istante non può ottenere una interlocutory injunction, se le chances di
successo nel merito non sono superiori al 50%, a prescindere da quanto grande possa
essere il pregiudizio che può subire ovvero quanto ridotto sia il pregiudizio che può essere
arrecato al convenuto dall’inibitoria.
(12) Queste le parole del passaggio motivazionale, su cui si sono poi appuntate le
maggiori critiche: «it is no part of the court’s function at this stage of the litigation to try
to resolve conflicts of evidence on affidavit as to facts on which the claims of either party may
ultimately depend nor to decide difficult questions of law which call for detailed argument and
mature considerations. There are matters to be dealt with at the trial».
(13) Tutto quello che l’istante deve mostrare è «that the claim is not frivolous or
vexatious; in other words, that there is a serious question to be tried». Altri termini utilizzati
nelle decisioni successive sono «an arguable case» o «a real prospect of succeeding». V. Smith
v Inner London Education Authority [1978], in All ER 1978, 411; Mothercare Ltd v Robson
Ltd [1979], in FSR (Fleet Street Reports), 1979, 466. In dottrina, v., ex multis, Andrews,
English civil procedure. Fundamentals of the new civil justice system, Oxford 2003, 463 ss.;
Zucherman, Civil procedure, Trowbridge 2003, 263 ss., spec. 272 ss.; Id., Zucherman on civil
procedure. Principles of practice, 3a ed., Londra 2013, 393 ss., 403 ss.; Gray, Interlocutory
injunction since Cyanamid, in Cambr. L.J. 1981, 307 ss.; Bean-Parry, Injunctions, 9a ed.,
Londra 2007, passim; Baker, Langan, Snell’s Principles of equity, 28a ed., London 1982, 640
ss.; Spry, Equitable remedies, 9a ed., London 2014, 487 ss.; M. Taruffo, Diritto processuale
civile nei paesi anglosassoni, in Dig., disc. priv., sez. civ., vol. VI, Torino 1990, 394 ss.; V.
Varano, Injunction, in Dig., disc. priv., sez. civ., vol. IX, Torino 1993, 487 ss.; Id., Tendenze
evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese, con particolare riferimento
all’interlocutory injunction, in Riv. dir. civ. 1985, I, 45; A. Frignani, L’injunction nella com-
mon law e l’inibitoria nel diritto italiano, Milano 1974, 169 ss.; A. Oberto, I procedimenti
semplificati ed accelerati nell’esperienza tedesca ed in quella inglese, in Corriere giur. 2002,
1524; F. Fradeani, I presupposti e gli effetti delle misure cautelari in Europa: l’esperienza
francese ed inglese, in La tutela sommaria in Europa. Studi, a cura di A. Carratta, Napoli
2012, 246 ss.
(14) L’irreparable harm viene apprezzato, utilizzando solitamente questi parametri: a)
uncertainty of quantification, cioè incertezza nella quantificazione del danno, come nelle
412 rivista di diritto processuale 2017

l’avversario con la concessione o la negazione della misura cautelare, nel


caso in cui poi vinca la causa.
Le critiche a questa impostazione non tardarono ad arrivare (15): ci
sono situazione giuridiche soggettive, per le quali non è facile o possibile
monetizzare, e quindi soppesare, il danno, come per il diritto di cronaca
contrapposto al diritto alla reputazione o alla privacy (16); ci sono situazioni
in cui l’interlocutory injunction è in realtà la decisione finale della contro-
versia, per cui non è possibile «turning a blind eye to relative merits», cioè
non è possibile chiudere gli occhi rispetto al merito della questione (17); ci
sono controversie in cui i fatti sono chiari o pacifici ovvero c’è solo da
risolvere una delicata questione di diritto ed entrambe le parti sono espo-
ste ad un pari irreparabile danno dalla concessione o negazione dell’inter-
locutory injunction e l’ingiustizia che ciascuna parte potrebbe subire da
una sfavorevole decisione sull’interlocutory injunction è cosı̀ differente da
essere difficilmente bilanciabile (18).
Inoltre – ed è l’aspetto che a noi interessa – comparare il rischio di
danno dell’una e dell’altra parte, senza considerare la probabilità di suc-
cesso nel merito (ma accontentandosi dell’esistenza di «an arguable case»),

controversie sulla proprietà intellettuale e di contraffazione, in quanto «it will be difficult if


not impossible to estimate the number of sales lost, the effect on sales of lost opportunity to
establish the range in the market and the effect of completion entering the market during the
period of injunction» (caso Blazer plc v Yardley & Co Ltd [1992], in FSR, 1992, 501); b) lack
of an adequate remedy, cioè mancanza di un rimedio adeguato, con il rischio connesso di
trasformare il provvedimento cautelare in finale, come nel caso della richiesta di poter
partecipare al voto (v. caso Woodford v Smith [1970], in ALL ER, vol. 1, 1970, 1091); c)
impecuniosity, cioè probabile incapacità della parte di risarcire il danno (v. caso American
Cyanamid v. Ethicon Ltd., cit.).
(15) V. Gore, Interlocutory Injunction-a Final Judgment?, in M.L.R 1972, 672; Elias,
Pickets and Interlocutory Injunctions, in Cambr. L.J. 1975, 191; Wallington, Injunctions and
the «Right to Demonstrate», in Cambr. L.J. 1976, 82.
(16) Anzi, la prevalenza viene data alla freedom of speech, essendo sufficiente per negare
l’interlocutory injunction che il convenuto nel procedimento per diffamazione si proponga di
far valere la giustificazione, salvo i casi in cui la notizia sia «obviously untruthful and
libellous». V. Holley v Smyth [1998], in All ER 1998, 853.
(17) Si pensi ad una controversia sul diritto all’uso di un nome; ove venisse ordinato
provvisoriamente al convenuto di cambiare il nome, difficilmente vorrebbe tornare ad
utilizzare il precedente nome, ove risultasse invece vincitore nel giudizio di merito (v. Stacy
v 2020 Communications plc [1991], in FSR 1991, 49 ss.).
(18) V. Smith v Inner London Education Authority [1978], in All ER 1978, 411 e, in
particolare, Factorname Ltd v Secretary of State for Transport (n. 2) [1991], in All ER 1991,
70 (la questione di diritto era la legittimità rispetto al diritto comunitario del Merchant
Shipping Act 1988; nella pendenza del giudizio davanti alla Corte di Giustizia dell’Unione
Europea, spettava all’House of Lords decidere sulla concessione o meno dell’interlocutory
injunction).
la cautela di regolamento 413

finisce per svilire la giuridicità del danno: se non è verosimile – e non


soltanto possibile – che esista il diritto controverso da cautelare, il danno
non appare giuridicamente e positivamente apprezzabile.
Inoltre, nel momento in cui, come paramento per valutare l’irrepara-
bilità del danno, si utilizza l’impecuniosity, cioè la probabile incapacità
della parte di risarcire il danno, si corre il rischio di dare prevalenza alla
parte più ricca (e, quindi, in grado di risarcire il danno) rispetto a quella
più povera, incapace presumibilmente a risarcire il danno, ma magari con
maggiori probabilità di successo: l’irreparabilità del pregiudizio legata al
rischio d’insolvenza farebbe pesare il piatto della bilancia a favore di chi è
ricco, anche se con più probabilità ha torto.
Né appare corretto recuperare rilievo alla probabilità di successo, ma
continuando a dare primaria rilevanza sempre e solo alla balance of conve-
nience (o balance of justice o balance of hardships). Ciò avviene se si piega il
fumus boni iuris al servizio del periculum in mora, calcolando le percentuali
di successo dell’una e dell’altra parte e utilizzando poi tali percentuali per
ridurre proporzionalmente la presumibile entità del (rischio di) danno; per
poi bilanciare i danni e accordare o negare la tutela, soltanto in base al
dato numerico cosı̀ ottenuto. Ad es., se l’istante rischia di subire una
perdita pari a 100.000,00 euro ove non venga concessa la misura cautelare
richiesta, ma ha una probabilità di successo nel merito pari al 30%, il suo
rischio di danno è pari a 30.000,00 euro; se l’avversario rischia di subire
con la concessione della misura cautelare un danno pari a 40.000,00 euro,
ma ha una probabilità di successo nel merito pari al 70%, allora il suo
rischio di danno è pari a 28.000,00 euro; quindi, in base alla balance of
convenience (o balance of justice o balance of hardships) la misura cautelare
dovrebbe essere concessa, pur avendo l’istante sı̀ «a serious question to be
tried», ma minori probabilità di successo rispetto al proprio avversario (19).

(19) Si fa riferimento alla formula matematica proposta dal giudice americano Posner
nel caso American Hospital Supply Corp v Hospital Products Ltd (7th Circuit 1986), in F 2d
(Federal Reporter, Second Series), 1986, 589; nonché nel caso Roland Machinery Co v Dresser
Industries 749 (7th Circuit 1984), in F 2d 1984, 380; formula poi ribadita in Posner,
Economic Analysis of the Law, 5a ed., New York 1998, 593. Questa la formula: P x Hp
> (1-P) x Hd, per cui il giudice deve concedere la preliminary injunction «if the harm to the
plaintiff if the injunction is denied, multiplied by the probability that the denial would be an
error (that the plaintiff, in other words, will win at the trial), exceeds the harm to the
defendant if the injunction is granted, multiplied by the probability that granting the injunc-
tion would be an error». Questa formula è stata criticata per il fatto che non sembra
richiedere all’istante di dimostrare l’irreparabilità del danno e perché limita la flessibilità
e discrezionalità della misura, tagliando fuori altri fattori che non sono esclusivamente
monetari (v. la dissenting opinion del giudice Swygert, secondo il quale «the judgment of
414 rivista di diritto processuale 2017

È vero che periculum in mora e fumus boni iuris operano secondo un


principio opposto a quello dei vasi comunicanti, per cui più alto è il livello
del periculum in mora, più basso sarà il livello del fumus boni iuris e
viceversa (20); purché comunque l’istante abbia migliori, cioè più alte,
probabilità di successo, rispetto al suo avversario. In sintesi, il fumus boni
iuris non può essere asservito al periculum in mora (21). La ponderazione
degli opposti interessi non può ridursi ad un bilanciamento dei danni
presumibilmente conseguenti al concedere o negare la cautela.

3. – Il bilanciamento degli opposti interessi orienta invece il contenuto


del provvedimento urgente, con caratura cautelare, in Francia. L’atipicità
del contenuto del provvedimento provvisorio richiesto per porre urgente-
mente un rimedio ad una situazione litigiosa è la caratteristica peculiare del
référé fin dall’origine: il 22 gennaio 1685, con un editto concernente la
procedura dello Châtelet di Parigi, si attribuiva al luogotenente della città
il potere di ordinare alle parti di comparire anche il giorno stesso davanti a
lui per essere ascoltate e per sentirsi ordinare «ce qu’il estimera juste» (22).

the district judge in an injunction proceeding must be flexible and discretionary – within the
bounds of the now settled four-prong test», riportata a 609 di F 2d 1986. V. Mullenix,
Burying (with kindness) the felicific calculus of civil procedure, in Vanderbilt Law Review
1987, 40; Silberman, Injunctions by the numbers: less than the sum of its parts, in Chicago-
Kent Law Review 1987, 63). I quattro fattori considerati per concedere la preliminary
injunction sono: a) se l’istante rischia di subire un danno irreparabile; b) se questo danno
sarà superiore a quello che sarà sofferto dall’avversario se la preliminary injunction è con-
cessa; c) se l’istante ha mostrato una probabilità di successo nel merito; d) l’impatto della
decisione su terze parti o sulla collettività).
(20) Cfr. F.P. Luiso, Istituzioni, cit., 300 s. Cfr. Normand, Les fonctions des référés, in
Le mesures provisoires en droit belge, français et italien, a cura di Compernolle e Tarzia,
Bruxelles 1998, 79 s., che parla di «une sorte de principe de proportionnalité», dovendo il
giudice del référé considerare con maggior rigore la «sérieux du différend», quando la
comparazione tra le conseguenze dannose, a cui va incontro l’istante o il convenuto a
seconda che la misura sia o meno concessa, pende dal lato del convenuto (es., ordinare la
sospensione di un cantiere di costruzione).
(21) C. Consolo, Periculum in mora e fumus boni iuris, in Giur. it. 1979, I, 2, 535 ss. e
adesso in Il nuovo processo cautelare, cit., 29 ss., spec. 36, secondo il quale il «fumus boni
iuris assume il valore di una delle variabili indipendenti, che concorrono a determinare la
(entità della) variabile dipendente, cioè – nel nostro caso – l’esito della valutazione dell’esi-
stenza del periculum», per cui non può esserci periculum, se non c’è fumus (essendo il
periculum una variabile dipendente dall’esistenza del fumus).
(22) Cfr. Cézar-Bru, Hébraud, Seignolle, La juridiction du président du tribunal. Des
«référés», Paris 1957, vol. I, 20 ss.; Perrot, L’évolution du référé, Mélanges Hébraud, Tou-
louse 1981, 645 ss. Cadiet, nella Presentazione del libro di Silvestri, Il référé nell’esperienza
giuridica francese, Torino 2005, XIX, cosı̀ si esprime: «la juridiction des référés è largamente
una giurisdizione d’equità; lo è per vocazione; lo è per necessità: l’urgence fait loi, in tutti i
sensi del termine». Sul distacco ed autonomia del référé rispetto al merito della lite si rinvia,
la cautela di regolamento 415

Si notano, quindi, fin da subito i caratteri peculiari di quest’istituto:


reagire prontamente ad una situazione di urgenza, conferendo ad un’au-
torevole persona singola un ampio potere discrezionale, da esercitare però
previa instaurazione del contraddittorio.
Emergono altresı̀ due importanti caratteristiche: a) la «componente
equitativa» dell’istituto, che impregna il contenuto del provvedimento,
tanto che il luogotenente della città non è chiamato a decidere in punto
di stretto diritto, ma a ordinare «ce qu’il estimera juste»; b) la «doppia
atipicità» dell’istituto, quanto da un lato alle situazioni giuridiche tutelan-
de e quanto dall’altro lato al contenuto della misura ordinata in référé, che
deve cercare di contemperare gli opposti interessi, sfuggendo alla dicoto-
mia di misure conservative o anticipatorie. Lo stesso termine référé, cioè
riferire, sta ad indicare il rapport fatto all’autorità, a cui si chiede di prov-
vedere provvisoriamente. La spiegazione affonda nel tempo e si lega al
significato attribuito al divieto di arrecare «préjudice au principal» (23), poi
sostituito con l’assenza di contestazione seria dal decr. n. 71-764 del 9
settembre 1971, recependo le indicazioni fornite dalla cassazione, quanto
al référé classique (24). Ebbene, pur nella fluidità del diritto processuale
francese, il significato almeno tendenziale sta nel separare e autonomizzare
il procedimento in référé dal giudizio di merito: il compito assegnato al
giudice del référé è quello di offrire una regolamentazione provvisoria ad
una situazione litigiosa, in modo da non prendere posizione sul merito
della lite ed anzi da isolare e congelare il diritto conteso, lasciando al
giudice del merito il compito di esaminare la materia del contendere e
dare il provvedimento secundum ius. L’assenza di contestazione seria non
implica quindi una valutazione di attendibilità anticipata della situazione
sostanziale controversa. Riprendendo lo stesso significato dato al divieto di
arrecare «préjudice au principal», si afferma che c’è seria contestazione e,
conseguentemente, carenza di potere del giudice del référé, ove questi è

si paret, a D. Buoncristiani, Sistema dei référés: tutela cautelare dal pregiudizio e tutela
urgente senza pre-giudizio, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2006, 575 ss., anche per indicazioni
di dottrina e giurisprudenza. V. anche C. Cecchella, Il référé italiano nella riforma del diritto
societario, in questa Rivista 2003, 1130 ss.; D’Amico, Novità in tema di tutela cautelare alla
luce dell’esperienza francese dei référé, in Giusto proc. civ. 2007, 873 ss. e poi 2008, 253 ss. e
555 ss.; G. Bonato, I référés nell’ordinamento francese, in La tutela sommaria, cit., 35 ss.; F.
Fradeani, I presupposti e gli effetti delle misure cautelari in Europa, cit., 220 ss.
(23) Il testo dell’art. 809 c.p.c. prevedeva che «les ordonnances sur référés ne front aucun
préjudice au principal».
(24) Si tratta della sent. 10 novembre 1947, in Jur. class. pér. sem. jurid. 1948, II, 4166,
con nota di Plaisant e in D. (Dalloz, Recueil Dalloz-Sirey) 1947, 529, con osservazioni di
Lerebours-Pigeonnière.
416 rivista di diritto processuale 2017

costretto a decidere una questione di merito per giustificare la misura che


è chiamato a prendere.
Come precisava, subito dopo la modifica normativa, il tribunale di
grande istanza di Parigi, le misure che possono essere prese ai sensi del-
l’art. 73 d. 9 settembre 1971 (poi divenuto art. 808 n.c.p.c.) sono provvi-
sorie per natura, con l’unica funzione di rimediare ad uno stato di crisi e
conflitto, senza peraltro decidere il merito della lite e senza fissare, anche
se provvisoriamente, i diritti delle parti (25). Questa decisione ha rappre-
sentato una direttiva per la giurisprudenza successiva (26).
In sintesi, il giudice del référé classique può lambire il merito ed ope-
rare una penetrazione «plus audacieuse» (27), fintanto che impera «l’évi-
dence du droit, son incontestabilité manifeste, la certitude absolue de son
existence» (28), cioè l’evidenza del diritto, la sua incontestabilità manifesta,
la certezza assoluta della sua sussistenza. Quanto, invece, al référé de
prévention ou de remise en état, è vero che è espressamente esclusa come
condizione di ammissibilità l’assenza di contestazione seria; tuttavia, si
richiede che sussista un danno imminente o una turbativa manifestamente
illecita; il carattere manifesto dell’illiceità contrasta con la possibilità di
superare la serietà della contestazione del diritto controverso; se, infatti,

(25) Si tratta della decisione del giorno 11 aprile 1973, in Gaz. pal. 1973, II, 546 e in
Rev. trim. dr. civ. 1973, 80. In dottrina cfr. Normand, in Rev. trim. dr. civ. 1975, 140 ss.
(26) Cosı̀ si è affermato che urta contro una contestazione seria ed eccede i poteri del
giudice del référé la designazione di un esperto, non solo per esaminare il materiale fornito
da una società, ma anche per stabilire le responsabilità incorse (cfr. Cass. 19 dicembre 1973,
in Jur. class. pér. sem. jurid. 1974, éd. A, II, 17790, con nota di Assouline e in Rev. trim. dr.
civ. 1974, 857, con osservazioni di Perrot); al contrario è stata ammessa la nomina in référé
di un amministratore giudiziario, con il compito di ricercare tutti gli elementi di consistenza
del patrimonio dei coniugi, senza che il giudice del référé debba valutare l’esistenza dei
diritti rivendicati (cfr. Cass. 27 maggio 1974, in Jur. class. pér. sem. jurid. 1974, éd. G, IV,
258). Addirittura, proprio per rimarcare la necessaria distanza del giudice del référé rispetto
alla cognizione e decisione – anche se in termini provvisori di attendibilità – del merito della
lite, si è considerata seria contestazione anche quella di «puro diritto» (in Francia il fonda-
mento della domanda giudiziale si articola in moyens, che possono essere di fatto, di diritto,
misti di fatto e di diritto e di puro diritto. Su tali distinzioni e il loro significato, anche in
rapporto con il potere delle parti e del giudice in riferimento al rispetto del principio del
contraddittorio, v., si paret, D. Buoncristiani, L’allegazione dei fatti nel processo civile. Profili
sistematici, Torino 2002, 190 ss.), quando è molto incerta l’applicazione di disposizioni
normative ai fatti di causa ovvero ci sono serie difficoltà sull’interpretazione o sulla portata
di determinati testi giuridici (cfr. Cass. civ. 26 febbraio 1986, in Jur. class. pér. sem. jurid.
1986, IV, 128; Cass. soc. 4 marzo 1987, in Jur. class. pér. sem. jurid. 1987, IV, 163; Cass.
com. 9 ottobre 1984, in Jur. class. pér. sem. jurid. 1984, IV, 347; in materia di licenziamento,
Cass. soc. 4 marzo 1976, in Bull. civ., V, n. 140).
(27) Cosı̀ Normand, osservazioni, in Rev. trim. dr. civ. 1980, 398.
(28) Cosı̀ Normand, osservazioni, in Rev. trim. dr. civ. 1979, 655.
la cautela di regolamento 417

la contestazione è seria, allora vuol dire che la turbativa non è illecita in


maniera manifesta, tanto che in dottrina si suggerisce di ritenere sufficiente
l’esistenza di una turbativa «apparentemente» illecita (29). È la c.d. teoria
dell’evidenza o dell’apparenza (30), che richiama la funzione cautelare, la
strumentalità ipotetica (fumus boni iuris) dell’istituto. Ebbene, pur distin-
guendosi il référé per quest’anelito ad autonomizzarsi dal giudizio di me-
rito, quando però svolge una funzione cautelare, ciò che conta è la discre-
zionalità riconosciuta al giudice nel dettare una regolamentazione che
sterilizzi il conflitto, salvo poi, nel giudizio di merito, decidere chi ha
ragione e chi ha torto.
Esemplare è il caso affrontato dalla corte d’appello di Parigi con la
decisione del 27 settembre 1988 (31): è stato ordinato di accompagnare
tutti i mezzi di pubblicità di un film («l’ultima tentazione di Cristo») col
seguente annuncio «questo film è tratto dal romanzo di Nikos Kazantsakis:
l’ultima tentazione. Non è un adattamento dei vangeli», con l’ulteriore
prescrizione che i manifesti del film devono portare, in lettere molto
apparenti, questo comunicato impresso su uno sfondo di colore contra-
stante posizionato su tutta la dimensione orizzontale dei manifesti.
La decisione secundum ius è confinata al giudizio di merito, che deve
fissare la regola di condotta in applicazione del diritto oggettivo; ma, fin
tanto che si rimane nel campo del provvisorio e della tutela urgente, il
giudice può ricercare una soluzione atipica di compromesso, idonea a
sterilizzare il conflitto, alterando la situazione esistente il meno possibile.
La cautela di regolamento è anche espressamente prevista in Germania
nel § 940 ZPO, allo scopo di disciplinare uno stato provvisorio in relazione
ad un rapporto giuridico controverso, specialmente se durevole nel tem-
po (32). Da notare altresı̀ che, per espressa previsione normativa, è messo

(29) Cfr. Solus, Perrot, Droit judiciaire privé, vol. III, Sirey 1991, 1092.
(30) Su cui v. Silvestri, Il sistema francese dei référés, in Foro it. 1998, V, 18, nt. 35 e le
ulteriori indicazioni bibliografiche ivi contenute, nonché più recentemente Il référé nell’e-
sperienza giuridica francese, cit., 62 ss.
(31) In Gaz. Pal. 1988, II, 735, con nota di Bertin.
(32) Si tratta delle Regelungsverfügungen, su cui v. Jauernig, Der zulässige Inhalt einst-
weiliger Verfügungen, in Zeit. Zivilpr. 1966, 321; Leipold, Grundlagen des einstweiligen
Rechtsschutzes, cit., passim; Kohler, Feststellende einstweilige Verfügungen?, in Zeit. Zivilpr.
1990, 184; Baur, Rechtsnachfolge in Verfahren und Massnahmen des einstweiligen Rechts-
schutzes?, in Festschrift für Schiedermair, München 1976, 19; Id., Studien zum einstweiligen
Rechtsschutz, Tübingen 1967, passim; Grunsky, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes,
in Juristische Schulung – Zeitschrift für Studium und Ausbildung 1976, 277; Id., in Stein/
Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22a ed., Tübingen 2002, 232; Heinze, in Münch-
ner Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 2a ed., vol. III, München 2001, 875 e le indicazioni
bibliografiche riportate a 768, cui adde Enders, Einstweiliger Rechtsschutz, Münster 2010,
418 rivista di diritto processuale 2017

da parte il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato,


prevedendosi anzi che il giudice determina «nach freien Ermessen», cioè
discrezionalmente, quali ordini dare per il raggiungimento dello scopo (§
938 ZPO). Anzi, tale previsione è invocata per consentire una libertà di
manovra anche sulla «tipologia» di provvedimento e, ancor prima, auto-
rizzando l’istante a rimanere nel vago quanto a provvedimento richiesto,
rilevando il bisogno di tutela (33).

4. – L’analisi comparatistica ha mostrato che il giudice può, provviso-


riamente, dettare una regolamentazione del rapporto litigioso anche diffe-
rente da quanto previsto a livello normativo per quel determinato diritto/
rapporto. Al contrario in Italia la discrezionalità del giudice cautelare è
esclusa in due direzioni: a) oggettiva, per cui il giudice non può discostarsi
dalla disciplina sostanziale e dettare discrezionalmente un regolamento
provvisorio d’interessi diverso da quello che l’istante potrebbe ottenere
con la sentenza di merito; b) soggettiva, dovendo il giudice, anche quello

30 ss., spec. 56 ss.; Kofmel Ehrenzeller, Der vorläufige Rechtsschutz im internationalen


Verhältnis: Grundlagen, Tübingen 2005, 105 ss. V. sul tema R. Caponi, Per l’utilizzazione
della tutela cautelare anche in funzione di economia processuale. La tutela cautelare nel
processo civile tedesco, in Foro it. 1998, V, 30 ss.; A. Carratta, Profili sistematici della tutela
anticipatoria, Torino 1997, 45 ss.; A. Oberto, I procedimenti semplificati, cit., 1245 ss.; H.
Massari, La stabilità del provvedimento cautelare nel processo civile tedesco, in questa Rivista
1996, 480; L. Di Cola, L’efficacia dei provvedimenti sommari nell’ordinamento tedesco, in La
tutela, cit., 96.
(33) V. retro nt. precedente e, in particolare, Baur, Studien zum einstweiligen Rechts-
schutz, cit., 71; Hobbeling, Die Rechtstypen der zivilprozessualen einstweiligen Verfügung:
eine Untersuchung zur Unterscheidung und Abgrenzung der zivilprozessualen Verfügung-
srechtsgrundlagen § 935 und § 940 ZPO sowie zur Einordnung der sog. Leistungsverfügung,
Münster 1974, 314; Blomeyer, Die Unterscheidung von Zulässigkeit und Begründetheit bei
der Klage und beim Antrag auf Anordnung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung,
in Zeit. Zivilpr. 1968, 42 (quest’ultimo dà rilievo alla discrezionalità del giudice quanto al
quomodo piuttosto che all’an della cautela). Fin tanto che si rimane nel recinto della tutela
cautelare, il giudice non è tenuto a modellare la misura da concedere in base alla disciplina
del diritto sostanziale. Unico limite alla propria discrezionalità è il bisogno di tutela fatto
valere dall’istante, per cui la misura da concedere deve essere idonea a dare cautela a tale
bisogno (die Erforderlichkeit zur Erreichung des Zweckes). V. S. Recchioni, L’oggetto del
processo cautelare civile nell’epoca dell’omologazione europea, in Il diritto processuale civile
nell’avvicinamento giuridico internazionale, omaggio ad A. Attardi, promosso da v. Colesan-
ti, C. Consolo, G. Gaja, F. Tommaseo, vol. I, Padova 2009, 633 ss.; Id., Il processo cautelare
uniforme, in I procedimenti sommari e speciali, vol. II, in Procedimenti cautelari, vol. I, a cura
di S. Chiarloni e C. Consolo, Torino 2005, cit., 98 ss.; Id., Diritto processuale cautelare, cit.,
120 ss., secondo il quale nel processo cautelare, a differenza di quello principale o dichia-
rativo, viene prima in rilievo l’interesse sostanziale dell’istante e soltanto dopo il diritto
soggettivo.
la cautela di regolamento 419

della cautela, rispettare il principio della domanda e della corrispondenza


tra il chiesto e il pronunciato.
L’analisi di questi due limiti presenta una parte comune, che si passa
subito ad esaminare e che attiene alla funzione della tutela cautelare,
inizialmente vista come espressione di un potere d’imperio del giudice,
tesa a garantire la serietà della funzione giurisdizionale piuttosto che la
tutela dei diritti soggettivi, per cui si colloca in una «zona di confine tra la
funzione giurisdizionale e quella, amministrativa, di polizia» (34). Il conte-
nuto del provvedimento cautelare ben poteva quindi essere espressione di
questo imperium riconosciuto al giudice. Spostando però l’asse funzionale
della tutela cautelare sulla salvaguardia della situazione giuridica soggettiva
dal rischio di conseguenze negative che si possono verificare nella realtà
sostanziale durante il tempo necessario per arrivare alla tutela di merito,
ecco che si tende ad affermare la regola che il giudice deve attenersi alla
disciplina positiva prevista per quel diritto o rapporto controversi. A
maggior ragione se dal potere officioso cautelare si passa all’estremo op-
posto, cioè all’esistenza di un diritto sostanziale di cautela; se, infatti,
esistesse un tale diritto e se tale diritto fosse eterodeterminato in base alla
tipologia e al contenuto della misura cautelare richiesta, il giudice cautelare
non potrebbe che essere vincolato a quanto chiesto dall’istante, dando
altrimenti tutela ad un diverso diritto sostanziale di cautela non esercitato.
Il riferimento è alla tesi di Allorio: partendo dalla distinzione tra diritto
e morale, affermava che la nota essenziale del diritto consiste nella sanzio-
ne, essendo invece compito della morale quello di imporre doveri; gli stessi

(34) Cosı̀ P. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti caute-
lari, Padova 1936 e in Opere giuridiche, IX, Napoli 1983, 252. V. anche E.T. Liebman,
Unità del procedimento cautelare, in questa Rivista 1954, I, 253, che parla di «potere del
giudice, che può in largo senso qualificarsi di polizia giudiziaria». Cfr. recentemente e per
ulteriori riferimenti A. Carratta, Profili sistematici, cit., 28 ss.; A. Panzarola, I provvedimenti
d’urgenza, cit., 768 ss. V. anche la ricostruzione della tutela cautelare come provocata da una
«mera azione», in quanto slegata dall’esistenza – soltanto ipotizzata – di un diritto soggettivo
e, quindi, «il diritto al provvedimento cautelare è un diritto dello Stato, fondato sulle
necessità generali della tutela del diritto» (cosı̀ G. Chiovenda, Principii di diritto processuale
civile, Napoli 1923, 226; S. Recchioni, Diritto processuale cautelare, cit., 73 ss.). Anche in
Germania si è discusso del rechtspolizeilicher Charakter soprattutto con riferimento alle
Regelungsverfügungen di cui al § 940 ZPO, dato che nel testo normativo si indica come
presupposto per la concessione anche la necessità di ovviare al pericolo del ricorso alla
violenza (cfr. Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, cit., 34 e, ancor prima, Schulte,
Eine Untersuchung über das Erkenntnisverfahren bei Arrest und einstweiliger Verfügung,
Mannheim-Berlin-Leipzig 1930, 7). È poi prevalso l’aggancio della tutela cautelare al diritto
soggettivo (v. per tutti Grunsky, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, cit., 279;
Höhne, Rechtshängigkeit und Rechtskraft bei Arrest und einstweiliger Verfügung, Freiburg
1976, 75).
420 rivista di diritto processuale 2017

diritti reali e potestativi contengono in germe l’obbligazione e, pertanto,


possono assumere la qualità di diritti; il diritto sostanziale reagisce alle
imperfezioni del processo (costo e durata) con la condanna alle spese e
la sanzione cautelare (35); il diritto alla sanzione principale è diverso dal
diritto alla sanzione cautelare, che è diversa e minore (36); a diversità di
sanzione deve corrispondere diversità di diritto; ad es., il diritto d’obbli-
gazione non è diritto al sequestro e nemmeno lo comprende, anche se
nulla vieta di considerare il diritto alla sanzione principale e quello alla
sanzione cautelare come facoltà ricomprese in un diritto più ampio, senza
però perdere di vista la reciproca autonomia; diversificando i due diritti, è
possibile giustificare la responsabilità di chi ha ottenuto e fatto eseguire un
provvedimento cautelare, poi revocato o una volta esclusa l’esistenza del
diritto principale, in quanto l’esercizio dell’azione cautelare non si presenta
come esercizio contemporaneo del diritto principale e, pertanto, l’istante
non può essere considerato responsabile per non aver avuto il diritto
principale, ma soltanto per avere illecitamente esercitato il diritto alla
sanzione cautelare (37).
Questa teoria, almeno in Italia (38), è durata quanto una meteora, tanto
da essere rinnegata dal suo stesso Autore, riconoscendo che le norme
disciplinanti la tutela cautelare competono al diritto processuale, in quanto
non dettano la disciplina del contenuto dell’accertamento giudiziale (39);
del resto, anche prima quando era previsto il giudizio di convalida del
sequestro, non si formava un accertamento vincolante sull’esistenza di un
autonomo diritto sostanziale al sequestro, in quanto un tale accertamento

(35) A ben vedere, quando il danno da mora, cioè dalla durata del processo, è causato
dall’applicazione delle norme di diritto, è questa applicazione che va disinnescata, preve-
dendo delle disposizioni speciali. Sono gli effetti sostanziali della domanda. Quindi, il diritto
reagisce alle imperfezioni del processo (costo e durata) non solo con la condanna alle spese e
la sanzione (rectius: tutela) cautelare, ma anche con gli effetti sostanziali della domanda.
(36) V. retro nota 6, la c.d. regola del minus e dell’aliud.
(37) Questo è in sintesi il pensiero espresso da E. Allorio, Per una nozione del processo
cautelare, in questa Rivista 1936, I, 18 ss.
(38) In Brasile, invece, è ancor oggi affermata l’esistenza di un diritto sostanziale alla
cautela; cfr., in particolare, Baptista da Silva, Do processo cautelar, 3a ed., Rio de Janeiro
2001, 67 ss. e, recentemente ed anche per ulteriori riferimenti, Mitidiero, Anticipazione della
tutela. Dalla tutela cautelare alla tecnica anticipatoria (traduzione di Bianchi e Molinaro),
Torino 2016, 29 ss. e nt. 147.
(39) Cfr. E. Allorio, L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale e
altri studi, vol. I, Milano 1957, 132. V. anche le critiche mosse da P. Calamandrei, Intro-
duzione, cit., 186, nt. 14; F. Carnelutti, Diritto e processo, Napoli 1958, 364; E.T. Liebman,
Unità del procedimento cautelare, cit., 248 ss. e, in part., 253; Scaglioni, Il sequestro nel
processo civile, Milano 1941, 5 ss.; Denti, Sul concetto di funzione cautelare, in Aa.Vv., Scritti
giuridici in memoria di Pietro Ciapessoni, Pavia 1948, 16 ss.
la cautela di regolamento 421

«non può aver luogo indipendentemente dall’accertamento dei presuppo-


sti del diritto principale» (40) ed anzi è destinato ad essere travolto o
assorbito a seguito dell’accertamento del diritto di credito.
La parte non solo non può determinare la disciplina della tutela cau-
telare, ma non può neppure esercitarla fuori dal processo, proprio perché
non attiene al diritto sostanziale. Né vale la replica che il processo è
attuazione del diritto e rappresenta un posterius rispetto ad una situazione
che tutela, per cui il processo cautelare deve avere prima di sé un diritto
sostanziale e tale diritto sostanziale è il diritto sostanziale cautelare e non il
diritto sostanziale da cautelare, in quanto la concessione della tutela cau-
telare non dipende dall’effettiva esistenza del diritto da cautelare (41).
L’argomentazione utilizzata per giustificare l’esistenza di un diritto
sostanziale alla cautela altro non è che la – parziale – disciplina tecnica
processuale; è vero che la concessione della tutela cautelare non dipende
dall’effettiva esistenza del diritto da cautelare, ma questo perché – per
disciplina tecnica – si richiede la probabile (42) (e non effettiva) esistenza
del diritto da cautelare; non si deve però omettere di ricordare che la
tutela cautelare, pur concessa, è automaticamente destinata a venir meno,
ove poi non risulti esistente il diritto sostanziale cautelato. E, sempre per
disciplina tecnica procedimentale, la tutela cautelare può essere chiesta
anche quando nel corso del processo non possono essere fatti valere nuovi
diritti e proposte nuove domande, proprio perché non si fa valere un
nuovo diritto sostanziale.
In sintesi, il pericolo da mora non crea un diritto sostanziale alla
cautela, ma soltanto l’esigenza di una cautela.
Abbiamo cosı̀ tagliato le ali, cioè le due ricostruzioni estreme (potere
officioso di polizia giudiziaria o, all’opposto, diritto sostanziale alla caute-
la), seguendo le quali si poteva giustificare o negare in radice la discrezio-
nalità del giudice cautelare nel fissare il contenuto della misura cautelare.
Adesso si passa a prendere in considerazione il limite soggettivo, cioè la
necessità per il giudice cautelare di rispettare il principio della corrispon-
denza tra il chiesto e il pronunciato, riservando a dopo l’analisi del profilo
sistematico del rapporto con la disciplina sostanziale del diritto da caute-
lare, cioè della possibilità o meno di dettare provvisoriamente una disci-
plina diversa da quella normativamente prevista come disciplina finale del
diritto controverso.

(40) Cosı̀ E. Allorio, Per una nozione del processo cautelare, cit., 37.
(41) Cfr. Mitidiero, cit., 30 s.
(42) O, ancor meno, nei Paesi di common law, come visto retro § 2.
422 rivista di diritto processuale 2017

5. – L’assenza di discrezionalità del giudice cautelare, quanto a conte-


nuto della misura richiesta, è fatta poggiare sul principio della corrispon-
denza tra il chiesto e il pronunciato, fissato per il giudizio di merito ma
estendibile anche al giudizio cautelare, osservando che: a) la tutela caute-
lare si rapporta a quella di merito ed «è partecipe, per evidente proprietà
transitiva, degli stessi vincoli che incontra il giudice nel determinare il
contenuto della sentenza e che si riferiscono al necessario rispetto del
principio della domanda e del conseguente operare del principio di corri-
spondenza fra il chiesto e il pronunciato» (43); b) il principio della corri-

(43) Cosı̀ F. Tommaseo, Provvedimenti di urgenza, in Enc. dir., vol. XXXVII, Milano
1988, 877. V. anche Id., I provvedimenti d’urgenza, cit., 281 ss., 310. V. anche C. Consolo,
Domanda giudiziale, in Dig., disc. priv., sez. civ., vol. VII, Torino 1991, 62; Id., in C.
Consolo, F.P. Luiso e B. Sassani, Commentario alla riforma del processo civile, Milano
1996, 580; Id., in C. Consolo, F.P. Luiso e B. Sassani, La riforma del processo civile, Milano
1991, 432; Id., Spiegazioni di diritto processuale civile, vol. I, Le tutele: di merito, sommarie
ed esecutive, 3a ed., Torino 2014, 218. Cfr. F.P. Luiso, Diritto processuale civile. IV. I
processi speciali, cit., 285, «il giudice non può dare effetti che non siano stati richiesti, anche
se (sulla base dei principi generali) può dare effetti minori di quelli che sono stati richiesti».
Cfr. C. Mandrioli, A. Carratta, Diritto processuale civile. IV. L’esecuzione forzata. I procedi-
menti sommari, cautelari e camerali, 25a ed., Torino 2016, 376 nt. 12, seppur precisando che
«la discrezionalità dei poteri del giudice rende sufficiente la richiesta in termini generici». V.
G. Tarzia, Rimedi processuali contro i provvedimenti d’urgenza, in questa Rivista 1986, 37 s.,
il quale giudica illusorio pensare che il giudice provochi il contraddittorio con le parti sul
contenuto della misura cautelare, ove diverso da quello richiesto e discusso; Id., Intervento,
in La tutela d’urgenza. Atti del XV convegno nazionale, Rimini 1986, 157, ove paventa il
rischio di una giurisdizione d’ufficio e di una violazione del contraddittorio; G. Tarzia, A.
Saletti, Processo cautelare, in Enc. dir., aggiornamento, vol. V, Milano 2001, 843. V. L.
Salvaneschi, La domanda e il procedimento, in Il processo cautelare, a cura di G. Tarzia e
A. Saletti, 4a ed., cit., 405 s., la quale innanzitutto afferma che «l’art. 112 c.p.c. è norma
applicabile ad ogni procedimento civile e sancisce un principio cardinale, la cui deroga
nell’ambito di un procedimento speciale richiederebbe per lo meno una enunciazione
espressa»; inoltre avvalora tale conclusione dall’esame della disciplina del procedimento
cautelare uniforme, come si dirà infra nel testo. Ead., in Provvedimenti urgenti per il processo
civile, Commentario a cura di G. Tarzia e F. Cipriani, Padova 1992, 297; Ead, in Provve-
dimenti urgenti per il processo civile, in Nuove leggi civili comm. 1992, 297. V. S. Recchioni,
Il processo cautelare uniforme, cit., 271 ss. e 298. V. L. Dittrich, Il provvedimento d’urgen-
za ex art. 700 c.p.c., in Il processo cautelare, cit., 280. V. E. Dalmotto, Sul contenuto del
ricorso cautelare nel procedimento uniforme, in Giur. it. 1993, I, 2, 781, secondo il quale
l’approfondimento circa le misure da concedere nonché circa le modalità della loro esecu-
zione «sembra» imposto dal permanere dell’indiscusso valore dell’art. 112 c.p.c. sulla corri-
spondenza tra il chiesto e il pronunciato. V. A. Carratta, La fase cognitiva, cit., 123, secondo
il quale il rispetto del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato impone
all’istante di individuare il provvedimento cautelare richiesto; l’Autore riconosce però al
giudice il compito di interpretare la domanda proposta e di adattare il contenuto del
provvedimento cautelare richiesto all’effettivo contenuto della domanda proposta, come
risultante dall’opera di interpretazione del giudice. V. A. Panzarola, I provvedimenti d’ur-
genza dell’art. 700 c.p.c., cit., 859 ss., secondo il quale la discrezionalità del giudice non si
la cautela di regolamento 423

spondenza tra il chiesto e il pronunciato «costituisce il corollario del


principio del contraddittorio (art. 112 c.p.c. e ora art. 111, comma 2˚,
Cost.) e del correlativo diritto di difesa (art. 24, comma 2˚, Cost.) (…) è
chiaro che soltanto la puntuale delimitazione del thema decidendum e il
vincolo del giudice al petitum posto dal ricorrente, al “contenuto” del
provvedimento richiesto, possono consentire al convenuto-resistente di
contraddire adeguatamente (…) evitare quelle “decisioni a sorpresa”,
che risultano chiaramente lesive della garanzia della difesa» (44).
Iniziamo con quest’ultima giustificazione dell’estensione al procedi-
mento cautelare del principio di cui all’art. 112 c.p.c. Ebbene, il potere
del giudice viene prima e non dopo il rispetto del contraddittorio.
Prima occorre stabilire quali sono i poteri del giudice; una volta deli-
neati tali poteri, il principio del contraddittorio serve a regolarne le
modalità di esercizio (45). Il contraddittorio e il diritto di difesa delle
parti sono rispettati, se è consentito alle parti di difendersi. Liberamen-
te, nel senso che il rispetto del contraddittorio non è garantito soltanto
prevedendo che «all’iniziativa di una parte debba poter seguire una
consentanea replica della controparte e in particolare che a questa siano
conferiti poteri equivalenti nonché i congrui strumenti – comunicazione

può estendere all’individuazione dell’effetto anticipabile in via d’urgenza, ma può riguardare


soltanto le modalità di esecuzione, nel rispetto del principio di corrispondenza fra il chiesto
e il pronunciato. V. Barletta, La riproposizione della domanda cautelare, Milano 2008, 103
ss., spec. 112, ove sottolinea l’opportunità di utilizzare parametri teorici comuni al processo
cautelare e a quello di cognizione. V. Frus, Riflessioni sul petitum cautelare, tra rispetto del
principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e potere discrezionale del giudice, in
Giur. it. 1998, 197 ss., secondo il quale il vincolo che l’art. 112 c.p.c. impone al giudice
sussiste soltanto nel caso in cui l’istante abbia specificato il contenuto della misura cautelare
richiesta. V. C. Cecchella, Il processo cautelare. Commentario, Torino 1997, 6, secondo il
quale il giudice deve pronunciare, accogliendo o rigettando la domanda, in applicazione del
principio di cui all’art. 112 c.p.c.
(44) Cosı̀ L. Lombardo, Natura e caratteri dell’istruzione probatoria nel processo caute-
lare, in questa Rivista 2001, 469 s.
(45) Cfr. F. Carpi, La tutela d’urgenza, cit., 711 s., secondo il quale il margine di
adattabilità è nella legge e va salvaguardato, salvo «imbrigliare la ‘fantasia’ del giudice …
col dovere di provocare il contraddittorio»; C.E. Balbi, Provvedimenti d’urgenza, cit., 118,
secondo il quale «ove [il giudice] riscontrasse l’inidoneità della misura richiesta, senza
interferire sulle allegazioni e sul petitum di merito, rientrerebbe nei suoi poteri di giudice
dell’urgenza profilare, in contraddittorio tra le parti, il contenuto della misura più idonea ad
assicurare gli effetti della sentenza sul merito, avendo diritto entrambe le parti di prendere
posizione sul provvedimento urgente che potrebbe venire adottato». V. G. Tarzia, Rimedi,
cit., 37 s., scettico sul rispetto del contraddittorio da parte del giudice sul contenuto della
misura cautelare, ove diverso da quello richiesto e discusso.
424 rivista di diritto processuale 2017

ed adeguato spatium deliberandi – per esercitarli» (46). Il riconoscimento di


poteri equivalenti non è sufficiente a tutelare il diritto di azione e difesa
delle parti. Ad es., al potere del giudice di valorizzare un fatto già risul-
tante dagli atti, ma non utilizzato dalle parti come mezzo di attacco o di
difesa (47), dovrebbe corrispondere un analogo potere e non altro. Al
contrario, le parti devono poter liberamente replicare (48), anche introdu-
cendo nuovi temi d’indagine. Né è corretto invocare il principio di auto-
responsabilità (nell’esempio fatto, ciascuna parte poteva e doveva esami-
nare il documento e vedere il fatto), in quanto non può tramutarsi in
principio di autolesionismo ed in quanto non tutte le questioni nuove
risultano dal materiale di causa, come in caso di diversa impostazione in
diritto della controversia. Inoltre alle parti deve essere riconosciuta la
possibilità non soltanto di replicare, introducendo fatti ostativi dipendenti
dalla questione, in fatto o in diritto, evidenziata dal giudice, ma anche
mezzi di attacco e di difesa concorrenti a quelli già fatti valere. Cosı̀, ad
es., se l’istante ha chiesto una misura a cautela del diritto vantato in base
ad un contratto e il giudice cautelare rileva d’ufficio che c’è un difetto di
procura, l’istante potrà reagire non soltanto replicando che il convenuto ha
comunque ratificato l’operato del presunto falsus procurator, ma potrà
anche introdurre una fattispecie costitutiva concorrente della pretesa azio-
nata, quale, in ultima istanza, l’arricchimento senza causa. Soltanto nel

(46) A. Cerino Canova, La domanda giudiziale ed il suo contenuto, in Commentario del


codice di procedura civile diretto da E. Allorio, libro II, tomo I, Torino 1980, 131 s.
(47) Il c.d. fatto avventizio, su cui v., si paret, D. Buoncristiani, L’allegazione dei fatti,
cit., 212 ss.
(48) V. Cass., sez. un., 20 aprile 2005, n. 8202 e 8203 (in questa Rivista 2005, 1051, con
nota di B. Cavallone; in Foro it. 2005, I, 1690, con nota di D. Dalfino, C.M. Barone, A.
Proto Pisani e 2005, I, 2719, con nota di Cea; in Corriere giur. 2005, 929, con note di G.
Ruffini e C. Cavallini; in Giur. it. 2005, 1457, con nota di Socci e 2315, con nota di
Lombardo; in Giust. civ. 2005, I, 2019, con nota di Giacalone, Caccaviello, Giordano e
2006, I, 143, con nota di G. Raiti; in Dir. e giustizia 2005, 23, 17, con nota di Rossetti; in
Guida al dir. 2005, fasc. 18, 41, con nota di Tatarelli e 23, 35, con nota di Piselli; in Lavoro
giur. 2005, 641, con nota di Miscione; in Dir. e pratica lav. 2005, 1988, con nota di Treglia;
in Riv. giur. lav. 2005, II, 505, con nota di Fabbri; in Dir. lav. 2005, II, 293, con nota di
Balestrieri; in Mass. giur. lav. 2005, 964, con nota di Centofanti; in Riv. infort. e mal. prof.
2005, 3, II, 71, con nota di Gaeta; in Riv. it. dir. lav. 2006, II, 197, con nota di D.
Buoncristiani), sul divieto di produzione di documenti in appello, in cui correttamente si
fa presente che, di fronte alla produzione di un nuovo documento, alla controparte non può
essere riconosciuto soltanto identico potere di nuova produzione documentale, ma, al con-
trario, in ossequio del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, deve poter
liberamente reagire con ogni mezzo di prova, anche se non documentale, per cui non è
vero che ammettere nuove prove documentali in appello non contrasta con il principio di
economia processuale e il regime decadenziale deve essere uguale sia per le prove preco-
stituite che per quelle costituende.
la cautela di regolamento 425

caso in cui si tratti di una questione di diritto, che non rende rilevanti
nuovi fatti, saranno sufficienti le «osservazioni» delle parti (ad es., per una
questione di rito, risultante dagli atti, quale la legittimazione ad agire, che
si apprezza su quanto affermato nella domanda).
Passiamo allora a valutare la proprietà transitiva tra processo di merito
e cautelare, per cui la regola della corrispondenza tra il chiesto e il pro-
nunciato, prevista dall’art. 112 c.p.c. per il giudizio di merito, deve appli-
carsi anche al giudizio cautelare. Ebbene, il fatto che il processo cautelare
e quello principale o dichiarativo siano collegati funzionalmente non vuol
dire che, per proprietà transitiva, si debbano applicare le stesse regole. C’è
un non sequitur: il legame funzionale regge, anche se ciascun procedimen-
to è disciplinato in maniera diversa. A meno che si dimostri che la diffe-
rente disciplina incrini il legame funzionale.
La regola della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, con
correlata negazione di discrezionalità giudiziale sul contenuto del provve-
dimento cautelare richiesto, è allora desunta dalla disciplina positiva. Si
afferma che il vincolo per il giudice a rispettare il contenuto della misura
cautelare richiesta è ricavabile in particolare dall’art. 669 sexies c.p.c.,
prevedendo che gli atti istruttori da compiere sono quelli indispensabili
in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, il cui
contenuto, quindi, deve essere precisato. Inoltre, la disciplina della ripro-
posizione ovvero della revoca e modifica, cosı̀ come quella del reclamo,
presuppongono «una chiara delimitazione delle richieste della parte», per
poter apprezzare la sussistenza di nuove ragioni di fatto o di diritto ovvero
i mutamenti delle circostanze (49).
Ebbene, se anche l’istante deve precisare il contenuto della misura
cautelare richiesta al fine di orientare l’attività istruttoria ovvero per con-
sentire di valutare l’ammissibilità e/o fondatezza della riproposizione o
della richiesta di revoca o modifica o del reclamo, non vuol dire anche
che il giudice possa soltanto concedere o negare la misura cautelare con

(49) Cfr. L. Salvaneschi, La domanda e il procedimento, in Il processo cautelare, cit., 406


s. Id., in Provvedimenti urgenti per il processo civile, Commentario a cura di G. Tarzia e F.
Cipriani, Padova 1992, 297; Id., in Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Nuove leggi
civili comm. 1992, 297. Cfr. M.F. Ghirga, Principi generali del processo e misure provvisorie,
in questa Rivista 1997, 493 ss., secondo la quale dall’analisi della nuova disciplina del
procedimento cautelare uniforme «sembra» potersi evincere che il contenuto della misura
concessa deve corrispondere alla domanda della parte; Ead, L’application aux mesures
provisoires du principe dispositif et du principe de la contradiction en droit italien, in Le
mesures provisoires en droit belge, franēais et italien, cit., 120 s. Cfr. M. Cirulli, Contenuto,
nullità e sanatoria del ricorso cautelare ante causam, in Giur. merito 1994, 1010 ss.
426 rivista di diritto processuale 2017

quel contenuto. Vuol soltanto dire al più che l’istante non può rimettersi a
giustizia (50).
In sintesi, non c’è un valido appiglio normativo per annullare ogni
margine di manovra del giudice cautelare nel dare ex art. 700 c.p.c. i
provvedimenti che, secondo le circostanze, appaiono i più idonei ad assi-
curare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.
Rimane l’ultimo ostacolo: divieto di discostarsi dalla disciplina sostan-
ziale e dettare discrezionalmente un regolamento provvisorio d’interessi
diverso da quello che l’istante potrebbe ottenere con la sentenza di merito.

(50) Cfr. F. Carpi, La tutela d’urgenza, cit., 711, secondo il quale «dal distorto ed
illegittimo costume giudiziario che fa sı̀ che alle volte il ricorrente, esposti sommariamente
i fatti, si rimetta completamente al giudice affinché stabilisca lo strumento, non si dovrebbe
cadere al polo opposto di imporre al giudice il vincolo delle conclusioni specifiche del
ricorrente». V. anche per l’inesistenza di un vincolo a quanto chiesto dall’istante E. Fazza-
lari, Art. 700 e ‘ingegneria processuale’, in Giust. civ. 1984, I, 950, secondo il quale il giudice
nel provvedimento commentato fa dell’«ingegneria processuale», ma in senso buono, in
quanto la cautela atipica di cui all’art. 700 c.p.c., «per la sua funzione e per il suo attributo,
consente, anzi esige che il giudice congegni la misura adatta; coerente, sı̀, con le future
domande e sentenze di merito, ma soltanto strumentale rispetto ad esse». V. Rapisarda,
Profili della tutela civile inibitoria, Padova 1987, 133; Balbi, Provvedimenti d’urgenza, cit.,
115 ss.; L. Lanfranchi, Riflessioni de iure condito e de iure condendo sulla tutela cognitiva
ordinaria e sommaria, in Riv. giur. lav. 1982, I, 271 s.; R. Marengo, La discrezionalità del
giudice civile, Torino 1996, 73 e 246 s.; C. Consolo, Il nuovo processo cautelare, cit., 17; G.
Balena, in G. Balena e M. Bove, Le riforme più recenti del processo civile, Bari 2006, 337 s.;
A. Oberto, Il nuovo processo cautelare, Milano 1993, 50 s.; G. Arieta, op. loc. cit.; L.
Montesano, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile (artt. 700-702 c.p.c.), Napoli
1955, 83; E.A. Dini, in Dini e Mamone, I provvedimenti d’urgenza, 7a ed., Milano 1997,
437; V. Denti, Il ruolo del giudice nel processo civile tra vecchio e nuovo garantismo, in Riv.
trim. dir. proc. civ. 1984, 735; Id., ‘Flashes’su accertamento e condanna, in questa Rivista
1985, 261; E. Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, in Dig., disc. priv., sez.
civ., Torino 1996, 402, secondo la quale «dominio ed onere della parte è insomma soltanto
la indicazione del tipo di “bene cautelare” perseguito in senso materiale»; A. Proto Pisani, I
provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., cit., 386, secondo il quale il giudice cautelare può
ricorrere alla propria fantasia, soprattutto nel senso di individuare forme di anticipazione
parziale, in modo da un lato di neutralizzare il pregiudizio irreparabile dell’istante e, dal-
l’altro lato, limitando al minimo l’eventuale o probabile irreversibilità dei suoi effetti; G.
Verde, Appunti sul procedimento cautelare, in Foro it. 1992, V, 439, secondo il quale deve
essere chiara l’esigenza di cautela e poi «i giudici saranno sempre meno timidi nel configu-
rare la cautela secondo ciò che appare più opportuno»; Id., Domanda (principio della), in
Enc. giur., vol. XII, Roma 1989, 10; Id., Diritto processuale civile. 4. Procedimenti speciali, 3a
ed., Bologna 2012, 51, per il quale «rappresentata l’esigenza della cautela, il giudice do-
vrebbe poter avere la possibilità di modellare in concreto lo strumento idoneo (…) Cosı̀, per
esemplificare, chiesto un provvedimento d’urgenza, spetta al giudice di modellare la cautela
idonea anche prescindendo dalle indicazioni del ricorrente, che non sembrano vincolanti.
Quando, però, si tratti di cautele appartenenti a tipi diversi, l’indicazione della parte finisce
col condizionare il giudice».
la cautela di regolamento 427

6. – Siamo cosı̀ tornati al punto di partenza: summa divisio tra stru-


menti autonomi ed eteronomi di risoluzione di una controversia, per cui il
giudice non può che applicare il diritto oggettivo sostanziale per risolvere
una controversia. Ma, quando non si tratta di risolvere definitivamente la
controversia, il giudice non deve attribuire il bene della vita all’uno o
all’altro dei contendenti, non deve stabilire chi ha ragione e chi ha torto,
ma, più limitatamente, è chiamato a sterilizzare i rischi di danno conse-
guenti alla durata del processo. La tutela cautelare si rivolge verso il
prodotto più che verso l’oggetto della tutela di merito, nel senso che deve
servire ad evitare che «il titolare di un diritto vinca la causa e perda la
lite» (51). Come mostrato a livello comparatistico, la decisione secundum
ius può essere confinata al giudizio di merito, che deve dare una risposta
tendenzialmente stabile e definitiva alla situazione giuridica controversa,
ma, fin tanto che si rimane nel campo del provvisorio e della tutela ur-
gente, la regolamentazione provvisoria potrebbe impregnarsi di atipicità,
sfuggendo alla dicotomia di misure conservative o anticipatorie (52).
Il timore di trasformare il giudice in legislatore, anche se del provvi-
sorio, può essere superato, imbrigliando la discrezionalità del giudice,
tenuto a sottostare al «criterio o principio del minimo mezzo»: ove non
è prevista una misura cautelare tipica e l’istante agisce ex art. 700 c.p.c., il
giudice, in applicazione del criterio o principio del minimo mezzo, è
tenuto a bilanciare gli opposti interessi e bisogni delle parti e a cercare
di alterare la situazione esistente tra le parti quel tanto, ma solo quel tanto
che basta ad assicurare gli effetti della decisione di merito (53). In questo
modo si tiene conto anche del difetto intrinseco della tutela cautelare
concessa, che, come segnalato in premessa, è quello di spostare totalmente

(51) Cosı̀ V. Andrioli, Il principio del ne bis in idem e la dottrina del processo, in Annali
triestini di Diritto, Economia e Politica, Trieste 1941, 255 ss., ora in Scritti giuridici, I, Teoria
generale del processo. Processo civile, Milano 2007, 46.
(52) P. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, in
Opere giuridiche, cit., 185; S. Menchini, Le modifiche al procedimento cautelare uniforme e ai
processi possessori, in C. Consolo, F.P. Luiso, S. Menchini e L. Salvaneschi, Il processo civile
di riforma in riforma, Milano 2006, 82 ss.; C. Consolo, Il nuovo processo cautelare, cit., 16 s.;
Id., Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali, in Corriere giur. 2003, 1518 ss.;
G. Balena, in G. Balena e M. Bove, Le riforme, cit., 337 s.; C. Cariglia, Profili generali delle
azioni di accertamento negativo, Torino 2013, 236.
(53) Cfr., soprattutto con riferimento all’ipotesi di contrasto tra opposti diritti, Larenz-
Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3a ed., Berlin 1995, 223 ss., nonché L.G.
Marinoni, L’evoluzione della tecnica anticipatoria e della tutela preventiva in Brasile, in Riv.
trim. dir. proc. civ. 2013, 1353, spec. § 5, nt. 23, in cui utilizza l’espressione «mezzo più
soave», seppur riferito al mezzo esecutivo, da intendere come «quello che, oltre che ade-
guato e idoneo alla tutela giurisdizionale, sia il meno pregiudizievole per il convenuto».
428 rivista di diritto processuale 2017

(in caso di misura cautelare totalmente anticipatoria) o parzialmente in


campo avverso il danno conseguente all’onere della mora; danno, che,
altrimenti, deve istituzionalmente essere sopportato da chi richiede la tu-
tela di merito.
Ciò vale soprattutto in particolari settori, in cui si contrappongono
distinti diritti, che però piuttosto che escludersi, si limitano reciprocamen-
te. (es., diritto di privativa e diritto a commercializzare un prodotto; diritto
di cronaca o di accesso e diritto di privacy; diritto a lavorare presso la sede
inizialmente assegnata e ius variandi del datore di lavoro, ecc.). Ad es.,
perché inibire la commercializzazione di un prodotto, di cui si contesta
l’interferenza con uno proprio, invece di dettare, provvisoriamente, delle
cautele che incidano sull’interferenza, come ad es. l’aggiunta di un’avver-
tenza (54)?
In questo modo può essere spiegata l’espressa previsione del comma 6˚
bis all’art. 120 c.p.i. (introdotto dal d.lgs. n. 131/2010), a norma del quale
le regole in tema di giurisdizione e competenza si applicano «alle azioni di
accertamento negativo anche proposte in via cautelare», cosı̀ legittimando
l’ammissibilità di una tutela cautelare di accertamento negativo del diritto
di privativa altrui e, quindi, di accertamento positivo della liceità del
proprio prodotto (55): l’istante, lamentando contestazioni (anche solo pro-

(54) Si pensi alla guerra della carta igienica, arrivata fino in Cassazione (Cass. 9 aprile
1996, n. 3276, in Foro it. 1996, I, 1606 e in Dir. ind. 1996, 804, con nota di Toni e in Riv.
dir. ind. 1996, II, 265, con nota di Perugini), relativamente al marchio «Cotonelle», ritenuto
nullo per decettività, in quanto idoneo a trarre in inganno il consumatore, inducendolo a
credere che nel relativo prodotto, di natura cartacea, fosse presente cotone. Ebbene, in via
cautelare, poteva essere imposto di riportare l’avvertenza che non c’era cotone; le parti poi
potevano desistere o andare avanti nel contenzioso.
(55) Tale ammissibilità era molto controversa; cfr. la giurisprudenza citata da Cuonzo-
Valenti, Provvedimenti di urgenza e tutela dichiarativa: le azioni di accertamento ex art. 700
c.p.c. nelle controversie relative a diritti di proprietà industriale, in Riv. dir. ind. 1997, 91 ss.,
cui adde ex multis Trib. Milano 13 luglio 2009, in Giur. dir. ind. 2009, 1077 per la negativa;
mentre per l’ammissibilità si esprimono Trib. Genova 18 luglio 2006, in Giur. dir. ind. 2007,
349; Trib. Firenze 5 novembre 2004, in Giur. ann. dir. ind. 2005, 562 e Trib. Roma 4
dicembre 2002, in Riv. dir. ind. 2005, II, 208, con nota di Patrini, Ancora in tema di
accertamento negativo della contraffazione e provvedimenti cautelari. In dottrina, v. Ferrari,
Il d.leg. n. 131/2010 e le norme processuali del codice della proprietà industriale, in Riv. dir.
ind. 2012, I, 5; Ead, La recente riforma delle norme processuali del codice della proprietà
industriale, in questa Rivista 2011, 1473, spec. 1475 s.; Id., La disciplina cautelare in materia
di proprietà industriale, in Il processo cautelare a cura di G. Tarzia e A. Saletti, 4a ed., cit.,
712 ss.; C. Galli, Note introduttive, in La riforma del codice della proprietà industriale,
Commentario a cura di Galli, in Nuove leggi civili comm. 2011, 852; G. Ciccone, Commento
all’art. 120 c.p.i., in La riforma, op. ult. cit., 961 s.; Id., Le azioni di accertamento negativo in
sede cautelare e di merito, in Codice della proprietà industriale: la riforma 2010. Prima lettura
sistematica delle novità introdotte dal D.Lgs. 13 agosto 2010, n. 131, Milano 2010, 152 ss.;
la cautela di regolamento 429

babili) (56) sulla commercializzazione di un prodotto, vuole dal giudice


cautelare una valutazione provvisoria di liceità di tale condotta, cioè ri-
chiede un’autorizzazione, anche se instabile e provvisoria, ad operare,
sperando che la controparte deponga le armi e, in via fattuale, cessi dalle
contestazioni, mentre, in via giudiziaria, non promuova un’azione di con-
traffazione ovvero sia indotta ad una conciliazione stragiudiziale. Inoltre la
valutazione provvisoria di liceità nella commercializzazione di quel deter-
minato prodotto può servire per ottenere (più facilmente e a migliori
condizioni) finanziamenti o ordinativi del prodotto e cosı̀ ridurre il danno
altrimenti causato dall’incertezza causata dall’altrui contestazione. Insom-

Id., Le azioni in materia di proprietà industriale: giurisdizione e competenza (art. 120, d.lgs.
10.2.2005, n. 30), in Codice commentato della proprietà industriale e intellettuale a cura di
Galli e Gambino, Torino 2011, 1016 s., secondo il quale il provvedimento d’urgenza
comunque rafforza il diritto dell’istante, in considerazione della possibile pubblicazione o
comunque divulgazione del provvedimento, cosı̀ da evitare il grave nocumento che subi-
rebbe l’istante nel ritardare investimenti o nel bloccare il ciclo produttivo fino all’emana-
zione di una sentenza di merito; inoltre va considerato l’interesse ad avere un processo di
durata più ragionevole e l’interesse a favorire pronunce che possono offrire alle parti indi-
cazioni utili per una soluzione stragiudiziale della lite, nonché l’interesse della parte istante
ad ottenere in tempi rapidi un provvedimento che «potrebbe poi in futuro esentarla dalla
condanna al risarcimento dei danni ex art. 125 c.p.i. quale autorevole indice di buona fede»;
Casaburi, Il processo industrialistico rinovellato, in Dir. ind. 2010, 517 s., il quale critica la
formulazione atecnica adottata e l’omessa indicazione del contenuto del provvedimento;
Contini, L’accertamento negativo in via cautelare, in La riforma del codice di proprietà indu-
striale a cura di Bottero, Milano 2011, 331 ss., che esclude l’ammissibilità per carenza di
interesse, ove si intenda evitare la responsabilità anche risarcitoria per contraffazione; A.
Sirotti Gaudenzi, Proprietà intellettuale e diritto della concorrenza, vol. V, in La riforma del
codice della proprietà industriale, Torino 2010, 71 ss.; G. Ratti, La tutela cautelare e urgente
dei diritti di proprietà industriale, in Cortese, Ratti e Vitrò, Formulario commentato dei
procedimenti cautelari e urgenti nel diritto civile, Torino 2012, 775 ss.; Ead, La contraffazione
del marchio. Profili processuali, in Il diritto dei marchi d’impresa. Profili sostanziali, proces-
suali e contabili a cura di Bottero, Travostino, Torino 2009, 312; Cartella, Brevi note in
merito ai profili processuali del d.lgs. 13 agosto 2010 n. 131, in Riv. dir. ind. 2011, I, 255.; F.
Ghiretti, Commento all’art. 120 c.p.i., in Codice della proprietà industriale a cura di Vanzetti,
coordinata da Sironi, Milano 2013, 1216 ss.; C. Cariglia, op. ult. cit., 240 ss., secondo la
quale il comma 6˚ bis del novellato art. 120 c.p.i., anche per la sua formulazione atecnica,
lascia inalterate le ragioni contrarie ad ammettere una tutela cautelare atipica di mero
accertamento; L. Di Cola, I provvedimenti cautelari in materia di diritto d’autore e di pro-
prietà industriale. Profili processuali, in I procedimenti cautelari, a cura di A. Carratta, Torino
2013, 1024 ss., secondo la quale la concessione di un provvedimento cautelare di mero
accertamento negativo della contraffazione preclude l’emissione di un provvedimento cau-
telare d’inibitoria; questa quindi l’utilità che giustifica l’interesse ad agire.
(56) Esemplare il caso «Scottonelle», marchio sottoposto ad una verifica cautelare di
liceità davanti al Trib. Pescara (ord. 17 ottobre 1994, in Giur. ann. dir. ind. 1995, 616 e poi
commentata da Cuonzo-Valenti, op. cit., 93 ss.), prima ancora di lanciare ed utilizzare il
marchio, sul presupposto che ci sarebbe stata contestazione con alta probabilità, tenuto
conto di precedenti azioni di contraffazione promosse su marchi simili.
430 rivista di diritto processuale 2017

ma l’istante vuole un vessillo, da sventolare alla bisogna e grazie al quale


non avrà più remore a dar corso agli (spesso ingenti) investimenti o a
proseguire nel ciclo produttivo del prodotto, di cui ha fondato timore di
contestazione altrui per contraffazione (57).

(57) Viene suggerita (L. Di Cola, op. cit., 1028) anche un’utilità giuridica di stampo
processuale: precludere l’emissione di un provvedimento cautelare d’inibitoria da parte del
concorrente, che lamenta la violazione del suo diritto di privativa. Quest’utilità non sussiste,
in quanto delle due l’una: o il titolare della privativa, benché anticipato cautelarmente dal
presunto contraffattore, può richiedere in autonomo procedimento cautelare l’inibitoria,
non applicandosi l’istituto della litispendenza/continenza tra procedimenti cautelari; oppu-
re, in caso contrario, potrà chiedere l’inibitoria in via riconvenzionale nel procedimento
cautelare di accertamento negativo della contraffazione. Altro interesse perseguibile, anche
se non confessabile, è quello di forum shopping collegato all’ulteriore interesse a perdere
tempo, silurando l’iniziativa giudiziaria altrui. È il caso delle azioni cross-border per l’accer-
tamento della non contraffazione di un brevetto europeo, promosse in Italia (o in altro Stato
con una giustizia molto lenta), ma con efficacia anche fuori dall’Italia, cosı̀ da bloccare, una
volta lanciata (di qui l’appellativo di azioni torpedo, cioè siluro), la cognizione di giudici di
altri paesi europei, anche per la notoria lentezza della giustizia italiana (o dell’altro Stato
scelto dall’istante). Infatti, in base alla regola sulla litispendenza (art. 21) di cui alla Con-
venzione di Bruxelles del 27 Settembre 1968 e della Convenzione di Lugano del 16 Settem-
bre 1988 e (art. 27) del Regolamento CE n. 44/2001 e adesso art. 29 del Regolamento CE n.
1215/2012, ha giurisdizione esclusiva la prima corte adita di uno stato membro e l’autorità
giurisdizionale successivamente adita sospende d’ufficio il procedimento, finché sia stata
accertata la competenza dell’autorità giurisdizionale adita in precedenza. La scelta della
giurisdizione italiana (di qui l’appellativo di azioni Italian torpedo, cioè siluro italiano) è
facilitata dal criterio di collegamento per fissare la giurisdizione, che, in base all’art. 5.3 del
Regolamento CE n. 44/2001 e adesso art. 7 n. 2 del Regolamento CE n. 1215/2012, è il
luogo in cui il danno potrebbe verificarsi, anche se non si è ancora verificato. Cfr. Corte
giustizia Unione europea, 25 ottobre 2012, n. 133/11 (causa Folien Fischer), in questa
Rivista 2013, 1245, con nota di Garavaglia e in Int’l Lis 2013, 70, con nota di Negri e in
Dir. ind. 2013, 47, con nota di De Vecchi Lajolo; Cass., sez. un., 10 giugno 2013, n. 14508,
che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice italiano, come giudice del luogo in cui
l’illecito può avvenire, relativamente alla domanda di accertamento negativo di avvenuta
contraffazione di prodotti industriali coperti da brevetto europeo proposta da una società
estera (nella specie tedesca) nei confronti di società straniere (titolari delle frazioni italiane e
tedesche del medesimo brevetto) prive di sedi, anche secondarie, in Italia, sia per la por-
zione italiana che per quella tedesca del brevetto. In dottrina, ex multis, Ferrari, Le torpedo e
la recente giurisprudenza della corte di giustizia, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2013, 1125; C.
Consolo, La italian torpedo non fa naufragare per la seconda volta la petroliera Erika e la
buona fede processual-internazionalistica (grazie al ‘ricarburato’ e non più vituperando nostro
regolamento di giurisdizione), in Int’l Lis 2003, 97; M. Franzosi, Italian Torpedo: perché un
cavallo bianco non è un cavallo, in Dir. ind. 2004, 429. Il nuovo regolamento 1215/2012 ha
reagito a questo abuso (che sfrutta la c.d. first in time rule) limitatamente alle azioni torpedo
contrattuali: in base all’art. 31.2, se le parti in un accordo (e, quindi, di regola un contratto)
hanno attribuito competenza esclusiva all’autorità giudiziaria di uno Stato membro, «qua-
lunque autorità giurisdizionale di un altro Stato membro [anche in deroga al principio della
prevenzione] sospende il procedimento fino a quando l’autorità giurisdizionalmente adita
sulla base dell’accordo dichiara di non essere competente ai sensi dell’accordo», purché
l’accordo sia stato validamente stipulato, il giudice eletto sia «adı̀to» a norma del successivo
la cautela di regolamento 431

Ma, l’istante non può avere un salvacondotto; la tutela cautelare di-


chiarativa non può rendere innocente la contraffazione ed esonerare da
responsabilità l’istante, ad es. in quanto la c.d. retroversione degli utili
conseguiti dal contraffattore è prevista in ogni caso in alternativa o in
aggiunta al risarcimento per lucro cessante (art. 125, comma 3˚, c.p.i.),
prescindendo dall’elemento soggettivo, cioè dall’innocenza o colpa o dolo
del contraffattore (58). Inoltre, anche nelle ipotesi in cui al giudice è rico-
nosciuto un margine di valutazione discrezionale nella quantificazione
della sanzione, resta il fatto che il provvedimento cautelare «è dato sempre

art. 32 e il difetto di potestas iudicandi sia stato eccepito o, in caso di contumacia, rilevato
d’ufficio. Alla competenza identificata di comune accordo tra le parti fanno comunque
eccezione le competenze speciali previste per i contratti di assicurati, consumatori e lavo-
ratori. Cfr. su tale nuovo regolamento Silvestri, Recasting Brussels I: il nuovo regolamento n.
1215 del 2012, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2013, 677. Anche con riferimento alle azioni
domestiche (cioè non cross-border) di accertamento negativo della contraffazione, pur non
applicandosi l’estensione del forum commissi delicti al luogo in cui il danno potrebbe
verificarsi, può integrarsi un fenomeno di forum shopping, ove si ritenesse che l’istante possa
convenire il titolare della privativa davanti al giudice del luogo in cui lui stesso (magari
proprio al fine di scegliersi il giudice) ha posto in essere il comportamento di cui intende
negare la lesività (in questo senso Ghiretti, op. cit., 1218; contra Contini, op. cit., 338).
(58) V., ex multis, R. Barbuto, Il risarcimento dei danni da contraffazione di brevetto e la
restituzione degli utili, in Riv. dir. ind. 2007, I, 172, spec. 182 s.; Id., La retroversione degli
utili come sanzione per la contraffazione di marchi e brevetti – Il disgorgement of profits entra
nel nostro ordinamento, in Impresa 2005, 1327; Id., Il risarcimento dei danni da contraffa-
zione di brevetto e la restituzione degli utili – Le novità dopo il recepimento della diretti-
va enforcement, in Impresa 2006, 1425. V. gli atti del convegno tenuto a Parma il 21 ottobre
2011, «La contraffazione non paga – Risarcimento del danno e reversione degli utili del
contraffattore tra problemi applicativi e strategie per le imprese»: C. Galli, Diritti Ip e
risarcimento dei danni: un rapporto difficile che sta cambiando; G. Fava, Contraffazione,
risarcimento e prevenzione: serve una visione strategica; C. Galli, Risarcimento del danno e
retroversione degli utili: le diverse voci di danno; A. Renoldi, Logica differenziale e valutazione
economica del risarcimento del danno; P. Marzano, Risarcimento dei danni e retroversione
degli utili nel diritto d’autore; P. Pardolesi, Risarcimento del danno, reversione degli utili
e deterrence: il modello nord-americano e quello europeo; Söderlund, Damages in Ipred and
in Sweden; R. Barbuto, La reversione degli utili nel diritto italiano; S. Corona, La consulenza
tecnica contabile nel processo di diritto industriale: i problemi giuridici; C. Scarpa, Proprietà
intellettuale e misurazione del danno: alcuni problemi applicativi e Magelli, Il risarcimento del
danno da contraffazione nell’esperienza giurisprudenziale italiana, in Dir. ind. 2012, 105; N.
Romanato, Danno, arricchimento ingiustificato, arricchimento ingiusto nell’art. 125 c.p.i., in
Riv. dir. ind. 2013, I, 23; M. Rutigliano, L. Faccincani, Risarcimento del danno per lucro
cessante e restituzione dei profitti dell’autore della violazione di diritti di proprietà industriale,
in Riv. dott. Commercialisti 2012, 833; P. Pardolesi, La retroversione degli utili nel nuovo
codice dei diritti di proprietà industriale, in Dir. ind. 2005, 37; A. Vanzetti, La ‘restituzione’
degli utili di cui all’art. 125, n. 3, del codice della proprietà industriale nel diritto dei marchi, in
Dir. ind. 2006, 323; M.S. Spolidoro, Il risarcimento del danno nel codice della proprietà
industriale – Appunti sull’art. 125 c.p.i., in Riv. dir. ind. 2009, I, 149.
432 rivista di diritto processuale 2017

a rischio e pericolo di colui che lo ottiene» (59).


Se, però, il giudice cautelare si preoccupa di fissare dei correttivi per
sterilizzare il conflitto, tale cautela di regolamento, non anticipando la
regola di condotta secundum ius con il connaturato rischio di errore, ma
invece limitandosi a dare una regolamentazione provvisoria del rapporto,
potrebbe reagire anche sul profilo risarcitorio, ma non nel senso di rendere
lecito ciò che potrà essere giudicato illecito, né di modificare l’elemento
soggettivo (colpa) di responsabilità, ma eliminando o riducendo le conse-
guenze dannose: cosı̀, in tema di contraffazione, la regolamentazione prov-
visoria data dal giudice (ad es., con l’obbligo di inserire un’avvertenza o
altro, in modo da cancellare o almeno ridurre l’interferenza), potrebbe
rendere la contraffazione non innocente, ma innocua (almeno tendenzial-
mente e/o parzialmente), nel senso che la cautela di regolamento, con la
limitazione o i correttivi imposti reagisce sull’interferenza e quindi sulla
stessa contraffazione, eliminando o almeno riducendo (si pensi ad es. al
danno d’immagine) le conseguenze dannose.
Ecco l’utilità della cautela di regolamento, espressamente prevista in
Germania e in Francia, come visto. Cautela che racchiude tutti i nuovi
valori ricercati dai consociati nell’attuale crisi della giustizia: rapidità, auto-
revolezza, mediazione giudiziaria tra gli opposti interessi, provvisorietà ma
con la vocazione a chiudere la lite.
In questo modo si spiega anche l’endiadi contenuta nell’art. 669 octies,
comma 6˚, c.p.c., in cui l’assenza di strumentalità necessaria con il giudizio
di merito è riferita «ai provvedimenti d’urgenza emessi ai sensi dell’art.
700 c.p.c. e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti
della sentenza di merito»: non si tratta di un’estensione pleonastica, ma
della delimitazione della nuova disciplina ai provvedimenti cautelari anti-
cipatori e a quelli innovativi/assicurativi di cui all’art. 700 c.p.c. Non è
corretto contrapporre «manicheamente» alla tutela cautelare anticipatoria
quella conservativa e, quindi, non è corretto riportare i provvedimenti

(59) Cosı̀ F.P. Luiso, Diritto processuale civile, IV, cit., 199. V. anche Id., Istituzioni,
cit., 309. Esemplare è il caso esaminato e deciso da Cass. 15 luglio 2002, n. 10260, in Mass.
giur. lav. 2002, 788, con nota di Viceconte: il datore di lavoro aveva licenziato il lavoratore a
seguito di un giudizio di inidoneità rilasciato da strutture sanitarie pubbliche; il datore di
lavoro non può ignorare tale giudizio e non adeguarsi ad esso, esponendo in caso contrario il
lavoratore ad un danno alla salute; se non ci sono mansioni diverse a cui assegnare il
lavoratore, non può quindi che procedere al licenziamento (che pertanto non è più espres-
sione di un Wahlrecht). Se poi la contesa riguarda il giudizio d’inidoneità e viene ribaltato,
ecco che l’illecito commesso non può essere imputato al datore di lavoro, obbligato (salva la
possibilità di repêchage, non oggetto di controversia) al recesso. Al contrario, in caso di
tutela cautelare dichiarativa, non muta la natura di Wahlrecht del potere esercitato.
la cautela di regolamento 433

cautelari innovativi/assicurativi tra i provvedimenti anticipatori. L’art. 669


octies, comma 6˚, c.p.c., può cioè essere letto in negativo, restando fuori
soltanto i provvedimenti cautelari conservativi, senza dover per forza assi-
milare e considerare come anticipatori anche questi provvedimenti inno-
vativi/assicurativi (60).
Si obietta che tali provvedimenti «non possono rimanere autonomi
dalla pendenza del giudizio di merito perché prevedono degli assetti di
interessi che non sono contemplati dalla legge sostanziale e che solo mo-

(60) Cfr., invece nel senso che la strumentalità attenuata o allentata si applichi soltanto
ai provvedimenti d’urgenza realmente anticipatori M. Fabiani, Il rito cautelare societario
(contraddizioni e dubbi irrisolti), in questa Rivista 2005, 1190, secondo il quale «è ragione-
vole pensare che l’allentamento del nesso di strumentalità debba giocare un ruolo soltanto
quando il bene della vita che si pretende con la domanda cautelare può essere conseguito
all’esito del procedimento cautelare, mentre in tutti gli altri casi, la tutela di merito deve
restare un valore non rimesso alla discrezionalità delle parti»; M. Bove, Evitare il processo?,
in Giusto proc. civ. 2008, 73 ss.; G. Balena, in G. Balena e M. Bove, Le riforme, cit., 334 e
339; F.P. Luiso, Diritto processuale civile. IV, cit., 224 s. Con riferimento all’abrogato (ma
non dissimile) rito societario, v. E. Dalmotto, in Il nuovo diritto societario, diretto da
Cottino, Bologna 2004, § 1.2. Nel senso invece che il nuovo regime di strumentalità si
applica sia ai provvedimenti anticipatori che a quelli «misti», S. Menchini, Le modifiche
al procedimento cautelare uniforme e ai processi possessori, cit., 84 s.; R. Caponi, La nuova
disciplina dei procedimenti cautelari in generale (l. n. 80 del 2005), in Foro it. 2006, V, 73; G.
Verde, Diritto processuale civile, vol. IV, Procedimenti speciali, 3a ed., Bologna 2012, 59. V.
anche M.F. Ghirga, Le nuove norme sui procedimenti cautelari, in questa Rivista 2005, 793,
che propende per una lettura prudenziale del nuovo art. 669 octies c.p.c. V. D’Amico,
Novità in tema di tutela cautelare alla luce dell’esperienza francese dei référé, in Giusto proc.
civ. 2008, 564, secondo cui «non rientrerebbero nel novero dei provvedimenti che benefi-
ciano della strumentalità attenuata solo i sequestri ed alcuni procedimenti in materia di
istruzione preventiva». V. I. Pagni, Provvedimenti d’urgenza, in Il diritto enc. giur., Milano
2007, vol. XII, 482 s., la quale suggerisce di escludere l’onere di instaurare il giudizio di
merito «tutte le volte che il provvedimento richiesto rientri nel paradigma dell’art. 700
c.p.c.», salvo poi precisare che tale stabilità del provvedimento cautelare significa auto-
sufficienza della tutela (e, quindi, se la misura concessa non è autosufficiente, anche se
emessa ex art. 700 c.p.c., richiede l’inizio e/o la prosecuzione del giudizio di merito). V.
A. Saletti, Le misure cautelari a strumentalità attenuata, cit., 298 ss., secondo il quale il nuovo
regime di stabilità, quanto alle misure cautelari del codice di rito, trova applicazione in
funzione del tipo di misura cautelare, cioè del nomen di ciascuna e non del suo contenuto.
In questo senso C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, vol. I, Le tutele: di
merito, sommarie ed esecutive, 2a ed., Torino 2012, 293 (ma v. Le prefigurabili inanità di
alcuni nuovi riti commerciali, cit., 1520, ove escludeva che potessero rimanere autonomi dal
giudizio di merito i provvedimenti cautelari «misti»); P. Biavati, Argomenti di diritto pro-
cessuale civile, Bologna 2011, 696; A. Carratta, La fase cognitiva, cit., 262, nt. 319 (a cui si
rinvia per ulteriori riferimenti); A. Panzarola, I provvedimenti d’urgenza dell’art. 700 c.p.c.,
cit., 787, nt. 181 (a cui si rinvia per ulteriori riferimenti). V. anche, si paret, D. Buoncristiani,
in Cecchella, Amadei, Buoncristiani, Il nuovo processo ordinario e sommario di cognizione,
Milano 2006, 111 ss.
434 rivista di diritto processuale 2017

mentaneamente e contingentemente è dato al giudice civile di appron-


tare» (61).
L’osservazione è corretta, ma il nuovo regime di stabilità non incrina
né il nesso di strumentalità ipotetica con il diritto controverso né il rap-
porto funzionale con la tutela di merito; semplicemente si facoltizza l’inizio
o la continuazione del giudizio di merito. Se poi le parti non inizieranno
mai il giudizio di merito, vuol dire che la disciplina provvisoria data dal
giudice del cautelare soddisfa gli opposti interessi. Ciò è possibile fin tanto
che si resta nel campo dei diritti disponibili.

DINO BUONCRISTIANI
Ricercatore nell’Università di Pisa

(61) Cosı̀ C. Consolo, Le prefigurabili, cit., 1520.


MUTAMENTO DEL PRECEDENTE GIUDIZIARIO E TUTELA
DELL’AFFIDAMENTO DELLA PARTE

SOMMARIO: 1. Premessa: l’efficacia persuasiva del precedente giudiziario nel sistema proces-
suale italiano. – 2. I fondamenti dell’efficacia del precedente di legittimità: il criterio
della ragionevolezza della motivazione e la funzione nomofilattica della Corte di cassa-
zione. – 3. Il mutamento del precedente giudiziario in materia sostanziale tra tutela
dell’affidamento della parte e valutazione giudiziaria dei transition costs: l’esperienza
dottrinale nordamericana e le suggestioni per il dibattito italiano.

«Today is not only yesterday’s tomorrow; it is also tomorrow’s yester-


day» [F. Schauer, Precedent, 39 Stan. L. Rev., 571, 573 (1987)]

1. – Qualora si prescinda dai limiti dell’efficacia vincolante del giudi-


cato e si tralasci di considerare la decisione come il regolamento sostan-
ziale della fattispecie dedotta in giudizio, l’autorità della sentenza, colta in
una prospettiva più ampia rispetto a quella del mero rapporto processuale,
degrada in quella condizione di efficacia che viene comunemente classifi-
cata sotto il nome di precedente giudiziario (1).
È una condizione, quest’ultima, la cui incisività varia a seconda dei
principi cui si ispira l’ordinamento processuale al quale appartiene l’orga-
no giurisdizionale che abbia emesso la sentenza. Come noto, infatti, men-
tre i sistemi di civil law si orientano storicamente nel senso di ritenere la
pronuncia giudiziale svincolata da uno specifico dovere di adeguamento al
precedente (c.d. persuasive precedent), i sistemi di common law rinvengono
invece un essenziale dato ricostruttivo proprio nella regola della tenden-
ziale vincolatività della decisione anche in successivi casi analoghi (c.d.
binding precedent).
Ora, non è certo questa la sede per esaminare una dottrina complessa
e antica come quella del precedente giudiziario, la quale, se ha avuto il suo
naturale sviluppo nel contesto di quei sistemi giuridici che hanno ricon-
dotto all’attività giurisdizionale una funzione creativa dei diritti soggetti-
vi (2), si è, nondimeno, variamente insinuata, nel corso del tempo, anche in

(1) Il concetto di precedente giudiziario è alquanto diffuso nel nostro panorama dot-
trinale e giurisprudenziale e ha ricevuto una certa valorizzazione anche a livello normativo
(v. infra nel testo), sebbene il significato che spesso si attribuisce a tale espressione rappre-
senti soltanto la semplificazione di un fenomeno più articolato e complesso di quello emer-
gente dalla tradizionale contrapposizione tra sistemi di common law e sistemi di civil law (v.,
per tutti, G. Gorla, Precedente giudiziario, in Enc. giur. XXIII, Roma 1990, 1 ss.).
(2) Sull’evoluzione della pratica giudiziaria orientata al rispetto del precedente nei
sistemi di common law e sulla successiva formazione di una doctrine del precedente che
ne sancisse la vincolatività in ossequio alla regola di stare decisis v., per tutti, U. Mattei, Stare

Rivista di diritto processuale 2/2017


436 rivista di diritto processuale 2017

quei sistemi giuridici che hanno elevato l’attività sanzionatoria dei diritti al
rango di funzione esclusiva del legislatore. In questa sede interessa, invece,
indagare quel profilo della dottrina del precedente che attiene alla sua
incidenza sulla futura attività giuridica della parte e, specialmente, sull’af-
fidamento che la parte abbia potuto legittimamente riporre in un dato
precedente giudiziario come strumento di conoscenza degli effetti che la
legge riconnette a tale attività. È questo, infatti, l’aspetto che sembra
destare maggiore interesse, in considerazione non solo dell’attento esame
che ad esso continua a riservare la giurisprudenza interna (anche costitu-
zionale) sulla scorta di numerose pronunce delle corti sovranazionali, ma
altresı̀ delle suggestioni del dibattito – anch’esso, invero, mai sopito – della
giurisprudenza e della dottrina di common law (soprattutto, come si vedrà,
di quella americana) in punto di tutela dei c.d. reliance interests e, pertan-
to, dell’affidamento degli stakeholders (3) nel rispetto del precedente giu-
diziario.
Il rapporto (ma sarebbe forse più corretto dire: la tensione) tra la
teorica del precedente giurisprudenziale e la tutela dell’affidamento si
coglie, nel suo maggior grado di problematicità, con riguardo alla prospet-
tiva della formazione e del consolidamento di un precedente giudiziario e
del successivo cambiamento di opinione con cui sia stato disatteso – vuoi
improvvisamente, vuoi per una progressiva erosione ermeneutica – l’orien-
tamento interpretativo consolidato. Se nei sistemi di common law il vincolo
del precedente consegue necessariamente all’osservanza di una regola giu-

decisis. Il valore del precedente giudiziario negli Stati Uniti d’America, Milano 1988, 7 ss.,
185 ss.; Id., Precedente giudiziario e stare decisis, in Dig. disc. priv. sez. civ., XIV, Torino
1996, 148 ss. Sulla contrapposizione tra funzione creativa e funzione dichiarativa della
giurisprudenza di common law, v. W.D. Popkin, Evolution of the Judicial Opinion. Institu-
tional and Individual Styles, New York – London 2007, 6 ss.
(3) La figura degli stakeholders – come illustrato dalla dottrina nordamericana – allude
ad un contesto soggettivo che non è limitato alle sole parti del giudizio in cui la regola
inaugurata col precedente sia stata invocata per la soluzione di un caso analogo, ma si
estende a coloro che, sulla scorta dell’efficacia del precedente, sono indotti ragionevolmente
ad adeguare i propri comportamenti (giuridicamente rilevanti) alla stessa stregua della (o,
comunque, secondo un criterio di compatibilità con la) regola sancita nel precedente. Di
guisa che l’ambito soggettivo coinvolto dal precedente viene a interessare non soltanto i
privati cittadini soggetti alle rules proclamate dalla giurisprudenza alla stessa stregua del-
l’assoggettamento agli statutes o alle norme costituzionali (e, dunque, a prescindere dalla
deduzione in giudizio di un thema decidendum), ma anche i soggetti, per cosı̀ dire, istitu-
zionali e, specialmente, quelli che sono dotati del potere legislativo o lato sensu regolamen-
tare, la cui opera concorre ed entra, quindi, in diretto rapporto con la norma giurispruden-
ziale. Per questi aspetti si rinvia alle considerazioni e ai richiami svolti nel terzo paragrafo,
limitandosi qui a indicare, per la completezza e l’esaustività delle osservazioni, R.J. Kozel,
Precedent and Reliance, 62 Emory L.J. 1459 (2013).
mutamento del precedente giudiziario 437

risprudenziale di origine consuetudinaria, nei sistemi di civil law e, quindi,


anche nel sistema processuale italiano, il fondamento giustificativo dell’au-
torità del precedente dev’essere rinvenuto nella persuasione argomentativa,
vale a dire nell’adesione spontanea e autonoma a quella regola di diritto che
è espressa nella sentenza anteriore e che è ritenuta idonea – in quanto
giudicata coerente con la legge vigente – a risolvere anche l’analogo caso
concreto (c.d. ratio decidendi) (4). Una tale affermazione suscita, com’è
naturale, una ridda di interrogativi e imporrebbe innumerevoli precisazio-
ni che non è qui possibile sviluppare esaustivamente; nondimeno, al fine di
introdurre adeguatamente l’analisi del ruolo dell’affidamento nel prece-
dente giudiziario, pare opportuno approfondire come l’incidenza del pre-
cedente sulla decisione di casi analoghi costituisca un elemento stretta-
mente connaturato alle regole di funzionamento dell’ordinamento proces-
suale anche nei sistemi di civil law.
In essi predomina – come detto – un’efficacia non vincolante, ma
meramente persuasiva del precedente giudiziario (5), in ragione dell’indi-
scussa estraneità della giurisprudenza al sistema delle fonti del diritto e al
conseguente disconoscimento di ogni funzione propriamente creativa in
capo alla pronuncia giudiziale, quantunque – vi è da osservare – ogni
opera interpretativa della norma scritta ne produca, quasi inevitabilmente,
una precisazione o modificazione nella portata precettiva, cosı̀ da innovare,

(4) È nota la contrapposizione tra ratio decidendi e obiter dictum ed è nota parimenti la
reciproca influenza che tali concetti esercitano l’uno sull’altro, di guisa che capita spesso che
l’uno sia identificato con la negazione dell’altro. Nondimeno, l’elemento di discrimine tra i
due concetti si rintraccia comunemente nella decisorietà, ovverosia nella idoneità dell’argo-
mentazione giuridica a determinare autonomamente la soluzione della controversia e, quin-
di, più propriamente, l’ammissibilità e/o la fondatezza della domanda giudiziale (Cass. 7
novembre 2005, n. 21490, in Giust. civ., Mass. 2005, 11). Se entrambi assumono, pertanto,
un rilievo specifico in rapporto alla figura del precedente e al vincolo (obbligatorio o
persuasivo) di adesione da parte dei giudici successivi, è solo il principio su cui si fonda
la ratio decidendi del precedente ad essere chiamato a governare la decisione dei casi
analoghi successivamente dedotti in giudizio [J. Stone, The Ratio of the Ratio Decidendi,
22 Mod. L. Rev. 597, 600 (1959)]. Per contro, l’obiter dictum, essendo reso su questioni che,
pur avendo stretta attinenza con il thema decidendum, non possiedono il requisito della
decisorietà, è inidoneo a fungere da precedente e, dunque, a governare autonomamente la
decisione di casi analoghi [sulla funzione anticipatoria delle future rationes decidendi, v. M.
Abramowicz – M. Stearns, Defining Dicta, 57 Stan. L. Rev. 953 (2005); J.M. Stinson, Why
Dicta Becomes Holding and Why It Matters, 76 Brook. L. Rev. 219 (2010)].
(5) Cfr. Cass. 13 maggio 2003, n. 7355, in Foro it. 2004, I, 1237 ss., secondo cui, in
particolare, «benché non esista nel nostro sistema processuale una norma che imponga la
regola dello stare decisis, essa tuttavia costituisce un valore o una direttiva di tendenza,
immanente nel nostro ordinamento, in forza della quale non ci si deve discostare da un’in-
terpretazione consolidata del giudice di legittimità, investito, istituzionalmente, della funzio-
ne di nomofilachia, senza una ragione giustificativa».
438 rivista di diritto processuale 2017

in misura maggiore o minore, anche l’incidenza della regola sulla decisione


del caso concreto. Questa sorta di efficacia espansiva della sentenza, ve-
nendo a dipendere da una scelta spontanea e autonoma del singolo giudice
posteriore, tende ad esigere, per potersi imporre come precedente, quella
forma di accreditamento della decisione (in qualche misura compensativa
del carattere non vincolante della decisione come precedente) che conse-
gue alla condivisione della sua ratio decidendi da parte di un certo numero
di giudici posteriori. È il consolidarsi della singola pronuncia giudiziale in
un orientamento interpretativo coerente e diffuso che consente, infatti, di
riconoscere anche al precedente di civil law una forza di induzione all’a-
deguamento in occasione dei successivi interventi giudiziari su casi analo-
ghi. A tal proposito, si pongono, allora, due fondamentali questioni riguar-
danti, rispettivamente:
– l’ambito di autonomia che ciascuna decisione successiva alla forma-
zione del precedente conserva, allorché sia chiamata ad esprimersi su una
fattispecie analoga a quella posta a fondamento della decisione che viene a
costituire il precedente, e
– le condizioni in base alle quali è oggettivamente possibile riconoscere
la formazione di un orientamento interpretativo che sia idoneo a ingene-
rare quella forza di induzione all’adeguamento in cui viene a consistere
l’efficacia del precedente giudiziario.
Prima di soffermarci su tali questioni, è doveroso però precisare che
l’efficacia (persuasiva) del precedente tende a trovare applicazione nei
sistemi di civil law con riguardo principalmente all’interpretazione e ap-
plicazione della legge nella soluzione del caso concreto. Ciò costituisce,
come detto, l’ovvio corollario del primato formale della legge e della
esclusione della giurisprudenza dal novero delle fonti normative nei sistemi
giuridici continentali, di talché, a differenza di quanto è consentito ai
giudici di common law, la decisione giudiziaria non opera stricto sensu
come strumento di innovazione dell’ordinamento, ma soltanto come stru-
mento di manifestazione (in concreto) della legge (6).

(6) La differenza, per quanto diffusa, non va naturalmente sopravvalutata in quanto


tradisce un’evidente ed eccessiva semplificazione; se è vero, infatti, che il sistema delle fonti
del diritto esige il rispetto di regole formali, non è men vero che – come accennato più sopra
nel testo – l’interpretazione costituisce una componente essenziale per la determinazione
della portata precettiva della norma (che è poi l’essenza stessa della norma al di là della
disposizione formale che la contiene), con la conseguenza che è soltanto illusoria l’immagine
della completezza e dell’autosufficienza dell’ordinamento positivo anche nei sistemi di civil
law (v., in generale, L. Alexander – E. Sherwin, Judges as Rule Makers, in Common Law
Theory, edited by D.E. Edlin, New York 2007, 27 ss.; sulla preponderante attività di
mutamento del precedente giudiziario 439

Passando ora a considerare la prima delle questioni sopra menzionate,


pare indubbio, sulla scorta di una tale premessa, che l’adesione al prece-
dente non possa prescindere – in un sistema processuale che non è go-
vernato da una regola di pura vincolatività – da un’autonoma analisi er-
meneutica del dato normativo applicabile al caso concreto; e ciò quan-
d’anche si tratti del medesimo dato normativo già applicato al caso ana-
logo deciso dal precedente conforme. Se è vero, infatti, che il precedente
di civil law non offre altro che una lettura giurisprudenziale del dato
normativo, non è tuttavia men vero che il giudice posteriore, anche quan-
do intende applicare quella stessa lettura giurisprudenziale offerta dal
precedente conforme, è chiamato a garantire una motivazione in diritto
della propria decisione. Una motivazione, quest’ultima, che si realizza,
appunto, mediante l’«esposizione delle ragioni (…) di diritto della deci-
sione» (art. 132, comma 2˚, n. 4, c.p.c.), ossia mediante un esame auto-
nomo del dato normativo applicabile che consenta di individuare l’esatta
portata precettiva della norma rispetto al caso concreto.
Ma è innegabile che, se si escludono gli interventi più autorevoli della
giurisprudenza di legittimità, non è affatto rara l’eventualità che la ratio
decidendi di una pronuncia di civil law, ogni qualvolta intenda uniformarsi
al principio espresso nel precedente, poggi quasi esclusivamente sull’esi-
stenza dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato: ovverosia sulla semplice
condivisione – talvolta addirittura implicita – di quell’argomentazione giu-
ridica che ha condotto il precedente pronunciamento alla soluzione del
caso che era stato sottoposto a quel giudice (7). Sebbene un simile iter
argomentativo finisca per sacrificare l’attività interpretativa del giudice
in ordine all’applicazione della norma invocata nel caso concreto, non
può dirsi, a me pare, che la sentenza sia davvero priva, neppure in questi
casi, di una propria ratio decidendi, atteso che una tale decisione viene

statutory interpretation del moderno giudice di common law, v. A. Vermeule, Judging under
Uncertainty. An Institutional Theory of Legal Interpretation, Cambridge – London 2006,
183 ss.).
(7) Ed infatti, sono assai frequenti, al punto che pare davvero superfluo ogni richiamo
giurisprudenziale, i casi in cui la giurisprudenza risolve il giudizio di diritto nel rinvio
all’argomentazione giuridica contenuta in una precedente pronuncia (o in un indirizzo
interpretativo consolidato) sulla scorta della mera condivisione del ragionamento giuridico
ivi espresso, talvolta senza neppure un richiamo per esteso, ma riportando soltanto gli
estremi delle relative pronunce, con omissione di qualsiasi accenno al caso concreto e,
pertanto, alla problematica essenziale della analogia tra le fattispecie (N. Picardi, Appunti
sul precedente giudiziale, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1985, 201 ss., in part. 202; M. Taruffo,
La riforma delle norme sulla motivazione della sentenza, in Giur. it. 2011, 243 ss., in
part. 247).
440 rivista di diritto processuale 2017

comunque pronunciata sulla scorta di un giudizio di rilevanza, nel caso


concreto, di quella specifica lettura giurisprudenziale della norma che sia
stata offerta dal precedente condiviso. La ratio decidendi è quindi ridotta,
in questi casi, ad una sorta di argomentazione per relationem che, pur
mutuando l’interpretazione della norma direttamente dalla lettura giuri-
sprudenziale offerta dal precedente, non perde la sua finalizzazione alla
decisione del (diverso ma analogo) caso concreto sottoposto alla sua solu-
zione (8). Del resto, lo stesso legislatore processuale, innovando la dispo-
sizione dell’art. 118, disp. att., c.p.c., sembra aver recepito un tale costume
giurisprudenziale, ammettendo che la motivazione della sentenza possa
esprimere le «ragioni giuridiche della decisione» anche attraverso il «rife-
rimento a precedenti conformi». Ciò che, in effetti, può venire a mancare
nella sentenza è, dunque, l’interpretazione diretta della norma applicabile
da parte del giudice, essendo essa, per cosı̀ dire, mutuata dall’espressa
adesione alla lettura giurisprudenziale conforme, benché poi quel medesi-
mo giudice debba comunque enucleare una specifica ratio decidendi, ov-
verosia, come detto, ricondurre motivatamente al caso concreto (id est: alla
decisione delle domande ed eccezioni di parte) il giudizio di diritto for-
mulato attraverso i «precedenti conformi» (9).

2. – Se è vero, dunque, che la forza persuasiva del precedente giuri-


sprudenziale esige una formazione autonoma della ratio decidendi, non è
men vero che l’adeguamento alla soluzione interpretativa creata dal pre-
cedente si giustifica nella misura in cui l’indirizzo ermeneutico sia comun-
que contraddistinto da alcune specifiche caratteristiche, che se certamente

(8) La ratio decidendi non costituisce, infatti, un astratto ragionamento giuridico sulla
norma, bensı̀ l’applicazione di un tale ragionamento alla soluzione del caso concreto, di
talché non vi può essere un’argomentazione giuridica idonea a fondare la decisione conte-
nuta nella sentenza senza che tale argomentazione rivesta una diretta attinenza alla soluzione
delle questioni (di fatto e di diritto) che siano state dedotte in giudizio dalle parti [A.L.
Goodhart, The Ratio Decidendi of a Case, 22 Mod. L. Rev. 117, 119 (1959); F. Galgano,
L’interpretazione del precedente giudiziario, in Contratto impr. 1985, 701 ss., in part. 718].
(9) Nel senso che la disposizione in parola non possa legittimare una motivazione priva
di una ratio decidendi, ancorché limitata alla «mera trasposizione (…) di una succinta e mera
esposizione dei fatti e dei precedenti conformi», v. C. Cavallini, Verso una giustizia proces-
suale: il tradimento della tradizione, in questa Rivista 2013, 316 ss., in part. 321 (il corsivo è
dell’Autore). Per una visione complessivamente critica del novellato art. 118, disp. att., c.p.c.
in rapporto all’art. 132, comma 2˚, n. 4, c.p.c., cfr., in generale, C. Consolo, Spiegazioni di
diritto processuale civile, II, 7a ed., Torino 2010, 262 e, più specificamente, M. Taruffo, La
riforma delle norme sulla motivazione della sentenza, cit., 243 ss.; L.P. Comoglio, Ideologie
consolidate e riforme contingenti del processo civile, in questa Rivista 2010, 521 ss., in part.
541, testo e nota 53 (ove le indicazioni sui precedenti legislativi della disposizione in parola).
mutamento del precedente giudiziario 441

non sono codificate nella legge, devono tuttavia rivelarsi coerenti con
quella logica della certezza e della prevedibilità del diritto (rectius: della
lettura giurisprudenziale del diritto) (10) che mal sopporta un atteggiamen-
to di indifferenza verso il precedente conforme. Ed è appena il caso di
precisare come questa logica ispiri non solo il precetto di stare decisis nella
giurisprudenza di common law (11), ma anche la regola della persuasività
del precedente che anima, con accenti inevitabilmente diversi e significa-
tivamente meno rigorosi, i sistemi di civil law.
Orbene, accanto a quegli elementi che riguardano la formazione del
singolo precedente (12), e che spaziano, in particolare, dalla posizione ge-
rarchica assunta dall’organo giudiziario alla sua composizione in sede de-
cidente e, finanche, al grado di condivisione della pronuncia da parte dei

(10) È ampiamente condiviso che la regola del precedente sia posta a tutela di esigenze
di certezza e di prevedibilità nella determinazione ovvero nella interpretazione e applica-
zione della legge, atteso che l’uniformità generata dall’adesione al precedente assicura, di per
sé, la stabilità dei rapporti giuridici e, con essa, la programmabilità delle scelte compiute
sulla base delle previsioni di legge. Il punto è ampiamente trattato in tutta la letteratura di
common law che tende a individuare la giustificazione principale del vincolo del precedente
proprio nella certezza del diritto e in una serie di corollari che rimandano alla stabilità e
prevedibilità del diritto, al trattamento egualitario delle parti, alla efficienza della tutela giuri-
sdizionale. Nella dottrina nordamericana v., in particolare, L.F. Powell Jr., Stare decisis and
Judicial Restraint, 47 Wash & Lee L. Rev. 281, 286 (1990) [«[s]tare decisis (…) enhances
stability in the law. This is especially important in cases involving property rights and com-
mercial transactions. Even in the area of personal rights, stare decisis is necessary to have a
predictable set of rules on which citizens may rely in shaping their behavior»]; J.P. Stevens,
The Life Span of a Judge Made-Rule, 58 N.Y.U. L. Rev. 1, 2 (1983) (che evidenzia «[the]
stabilizing effect [of stare decisis] on the private ordering of economic relationships and on the
entire system of government».
(11) Sul valore della certezza e della prevedibilità nella giurisprudenza federale nord-
americana cfr., ex multis, Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 577 (2003) («[t]he doctrine
of stare decisis is essential to the respect accorded to the judgments of the Court and to the
stability of the law»); Vasquez v. Hillery, 474 U.S. 254, 265-266 (1986) («[t]he decision in
this case is supported by the stare decisis doctrine, the means by which this Court ensures that
the law will not merely change erratically but will develop in a principled and intelligible
fashion»).
(12) Se è innegabile che il precedente giurisprudenziale possa assumere rilevanza anche
quando viene a consistere in un’unica pronuncia isolata, è parimenti indubbio che esso
incrementi la sua autorità mediante il consolidamento in un orientamento interpretativo
ovvero per il tramite dell’applicazione del precedente in una (seppur minima) pluralità di
casi: S.S. Ulmer, An Empirical Analysis of Selected Aspects of Lawmaking of the United States
Supreme Court, 8 J. Pub. L. 414, 431 (1959) («the [Supreme] Court has infrequently overru-
led precedents that have been followed two or more times. This suggests that the greater the
number of instances in which a precedent case has been followed the less likely it is that the
case will be overruled»); J.P. Wahlbeck, The Life of the Law: Judicial Politics and Legal
Change, 59 J. Pol. 778, 783 (1997) («[a]n accumulation of decisions in which the Court has
handled similar factual circumstances consistently, for instance, can enhance the stability of
legal rules»).
442 rivista di diritto processuale 2017

membri del collegio giudicante (13), sembra assumere rilevanza, in punto


di persuasività (o non indifferenza) della decisione, il profilo della ragio-
nevolezza della soluzione accolta con il precedente. Un profilo, quest’ulti-
mo, che è connaturato alla logica del precedente vincolante, ma che assu-
me una particolare rilevanza, io credo, anche in ordine alla formazione del
precedente persuasivo di civil law. Ed infatti, se può dirsi che il criterio
della ragionevolezza abbia svolto – e continui a svolgere – una funzione di
controllo e di selezione del binding precedent alla stregua della natura e
della qualità degli argomenti impiegati dal giudice (14), è altrettanto soste-
nibile che la ragionevolezza e la coerenza dell’argomentazione operino in
concreto nel senso di rafforzare, se non proprio determinare, l’adesione
spontanea del giudice posteriore anche al persuasive precedent sul caso
analogo.
Sotto questo profilo, il criterio della ragionevolezza viene a declinarsi
nel senso che il giudizio di diritto espresso dalla lettura giurisprudenziale
deve imporsi come una interpretazione coerente della legge applicata. Ciò
significa che il precedente deve offrire una soluzione non solo sostenibile

(13) Sulla sostanziale irrilevanza di tale fattore negli ordinamenti di civil law e, in
particolare, in quello italiano, ove vige il precetto del «segreto [d]ella camera di consiglio»
(art. 275, comma 1˚, c.p.c.), in contrapposizione alla rilevanza pubblica dell’iter deliberativo
e delle c.d. concurring o dissenting opinions nei sistemi di common law, cfr. N. Picardi,
Appunti sul precedente giudiziale, cit., 204 s.
(14) La formazione del common law è caratterizzata storicamente dall’impiego giudi-
ziale del parametro della reason come strumento per assicurare che l’argomentazione su cui
si fonda la decisione del caso concreto non sia «inconsistent with the law as a whole». Tale
reason, che per i giuristi classici di common law è «artificial reason», è impiegata sia in sede
di interpretazione delle (poche) leggi scritte e dei (molti) usi e precedenti giudiziari affinché
la loro applicazione non conduca a risultati inconvenient, sia in funzione sussidiaria di
completamento della stessa common law allorché il silenzio della legge debba essere colmato
dall’esperienza e dall’osservazione del giudice [«using all the resources the vast body of the
law provides, thinking by analogy and extension from all that he [: the judge] knows, to
fashion a just and workable solution, just as a good contract lawyer, who is immersed in the
details of the agreement and the day-to-day interactions of the parties, would do»: per l’evo-
luzione del pensiero giuridico di common law su questo punto, v. G. Postema, Classical
Common Law Jurisprudence (Part I), 2 Oxford U. Commw. L.J., 155, 176, 179 (2002); Id.,
Classical Common Law Jurisprudence (Part II), 3 Oxford U. Commw. L.J. 1, 11 (2003), da cui
sono tratte anche le parole tra virgolette]. Di qui, l’idea – invalsa fino all’affermazione della
dottrina di stare decisis e, poi, ampiamente recuperata dall’esperienza giurisprudenziale
nordamericana (U. Mattei, Il modello di common law, 4a ed., Torino 2014, 147 ss.) – che
l’efficacia del precedente non costituisca un dato puramente formale («in virtue of the
judge’s having so decided»), ma il risultato di una condivisione della ragionevolezza e coe-
renza con l’intero sistema giuridico degli argomenti su cui si fonda il precedente, di talché
«it is always open to future judges to test any prior court’s formulation of a rule or doctrine of
common law in light of the legal community’s shared sense of reasonableness» (G. Postema,
op. loc. citt.).
mutamento del precedente giudiziario 443

in base al contesto normativo applicabile, ma altresı̀ equilibrata nella con-


siderazione dei vari interessi sociali coinvolti nella vicenda concreta (15), di
talché possa esprimere una regola che identifichi il criterio con cui deci-
dere la fattispecie dedotta in giudizio e, al contempo, la portata precettiva
generale della norma applicata (o almeno di una parte di essa). Il prece-
dente può, quindi, esplicare la sua efficacia di convincimento quando offre
una soluzione valevole sı̀ per la decisione di una determinata controversia,
ma anche incline, per la sua logicità interna e per la sua coerenza con il
sistema sociale e giuridico di appartenenza, ad affermarsi come una regola
applicabile in casi analoghi (16).
Quello del precedente giurisprudenziale, insomma, sembra essere un
valore che si afferma non già per effetto di una sorta di automatismo
processuale, ma in virtù (anche) della ragionevolezza insita nell’argomen-
tazione giuridica, alla quale consegue una propensione alla conservazione e
reiterazione futura: in altri termini, non è vero che una decisione sia
vincolante o persuasiva (divenga, cioè, un precedente) sol perché sia se-
guita e ripetuta in successive occasioni, ma è vero piuttosto che una de-
cisione è seguita e ripetuta (diviene, cioè, un precedente) in quanto possa
dirsi, anzitutto, ragionevole.
La ragionevolezza dell’argomentazione giuridica sembra costituire, per-
tanto, una fondamentale giustificazione per l’adesione alla lettura giuri-
sprudenziale offerta dal precedente. D’altra parte, il criterio della ragio-

(15) L’apprezzamento degli interessi sociali sottesi alle questioni giuridiche trattate
nella sentenza, se è, per molti versi, comune a qualsiasi pronunciamento del giudice, può
dirsi particolarmente evidente in quei casi in cui la legge riconosce al giudice un certo
margine di discrezionalità nella determinazione degli effetti della fattispecie. Ciò accade
soprattutto nelle ipotesi di norme c.d. aperte o elastiche: nelle ipotesi, insomma, in cui la
struttura della fattispecie è costruita mediante il ricorso a principi o clausole generali, che
impongono al giudice di apprendere il contenuto di uno degli elementi costitutivi della
fattispecie (non attraverso l’interpretazione di categorie giuridiche, ma) attraverso la rico-
struzione hic et nunc di quel valore sociale che viene assunto come parametro precettivo.
Non dissimili sono anche le ipotesi in cui la legge processuale assegna al giudice il potere di
valutare discrezionalmente, in base a parametri non giuridici, l’efficacia delle prove libere,
sebbene in questi casi – si è osservato – l’attività giudiziale non si situi più nell’alveo
dell’opera propriamente ermeneutica della legge (come accade per le norme c.d. aperte o
elastiche), ma finisca per recuperare il parametro valutativo della prova dalle massime
d’esperienza (per un richiamo a queste situazioni in rapporto all’esame del vizio di motiva-
zione ex art. 360, n. 5, c.p.c., v. espressamente F.P. Luiso, Diritto processuale civile, II, 7a
ed., Milano 2013, 438 ss.; sul punto anche S. Patti, Ragionevolezza e clausole generali, 2a ed.,
Milano 2016, 6 ss.).
(16) Per un accenno, nella dottrina italiana, al requisito della ragionevolezza della
decisione come fondamento del vincolo di convincimento v., in particolare, N. Picardi,
Appunti sul precedente giudiziale, cit., 207 s.
444 rivista di diritto processuale 2017

nevolezza non appare estraneo nemmeno al dato normativo nel quale si è


soliti rintracciare (se non proprio il fondamento, almeno) una indicazione
dell’efficacia (persuasiva) del precedente giurisprudenziale di legittimità
nel nostro ordinamento giuridico. Ed infatti, se è vero che la regola di
stare decisis rinviene il proprio fondamento in una rule di origine giuri-
sprudenziale che, senza essere codificata in alcuna legge, è contraddistinta
da una cosı̀ antica tradizione che ne impone naturalmente il rispetto a
qualsiasi grado della gerarchia giudiziaria (17), non è men vero che si
può rintracciare una qualche base normativa anche a sostegno dell’autorità
del precedente giurisprudenziale nei sistemi di civil law. E ciò non solo in
rapporto al precedente comunitario o costituzionale, la cui rigorosa vinco-
latività è imposta espressamente dalla legge (18), ma anche in relazione al
precedente persuasivo prodotto dai giudici ordinari nazionali e, per quan-
to più rileva, dalla Corte di cassazione nell’esercizio di quella funzione che
va sotto il nome, ambiguo e ridondante, di nomofilachia (19).
La previsione dell’art. 65, comma 1˚, r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 (c.d.
legge sull’ordinamento giudiziario) rappresenta, secondo una impostazione
ampiamente condivisa, il punto di partenza per il riconoscimento di un’ef-
ficacia di precedente alla pronuncia della Corte; un’efficacia, più precisa-
mente, di induzione persuasiva all’adeguamento, da parte della stessa Corte
ovvero dei giudici inferiori, alla lettura giurisprudenziale offerta, per l’ap-
punto, nel precedente (20). È consueto, infatti, affermare che il perseguimen-

(17) Sulla distinzione tra vertical e horizontal precedent nel sistema angloamericano, v.
infra la nota 34. Sul ruolo delle corti inferiori nella formazione del precedente cfr., invece, il
classico studio di A.L. Goodhart, Precedents in the Court of Appeal, 9 Cambridge L.J. 349
(1947). Per il sistema nordamericano v., recentemente, J.W. Mead, Stare decisis in the
Inferior Courts of the United States, 12 Nev. L.J. 787 (2012).
(18) Per la vincolatività erga omnes delle sentenze di accoglimento della Corte costitu-
zionale (art. 136 Cost.) v., per tutti, A. Pizzorusso, Stare decisis e Corte costituzionale, in La
dottrina del precedente nella giurisprudenza della Corte costituzionale, a cura di G. Treves,
Torino 1971, 31 ss. Con riferimento, invece, alle funzioni nomofilattiche della Corte di
giustizia dell’Unione europea, in rapporto anche all’art. 267 t.f.u.e., v. Corte giust., 17
febbraio 2005, n. C-453/02 Linneweber e n. C-462/02 Akritidis; rispetto all’ordinamento
italiano v., da ultimo, Corte cost. 13 luglio 2007, n. 284, in Giur. cost. 2007, 2780 ss.
(secondo cui le pronunce della Corte europea hanno «operatività immediata negli ordina-
menti interni»); Cass., 2 marzo 2005, n. 4466, in Resp. civ. prev. 2005, 1060 ss. [secondo cui
le sentenze della Corte europea hanno «il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario
(…) in quanto (…) indicano il significato ed i limiti di applicazione» delle norme comuni-
tarie], cui adde recentemente Cass. 11 dicembre 2012, n. 22577, in Riv. it. dir. pubbl. com.
2013, 835 ss.
(19) Cfr., per tutti, G.F. Ricci, Il giudizio civile di cassazione, 2a ed., Torino 2016, 29 ss.
(20) Per l’individuazione dell’art. 65 cit. come base normativa della efficacia persuasiva
del precedente di legittimità v. già, espressamente, G. Gorla, Postilla su «l’uniforme inter-
mutamento del precedente giudiziario 445

to di un obiettivo come quello della «esatta osservanza» e della «uniforme


interpretazione» della legge (21) assicura non solo una corretta applicazione
della legge nel caso concreto, ma anche la formazione di una corretta lettura
della norma evocata in giudizio dalle parti e, in quanto corretta, idonea ad
affermarsi coerentemente in tutti i casi analoghi e salvaguardare, per tale via,
quella «unità del diritto oggettivo nazionale» in cui, alla fine, vengono a
ricongiungersi tutti gli sforzi nomofilattici della Corte.
Orbene, l’accennata vocazione a individuare la corretta lettura giuri-
sprudenziale della norma consente, dunque, alla Corte di astrarre il pro-
prio giudizio dalle esigenze del caso concreto e offrire, unitamente alla
censura dei vizi della sentenza denunziati dal ricorrente, una interpreta-
zione istituzionale della disposizione che sia stata invocata in sede impu-
gnatoria. Di qui, il riconoscimento alla Corte (rectius: alla sua attività
interpretativa) di un ruolo che, se non ha certo un’attitudine creativa del
diritto, mira nondimeno ad esprimere una visione della legge che sia
suscettibile di essere replicata in casi analoghi; ed è una caratteristica,
quest’ultima, che consegue, per l’appunto, alla individuazione di quella
portata precettiva della norma che possa dirsi – per lo meno in un dato
momento storico – coerente con il sistema giuridico di appartenenza della
norma e altresı̀ con il sistema di valori sociali ad esso sotteso (22). Il ruolo
svolto dalla Corte finisce cosı̀ per operare sia nell’interesse delle parti (o
almeno della parte che veda accolta la propria istanza) sia nell’interesse di
valori sovraindividuali, come quello della certezza e della prevedibilità
della legge, ovvero – per ricorrere all’espressione generale impiegata in
varie disposizioni del codice in tema di giudizio cassatorio – nell’«interesse
della legge». Un ruolo, quello tratteggiato dall’art. 65 cit., che appare,
dunque, consentaneo alla stessa origine storica della Corte (23) e, vieppiù,

pretazione della legge e i tribunali supremi», in Foro it. 1976, V, 127 ss. e, più diffusamente,
oltre agli Autori citati nelle note precedenti, A. Bonsignori, Il precedente giudiziario in
materia processuale, in Contratto impr. 1987, 405 ss.; M. Bin, Funzione uniformatrice della
Cassazione e valore del precedente giudiziario, ivi, 1988, 545 ss.
(21) Di «singolare incrocio fra i due sostantivi e i due aggettivi» impiegati nella dispo-
sizione dell’art. 65, comma 1˚, r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, di talché l’esattezza sarebbe un
attributo specifico della interpretazione e l’uniformità un carattere proprio della osservanza
della legge, discorre efficacemente C. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, 2a
ed., Padova 2008, 214, nota 19.
(22) Per le critiche nei confronti di una lettura rigorosamente positivistico-formalistica
della disposizione dell’art. 65 cit., cfr. soprattutto M. Taruffo, La Corte di cassazione e la
legge, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1990, 349 ss., in part. 353 ss.
(23) Cfr., per tutti, P. Calamandrei, La cassazione civile, II, Milano – Torino – Roma
1920, ora in Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, 33 ss., 57 ss., 91 ss.
446 rivista di diritto processuale 2017

al progressivo riconoscimento legislativo di situazioni processuali nelle


quali la funzionalizzazione del giudizio di cassazione al perseguimento di
un obiettivo, per cosı̀ dire, extraprocessuale completa e, ad un tempo,
rafforza la visione nomofilattica dell’attività della Corte.
Il punto è tanto noto che, veramente, appare superfluo, in questa sede,
indugiare su aspetti come la cassazione della sentenza nell’interesse della
legge (art. 363, comma 1˚, c.p.c.), la enunciazione (anche ex officio) del
principio di diritto (artt. 384, comma 1˚ e 363, comma 3˚, c.p.c.), il potere
decisorio delle sezioni unite (art. 374, comma 2˚, c.p.c.) o la correzione
della motivazione in diritto della sentenza (art. 384, comma 3˚, c.p.c.) (24).
Il sistema che è dato ricostruire in ossequio a tali disposizioni suggerisce,
infatti, chiaramente come la decisione della Corte debba assicurare, alme-
no in astratto (25), una tutela dell’interesse collettivo alla soluzione della
quaestio iuris dedotta in giudizio (c.d. ius constitutionis) accanto alla tutela
del più tradizionale interesse privato delle parti processuali al controllo
della sentenza in punto di violazione della legge (c.d. ius litigatoris).
Ciò è ben documentato, del resto, anche dalle innovazioni più recenti
della disciplina del giudizio di cassazione, nelle quali si rivela, a me pare,
una significativa valorizzazione proprio del requisito della ragionevolezza
sotteso al precedente giurisprudenziale. Ed infatti, da un lato, la previsione
di un rafforzamento – seppure per il tramite di una norma ordinamenta-
le (26) – del vincolo (temperato) di adeguamento delle sezioni semplici al
precedente difforme delle sezioni unite esprime l’idea di un dialogo più
serrato tra le componenti della Corte; un dialogo che, se non impone alle
sezioni semplici un ineludibile (quanto inaccettabile nel nostro ordinamen-
to) (27) rispetto del precedente, assoggetta nondimeno il dissenso (e la
conseguente remissione alle sezioni unite della questione controversa) ad

(24) Accanto a questi elementi l’ordinamento processuale rinviene ulteriori indici sin-
tomatici della funzione nomofilattica della Corte nel coinvolgimento necessario del pubblico
ministero nella fase di discussione del ricorso (artt. 379, comma 3˚ e 380-ter c.p.c.) e, più in
generale, nella garanzia costituzionale del sindacato di legittimità avverso tutte le «sentenze»
(art. 111, comma 7˚, Cost.): v., sul punto, V. Denti, A proposito di Corte di cassazione e di
nomofilachia, in Foro it. 1986, V, 417 ss.; C. Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei
lodi, cit., 214 ss.
(25) Sulla scarsa efficacia in concreto della funzione nomofilattica svolta dalla Corte cfr.
V. Denti, A proposito di Corte di cassazione e di nomofilachia, cit., 418; S. Chiarloni, In difesa
della nomofilachia, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1992, 123 ss, in part. 125 s.
(26) Di norma «non già processuale, ma ordinamentale», in quanto espressione di un
«dovere funzionale (…) tutto interno alla istituzione Cassazione», discorre, in particolare, C.
Consolo, Le impugnazioni delle sentenze e dei lodi, cit., 220 s.
(27) Cfr., in questo senso, S. Chiarloni, Prime riflessioni su recenti proposte di riforma
del giudizio di cassazione, in Giur. it. 2003, 817 ss., in part. 818, che paventava, già a
mutamento del precedente giudiziario 447

una motivazione che esprima una soluzione giuridica ispirata ad una ra-
zionalità diversa e più aderente alle specificità del caso concreto e alle
esigenze complessive del sistema giuridico (art. 374, comma 3˚, c.p.c.) (28).
Dall’altro lato, l’introduzione di un esame di ammissibilità del ricorso
sulla scorta di un giudizio di bilanciamento tra il valore della stabilizza-
zione della «giurisprudenza della Corte» e quello dell’apertura al riesame
della quaestio iuris riproposta col ricorso (art. 360-bis, n. 1, c.p.c.) eviden-
zia la considerazione che il legislatore ha inteso riservare non solo alle
peculiarità del caso concreto, ma anche a quelle argomentazioni giuridiche
che, pur concernendo un caso analogo a quelli oggetto dei precedenti
conformi, suggeriscono un differente apprezzamento degli interessi e dei
valori sottesi al giudizio di diritto della Corte (29).
Ecco dunque che il criterio della ragionevolezza traspare dalla stessa
intelaiatura normativa che compone l’insieme di quelle situazioni proces-
suali in cui si manifesta la funzione nomofilattica della Corte. Di talché la
forza di persuasione argomentativa assunta dalla pronuncia di legittimità
deve intendersi come il frutto della capacità (e del dovere) della Corte di
offrire soluzioni interpretative che, essendo destinate a valere oltre il caso
concreto, devono esprimere un significato della norma applicata che sia
non solo coerente con il contesto normativo di riferimento, ma anche
rispondente alle esigenze economico-sociali coinvolte dall’applicazione
della norma al caso concreto. È solo una interpretazione di questo tipo,
infatti, che può porsi come un parametro ermeneutico applicabile anche in
situazioni analoghe dal giudice posteriore: non è la mera collocazione
verticistica della Corte nel contesto della gerarchia giudiziaria ad imporre

commento del disegno di legge delega del 24 ottobre 2003, il rischio di una lesione alla
garanzia di indipendenza della magistratura.
(28) Sulla funzione nomofilattica della norma introdotta dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n.
40 v. G.F. Ricci, Il giudizio civile di cassazione, cit., 477; F.P. Luiso, Il vincolo delle Sezioni
semplici al precedente delle Sezioni unite, in Giur. it. 2003, 822 ss. V. anche A. Proto Pisani,
Su alcuni problemi organizzativi della Corte di cassazione: contrasti di giurisprudenza e tecni-
che di redazione della motivazione, in Foro it. 1988, V, 27 ss., secondo cui l’approdo
normativo raggiunto nel 2006 era già desumibile dall’art. 376, comma 3˚, c.p.c.
(29) Nel senso che, malgrado il «disordine sistematico» che la contraddistingue (cosı̀ G.
Scarselli, Il processo in Cassazione riformato, in Foro it. 2009, V, 310 ss.), la disposizione
introdotta dalla l. 18 giugno 2009, n. 69 consenta in parte qua non solo la modifica di un
orientamento interpretativo della Corte, ma anche il suo rafforzamento, e quindi la sua
conferma, alla luce delle argomentazioni comunque proposte dal ricorrente, v., in partico-
lare, C. Consolo, Una buona novella al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360-bis e
614-bis) va bene al di là della sola dimensione processuale, in Corriere giur. 2009, 737 ss., in
part. 740; R. Poli, Il c.d. filtro di ammissibilità del ricorso per cassazione, in questa Rivista
2010, 363 ss., in part. 369 ss.
448 rivista di diritto processuale 2017

il riconoscimento di un valore persuasivo ai suoi precedenti (aspetto, que-


st’ultimo, che incide più profondamente rispetto all’operato dei giudici
inferiori e … degli avvocati che operano innanzi a tali uffici giudiziari),
ma è soprattutto la funzione di tutela della legge – e cioè: l’affermazione di
un’interpretazione coerente o, per l’appunto, ragionevole – ad assicurare
l’affermazione del precedente di legittimità come criterio orientativo nella
individuazione della portata precettiva di una norma.

3. – A ben vedere, però, il criterio della ragionevolezza può operare


anche nel senso di giustificare quel tipo di decisione su un caso analogo
con cui il giudice assuma un atteggiamento critico verso il precedente (fino
ad allora) applicabile. Di qui, un esito dell’attività giudiziaria che può
variare, a seconda del grado di criticità nei confronti del precedente,
dall’affermazione della inapplicabilità della lettura giurisprudenziale alle
peculiarità del caso concreto, fino alla vera e propria negazione di ragio-
nevolezza del precedente in quanto regola precettiva o, comunque, lettura
giurisprudenziale valevole per ogni caso analogo (30).
Ed infatti, se la stabilizzazione costituisce certamente un valore posi-
tivo della lettura giurisprudenziale di una norma, va tuttavia riconosciuto
che l’allontanamento da una lettura giurisprudenziale stabilizzata, non
costituisce sempre, di per sé, un aspetto negativo o, addirittura, distruttivo
della logica del precedente. Esso rappresenta, invece, frequentemente l’ar-
gine alla cristallizzazione (o, se si preferisce, all’immobilismo) dell’interpre-
tazione giurisprudenziale e, pertanto, lo strumento di apertura a quei
cambiamenti giuridici e sociali che impongono un adeguamento o, se del
caso, un mutamento della lettura giurisprudenziale consolidata.
Nei sistemi governati dalla regola del binding precedent, la possibilità
del distinguishing e dell’overruling è apparsa quasi sempre connaturata,
nonostante le critiche e le forti resistenze espresse soprattutto nel diritto
inglese (31), alla funzione di produzione del diritto che caratterizza, in quei

(30) Sul carattere necessariamente mutevole del precedente, seppure «per gravi o
congrue ragioni», v., nella dottrina italiana, oltre ai tradizionali spunti di G. Gorla, Les
sections réunies de la Cour de cassation en droit italien: comparaison avec le droit français, in
Foro it. 1976, V, 117 ss. e Id., Postilla su «l’uniforme interpretazione della legge e i tribunali
supremi», cit., 129 (da cui sono tratte le parole tra virgolette), S. Chiarloni, Efficacia del
precedente giudiziario e tipologia dei contrasti giurisprudenziali, in Riv. trim. dir. proc. civ.
1989, 118 ss., in part. 125 ss.; Id., Un mito rivisitato: note comparative sull’autorità del
precedente giurisprudenziale, in questa Rivista 2001, 614 ss.; M. Taruffo, La Corte di cassa-
zione e la legge, cit., 382 s.
(31) Sull’applicazione rigorosa della c.d. doctrine of binding precedent del diritto an-
glosassone, riconosciuta espressamente dalla House of Lords inglese nel 1898 [London Street
mutamento del precedente giudiziario 449

sistemi giuridici, la giurisprudenza e la stessa efficacia vincolante del pre-


cedente (32). È infatti l’apprezzamento degli interessi sostanziali (sociali ed
economici) non ancora accolti dall’ordinamento positivo, e pertanto la
possibilità di costituire nuove situazioni soggettive meritevoli di tutela,
che induce frequentemente il giudice di common law ad un mutamento
dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato, allorché la valorizzazione dei
nuovi interessi assicuri una tutela diversa o, comunque, più efficace di
quella sancita con il precedente overruled (33).

Tramways Ltd v. London County Council (1898) AC 375], e sulla limitata apertura del
Practice Statement del 1966 con il riconoscimento della facoltà della Corte di «depart from
a previous decision when it appears right to do so» [Practice Statement (1966) 3 All ER 77;
British Railways Board v. Herrington (1972) AC 877], cfr. J.H. Langbein, Modern Jurispru-
dence in the House of Lords: the Passing of London Tramways, 53 Cornell L. Rev. 807 (1968).
Assai significative sono le osservazioni critiche di A.L. Goodhart, Precedents in the Court of
Appeal, cit., 349, 350, il quale, ancor prima del Practice Statement, raccoglieva le critiche
verso le rigide conseguenze della regola del binding precedent, evidenziando come l’alterna-
tiva ad una ripetizione dell’errore non dovesse realizzarsi «by the uncertain, expensive, and
dilatory method of legislation», bensı̀ «[by] the power to reconsider occasionally the wisdom
of the rules of law it [: the House of Lords] had itself established». Per i riflessi nel dibattito
italiano, v. M. Taruffo, Dimensioni del precedente giudiziario, in Riv. trim. dir. proc. civ.
1994, 411 ss., in part. 414 ss.; R. Mandelli, Recenti sviluppi del principio dello stare decisis in
Inghilterra e in America, in questa Rivista 1979, 661 ss. Recentemente v. anche D. Freda,
«Una dispotica creazione». Il precedente vincolante nella cultura giuridica inglese dell’Otto-
cento, Torino 2012, ove ampi riferimenti.
(32) L’approccio alla dottrina di stare decisis della giurisprudenza federale nordame-
ricana è ben evidenziato nelle pronunce della Suprema Corte, secondo cui, se è vero che
«[s]tare decisis is the preferred course, because it promotes the evenhanded, predictable, and
consistent development of legal principles, fosters reliance on judicial decisions, and contributes
to the actual and perceived integrity of the judicial process», è altrettanto vero che «[s]tare
decisis is not an inexorable command» [Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808, 827-828 (1991);
Helvering v. Hallock, 309 U.S. 106, 119 (1940); Hertz v. Woodman, 218 U.S. 205, 212
(1910)]. Sul ruolo dell’overruling nella giurisprudenza nordamericana v., per tutti, S. Bren-
ner – H.J. Spaeth, Stare Indecisis. The Alteration of Precedent on the Supreme Court, 1946-
1992, Cambridge – New York – Melbourne 1995, 10 ss., 18 ss., 29 ss.
(33) La riflessione giuridica nordamericana riconosce anzi che tanto più il potere
legislativo (e regolamentare) è attivo, tanto meno quello giurisprudenziale sia indotto a
intervenire con una propria dichiarazione in materia: sulla diversa propensione al cambia-
mento dello statutory precedent e del constitutional precedent nella giurisprudenza federale,
in ragione del diverso attivismo normativo da parte del potere legislativo, v., oltre alla
celebre dissenting opinion di Justice Louis Brandeis in Burnet v. Coronado Oil & Gas
Co., 285 U.S. 393, 405, 406-407 (1932) («in cases involving the Federal Constitution, where
correction through legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its
prior decisions»), le osservazioni di W.N. Eskridge, Overruling Statutory Precedent, 76 Geo.
L.J. 1361, 1362 (1988) («[t]he Court applies a relaxed, or weaker, form of that presumption
when it reconsiders its constitutional precedents, because the difficulty of amending the Con-
stitution makes the Court the only effective resort for changing obsolete constitutional doc-
trine. Statutory precedents, on the other hand, often enjoy a super-strong presumption of
correctness») e di R.E. Barnett, Response. It’s a Bird, It’s a Plane, No, It’s Super Precedent:
450 rivista di diritto processuale 2017

Ma un simile ragionamento non è estraneo nemmeno ai sistemi di civil


law in cui il precedente giudiziario assume quanto meno una valenza
fortemente orientativa per i giudici inferiori, i quali, pur restando stricto
iure svincolati dal rispetto della decisione resa su un caso analogo, sono
comunque chiamati a giustificare lo scostamento dal precedente conforme
sul piano della maggiore ragionevolezza. È indubbio, ad esempio, che
l’autorevolezza delle pronunce della Corte di cassazione, acquisita per il
tramite della attribuzione di una funzione nomofilattica, sia tale da indurre
le stesse sezioni semplici della Corte (ora anche ex art. 374, comma 3˚,
c.p.c.) e, vieppiù, i giudici inferiori (34) a rispettare la lettura interpretativa
offerta dal giudice di legittimità, discostandosene solo a condizione che sia
possibile addurre «ragioni congrue, convincenti a contestare e far venir
meno l’attendibilità dell’indirizzo interpretativo rifiutato» (35).
Vero è tuttavia che, in questi sistemi giuridici, la giurisprudenza può
vantare un potere assai più limitato nella valutazione degli interessi socio-
economici non (ancora) positivizzati dall’ordinamento. Quando, infatti,
l’attività giurisprudenziale è circoscritta al riconoscimento, nel caso con-
creto, della esistenza di un diritto soggettivo (già tutelato in generale
dall’ordinamento positivo), la sua funzione finisce per esaurirsi nella cor-
retta individuazione della portata precettiva della norma invocata e nella sua
conseguente corretta applicazione nel caso concreto. Di talché, la scelta di
discostarsi da un indirizzo interpretativo appare ragionevole se la sua
applicazione finisce per palesare una sopravvenuta incoerenza rispetto al

A Response to Farber and Gerhardt, 90 Minn. L. Rev. 1232 (2006). Cfr. anche Patterson v.
McLean Credit Union, 491 U.S. 164, 172-173 (1989).
(34) Mentre il principio del binding precedent obbliga i giudici di common law al
rispetto del precedente della superior court (intesa, per lo più, come organo di vertice
dell’organizzazione giudiziaria: Supreme Court, House of Lords, ecc.) e ammette una possi-
bilità di modifica del precedente soltanto ad opera della medesima superior court (c.d.
horizontal precedent), il principio del persuasive precedent tollera che i giudici di prima e
seconda istanza disattendano, seppure motivatamente, il precedente della superior court (c.d.
vertical precedent). Su questa differenza v. D.L. Shapiro, The Role of Precedent in Consti-
tutional Adjudication: An Introspection, 86 Tex. L. Rev. 929 (2008), che contrappone «the
question whether and to what extent higher court precedents should bind lower courts»
all’«horizontal problem of the effect of a court’s own precedents on its future decisions»; a
proposito dello «hierarchical precedent», v. anche E.H. Caminker, Why Must Inferior Courts
Obey Superior Court Precedents?, 46 Stan. L. Rev. 817 (1994).
(35) Cosı̀ Cass. 3 dicembre 1983, n. 7248, in Notiz. giur. lav. 1984, 111 ss. (il corsivo è
nostro) con riguardo alla posizione dei giudici di merito; nondimeno, un’analoga conside-
razione, tanto più all’indomani del novellato art. 374, comma 3˚, c.p.c., sembra valere anche
nei rapporti tra le stesse sezioni della Corte di legittimità (l’ordinanza di rimessione alle
sezioni unite, del resto, deve essere «motivata»).
mutamento del precedente giudiziario 451

sistema legislativo vigente ovvero rispetto alla finalità complessivamente


perseguita dal legislatore.
Appurato che nei sistemi di civil law l’impiego del canone della ragio-
nevolezza non può consentire che la decisione si basi direttamente sull’ap-
prezzamento di interessi socio-economici nuovi (non ancora, cioè, ricono-
sciuti dall’ordinamento positivo) (36), sembra lecito chiedersi quali siano,
in questi sistemi, le ricadute (e i possibili rimedi) della scelta giudiziale di
mutare una precedente decisione. Non è, infatti, troppo difficile convin-
cersi che la scelta del giudice di disattendere un indirizzo giurisprudenzia-
le, anche quando soddisfa le menzionate esigenze di ragionevolezza e
coerenza rispetto al contesto normativo di riferimento, finisce inevitabil-
mente per incidere sull’affidamento che le parti hanno riposto nell’adesio-
ne al precedente da parte del giudice adito. L’uniformità dell’interpreta-
zione giurisprudenziale costituisce, infatti, una condizione a cui il sistema
giuridico tende naturalmente, in quanto ne assicura l’intrinseca coerenza e,
in definitiva, la sopravvivenza. Per questa stessa ragione, però, l’uniformità
interpretativa finisce anche per alimentare una situazione di apparenza
giuridica in forza della quale coloro che si trovano nelle condizioni (fattuali
e giuridiche) che sono presupposte da un precedente giudiziario sono
indotti a considerare tale precedente come la regola precettiva che troverà
applicazione anche nei futuri casi analoghi, in ossequio alla tendenza del-
l’ordinamento a favorire la formazione di interpretazioni giurisprudenziali
che siano, per l’appunto, uniformi.
D’altra parte, la prospettiva della salvaguardia dell’affidamento è co-
mune ad una larga parte della riflessione dottrinale e giurisprudenziale in
materia; e ciò, com’è evidente, poiché la tutela dell’affidamento finisce per
assicurare un trattamento egualitario in situazioni giuridiche analoghe,
impedendo la formazione di orientamenti incoerenti o contraddittori che
finirebbero per disorientare non solo le parti, ma tutti coloro che, trovan-
dosi in situazioni analoghe a quelle rappresentate in giudizio dalle parti,
possono vantare un interesse al compimento di quegli atti (giuridicamente
rilevanti) su cui incidono le conclusioni della nuova lettura giurispruden-
ziale.
Ora, se con riguardo al precedente in materia processuale l’affidamento
incolpevole della parte sembra rinvenire un’efficace forma di tutela nella

(36) Come detto, un certo margine di discrezionalità può essere tuttavia recuperato dal
giudice di civil law con riguardo all’applicazione delle c.d. norme aperte o elastiche che
rimandano all’apprezzamento di valori sociali per l’individuazione del parametro precettivo
contenuto in una clausola generale: v. supra la nota 15.
452 rivista di diritto processuale 2017

possibilità – ora, peraltro, generalizzata – della rimessione in termini da


parte del giudice (37), non poche perplessità sono suscitate, invece, dal-
l’opportunità di prevedere strumenti di salvaguardia dell’affidamento con
riguardo al precedente in materia sostanziale. Sebbene in una tale evenien-
za il problema della tutela dell’affidamento si prospetti addirittura con
maggiore gravità rispetto al caso del precedente in materia processuale,
gli interrogativi sull’opportunità di salvaguardare l’aspettativa dei conso-
ciati al rispetto di un tale tipo di precedente si giustificano per ciò solo che,
in questo caso, le implicazioni del mutamento giurisprudenziale sono spes-
so considerate alla stregua di costi di transazione sostanzialmente tollerabili
secondo la logica che governa ordinariamente il funzionamento di un
determinato settore di attività (38). Ed in effetti, è innegabile che l’incer-
tezza del contesto normativo rappresenti un fattore caratteristico dell’atti-
vità economica, a cui è difficile porre efficacemente rimedio se non soste-
nendo costi addirittura maggiori di quelli che si vorrebbero prevenire
eliminando i margini di incertezza dovuti alle modifiche normative o giu-
risprudenziali (si pensi, ad esempio, agli investimenti necessari a compren-
dere la portata della nuova regola giurisprudenziale e a conformare il
futuro comportamento negoziale ovvero ai costi imposti dalla necessità
di ridefinire i rapporti negoziali e commerciali preesistenti al revire-
ment) (39).
Tuttavia, se si cerca di affrontare il problema con minore arrendevo-
lezza, non sembra troppo azzardato sostenere che una tutela dell’affida-
mento nel rispetto di un precedente in materia sostanziale non solo sia
possibile, ma possa anche contenere efficacemente (senza comportare,

(37) Cosı̀, espressamente, Cass. 17 giugno 2010, n. 14627 e Cass. 2 luglio 2010, n.
15811, in Foro it. 2010, I, 3050 ss. Sull’applicazione della rimessione in termini in parte qua
v., soprattutto, C. Punzi, Il ruolo della giurisprudenza e i mutamenti di interpretazione di
norme processuali, in questa Rivista 2011, 1337 ss., in part. 1353; G. Ruffini, Mutamenti di
giurisprudenza nell’interpretazione delle norme processuali e «giusto processo», ibidem, 1390
ss., in part. 1393 ss.
(38) Sulla sufficienza delle tecniche di controllo del rischio (quali, ad esempio, la
diversificazione delle attività produttive o l’estensione delle coperture assicurative) al fine
di contenere i transition costs dovuti ad un mutamento normativo o giurisprudenziale, v. J.E.
Fisch, Retroactivity and Legal Change: An Equilibrium Approach, 110 Harv. L. Rev. 1056,
1090-1091 (1997); L. Kaplow, An Economic Analysis of Legal Transitions, 99 Harv. L. Rev.
511, 543-550 (1986).
(39) Sui transition costs impliciti negli interventi di overruling v. R.J. Kozel, Precedent
and Reliance, cit., 1471-1485; C. Nelson, Stare decisis and Demonstrably Erroneous Prece-
dents, 87 Va. L. Rev. 1, 63 (2001); T.R. Lee, Stare Decisis in Economic Perspective: An
Economic Analysis of the Supreme Court’s Doctrine of Precedent, 78 N.C. L. Rev. 643, 651-
652 (2000).
mutamento del precedente giudiziario 453

cioè, eccessivi costi di transazione per le parti) gli effetti pregiudizievoli del
revirement. Quel che pare certo è che una tutela dell’affidamento non può
realizzarsi, in questi casi, attraverso un meccanismo che si limiti a salva-
guardare l’aspettativa specifica della parte, ma va rimessa ad una valuta-
zione generale con cui il giudice, allorché individua la ratio decidendi del
caso concreto, si impegni a considerare, unitamente alle ragioni di fatto e
di diritto della decisione, i possibili costi di transazione che il revirement
finisce per provocare sulla generalità degli stakeholders.
Laddove, infatti, si è cercato di salvaguardare l’aspettativa individuale
alla sequela del precedente, si è incorsi inevitabilmente in qualche forza-
tura sistematica che ha finito per giustificare, in misura maggiore o minore,
il rifiuto della soluzione prospettata. A tal proposito, è significativo ricor-
dare quell’impostazione dottrinale che ha inteso equiparare la regola (pro-
cessuale) sancita in una decisione innovativa (con cui, cioè, sia stato di-
satteso un orientamento giurisprudenziale consolidato) ad un vero e pro-
prio ius superveniens inidoneo ad incidere sulla lite pendente e, pertanto,
incapace di ledere l’affidamento delle parti nell’applicazione dell’indirizzo
prevalente (40). Le osservazioni critiche rivolte a tale opinione, che pur si
fonda sul valore della predeterminazione delle regole processuali, coinci-
dono sostanzialmente, se non m’inganno, con la presa di posizione assun-
ta, di fronte al problema che ci occupa, dalla stessa giurisprudenza di
legittimità, la quale, recependo un orientamento interpretativo consolida-
to, ha colto un limite invalicabile per la retroattività della decisione nel
carattere tipicamente applicativo, e cosı̀ solo dichiarativo, dell’attività giu-
risdizionale (41).

(40) Cfr. R. Caponi, Il mutamento di giurisprudenza costante in materia di interpreta-


zione di norme processuali come jus superveniens retroattivo, in Foro it. 2010, V, 311 ss., in
part. 313 s. Va osservato che la tesi in parola è stata elaborata con riferimento all’evenienza
in cui il mutamento giurisprudenziale riguardi l’interpretazione di una norma processuale e
non sostanziale; nondimeno, a me pare che le conclusioni raggiunte possano essere esami-
nate, seppure criticamente, anche in rapporto a tale ultima categoria di norme, poiché ciò
che più rileva in parte qua è che l’affidamento della parte non risulti tutelabile attraverso la
rimessione in termini: e questo è proprio quello che accade sia nel caso del precedente in
materia sostanziale, sia nel caso del precedente in materia processuale allorquando non si sia
verificato un impedimento incolpevole (v. Cass., Sez. Un., 9 settembre 2010, n. 19246,
ibidem, I, 3014 ss.). Sulla qualificazione della giurisprudenza di common law alla stregua
del diritto straniero applicabile v., per l’ordinamento tedesco, W. Ernst, Englische Judikatur
als Auslandrecht, in T. Ackermann – J. Köndgen (Hrsg.), Privat- und Wirtschaftsrecht in
Europa. Festschrift für Wulf-Henning Roth zum 70. Geburtstag (München: 2015), 83-106.
(41) Cfr., in particolare, Cass., Sez. Un., 11 luglio 2011, n. 15144, in Foro it. 2011, I,
2254 ss. In dottrina v. G. Costantino, Gli orientamenti della Cassazione su mutamenti di
giurisprudenza e affidamento incolpevole, in Foro it. 2011, V, 150 ss.; C. Consolo, Le Sezioni
454 rivista di diritto processuale 2017

D’altra parte, le osservazioni ora riportate, e soprattutto la conclusione


che esse lasciano scorgere, hanno una sostanziale e sorprendente conso-
nanza con le critiche rivolte alla tecnica giurisprudenziale del c.d. prospec-
tive overruling nei sistemi di common law. Una tecnica, quest’ultima, che si
è affermata soprattutto nella giurisprudenza nordamericana, tradizional-
mente ispirata da una visione più «liberal» della dottrina di stare deci-
sis (42), allorché l’esigenza di tutelare l’affidamento nel precedente conso-
lidato è stata assicurata mediante una limitazione pro futuro dell’efficacia
del nuovo corso interpretativo. Nondimeno, la sottrazione del caso con-
creto (43) all’applicazione della nuova regola giurisprudenziale finisce per
snaturare la stessa funzione giurisdizionale, in quanto l’overruling decision
viene ad esprimere una soluzione della controversia che, essendo governa-
ta da un principio ritenuto (ed, anzi, proclamato) inapplicabile in futuri
casi analoghi, genera un’inaccettabile disparità soggettiva (44).
Le cose cambiano, però, e notevolmente, non appena si muta angolo
visuale e si viene a considerare il problema della tutela dell’affidamento in
una prospettiva che – come detto – superi il singolo rapporto processuale
e le parti che siano in esso coinvolte. È, questa, la prospettiva offerta, in
particolare, dalla più recente dottrina nordamericana (45); una dottrina che
ha preso le mosse dal superamento delle motivazioni che accompagnano
tradizionalmente i tentativi di tutela dell’affidamento della parte nella
sequela del precedente. Il minor rigore con cui la giurisprudenza della
Supreme Court attua la dottrina di stare decisis ha consentito, infatti, di

Unite tornano sull’overruling, di nuovo propiziando la figura dell’avvocato «internet-addic-


ted» e pure «veggente», in Giur. cost. 2012, 3166 ss.
(42) Cosı̀ S. Brenner – H.J. Spaeth, Stare Indecisis. The Alteration of Precedent on the
Supreme Court, 1946-1992, cit., 1. V. anche i richiami alla nota 32.
(43) E, con esso, delle altre controversie già insorte e pendenti su un caso analogo.
(44) Le critiche alla tecnica del c.d. prospective overruling sono assai diffuse nel dibat-
tito dottrinale nordamericano (R.J. Kozel, Precedent and Reliance, cit., 1487) e negli stessi
interventi più equilibrati della Supreme Court [Harper v. Va. Dep’t of Taxation, 509 U.S. 86,
97 (1993): «[w]hen this Court applies a rule of federal law to parties before it, that rule is the
controlling interpretation of federal law and must be given full retroactive effect in all cases
still open on direct review and as to all events, regardless of whether such events predate or
postdate our announcement of the rule»; United States v. Carlton, 512 U.S. 26, 33-34 (1994):
«[a]n entirely prospective change in the law may disturb the relied-upon expectations of
individuals»]. In dottrina v., per tutti, A.G.L. Nicol, Prospective Overruling: A New Devide
for English Courts?, 39 Mod. L. Rev. 542 (1976); R.J. Traynor, Quo Vadis, Prospective
Overruling: A Question of Judicial Responsibility, 50 Hastings L. J. 771 (1999) ove ampi
richiami.
(45) L’opinione è quella di R.J. Kozel, Precedent and Reliance, cit., 1459 ss.; Id., Settled
versus Right: Constitutional Method and the Path of Precedent, 91 Tex. L. Rev. 1843, 1855-
1863 (2012); Id., The Scope of Precedent, 113 Mich. L. Rev. 179, 204-211 (2014).
mutamento del precedente giudiziario 455

considerare l’affidamento nel precedente come un interesse a cui sarebbe


arduo poter accordare altro pregio che quello dell’equità e, quindi, in
definitiva, della conservazione dei valori del precedente vincolante. Al
contrario, la consapevolezza che il rispetto del precedente non costituisce
affatto «an inexorable command» (46) e che si offrono, quindi, spazi per un
mutamento interpretativo volto ad assicurare una tutela più coerente con il
sistema giuridico, ha indotto a considerare l’affidamento soggettivo, non
già come un valore assoluto (meritevole, cioè, di tutela in quanto tale),
bensı̀ come un valore strumentale che appare meritevole di tutela nella
misura in cui consente di attenuare o eliminare i costi di transazione impo-
sti dal revirement giurisprudenziale.
Non si può dire veramente che questa impostazione dottrinale, nem-
meno nel rinnovato interesse rivelato da studi recenti sulla figura dell’affi-
damento (47), abbia ricevuto l’attenzione che merita. Eppure, l’introduzio-
ne di un «conceptual shift» che sposti il punto di equilibrio della tutela
dell’affidamento dalla «backward-looking reliance» alla «forward-looking
disruption» sembra, in effetti, l’unico strumento realmente capace di su-
perare un’insoddisfacente tutela della «reliance qua reliance» per consen-
tire, invece, un efficace controllo dei «disruptive costs of adjudicative chan-
ge going forward» (48). Del resto, che la tutela dell’affidamento risulti in-
soddisfacente allorché punti a salvaguardare le aspettative di equità del
singolo rispetto a quanti abbiano beneficiato in passato dell’applicazione
del precedente è ben dimostrato dal fatto che frequentemente il singolo è
in grado non solo di prevedere lo sviluppo di una tendenza interpretati-
va (49), ma anche di adeguare le proprie scelte giuridiche ed economiche
nel senso di attenuare efficacemente le prevedibili ricadute di un muta-
mento del precedente (50).

(46) Cosı̀ Payne v. Tennessee, cit., 828.


(47) Nel dibattito nordamericano v. H.Y. Levin, A Reliance Approach to Precedent, 47
Ga. L. Rev. 1035 (2013).
(48) Cosı̀ R.J. Kozel, Precedent and Reliance, cit., 1486.
(49) R.J. Kozel, Precedent and Reliance, cit., 1474-1478: «[t]he assumption that stake-
holders have meaningful choices about how they react to judicial decision (...) does not justify
protecting reliance in the many situations in which stakeholders reactions to precedent are truly
discretionary (...). Not every precedent is situated identically in terms of its probable durability.
Certain precedents are plainly more likely than others to be reconsidered and overruled (…).
Stakeholders remain capable of recognizing that certain precedents – such as those recently
issued from a closely divided Court – are more likely candidates for reconsideration».
(50) Nel senso che una reale esigenza di tutela della ragioni di equità del singolo, in
questi casi, non sussiste, v. R.J. Kozel, Precedent and Reliance, cit., 1477-1478: «notwith-
standing the lack of a private insurance market, stakeholders may avail themselves of other
measures to mitigate their risk in the event of an overruling. Most obviously, they can restrict
456 rivista di diritto processuale 2017

Al contrario, adeguare la decisione nel senso che venga a corrispon-


dere ad una soluzione idonea a contenere (o, se possibile, eliminare) i
transition costs insiti in un revirement giurisprudenziale consente di spo-
stare risolutivamente il problema:
– dal piano della preclusione del mutamento o della eliminazione dei
suoi effetti pregiudizievoli per le parti e quanti abbiano compiuto scelte
(giuridiche ed economiche) sul presupposto della continuazione del pre-
cedente,
– al piano della gestione efficace delle future ricadute giuridiche ed
economiche di un revirement giurisprudenziale su tutti coloro nei cui
confronti la decisione è destinata a produrre effetti e, specialmente, su
quanti subiscono i limiti di una razionalità limitata o di un’asimmetria
informativa (51).
Ebbene, una siffatta tutela dell’affidamento sembra invocabile anche
nel nostro ordinamento, in quanto l’idea che il precedente non costituisca
«an inexorable command» è tutt’altro che avulsa dal sistema del persuasive
precedent. Anche quest’ultimo, quindi, non dev’essere più considerato
soltanto come il prodotto di un’attività processuale del passato rispetto
al quale il giudice posteriore è chiamato a valutare l’applicabilità e, dun-
que, la persuasività della ratio decidendi, ma piuttosto come il momento
nel quale si viene a formare una decisione che potrà fungere da regola
precettiva (oltre che, inevitabilmente, per le parti processuali) per tutti
coloro che hanno operato e opereranno nell’ambito economico-sociale
rispetto al quale tale regola è destinata a trovare applicazione. La salva-
guardia dell’affidamento viene cosı̀ a costituire necessariamente un criterio
orientativo nella individuazione del miglior principio regolatore della que-
stione giuridica posta dal caso concreto, affinché la soluzione offerta dal
giudice, soprattutto quando tende a discostarsi da un orientamento conso-
lidato, risponda non solo alle esigenze imposte dal contesto normativo di
riferimento, ma anche alle esigenze di prevenzione o attenuazione dei
prevedibili costi di adeguamento al nuovo principio regolatore.
Poste queste premesse, si potrà forse anche concludere che la soluzio-
ne prospettata appare, per molti versi, difficilmente controllabile o sanzio-
nabile; nondimeno, una prudente considerazione dei costi di transazione
oggettivamente imposti da un mutamento giurisprudenziale finisce per
rappresentare un profilo necessario e ineludibile, io credo, della stessa

the extent to which they make affirmative and calculated choices to exploit favorable judicial
decisions as a means of achieving objectives such as profit maximization».
(51) R.J. Kozel, Precedent and Reliance, cit., 1485-1496; 1496-1506.
mutamento del precedente giudiziario 457

funzione nomofilattica della Corte di cassazione. A quel che pare, infatti,


una tale considerazione si rivela l’unico strumento realmente praticabile e
pragmaticamente equilibrato per salvaguardare – in occasione di un revi-
rement giurisprudenziale e, dunque, dell’affermazione di una soluzione più
ragionevole e coerente col sistema legislativo vigente – le aspettative di
coloro che erano portatori di un interesse alla conservazione di un dato
indirizzo giurisprudenziale.
D’altra parte, non sembra che la giurisprudenza di legittimità trascuri
una valorizzazione – forse, però, ancora troppo timida e, per molti versi,
implicita – dell’incidenza dei costi di transazione insisti in talune delle sue
pronunce innovative. Solo per accennare ad alcuni recenti interventi giu-
risprudenziali, può farsi menzione, io credo, della vicenda che ha condotto
la Suprema Corte ad ammettere, in occasione della modificazione della
domanda di esecuzione del contratto in domanda di risoluzione per ina-
dempimento, l’estensione della mutatio libelli alle correlate istanze restitu-
torie e risarcitorie, sulla base della «funzione complementare» che tali
istanze svolgono (anche) rispetto al rimedio volto ad ottenere la rimozione
degli effetti del sinallagma (52). Ebbene, l’evoluzione giurisprudenziale sul
punto – come ricostruita dal più recente e autorevole intervento della
Suprema Corte – ha visto succedersi ben cinque precedenti inclini ad
ammettere, sulla scorta del vincolo di accessorietà, che la variazione della
tutela promossa dal contraente non inadempiente si completasse legitti-
mamente attraverso la proposizione di un’istanza restitutoria del praesta-
tum e/o risarcitoria dei danni da inadempimento (53). Un successivo inter-
vento della Suprema Corte, espressivo di un più vasto orientamento in
punto di rapporti tra rimedi contrattuali e rimedio risarcitorio, ha mutato
però l’indirizzo interpretativo consolidato, enfatizzando in particolare le
differenze strutturali tra l’azione risolutoria e quella risarcitoria (sub specie
di causa petendi e petitum) allo scopo di precludere la proposizione di
quest’ultima in sede di mutatio libelli ex art. 1453 c.c. (54).
Il revirement è stato, infine, disatteso dalle Sezioni Unite, le quali,
come accennato, hanno composto il sopravvenuto contrasto interpretativo

(52) Cosı̀ Cass., Sez. Un., 11 aprile 2014, n. 8510; in questa stessa prospettiva, v. anche
Cass., Sez. Un., 15 giugno 2015, n. 12310, in questa Rivista 2016, 807 ss., con nota di E.
Merlin, Ammissibilità della mutatio libelli da «alternatività sostanziale» nel giudizio di primo
grado.
(53) I precedenti richiamati sono Cass. 19 novembre 1963, n. 2995; Cass., Sez. Un., 18
febbraio 1989, n. 962; Cass. 27 novembre 1996, n. 10506; Cass. 31 maggio 2008, n. 26325 e
Cass. 27 maggio 2010, n. 13003.
(54) Si tratta di Cass. 23 gennaio 2012, n. 870.
458 rivista di diritto processuale 2017

in favore dell’orientamento estensivo; di talché, la conclusione della Corte,


se è apparsa prima facie espressione di un mutamento del precedente
restrittivo, si è rivelata, in realtà, conservatrice dell’impostazione più con-
solidata nella propria giurisprudenza, mostrando altresı̀ attenzione – per
quanto qui interessa – alle ricadute economiche che avrebbe determinato
un’eventuale conferma dell’indirizzo disatteso. Ed infatti, l’estensione della
mutatio libelli è stata accolta, se non proprio sulla scorta di una vera e
propria valorizzazione dei transition costs, per lo meno sulla base di una
analisi approfondita dell’interesse del contraente non inadempiente (55).
La considerazione di tali aspetti rafforza cosı̀ la conclusione raggiunta
dalla Corte, che, disattendendo l’orientamento restrittivo, ha palesato co-
me il revirement non meriti accoglimento in quanto insensibile alle rica-
dute economiche nei confronti di coloro che, confidando nella possibilità
di modificare nel corso del giudizio l’originaria domanda di adempimento
in una domanda di risoluzione, hanno fatto affidamento sulla possibilità di
ottenere il contestuale ristoro dal danno da inadempimento.

MARCELLO GABOARDI
Ricercatore nell’Università Bocconi

(55) Secondo la Corte, «[p]recludere la tutela complementare restitutoria e risarcitoria,


vanificherebbe la finalità di concentrazione che il codice civile ha inteso perseguire accor-
dando al contraente in regola lo ius variandi nel corso di uno stesso ed unico giudizio. La
vittima dell’inadempimento (…) sarebbe costretta ad intraprendere un nuovo e separato
processo, con la frammentazione delle istanze giurisdizionali e l’allungamento dei tempi
complessivi necessari ad ottenere l’integrale soddisfazione delle proprie ragioni» (cosı̀ Cass.,
Sez. Un., 11 aprile 2014, n. 8510, cit.).
TUTELA CAUTELARE ANTE CAUSAM E CONFLITTI NEGATIVI
DI COMPETENZA

SOMMARIO: 1. Premessa. Oggetto dell’indagine. – 2. Assenza di uno strumento impugnatorio


delle ordinanze cautelari nell’originario impianto codicistico. Tendenziale ammissibilità
del regolamento di competenza in materia cautelare. – 3. Inammissibilità del regola-
mento di competenza dopo l’introduzione delle norme sul procedimento cautelare
uniforme ed estensione del reclamo anche alle pronunce di diniego per ragioni di
incompetenza. – 4. Le soluzioni alternative al regolamento di competenza avanzate
dalla dottrina e dalla giurisprudenza. – 5. Applicabilità delle norme sulla translatio
iudicii nella materia cautelare ed ammissibilità del regolamento d’ufficio quale unico
strumento in grado di evitare l’insorgenza di conflitti negativi reali di competenza.

1. – Nel codice di rito le questioni di competenza risolte negativamen-


te dal giudice investito della controversia sono, come noto, assoggettate ad
un particolare regime giuridico la cui funzione è quella di permettere, a
chiunque faccia valere le proprie pretese avanti l’Autorità giudiziaria, di
individuare – senza eccessivi aggravi in termini di tempo ed energie pro-
cessuali – il giudice competente a giudicare nel merito e conseguire, cosı̀,
quel risultato pratico finale a cui dovrebbe tendere il processo, ossia la
tutela effettiva delle situazioni giuridiche sostanziali (1).
L’art. 44 c.p.c. stabilisce a tal fine che il giudice, quando si spoglia
della causa dichiarandosi incompetente, deve necessariamente indicare nel
provvedimento conclusivo (che, per effetto della l. 18 giugno 2009 n. 69,
deve rivestire oggi la forma dell’ordinanza) quale altro giudice sarebbe
competente sulla stessa causa. In tale circostanza le strade percorribili
per le parti sono due: impugnazione immediata della decisione con rego-
lamento di competenza c.d. necessario (ai sensi dell’art. 42 c.p.c.); oppure
adesione all’indicazione fornita dal primo giudice e riassunzione della
causa entro un termine perentorio davanti a quello indicato come compe-
tente, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda
originariamente proposta (art. 50 c.p.c.). In questo secondo caso, tuttavia,
bisogna ulteriormente distinguere poiché, nelle ipotesi di incompetenza
per valore e per territorio derogabile la competenza diviene – sempreché
la riassunzione sia avvenuta tempestivamente – incontestabile per il secon-

(1) Sul tema relativo agli effetti e ai rimedi che interessano le pronunce sulla compe-
tenza v., in generale, P. Calamandrei, Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo
codice, Padova 1943, 386 ss.; G. Gionfrida, voce Competenza civile, in Enc dir., vol. VIII,
Milano 1961, 39 ss.; A. Levoni, voce Competenza nel diritto processuale civile, in Dig., disc.
priv., sez. civ., vol. III, Torino 1988, 99 ss.

Rivista di diritto processuale 2/2017


460 rivista di diritto processuale 2017

do giudice. Se invece l’incompetenza viene dichiarata per ragione di ma-


teria o per territorio inderogabile ex art. 28 c.p.c., il secondo giudice può
ritenersi a sua volta incompetente, realizzando in tal modo quello che
viene comunemente denominato un conflitto negativo di competenza. Il
conflitto, d’altronde, è solo virtuale, giacché è previsto l’obbligo del giu-
dice adı̀to in seconda battuta di sottoporre d’ufficio la questione di com-
petenza alla Suprema Corte (art. 45 c.p.c.), la quale deciderà in via defi-
nitiva sulla spettanza della stessa. Questo meccanismo permette di indivi-
duare in maniera incontestabile il giudice presso cui rivolgersi ed evitare,
quindi ab origine, la concretizzazione di conflitti negativi reali di compe-
tenza che possano paralizzare sine die il diritto di accesso alla tutela giuri-
sdizionale ex art. 24 Cost.
Il sistema, ora tratteggiato nelle sue linee essenziali, è espressione di un
principio di ordine generale secondo cui la ripartizione del contenzioso tra
i vari uffici giudiziari non deve risolversi a danno del diritto di azione
dell’attore nel caso di errata individuazione del giudice competente (2).
Se per il processo ordinario di cognizione possiamo affermare quindi,
con una certa sicurezza, che i rischi di un possibile diniego di giustizia
appaiono a priori scongiurati, volgendo lo sguardo alla disciplina che
interessa specificamente la materia cautelare, tale sicurezza potrebbe ini-
ziare a vacillare.
Nel corso della ricca esperienza applicativa della tutela cautelare in
materia civile, infatti, le criticità connesse alle modalità di rimozione degli
ostacoli in rito che si frappongono all’accertamento della fondatezza della
domanda cautelare (in particolare, quella avanzata ante causam) hanno
rappresentato da sempre uno dei problemi più spinosi e dibattuti a cui
il legislatore non è riuscito a dare una risposta adeguata. Già all’indomani
dell’entrata in vigore del vigente codice di rito, un’intensa disputa ha
impegnato sia i giudici che gli studiosi circa la possibilità di estendere,
in qualche misura, l’ambito applicativo delle norme in tema di regolamen-
to di competenza fino a ricomprendervi le ordinanze pronunciate dal
giudice della cautela.
L’ammissibilità di un’applicazione analogica, tuttavia, si è rivelata,
soprattutto in quest’ambito, questione di non facile risoluzione, poiché
se, da un lato, si potrebbe sostenere che la disciplina dettata nelle dispo-
sizioni generali del codice possa trovare, in linea di principio, applicazione

(2) Principio enunciato anche da Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77, in Giust. civ. 2007,
3, I, 553.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 461

generale anche in quei settori in cui vi è un vuoto normativo, dall’altro


lato, si potrebbe perentoriamente eccepire che la diversità strutturale e
funzionale della tutela cautelare rispetto a quella cognitiva, nonché le
connaturate esigenze di celerità che la caratterizzano, rappresentano un
argine insuperabile alla introduzione di siffatte regole in tale ambito per
palesi ragioni di incompatibilità.
Proprio su questa problematica si incentrerà la nostra ricerca, la cui
finalità è quella di verificare se i più recenti risultati a cui sono pervenute la
dottrina e la giurisprudenza possano considerarsi pienamente soddisfacen-
ti sul piano della effettività della tutela giurisdizionale e, conseguentemen-
te, chiedersi – nel caso in cui l’indagine de qua dovesse condurre ad un
esito in tutto o in parte negativo – se sia consentito avanzare de iure
condito una diversa possibile soluzione.
Naturalmente tale indagine non potrà prescindere da una preliminare
analisi della evoluzione giurisprudenziale e dottrinale sul tema.

2. – Nel codice di rito del 1942 il legislatore non aveva previsto una
regolamentazione unitaria dei procedimenti cautelari, limitandosi a dettare
una disciplina sufficientemente dettagliata solo in materia di sequestri.
Tale assetto normativo, estremamente carente e frammentario per ciò
che concerneva anche e principalmente le misure cautelari extra codicem,
era caratterizzato dalla mancanza di veri e propri mezzi di impugnazione o,
comunque, – se si esclude l’istituto ora abrogato della convalida del se-
questro – di rimedi contro l’esercizio del potere cautelare.
Già a partire dagli anni cinquanta l’assenza di qualsivoglia rimedio
impugnatorio, tanto per le pronunce di accoglimento quanto per quelle
di rigetto delle istanze cautelari (3), aveva invogliato dottrina e giurispru-
denza di legittimità dell’epoca ad interrogarsi circa la possibilità di con-
sentire il ricorso al regolamento di competenza, strumento originariamente
previsto e pensato per ottenere una pronuncia incontrovertibile nei giudizi
ordinari di cognizione.
Le risposte fornite in un primo momento non furono univoche e
variavano anche a seconda degli schemi procedurali e delle garanzie pre-
disposte dall’ordinamento in relazione alle singole forme di tutela (4).

(3) Fatta eccezione per i provvedimenti cautelari che disponevano il sequestro, per i
quali si applicava la disciplina della convalida.
(4) Per quanto concerne quei provvedimenti cautelari che prevedevano un successivo
giudizio di convalida (sequestro) o di merito (si pensi alla denuncia di nuova opera e danno
temuto o alla reintegrazione nel possesso), mentre alcune pronunce della Corte negavano
462 rivista di diritto processuale 2017

Il contrasto giurisprudenziale stimolò nel 1977 l’intervento della Corte


di cassazione a Sezioni Unite (5) la quale, mantenendo la distinzione suc-
citata, si pronunciò – con riferimento ai procedimenti sommari che pre-
vedevano un successivo giudizio di convalida – a favore dell’ammissibilità
del regolamento di competenza nel solo caso di pronuncia espressa sulla
competenza (eccepita dalla parte o rilevata d’ufficio); ove, invece, il giu-
dice si fosse limitato a statuire sul merito del provvedimento senza pro-
nunciarsi in modo esplicito sulla competenza, il regolamento sarebbe stato
proponibile solo nei confronti del successivo provvedimento di convalida
o conferma del provvedimento urgente.
Per converso, nei procedimenti che non prevedevano alcuna forma di
convalida o conferma bisognava distinguere tra tutela ante causam e tutela
in corso di causa poiché, mentre nel primo caso il regolamento di compe-
tenza poteva essere esperito contro l’ordinanza che negava o autorizzava la
misura richiesta affermando o negando la competenza, esplicitamente o
implicitamente, nel secondo caso, invece, tale facoltà doveva ritenersi li-
mitata alla sola eventualità in cui il giudice adı̀to, nel provvedimento
emesso, si fosse espressamente pronunciato su una questione di compe-
tenza tempestivamente sollevata, dato che il provvedimento, strettamente
ed inscindibilmente connesso con la questione di merito, era destinato a
rimanere inevitabilmente assorbito dalla sentenza conclusiva.
Nelle ipotesi di tutela ante causam, rilevavano i Giudici della Corte, «il
pretore non si limita a dare disposizioni di carattere meramente ordinato-
rio, ma con il suo provvedimento conclude in modo definitivo il procedi-
mento sommario, incidendo sugli interessi sostanziali delle parti allo stesso
modo di una sentenza, alla quale è da equiparare il provvedimento stesso
quanto a valore ed efficacia». Per quanto atteneva la tutela cautelare
pendente iudicio, invece, appariva «difficile attribuire al provvedimento
emesso al termine della fase sommaria un contenuto sostanziale di senten-
za (giacché la decisione definitiva sul punto è rinviata ad un provvedimen-
to successivo)».
Il massimo consesso giurisdizionale, tuttavia, non riuscı̀ nell’intento di
uniformare la giurisprudenza successiva la quale, pur mantenendo la di-

incondizionatamente il regolamento di competenza (cfr. Cass. 19 luglio 1977, n. 3217, in


Foro it. 1978, I, 2652), altre – più permissive – consentivano il ricorso a tale rimedio
limitatamente ai casi in cui il giudice si fosse pronunciato, nel corso del processo, sull’ecce-
zione di competenza (cfr., ex plurimis, Cass. 25 marzo 1976, n. 1072, in Foro it. Rep. 1976,
voce Competenza civile, n. 193).
(5) Cfr. Cass., sez. un., 11 luglio 1977, n. 3091, in Foro it. 1977, I, 2653 ss. con nota di
F. Pietrosanti.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 463

stinzione tra provvedimenti ante causam e in corso di causa, adottò in


diverse occasioni soluzioni diverse e contrastanti (6). Ad ogni buon conto,
bisogna prendere atto che i giudici di legittimità erano comunque com-
patti nel ritenere ammissibile, seppur con diverse sfumature, sia il regola-
mento di competenza ex art. 42 c.p.c. che, per evitare possibili conflitti
negativi reali, il regolamento d’ufficio ex art. 45 c.p.c. (7).
Questa posizione, d’altronde, non incontrò il plauso unanime della
dottrina: molte voci di dissenso si levarono a sostegno della inammissibilità
del regolamento di competenza. In particolare, veniva criticata quella giu-
risprudenza che, ispirandosi al principio della prevalenza della sostanza
sulla forma, equiparava il provvedimento urgente, contenente una pronun-
cia implicita o esplicita sulla competenza, ad una sentenza in quanto
incidente sugli interessi sostanziali delle parti (8). Si obiettava a tal propo-
sito che la caratteristica fondamentale di un provvedimento che abbia la
forma di sentenza è l’idoneità ad acquisire autorità di cosa giudicata so-
stanziale e quindi di «fare stato tra le parti», mentre i provvedimenti di
urgenza ex art. 700 c.p.c. non hanno né forma né contenuto di sentenza
poiché sono emanati con ordinanza contro la quale non sono esperibili gli
ordinari mezzi d’impugnazione di cui all’art. 323 c.p.c. (9). A ciò si aggiun-
ga l’applicabilità in via analogica, avanzata da più parti in dottrina (10),
dell’art. 640 c.p.c. e quindi la possibilità di riproporre l’istanza cautelare in
caso di rigetto della stessa.

3. – Con la l. 26 novembre 1990, n. 353 il quadro normativo di


riferimento ha subito, per la parte che qui interessa, un radicale mutamen-
to per effetto dell’inserimento nel codice di rito di una disciplina unitaria
dei procedimenti cautelari. A tale innovazione, da tempo avanzata da una

(6) In senso conforme cfr. Cass., sez. un., 3 aprile 1989, n. 1609, in Foro it. 1989, I,
2499, con nota di D. Buoncristiani. In senso difforme v. invece Cass. 29 gennaio 1993, n.
1164, in Foro it. 1993, I, 2206, con nota di Fortini; Cass. 3 gennaio 1991, n. 19, in Corriere
giur. 1991, 162 con nota di G. Guarnieri; Cass. 17 novembre 1980, n. 6140, in Foro it. 1981,
I, 370 con nota di D. Trovato.
(7) Cfr. Cass. 21 luglio 1981, n. 4687, in Foro it. 1982, I, 451; Pret. Napoli, ord. 11
marzo 1991, in questa Rivista 1992, 1223, con nota critica di H. Massari.
(8) Cfr., ex plurimis, Cass. n. 1609/89, cit.; Cass. n. 19/1991, cit.
(9) Cfr. C. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Torino 1989, vol. III, 309;
A.M. Sandulli, Il sistema dei rimedi contro le pronunce sulla competenza, in questa Rivista
1979, 292 ss. Riteneva però ammissibile il regolamento di competenza d’ufficio in caso di
pronuncia negativa sulla competenza G. Arieta, I provvedimenti di urgenza, Padova 1985,
181 e 248.
(10) A. Massari, Del regolamento di giurisdizione e competenza, in Aa.Vv., Commentario
del codice di procedura civile, diretto da E. Allorio, vol. I, Torino 1973, 487.
464 rivista di diritto processuale 2017

parte autorevole della dottrina (11), va indubbiamente riconosciuto, in pri-


mis, il merito di aver razionalizzato il sistema ponendo fine al caos norma-
tivo ante riforma (12). In tema di competenza cautelare, ad esempio, il
legislatore ha non solo unificato le varie regole di competenza preceden-
temente previste, ma ha anche semplificato i criteri di attribuzione della
stessa, approntando una disciplina basata sul principio della coincidenza
del giudice della cautela e del merito, salve alcune ipotesi di deroga espres-
samente enunciate (13). Con riferimento alla competenza ante causam l’art.
669 ter, comma 1˚, c.p.c. ha fissato la regola secondo cui «prima dell’inizio
della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a
conoscere del merito»; parallelamente, se è già stata instaurata la causa
di merito, «la domanda va proposta al giudice della stessa» (cosı̀ recita il
successivo art. 669 quater, comma 1˚, c.p.c.). La riforma ha, inoltre, op-
portunamente colmato una vistosa lacuna introducendo il reclamo ex art.
669 terdecies c.p.c., ossia un mezzo diretto ad ottenere un riesame del
provvedimento cautelare da parte di un giudice diverso da quello di prime
cure. Va precisato a tale ultimo proposito che il legislatore, nell’ottica della
tutela del destinatario passivo della misura cautelare, si era inizialmente
limitato ad assoggettare a reclamo il solo provvedimento concessivo della
tutela e non anche quello negativo. L’unica facoltà prevista consisteva nella
riproponibilità della domanda ai sensi dell’art. 669 septies, comma 1˚,
c.p.c. senza necessità di dimostrare un sopravvenuto mutamento di circo-
stanze o di dedurre nuove ragioni di fatto o di diritto, come invece previ-
sto in caso di rigetto nel merito (comma 2˚).
Ad ogni modo la discrasia testé citata è stata opportunamente elimi-
nata dalla Corte costituzionale la quale con due pronunce – l’una additiva,
l’altra interpretativa di rigetto (14) – ha esteso l’area della reclamabilità a
tutte le ordinanze del giudice della cautela, comprese quelle di rigetto per
ragioni di rito o di merito. La l. 14 maggio 2005, n. 80 ha poi provveduto a
recepire il nuovo assetto nell’incipit del nuovo art. 669 terdecies, comma 1˚,

(11) Si pensi ai primi studi sistematici sul tema condotti da P. Calamandrei, Introdu-
zione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova 1936, 147 ss., nonché da
E.T. Liebman, Unità del procedimento cautelare, in Problemi del processo civile, Napoli 1936,
104 ss.
(12) Cosı̀ A. Proto Pisani, La nuova disciplina dei procedimenti cautelari in generale, in
Foro it. 1991, V, 57.
(13) V. gli artt. 669 ter, commi 2˚ e 3˚, 669 quater, ult. comma, e 669 quinquies c.p.c.
(14) Cfr. Corte cost. 23 giugno 1994 n. 253, in Giur. cost. 1994, 2033 ss., con nota di G.
Arieta ed in Foro it. 1994, I, 2005 ss., con nota di B. Capponi; Corte cost. 26 maggio 1995,
n. 197, in Giur. it. 1995, I, 1, 369 ss., con nota di C. Consolo ed in Foro it. 1996, I, 51 ss.
con nota di G. Grasso.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 465

c.p.c. che ora fa riferimento alla «ordinanza con la quale è stato concesso o
negato il provvedimento cautelare».
La nuova disciplina del procedimento cautelare uniforme, cosı̀ come
emendata dagli interventi della Consulta, ha condotto buona parte della
dottrina (15) e della giurisprudenza (16) ad abbandonare la tesi che anno-
verava tra i rimedi avverso le pronunce del giudice cautelare il regolamen-
to di competenza – necessario e d’ufficio – (17) proprio in ragione della
sussistenza di uno specifico mezzo di controllo, il reclamo cautelare, ap-
punto, che consente di verificare oggi anche la corretta applicazione delle
regole sulla competenza (18).
Contro l’ammissibilità del regolamento, tuttavia, sono state opposte
ulteriori obiezioni.

(15) Prima degli interventi della Corte costituzionale, la problematica carenza di un


rimedio contro le pronunce in rito aveva inizialmente condotto alcuni commentatori della
riforma a ritenere comunque perdurante la facoltà di proporre il regolamento di compe-
tenza necessario. Per l’ammissibilità del regolamento si pronunciarono: G. Monteleone,
Spigolature e dubbi sulla l. 26 novembre 1990 n. 353, in questa Rivista 1992, 40 (spec. nota
7); G. Verde, Appunti sul procedimento cautelare, cit., 432 ss., secondo il quale il regola-
mento sarebbe ammissibile solo avverso la decisione di rigetto della questione da parte del
giudice del reclamo; A. Saletti, Appunti sulla nuova disciplina delle misure cautelari, in questa
Rivista 1991, 347 ss.; G. Tarzia, Commento all’art. 669-terdecies, in Aa.Vv., Provvedimenti
urgenti per il processo civile, Padova 1993, 396 ss. Contra, invece, la dottrina maggioritaria:
cfr. F. Carpi, V. Colesanti, M. Taruffo, Commentario breve al codice di procedura civile,
Padova 1991, 219; A. Proto Pisani, La nuova disciplina, cit., 69; Id., Procedimenti cautelari,
in Enc. giur., vol. XXIV, Roma 1991, 20. Dopo l’intervento della Corte costituzionale il
contrasto in dottrina ne è uscito ridimensionato. Per l’inammissibilità del regolamento di
competenza cfr. F. Corsini, Il reclamo cautelare, Torino 2002, 187 ss.; G. Verde, B. Capponi,
Profili del processo civile, Napoli 1998, vol. III, 336; A. Proto Pisani, Lezioni di diritto
processuale civile, 5a ed., Napoli 2006, 646; R. Vaccarella, Il procedimento cautelare dopo
l’intervento della Corte costituzionale sul reclamo avverso i provvedimenti negativi, in Giust.
civ. 1995, II, 520 ss.
(16) Cfr. Cass., sez. un., 25 ottobre 1996, n. 9337, in Foro it. 1997, I, 524; Cass., sez.
un., 19 ottobre 2007, n. 21860, in Foro it. Rep. 2007, voce Esecuzione in genere, n. 91; Cass.
25 febbraio 2009, n. 4497, in Giust. civ. Mass. 2009, 3, 353 ss.
(17) Non sorgono particolari problemi, invece, sull’inammissibilità del regolamento di
competenza facoltativo anche se inizialmente la Corte di cassazione, sotto il vigore della
nuova disciplina, si era pronunciata, a breve distanza di tempo, sulla medesima questione in
termini antitetici: cfr. Cass. 29 luglio 1994, n. 7109 (in senso positivo, richiamando però
acriticamente il costante orientamento della Corte formatosi ante riforma) e Cass. 21 ottobre
1994, n. 822 (in senso negativo), entrambe in Giur. it. 1995, I, 1, 553 con nota di A.
Gaglioti, Note sull’ammissibilità del regolamento di competenza avverso i provvedimenti
cautelari.
(18) Per l’inammissibilità anche del regolamento di giurisdizione dopo la riforma del
1990, v., fra le tante, Cass., sez. un., 26 giugno 2002, n. 9332, in Giust. civ. Mass. 2002,
1101; Cass., sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27187, in Giust. civ. 2008, 1437, con nota di R.
Giordano.
466 rivista di diritto processuale 2017

Innanzitutto, dal punto di vista puramente formale, si è osservato che


il legislatore, prevedendo per i provvedimenti cautelari la forma dell’ordi-
nanza, ha mostrato chiaramente l’intenzione di voler escludere lo strumen-
to del regolamento, previsto esclusivamente per le sentenze (19). Questa
critica, come è agevole constatare, ha perso allo stato attuale ogni rilievo se
consideriamo che la riforma del processo civile del 2009, come detto, ha
inciso sulla forma che deve rivestire la pronuncia sulla competenza del
giudice del merito (ordinanza) parificandola a quella che assume in sede
sommaria ogni provvedimento del giudice della cautela. Anche le ordinan-
ze di incompetenza del giudice del merito, infatti, possono essere oggetto
di regolamento.
Ben più rilevante, a nostro modo di vedere, è la disposizione dell’art.
669 septies c.p.c. la quale, prevedendo la libera riproponibilità dell’istanza
cautelare reietta per motivi di competenza, induce ad escludere qualsiasi
efficacia preclusiva a tali pronunce (20) – anche se emesse all’esito del
reclamo – (21): secondo l’interpretazione più accreditata, infatti, l’istanza
potrebbe essere riproposta anche dinanzi allo stesso ufficio giudiziario già
dichiaratosi incompetente (22). Di conseguenza, le pronunce si sottrarreb-
bero al peculiare regime previsto dagli artt. 44 e ss. c.p.c. (23) e dai mec-
canismi di translatio iudicii (art. 50 c.p.c.) (24), sicché non potranno trovare

(19) Cfr. Cass. 29 luglio 1995, n. 8373, in Foro it. 1996, I, 52 ss., con nota di G. Grasso,
Procedimento cautelare uniforme e regolamento di competenza. In dottrina v. F. Carpi, V.
Colesanti, M. Taruffo, op. cit., 219, e F. Corsini, op. cit., 189 ss.
(20) Anche dall’analisi della disciplina del provvedimento di accoglimento è possibile
ottenere una conferma dell’efficacia non preclusiva dei provvedimenti cautelari: questi
ultimi infatti sono revocabili e modificabili senza limiti di tempo ai sensi dell’art. 669 decies
c.p.c.
(21) L’art. 669 septies c.p.c. si applica anche alle pronunce emesse in sede di reclamo ai
sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. che si sostituisce all’atto reclamato, con identica natura e
funzione, e pertanto si sottrae ai mezzi di impugnazione a norma dell’art. 669 terdecies,
comma 4˚, c.p.c., ivi compreso il rimedio del ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111
Cost. Cosı̀, Cass. 4 febbraio 2004, n. 2058, in Foro it. Rep. 2004, voce Procedimenti cautelari,
n. 33.
(22) Non è mancato chi ha sostenuto che l’ordinanza di incompetenza che chiude il
procedimento innanzi al giudice della cautela precluda in ogni caso la riproposizione della
domanda allo stesso giudice (sempre che l’ordinanza stessa non sia travolta dall’accoglimen-
to dell’impugnazione). Cfr., in tal senso, G. Tarzia, M. Giorgetti, Il provvedimento negativo,
in Aa.Vv., Il processo cautelare, a cura di G. Tarzia e A. Saletti, Padova 2008, 482 ss. Contra,
la dottrina maggioritaria, tra cui C. Mandrioli, A. Carratta, Diritto processuale civile, 24a ed.,
Torino 2015, vol. IV, 287, a cui si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici.
(23) Cfr. E. Merlin, voce Procedimenti cautelari ed urgenti in generale, in Dig. it., disc.
priv., sez. civ., vol. XIV, Torino 1996, 409.
(24) Cosı̀ la dottrina prevalente. V., tra tutti, R. Vaccarella, Il procedimento, cit., 520 ss.;
C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, 2a ed., Torino 2010, vol. III, 41; G.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 467

applicazione i regolamenti di competenza ex artt. 42, 43 e 45 c.p.c. (25). Ne


consegue che nell’ordinanza il giudice deve limitarsi a pronunciare la
propria incompetenza, senza obbligo di indicare il giudice secondo lui
competente ed il relativo termine perentorio di riassunzione (26). Ciò trova
conferma anche nell’art. 669 septies, comma 1˚, c.p.c. il quale non fa
testuale riferimento ad un atto di «riassunzione» del giudizio cautelare
ma al termine «riproposizione», volendo con ciò indicare chiaramente
l’introduzione di un nuovo giudizio. La mancanza di definitività e deciso-
rietà propria dei provvedimenti cautelari, inoltre, renderebbe questi ultimi
inidonei ad instaurare la procedura del regolamento di competenza. Di-
versamente opinando ci porremmo in contrasto con i rigidi confini elabo-
rati sul punto dalla consolidata giurisprudenza della Corte di legitti-
mità (27).
Peraltro, accanto alle argomentazioni di carattere sistematico fino a
questo punto esposte, anche ragioni di ordine squisitamente pratico mili-
terebbero a favore della tesi che esclude l’ammissibilità di ogni forma di
regolamento. I tempi necessari per ottenere una pronuncia della Cassazio-
ne cozzano con le esigenze di celerità e urgenza che connotano i procedi-
menti cautelari. Questi rimedi rischierebbero di tradursi in una tutela «di
facciata» (28) se si considera, tra l’altro, l’effetto sospensivo che l’ordina-
mento ricollega al loro esperimento (v. art. 48 c.p.c.).

4. – L’inversione di rotta in ordine all’ammissibilità del regolamento di


competenza in materia cautelare, come prevedibile, non ha affievolito la
querelle relativa all’insorgenza di eventuali conflitti negativi e ciò essenzial-
mente perché l’illimitata riproponibilità dell’istanza cautelare ai sensi del-
l’art. 669 septies, comma 1˚, c.p.c. e il reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c.

Olivieri, I provvedimenti cautelari nel nuovo processo civile (l. 26 novembre 1990, n. 353), in
questa Rivista 1991, 709. Cfr. in senso conforme anche Cass. 12 giugno 1997, n. 5264, in
Giur. it. 1998, II, 12, con nota di C. Consolo, Processo cautelare e regolamento di competenza
fra art. 42 e art. 45 c.p.c. (ossia in ‘seconda battuta’). Di contrario avviso, però, A. Saletti,
Appunti, cit., 374, il quale riteneva di generale applicazione il generale principio sancito
dall’art. 44 c.p.c. sugli effetti della sentenza di incompetenza (l’Autore, tuttavia, ha abban-
donato tale orientamento dopo l’intervento della Consulta che ha introdotto l’istituto del
reclamo anche contro il provvedimento di diniego, cfr. G. Tarzia, A. Saletti, op. cit., 850).
(25) Il complesso sistema, osserva E. Merlin, Procedimenti cautelari, cit., 409, delineato
dagli art. 42 ss. c.p.c. non sembra trasponibile se non nella sua integrale e complessa unità.
(26) Cfr., ad esempio, Trib. Milano, ord. 11 settembre 1995, cit.
(27) V. in tale senso la giurisprudenza richiamata supra nt. (16).
(28) In tal senso A. Saletti, Appunti, cit., 347; M.F. Ghirga, Il controllo sulla competenza
in materia cautelare, nota a Corte cost. 23 giugno 1994 n. 253, in questa Rivista 1995, 922 ss.
468 rivista di diritto processuale 2017

rappresentano rimedi che entrano in crisi nelle ipotesi in cui, di fatto, non
vi sia un giudice disposto a pronunciarsi nel merito della domanda cau-
telare.
Nel primo caso, la semplice riproposizione della domanda, a fronte di
una precedente declinatoria (magari avanti lo stesso ufficio giudiziario, con
la speranza di ottenere una diversa valutazione da parte di un altro magi-
strato persona fisica), potrebbe rivelarsi uno strumento palesemente inef-
ficiente in quanto non assicurerebbe una rapida e definitiva risoluzione
della questione di competenza (la quale potrebbe protrarsi teoricamente
ad infinitum). Lo stesso può dirsi anche nel secondo caso: il provvedimen-
to adottato in sede di reclamo secondo l’interpretazione maggioritaria non
avrà, ai sensi dell’art. 669 septies c.p.c., nessuna efficacia preclusiva o
vincolante (29). L’affermazione o la conferma della incompetenza da parte
dell’organo collegiale, perciò, non creerà alcun vincolo in capo al secondo
giudice (eventualmente indicato come competente nell’ordinanza), il quale
potrà a sua volta, in assenza di meccanismi che regolino espressamente la
translatio iudicii, declinare la propria competenza a favore del primo o di
un terzo giudice.
Scartata, dunque, la possibilità di fare ricorso alle norme codicistiche
previste per il giudizio ordinario di cognizione, la dottrina ha tentato di
fornire soluzioni alternative al regolamento di competenza. Queste, tutta-
via, non sembrerebbero – per le ragioni che esporremo a breve – piena-
mente condivisibili.
C’è chi ha auspicato un mutamento di giurisprudenza dei giudici di
merito al fine di invogliarli a ritenere vincolanti le pronunce emesse dal
collegio in sede di reclamo: costoro, infatti, nei casi in cui dovessero
ritenere incompetente il giudice adı̀to in prima istanza dovrebbero indivi-
duare in maniera vincolante il giudice davanti al quale richiedere la tutela
cautelare ante causam (30). Tale soluzione avrebbe il pregio di individuare
in maniera celere e definitiva il giudice competente e quindi di far fronte
tempestivamente al periculum in mora. Le parti, inoltre, sarebbero invo-
gliate ad utilizzare lo strumento del reclamo per risolvere le suddette
questioni senza ricorrere ad altri mezzi previsti per il rito ordinario di
cognizione, come tali non facilmente adattabili in altri contesti. La solu-

(29) In tal senso C. Consolo, Rigetto per incompetenza, reclamo cautelare (e l’ombra del
regolamento di competenza), in Giur. it. 1995, I, 371; v. anche Cass. 4 febbraio 2004, n.
2058, cit.
(30) Soluzione questa auspicata da M. Muscardini, Giurisdizione e competenza, in Il
processo cautelare, cit., 372.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 469

zione prospettata, tuttavia, introdurrebbe una distinzione in termini di


vincolatività tra il provvedimento ex art. 669 terdecies c.p.c. e quello
emesso in prime cure che non è in alcun modo ricavabile dal dato posi-
tivo (31). Appare difficile immaginare che un organo di pari grado, ancor-
ché collegiale, possa vincolare un altro giudice obbligandolo a decidere
sulla domanda cautelare in assenza di un’espressa disposizione normativa.
Anzi, le disposizioni normative vigenti porterebbero, per converso, ad
escludere questa soluzione: i criteri relativi alla competenza territoriale
in materia cautelare sono inderogabili ai sensi dell’art. 28 c.p.c. e rientrano
nelle ipotesi di competenza c.d. «forte», per cui anche nel processo ordi-
nario il secondo giudice indicato come competente è ben libero di disco-
starsi dalla indicazione fatta in suo favore dal primo giudice (salvo poi
l’obbligo di azionare il meccanismo previsto dall’art. 45 c.p.c.). In tale
sistema, inoltre, la designazione del giudice da parte del collegio in sede
di reclamo implicherebbe necessariamente l’applicazione di un meccani-
smo di translatio a favore del giudice dichiarato competente. Non si spie-
gano però le ragioni per le quali – in assenza di disposizioni specifiche –
tale meccanismo non opererebbe finanche nei rapporti orizzontali, ossia
quando le parti aderiscono alla indicazione fornita dal giudice che si di-
chiara incompetente in prima battuta.
Altri invece, ritenendo non colmabile de iure condito la lacuna del
sistema, hanno auspicato l’intervento del legislatore o della Consulta. L’in-
tervento del primo risolverebbe a monte il problema del conflitto negativo
introducendo espressamente l’efficacia vincolante dell’indicazione di com-
petenza proveniente dal giudice che si dichiara incompetente (in prima
battuta o in fase di reclamo) (32). In assenza di tale intervento, ci sarebbero
gli estremi per ottenere dalla seconda una pronuncia additiva che dichiari
l’illegittimità costituzionale dell’art. 669 septies c.p.c. «nella parte in cui
non prevede che il giudice della cautela dichiari, con l’ordinanza di in-
competenza, quale sia il giudice competente davanti a cui riassumere il
procedimento e che tale dichiarazione renda incontestabile la competenza
del giudice indicato come competente» (33). In attesa di un intervento de

(31) Secondo i princı̀pi generali, il provvedimento emesso in sede di impugnazione non


può avere efficacia maggiore di quello non impugnato. Cosı̀ F.P. Luiso, Diritto processuale
civile, vol. IV, Milano 2015, 212.
(32) Una proposta in questa direzione era stata già da tempo avanzata dalla Commis-
sione per la revisione delle norme del codice di procedura civile presieduta dal prof.
Giuseppe Tarzia, in questa Rivista 1996, 963 ss. (spec. 1015).
(33) In questi termini E. Dalmotto, Sul conflitto di competenza in sede cautelare: espe-
ribilità del regolamento e rimedi preferibili, in Nuova giur. civ. comm. 1998, I, 735; G.
470 rivista di diritto processuale 2017

iure condendo, la dottrina maggioritaria, avallata da una pronuncia delle


Sezioni Unite del 2009 (34), ha tentato di risolvere la vexata quaestio nei
seguenti termini: nel caso in cui la questione di competenza ante causam
diventi inestricabile, a séguito di plurime pronunce di incompetenza, è
sempre concessa la facoltà per la parte ricorrente di presentare la domanda
cautelare unitamente a quella di merito senza incorrere in ulteriori dinie-
ghi (35). La competenza cautelare in corso di causa, infatti, sarebbe colle-
gata non tanto all’effettiva sussistenza della competenza a decidere il me-
rito, quanto semplicemente alla proposizione della domanda cautelare al
giudice attualmente investito della causa di merito (c.d. competenza attua-
le o di fatto) (36). A favore di questa lettura deporrebbe la constatazione

Guarnieri, Reclamo cautelare in controversia del lavoro e doppio difetto per incompetenza,
nota a Cass., sez. un., ord. 9 luglio 2009, n. 16091, in questa Rivista 2010, 934 ss. v., però, in
senso critico, C. Consolo, Processo cautelare e regolamento di competenza, cit., § 5; F.P.
Nicita, Sul regolamento di competenza nel processo cautelare, in Giust. civ. 2004, 2958 ss.,
§ 1.
(34) Cfr. Cass., sez. un., 9 luglio 2009, n. 16091, cit. Nella pronunzia in esame le
Sezioni Unite, da un lato, confermano l’inammissibilità del regolamento di competenza
necessario, sia ad istanza di parte che d’ufficio; dall’altro, sanciscono – a norma dell’art.
363, comma 3˚, c.p.c. – il principio secondo cui la competenza del giudice adı̀to ai sensi
dell’art. 669 terdecies c.p.c. nelle controversie individuali di lavoro spetta non tanto al
collegio della Corte d’Appello quanto al collegio del medesimo Tribunale). I giudici osser-
vano poi che la soluzione di introdurre contestualmente il giudizio di merito non elide la
lacuna del sistema poiché sarebbe pur sempre possibile, in séguito a reclamo, il verificarsi di
una doppia declaratoria di incompetenza. Tale precisazione, tuttavia, sembrerebbe, se non si
erra, contraddittoria: se la competenza cautelare coincide con quella del giudice di fatto
adı̀to per il merito, non sarebbe possibile contestare con il reclamo la competenza in tal
modo individuata. Dubbiosi sulla soluzione fornita dalle Sezioni Unite, M. Acone, L. Ian-
nicelli, in Commentario del codice di procedura civile, a cura di L.P. Comoglio, C. Consolo,
B. Sassani e R. Vaccarella, vol. I, Torino 2012, sub art. 45, 713 s. In senso sostanzialmente
analogo a quanto affermato dalle Sezioni Unite v. anche Cass., sez. un., 29 luglio 2013, n.
18189, in Foro it. Rep. 2013, voce Competenza civile, n. 112; Cass. 3 luglio 2009, n. 15639,
ivi 2009, voce Competenza civile, n. 66.
(35) Propongono questa soluzione per superare eventuali conflitti negativi di compe-
tenza, G. Verde, Diritto processuale civile, cit., 45 ss.; C. Consolo, Processo cautelare e
regolamento di competenza, cit., 14; B. Capponi, L’art. 669 terdecies c.p.c. ancora al vaglio
della Corte costituzionale, nota a Trib. Verbania 11 ottobre 1994, in Corriere giur. 1995,
108 ss.
(36) In dottrina, propendono per la tesi della competenza di fatto, tra gli altri, C.
Consolo, S. Recchioni, in Codice di procedura civile commentato, a cura di C. Consolo,
vol. III, 5a ed., Milano 2013, sub art. 669 quater, 248 s.; C. Mandrioli, A. Carratta, Diritto
processuale civile, cit., 280 (spec. nota 18); C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale
civile, vol. I, Torino 2012, 321; L. Iannicelli, Domanda cautelare in corso di causa ed incom-
petenza del giudice del merito, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2000, 745 ss. A favore della c.d.
competenza di fatto v., da ultimo, anche P. Licci, sub artt. 669 ter-quinquies, in Aa.Vv.,
Commentario del codice di procedura civile, cit., vol. VII, 1076 s. In giurisprudenza, Cass. 9
aprile 1999 n. 3473, in Foro it. 1999, I, 3570, con nota di B. Gambineri.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 471

che il combinato disposto degli artt. 48 (sospensione dei processi «relati-


vamente ai quali è richiesto il regolamento di competenza») e 669 quater,
comma 2˚, c.p.c. (potere-dovere dell’organo giudiziale adı̀to in cognizione
ordinaria di dare misure cautelari nel processo sospeso) sembrerebbe
considerare legittimo l’esercizio di poteri cautelari da parte dell’organo
giudiziario che risulterà poi incompetente (37). Anche questa soluzione
potrebbe condurre ad una semplificazione delle questioni di competenza
agevolando l’individuazione del giudice avanti al quale richiedere la tutela
cautelare, ma la premessa da cui muove non è anzitutto pacifica.
Nonostante una parte della giurisprudenza anteriore abbia dato cre-
dito a questa interpretazione – quando ha dovuto interpretare la parallela
disciplina della competenza prevista nel previgente art. 673, comma 1˚,
c.p.c. in materia di sequestri (38) –, non è mancato chi ne ha preso le
distanze sostenendo con vigore la contrapposta tesi per la quale il giudice
del merito può conoscere dell’istanza cautelare solo previo riconoscimento
della propria competenza per il merito (c.d. competenza legale). In altre
parole, «non basta che il processo sia comunque in vita di fronte a qua-
lunque giudice, perché questo sia automaticamente competente per il
cautelare: esso deve pendere di fronte al giudice competente» (39).
L’adesione a questa impostazione è da preferire poiché neutralizzerebbe
le possibili pratiche di c.d. forum shopping: l’attore «smaliziato» potrebbe
instaurare strumentalmente il giudizio di merito davanti al giudice secondo
lui più disponibile (o comunque più scomodo per il convenuto) al solo fine
di ottenere la misura cautelare (40). In questo modo, si è osservato, sarebbe
fin troppo facile eludere le norme inderogabili sulla competenza cautelare
previste dagli artt. 669 ter e quater c.p.c. (41). Sarebbe inoltre un controsenso
sancire, da un lato, il divieto delle parti di accordarsi al fine di derogare la

(37) In tal senso E. Merlin, Procedimenti cautelari, cit., 398.


(38) Cass. 7 dicembre 1976, n. 4567, in Giust. civ. 1977, I, 216.
(39) Cfr. B. Sassani, Lineamenti del processo civile italiano, 5a ed., Milano 2015, 655,
spec. nt. 5. Nel senso che la competenza per i procedimenti cautelari in corso di causa si
determini sulla base dei criteri di legge, v. R. Vaccarella, B. Capponi, C. Cecchella, Il
processo civile dopo le riforme, Torino 1992, 355; A. Proto Pisani, voce Procedimenti caute-
lari, cit., 23; F.P. Luiso, Diritto processuale civile, cit., vol. IV, 208 ss. In giurisprudenza,
Trib. Napoli 20 aprile 2004, in Foro it. 2005, I, 924 ss.; Trib. Roma 29 maggio 1993, in
Giur. it. 1995, I, 2, 149.
(40) Rilievi avanzati da L. Iannicelli, Domanda cautelare, cit., 748.
(41) Si esprimo in tal senso G. Guarnieri, Inammissibile il regolamento di competen-
za contro il provvedimento di rigetto di istanza cautelare, in Corriere giur. 1995, 581 ss.; R.
Vaccarella, Il procedimento cautelare, cit., 520; A. Saletti, I controlli delle misure cautelari, in
Scritti in onore di Elio Fazzalari, Milano 1993, vol. III, 653 ss.
472 rivista di diritto processuale 2017

competenza cautelare e, dall’altro lato, consentire all’attore di individuare –


questa volta addirittura unilateralmente, attraverso la contestuale proposi-
zione della domanda di merito – il giudice della cautela senza alcuna possi-
bilità di eccezione di parte o di rilievo officioso (42).
Non sempre però tali pratiche costituirebbero un concreto vantaggio
per il ricorrente. La dottrina di segno contrario ha infatti rilevato che: a)
prendendo in considerazione il regime di attribuzione delle spese proces-
suali, il ricorso ad un giudice palesemente incompetente si rivelerebbe chia-
ramente antieconomico se si volesse ottenere una misura di modesto valore
economico; b) chi ha consapevolmente adı̀to un giudice incompetente do-
vrebbe altresı̀ misurarsi con la possibilità di applicazione dell’art. 96 c.p.c. in
tema di responsabilità aggravata; c) nel caso in cui si voglia ottenere una
misura di tipo conservativo, tale scelta allontanerebbe nel tempo l’emana-
zione della pronunzia esecutiva di primo grado, che è l’unica a garantire la
concreta realizzazione della pretesa; d) sarebbe sempre possibile il reclamo
contro il provvedimento che appaia ingiusto nel merito (43).
Nonostante le osservazioni appena riportate tendano, in qualche mo-
do, a sdrammatizzare (ma non certo ad eliminare) il problema del forum
shopping, non si può fare a meno di rilevare che il sistema cosı̀ delineato
determinerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento poiché costringe-
rebbe il giudice a valutare lo stesso presupposto (la competenza cautelare)

(42) Non è poi assolutamente pacifico stabilire a quale sorte sia destinato il provvedi-
mento cautelare emanato dal giudice dichiaratosi successivamente incompetente nel giudizio
di merito. Secondo un primo orientamento, la riassunzione tempestiva del processo ex art.
44 c.p.c., determinerebbe la sopravvivenza della misura cautelare, sı̀ che essa continuerebbe
a produrre i suoi effetti nonostante la prosecuzione della causa davanti ad un giudice diverso
da quello che ha emanato in origine il provvedimento (cfr. in tal senso C. Consolo, Spiega-
zioni, cit., 326; P. Vittoria, Translatio iudicii e giurisdizione cautelare, in Giusto proc. civ.
2009, 461 ss.). Ritengono altresı̀ possibile il trasferimento dei poteri di revoca e modifica di
cui all’art. 669 decies c.p.c. in capo al giudice adı̀to in riassunzione a séguito di translatio ai
sensi dell’art. 50 c.p.c., nonché la possibile caducazione del provvedimento a séguito di
rigetto in tale sede della pretesa attorea: A. Giussani, Inammissibilità del regolamento di
competenza avverso l’ordinanza di incompetenza del giudice adito per la tutela cautelare ma
non per il merito, nota a Cass. 14 ottobre 1995, n. 10767, in Nuova giur. civ. comm. 1996, I,
551). I sostenitori dell’opposta tesi ritengono, per converso, applicabile in via analogica la
disposizione dell’art. 669 novies c.p.c. (inefficacia del provvedimento cautelare). In tal senso
cfr. Trib. Torre Annunziata 17 marzo 2004, in Giur. merito 2004, 1995 ss. In dottrina v. G.
Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, 4a ed., Bari 2016, vol. III, 284; A. Proto Pisani,
La nuova disciplina, cit., 353; E. Merlin, Procedimenti cautelari, cit., 353; F.P. Luiso, Diritto
processuale civile, cit., 227 ss.; B. Sassani, Lineamenti, cit., 655, nt. 5. A tale orientamento si
potrebbe però opporre il principio di tassatività delle ipotesi contemplate dall’art. 669
novies c.p.c., cosı̀ come sostenuto da Cass. 21 agosto 2007, n. 17778, in Foro. it. Rep.
2007, voce Lavoro e previdenza (controversie), n. 61.
(43) G. Verde, L.F. Di Nanni, Codice di procedura civile, Torino 1993, 445.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 473

a seconda che l’istanza cautelare sia proposta prima o dopo l’instaurazione


del giudizio di merito considerandolo, nel caso di ricorso ante causam,
sulla base del criterio legale, e, nel caso di ricorso in corso di causa, sulla
base del criterio fattuale. Verrebbe inoltre compromesso il diritto del
convenuto acché la sua causa sia decisa dal giudice identificato a mezzo
dell’interpretazione delle previsioni generali ed astratte dettate dalla legge,
in forza del principio del giudice naturale precostituito per legge ex art. 25
Cost., la cui applicazione dovrebbe estendersi anche alla materia cautela-
re (44). Peraltro, anche se si volesse aderire alla tesi della competenza
attuale o di fatto qui avversata, l’introduzione del giudizio di merito per
risolvere le questioni di competenza nella fase ante causam (45) rappresen-
terebbe comunque una soluzione non solo parzialmente risolutiva, ma
anche in controtendenza rispetto alla evoluzione che ha subito, in questi
ultimi anni, la materia cautelare nel suo complesso.
Innanzitutto, il rimedio proposto non è spendibile nelle frequenti
ipotesi in cui la giurisdizione non può essere esercitata da un giudice
ordinario civile – causa pende davanti ad un giudice straniero, l’azione
penale è esercitata o trasferita nel processo penale o, da ultimo, la causa è
iniziata o è già in corso dinanzi agli arbitri – (46), a meno che non si non
voglia immaginare, anche in tali casi, giudizi di merito strumentalmente
incardinati di fronte a giudici palesemente privi di competenza (47).
Il rimedio sembrerebbe porsi altresı̀ in controtendenza rispetto a quel-
la che è la ratio sottesa alle regole sulla c.d. «strumentalità attenuata» dei
provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di
merito introdotta dalla l. 14 maggio 2005, n. 80. Per questa categoria di
provvedimenti il legislatore, prevedendo la mera facoltatività della succes-
siva instaurazione del giudizio di merito, ha voluto creare sostanzialmente
una via alternativa a quella ordinaria per una rapida ed effettiva tutela
giurisdizionale dei diritti (48). Se l’attore ha infatti già ottenuto ante causam
un provvedimento cautelare favorevole che è in grado di soddisfare, an-

(44) Critica espressa da B. Capponi, Note in tema di rapporti fra competenza e merito.
Contributo allo studio dell’art. 38 c.p.c., Torino 1997, 221 ss., il quale ha adombrato l’ille-
gittimità costituzionale della tesi in questa sede respinta.
(45) In dottrina v. R. Vaccarella, Il procedimento cautelare, cit., 520.
(46) Con riferimento ad una controversia devoluta ad arbitri v. però Trib. Roma 14
maggio 2003, in Giur. rom. 2003, 372 ss.
(47) Cosı̀ C. Petrillo, in Commentario alle riforme del processo civile, a cura di A.
Briguglio e B. Capponi, vol. I, Padova 2007, sub art. 669 terdecies, 251.
(48) In tal senso v. U. Corea, Autonomia funzionale della tutela cautelare anticipatoria,
in questa Rivista 2006, 1272.
474 rivista di diritto processuale 2017

corché in via provvisoria, il proprio interesse in maniera non dissimile da


una sentenza e la controparte ritenga di non poter ottenere un ribaltamen-
to della pronunzia nel giudizio di merito, è inutile che le parti ricorrano
alla lenta e dispendiosa tutela cognitiva piena ed esauriente. La soluzione
proposta, pertanto, impedirebbe non solo ingiustificatamente l’accesso alla
tutela cautelare ante causam ma, nei casi in cui sia richiesto un provvedi-
mento anticipatorio, la possibilità per la parte di ottenere un provvedi-
mento giurisdizionale a sé favorevole senza la necessità di percorrere ne-
cessariamente quella via lunga e dispendiosa che è rappresentata dal giu-
dizio ordinario di cognizione.
Interessante è, infine, per completare il quadro degli orientamenti
espressi sul tema, la singolare posizione assunta da un’autorevole, ancor-
ché isolata, voce in dottrina la quale, in presenza di un conflitto reale
negativo, ritiene alternativamente possibile, da un lato, la proposizione
della causa di merito (la cui pendenza, in ossequio alla tesi della compe-
tenza di «fatto», radicherebbe di per sé la competenza cautelare nel giu-
dice che ne è investito), nonché l’applicazione analogica dell’art. 362,
comma 2˚, c.p.c. ossia il ricorso con il quale è possibile denunciare «in
ogni tempo» alla Suprema Corte conflitti di giurisdizione tra giudici spe-
ciali o tra questi e i giudici ordinari. Secondo questa impostazione lo
strumento de quo sarebbe teoricamente utilizzabile in tutti quei casi in
cui «la legge non mette a disposizione delle parti alcun meccanismo atto
ad operare in senso preventivo del conflitto» (49). Nella materia cautelare
l’impossibilità di applicare le norme sulla translatio iudicii (e i relativi
strumenti di risoluzione delle questioni di competenza) dovrebbe suggerire
questa lettura (50). Tenteremo di dimostrare, però, nelle pagine che segui-
ranno, che i meccanismi per evitare i conflitti di competenza presenti nel
nostro codice di rito possono essere utilizzati, seppur con qualche adatta-
mento, anche nella materia cautelare, indi per cui non dovrebbe essere
necessario ricorrere ad un mezzo di impugnazione congegnato per risol-
vere questioni inerenti alla giurisdizione (51).

(49) Soluzione accolta da E. Merlin, Procedimenti cautelari, cit., 410.


(50) I giudici di legittimità hanno tuttavia affermato che la mancanza di definitività e
decisorietà dei provvedimenti cautelari impedendo il ricorso straordinario in Cassazione ex
art. 111 cost., non permetterebbe di sottoporre la questione di competenza (o di giurisdi-
zione) per altra via alla Corte di cassazione. In tal senso, con riferimento però al regolamento
di competenza, cfr. Cass., sez. un., 20 giugno 2007 n. 14301, in Foro it. Rep. 2007, voce
Consulente tecnico, n. 11; Cass. 14 settembre 2007 n. 19254, ivi, voce Competenza civile,
n. 135.
(51) Tale strumento, tra l’altro, non è mai stato applicato analogicamente con riferi-
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 475

5. – Riassumendo brevemente quanto è emerso dall’analisi sin qui


condotta, si è avuto modo di constatare come si sia consolidato, dopo la
riforma del 1990, quell’orientamento che esclude recisamente l’applicabi-
lità del regolamento di competenza (necessario e d’ufficio) dalla materia
cautelare. La soluzione contraria si porrebbe non solo in palese contrasto
con talune fondamentali norme che regolano il procedimento cautelare
uniforme, ma anche con gli stessi limiti di ammissibilità del regolamento
dettati dalla giurisprudenza di legittimità. Si è osservato, d’altro canto, che
l’estensione del reclamo anche alle pronunce negative e l’illimitata possi-
bilità di riproporre l’istanza cautelare, anche dinanzi allo stesso ufficio
giudiziario, non rappresentano strumenti idonei ad eliminare l’insorgenza
di possibili conflitti negativi di competenza. A ciò si aggiunga che nessuna
delle soluzioni alternative esaminate è riuscita a dare, a nostro parere, una
convincente risposta al nostro problema.
Per tali ragioni alcune isolate pronunce dei giudici di legittimità – prima
dell’intervento delle Sezioni Unite del 2009 – hanno insistentemente tentato
di mantenere aperto uno spiraglio al regolamento di competenza nell’ambito
del processo cautelare riformato. Nel 1997 la Corte di cassazione ha affer-
mato che, nonostante il disposto dell’art. 669 septies, comma 1˚, c.p.c. neghi
l’idoneità al giudicato del provvedimento di rigetto e ne escluda pertanto
anche l’impugnabilità mediante regolamento, tale esclusione operi limitata-
mente nel caso in cui il secondo giudice si dichiari competente a decidere
nel merito la domanda cautelare. In caso contrario, invece, dovrà ritenersi
applicabile, rispetto alla declinatoria del giudice adı̀to in seconda battuta, la
norma generale di cui all’art. 42 c.p.c. e, conseguentemente, ammettersi
l’istanza di regolamento di competenza, «non essendo ipotizzabile che l’or-
dinamento non preveda alcuno strumento processuale attraverso il quale
dirimere una situazione in cui non vi sia, di fatto, un giudice obbligato,
alfine, a conoscere della domanda cautelare, a meno di non ipotizzare, nel
sistema delineato dall’art. 669 septies c.p.c., un potenziale vulnus ai princı̀pi
costituzionali di cui agli artt. 3 e 24 Cost.» (52).
In altre parole, per risolvere le possibili situazioni di «stallo» che

mento a questioni di competenza. V., sul punto, C. Delle Donne, in Commentario del Codice
di procedura civile, cit., vol. IV, sub art. 362, 657 ss.
(52) In questi termini Cass. 12 giugno 1997, n. 5264, in Corriere giur. 1998, 575 ss. con
nota di G. Guarnieri, Sulla impugnabilità del ‘secondo’ rigetto per incompetenza; in Giur. it.
1998, II, 12, con nota di C. Consolo, Processo cautelare e regolamento di competenza, cit.; in
Nuova giur. civ. comm. 1998, I, 732 ss., con nota di E. Dalmotto, Sul conflitto di competenza,
cit. Tutti gli annotatori citati hanno preso le distanze dal principio enunciato nella sentenza
citata.
476 rivista di diritto processuale 2017

possono avverarsi nell’ambito della tutela cautelare ante causam i «giudici


del palazzaccio» – attraverso un’interpretazione costituzionalmente orien-
tata – hanno creato una figura assolutamente inedita nel panorama pro-
cessuale, che si pone a metà strada tra il regolamento ad istanza di parte ex
art. 42 c.p.c. ed il regolamento d’ufficio ex art. 45 c.p.c.: dell’uno ha la
modalità di proposizione, che è riservata all’impulso di parte; dell’altro ha
il presupposto dell’esistenza di un conflitto negativo di competenza (53).
A tal proposito i commentatori della sentenza hanno manifestato seri
dubbi sulla «correttezza di un’operazione interpretativa che, partendo dal-
l’esigenza di assicurare il rispetto di un principio costituzionale, crea, più che
trarre dall’ordinamento, un istituto processuale in precedenza sconosciu-
to» (54). Sulla scorta delle medesime argomentazioni sostenute in quella pro-
nuncia, i giudici della Corte, in altre successive decisioni, hanno dedotto che,
se è possibile impugnare ex art. 42 c.p.c. la seconda declinatoria di compe-
tenza, a maggior ragione sarà consentito, ad uno dei giudici in conflitto,
rivolgersi direttamente alla Corte regolatrice per stabilire quale dei due sia
legittimamente investito del potere decisorio ai sensi dell’art. 45 c.p.c. (55).
Anche alcuni autorevoli Autori si sono schierati a favore della espe-
ribilità del regolamento di competenza d’ufficio ritenendo non conforme a
Costituzione un sistema che non preveda strumenti per fronteggiare situa-
zioni in cui, di fatto, viene negato (o ritardato oltre ogni ragionevole limite)
l’accesso alla tutela cautelare (56).
In effetti diverse sono le argomentazioni che possono essere poste a
sostegno di tale orientamento. Depone innanzitutto a favore di questa
ricostruzione il richiamo dell’art. 45 c.p.c. alle ipotesi di declinatoria di
competenza per ragione di materia o per territorio nei casi di cui all’art. 28
c.p.c. che, come noto, concerne anche la competenza a provvedere in sede
cautelare. È stato inoltre posto in evidenza come la disposizione di cui

(53) Propongono il regolamento di competenza ad istanza di parte nella sola ipotesi in


cui vi siano da risolvere dei conflitti negativi di competenza reali M. Cirulli, La nuova
disciplina dei rimedi contro i provvedimenti cautelari, Padova 1996, 134 ss. e G. Olivieri, I
provvedimenti cautelari, cit., 709.
(54) Queste le parole di E. Dalmotto, Sul conflitto di competenza, cit., 735.
(55) Cfr. Cass. 5 dicembre 2003, n. 18680, in Giust. civ. 2004, 2958, con nota adesiva di
F.P. Nicita, Sul regolamento, cit.; Cass. 9 aprile 2008, n. 9167, in Giust. civ. Mass. 2008, 545;
Cass. 25 giugno 2008, n. 17299, in Giust. civ. Mass. 2008, 1023; Trib. Roma 12 gennaio
2010, in Riv. crit. dir. lav. 2010, 671, con nota di A. Guariso, D. Bergonzi.
(56) Ammettono il regolamento d’ufficio, P. Vittoria, op. cit., 462 ss.; G. Tarzia, M.
Giorgetti, op. cit., 489; G. Arieta, Reclamabilità, cit., 492; Id., Le tutele sommarie, cit., 949;
F.P. Nicita, Sul regolamento di competenza, cit., 2958 ss.; G. Guarnieri, Reclamo cautelare,
cit., 939.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 477

all’art. 45 c.p.c. rappresenti una vera e propria «norma di chiusura» del


sistema. Essa, soprattutto in passato, ha trovato applicazione ben aldilà di
talune espresse disposizioni di legge per esigenze pratiche apparse preva-
lenti su ogni specifica indicazione del legislatore ordinario (57): si pensi ai
casi di sospensione ex art. 295 c.p.c. (prima che il legislatore del ‘90
modificasse l’art. 42 c.p.c.), alla materia della volontaria giurisdizione (e,
più in generale, nei procedimenti in camera di consiglio) (58) e, infine, alla
materia fallimentare (prima dell’introduzione, nel contesto delle disposi-
zioni contenute nella legge fallimentare, degli artt. 9 bis e ter). Infine,
considerando che il regolamento d’ufficio non è pacificamente considerato
un mezzo di impugnazione, esso potrebbe innestarsi più facilmente in un
contesto, come quello del cautelare uniforme, nel quale il legislatore ha
voluto introdurre, come unico strumento impugnatorio, il reclamo avverso
le decisioni emesse dal giudice della cautela.
Queste argomentazioni da sole, tuttavia, potrebbero non essere suffi-
cienti a ribaltare l’orientamento dominante. Siamo convinti, d’altronde,
che le ragioni che sono state addotte per negare ingresso al regolamento
non siano tali da superare un meditato vaglio critico.
Innanzitutto, è necessario ritornare sulla laconica disposizione conte-
nuta nell’art. 669 septies, comma 1˚, c.p.c. secondo la quale il provvedi-
mento di incompetenza «non preclude la riproposizione della domanda».
Secondo l’impostazione prevalente tale norma escluderebbe, come già
accennato, l’applicabilità del regime previsto dall’art. 44 c.p.c. imperniato
sul carattere vincolante dell’indicazione del giudice competente e sulla
translatio iudicii. Verrebbe, quindi, meno il presupposto necessario che
consentirebbe l’applicazione del regolamento di competenza d’ufficio, os-
sia la configurabilità di un meccanismo di riassunzione della causa davanti
al giudice indicato come competente dal provvedimento declinatorio (59).
È peraltro lecito dubitare che, in un sistema nel quale anche la diver-
sità delle giurisdizioni non rappresenta più un ostacolo alla translatio (60),

(57) V. F.P. Nicita, op. ult. cit., § 2, nt. 5 e 6; V. Proietti, in Codice di procedura civile, a
cura di N. Picardi, B. Sassani e A. Panzarola, vol. I, 6a ed., Milano 2015, sub. art. 45, 2221
ss. a cui si rinvia per i relativi richiami giurisprudenziali.
(58) V., per gli opportuni riferimenti giurisprudenziali, M. Acone, L. Iannicelli, sub art.
45, cit., 714 ss.
(59) V., per tutti, E. Dalmotto, Sul conflitto di competenza, cit., 734.
(60) V. l’art. 59 della legge n. 69/2009 (su cui utilmente v. A. Perin, La translatio iudicii
alla luce del nuovo articolo 59 della legge n. 69/09, in Quaestiones 2010, vol. 2, 41 ss.) e l’art.
11 c.p.a. In dottrina cfr. recentemente E. Manzo, Translatio iudicii ed effetto vincolante della
declinatoria di giurisdizione, nota a Cass., sez. un., 18 novembre 2015, n. 23539, in questa
Rivista 2016, 1303 ss.
478 rivista di diritto processuale 2017

possa continuarsi ad escludere l’operatività di tale meccanismo anche nella


fase cautelare. La generalizzazione della translatio in materia di giurisdi-
zione – e nei rapporti tra giudice e arbitro (61) –, infatti, fa sı̀ che possa
considerarsi principio generale dell’ordinamento «la regola per cui il giu-
dizio iniziato con la domanda di giustizia si deve poter concludere con una
pronuncia di merito sulla domanda come proposta». Sulla scorta di questa
considerazione, potrebbe sostenersi la «prosecuzione orizzontale del pro-
cedimento cautelare iniziato dinanzi a giudice incompetente, sulla base
della stessa domanda, davanti al giudice dichiarato avere su di essa com-
petenza in base alla pertinente disciplina, riferita alla data originaria della
domanda cautelare» (62). Tale interpretazione, oltre a consentire la conser-
vazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda cautelare
(compreso l’effetto interruttivo – sospensivo della prescrizione fino alla
decisione di merito cautelare), avrebbe l’effetto di «razionalizzare» il si-
stema dei rimedi contro la decisione di incompetenza (63).
L’applicazione del meccanismo previsto dall’art. 50 c.p.c. non rappre-
senterebbe poi una novità assoluta nella materia cautelare. Nei procedi-
menti di separazione e divorzio, ad esempio, la prosecuzione del giudizio
di reclamo – avverso i provvedimenti con i quali il giudice istruttore
modifica o revoca le misure adottate ex art. 708 c.p.c. dal presidente del
tribunale – è garantita nel caso in cui il giudice adı̀to ex art. 669 terdecies
c.p.c. affermi di essere incompetente (64).

(61) A completamento del percorso intrapreso in questi anni, Corte cost. 19 luglio
2013, n. 223, in Corriere giur. 2013, 1107 ss., con nota di C. Consolo, Il rapporto arbitri-
giudici ricondotto, e giustamente, a questione di competenza con piena translatio fra giurisdi-
zione pubblica e privata e viceversa, ha esteso la translatio iudicii anche alla materia arbitrale,
dichiarando incostituzionale l’art. 819 ter, comma 2˚, c.p.c. nella parte in cui escludeva
l’applicazione dell’art. 50 c.p.c. In argomento, ci sia consentito il rinvio a M. Abbamonte,
Dichiarazione di incompetenza e trasmigrazione della causa nei rapporti tra giudici e arbitri, in
Giusto proc. civ. 2014, 853 ss.
(62) Cosı̀ P. Vittoria, op. cit., 461 ss., con riferimento però alla declinatoria per difetto
di giurisdizione del giudice adı̀to. In senso adesivo v. C. Asprella, La translatio iudicii.
Trasferimento del giudizio nel nuovo processo civile (l. n. 69/2009), Milano 2010, 218 ss.
In giurisprudenza v. Trib. Roma 12 gennaio 2010. Con riferimento all’applicabilità della
translatio nel caso in cui il giudice adı̀to in sede di reclamo – avverso un provvedimento del
giudice istruttore di modifica o revoca di un provvedimento temporaneo ed urgente ex art.
708 c.p.c. – declini la propria competenza a favore di un altro collegio, v. App. Bari 29
agosto 2007, in Foro it. 2008, I, 3334, con nota di richiami. V. anche, in questa direzione, già
Trib. Bari 20 settembre 1999, in Foro it. 2000, I, 295, con nota critica di C.M. Barone.
(63) Cfr. P. Vittoria, op. loc. ult. cit.
(64) Il problema relativo all’individuazione del giudice competente in sede di reclamo
assume in subiecta materia notevole importanza poiché sono rintracciabili in giurisprudenza tre
diverse opzioni ermeneutiche. Alcuni sostengono che i provvedimenti del giudice istruttore
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 479

Da questa lettura costituzionalmente orientata dell’art. 669 septies


c.p.c. discendono diversi corollari: in primo luogo, il giudice che dichiara
la propria incompetenza sarebbe tenuto, ai sensi dell’art. 44 c.p.c., ad
indicare nella propria ordinanza il giudice secondo lui competente e il
termine perentorio di riassunzione ai sensi dell’art. 50 c.p.c. (65). La sud-
detta indicazione, tra l’altro, sarebbe insita nella necessità di motivare il
provvedimento di diniego, che è comunque impugnabile ex art. 669 ter-
decies c.p.c. In secondo luogo, in mancanza di reclamo (o di reclamo
inutilmente esperito, avendo il collegio confermato l’incompetenza dell’uf-
ficio giudiziario) il giudice tempestivamente adı̀to in riassunzione avrebbe
davanti a sé due possibilità a seconda che si ritenga competente o meno:

siano reclamabili davanti al tribunale in composizione collegiale, giusta quanto statuito dall’art.
669 terdecies c.p.c. (cfr. Trib. Trani 28 aprile 2006, in Foro it. 2006, I, 2213, con nota di C.M.
Cea, La nuova torre di Babele: la legge sull’affidamento condiviso e il reclamo contro i provve-
dimenti del giudice istruttore); altri, invece, ritengono che il reclamo vada proposto davanti alla
Corte d’appello come previsto dall’art. 708, comma 4˚, c.p.c. (cfr. Trib. Genova 2 maggio
2006, in Foro it. 2006, I, 2213, con nota di C.M. Cea); altri ancora ritengono che il reclamo
non sia tout court esperibile (cfr. App. Bari 16 giugno 2006, ivi, 3242, con nota di C.M. Cea,
Ancora sul controllo delle misure nell’interesse dei coniugi e della prole: nuovi provvedimenti,
vecchi andazzi). A favore della continuazione del processo davanti al giudice indicato come
competente ove il reclamo sia proposto davanti a giudice che si ritiene incompetente, v. in
giurisprudenza App. Bari 29 agosto 2007, cit.; App. Firenze 7 luglio 2006, in Giust. proc. civ.
2008, 1213, con nota di F. Cipriani. In dottrina cfr., in senso adesivo, F. Cipriani, La nuova
disciplina dei provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole, in Giust. proc. civ. 2008, 191
ss.; C.M. Cea, La nuova torre di Babele, cit., 2214 ss. Contra l’applicabilità dell’art. 50 c.p.c. v.,
invece, Trib. Foggia 4 marzo 2008, in Foro it. 2008, I, 3334, con nota di F. Cipriani e in
dottrina, seppur in termini dubitativi, F. Gazzoni, Mandare da Erode a Pilato: ancora sulla
reclamabilità delle ordinanze del giudice istruttore date nel giudizio di separazione, in Dir. fam.
2007, 216 ss. (spec. § 8). Da ciò ne consegue che, ove il secondo giudice dovesse non
condividere l’indicazione fatta in suo favore, costui – non essendo vincolato al decisum del
giudice a quo, stante l’inderogabilità della competenza sancita dall’art. 28 c.p.c. – potrebbe
richiedere d’ufficio il regolamento di competenza ex art. 45 c.p.c. (in tal senso v. App. Bari, 29
agosto 2007, cit.; in dottrina v. C.M. Cea, La nuova torre di Babele, cit., 2216).
(65) Tale conclusione troverebbe un certo riscontro anche nella prassi giudiziaria. Vi è,
infatti, una tendenza dei giudici di merito ad indicare nei provvedimenti di diniego per
incompetenza l’ufficio giudiziario secondo loro competente, davanti al quale richiedere l’ero-
gazione della tutela cautelare, e il termine perentorio entro il quale adire il secondo giudice.
Contra, v., però, Cass. 3 luglio 2009, n. 15639, cit., la quale, nel dichiarare inammissibile un
regolamento di competenza sollevato d’ufficio, ha affermato che l’indicazione nel provvedi-
mento declinatorio del giudice competente e il relativo termine perentorio entro cui «riassu-
mere» il giudizio, in realtà, tamquam non esset. A detta della Corte, ciò che è stata qualificata
«riassunzione» non ha avuto tale consistenza in quanto equivale ad introduzione ex novo del
giudizio cautelare. In dottrina, sostengono che la declinatoria di competenza debba essere
corredata dall’indicazione del giudice competente: A. Saletti, Appunti, cit., 373; L. Salvaneschi,
Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Nuove leggi civ. comm. 1992, 327. Di segno
contrario la dottrina prevalente, v., per tutti, C. Consolo, S. Recchioni, sub art. 669 septies, cit.,
284 ss.
480 rivista di diritto processuale 2017

nel primo caso dovrebbe decidere nel merito la domanda, nel secondo
caso, invece, dovrebbe limitarsi a sollevare il conflitto di competenza at-
traverso il regolamento d’ufficio (66). Infine, la realizzazione di un conflitto
reale negativo, derivante dall’inosservanza dell’obbligo di sollevare il con-
flitto da parte del secondo giudice adı̀to, legittimerebbe – quale extrema
ratio – il ricorso al regolamento di competenza ad istanza di parte (67).
La soluzione interpretativa ora esposta dovrebbe, di conseguenza,
condurre al superamento di quel consolidato orientamento restrittivo della
Corte che esclude la possibilità di ricorrere avanti la stessa (attraverso il
regolamento o per altra via) contro i provvedimenti cautelari poiché privi
di decisorietà e definitività (68). Tale auspicabile revirement, a nostro avvi-
so, troverebbe la propria giustificazione anche in due ulteriori rilievi.
In primis, non si può trascurare che «nel caso di doppia pronuncia
negativa, la vincolatività e la definitività delle due pronunce risiederebbe
nell’idoneità a creare uno sbarramento tendenzialmente completo per la
parte rispetto alla misura cautelare che si risolve in concreta compressione
del diritto ad accedere alla tutela cautelare, assumendo cosı̀ una capacità
decisoria che, alla luce del regime giuridico loro proprio, non avreb-
bero» (69).

(66) Si è obiettato, però, che in caso di incompetenza la lettera dell’art. 669 septies,
comma 1˚, c.p.c. consente expressis verbis la presentazione di una nuova domanda cautelare
la quale presuppone l’inizio di un nuovo ed autonomo giudizio cautelare, escludendo la
possibilità di una prosecuzione orizzontale di quello già incardinato dinanzi al primo giudice
della cautela. Trattasi però di questione puramente terminologica che si pone anche nel
nuovo sistema delineato dall’art. 59 l. 69/2009, di per sé non ostativa ad una interpretazione
in termini di «riassunzione». Cfr. sul punto le osservazioni svolte da G. Balena, La nuova
pseudo-riforma della giustizia civile (Un primo commento della l. 18 giugno 2009, n. 69), in
Giust. proc. civ. 2009, 3, § 4.
(67) Soluzione questa generalmente accolta nell’ambito del giudizio ordinario di co-
gnizione, v. Cass. 23 gennaio 2003, n. 1009, in Giust. civ. Mass. 2003, 159. In dottrina, v. sul
punto V. Andrioli, Diritto processuale civile, I, Napoli 1979, 166 e M. Acone, voce Rego-
lamento di competenza (dir. proc. civ.), in Enc. giur., vol. XXVI, Roma 1989, 11 ss. In
materia cautelare, a sostegno di tale ricostruzione P. Vittoria, op. cit., 462, spec. nt. 10,
osserva acutamente che la soluzione che postula il dovere del secondo giudice di pronun-
ciarsi sul merito della domanda o sollevare il regolamento d’ufficio delinea un percorso,
meno tortuoso di quello che ammette una seconda declinatoria, contro la quale esperire un
regolamento ad istanza di parte (come sostenuto da Cass. 12 giugno 1997, n. 5264, cit.).
(68) I Giudici di legittimità hanno da sempre sostenuto che la mancanza di definitività e
decisorietà dei provvedimenti cautelari, impedendo il ricorso straordinario in Cassazione ex
art. 111 cost., non permetterebbe di sottoporre la questione di competenza (o di giurisdi-
zione) per altra via alla Corte di cassazione. In tal senso, con riferimento al regolamento di
competenza, cfr. Cass., sez. un., 20 giugno 2007, n. 14301, cit.; Cass. 14 settembre 2007, n.
19254, cit.
(69) Cosı̀ Cass., sez. un., 9 luglio 2009, n. 16091, cit.
tutela cautelare ante causam e conflitti negativi di competenza 481

In secondo luogo, i provvedimenti cautelari a strumentalità attenuata,


come già ricordato supra, permettono alla parte di ottenere un titolo esecu-
tivo e creare una stabilità di tutela che, pur non producendo gli effetti del
giudicato, non incontrano limitazioni temporali di efficacia in mancanza
dell’instaurazione del giudizio a cognizione piena. Per tale ragione, quindi,
la definitiva individuazione di un giudice competente ha assunto maggiore
importanza che in passato, «in quanto rafforza la certezza della statuizione
cautelare e esclude la necessità di ricorrere al giudizio a cognizione piena
solo per la individuazione del giudice competente per la misura cautelare,
considerazione questa che comporterebbe che la funzione e le finalità del
regolamento di competenza non potrebbero ritenersi, in astratto, incompa-
tibili con la natura e la funzione dei provvedimenti cautelari» (70).
Per concludere, resta da analizzare la sospensione ipso iure del proce-
dimento per il quale è chiesto il regolamento di competenza ai sensi
dell’art. 48, comma 1˚, c.p.c. A tal proposito la dottrina maggioritaria ha
negato l’esperibilità del regolamento di competenza (sia necessario che
d’ufficio) facendo leva sulla incompatibilità di tale disposizione con la
tutela cautelare, la quale – per le finalità che essa persegue – non potrebbe
tollerare interruzioni di tal fatta.
Tale constatazione, secondo il nostro punto di vista, non sembra de-
cisiva per impedire l’ingresso al regolamento di competenza d’ufficio nella
materia cautelare. Non ci pare, infatti, che in caso di doppia pronuncia
negativa il problema sia quello della celerità, dato che la tutela cautelare è
comunque negata e nessun rimedio è stato previsto dal legislatore per
ovviare a tale inconveniente.
Per risolvere il problema pratico della durata del regolamento, peral-
tro, si potrebbe forzare il dato normativo facendo leva sulla previsione
contenuta nell’art. 48, comma 2˚, c.p.c. («Il giudice può autorizzare il
compimento degli atti che ritiene urgenti») per dedurne il principio se-
condo cui il giudice che solleva il conflitto potrebbe, in attesa della defi-
nitiva indicazione da parte della Corte, esercitare provvisoriamente il po-
tere cautelare richiesto dalla parte, sempreché sussistano, ovviamente, i
requisiti di merito (fumus e periculum) per l’accoglimento dell’istanza (71).

(70) V. la sentenza richiamata nella nt. precedente.


(71) In una isolata pronuncia (Pret. Napoli, ord. 11 marzo 1991, in questa Rivista 1992,
1223, con nota critica di H. Massari, cit.) si è affermato che, nel caso di conflitto negativo
per territorio ad emettere il provvedimento d’urgenza, il secondo giudice può richiedere
d’ufficio il regolamento di competenza sospendendo il procedimento e può anche disporre
con ordine provvisorio la sospensione dell’attività denunciata come dannosa fino alla pro-
nuncia del giudice che sarà dichiarato competente (in quanto l’art. 48, comma 2˚, c.p.c.
482 rivista di diritto processuale 2017

La soluzione de qua, tuttavia, potrebbe suscitare qualche perplessità.


Una parte della dottrina ritiene che per «atti urgenti» ex art. 48, comma 2˚,
c.p.c., debbano necessariamente intendersi gli atti (intermedi) del processo
sospeso, i quali perciò non possono mai identificarsi con le misure caute-
lari che sono atti (conclusivi) di un procedimento strutturalmente diverso e
autonomo (72). Chi professa questa lettura della norma potrebbe, quindi,
considerare errato il ricorso a tale fondamento normativo per consentire
l’esercizio del potere cautelare in costanza di regolamento. Si è anche
rilevato, inoltre, che la pronunzia del provvedimento cautelare non solo
segnerebbe inammissibilmente la conclusione dello stesso procedimento
sospeso (73), ma snaturerebbe l’istituto del regolamento d’ufficio previsto
per risolvere conflitti di competenza in via preventiva (74).
Sebbene le considerazioni appena svolte ci inducano a respingere
questa lettura, non possiamo non evidenziare che solo attraverso questo
escamotage sarebbe possibile evitare che il tempo necessario per ottenere
l’indicazione della Cassazione possa determinare, soprattutto nei casi di
particolare urgenza, un concreto pregiudizio in danno della parte che
richiede l’erogazione della tutela cautelare.

MIRKO ABBAMONTE
Dottore di ricerca

permetterebbe l’adozione di provvedimenti urgenti aventi carattere conservativo). Prima


della riforma del 1990, quando il regolamento di giurisdizione e di competenza erano
considerati generalmente ammissibili in subiecta materia, proponevano questa lettura anche
L. Montesano, Funzione dei provvedimenti di urgenza e misure cautelari durante il regola-
mento di giurisdizione, in Giur. it. 1974, 370 ss. e A. Iannuzzi, Regolamento di giurisdizione e
procedimento cautelare, in Giust. civ. 1965, I, 1667.
(72) Cfr., per tutti, M. Acone, Regolamento di competenza, cit., 16. Contra, E.T.
Liebman, Manuale di diritto processuale civile, vol. II, Milano 1984, 197. Più in generale,
sulla nozione di «atti urgenti», v. anche G. Trisorio Liuzzi, La sospensione del processo di
cognizione, Bari 1987, 658 ss. ed ivi citazioni di giurisprudenza e dottrina.
(73) In quest’ordine di idee, cfr. M. Acone, in Codice di procedura civile commentato, a
cura di R. Vaccarella e G. Verde, vol. I, Torino 1998, sub art. 48, 467 ss. Sul punto v. anche
M. Muscardini, op. cit., 482 ss., 371, la quale rileva che l’emanazione del provvedimento
cautelare in attesa della pronuncia della Cassazione porterebbe all’abnorme prospettiva di
vedere contestualmente pendente il regolamento di competenza di ufficio e il reclamo
avverso il provvedimento cautelare.
(74) In tal senso sembra esprimersi H. Massari, Note, cit., 1240.
DIBATTITI

DIALOGO APERTO SULLA RICHIESTA DI ENUNCIAZIONE


DEL PRINCIPIO DI DIRITTO AI SENSI DELL’ART. 363 C.P.C.

1. – Il nuovo rito civile del giudizio di legittimità ha optato per una


partecipazione del Procuratore generale ridotta, in termini quantitativi, e
di carattere facoltativo in tutte le adunanze camerali fissate dinanzi alle
sezioni ordinarie tabellarmente competenti.
Il giudizio civile di cassazione è, oggi, dichiaratamente rivolto a privi-
legiare la funzione nomofilattica della Corte e, in questa prospettiva, potrà
risultare ancor più esaltata la funzione di sollecitazione allo jus constitutio-
nis che l’ordinamento attribuisce alla Procura generale con l’istituto della
richiesta alla Corte di enunciare nell’interesse della legge il principio di
diritto al quale il giudice del merito avrebbe dovuto attenersi (art.
363 c.p.c.).
Nel corso del 2016, in netta controtendenza rispetto all’anno prece-
dente (nel corso del quale vi erano state solo 3 iscrizioni), sono stati iscritti
n. 16 procedimenti in un apposito registro istituito all’inizio dell’anno
(RIL). La Corte, venendo incontro all’auspicio segnalato dalla Procura
generale, ha fissato la discussione delle tre richieste avanzate nel 2016
con sollecitudine e dinanzi alle Sezioni Unite in virtù dell’importanza delle
questioni oggetto delle richieste. La prima è stata trattata all’udienza del 25
ottobre 2016 e definita con sentenza 18 novembre 2016 n. 23469; la
seconda è stata discussa all’udienza del 20 dicembre 2016 e definita con
sentenza 25 gennaio 2017 n. 1946; la terza è stata trattata il 24 gennaio
2017.
È significativo rilevare che le richieste hanno avuto distinte origini.
In un caso è stata sollecitata dalla parte privata con una articolata ed
apprezzata segnalazione di contrasti esistenti tra giudici del merito, anche
all’interno dello stesso ufficio giudiziario; altra fattispecie è stata originata
da contatti diretti intercorsi con l’ufficio della Procura generale e, poi,
sfociati in una diretta segnalazione trasmessa dal presidente dell’associa-
zione dei giudici minorili; nel terzo caso, invece, la richiesta è stata diret-
tamente avviata dal Procuratore generale, nell’ambito dell’attività svolta
dall’Ufficio nell’esercizio delle sue prerogative di carattere disciplinare, per
l’avvenuto riscontro del permanere di contrasti interpretativi in ordine ad
una specifica normativa.

Rivista di diritto processuale 2/2017


484 rivista di diritto processuale 2017

2. – La Procura generale ha intenzione di alimentare l’interesse verso


questo istituto che potrà costituire in prospettiva un significativo strumen-
to di cooperazione all’esercizio della funzione nomofilattica assegnata alla
Corte di cassazione. La richiesta di enunciare il principio di diritto, come
posto in rilievo da tutta la dottrina, è espressione massima dello jus con-
stitutionis che costituisce un istituto in grado di rafforzare e sviluppare il
consolidamento della giurisprudenza come autorevole risultato interpreta-
tivo da parte dell’organo a cui è assegnata la funzione di «certificazione»
della esatta interpretazione della legge.
Funzione dinamica che assicura la tendenziale certezza del diritto a
sostegno del precetto costituzionale dell’eguaglianza ma, al tempo stesso,
aperta alle nuove ragioni prospettate dalle parti o dal procuratore generale
per far assumere alla norma una dimensione evolutiva.
È proposito, pertanto, della Procura generale riavviare forme di coin-
volgimento di tutti i protagonisti del giudizio nell’esercizio di questo po-
tere «discrezionale» (v. Cass. n. 23469/2016) del Procuratore generale che,
anche negli ultimi anni (eccetto quello appena concluso) non ha trovato
ancora adeguato approfondimento nonostante i canali informativi già av-
viati mediante la interlocuzione diretta con i Presidenti di tutti gli uffici di
merito di secondo e di primo grado. Alle sollecitazioni della Procura
generale, era stato rilevato da alcuni uffici di merito la difficoltà di indi-
viduare i casi in cui potessero essere effettuate le segnalazioni e, in parti-
colare, la tipologia dei provvedimenti non ricorribili.
Inoltre, vi è da osservare che la dottrina e la stessa giurisprudenza della
cassazione hanno dedicato, sinora, poco spazio all’istituto in esame.

3. – La Procura generale intende, quindi, procedere su più direzioni.


a) La discrezionalità della Procura generale, cui corrisponde la analoga
facoltà della Corte di accogliere o meno la richiesta (vedi Cass. n. 23469/
2016), è connotato essenziale dell’istituto che richiede la selezione delle
questioni in base a criteri generali che, allo stato, sono individuati nella
valenza nomofilattica delle stesse, nel loro interesse generale e nella rile-
vanza degli interessi sottostanti. I presupposti indicati dalla norma sono
vari: ricorso fuori termine, ricorso rinunciato, provvedimenti non ricorri-
bili in cassazione e non altrimenti impugnabili. Occorrerà meglio definire
la griglia delle fattispecie mediante una analisi della giurisprudenza di
cassazione ed una ricostruzione teorica delle categorie degli atti processuali
ricorribili e non.
richiesta di enunciazione del principio di diritto ex art. 363 c.p.c. 485

b) Una adeguata informazione dei precedenti delle richieste avanzate


dalla Procura generale sul sito web della Procura con annotazione delle
relative sentenze della Corte.
c) La diffusione della presente nota sulle riviste giuridiche di diritto e
procedura civile.
d) In collaborazione con l’Associazione dei processual-civilisti si orga-
nizzeranno cicli di incontri presso le università con illustrazione degli
aspetti organizzativi relativi alla raccolta delle segnalazioni e della discipli-
na processuale dell’istituto, con diffusione delle note bibliografiche sull’ar-
gomento.
e) Infine si auspica il coinvolgimento del Consiglio Nazionale Forense
e delle strutture di formazione decentrata presso le Corti di appello.
In definitiva si rende opportuno continuare a sperimentare nella prassi
organizzativa dell’ufficio la costituzione di un sistema informativo a rete
che, sull’esempio dell’attività prevista dall’art. 6 d.lgs. n. 106/2006, agevoli
l’acquisizione degli elementi di conoscenza utili a sviluppare il settore dei
ricorsi nell’interesse della legge in un’ottica di corretta collaborazione con
la Corte di cassazione.

4. – L’importanza dell’istituto della richiesta ai sensi dell’art. 363


c.p.c., riconosciuta sin dalle sue origini, e la ri-definizione in atto del ruolo
della Procura generale presso la Corte di cassazione nel sistema giudiziario
italiano meritano un confronto non solo teorico, confinato nelle nicchie dei
manuali di procedura civile, ma direttamente sul «campo» alla ricerca di
forme collaborative e dialettiche tra i vari attori della giurisdizione. Un
dialogo non fine a se stesso ma con l’obiettivo di renderla più efficiente
nella tutela dell’effettività dei diritti dei singoli (jus litigatoris) mediante il
potenziamento di tutti gli strumenti processuali e culturali idonei a fornire
ausilio alla funzione nomofilattica assegnata alla Corte di cassazione (jus
constitutionis).
Un percorso lungo, un cambiamento di cultura ... difficile ... ma è
bene provarci. Iniziando dal dialogo.

PASQUALE CICCOLO
Procuratore generale presso la Corte di Cassazione
NOTIZIE

BANDO DI CONCORSO PREMIO «ENRICO REDENTI»

La Fondazione «Enrico Redenti», al fine di onorare la memoria del


prof. Enrico Redenti, bandisce un concorso per attribuire il premio di
euro 15.000,00 (quindicimila) lordi ad un’opera monografica di diritto
processuale civile, edita nel biennio 2015-2016.
I candidati debbono essere cittadini italiani e non devono avere un’età
superiore ad anni quaranta al momento della presentazione della do-
manda.
Per partecipare al concorso i candidati dovranno far pervenire la
domanda in carta semplice indirizzata alla Fondazione «Enrico Redenti»
via S. Stefano n. 30, 40125 Bologna, con allegato un certificato anagrafico
nonché l’opera concorrente, in quattro copie, entro il termine del 30
giugno 2017.
La commissione giudicatrice, è nominata dal Consiglio d’amministra-
zione della Fondazione. Il giudizio della commissione è insindacabile.
Bologna, 10 marzo 2017

Rivista di diritto processuale 2/2017


RECENSIONI E SEGNALAZIONI

ALDO CARRATO, L’opposizione alle sanzioni amministrative, 4a ed., Ipsoa,


Assago 2016, pp. XII-580.

Come affermato da Stefano Petitti nella presentazione della 4a edizione


dell’opera segnalata in epigrafe: «la disciplina sanzionatoria contenuta nel-
la fondamentale l. 24 novembre 1981, n. 689, (...) presenta enorme inte-
resse in quanto si rivolge alla generalità indistinta di coloro i quali incor-
rono in una violazione sanzionata come illecito amministrativo».
La tematica dell’opposizione a sanzioni amministrative è sempre stata
cara all’a. che se ne è prevalentemente occupato nella sua esperienza di
magistrato, prima di merito e oggi di legittimità.
L’impianto è rimasto pressoché inalterato rispetto alle precedenti edi-
zioni e cosı̀ dopo aver esaminato nei capitoli introduttivi la genesi della
depenalizzazione e la fase di accertamento della violazione a cui segue
l’irrogazione della sanzione da parte della p.a. competente, si esaminano
compiutamente i profili prettamente processuali dell’opposizione all’ordi-
nanza-ingiunzione irrogativa di sanzioni amministrative disciplinata dagli
artt. 22, 22 bis e 23 l. n. 689/1981; nello specifico sono analizzati: a)
l’individuazione dell’atto impugnabile; b) l’individuazione del giudice com-
petente a decidere l’opposizione; c) il soggetto legittimato attivamente a
proporre il ricorso in opposizione ed i motivi posti alla base di quest’ulti-
mo; d) le tre fasi che scandiscono l’iter del giudizio di opposizione rinve-
nibili rispettivamente nella fase introduttiva, dell’istruzione probatoria e
della decisione finale; e) il regime impugnatorio della provvedimento che
decide sull’opposizione.
Aspetto peculiare di questa 4a edizione – rispetto alle precedenti – è
un’approfondita e puntuale analisi dell’impatto che il d.lgs. 1º settembre
2011, n. 150 ha avuto sul giudizio di opposizione a sanzioni amministrative
e in particolare sulla riconduzione di tale procedimento nello schema del
processo del lavoro. L’a. si sofferma cosı̀ sulle modalità di costituzione
della p.a. opposta, sulla particolare disciplina della sospensione dell’esecu-
tività del provvedimento sanzionatorio opposto e sull’uniformità dell’atto
introduttivo del giudizio di primo grado con quello di appello; a tale
ultimo riguardo l’a. dà continuità alla sua tesi (peraltro seguita dalla dot-
trina assolutamente maggioritaria già prima del d.lgs. n. 150/2011) secon-
do cui la forma dell’atto introduttivo del giudizio di appello di questo

Diritto e pratica tributaria 2/2017


488 rivista di diritto processuale 2017

procedimento sia sempre il «ricorso» (e non «l’atto di citazione» come


imporrebbe in generale l’art. 342 c.p.c.) (Alfonso Cerrato).

LIVIA GIULIANI (a cura di), La riforma delle misure cautelari personali,


Giappichelli, Torino 2015, pp. 341.

L’interessante volume curato da Livia Giuliani rappresenta uno dei


primi commenti organici alla legge n. 47 del 2015, la quale, a distanza di
vent’anni dalla l. n. 332 del 1995, si prefigge l’obiettivo di ridisegnare in
chiave spiccatamente garantista il volto delle misure cautelari nel nostro
sistema processuale penale. Sentenza pilota «europee» in materia di so-
vraffollamento carcerario e di trattamenti degradanti dei detenuti, pronun-
ce seriali della Corte costituzionale volte a sagomare a vantaggio dell’im-
putato l’area operativa dell’art. 275 comma 3, c.p.p., prassi applicative
troppo disinvolte (nel nostro sistema l’ingresso in carcere di un individuo
avviene quasi sempre a seguito di una misura cautelare detentiva e la
custodia cautelare diventa spesso il surrogato di una pena incerta e lonta-
na) hanno reso indifferibile l’intervento legislativo. Promuovere soluzioni
cautelari non detentive, razionalizzare i presupposti a sostegno delle mi-
sure, responsabilizzare il giudice sul piano valutativo e della motivazione
(rafforzandone gli spazi di autonomia rispetto alla domanda cautelare),
coinvolgere attivamente l’imputato nella dialettica dell’udienza del riesa-
me, sono le principali e ambiziose direttrici su cui si dipana la riforma.
L’opera risulta ben strutturata. Si apre con un saggio di Giulio Illu-
minati, che evidenzia il nesso tra sovraffollamento carcerario e carenze
organizzative, nonché lo stretto rapporto tra abuso delle cautele e l’ecces-
siva durata dei processi, e prosegue con una sezione dedicata alla genesi e
alle vicende della riforma: Elena Valentini ne ripercorre in chiave critica i
lavori preparatori, mentre Maria Grazia Coppetta focalizza l’attenzione sul
consolidamento del rapporto di proporzionalità tra cautele e pene intro-
dotto a suo tempo dal legislatore nel 2014 (art. 275 comma 2 bis c.p.p.) e
sulla complessità del giudizio prognostico affidato al giudice in tale speci-
fico contesto.
I contributi presenti nella seconda parte del volume sono dedicati
all’analisi delle modifiche codicistiche. Agata Ciavola si occupa del delicato
profilo della valutazione delle esigenze cautelari, e, in particolare, del
requisito dell’attualità del pericolo di fuga; Paola Spagnolo analizza il
principio di adeguatezza e la residualità della custodia cautelare; Stefania
Carnevale affronta il delicato tema dei limiti al principio di adeguatezza e
recensioni e segnalazioni 489

le persistenti problematiche sottese al c.d. «doppio binario cautelare»;


Valentina Bonini, indaga sul profilo del recupero della discrezionalità va-
lutativa del giudice cautelare circa la scelta tra arresti domiciliari e custodia
carceraria; Pasquale Bronzo si occupa delle novità in tema di misure cau-
telari interdittive; Francesco Caprioli affronta il tema cruciale dei rapporti
tra la motivazione dei provvedimenti cautelari ed i poteri del giudice del
riesame (anche alla luce della copiosa giurisprudenza formatasi sul punto);
Enrico Marzaduri svolge alcune riflessioni sulla nuova dimensione del
diritto di difesa nei procedimenti dinnanzi al tribunale della libertà; Vit-
torio Pazienza esamina i rapporti tra provvedimento di sequestro e impu-
gnazioni.
Nella terza parte del lavoro, dedicata alle novità in tema di ordina-
mento penitenziario trova spazio il contributo di Lina Caraceni sul diritto
di visita del detenuto ai congiunti con grave disabilità.
Chiudono il volume alcune opinioni «di ruolo» su tematiche di carat-
tere generale. Piero Gaeta affronta, nella prospettiva dell’accusa, il nesso
tra esigenze cautelari e l’efficienza delle indagini; Alberto Mittone analizza
i nuovi scenari difensivi e i relativi nodi irrisolti; Luca Pistorelli, infine,
indaga sulla riforma dall’angolo visuale del giudice, chiamato ad un severo
impegno in tema di motivazione dei provvedimenti cautelari.
L’elevata qualità dei saggi contenuti nel volume – mai disgiunti da un
approccio critico volto ad evidenziare le numerose incognite applicative –
lo rendono un punto di riferimento obbligato nello studio del mutato
contesto cautelare (Pier Paolo Paulesu).

NICOLò LIPARI, Il diritto civile tra legge e giudizio, Giuffrè, Milano 2017,
pp. XIII-311.

Troppo spesso le raccolte di saggi di un autore costituiscono un’anto-


logia di scritti apparsi in varie epoche, in cui il lettore può cogliere certo
l’identità di penna, ma non sempre lo svolgimento e lo sviluppo nel tempo
del pensiero dell’autore medesimo.
Il volume di Nicolò Lipari rivela, invece, già nel titolo e poi nelle
pagine che lo compongono, il percorso scientifico seguito dall’a., corri-
spondente al passaggio dalle stagioni di uno jus positivo a quelle di uno jus
costantemente in fieri.
E lo stesso a. avverte, nella «presentazione», che gli scritti pubblicati,
pur se composti in momenti diversi, si collocano lungo il continuum di un
tragitto che Lipari ha percorso durante la sua lunga e felice carriera scien-
490 rivista di diritto processuale 2017

tifica, ma che – si rammarica – sono rimasti sotto traccia nella maggior


parte dei nostri manuali universitari.
L’a. ha ritenuto di raccogliere e dividere questi scritti in alcuni nuclei
fondamentali.
Il primo, intitolato «la giurisprudenza fonte del diritto», è costituito da
due saggi: l’uno, dedicato a «la giurisprudenza fonte del diritto», mette in
evidenza il nuovo ruolo della giurisprudenza nell’applicazione del diritto.
L’altro, dedicato ai nuovi procedimenti applicativi, affronta, innanzi tutto,
il tema dell’analogia, come strumento per colmare le lacune normative e, in
secondo luogo, quello dei diritti fondamentali e, quindi, dei «principi
generali del diritto».
Il terzo nucleo è distinto in due parti.
La prima, prende le mosse dalla constatazione della crisi del modello
della certezza del diritto per analizzare, innanzi tutto, il passaggio da uno
jus positivo ad uno jus in fieri.
La seconda, affronta il tema dell’abuso del diritto come nuovo modo
di porsi della riflessione giuridica rispetto al diritto come esperienza.
Il volume si conclude con due scritti, dedicati, rispettivamente, al
rapporto tra diritto e sociologia nel passaggio dal moderno al postmoderno
e, dunque, al diritto «quale crocevia fra le culture».
La descrizione del contenuto del volume conferma quanto Lipari scri-
ve a conclusione della sua presentazione e cioè che quelle pagine rappre-
sentano non solo la descrizione del percorso compiuto dall’a., della sua
lunga esperienza scientifica e di insegnamento, ma anche dell’evoluzione
del diritto civile nell’ultimo mezzo secolo.
Opera questa che offre effettivamente a tutti – e non solo alle nuove
generazioni di giuristi – un bilancio fedele del passato ma anche una
prospettiva per nuove e più ambiziose esplorazioni (Carmine Punzi).

LEO PICCININNI, L’eccezione di giudicato nel processo civile, Jovene, Napoli


2016, pp. X, 456.

Negli studi di diritto processuale civile il tema del giudicato, come ben
noto, è senz’altro tanto centrale e fondamentale, quanto battuto ed esplo-
rato: il volume di Leo Piccininni, però, ha un approccio originale che
consiste, come rivelato dal suo titolo, nel considerare la possibilità di far
valere, in altro successivo (eventuale) processo, la decisione già resa in uno
precedente.
A ben pensarci, peraltro, si tratta della prospettiva più schiettamente e
recensioni e segnalazioni 491

genuinamente processuale, quella che considera istituti, norme e questioni


nella specifica dimensione del processo.
L’innovativa impostazione, oltre a consentire di riguardare l’istituto
del giudicato sotto una luce diversa rispetto a quella tradizionale, si rivela
– grazie anche ad un accurato ed attento lavoro di analisi – assai feconda.
La prospettiva fatta propria dall’Autore, infatti, gli consente di affron-
tare tutte le questioni maggiormente controverse e teoricamente più impe-
gnative.
Nel primo capitolo vengono affrontati i dilemmi relativi alla qualifica-
zione dell’eccezione di giudicato, sia come eccezione di rito oppure di
merito, sia come eccezione in senso stretto oppure in senso lato, nonché
alla distinzione tra giudicato interno ed esterno.
Nel secondo capitolo sono trattati i delicati temi dell’ammissibilità
dell’azione di accertamento interpretativo del giudicato, dell’allegazione
del precedente giudicato (soffermandosi sui diversi possibili atteggiarsi
del contrasto tra giudicati, a seconda che i due giudizi siano legati da un
rapporto di identità/sovrapposizione totale o di condizionamento/sovrap-
posizione parziale) e della rilevabilità d’ufficio del precedente giudicato.
Nell’ultimo capitolo vengono evidenziate le particolarità applicative
dell’eccezione di giudicato non soltanto nel giudizio di primo grado, ma
anche in sede d’impugnazione (sia d’appello, sia di revocazione, sia di
ricorso per cassazione, sia nel giudizio di rinvio), esaminando, infine, l’ec-
cezione di giudicato nel processo arbitrale e l’impugnazione del lodo per
contrarietà a precedente giudicato.
Condotta con analisi rigorosa, non soltanto costantemente attenta alle
ricadute pratico-applicative, ma anche arricchita dalla comparazione con
ordinamenti stranieri (quello francese prevalentemente), è un’opera assai
apprezzabile per lo studioso, ed estremamente utile per l’operatore del
diritto (Giuseppe Finocchiaro).

LEA QUERZOLA, L’efficacia dell’attività processuale in un diverso giudizio,


Bonomia University Press, Bolognam 2016, pp. 224.

Il testo che si recensisce tratta di un tema di difficile inquadramento


sistematico e dalle sfaccettature applicative potenzialmente illimitate, quale
è quello dell’efficacia dell’attività processuale in un diverso giudizio.
L’Autrice ha il merito di condurre il lettore, con un’esposizione chiara
e nitida, ma al contempo sempre rivelatrice di un personale approccio
ricostruttivo, nei meandri spesso oscuri perché non sempre illuminati da
492 rivista di diritto processuale 2017

univoche (laddove esistenti) previsioni normative, dei rapporti e della


‘comunicabilità’ fra i diversi riti in cui si attua l’esercizio della funzione
giurisdizionale (processo civile, penale, amministrativo, tributario, ma an-
che procedure antitrust e, infine, ma solo per brevi cenni, arbitrato), intesa
non più come tipico attributo della sovranità statuale, ma come servizio
alla collettività, consistente in un sistema unitario formato da una pluralità
di giudici che concorrono, nell’ambito delle rispettive specializzazioni, al
confezionamento del prodotto sentenza, in un’ottica di intensificazione
della tutela complessiva dei diritti e delle situazioni giuridiche soggettive
dei cittadini.
L’Autrice prende le mosse dall’osservazione di una tendenza, definita
inarrestabile nel corso degli ultimi decenni, caratterizzata dal passaggio da
un’iniziale incomunicabilità fra giurisdizioni al progressivo avvicinamento
tra esse, attraverso svolte normative – quali l’introduzione della legge n.
218 del 1995 – e giurisprudenziali – quali le ormai celebri decisioni delle
Sezioni Unite n. 4109 del 2007 e della Consulta n. 77 del 2007, poi
recepite dalla legge n. 69 del 2009, e in particolare dal suo art. 59, che
ha sancito l’introduzione nell’ordinamento dell’istituto della translatio iu-
dicii. Proprio nella rinnovata concezione della giurisdizione cosı̀ come
emersa negli ultimi anni, non solo in Italia, ma anche a livello internazio-
nale, l’Autrice individua il fondamento teorico della tesi dell’assenza, in
linea di principio, di ostacoli di ordine logico, sistematico o pratico alla
trasmigrabilità di attività e materiale processuali fra i diversi processi. Del
resto, dalla qualificazione della giurisdizione come condizione di decidibi-
lità della domanda nel merito e non più come presupposto di trattabilità
della stessa (come dimostrerebbero anche i casi in cui, in ipotesi di liti
transnazionali, il giudice fornito di giurisdizione e davanti al quale penda il
processo deleghi l’assunzione della prova ad altro giudice, che su quella
lite sarebbe sfornito di giurisdizione), non può che discendere la conse-
guenza della perdurante validità ed efficacia dell’attività compiuta dal
giudice poi dichiaratosi carente di giurisdizione, e della sua idoneità ad
essere trasmigrata in altro processo.
Né la diversità dell’oggetto, delle parti o del giudice nei due processi
potrebbero rappresentare un serio ostacolo a detta trasmigrabilità, ogni-
qualvolta l’attività sia stata validamente compiuta nel processo a quo e
rimanga comunque soggetta al libero discernimento del giudice ad quem.
Invero, al di fuori del processo penale, il rango costituzionale del principio
del contraddittorio non riguarderebbe tanto il processo di formazione
della prova, quanto la prova già formata e circolante, sicché apparirebbe
diseconomica la dispersione delle risultanze probatorie acquisite nell’am-
recensioni e segnalazioni 493

bito di un diverso giudizio, specie se anch’esso soggetto alle regole e ai


principi del giusto processo. Come poi dimostra il caso del processo am-
ministrativo, che, a seguito anche dell’introduzione del codice del processo
amministrativo (d.lgs. n. 104 del 2010), ha conosciuto un significativo
ridimensionamento delle differenze fra i diversi tipi di giurisdizione ammi-
nistrativa, una tendenziale trasformazione dell’oggetto di questa da giudi-
zio sull’atto a giudizio sul rapporto (con un avvicinamento dunque all’og-
getto del giudizio civile e un ampliamento della tutela del cittadino) e
l’estensione del catalogo di prove assumibili a pressoché tutti i mezzi di
prova nel processo civile, si è assistito negli anni ad un progressivo avvi-
cinamento delle discipline e delle regole tra i diversi procedimenti, la cui
diversità andrebbe sempre più trattata come un accidente formale inido-
neo a paralizzare la comune funzionalizzazione delle stesse alla prepara-
zione di una decisione sul merito. Sarebbe poi lo stesso principio di ra-
gionevole durata del processo, inteso non solo nel senso di contenimento
dei tempi della procedura, ma anche come ragionevole impiego delle
risorse, a spingere verso una riutilizzazione dell’attività e dei prodotti
dell’attività istruttoria svoltasi aliunde, soprattutto laddove il tema di tale
riutilizzo si ponga in casi di «continuazione» tra il processo chiuso in rito e
quello successivo, in una sorta di applicazione analogica delle regole con-
tenute nell’art. 50 c.p.c.
L’analisi condotta nel testo si snoda attraverso l’illustrazione di una
serie di interazioni tra diversi riti processuali che, al di là di dinamiche
ricorrenti e tendenzialmente rinvenibili in quasi tutti i casi di trasmigra-
zione, presentano alcune specificità e peculiari problematiche applicative.
Cosı̀, per quanto riguarda il rapporto tra diverse fasi di un medesimo
processo penale, si pone il problema della circolazione delle intercettazio-
ni, o di loro stralci, nonché quello dell’utilizzo delle dichiarazioni di per-
sone sentite in qualità di testimoni che dovranno poi essere sentite nella
diversa qualità di persone sottoposte alle indagini e, infine, dell’efficacia
dei verbali istruttori assunti in un diverso procedimento. Nel rapporto tra
processo tributario e processo civile, ma soprattutto penale, il problema è
rappresentato dalla circostanza che i fatti da provare nel processo tribu-
tario sono spesso il risultato ultimo di un processo valutativo svoltosi prima
e al di fuori del processo (nel corso dei controlli fiscali e nell’ambito di una
procedura in cui il contraddittorio rappresenta piuttosto l’eccezione che
non la regola), attraverso l’utilizzo di una pressoché illimitata serie di
elementi probatori. Il contribuente, poi, anche nell’ambito dell’eventuale
successivo giudizio dinanzi alle commissioni tributarie, è soggetto a nume-
rose preclusioni, non potendo ad esempio provare circostanze omesse o in
494 rivista di diritto processuale 2017

contrasto con le scritture contabili, o utilizzare scritture di cui sia stata


rifiutata l’esibizione nel corso della verifica fiscale.
L’ultimo capitolo prima delle riflessioni conclusive tratta del tema
dell’efficacia e trasmigrabilità della decisione aliunde (in particolare in
relazione ai rapporti tra giudizio penale e accertamento tributario, nonché
tra processo civile penale e giudizio civile), ispirate al principio generale
secondo cui, in assenza di espresse previsioni normative (quali possono
essere quelle di cui agli artt. 654 ss. c.p.p.), una decisione, anche quando
passata in giudicato, non rappresenta alcun vincolo per il giudice ad quem
quanto alla giustizia del procedimento svoltosi aliunde, delle prove ivi
assunte e della conclusione cui è pervenuto il precedente giudice, potendo
il giudice valutare liberamente, e caso per caso, la portata dimostrativa
della decisione, anche alla luce delle altre risultanze probatorie.
Un’analisi di questo tipo non poteva non condurre l’Autrice a con-
frontarsi, criticamente, con istituti e nozioni classiche della procedura
civile, a partire dallo stesso concetto di prova (riletto dall’Autrice in chiave
non rigida o formalistica, tale cioè da ricomprendere non solo ciò che la
legge espressamente qualifica come tale e che prevede un determinato
procedimento di assunzione, ma, in senso più ampio, tutto ciò che, alla
luce della garanzia costituzionale del diritto di azione di cui all’art. 24
Cost., è idoneo a dare fondatezza e concretezza all’allegazione fattuale
della parte), passando per quello di prova atipica (di cui viene negata la
qualità di genus rispetto alla prova aliunde che sarebbe una mera species di
essa), fino alla categoria degli argomenti di prova, di cui tutt’ora la dottrina
e giurisprudenza offrono una lettura e qualificazioni disomogenei. Non
mancano riferimenti ai principi desumibili dalla giurisprudenza della Corte
di Giustizia, in particolare in relazione al tema dell’ammissibilità della
prova originariamente inammissibile che però sia, in concreto, l’unica a
disposizione (su cui si veda la decisione resa nel caso Dombo Behr c. Paesi
Bassi), che presenta forti analogie con il caso dell’utilizzabilità, in un pro-
cesso, della prova assunta aliunde.
Si tratta, in conclusione, di un testo senza dubbio molto stimolante,
che affronta con un’apprezzabile linearità espositiva e concettuale una
materia decisamente complessa e ricca di spunti problematici. Si ha la
sensazione che, nonostante la sistematizzazione ricostruttiva adottata dal-
l’Autrice, difficilmente si potranno avere sempre risposte preconfezionate
rispetto alla estrema varietà di situazioni che possono configurarsi nella
prassi: spetterà molto probabilmente al giudice, che si troverà di volta in
volta a confrontarsi con tali problematiche, dover fornire una risposta caso
per caso, valutando, nell’ambito di un’attività interpretativa che solo in
recensioni e segnalazioni 495

parte può fondarsi su chiari e univoci parametri normativi e molto, invece,


sul proprio potere discrezionale, la potenziale trasmigrabilità (e la relativa
efficacia) del materiale assunto o dell’attività processuale compiuta aliunde.
Allargando la prospettiva, sarebbe magari risultato interessante consi-
derare la questione della trasmigrabilità anche in relazione a procedimenti
non riconducibili a sistemi omogenei (quali sono invece quelli analizzati
dall’Autrice, i.e. l’ordinamento italiano e quello europeo, con particolare
riferimento, quanto a quest’ultimo, ai regimi di cui al Regolamento CE n.
1206 del 2001 sulla cooperazione giudiziaria nell’assunzione delle prove
civili e al Regolamento CE n. 1 del 2003 in materia di concorrenza, per
quanto non manchi un riferimento alla materia antitrust e al rapporto tra
procedimenti amministrativi dinanzi alla Commissione e giudizi ordinari di
risarcimento danni). Non è infatti infrequente che una medesima disputa
(o una porzione della stessa), sia deferita contestualmente o in momenti
successivi alla cognizione di organi aggiudicativi appartenenti ad ordina-
menti non agevolmente comparabili: si pensi, ad esempio, alla materia
degli investimenti internazionali, in relazione alla quale potrebbero essere
contestualmente coinvolti un giudice amministrativo nazionale, un tribu-
nale arbitrale ICSID, un tribunale arbitrale commerciale per la porzione
non strettamente ‘pubblicistica’ della controversia, la Corte di Giustizia
adita in sede di rinvio pregiudiziale e cosı̀ via. Si tratta di fenomeni sempre
più frequenti in una realtà globalizzata che, orfana dell’elemento unifica-
tore ravvisabile nel monopolio statuale della giurisdizione, presenta sempre
più spesso scenari assimilabili, per quanto riguarda la decentralizzazione e
l’eterogeneità degli organi aggiudicatori, al periodo pre-codificazione (co-
me insegnano gli illuminanti saggi di Picardi). Un’analisi di questo tipo
avrebbe però forse richiesto un ulteriore studio monografico (Albert
Henke).

ACHILLE SALETTI, MARIA CRISTINA VANZ, SIMONETTA VINCRE, Le nuove


riforme dell’esecuzione forzata, Giappichelli, Torino 2016, pp.
XVIII-412.

L’opera collettanea, curata da Achille Saletti, Maria Cristina Vanz,


Simonetta Vincre, costituisce un prezioso contributo allo studio della con-
tinua evoluzione subita in questi anni dalla tutela esecutiva.
Se le grandi riforme del passato avevano lasciato inalterato l’assetto
impresso all’esecuzione forzata dal legislatore del 1942 (eccezion fatta per
alcuni istituti come, ad esempio, l’attribuzione della provvisoria esecutività
496 rivista di diritto processuale 2017

alle sentenze di primo grado negli anni ’90), le modifiche apportate al


codice di procedura civile nell’ultimo decennio hanno segnato un’inver-
sione di rotta per occuparsi prevalentemente delle disposizioni contenute
nel libro terzo. Ed infatti, dopo un periodo di stasi successivo alla riforma
del 2005, il legislatore sembra aver preso atto che la modernizzazione e la
rimozione delle criticità del processo esecutivo possono incentivare gli
investimenti, aumentando la competitività del c.d. «Sistema Italia» (si
pensi al documento «Istituzione Italia» del settembre 2013 con il dichia-
rato fine di «facilitare la vita degli investitori stranieri e degli imprenditori
italiani»).
Per questa ragione, a breve distanza dalle innovazioni apportate dalla l.
24 dicembre 2012, n. 228 (c.d. legge di stabilità del 2013), il legislatore ha
varato il d.l. 12 settembre 2014, n. 132 (convertito dalla l. 10 novembre
2014, n. 162), il d.l. 27 giugno 2015, n. 83 (convertito dalla l. 6 agosto
2015, n. 132) e, da ultimo, il d.l. 3 maggio 2016, n. 59 (convertito dalla l.
30 giugno 2016, n. 119).
Si tratta di interventi normativi finalizzati ad accelerare le procedure
esecutive, migliorandone la funzionalità, attuati con lo strumento della
decretazione d’urgenza, insensibile agli ingenti costi – economici e non –
che conseguono ad una incessante e disorganica revisione della legge pro-
cessuale, con evidenti difficoltà per professionisti e magistrati chiamati ad
applicare la nuova legge e quelle preesistenti. Senza trascurare i problemi
connessi alle discipline transitorie (rese necessarie dal susseguirsi di rifor-
me e controriforme frammentarie e non sufficientemente ponderate) ed
alla permanenza di diversi regimi per un ampio lasso temporale.
In questo parcellizzato assetto normativo, il volume persegue diverse,
rilevanti finalità.
Innanzitutto quella di consegnare al lettore un quadro unitario della
disciplina attuale della esecuzione forzata. Per vero, di là dagli elementi di
continuità che persistono tra l’assetto impresso all’esecuzione dal legisla-
tore del 1942 e quello più recente, va riconosciuto agli autori il merito di
aver condotto una indagine completa ed esaustiva, non limitata alla rinno-
vata disciplina delle fasi salienti della espropriazione forzata, come l’abro-
gazione – di fatto – della vendita all’incanto, della distribuzione parziale o
anticipata del ricavato o delle ricadute sistematiche determinate dalle mo-
difiche all’art. 615 c.p.c. Ed infatti la compiuta ricostruzione del sistema
proprio della tutela esecutiva passa anche, e soprattutto, attraverso le
pagine dedicate al nuovo regime delle misure di coercizione indiretta ed
alle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile, destinate a
regolare istituti del tutto nuovi che hanno ormai assunto un ruolo decisa-
recensioni e segnalazioni 497

mente centrale nella tutela esecutiva (si pensi all’iscrizione a ruolo, all’in-
fruttuosità dell’espropriazione forzata, alla relazione di stima ed ai compiti
dell’esperto stimatore, all’organizzazione degli elenchi dei professionisti
delegati e ai nuovi obblighi formativi imposti a tali soggetti).
In secondo luogo l’adozione delle forme del commento ad ogni singolo
articolo consegna agli interpreti uno strumento agile da un punto di vista
pratico. Le ampie note dedicate alla giurisprudenza ed alla dottrina dimo-
strano che l’innovazione solo se sorretta da adeguati approfondimenti può
rafforzare – e non incrinare – le fondamenta dell’architettura tradizionale
del libro terzo del codice di procedura civile.
In chiara contrapposizione alle disarmonie, alle improprietà e alle
contraddizioni del dato normativo (basti al riguardo considerare il richia-
mo all’art. 669 terdecies c.p.c. da parte dell’art. 591 ter c.p.c.) l’opera, della
quale è possibile fruire con finalità pratiche ma anche didattiche e scienti-
fiche, ha, inoltre, il pregio di essere caratterizzata da un costante equilibrio
tra l’apparato concettuale e il riferimento all’esperienza giurisprudenziale e
dottrinaria. Equilibrio che informa, altresı̀, l’apporto dei singoli autori,
capaci di illustrare con chiarezza e completezza – ognuno secondo la
propria personalità – le nuove regole nella loro disciplina concreta, preci-
sando sempre (spesso in modo esplicito ma talvolta in modo implicito
quando le esigenze di brevità non consentono un’esposizione estesa) la
matrice lato sensu politica delle soluzioni positive (Girolamo Bongiorno).
GIURISPRUDENZA

CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 23 giugno 2016, n. 152


Pres. Grossi – Rel. Morelli

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 96, terzo comma, del codice
di procedura civile, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, laddove
dispone che il giudice può anche d’ufficio condannare la parte soccombente al pagamento di
una somma equitativamente determinata a favore della controparte e non dell’Erario (massi-
ma non ufficiale) (1).

(Omissis) 1. – Viene all’esame di questa Corte la questione, sollevata dal Tribunale or-
dinario di Firenze, di legittimità costituzionale dell’art. 96, terzo comma, del codice di pro-
cedura civile «per contrasto con gli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione nella parte in cui
dispone “In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, an-
che d’ufficio, può altresı̀ condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della
controparte, di una somma equitativamente determinata”, anziché a favore dell’Erario».
2. Il rimettente richiama in premessa l’orientamento della Corte di Cassazione (ordi-
nanza 11 febbraio 2014, n. 3003), per cui la condanna, introdotta dalla disposizione censu-
rata «ha natura sanzionatoria e officiosa, sicché essa presuppone la mala fede o colpa grave
della parte soccombente, ma non corrisponde a un diritto di azione della parte vittoriosa».
Ne desume che la correlativa funzione non sia, pertanto, quella risarcitoria del danno
subito (e comprovato) dalla parte vittoriosa, (funzione questa) assolta dalle disposizioni di
cui ai primi due commi dello stesso art. 96 c.p.c. – bensı̀ quella, ulteriore, di «presidiare il
processo civile dal possibile abuso processuale [e] di soddisfare l’interesse pubblico al buon
andamento della giurisdizione». Atteso che non potrebbe contestarsi che il «promuovere
azioni (o resistervi con difese) manifestamente emulative, vada a costituire una massa di
giudizi del tutto evitabili, addirittura indebiti se riguardati nell’ottica del giusto processo e
della sua ragionevole durata, che costituiscono a loro volta un potente fattore di rallenta-
mento delle altre controversie non altrettanto banalmente caratterizzate».
Il rimettente trae da ciò, quindi, argomento per sostenere che «Se, mediante lo stru-
mento della sanzione officiosa dell’abuso processuale, tale e di tale rango è l’interesse presi-
diato dall’art. 96, comma 3, […] non si vede perché la medesima disposizione di legge pre-
veda la condanna ad una somma equitativamente determinata della parte soccombente a fa-
vore della controparte vittoriosa anziché dell’Erario, dal momento che la parte privata risul-
ta già munita di adeguata protezione per il risarcimento del danno che la condotta abusiva
del contraddittore abbia ad essa arrecato, cui corrisponde uno specifico diritto di azione».
La disposizione impugnata evidenzierebbe, dunque, un profilo d’intrinseca irragione-
volezza ed arbitrarietà nella modulazione dell’istituto processuale, al quale potrebbe, ap-
punto, porsi rimedio solo con la richiesta pronuncia (che il giudice a quo definisce «additi-
va», ma che sarebbe in realtà «sostitutiva», che ne dichiari l’illegittimità costituzionale nella
parte in cui la condanna di che trattasi è disposta «a favore della controparte (vittoriosa)
anziché a favore dell’Erario».
3. Alla stregua di quanto precede (e per quanto anche in narrativa riferito) è innegabi-
le che l’ordinanza di rimessione abbia adeguatamente argomentato il vulnus che sospetta

Rivista di diritto processuale 2/2017


giurisprudenza 499

arrecato, dal denunciato art. 96, terzo comma, c.p.c., agli artt. 3 e 111, in connessione al-
l’art. 24 Cost., in ragione della prospettata irragionevolezza della scelta legislativa che, sep-
pur direttamente pertinente al parametro dell’art. 3 Cost., inciderebbe indirettamente, a
suo avviso, anche sugli obiettivi del giusto processo di cui agli artt. 111 e 24 Cost.
L’eccezione d’inammissibilità della questione, formulata dalla difesa dello Stato addu-
cendo un difetto di motivazione a tal riguardo, non è, perciò, suscettibile di accoglimento.
4. Nel merito la questione non è fondata.
4.1. L’impugnato terzo comma è stato, come è noto, aggiunto all’art. 96 c.p.c. (sotto
la rubrica «Responsabilità aggravata») dall’art. 45, comma 12, della legge 18 giugno 2009,
n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché
in materia di processo civile).
Nel disegno di legge presentato nella precedente legislatura, la condanna della parte
soccombente era stata, appunto, correlata alle fattispecie di responsabilità aggravata con l’e-
spresso richiamo alle ipotesi previste dai primi due commi dell’art. 96 c.p.c. Nel progetto
poi tradottosi nella legge n. 69 del 2009 è stato invece soppresso il collegamento con i pri-
mi due commi della norma, prevedendosi, inoltre, che la condanna (raccordata alla «pro-
nuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91») possa essere emessa «in ogni caso» e «anche
d’ufficio».
L’intervento legislativo muove dalla constatazione che l’istituto della responsabilità ag-
gravata, pur rappresentando in astratto un serio deterrente nei confronti delle liti temerarie
e, quindi, uno strumento efficace di deflazione del contenzioso, nella prassi applicativa ri-
sultava scarsamente utilizzato a causa della oggettiva difficoltà della parte vittoriosa di pro-
vare il danno – segnatamente in ordine al quantum – derivante dall’illecito processuale. Pre-
so atto di siffatta situazione, il legislatore, nell’intento di frenare l’eccesso di litigiosità che
affligge il nostro ordinamento ed evitare l’instaurazione di giudizi meramente dilatori, ha
quindi introdotto questo peculiare strumento sanzionatorio, che consente al giudice di li-
quidare a carico della parte soccombente, anche d’ufficio, una somma ulteriore rispetto alle
spese del giudizio.
Contestualmente all’introduzione della norma in discorso, è stato abrogato il quarto
comma dell’art. 385 del codice di procedura civile (in precedenza aggiunto dall’art. 13 del
decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 40 recante «Modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cassazione in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma del-
l’articolo 1, comma 2, della L. 14 maggio 2005, n. 80») che – al fine di disincentivare il ri-
corso per cassazione (cosı̀ Corte cost., ordinanza n. 435 del 2008) – stabiliva che la Corte,
anche d’ufficio, condanna, altresı̀, la parte soccombente al pagamento, a favore della con-
troparte, di una somma, equitativamente determinata non superiore al doppio dei massimi
tariffari, se ritiene che essa ha proposto il ricorso o vi ha resistito anche solo con colpa gra-
ve. Ciò che induce a ritenere che la legge di riforma abbia in tal modo voluto elevare (sia
pur con talune varianti) a principio generale il meccanismo processuale predisposto per il
procedimento di cassazione, facendolo rifluire in una disciplina valevole per tutti i gradi di
giudizio.
4.2. La nuova disposizione, probabilmente anche a seguito delle ricordate modifiche
apportate nell’iter legislativo, non è risultata di agevole lettura.
Oltre che sui (non compiutamente) definiti suoi presupposti applicativi, la dottrina e
la giurisprudenza di merito si sono soprattutto divise sul punto se la condanna della parte
soccombente contemplata dal comma terzo dell’art. 96 c.p.c. sia riconducibile allo schema
della responsabilità aquiliana ex art. 2043 del codice civile – e quindi abbia valenza, an-
ch’essa, risarcitoria del danno cagionato, alla controparte, dalla proposizione di una lite te-
500 rivista di diritto processuale 2017

meraria – ovvero risponda ad una funzione (esclusivamente o prevalentemente) sanzionato-


ria delle condotte di quanti, abusando del proprio diritto di azione e di difesa, si servano
dello strumento processuale a fini dilatori, contribuendo cosı̀ ad aggravare il volume (già di
per sé notoriamente eccessivo) del contenzioso e, conseguentemente, ad ostacolare la ragio-
nevole durata dei processi pendenti.
4.3. Al riguardo, questa Corte concorda con la prospettazione del Tribunale rimetten-
te – che rimanda, a sua volta, all’esegesi della Corte regolatrice – sulla natura non risarcito-
ria (o, comunque, non esclusivamente tale) e, più propriamente, sanzionatoria, con finalità
deflattive, della disposizione scrutinata.
Depongono in questo senso, oltre ai richiamati lavori preparatori della novella, signifi-
cativi elementi lessicali.
La norma fa, infatti, riferimento alla condanna al «pagamento di una somma», segnan-
do cosı̀ una netta differenza terminologica rispetto al «risarcimento dei danni», oggetto del-
la condanna di cui ai primi due commi dell’art. 96 c.p.c. Ancorché inserita all’interno del
predetto art. 96, la condanna di cui all’aggiunto suo terzo comma è testualmente (e sistema-
ticamente), inoltre, collegata al contenuto della «pronuncia sulle spese di cui all’articolo
91»; e la sua adottabilità «anche d’ufficio» la sottrae all’impulso di parte e ne conferma, ul-
teriormente, la finalizzazione alla tutela di un interesse che trascende (o non è comunque,
esclusivamente) quello della parte stessa, e si colora di connotati innegabilmente pubblici-
stici.
Può quindi, convenirsi con il giudice a quo anche là dove conclusivamente egli consi-
dera che «la condanna di natura sanzionatoria e officiosa prevista dall’art. 96 comma 3
c.p.c. per l’offesa arrecata alla giurisdizione, che deve manifestare e garantire la ragionevole
durata di un giusto processo, in attuazione di un interesse di rango costituzionale intestato
allo Stato», potrebbe «ragionevolmente» essere disposta a favore di quest’ultimo.
4.4. La ragionevolezza della soluzione auspicata dal rimettente non comporta, però,
l’irragionevolezza della diversa soluzione adottata dal legislatore del 2009, e tantomeno ne
evidenzia quel livello di manifesta irragionevolezza od arbitrarietà che unicamente consente
il sindacato di legittimità costituzionale in ordine all’esercizio della discrezionalità legislativa
in tema di disciplina di istituti processuali (ex plurimis, ordinanze n. 138 del 2012, n. 141
del 2011).
La motivazione, che ha indotto i redattori della novella a porre «a favore della contro-
parte» l’introdotta previsione di condanna della parte soccombente «al pagamento della
somma» in questione, è, infatti, plausibilmente ricollegabile – e non è mancato, in dottrina,
chi l’ha cosı̀ ricollegata – all’obiettivo di assicurare una maggiore effettività ed una più inci-
siva efficacia deterrente, allo strumento deflattivo apprestato da quella condanna, sul pre-
supposto che la parte vittoriosa possa, verosimilmente, provvedere alla riscossione della
somma, che ne forma oggetto, in tempi e con oneri inferiori rispetto a quelli che gravereb-
bero su di un soggetto pubblico.
L’istituto cosı̀ modulato è suscettibile di rispondere, peraltro, anche ad una concorren-
te finalità indennitaria nei confronti della parte vittoriosa (pregiudicata anch’essa da una te-
meraria, o comunque ingiustificata, chiamata in giudizio) nelle, non infrequenti, ipotesi in
cui sia per essa difficile provare l’an o il quantum del danno subito, suscettibile di formare
oggetto del risarcimento di cui ai primi due commi dell’art. 96 c.p.c.
Analoga funzione sanzionatoria (e, concorrentemente, indennitaria) era, del resto, at-
tribuibile alla condanna del ricorrente (o resistente) in cassazione, con colpa grave, prevista
dall’abrogato art. 385 c.p.c. (sullo schema del quale risulta modellato il comma terzo del-
l’art. 96 c.p.c.). E non è privo di rilievo che anche quella norma riflettesse una opzione del
giurisprudenza 501

legislatore identicamente volta a porre a disposizione del giudice – id est della Corte di cas-
sazione – lo strumento di una condanna «anche d’ufficio» della parte soccombente (che te-
merariamente avesse proposto il ricorso o vi avesse resistito) al pagamento di una somma,
equitativamente determinata, «in favore» pur sempre «della controparte», e non già dell’E-
rario.
4.5. La novella del 2009 – che ha, come detto, esteso, sia pur con marginali varianti, a
tutti i gradi di giudizio lo strumento deflattivo prima riferito alla sola fase di legittimità –
non presenta, dunque, connotati d’irragionevolezza, ma – come correttamente osservato
dalla difesa dello Stato – riflette una delle possibili scelte del legislatore, non costituzional-
mente vincolato nella sua discrezionalità nell’individuare la parte beneficiaria di una misura
che sanziona un comportamento processuale abusivo e che funga da deterrente al ripetersi
di una siffatta condotta.
Da qui, appunto, la non fondatezza della questione sollevata dal Tribunale a quo.
(Omissis).

Sulla «ragionevolezza» dell’art. 96, comma 3˚, c.p.c.

1. – Può una sanzione, la cui irrogazione risponde ad un interesse


pubblicistico, essere posta a favore di una parte privata e non dello Stato?
La Corte Costituzionale (1) risponde di sı̀, purché si tratti di una scelta del
legislatore che risulti ragionevole. Tale sarebbe quella effettuata nel 2009,
quando è stato introdotto il 3˚ comma dell’art. 96 del codice di procedura
civile. Per la Corte deve, quindi, ritenersi non fondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata in merito alla norma per contrasto con
gli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione, laddove essa dispone che il
giudice, anche d’ufficio, possa condannare la parte soccombente al paga-
mento a favore della controparte di una somma equitativamente determi-
nata, anziché a favore dell’Erario.

2. – La sentenza mostra diversi aspetti di rilevanza sul piano sistema-


tico, che meritano di essere più attentamente considerati.
Peraltro, troppo nota è la storia legislativa di questa disposizione,
ripercorsa anche dalla Corte Costituzionale nei passaggi del disegno di
legge che l’ha preceduta (2), per occuparsi della stessa (3). Cosı̀ come,

(1) La sentenza è pubblicata anche in Foro it. 2016, I, 2639, con nota di richiami di E.
D’Alessandro.
(2) Sul punto v. M.F. Ghirga, La riforma della giustizia civile nei disegni di legge
Mastella, in questa Rivista 2008, 458 s.
(3) Per i riferimenti bibliografici si rinvia all’opera citata a nota 5, limitandoci in questa
sede a segnalare alcuni contributi successivi alla stessa: G.C. Salvatori, Tra abuso del diritto e
502 rivista di diritto processuale 2017

altrettanto noto, è il fenomeno che fa da sfondo all’introduzione del 3˚


comma dell’art. 96 c.p.c., vale a dire quello dell’abuso del processo, sul
quale non intendo qui tornare, trattandosi di questione anche di recente e
in questa rivista discussa (4).
Per la verità anche la relazione tra i due temi, – quello dell’introdu-
zione della norma nel codice di rito e quello dei suoi rapporti con il
fenomeno dell’abuso processuale –, è stata da me già indagata (5), e forse
ciò che in quella occasione si è detto potrebbe costituire oggi la base di
partenza di queste note, che vogliono saggiare la tenuta dell’impianto
interpretativo allora proposto alla luce di quanto affermato dalla Corte
Costituzionale con il provvedimento in commento.
Si può allora ricordare che, nell’ottica di una valorizzazione degli
strumenti offerti dal sistema per sanzionare comportamenti riconducibili
ad un uso abusivo degli strumenti processuali, si è ritenuto di poter affer-
mare che saremmo di fronte ad una fattispecie autonoma rispetto alla lite
temeraria, con la conseguenza che non sarebbe richiesto quel requisito
soggettivo particolarmente qualificato della mala fede o della colpa
grave (6).

funzione punitiva: una lettura ricognitiva dell’art. 96, comma 3˚, cod. proc. civ. e prospettive
de iure condendo, in Nuova giur. civ. comm. 2015, 630 ss.; L. Frata, L’art. 96, comma 3˚,
cod. proc. civ. tra danni punitivi e deterrenza, ivi 2012, 271 ss.; M. Lupano, Il terzo comma
dell’art. 96 c.p.c. a tre anni dall’introduzione: orientamenti giurisprudenziali ed incertezze
sistematiche, in Corriere giur. 2013, 994 ss.; F. Agnino, Le spese nel processo civile tra
sanzioni e ottimizzazione del sistema giudiziario, ivi 2012, 633 ss.; F. Cordopatri, Ancora
sull’art. 96, comma 3, c.p.c. e sull’abuso del processo, ivi 2012, 244 ss.; A. Giordano, Il
litigante temerario paga «in ogni caso». Riflessioni sull’art. 96, comma 3, c.p.c. tra «abuso
del processo» e «danni punitivi», in Giur. it. 2012, 2114 ss.; R. Brenda, L’art. 96, comma 3,
c.p.c. ed i punitive damages. Considerazioni in margine ad un caso giudiziario, ivi 2013, 1885
ss.; M. Gerbi, La possibile natura doppiamente sanzionatoria dell’art. 96, terzo comma, c.p.c.
tra dubbi ed incertezze, in Danno e resp. 2012, 1129 ss.; D. Covucci, Deterrenza processuale e
pena privata: il «nuovo» art. 96, terzo comma, c.p.c., ivi 2012, 523; F.D. Busnelli, E. D’A-
lessandro, L’enigmatico ultimo comma dell’art. 96 c.p.c.: responsabilità aggravata o «condanna
punitiva»?, ivi 2012, 585 ss.; F. Benatti, Danni punitivi e abuso del diritto, in Contratto e
impr. 2015, 862 ss.
(4) Cfr. M.F. Ghirga, Recenti sviluppi giurisprudenziali e normativi in tema di abuso del
processo, in questa Rivista 2015, 445 ss.; Id., A proposito del recente libro di Tropea, di abuso
del processo e di positivismo giuridico, ivi 2016, 362 ss. Quanto agli ultimi contributi in
materia di abuso del diritto, vedili citati in G. Zaccaria, L’abuso del diritto nella prospettiva
della filosofia del diritto, in Riv. dir. civ. 2016, 744 ss., spec. 746 nota (10).
(5) Cfr. M.F. Ghirga, Abuso del processo e sanzioni, Milano 2012, 80 ss.
(6) M.F. Ghirga, Abuso, cit., 86 e per le opinioni contrarie nota (134) e (135). La
giurisprudenza si è invece orientata nel senso della necessità dello stesso elemento soggettivo
richiesto per la fattispecie prevista nel 1˚ comma dell’art. 96: v., infatti, e più di recente:
Cass. 29 settembre 2016, n. 19285, che richiama Cass., ord. 30 novembre 2012, n. 21570,
secondo la quale la condanna ex art. 96, 3˚ comma, c.p.c., «presuppone l’accertamento della
giurisprudenza 503

Cosı̀ si è proposto di interpretare l’espressione «in ogni caso», con la


quale si apre la norma, che d’altra parte collega la condanna al provvedi-
mento con cui il giudice dispone sulle spese ai sensi dell’art. 91 c.p.c. Nello
stesso tempo, e forzando il testo della disposizione, si è adombrato che il
richiamo potesse valere anche per i due criteri derogatori, contenuti nel-
l’art. 92 c.p.c., alla regola della soccombenza. Il tutto nel quadro di una
lettura delle norme del codice di rito volta a farne davvero uno strumento
di razionalizzazione, economia e moralizzazione delle istanze processuali,
che ha condotto a suggerire la soluzione interpretativa di svincolare la
stessa fattispecie della lite temeraria (7) dalla stretta necessità del requisito
della soccombenza piena (8).
La riconosciuta autonomia della fattispecie ha, quindi, consentito di
sostenere che la stessa non avrebbe natura risarcitoria, bensı̀ sanzionatoria,
e che quindi ben potrebbe cumularsi con il risarcimento del danno ex art.
96 c.p.c., 1˚ comma (9).
Quanto al fatto che trattasi di provvedimento che può essere pronun-
ciato d’ufficio, si è voluto vedere in ciò non tanto una violazione del
principio della domanda e del correlato principio della corrispondenza

mala fede o colpa grave della parte soccombente, non solo perché la relativa previsione è
inserita nella disciplina della responsabilità aggravata, ma anche perché agire in giudizio per
far valere una pretesa che si rivela infondata non è condotta di per sé rimproverabile»; Cass.,
ord. 11 febbraio 2014, n. 3003, la cui massima è riportata infra a nota (16) e la stessa
sentenza della Corte Costituzionale qui in commento. Nello stesso senso v. anche Cass. 19
aprile 2016, n. 7726; Cass. 30 dicembre 2014, n. 27534.
(7) Per una recente disamina della responsabilità da lite temeraria v. Aa.Vv., Il risarci-
mento del danno da «lite temeraria» a cura di F. Toppetti, Milano 2014, passim.
(8) Si è, infatti, considerata (M.F. Ghirga, cit., 81) non necessaria, per legittimare la
condanna per lite temeraria, la soccombenza totale, osservando come sarebbe iniquo per un
processo che aspiri davvero ad essere giusto, non sanzionare l’illecito processuale solo
perché chi lo ha compiuto è poi risultato, anche se solo parzialmente, vincitore nel merito.
Inoltre, avendo attribuito alla responsabilità ex art. 96 c.p.c. anche una funzione di deter-
renza, nel senso di scoraggiare iniziative processuali emulative o dilatorie, si è sostenuto che
non vi fosse ragione per non applicare la norma anche in caso di soccombenza parziale o
reciproca. Ciò altresı̀ in considerazione del fatto che essa tra l’altro evidenzia ex post come,
per le parti, vi sarebbe stato spazio per trovare un accomodamento dei loro interessi, che
avrebbe potuto tener conto delle ragioni di entrambe. Non si è nascosto, peraltro, che tale
tesi interpretativa, forse azzardata, voleva contribuire a promuovere quella cultura giuridica
il cui affermarsi dovrebbe portare a riservare al processo solo quei conflitti che non riescono
a sfociare in altro genere di composizione della lite. Ma la giurisprudenza continua ad essere
di contrario avviso: cfr. Cass. 14 aprile 2016, n. 7409, che esclude si possa applicare la
fattispecie della responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c. quando non sussiste il requisito
della totale soccombenza, per essersi verificata soccombenza reciproca.
(9) M.F. Ghirga, Abuso, cit., 88.
504 rivista di diritto processuale 2017

tra il chiesto e il pronunciato (10), ma un ampliamento dei poteri del


giudice, nel quadro della responsabilizzazione di uno dei protagonisti della
scena processuale, chiamato ad orchestrarne lo svolgimento attraverso
l’uso sapiente, e quindi equilibrato nel contesto del giusto processo, di
poteri direttivi. Si è allora affermato che si tratterebbe del riconoscimento
di un potere sanzionatorio in capo al giudice, il quale può cosı̀ irrogare una
sanzione pecuniaria riconducibile al concetto di pena privata (11).
Inoltre e in quella sede si è ritenuto di poter superare il dubbio
d’illegittimità costituzionale del 3˚ comma dell’art. 96 c.p.c., laddove la
norma lascia ampio spazio al giudice nella determinazione della somma
portata dalla condanna, rimessa ad una sua valutazione equitativa (12). Si è,
infatti, osservato come la materia sia particolarmente sfuggente alla tipiz-
zazione legislativa in tutte le sue manifestazioni, dall’individuazione esatta
delle fattispecie riconducibili alle ipotesi di abuso processuale, alle sanzioni
previste per le stesse, tanto che l’ordinamento pare muoversi facendo
ricorso a clausole generali e a concetti elastici anche nei criteri di liquida-
zione della pena, i quali richiamano l’equità (13).
Infine, si è sostenuto che non abbia particolare rilievo e non ne possa
minare la natura sanzionatoria, il fatto che la pena sia pagata alla contro-
parte e non allo Stato, anche se si è concluso al riguardo che meglio
avrebbe fatto il legislatore a destinare le somme di cui alla condanna ex art.
96, 3˚ comma, c.p.c., all’Erario, quali contributi da utilizzare per il miglior
funzionamento del sistema giustizia (14).

3. – Se questa è la ricostruzione allora da me offerta della norma, sulla


quale oggi si è pronunciata la Corte Costituzionale, occorre ora passare ad

(10) Come da molti e autorevolmente sostenuto: li si vedano citati a p. 89 nota (144) del
contributo indicato supra.
(11) Sui rapporti tra i danni punitivi, che nulla avrebbero a che fare con i punitive
damages dell’esperienza nordamericana, e la categoria delle pene private cfr. l’opera citata
supra a p. 70 e ss. e le note da (81) a (90) e infra nel testo e in nota per considerazioni più
aggiornate.
(12) Dubbio sollevato da G. Balena e altri citati a nota (149) p. 91 dell’opera più volte
richiamata. Nello stesso senso v. anche F.P. Luiso, Diritto processuale civile, I, Milano 2015,
437, per il quale la norma attribuirebbe al giudice un potere arbitrario per la mancanza di
una taxatio, vale a dire di un parametro di commisurazione della sanzione e di un suo
massimo non superabile, e sarebbe dunque incostituzionale in quanto, avendo natura san-
zionatoria, dovrebbe soggiacere al principio di legalità, che varrebbe anche per il giudice.
(13) M.F. Ghirga, Abuso, cit., 90 ss.
(14) M.F. Ghirga, op. cit., 92.
giurisprudenza 505

illustrare come su di essa impatti la sentenza in commento. Per farlo giova


prima di tutto esaminarne il contenuto.
Dico subito che il provvedimento sembra collocarsi sulla stessa linea
interpretativa proposta quanto alla natura della condanna di cui al 3˚
comma dell’art. 96 c.p.c., anche se, e come si vedrà, non persuasive ap-
paiono le considerazioni che giustificherebbero sul piano sistematico la
scelta effettuata dal legislatore. Ma andiamo per gradi e seguiamo il ragio-
namento dei giudici delle leggi.
La Corte Costituzionale sposa la tesi del Tribunale remittente (15) che,
a sua volta, aveva fatto propria la ricostruzione offerta dalla Corte di
Cassazione sulla «natura non risarcitoria (o comunque, non necessaria-
mente tale) e più propriamente, sanzionatoria, con finalità deflattive, della
disposizione scrutinata» (16). Deporrebbero in tal senso non solo i lavori
preparatori che hanno portato all’introduzione della norma, ma anche
«significativi elementi lessicali». E cosı̀, il fatto che in essa si faccia riferi-
mento alla «condanna al pagamento di una somma», che sarebbe cosa
diversa da quel «risarcimento dei danni» oggetto dei primi due commi
dell’art. 96 c.p.c.; che tale condanna, malgrado prevista dall’ultimo comma
dell’art. 96 c.p.c., sia collegata non a quella per lite temeraria, ma a quella
per le spese del processo; che sia sottratta all’impulso di parte, a conferma
del suo essere a presidio di un interesse che trascende quello privatistico di
chi agisce in giudizio, e che «si colora di connotati innegabilmente pub-
blicistici».
Sulla base di queste considerazioni, la Corte Costituzionale condivide
l’assunto del Tribunale remittente per il quale, – trattandosi di condanna
avente natura sanzionatoria ed ufficiosa per l’offesa arrecata alla giurisdi-
zione, che deve garantire la ragionevole durata del processo, «in attuazione
di un interesse di rango costituzionale intestato alla Stato» –, essa potrebbe
«ragionevolmente» essere disposta a favore di quest’ultimo.

(15) La questione di legittimità costituzionale qui discussa è stata sollevata dal Tribu-
nale di Firenze nel corso di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, risultato
manifestamente infondato e puramente dilatorio, e dunque tale da legittimare oltre alla
condanna per lite temeraria, anche quella all’ulteriore somma equitativamente determinata
di cui al 3˚ comma dell’art. 96 c.p.c.
(16) Al riguardo il Tribunale di Firenze ha richiamato l’orientamento espresso dalla
Corte di Cassazione nell’ordinanza 11febbraio 2014, n. 3003, la cui massima ufficiale cosı̀
recita: «la condanna al pagamento della somma equitativamente determinata, ai sensi del 3˚
comma dell’art. 96 c.p.c., aggiunto dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, ha natura sanziona-
toria e officiosa, sicché essa presuppone la malafede o colpa grave della parte soccombente,
ma non corrisponde ad un diritto d’azione della parte vittoriosa».
506 rivista di diritto processuale 2017

Ma, per la Corte Costituzionale la diversa soluzione adottata dal legi-


slatore nel 2009 non per questo potrebbe dirsi irragionevole e arbitraria,
solo nel qual caso potendosi sanzionare l’esercizio della discrezionalità
legislativa in materia di istituti processuali (17).
La scelta di porre la condanna della parte soccombente a favore della
controparte sarebbe «plausibilmente» ricollegabile alla maggior rapidità
ed al minor onere con i quali la parte vittoriosa potrebbe provvedere alla
riscossione della somma, rispetto a quelli che graverebbero sul soggetto
pubblico (18). Ciò consentirebbe di assicurare una maggiore effettività alla
misura sanzionatoria, che potrebbe cosı̀ svolgere maggiormente la sua
funzione deterrente e risolversi in strumento deflattivo del contenzioso.
Peraltro, l’aver attribuito natura sanzionatoria alla condanna in que-
stione non significa che con essa si esauriscano tutte le sue possibili fun-
zioni. A quella appena descritta, per la Corte Costituzionale, se ne affian-
cherebbe un’altra «concorrente», di natura indennitaria, volta a compen-
sare la parte vittoriosa che non sia riuscita a provare i presupposti per
ottenere il risarcimento del danno per lite temeraria, e quindi l’an e il
quantum dello stesso (19).

(17) La Corte rinvia tra le tante alle ordinanze n. 138 del 2012 e 141 del 2011. Con la
prima è stata dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 96, 1˚
comma, c.p.c., per contrasto con gli art. 3, 24 e 111 Cost., laddove non prevede che «la
parte soccombente o entrambe le parti, che abbiano agito o resistito in giudizio con mala
fede o colpa grave, possano essere condannate, d’ufficio, al risarcimento dei danni nei
confronti dello Stato ed, in particolare del Ministero della Giustizia, per manifesta temera-
rietà della lite». In quell’occasione la Corte ha ritenuto assorbente il rilievo per il quale la
questione sollevata presentava una pluralità di soluzioni in ordine al possibile contenuto
della richiesta pronuncia additiva, «nessuna delle quali costituzionalmente vincolata, e la cui
scelta è dunque rimessa alla discrezionalità del legislatore, che nel caso di specie sarebbe
ancor più ampia vertendosi in tema di disciplina degli istituti processuali, modulabili dal
legislatore con il solo limite di un intervento non manifestamente irragionevole o arbitrario».
(18) A cosa ha inteso alludere la Corte Costituzionale con l’utilizzo dell’avverbio
«plausibilmente»? La ricostruzione della voluntas legislatoris sembra qui essere ricavata
presuntivamente dalla Corte, che si rifà espressamente sul punto alla dottrina. In effetti,
per G. Finocchiaro, Ancora sul nuovo art. 96, 3˚ comma, c.p.c., in questa Rivista 2011, 1189,
la scelta di porre la condanna a beneficio della parte vittoriosa deriverebbe dalla convinzione
che essa, diversamente dagli organi pubblici, avrà la cura e la perseveranza di escuterla in via
coattiva.
(19) Si tratterebbe delle ragioni che stanno a monte dell’introduzione della norma per
G. Scarselli, Il nuovo art. 96, 3˚ comma, c.p.c.: consigli per l’uso, cit., 2237, il quale ritiene
che «il legislatore abbia inteso agevolare la condanna al risarcimento dei danni avverso la
parte che abbia posto in essere una lite temeraria, ma non anche voluto introdurre nel
sistema un nuovo istituto, basato su altri presupposti e finalizzato al raggiungimento di altre
finalità». Per G. Balena, La nuova psuedo-riforma della giustizia civile, in Giusto processo civ.
2009, 768, «tenuto conto che i limiti applicativi della responsabilità aggravata erano legati
soprattutto alla difficoltà di dare prova in concreto dell’esistenza e dell’ammontare del
giurisprudenza 507

Del resto, si tratterebbe della medesima soluzione già adottata dal


legislatore nel 2006, quando modificò l’art. 385 c.p.c., norma oggi abro-
gata a seguito proprio dell’intervenuta generalizzazione dello strumento
deflattivo di cui all’ultimo comma dell’art. 96 c.p.c.
Per la Corte, quindi, la novella del 2009 sul punto non presenterebbe
connotati d’irragionevolezza, riflettendo una delle possibili scelte del legi-
slatore, «non costituzionalmente vincolato, nella sua discrezionalità, nel-
l’individuare la parte beneficiaria di una misura che sanziona un compor-
tamento processuale abusivo e che funga da deterrente al ripetersi di una
siffatta condotta».

4. – Quando affrontai per la prima volta la questione dei rapporti tra


abuso del processo e sanzioni, usai come stimolo alla riflessione il sistema
francese, già in altre occasioni indagato, per registrare uno spostamento
del rilievo, dato nell’ambito della responsabilità civile, dalla funzione ri-
sarcitoria, alla sempre più invocata deterrenza (20).
Nel nostro Paese, se il riconoscimento da parte della dottrina di plu-
ralità di funzioni alla responsabilità civile è risalente (21), la giurisprudenza
si è da poco discostata dalla visione classica che attribuisce alla stessa la
sola funzione compensatoria – riparativa. La questione si è posta in occa-
sione della delibazione di sentenze straniere, e la prima apertura si è avuta,
come noto, nel caso di una pronuncia belga contenente una condanna al
pagamento di astreinte, che è stata considerata compatibile con l’ordine
pubblico interno (22).

danno cagionato dall’indebita condotta processuale dell’avversario, logica avrebbe voluto


che si intervenisse per l’appunto sul 1˚ comma, introducendo un meccanismo di liquidazione
del danno in via automatica oppure equitativa».
(20) M.F. Ghirga, Abuso, cit., 45 ss., spec. 65 ss. e note per la tematica dei danni
punitivi sulla quale infra nel testo.
(21) Sul punto basti rinviare alla ricostruzione del dibattito dottrinale sulle funzioni
della responsabilità civile ripercorso da P.G. Monateri, La delibabilità delle sentenze stra-
niere comminatorie di danni punitivi finalmente al vaglio delle Sezioni Unite, in Danno e resp.
2016, 831 ss. e da C. Scognamiglio, I danni punitivi e le funzioni della responsabilità civile, in
Corriere giur. 2016, 912.
(22) Si tratta di Cass. 15 aprile 2015, n. 7613, in Giur. it. 2016, 562 ss. con nota di A.
Mendola, Astreinte e danni punitivi, e di A. di Majo, I confini mobili della responsabilità
civile; in Danno e resp. 2015, 1155 con nota di G. Corsi, Il sı` della Suprema Corte all’a-
streinte straniera. La sentenza è commentata anche da F. Ferrari, Le misure coercitive
indirette e la compatibilità con l’ordine pubblico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2016,
1463 ss. In essa si afferma che: «è noto come allo strumento del risarcimento del danno, cui
resta affidato il fine primario di riparare il pregiudizio patito dal danneggiato, vengano
ricondotti altri fini con questo eterogenei, quali la deterrenza o prevenzione generale dei
fatti illeciti (posto che la minaccia del futuro risarcimento scoraggia dal tenere una condotta
508 rivista di diritto processuale 2017

In precedenza e con riferimento ai punitive damages, di derivazione


anglosassone (23), la Corte di Cassazione ne ha escluso la compatibilità (24);
ma la questione è stata di recente portata all’attenzione ed alla statuizione
delle Sezioni Unite, con un’ordinanza che lascia ampio spazio per un’e-
ventuale ulteriore apertura del nostro sistema al riconoscimento di con-
danne di questo tipo (25).

illecita, anche se, secondo gli approdi dell’analisi economica del diritto, l’obiettivo di optimal
deterrence è raggiunto solo se la misura del risarcimento superi il profitto sperato) e la
sanzione (l’obbligo di risarcire costituisce una pena per il danneggiante). Si riscontra, dun-
que, l’evoluzione della tecnica della responsabilità civile verso una funzione anche sanzio-
natoria e deterrente (…) pur restando la funzione risarcitoria quella immediata e diretta cui
l’istituto è teso, tanto da restare imprescindibile il parametro del danno cagionato». Nel caso
di specie è stato più agevole ritenere che l’astreinte, comminata nel provvedimento del
giudice belga, non contrasti con l’ordine pubblico italiano, in considerazione dell’introdu-
zione nel sistema interno di una misura quale l’art. 614 bis c.p.c. che ha trovato proprio in
questo istituto di derivazione franco-belga il suo modello di riferimento. Sul punto cfr. per
tutti A. Chizzini, in Aa.Vv., La riforma della giustizia civile, Torino 2009, sub art. 614 bis,
141 ss.
(23) Per cenni all’istituto e alla dottrina italiana che se n’è occupata v. M.F. Ghirga,
Abuso, cit., 70 s. e le note. Ampia bibliografia si trova nelle note di P. Pardolesi citato sotto.
Più di recente e sui temi qui trattati v. anche F. Benatti, Danni punitivi e abuso del diritto,
cit., 862 ss.
(24) Cfr.: Cass. 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it. 2007, I, 1460, nella quale si legge
«che nel vigente ordinamento l’idea della punizione e della sanzione è estranea al risarci-
mento del danno, cosı̀ come è indifferente la condotta del danneggiante». La sentenza è
stata fortemente criticata da: G. Ponzanelli, Danni punitivi: no grazie, ivi 1461; P. Pardolesi,
Danni punitivi all’indice? in Danno e resp. 2007, 1125 ss.; S. Oliari, I danni punitivi bussano
alla porta: la Cassazione non apre, in Nuova giur. civ. comm. 2007, I, 981 ss. Sulla stessa v.
anche P. Fava, Punitive damages e ordine pubblico: la Cassazione blocca lo sbarco, in Corriere
giur. 2007, 497 ss.; A. Giussani, Resistenza al riconoscimento delle condanne al pagamento dei
punitive damages: antichi dogmi e nuove realtà, in Giur it. 2008, 396; G. Miotto, La funzione
del risarcimento dei danni non patrimoniali nel sistema della responsabilità civile, in Resp.
civ. 2008, 188 ss.; Cass. 8 febbraio 2012, n. 1781, che ha rilevato come «nel vigente
ordinamento il diritto al risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto
soggettivo non è riconosciuto con caratteristiche e finalità punitive, ma in relazione all’ef-
fettivo pregiudizio subito», e dunque non ha accolto per contrarietà all’ordine pubblico,
l’istanza di exequatur di una sentenza nordamericana di condanna al pagamento di una
somma risarcitoria, che sebbene non dichiaratamente punitiva, superava in modo rilevante
la richiesta dell’attore, senza che fosse possibile rinvenire la causa giustificativa dell’attribu-
zione patrimoniale. La sentenza è pubblicata in Corriere giur. 2012, 1068, con nota di P.
Pardolesi, La Cassazione, i danni punitivi e la natura polifunzionale della responsabilità civile:
il triangolo no!, in Danno e resp. 2012, 609 ss. con nota di da G. Ponzanelli, La Cassazione
bloccata dalla paura di un risarcimento non riparatorio.
(25) Si tratta di Cass. 16 maggio 2016, in Danno e resp. 2016, 827 ss. con nota di P.G.
Monateri, La delibabilità delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi finalmente al
vaglio delle Sezioni Unite e di G. Ponzanelli, Possibile intervento delle Sezioni Unite sui danni
punitivi; in Corriere giur. 2016, 909 ss. con nota di C. Scognamiglio, I danni punitivi e le
funzioni della responsabilità civile. In essa si legge che «non dovrebbe considerarsi pregiu-
dizialmente contrario a valori essenziali della comunità internazionale (e quindi all’ordine
giurisprudenza 509

Ora, ha certo contribuito a questo ripensamento anche l’introduzione


nel nostro sistema di una norma come appunto l’art. 96, 3˚ comma, c.p.c.,
alla quale la stessa Corte Costituzionale, con il provvedimento in commen-
to, riconosce prima di tutto natura sanzionatoria, a nulla rilevando il fatto
che beneficiario della misura sia il privato e non lo Stato, giacché si
tratterebbe di una scelta legislativa ragionevole. Ma, e come già anticipato,
è proprio la spiegazione offerta in punto di ragionevolezza – e che si rifà
alla maggior effettività della sanzione se la sua riscossione è affidata alla
parte invece che allo Stato –, a non persuadere del tutto.
Mi pare, infatti, che avrebbe meritato una maggiore riflessione, – che
si sarebbe apprezzata dal punto di vista sistematico anche in considera-
zione di quell’evoluzione normativa in atto più volte evocata nelle sentenze
della Cassazione (26) –, proprio la questione della natura della condanna di
cui si tratta e che, per quanto mi riguarda, ho proposto di ricondurre al
concetto di pena privata, alla quale affidare il compito di scoraggiare
attività processuali abusive. Essa, peraltro, risponde a delle caratteristiche
peculiari (27) perché è prevista dalla legge, è rimessa al potere discrezionale
del giudice, che ne determina equitativamente l’ammontare, e dunque è
svincolata dal principio della domanda, e viene irrogata a favore della
parte che ha subito l’abuso processuale.

pubblico internazionale) l’istituto d’origine nordamericana dei danni non risarcitori, aventi
carattere punitivo: una statuizione di tal genere potrebbe esserlo, in astratto, solo quando la
liquidazione sia giudicata effettivamente abnorme, in conseguenza di una valutazione, in
concreto, che tenga conto delle “circostanze del caso di specie e dell’ordinamento giuridico
dello Stato membro del giudice adito”». La Cassazione propone un più ampio concetto di
ordine pubblico, accostandolo al contenuto del giudizio di costituzionalità. Nel provvedi-
mento si mette poi in dubbio che la funzione – riparatoria compensativa, seppur prevalente
nel nostro ordinamento, sia davvero l’unica attribuibile al rimedio risarcitorio e che sia
possibile escludere in radice qualsiasi sfumatura punitiva e/o deterrente. Esso individua
una serie di indici normativi che testimonierebbero la già avvenuta introduzione nel nostro
ordinamento di rimedi risarcitori con funzione non riparatoria, ma sostanzialmente sanzio-
natoria. Tra essi, come si vedrà, viene citato l’art. 96, 3˚ comma, c.p.c., che prevede la
condanna della parte soccombente al pagamento di una somma equitativamente determi-
nata «in funzione sanzionatoria dell’abuso del processo». Peraltro, per G. Ponzanelli, Novità
per i danni esemplari?, in Contratto e imp. 2015, 1203 s., proprio la presenza di figure già
riconosciute nel nostro sistema indica chiaramente che un risarcimento non riparatorio
dovrà passare tramite la necessaria intermediazione legislativa. «È sul legislatore, quindi,
che ricade il compito di introdurre misure risarcitorie le quali, più o meno decisamente, si
distacchino dal modulo riparatorio».
(26) Mi riferisco in particolare a quelle sopra citate in materia di riconoscimento di
sentenze straniere portanti condanne ad astreinte(s)o a punitive damages.
(27) Sul concetto di pena privata e sulle sue caratteristiche ontologiche si rinvia all’o-
pera Abuso del processo, cit., 70 e ss. e alle note ove contenuti i riferimenti bibliografici al
tema, e le diverse opinioni di quanti se ne sono occupati.
510 rivista di diritto processuale 2017

Non sembra esservi, peraltro, nessuna aporia nell’individuare nella


parte il soggetto destinatario del pagamento della sanzione. Se è vero
che l’attributo «privata» sembrerebbe contraddire il sostantivo «pena»,
la contraddizione è più apparente che reale, essendo la pena privata una
misura ibrida, di natura privatistica, ma idonea a svolgere la funzione
propria della sanzione pubblicistica (28). Allora la domanda che ci si deve
porre è in che senso si possa parlare di una pena privata in questo caso.
Non vi è dubbio che la funzione dalla stessa svolta sia di natura
pubblicistica, perché risponde ad un interesse dello Stato che non si abusi
degli strumenti processuali in quanto ciò ha una ricaduta sull’utilizzo di
una risorsa scarsa quale il sistema giustizia. Cosı̀ come va posto in capo allo
Stato l’interesse a deflazionare, ma direi anche a promuovere una cultura
dell’uso corretto delle regole del gioco. Dunque, una funzione di deter-
renza che si associa a quella educativa della pena. Privata perché è questo
l’ambito che occasiona la stessa. Il processo civile si svolge per accertare
posizioni giuridiche soggettive a seguito dell’iniziativa intrapresa dal sog-
getto interessato.

5. – Come si è già ricordato, anche la Corte Costituzionale ricostruisce


la fattispecie prevista dal 3˚ comma dell’art. 96 c.p.c. in chiave sanziona-
toria, con funzione di deterrenza. Peraltro, se la scelta effettuata dal legi-
slatore del 2009 – di attribuire al giudice il potere discrezionale di con-
dannare, al pagamento di una pena pecuniaria a favore della controparte,
la parte che abbia messo in atto abusi processuali – può dirsi ragionevole,
essa non è del resto una novità del sistema. Il nostro codice di rito, infatti,
già conosceva ipotesi riconducibili a quella qui in discussione, che sembra
dunque ora generalizzare un potere prima riconosciuto al giudice in alcune
fattispecie tipiche (29).
E cosı̀ si possono ricordare le pene pecuniarie previste nei seguenti
articoli del codice di rito: 54, per il caso di rigetto o inammissibilità
dell’istanza di ricusazione; 226, per il caso di rigetto della querela di falso;
408, per il caso di inammissibilità o improcedibilità dell’opposizione di
terzo o di rigetto per infondatezza dei motivi; 283 e 431, per il caso di
inammissibilità o manifesta infondatezza dell’istanza di inibitoria. Occu-
pandomi di queste norme ho osservato come esse appaiano poco valoriz-
zate nella loro portata sistematica, come testimoniato dalla scarsa risonanza

(28) Cfr. M.G. Baratella, Le pene private, Milano 2006, 201 ss.
(29) Sul punto e sulle norme di seguito citate si rinvia a M.F. Ghirga, Abuso, cit., 94 ss.
giurisprudenza 511

avuta nelle trattazioni manualistiche e non (30). Eppure tali norme presen-
tano un indubbio interesse perché prevedono la condanna al pagamento di
una pena pecuniaria per il solo fatto che l’istanza sia stata rigettata, o
perché dichiarata inammissibile o infondata, senza che perciò sia richiesto
nessun tipo di connotazione soggettiva in termini di dolo o colpa grave,
anche se l’eliminazione dell’automatismo previsto nell’art. 54 da parte
della stessa Corte Costituzionale importa «l’attribuzione al decidente del
potere di apprezzare, nel caso concreto, se sussistono le condizioni per
escludere la condanna alla pena pecuniaria, o se invece la stessa debba
trovare applicazione» (31). Allora ho sostenuto che anche queste disposi-
zioni devono essere collocate in quel quadro normativo, più di recente
disegnato dal legislatore, che ha voluto riconoscere al giudice uno spazio
discrezionale per valutare il caso concreto e sanzionare quelle iniziative
processuali che appaiano abusive.
In questo quadro, l’art. 96, 3˚ comma, svolge il ruolo di norma gene-
rale, ed allora e per scongiurare un’altra possibile censura di illegittimità
costituzionale già sopra adombrata (32) si può ribadire che proprio perché
l’abuso processuale non è qui tipizzato si giustifica il fatto che la pena sia
rimessa ad una valutazione discrezionale del giudice, a differenza di quan-
to previsto nelle fattispecie prima ricordate, che invece e proprio per
questo quantificano la pena o la fissano in un minimo e/o in un massimo.

MARIA FRANCESCA GHIRGA


Professore ordinario nell’Università dell’Insubria

(30) V. la nota precedente.


(31) Cfr. Corte costituzionale 1-21 marzo 2002, n. 78, che ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale dell’art. 54, 3˚ comma, c.p.c., nella parte in cui prevede che l’ordinanza che
dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione «condanna» la parte o il difensore che l’ha
proposta ad una pena pecuniaria anziché prevedere «può condannare».
(32) V. supra nota 12.
CORTE DI CASSAZIONE, Sez. VI civ., sentenza 29 febbraio 2016,
n. 4002
Pres. Finocchiaro – Est. Armano

C. c. S. e altri

Le controversie per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti dell’avvocato nei
confronti del proprio cliente previste dall’articolo 28 l. n. 794/1942 devono essere trattate
con la procedura prevista dall’art. 14 del d.lgs. n. 150/2011 anche nell’ipotesi in cui la do-
manda riguardi l’an della pretesa, senza possibilità per il giudice adito di trasformare il rito
sommario in rito ordinario o di dichiarare l’inammissibilità della domanda (massima non
ufficiale) (1).

(Omissis) 6. – Il Collegio osserva che la l. 18 giugno 2009, n. 69, art. 54, commi 1˚ e
2˚, ha conferito al Governo la delega ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di
riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell’ambito
della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale. Fra i principi e
criteri direttivi indicati al legislatore delegato si ricorda, per ciò che interessa la presente
controversia, quello di cui all’art. 54, comma 4˚, lett. b), n. 2 che prevede: «i procedimenti,
anche se in camera di consiglio, in cui sono prevalenti caratteri di semplificazione della trat-
tazione o dell’istruzione della causa, sono ricondotti al procedimento sommario di cognizio-
ne di cui al libro 4, titolo 1˚, capo 3 bis, c.p.c., come introdotto dall’art. 51 della presente
legge, restando tuttavia esclusa per tali procedimenti la possibilità di conversione nel rito
ordinario (Omissis). Per quanto riguarda il procedimento sommarlo di cognizione è neces-
sario coordinare la l. e il d.lgs. 1˚ settembre 2011, n. 150, artt. 3 e 14-30. Il legislatore dele-
gato, sul presupposto della prevalenza di caratteri di semplificazione della trattazione o del-
l’istruzione della causa, ha individuato diciassette tipi di controversie «obbligatoriamente»
regolate dal rito sommario di cognizione fra le quali, per quello che qui interessa, sono pre-
viste: controversie in materia di liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato (art. 14);
opposizione a decreto di pagamento di spese di giustizia (art. 15).
7. – È previsto che la disciplina del procedimento può variare per ogni singola mate-
ria, poiché è data dalla combinazione tra le disposizioni comuni di cui al d.lgs. n. 150/
2011, art. 3 con quelle prescritte per ogni singola specie di controversia regolata nella
stessa fonte. La competenza può spettare al Giudice di pace (come, ad esempio, nelle
controversie ex art. 18), al Tribunale in composizione collegiale (come, ad esempio, nelle
controversie in materia di liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato ex art. 14),
al Presidente del Tribunale o della Corte d’Appello (come, ad esempio, nelle controver-
sie in materia di spese di giustizia ex art. 15), alla Corte d’Appello quale giudice di unico
grado (come, ad esempio, nelle controversie ex art. 23). Non è prevista la possibilità, in
caso di complessità delle difese delle parti, del passaggio al rito ordinario di cognizione:
ai sensi del d.lgs. n. 150 del 2011, art. 3, comma 1˚, infatti, «1. Nelle controversie disci-
plinate dal Capo 3˚, non si applicano dell’art. 702 ter c.p.c., i commi 2˚ e 3˚». L’art. 4
prevede che è possibile mutare il rito in rito sommario: quando una controversia viene
promossa in forme diverse da quelle previste dal presente decreto, il giudice dispone il
mutamento del rito con ordinanza. L’ordinanza prevista dal comma 1˚ viene pronunciata
dal giudice, anche d’ufficio, non oltre la prima udienza di comparizione delle parti. L’or-
dinanza che decide la causa non è sempre appellabile (non lo è, ad esempio, nelle «con-

Rivista di diritto processuale 2/2017


giurisprudenza 513

troversie in materia di liquidazione degli onorari e diritti di avvocato» d.lgs. n. 150/2011,


ex art. 14). Il d.lgs. n. 150/2011, art. 3 detta le disposizioni comuni alle controversie di-
sciplinate dal rito sommario di cognizione, prevedendo, al comma 1˚, che ad esse non si
applicano dell’art. 702 ter c.p.c., i commi 2˚ e 3˚.
8. – Di conseguenza con l’attuazione della delega viene esclusa la possibilità che nel
giudizio sommario di cognizione obbligatorio il giudice, valutata la complessità della singola
controversia concretamente proposta con il ricorso ex art. 702 bis c.p.c., possa disporne il
passaggio al rito ordinario di cognizione, disposizione che costituiva un esplicito limite im-
posto dalla delega legislativa. Pertanto, quel controllo di concreta compatibilità della singo-
la lite con le forme semplificate del rito, che nel procedimento sommario di cognizione fa-
coltativo di cui agli artt. 702 bis ss. è rimesso alla valutazione discrezionale del giudice, è so-
stituito, nel procedimento sommario obbligatorio disciplinato dal d.lgs. n. 150/2011, art. 3,
da una verifica, astratta ed irrevocabile, compiuta a monte dal legislatore sulla base delle
caratteristiche riscontrate in alcune specie di controversie che hanno ad oggetto determina-
te specifiche materie.
(Omissis)
10. – A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2011 si è posto il problema se la
nuova disciplina debba ritenersi o meno inderogabile. Ai fini di interpretare la nuova nor-
mativa è utile ripercorrere gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità formatisi in
relazione alla previgente l. 13 giugno 1942, n. 794 in materia di «Onorari di avvocato e di
procuratore per prestazioni giudiziali in materia civile». Come già si è detto secondo la tesi
prevalente, il giudizio ordinario di cognizione era ammissibile visto che il presupposto del-
l’esperibilità del procedimento speciale era la natura non contestata del credito e l’esigenza
soltanto di una sua determinazione quantitativa. Infatti, secondo l’orientamento della Su-
prema Corte, lo speciale procedimento camerale di liquidazione di onorari e diritti dell’av-
vocato previsto dalla l. 13 giugno 1942, n. 794, art. 28 e ss. era limitato alla determinazione
del quantum dovuto al professionista e non si estendeva anche all’an della pretesa, ossia ai
suoi ai presupposti: Cass. 23 gennaio 2012, n. 876; Cass. 15 marzo 2010, n. 6225; Cass. 29
marzo 2005, n. 6578; Cass. 21 aprile 2004, n. 7652. Nell’ipotesi in cui l’indagine si estende-
va all’an della prestazione secondo la Cassazione, «trattandosi di indagine incompatibile
con la trattazione nelle forme del rito speciale, vengono meno le ragioni che giustificano la
deroga al principio generale del doppio grado di giudizio ed il procedimento deve svolgersi
secondo il rito ordinario» (Cass. 14 ottobre 2010, n. 21261; Cass. 9 settembre 2008, n.
23344). Non vi era univocità sulla natura del provvedimento che doveva essere pronunciato
dal Giudice erroneamente adito. Infatti una parte della giurisprudenza di legittimità, in ipo-
tesi di non applicabilità della speciale procedura di liquidazione dei compensi per le presta-
zioni giudiziali degli avvocati in materia civile, regolata dalla l. 13 giugno 1942, n. 794, artt.
28 e ss. riteneva che era necessaria la trasformazione del rito, ossia la prosecuzione del pro-
cedimento con l’ordinario rito di cognizione: Cass. 24 febbraio 2004, n. 3637: Cass. 30 ago-
sto 2001, n. 11346. Se la mancanza del presupposto emergeva in occasione della compari-
zione delle parti in camera di consiglio, il giudice adito doveva limitarsi a dichiarare l’inam-
missibilità del ricorso e, nell’ipotesi di regolare instaurazione del contraddittorio, doveva or-
dinare che il procedimento proseguisse secondo l’ordinario rito di cognizione avanti all’au-
torità giudiziaria competente» (Cass. 27 marzo 2001, n. 4419, Cass. 5 agosto 2011, n.
17053; Cass. 9 settembre 2008, n. 23344). Un altro problema concerneva la natura di sen-
tenza od ordinanza del provvedimento conclusivo del procedimento e, dunque, il regime
dell’impugnazione, nel caso di erronea trattazione e decisione della causa.
514 rivista di diritto processuale 2017

Secondo la tesi della prevalente della giurisprudenza della Cassazione, in tali casi
operava la prevalenza della natura sostanziale del provvedimento sulla sua forma. Pertan-
to, qualora il Giudice adito, a conclusione di un procedimento instaurato ai sensi della l.
n. 794 del 1942, artt. 28 ss. non si fosse limitato a decidere sulla controversia tra avvoca-
to e cliente circa la determinazione della misura dei compensi, ma si fosse pronunciato
anche sui presupposti del diritto al compenso, relativi all’esistenza e alla persistenza del
rapporto obbligatorio, l’intero giudizio doveva concludersi in primo grado con un prov-
vedimento che, quand’anche adottato in forma di ordinanza, aveva valore di sentenza e,
dunque, poteva essere impugnato con il solo mezzo dell’appello (Cass. 3 febbraio 2012,
n. 1666). Analogamente, nel caso inverso, l’intero giudizio doveva concludersi in primo
grado con un provvedimento che, quand’anche adottato in forma di sentenza, aveva va-
lore di ordinanza, in quanto tale sottratta all’appello ed impugnabile solo con il ricorso
per cassazione ex art. 111 Cost. Cass. civile, sez. un., 11 gennaio 2011, n. 390 (seguita da
Cass. 19 maggio 2011, n. 11024) ha temperato il predetto criterio della prevalenza della
sostanza sulla forma del provvedimento, facendo applicazione del principio dell’apparen-
za, affermando che, in tema di opposizione a decreto ingiuntivo per onorari e altre spet-
tanze dovuti dal cliente al proprio difensore per prestazioni giudiziali civili, al fine di in-
dividuare il regime impugnatorio del provvedimento che ha deciso la controversia, assu-
me rilevanza la forma adottata dal giudice, ove la stessa sia frutto di una consapevole
scelta, che può essere anche implicita e desumibile dalle modalità con le quali si è in con-
creto svolto il relativo procedimento.
11. – Tenendo conto dei principi espressi in passato nella suddetta materia dalla
giurisprudenza di legittimità è necessario esaminare in che limiti se ne può tenere conto
anche per le controversie attualmente disciplinate dal d.lgs. n. 150/2011. Secondo la dot-
trina prevalente e parte della giurisprudenza di merito nulla sarebbe sostanzialmente
cambiato rispetto al passato, avendo il procedimento d.lgs. n. 150/2011, ex art. 14 man-
tenuto le medesime caratteristiche che aveva quello disciplinato dalla l. n. 794/1942, art.
29 tenuto anche conto che il d.lgs. n. 150/2011, art. 14 si limita a prevedere che il rito
sommario di cognizione regola le «controversie previste dalla l. 13 giugno 1942, n. 794,
art. 28», senza prevedere alcuna modifica riguardo all’ambito di applicazione di tale ulti-
ma disposizione Nel caso di contestazioni sull’an del rapporto professionale la gran parte
della dottrina, in aderenza alla giurisprudenza di legittimità formatasi nella vigenza della
normativa precedente, ha escluso il mutamento del rito sul presupposto che le difese
svolte dalle parti richiedano un’istruzione non sommaria ai sensi dell’art. 702 ter c.p.c.,
comma 2˚, tenuto conto che il d.lgs. n. 150/2011, art. 3, comma 1˚, ne prevede espressa-
mente l’inapplicabilità. In presenza di contestazioni sull’an, ed anche quando l’inesisten-
za dei presupposti per il procedimento speciale emerga all’esito della comparizione delle
parti, il giudice del procedimento speciale deve limitarsi ad una pronuncia di inammissi-
bilità. A sostegno di questa tesi, è stata richiamata la previsione di cui al d.lgs. n. 150/
2011, art. 14, comma 3˚, (mutuata dalla l. n. 794/1942, art. 29, comma 3˚), relativa alla
possibilità per le parti di stare in giudizio personalmente, da cui è possibile evincere che,
allorquando le eccezioni del convenuto comportino un ampliamento del thema deciden-
dum alla sussistenza della pretesa del ricorrente, il giudizio non possa proseguire perché,
nell’ipotesi in cui il resistente non si sia avvalso dell’assistenza tecnica, egli si troverebbe
in posizione di inferiorità rispetto alla controparte proprio nel momento in cui il giudizio
diviene più complesso.
12. – In senso contrario alla tesi in esame, si è peraltro osservato che il rito sommario di
cognizione ex art. 702 bis ss. c.p.c., garantisce comunque una cognizione piena della posizione
giurisprudenza 515

soggettiva dedotta in giudizio, seppur con una trattazione ed un’istruzione semplificate e met-
te in crisi la premessa da cui muoveva il predetto orientamento giurisprudenziale. È stato ri-
chiamato il d.lgs. n. 150/2011, art. 3, comma 1˚, nella parte in cui esclude l’applicabilità del-
l’art. 702 ter c.p.c., comma 2˚, ai sensi del quale il Giudice, se «rileva che la domanda non
rientra tra quelle indicate nell’art. 702 bis, la dichiara inammissibile. Nello stesso modo prov-
vede sulla domanda riconvenzionale». La predetta norma precluderebbe infatti al giudice,
d.lgs. n. 150/2011, adito ex art. 14 di dichiarare inammissibile la domanda anche qualora l’og-
getto del procedimento si estenda all’accertamento dei presupposti del diritto dell’avvocato al
compenso professionale, cosı̀ superando il precedente orientamento giurisprudenziale della
Cassazione di cui si è sopra dato conto. Inoltre, il d.lgs. n. 150/2011, art. 4 consente il muta-
mento del rito in ipotesi di controversia promossa con forme diverse da quelle previste, cosı̀
sembrando riferirsi all’ipotesi dell’errore sul rito compiuto ab origine, e non alla opportunità/
necessità, non derivante da errore iniziale, che la controversia, per effetto delle argomentazio-
ni difensive del convenuto, proceda con rito diverso. I sostenitori questa tesi rilevano che la
norma può essere letta estensivamente ed applicata anche nelle ipotesi in cui la scelta del rito
«incongruo» non sia dipesa da un errore del ricorrente (ossia dell’avvocato) ma dalle difese
del convenuto, che hanno determinato l’inapplicabilità del rito sommario, con le contestazioni
relative all’an e non solo al quantum debeatur. In sintesi, secondo la tesi in esame, il ricorso
sommario proposto dall’avvocato sarebbe suscettibile di evolvere, previa conversione del rito
d.lgs. n. 150/2011, ex art. 4 in rito ordinario, allorché il convenuto contesti anche l’an o pro-
ponga domanda riconvenzionale).
13. – Infine, secondo una terza tesi, l’intero giudizio di liquidazione dei compensi,
comprensivo dei temi sull’an debeatur, dovrebbe essere trattato con il «nuovo» rito som-
mario. Conseguentemente, nel caso in cui il giudizio in tale materia venga introdotto con
rito ordinario e, dunque, con atto di citazione (o con atto di citazione in opposizione av-
verso il decreto ingiuntivo ottenuto dall’avvocato), il Presidente del Tribunale o della Se-
zione tabellarmente competente dovrebbe: disporre il mutamento del rito da ordinario in
sommario ai sensi del d.lgs. n. 150/2011, art. 4; nominare il Giudice relatore; fissare l’u-
dienza di comparizione parti avanti al Collegio per la trattazione. La Corte ritiene di ade-
rire a questa ultima tesi tenendo conto della la pienezza della cognizione che, secondo la
maggioranza della dottrina e la stessa relazione di accompagnamento, sarebbe assicurata
da questo procedimento e nel rispetto dell’impianto generale del d.lgs. n. 150/2011, in
cui la tipologia del rito è il frutto di una decisione legislativa senza possibilità di scelte di-
screzionali della parte o del giudice. Infatti in tal modo è rispettata la ratio che ha guida-
to il legislatore delegato secondo cui il controllo di concreta compatibilità della singola li-
te con le forme semplificate del rito, che nel procedimento sommario di cognizione facol-
tativo di cui agli artt. 702 bis ss. è rimesso alla valutazione discrezionale del giudice, è so-
stituito, nel procedimento sommario obbligatorio disciplinato dal d.lgs. n. 150/2011, art.
3, da una verifica, astratta ed irrevocabile, compiuta a monte da legislatore sulla base del-
le caratteristiche riscontrate in alcune specie di controversie che hanno ad oggetto deter-
minate specifiche materie. Una tale soluzione ha evidenti vantaggi di economia proces-
suale e sarebbe conforme al principio di conservazione degli atti processuali, evitando la
declaratoria di inammissibilità che è espressamente esclusa dal d.lgs. n. 150/2011, art. 3,
comma 1˚, nella parte in cui esclude l’applicabilità dell’art. 702 ter c.p.c., comma 2˚. Sa-
rebbe rispettato il d.lgs. n. 150/2011, art. 4 che disciplina in via diretta soltanto l’ipotesi
dell’instaurazione, mediante forme errate, di una controversia che dovrebbe essere tratta-
ta secondo uno dei riti semplificati dal d.lgs. n. 150/2011; in altri termini, la disposizione
non regola espressamente il caso in cui venga instaurata, mediante uno dei riti semplifica-
516 rivista di diritto processuale 2017

ti, una controversia che non rientra nell’ambito di applicazione dello stesso decreto. Tale
soluzione è in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale con la sentenza del
26 aprile 2014, n. 65 che, con riferimento alla dedotta violazione dei principi della legge
delega riferita al d.lgs. n. 150/2011, art. 3, comma 1˚ ed in particolare all’esclusione della
convertibilità del rito sommario, ha rilevato che la norma in esame costituisce immediata
applicazione del criterio direttivo di cui alla l. n. 69/2009, art. 54, comma 4˚, lett. b), n.
2), il quale nel ricondurre al modello del procedimento sommario quei procedimenti nei
quali sono prevalenti caratteri di semplificazione della trattazione o dell’istruzione della
causa afferma che resta «esclusa per tali procedimenti la possibilità di conversione nel ri-
to ordinario». La non convertibilità del rito sommario discende quindi dalla espressa
prescrizione impartita dalla legge delega (l. n. 69/2009, art. 54, comma 4˚, lett. b, n. 2) e
corrisponde altresı̀ alla inammissibilità ripetutamente affermata anche prima della rifor-
ma del 2009 del procedimento speciale previsto dalla l. n. 794/1942 nel caso in cui il the-
ma decidendum si estenda a questioni che esulano dalla mera determinazione del com-
penso. Il divieto di conversione del rito è stabilito dal d.lgs. n. 150/2011, art. 3, comma
1˚, per le controversie regolate dal rito sommario di cognizione; conseguentemente la ri-
chiesta caducazione di tale divieto, riferita ai soli procedimenti di liquidazione degli ono-
rari forensi, costituirebbe un’eccezione rispetto al modello procedimentale prescelto dal
medesimo d.lgs. n. 150/2011. Siffatta eccezione risulterebbe incompatibile con le finalità,
perseguite dalla riforma del 2011, di riduzione e semplificazione dei riti civili, introdu-
cendo un’ulteriore particolarità ad un sistema processuale, che pur essendo ispirato alla
finalità di riportare una molteplicità di procedimenti speciali ad una (almeno tendenziale)
uniformità conserva tuttora elementi di innegabile eccentricità. Si osserva che il giudizio
conclusosi con il provvedimento oggetto oggi di impugnazione era stata iniziato corretta-
mente con ricorso davanti al Tribunale competente in composizione collegiale. Di conse-
guenza ha errato il Tribunale a non proseguire il procedimento nelle forme del rito som-
mario di cognizione ex art. 702 bis e ss. c.p.c. ed ha errato nel dichiarare l’inammissibilità
in presenza di contestazione sull’an della pretesa. Il Tribunale era tenuto a provvedere
sulla domanda e sulle contestazioni sull’an proposte dalla parte convenuta. Il ricorso de-
ve essere accolto e la ordinanza impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione del Tri-
bunale di Bari che si atterrà al seguente principio di diritto: Le controversie previste dal-
la l. 13 giugno 1942, n. 794, art. 28 come modificato dal d.lgs. n. 150/2011, art. 34 ed a
seguito dell’abrogazione della l. n. 794/1942, artt. 29 e 30, per la liquidazione delle spe-
se, degli onorari e dei diritti nei confronti del proprio cliente da parte dell’avvocato de-
vono essere trattate con la procedura prevista dal d.lgs. 1˚ settembre 2011, n. 150, art. 14
anche in ipotesi che la domanda riguardi l’an della pretesa, senza possibilità per il giudi-
ce adito di trasformare il rito sommario in rito ordinario o di dichiarare l’inammissibilità
della domanda (Omissis).

Liquidazione del compenso degli avvocati e «semplificazione» dei riti


(art. 14 d.lgs. n. 150/2011)

1. – La sperimentazione sul campo del procedimento speciale per la


liquidazione del compenso agli avvocati – come costruito dall’art. 14 d.lgs.
n. 150/2011 su riduzione e semplificazione dei riti civili – non manca di
giurisprudenza 517

destare dubbi e perplessità (conferma, in fin dei conti, che l’obiettivo di


«semplificare» perseguito dal decreto è al momento vanificato) (1). Uno
dei nodi controversi riguarda il suo ambito di applicazione (2) nell’ipotesi
in cui la lite, oltre a interessare la determinazione quantitativa del dovuto,
si estenda, all’esito delle difese del convenuto, all’esistenza stessa del diritto
alla prestazione professionale (3). La questione – piuttosto pacifica sotto la
vigenza degli originari artt. 28 e 29 l. n. 794/1942 (4) che disciplinavano il
procedimento – era da tempo assestata, in virtù di una stabile giurispru-
denza (5) avallata dalla dottrina prevalente (6), nel senso di limitare l’ope-

(1) Per queste osservazioni, a caldo, ma probabilmente da confermare dopo i primi


anni di applicazione del d.lgs. n. 150/2011, Tiscini, Commento all’art. 3, in La semplifica-
zione dei riti civili, a cura di B. Sassani e R. Tiscini, Roma 2011, 3 ss.
(2) Sembra invece non costituiscano motivo di dubbio gli ulteriori profili dell’ambito
applicativo – per i quali va riprodotta la disciplina previgente – quanto all’invocabilità del
rito per le prestazioni svolte nei soli procedimenti civili (non penali) relativi ad attività
giudiziale (non stragiudiziale). Balena, Commento all’art. 14, in Codice di procedura civile
commentato. La ‘semplificazione’ dei riti e le altre riforme processuali 2010-2011, diretto da
C. Consolo, Milano 2012, 191 s.; Abbamonte, Commento all’art. 14, in Commentario alle
riforme del processo civile, dalla semplificazione dei riti al decreto sviluppo, a cura di Martino
e Panzarola, Torino 2011, 185 ss., spec. 190; Filiberto, Liquidazione degli onorari e diritti di
avvocato, in Riordino e semplificazione dei procedimenti civili. Commentario al decreto legi-
slativo 1˚ settembre 2011, n. 150, a cura di Santangeli, Milano 2012, 497 ss., spec. 512;
Perin, Panoramica e problemi applicativi della ‘nuova’ semplificazione dei riti di cui al d.lgs. n.
150/11, Velletri 2012, passim, spec. 36 ss.; Cea, Il nuovo procedimento per la liquidazione dei
compensi all’avvocato al vaglio della Suprema Corte, in Foro it. 2016, I, 1722 ss., spec. 1726.
(3) Varie le contestazioni prospettabili intorno al diritto al compenso: sussistenza e
limiti del mandato, intervenuta prescrizione del diritto, o altre eccezioni sulla sua perma-
nenza ecc.
(4) La Relazione ministeriale alla l. n. 794/1942, in Le leggi 1942, 721 precisava che
quello contemplato dagli artt. 28 e 29 cit. è «un procedimento sollecito di determinazione
degli onorari, atto a troncare od eliminare liti tra professionisti e clienti, liti particolarmente
delicate per la categoria professionale». Il riferimento alla «determinazione degli onorari» –
da leggersi in combinato con la specialità del rito – è stato interpretato come univocamente
diretto alle contestazioni del solo quantum della pretesa (sul tema Bulgarelli, Il procedimento
di liquidazione degli onorari di avvocato, in Giust. civ. 2007, I, 1336).
(5) Cass. 21 aprile 2004, n. 7652; Cass. 31 agosto 2005, n. 17565; Cass. 29 marzo 2005,
n. 6578; Cass. 4 gennaio 2006, n. 29; Cass. 10 agosto 2007, n. 17622; Cass. 5 novembre
2007, n. 23074; Cass. 9 settembre 2008, n. 23344, in Foro it. 2009, I, 1824, con nota
contraria di Cipriani e De Luca; Cass. 4 giugno 2010, n. 13640; Cass. 15 marzo 2010, n.
6225; Cass. 14 ottobre 2010, n. 21233; Cass. 5 agosto 2011, n. 17053; Cass. 23 gennaio
2012, n. 876.
(6) Andrioli, Sugli artt. 28 e 30 della l. 13 giugno 1942 sugli onorari dei professionisti
forensi, in Foro it. 1951, I, 114; Garbagnati, Procedimento sommario di opposizione a decreto
ingiuntivo, in questa Rivista 1968, 200; D’Amelio, Sulla procedura speciale per la liquidazione
dei compensi agli avvocati e suoi limiti, in Foro it. 1958, 230; Ravazzi, La delimitazione
del petitum del rito camerale nella liquidazione dei compensi agli avvocati e procuratori, in
Giur. it. 1971, IV, 73; Bulgarelli, op. cit., 1336. Non mancavano tuttavia, anche prima della
ultima riforma, autorevoli voci in direzione contraria (Cipriani, Sul procedimento per la
518 rivista di diritto processuale 2017

ratività del rito speciale alle liti relative al quantum del debito professio-
nale, senza possibilità che le difese del cliente (nelle forme dell’eccezioni o
di una riconvenzionale) potessero giustificare l’indagine sulla sussistenza in
sé del diritto alla prestazione.
Il nuovo regime processuale dell’art. 14 d.lgs. n. 150/2011 (che sosti-
tuisce il modello della legge del 1942 con quello sommario di cognizione)
offre linfa al dubbio ed apre la strada a contrasti interpretativi che al
momento dividono la giurisprudenza di legittimità (7), non meno che di
merito (8).
È dunque evidente l’«innovatività» della decisione che si annota (9),
laddove, rompendo con il passato, stabilisce che le controversie relative
alla liquidazione del compenso agli avvocati «devono essere trattate con la
procedura prevista dall’art. 14 d.lgs. n. 150/2011, anche nell’ipotesi in cui
la domanda riguardi l’an della pretesa, senza possibilità per il giudice adito
di trasformare il rito sommario in ordinario o di dichiarare l’inammissibi-
lità della domanda».

2. – Stando alla Relazione Illustrativa al d.lgs. n. 150/2011 (10), ine-


quivoca sembra l’intenzione del riformatore di non incidere sull’ambito di
applicazione del procedimento speciale, introducendone una mera modi-
fica procedimentale, in linea con la prospettiva della «riduzione e sempli-
ficazione» su cui si proietta la novella. Resterebbero perciò fermi – secon-

liquidazione agli onorari degli avvocati, in Foro it. 2009, I, 1824; De Luca, Sul procedimento
per la liquidazione degli onorari di difensore, in Rassegna forense 2009, 746).
(7) In linea con la sentenza in epigrafe, Cass. 11 gennaio 2017, n. 548; in direzione
contraria, seguendo la strada percorsa dalla giurisprudenza previgente, Cass. 14 giugno 2016
n. 12248; Cass. 5 ottobre 2015, n. 19873, entrambe affrontando il tema dell’impugnabilità
dell’ordinanza che abbia (erroneamente) statuito sull’an della pretesa (appellabile e non
ricorribile per cassazione, in virtù del principio di prevalenza della sostanza sulla forma
già invocato dalla giurisprudenza relativa alla normativa previgente dell’art. 28 l. n. 794/
1942).
(8) In linea con l’orientamento tradizionale, che nega l’estendibilità del rito speciale alle
controversie sull’an debeatur, Trib. Mantova 4 ottobre 2016; Trib. Milano 22 settembre
2016. Contra, con una motivazione a cui la decisione in commento sembra conformarsi,
Trib. Foggia 25 settembre 2012.
(9) Anche in Foro it. 2016, I, 1712, con osservazioni di Barone e nota di Cea.
(10) Ove si legge che «non è stato ritenuto necessario specificare che l’oggetto delle
controversie in esame è limitato alla determinazione degli onorari forensi, senza che possa
essere esteso, in queste forme, anche ai presupposti del diritto al compenso, o ai limiti del
mandato, o alla sussistenza di cause estintive o limitative. Tale conclusione, ormai costante-
mente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità, non viene in alcun modo incisa dalla
presente disciplina, in assenza di modifiche espresse dalla norma che individua i presupposti
dell’azione, contenuta nella l. 13 giugno 1942 n. 794».
giurisprudenza 519

do l’impostazione assegnata alla riforma – i limiti dell’oggetto del giudizio


sommario. Sennonché, il transito dal vecchio al nuovo regime ha generato
modifiche non indolori rispetto al suo ambito applicativo, ponendosi pro-
blemi un tempo non emersi; con la conseguenza che – a dispetto dei
pronostici – la totale trasposizione dei confini oggettivi non è poi cosı̀
facile da realizzare.
I problemi sorgono quando occorre interrogarsi sulle sorti del proce-
dimento qualora, proposta in principio la domanda in relazione alla cor-
retta quantificazione della parcella, il cliente convenuto si difenda conte-
stando l’esistenza o i limiti del mandato, o comunque l’attuale sussistenza
del diritto al compenso. Stesso a dirsi, laddove la domanda verta ab origine
sull’oggetto della prestazione, oltre che sulla sua quantificazione.
In passato la questione era risolta aprendo la via a plurime alternative.
La soluzione più severa era quella che imponeva la declaratoria di inam-
missibilità, chiudendo il processo, con conseguente onere per la parte di
riproporre la domanda (11). Altre strade erano tuttavia percorribili al fine
di conservare vitalità alla domanda originaria. La causa poteva essere
instaurata sin dall’inizio come processo di ordinaria cognizione, essendo
quest’ultimo alternativo al rito speciale dell’art. 28 cit. (12); poteva essere
introdotta nelle forme monitorie, e dunque – dopo il conseguimento del
decreto ingiuntivo – con opposizione al decreto eventualmente ottenuto
sulla quantificazione; poteva ancora confluire nel giudizio ordinario a se-
guito di conversione del procedimento speciale (ove la contestazione sul-
l’an della prestazione fosse sopravvenuta rispetto all’instaurazione della
causa) (13), opzione possibile qualora il rito speciale fosse divenuto incom-
patibile con l’ampliamento in corso di causa dei confini oggettivi del
giudizio.
Varato il nuovo modello processuale dell’art. 14 d.lgs. n. 150/2011, si
è affacciato il dubbio se tali alternative fossero ugualmente invocabili.
Ferma restando l’utilizzabilità del rito monitorio (con la precisazione che
l’eventuale opposizione, stando a quanto chiarisce lo stesso art. 14 cit., va
costruita con il procedimento sommario), i dubbi sorgono, sia intorno

(11) In questo senso, Cass. 27 marzo 2001, n. 4419; Cass. 9 settembre 2008, n. 23344,
cit.; Cass. 4 giugno 2010, n. 13640; Cass. 5 agosto 2011, n. 17053, cit. Il provvedimento era
ritenuto non ricorribile per cassazione, non avendo natura definitiva, dal momento che la
domanda poteva sempre essere riproposta nelle forme ordinarie (Cass. 1˚ dicembre 2000, n.
15388; Cass. 29 gennaio 1996, n. 672).
(12) Cass. 1˚ dicembre 2000, n. 15388; Cass. 29 gennaio 1996, n. 672, cit.
(13) Cass. 20 aprile 1993, n. 4619; Cass. 27 febbraio 1995, n. 2229; Cass. 30 agosto
2001, n. 11346; Cass. 24 febbraio 2004, n. 3637; Cass. 14 ottobre 2010, n. 21233, cit.
520 rivista di diritto processuale 2017

all’invocabilità ab initio del giudizio ordinario quale alternativa al somma-


rio – dal momento che quest’ultimo, nelle intenzioni del d.lgs. n. 150/
2011, è «esclusivo» per le controversie ivi esplicitamente previste – sia
intorno alla possibilità di conversione del rito sommario in ordinario (a
seguito di estensione oggettiva della lite in corso di causa), tenuto conto
della espressa disapplicazione, nel «modello sommario per la semplifica-
zione», dell’art. 702 ter, comma 3˚, c.p.c. (passaggio dal rito sommario
all’ordinario qualora le difese del convenuto richiedano una istruzione
«non sommaria») (14).
Esclusa la conversione dell’art. 702 ter, comma 3˚, c.p.c. (reso unica via
il procedimento dell’art. 14 cit.) si è, in altri termini, ritenuto non più
invocabile il giudizio ordinario, né qualora l’oggetto della contestazione
sia inizialmente posto dal professionista in termini di an e quantum, né a
seguito di conversione all’esito delle difese del convenuto (accessibile in-
vece l’opposizione al decreto ingiuntivo, nelle modalità evocate dallo stesso
art. 14 cit.) (15). Unico procedimento dunque quello sommario di cogni-
zione, alla condizione che an e quantum della pretesa (ove entrambi in
contestazione) siano collocati su due giudizi diversi (con buona pace del
simultaneus processus) (16). Regola questa – va detto sin da ora, in sintonia
con la sentenza che si annota – che finisce per scontrarsi non solo con le

(14) Ciò che induce a ritenere che in tale tipo di controversie quello sommario valga
quale rito «esclusivo», essendo la valutazione di «sommarietà» e di compatibilità del relativo
contenzioso con il modello procedimentale effettuata a priori dal legislatore piuttosto che
lasciata alla discrezionalità valutativa del giudice.
(15) In questo senso, Carratta, La ‘semplificazione’ dei riti civili e le nuove modifiche del
processo civile, Torino 2012, 61, il quale, invocando l’art. 40, comma 3˚, c.p.c., giunge
ugualmente alla conclusione secondo cui, ove nel corso del procedimento dell’art. 14 cit.
emergesse una contestazione sull’an della prestazione, il procedimento sarebbe destinato a
proseguire con le forme del rito ordinario, ma senza scissione tra le domande; nello stesso
senso anche Perin, Panoramica, cit., 38. Ritiene invece tuttora necessario che il procedimen-
to prosegua nelle forme ordinarie, Abbamonte, Commento all’art. 14, cit., 194. In una
lettura «a caldo» del d.lgs. n. 150/2011, avevamo ipotizzato (Tiscini, Commento all’art. 3,
cit., 32) l’applicabilità nella specie dell’art. 702 ter, comma 4˚, c.p.c., con conseguente
potere-dovere del giudice di disporre la separazione delle cause (soluzione a cui pare aderire
Chizzini, Concinnatio, Note introduttive al d.lgs. n. 150/2011 sulla cd. semplificazione dei
riti, in Giusto proc. civ. 2011, 969 ss., spec. 990), non senza tuttavia rilevarne l’illogicità,
tenuto conto della contrarietà della disposizione all’interesse per il simultaneus processus. Il
tutto muoveva dal presupposto – all’epoca apparentemente indiscutibile, tenuto conto del
tenore del decreto e della Relazione illustrativa – di dover escludere con la nuova disciplina
qualsiasi modifica sull’ambito applicativo del procedimento. Alla luce dell’interpretazione
«avanguardistica» verso cui opta oggi la Corte di cassazione (seppure non senza contrasti),
l’opzione della separazione delle cause (già all’epoca criticabile e criticata (Abbamonte, op.
cit., 192) può senz’altro abbandonarsi.
(16) V. Infra § 4.
giurisprudenza 521

mutate sembianze del nuovo «modello sommario di cognizione», quale


rito caratterizzato – nel diffuso sentire (17) – dalla pienezza della cognizio-
ne (18), ma anche con l’atteggiamento del riformatore degli ultimi anni di
fare di quest’ultimo il «prototipo» di giudizio, capace di fagocitare ogni
controversia, quale che ne sia l’ambito applicativo (e con soli limiti, even-
tualmente, in punto di competenza) (19).

3. – Ai dubbi, la sentenza offre una soluzione condivisibile (20) per


evidenti meriti di semplificazione (seppure al prezzo di qualche sacrifi-
cio) (21), meriti a cui, in un sistema processuale in affanno quale il nostro,
va senz’altro accordata priorità. Il percorso argomentativo muove dal ca-
rattere «esclusivo» del modello sommario nel d.lgs. n. 150/2011, il quale –
a differenza di quello «da codice» degli artt. 702 bis ss. c.p.c. (22) e di
quello che ruota intorno al neointrodotto art. 183 bis c.p.c. (c.d. «conver-
tito») – vale quale unica strada percorribile per un certo tipo di liti; esso
muove poi dalla sua natura «pienamente cognitiva». Si aderisce cosı̀ alla
tesi che ritiene trattabile con il «nuovo» (23) rito sommario l’intero giudizio
di liquidazione dei compensi all’avvocato (comprensivo dei temi sull’an
debeatur). E ciò «tenendo conto della pienezza della cognizione che, se-

(17) Per tutti, Balena, Il procedimento sommario di cognizione, in Foro it. 2009, V, 328;
Caponi, Un modello recettivo delle prassi migliori: il procedimento sommario di cognizione,
ivi, 2009, V, 337; Biavati, Appunti introduttivi sul nuovo processo a cognizione semplificata, in
Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, 188; Dittrich, Il procedimento sommario di cognizione, in
questa Rivista 2009, 1587; Martino, Conversione del rito in sommario e processo semplificato
di cognizione, in questa Rivista 2015, 916; Perin, Panoramica, cit., 12 ss. Sul punto, sia
consentito rinviare a Tiscini, Commentario del codice di procedura civile, diretto da Como-
glio, Consolo, Sassani e Vaccarella, vol. VV, tomo 2˚, Milano 2014, 633 ss.; Id., Il procedi-
mento sommario di cognizione, fenomeno in via di gemmazione, in questa Rivista 2017,
112 ss.
(18) Balena, Commento all’art. 14, cit., 196 ss.; De Luca, Nuove norme e vecchi problemi
del procedimento per la liquidazione degli onorari agli avvocati, in Giusto proc. civ. 2013, 127
ss., spec. 136 ss.; Cea, Il nuovo procedimento per la liquidazione dei compensi all’avvocato,
cit., 1725, quest’ultimo favorevolmente annotando la sentenza in epigrafe.
(19) Sul tema, più di recente, si vis, Tiscini, op. ult. cit.
(20) In senso favorevole Cea, Il nuovo procedimento, cit., 1725, criticando peraltro la
soluzione prediletta sotto il regime previgente, in quanto contraria alla tradizione prove-
niente dal codice del 1865.
(21) Amplius infra § successivo.
(22) Per la tripartizione tra sommario «da codice», sommario «convertito», e sommario
«per la semplificazione», v. Martino, Conversione, cit., 916; nonché Tiscini, Il procedimento
sommario, cit., 113.
(23) Questa la qualificazione del modello sommario per distinguerlo da quello dell’art.
28 cit., segnando – anche con riferimento all’ambito di applicazione – uno stacco rispetto al
regime previgente.
522 rivista di diritto processuale 2017

condo la maggioranza della dottrina e la stessa relazione di accompagna-


mento, sarebbe assicurata da questo procedimento e nel rispetto dell’im-
pianto generale del d.lgs. n. 150/2011, in cui la tipologia del rito è il frutto
di una decisione legislativa senza possibilità di scelte discrezionali della
parte o del giudice». Sono queste caratteristiche – a dire della sentenza –
che rispettano la ratio del procedimento secondo cui il controllo di con-
creta compatibilità della singola lite con le forme semplificate – ordinaria-
mente rimesso alla valutazione discrezionale del giudice – è realizzato nel
d.lgs. n. 150/2011 (art. 3) «da una verifica, astratta ed irrevocabile, com-
piuta a monte da legislatore sulla base delle caratteristiche riscontrate in
alcune specie di controversie che hanno ad oggetto determinate specifiche
materie».
A condurre verso questa soluzione sono gli «evidenti vantaggi di eco-
nomia processuale», nonché la migliore compatibilità con il principio di
conservazione degli atti processuali, «evitando la declaratoria di inammis-
sibilità che è espressamente esclusa dal d.lgs. n. 150/2011, art. 3, comma
1˚, nella parte in cui esclude l’applicabilità dell’art. 702 ter c.p.c., comma
2˚». In più, viene cosı̀ rispettato l’art. 4 d.lgs. n. 150/2011, che disciplina
soltanto l’ipotesi dell’instaurazione, mediante forme errate, di una contro-
versia che dovrebbe essere trattata secondo uno dei riti semplificati, men-
tre «non regola espressamente il caso in cui venga instaurata, mediante
uno dei riti semplificati, una controversia che non rientra nell’ambito di
applicazione dello stesso decreto».
Si tratta poi di una soluzione in linea con la posizione della Corte
costituzionale (24) che – quanto all’asserita violazione dei principi della
legge delega ad opera dell’art. 3 d.lgs. cit. – ne individua di contro la
piena conformità al criterio direttivo dell’art. 54, comma 4˚, lett. b), n.
2) l. n. 69/2009, che, nel ricondurre al «modello sommario di cognizione»
i procedimenti in cui prevalgono caratteri di semplificazione della tratta-
zione o dell’istruzione della causa, stabilisce che resta «esclusa per tali
procedimenti la possibilità di conversione nel rito ordinario».
Il divieto di conversione, in altri termini, è frutto di espressa previsione
legislativa, sicché ammetterla nel procedimento per la liquidazione del
compenso agli avvocati finirebbe per valere quale eccezione (inammissibi-
le) rispetto al profilo procedimentale prescelto dal d.lgs. n. 150/2011 e
perciò «incompatibile con le finalità, perseguite dalla riforma del 2011, di
riduzione e semplificazione dei riti civili, introducendo un’ulteriore parti-

(24) Corte cost. 1˚ aprile 2014, n. 65, in Foro it. 2014, I, 1363.
giurisprudenza 523

colarità ad un sistema processuale, che pur essendo ispirato alla finalità di


riportare una molteplicità di procedimenti speciali ad una (almeno ten-
denziale) uniformità conserva tuttora elementi di innegabile eccentricità».
È dunque l’intero contesto normativo in cui si inserisce il «modello som-
mario di cognizione» applicabile alle liti in esame a valere quale base su cui
va costruita la tesi che estende l’ambito applicativo alle pretese relative alla
sussistenza del diritto al compenso professionale.
Sul resto la sentenza tace ed omette perciò di affrontare profili pro-
blematici pure affacciatisi nel tempo, a discredito della soluzione da ultimo
condivisa dalla Corte (25).

4. – Nei lunghi anni di vigenza del vecchio regime processuale (artt. 28


e 30 cit.), nonché nel poco tempo in cui il nuovo modello ha operato (art.
14 d.lgs. n. 150/2011), pensiero teorico e pratico non hanno esitato a
giustificare la soluzione finora prevalsa (che riduce l’ambito applicativo
alle sole liti sulla quantificazione del credito professionale) sulla base di
talune incoerenze verso cui quella opposta altrimenti condurrebbe.
Si è osservato, innanzi tutto, come l’applicazione del procedimento
speciale alle liti sul diritto al compenso in sé esporrebbe quest’ultimo
(diritto pieno e dall’accertamento giudiziale assai più complesso di quello
sulla determinazione di importi) ad un giudizio in unico grado (di merito)
e con la sola impugnazione in cassazione ex art. 111, comma 7˚, cost. (26).
Si tratta tuttavia di profilo critico facilmente superabile (e superato) (27) in
considerazione dell’assenza di alcuna copertura costituzionale al principio
del doppio grado di giurisdizione di merito (28); né d’altra parte, questo
sarebbe il primo caso di controversia «in unico grado» su diritti (gli
esempi sono tanti e sotto gli occhi di tutti). Piuttosto, la soluzione che
amplia l’ambito di applicazione (condivisa dalla sentenza in epigrafe) si

(25) Questioni su cui ci si soffermerà infra § successivo.


(26) È da tempo stabile la giurisprudenza nel ritenere ricorribile per cassazione ai sensi
dell’art. 111, comma 7˚, Cost. l’ordinanza emessa nel procedimento speciale. Fu anzi proprio
in questo contesto che nel lontano 1953 le Sezioni Unite (Cass., sez. un., 30 luglio 1953, n.
2593, in Giur. it., 1954, I, 1, 453, con nota di Azzolina; in Foro it. 1953, I, 1248; in Giur.
compl. Cass. civ. 1953, 205, con note di Bianchi d’Espinosa e Mongiardo) inaugurarono la
nozione di cd. sentenza in senso sostanziale, estendendo la portata applicativa del precetto
costituzionale a provvedimenti diversi dalla sentenza, ma decisori e definitivi. Sul tema,
Tiscini, Il ricorso straordinario in Cassazione, Torino 2005, passim.
(27) Per tutti, sotto la vigenza del nuovo regime Balena, Commento, cit., 198; De Luca,
Sul procedimento di liquidazione, cit., 140, il quale prospetta altrimenti dubbi di legittimità
costituzionale (a cui forse è eccessivo arrivare).
(28) Cass. 14 ottobre 2010, n. 21261; Cass. 9 settembre 2008, n. 23344.
524 rivista di diritto processuale 2017

colloca meglio in linea con il nuovo regime sulla competenza, quanto


all’alternanza della composizione di tribunale monocratica-collegiale. Di-
versificare tra lite sul quantum (in ipotesi assoggettabile al rito speciale del
d.lgs. n. 150/2011) e sull’an (ad esso sottratta) significa costruire una
posizione squilibrata in punto di competenza, nel senso che la prima (di
più agile accertamento) apparterrebbe alla competenza collegiale (art. 14,
comma 2˚, d.lgs. n. 150/2011), mentre la seconda (più complessa) reste-
rebbe riservata al giudice monocratico, in virtù dei principi generali (29).
Peraltro, l’opzione più restrittiva (in danno del cumulo tra i due profili
della debenza) non elimina – oggi – la possibilità che la lite sulla sussi-
stenza del diritto al compenso sia trattata con le forme sommarie: pur
negando spazio al «modello sommario» del d.lgs. n. 150/2011, la contro-
versia sull’an potrebbe pur sempre decidersi secondo il modello sommario
«da codice» in virtù di libera scelta del professionista (30), che ben po-
trebbe introdurre la domanda sul pagamento della prestazione ai sensi
dell’art. 702 bis c.p.c. (31).
L’illogicità di tali soluzioni, se proprio non conduce all’incostituziona-
lità della normativa (32), ove interpretata nel senso più restrittivo, senz’altro
rende preferibile l’alternativa per ragioni di evidente coerenza e opportu-
nità (33).
Si pongono tuttavia taluni profili problematici, su cui pure occorre
riflettere. Vi è quello della difesa tecnica. Ai sensi dell’art. 14, comma 3˚,
d.lgs. n. 150/2011, l’assistenza tecnica nel nuovo procedimento speciale è
facoltativa (la parte può stare in giudizio da sola); sicché, ove si estendesse
l’ambito di applicazione del rito speciale alle liti sull’an, si finirebbe per
assoggettare le stesse (che nella pratica possono pure assumere una certa
complessità) a giudizi privi della relativa garanzia (34). A dire il vero, l’assi-
stenza dell’avvocato resterebbe anche qui una «facoltà» (non del tutto
preclusa, dunque), seppure riservata alla scelta della parte. L’alternativa

(29) De Luca, Sul procedimento, cit., 137.


(30) Tiscini, Commento all’art. 14, cit., 132; Id., Commento all’art. 3, cit., 32.
(31) Con la differenza sulla competenza del tribunale in composizione monocratica o
collegiale (De Luca, op. loc. cit.). Cosı̀ già Tiscini, Commento all’art. 3, cit., 32, ipotizzando
(in un momento in cui si bandiva ogni possibilità di trattazione dell’intera causa – com-
prensiva di an e quantum – con le forme del procedimento speciale: sul punto v. retro nt.
(15)) la conversione del «modello» sommario per la semplificazione in procedimento som-
mario di cognizione «da codice», piuttosto che in giudizio ordinario (data l’alternatività tra
i due).
(32) Come sospetta De Luca, Sul procedimento, cit., 139.
(33) Alla soluzione aderisce De Luca, Sul procedimento, cit., 139.
(34) In questo senso Abbamonte, Commento all’art. 14, cit., 192.
giurisprudenza 525

obbligatorietà-facoltatività della difesa tecnica corrisponde infatti a quella


tra interesse pubblicistico-privatistico sotteso all’istituto; sicché, nel caso in
esame, fermo restando quello privatistico, a venir meno sarebbe il solo
interesse pubblicistico, nessun sacrificio comportando siffatta scelta legi-
slativo-interpretativa rispetto alla posizione personale delle parti (35). An-
che sotto questo profilo, dunque (36), l’opzione della più ampia operatività
del rito dell’art. 14 d.lgs. n. 150/2011 (su an e quantum) si lascia preferire
rispetto al suo contrario.
Vi è piuttosto il profilo del simultaneus processus. La sperimentazione
sul campo delle liti in esame dimostra come di frequente si rivela difficile
distinguere le controversie davvero circoscritte alla sola quantificazione
della pretesa da quelle estese alla sussistenza dell’obbligo, dato che non
rara è la posizione del cliente che, costituendosi in giudizio, si difende in
maniera articolata ed amplia a quest’ultimo profilo l’oggetto della contesa.
Sicché, quand’anche non si voglia qui accordare valore all’atteggiamento
diffuso a favore del simultaneus processus, verso la medesima conclusione
conducono esigenze concrete che la pratica impone e che l’interprete non
può disdegnare.
La condivisibile scelta della sentenza tuttavia non basta per porre il
punto sulla questione: l’incertezza e il contrasto interno (37) che tuttora
regnano in materia presso la Corte impongono di assistere alla vicenda con
cautela e a non escludere (anzi, ad auspicare) un prossimo intervento
nomofilattico delle Sezioni Unite.

ROBERTA TISCINI
Professore associato nell’Università di Roma La Sapienza

(35) Luiso, Diritto processuale civile, 8a ed., vol. I, Milano 2015, 230.
(36) Di là da qualche osservazione critica intorno alla scelta legislativa, il quale in ogni
caso muove sul piano della discrezionalità e si sottrae dunque al rischio dell’incostituziona-
lità ed operante entro i confini dell’(in)opportunità.
(37) Per le pronunce che, in direzione contraria, aderiscono alla soluzione più restritti-
va, in linea con il previgente orientamento tradizionale, v. retro, nt. (7).
CORTE DI CASSAZIONE, sez. trib., sentenza 30 settembre 2016,
n. 19476
Pres. Di Amato – Rel. Greco

Agenzia delle entrate c. L. F. s.r.l. in liquidazione

L’estinzione del processo tributario ai sensi dell’art. 63, comma 2˚, d.lgs. 31 dicembre 1992,
n. 546, per omessa riassunzione della causa davanti al giudice di rinvio, determina la definiti-
vità dell’avviso di accertamento impugnato (massima non ufficiale).

Nell’ipotesi di estinzione del processo tributario per omessa riassunzione della causa davanti al
giudice di rinvio, il dies a quo dei termini di prescrizione e di decadenza relativi all’esercizio
della pretesa tributaria va ancorato alla data di scadenza del termine utile per la riassunzione
della causa davanti al predetto giudice di rinvio, acquisendo, solo da tale momento, l’avviso di
accertamento impugnato la condizione di definitività (massima non ufficiale).

(Omissis). – La natura impugnatoria del processo tributario comporta (Omissis) che


l’estinzione del processo, ai sensi dell’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992, per
omessa riassunzione della causa davanti al giudice del rinvio, comporta la definitività del-
l’avviso di accertamento impugnato, e della pretesa tributaria in esso incorporata, atteso
che detto avviso non è un atto processuale, ma l’oggetto del giudizio (Cass. n. 21143 del
2015, n. 16689 del 2013, n. 5044 del 2012, n. 3040 del 2008).
Ciò posto, considerata la specifica natura della pretesa tributaria, in quanto necessaria-
mente incorporata in un atto impositivo, nell’ipotesi di estinzione del processo per omessa
riassunzione della causa davanti al giudice del rinvio (Omissis), il dies a quo del termine di
prescrizione come del termine di decadenza va ancorato alla data di scadenza del termine
utile per la non attuata riassunzione della causa davanti al giudice del rinvio, atteso che solo
da tale data, per effetto dell’acquisita definitività dell’atto impositivo, l’amministrazione
può, ai sensi degli artt. 68 del d.lgs. n. 546 del 1992, 14, lettera b), 15 e 17, lettera c), del
d.P.R. n. 602 del 1973, far valere in modo definitivo e compiuto il proprio credito, attivan-
do la relativa procedura di riscossione (cfr., inoltre, Cass. n. 556 del 2016). (Omissis).

Estinzione del processo, effetti della domanda giudiziale


e definitività dell’avviso di accertamento tributario

1. – Con la pronunzia n. 19476 del 30 settembre 2016, la sezione


tributaria della Corte di cassazione ha fornito una (discutibile) soluzione
in ordine alla questione relativa alla individuazione del momento in cui, a
seguito di estinzione del processo per mancata riassunzione della causa
davanti al giudice di rinvio, diviene definitivo (ovvero si consolida) l’avviso
di accertamento tributario impugnato nel giudizio estintosi.
Questa la vicenda sfociata nella pronunzia qui in commento.

Rivista di diritto processuale 2/2017


giurisprudenza 527

Nel febbraio del 1989, la società Alfa impugnava, dinanzi alla com-
missione tributaria di primo grado (con due ricorsi in seguito riuniti), due
distinti avvisi di accertamento concernenti l’applicazione dell’Irpeg e del-
l’Ilor per gli anni 1982-1983. Dopo due gradi di giudizio davanti al giudice
tributario che si erano conclusi favorevolmente per la società contribuente
(che vedeva in primo grado, con pronunzia poi confermata in appello,
integralmente accolto il primo ricorso e parzialmente il secondo), la con-
troversia approdava dinanzi alla Corte d’appello (adita ai sensi dell’allora
vigente art. 40 d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 636), la quale, in accoglimento
del gravame proposto dall’amministrazione finanziaria, respingeva i ricorsi
proposti dalla società contro gli avvisi di accertamento.
Avverso quest’ultima pronunzia la società proponeva ricorso per cas-
sazione; ricorso che veniva accolto con la sentenza n. 13667 del 5 novem-
bre 2001, con cui si disponeva il rinvio della causa ad altra sezione della
Corte d’appello adita.
Nessuna delle parti riassumeva, tuttavia, il giudizio.
Nel novembre del 2003, l’amministrazione finanziaria decideva di
iscrivere a ruolo gli importi riguardanti gli avvisi di accertamento impu-
gnati nel 1989 (e dunque ben quattordici anni prima). Detta iscrizione si
fondava, presumibilmente, sull’idea: a) che gli avvisi di accertamento de
quibus, ai fini della riscossione, dovessero considerarsi definitivi solo dal
momento della scadenza del termine previsto per la riassunzione del pro-
cesso dinanzi al giudice di rinvio, e cioè dalla fine del 2002; b) e che, di
conseguenza, non fosse ancora scaduto il termine decadenziale previsto –
dall’art. 17, lett. c (ratione temporis applicabile), d.p.r. 29 settembre 1973,
n. 602 (1) – per l’iscrizione a ruolo dei crediti contenuti in atti di accerta-
mento definitivi.
All’iscrizione a ruolo seguiva la relativa cartella di pagamento, che
veniva notificata nel marzo del 2004. Anche quest’atto veniva impugnato

(1) Questo il testo dell’art. 17, lett. c, d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602: «Le somme
dovute dai contribuenti sono iscritte in ruoli resi esecutivi a pena di decadenza (...) entro il
31 dicembre dell’anno successivo a quello in cui l’accertamento è divenuto definitivo, per le
somme dovute in base agli accertamenti dell’ufficio». L’art. è stato abrogato dall’art. 1,
comma 5˚ ter, lett. a, n. 1, d.l. 17 giugno 2005, n. 106, convertito con modificazioni in l.
31 luglio 2005, n. 156. La materia è, ora, principalmente regolata dal più volte modificato
art. 25 dello stesso d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602. In particolare, relativamente agli
accertamenti d’ufficio, viene, innanzitutto, in rilievo il comma 1˚, lett. c, secondo cui: «Il
concessionario notifica la cartella di pagamento al debitore iscritto a ruolo o al coobbligato
nei confronti dei quali procede, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre (...) del secondo
anno successivo a quello in cui l’accertamento è divenuto definitivo, per le somme dovute in
base agli accertamenti dell’ufficio».
528 rivista di diritto processuale 2017

dalla società, la quale, tra l’altro, deduceva, con riferimento alla pretesa
tributaria esercitata dall’amministrazione finanziaria, la decadenza e/o pre-
scrizione; e ciò, sul presupposto che, alla luce dell’estinzione del processo,
il momento di acquisto, da parte degli avvisi di accertamento, della con-
dizione di definitività fosse temporalmente collocabile nel lontano 1989.
Ricostruzione, questa, da cui sarebbe discesa ineluttabilmente l’illegittimità
(per tardività) della iscrizione a ruolo, in quanto avvenuta solo nel 2003, e
dunque in violazione del menzionato art. 17, lett. c, che, come già sotto-
lineato, consentiva, con riferimento agli accertamenti dell’ufficio, l’iscrizio-
ne a ruolo (delle somme dovute dai contribuenti) entro il 31 dicembre
dell’anno successivo a quello di consolidamento dell’accertamento.
Come è evidente, il punto decisivo della controversia riguardava l’in-
dividuazione del momento di acquisizione della condizione di definitività
da parte degli avvisi di accertamento.
I due gradi di giudizio di merito dinanzi al giudice tributario sfocia-
vano – seppur sulla base di motivazioni non identiche – in pronunzie, nella
sostanza, favorevoli alla società. Mentre, però, la commissione provinciale
condivideva la ricostruzione offerta dalla società in ordine al momento di
acquisizione della condizione di stabilità da parte degli avvisi di accerta-
mento, la commissione tributaria regionale si limitava a valorizzare la
circostanza della mancata comunicazione alla società contribuente dell’or-
dinanza di estinzione del processo, affermando che detta mancata comu-
nicazione avrebbe dovuto impedire di considerare definitivi gli avvisi di
accertamento oggetto del giudizio non riassunto dinanzi al giudice di
rinvio, con la conseguenza che l’Agenzia delle entrate non avrebbe potu-
to/dovuto iscrivere a ruolo gli importi relativi a detti avvisi, pretendendone
il pagamento.
L’Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione avverso la
sentenza di secondo grado, mentre la società contribuente proponeva a
sua volta ricorso in via incidentale condizionata (allo scopo di insistere
nella censura di decadenza e/o prescrizione della pretesa tributaria) (2).

(2) Questo il contenuto del ricorso incidentale condizionato come riassunto dalla
Suprema Corte nella pronunzia in commento: «Con il ricorso incidentale condizionato la
società contribuente, denunciando violazione degli artt. 393, 307 c.p.c., 2945, terzo comma,
c.c. e art. 17, lett. c), d.P.R. n. 602 del 1973, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 e n. 4,
assume che a seguito dell’estinzione del processo a norma dell’art. 393 c.p.c. l’avviso di
accertamento impugnato non si stabilizzerebbe a far data dalla estinzione stessa, ma dal-
l’anteriore momento di proposizione della domanda introduttiva del processo, sicché, ac-
colta tale soluzione, l’iscrizione a ruolo, effettuata sul fondamento di quell’avviso di accer-
tamento oltre l’anno successivo a quello di proposizione della domanda, sarebbe da consi-
giurisprudenza 529

Nell’accogliere il ricorso dell’Agenzia delle entrate e nel respingere il


ricorso incidentale condizionato della società (e decidendo nel merito della
controversia), il giudice di legittimità (difformemente anche dalle conclu-
sioni formulate dalla Procura generale, che aveva chiesto il rigetto del
ricorso principale e l’assorbimento di quello incidentale condizionato) –
dopo aver osservato che, stante la natura impugnatoria del processo tri-
butario, «l’estinzione del processo, ai sensi dell’art. 63, comma 2, del d.lgs.
n. 546 del 1992 (3), per omessa riassunzione della causa davanti al giudice
del rinvio, comporta la definitività dell’avviso di accertamento impugnato,
e della pretesa tributaria in esso incorporata, atteso che detto avviso non è
un atto processuale, ma l’oggetto del giudizio» – afferma, ai fini che qui
interessano, che, «considerata la specifica natura della pretesa tributaria, in
quanto necessariamente incorporata in un atto impositivo, nell’ipotesi di
estinzione del processo per omessa riassunzione della causa davanti al
giudice del rinvio (...), il dies a quo del termine di prescrizione come del
termine di decadenza va ancorato alla data di scadenza del termine utile
per la non attuata riassunzione della causa davanti al giudice del rinvio,
atteso che solo da tale data, per effetto dell’acquisita definitività dell’atto
impositivo, l’amministrazione può, ai sensi degli artt. 68 del d.lgs. n. 546
del 1992 (4), 14, lettera b) (5), 15 (6) e 17, lettera c) (7), del d.p.r. n. 602 del
1973, far valere in modo definitivo e compiuto il proprio credito, attivan-
do la relativa procedura di riscossione» (8).
Soluzione, questa, che, spostando in avanti («alla data di scadenza del
termine utile per la non attuata riassunzione della causa davanti al giudice
del rinvio») il momento di acquisto, da parte degli avvisi di accertamento,

derarsi tardiva, con conseguente prescrizione e/o decadenza della pretesa tributaria eserci-
tata dall’amministrazione».
(3) Questo il testo della disposizione: «Se la riassunzione non avviene entro il termine
di cui al comma precedente o si avvera successivamente ad essa una causa di estinzione del
giudizio di rinvio l’intero processo si estingue».
(4) La norma riguarda il pagamento del tributo in pendenza del processo.
(5) Secondo cui: «Sono iscritte a titolo definitivo nei ruoli (...) le imposte, le maggiori
imposte e le ritenute alla fonte liquidate in base ad accertamenti definitivi».
(6) Questo il testo della disposizione: 1. «Le imposte, i contributi ed i premi corri-
spondenti agli imponibili accertati dall’ufficio ma non ancora definitivi, nonché i relativi
interessi, sono iscritti a titolo provvisorio nei ruoli, dopo la notifica dell’atto di accertamento,
per un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accer-
tati». 2. [abrogato]. 3. «Le disposizioni dei commi precedenti si applicano anche per
l’iscrizione a ruolo delle ritenute alla fonte dovute dai sostituti d’imposta in base ad accer-
tamenti non ancora definitivi».
(7) V. nota n. 1.
(8) Sostanzialmente nello stesso senso, Cass., sez. trib., 15 gennaio 2016, n. 556.
530 rivista di diritto processuale 2017

della condizione di definitività, determinerebbe, nella fattispecie concreta,


l’inconfigurabilità sia di una ipotesi di decadenza dal potere di iscrizione a
ruolo ex art. 17, lett. c, d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602, sia di una ipotesi
di prescrizione del credito erariale.

2. – Le coordinate, fattuali e giuridiche, di riferimento (individuabili


alla luce dell’ordinamento tributario) da cui l’interprete deve muovere al
fine di vagliare il dictum della Corte di cassazione in commento sono, a
mio avviso, le seguenti:
a) l’impugnazione degli avvisi di accertamento notificati dall’ammini-
strazione finanziaria ha, in un primo momento, impedito a detti atti di
assumere la condizione di definitività;
b) una volta proposta la domanda giudiziale di annullamento, tale
condizione avrebbe potuto essere acquisita a seguito della formazione
del giudicato di conferma, totale o parziale, della pretesa impositiva (9)
o, come è accaduto nella vicenda in esame, a seguito di una estinzione
dell’intero processo (10) non «accompagnata» dalla sopravvivenza di una
pronunzia di annullamento degli atti impugnati (11);
c) solo dopo l’acquisizione della condizione di definitività, l’ammini-
strazione finanziaria avrebbe potuto iscrivere a ruolo, in via definitiva, gli
importi indicati negli avvisi di accertamento;
d) tale potere di iscrizione a ruolo avrebbe potuto/dovuto – in osse-
quio all’art. 17, lett. c, d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602 – essere esercitato,
a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello di
acquisto, da parte di detti avvisi di accertamento, della condizione di
definitività;

(9) Cfr. A. Guidara, voce Ruolo d’imposta, in www.treccani.it/enciclopedia/, 2016,


par. 3.
(10) Cfr. F. Tesauro, Istituzioni di Diritto tributario, 12a ed., Milano 2016, vol. I, 403-
404; C. Glendi, Gli effetti dell’estinzione del processo tributario per omessa presentazione
dell’istanza di trattazione, in Dir. prat. tribut. 1978, II, 578 ss., spec. 582. In giurisprudenza,
oltre alla pronunzia qui in commento, cfr. Cass., sez. trib., 3 luglio 2013, n. 16689, in Vita
not. 2013, 1311; Cass., sez. trib., 15 gennaio 2016, n. 556, cit.; Cass., sez. trib., 8 febbraio
2008, n. 3040, in Giust. civ. Mass. 2008, 189.
(11) Ed invero, «se l’estinzione del processo tributario avviene in secondo grado, (...)
stante l’autonomia del giudizio d’impugnazione, (...) la propagazione dell’inefficacia degli
atti processuali conseguente all’estinzione s’arresta all’atto iniziale del giudizio d’impugna-
zione (nel caso: appello) e ciò determina il passaggio in giudicato della sentenza di primo
grado, che altro non costituisce, se non la definitiva stabilizzazione degli effetti propri di tale
sentenza, sia essa di annullamento o di non annullamento dell’atto impugnato». Cosı̀ C.
Glendi, L’estinzione del giudizio di appello determina il passaggio in giudicato della sentenza
di primo grado, in Corriere trib. 2014, 2614 ss., spec. 2619.
giurisprudenza 531

e) esigenze di certezza dei rapporti giuridici impongono di ritenere, in


via generale, operante, anche nell’ordinamento tributario, l’istituto della
prescrizione (12); operatività che risulta confermata non solo da specifiche
discipline, quali quelle in materia di imposta di registro (13) ed in materia
di imposte ipotecaria e catastale (14), ma anche dallo Statuto dei diritti del
contribuente contenuto nella l. 27 luglio 2000, n. 212, che, all’art. 8,
comma 3˚, sancisce espressamente che «le disposizioni tributarie non pos-
sono stabilire né prorogare termini di prescrizione oltre il limite ordinario
stabilito dal codice civile» (15).
f) nella fattispecie in esame, la pretesa tributaria avrebbe potuto, dun-
que, essere esercitata (in mancanza di una specifica legge d’imposta con-
templante un termine diverso) entro il (generale) termine decennale di
prescrizione di cui all’art. 2946 c.c. (16);
g) anche nel campo del diritto tributario, la prescrizione comincia a
decorrere dal giorno in cui, ai sensi dell’art. 2935 c.c., «il diritto può essere
fatto valere» (17); momento, questo, che coincide con l’acquisto della con-
dizione di definitività (che può derivare dalla mancata impugnazione del-
l’atto, da un giudicato di conferma, totale o parziale, della pretesa impo-
sitiva, e, come nel caso in esame, da una estinzione dell’intero processo a
cui non sopravviva una pronunzia di accoglimento del ricorso del contri-
buente) da parte dell’atto di accertamento (18) (e non, dunque, con l’even-

(12) Cfr. D. Coppa, La prescrizione del credito tributario, Torino 2005, 14-15.
(13) V. art. 78 d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131, secondo cui: «Il credito dell’amministra-
zione finanziaria per l’imposta definitivamente accertata si prescrive in dieci anni».
(14) V. art. 13, comma 1˚, d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 347, che cosı̀ recita: «Per l’accer-
tamento e la liquidazione delle imposte ipotecaria e catastale, per la irrogazione delle relative
sanzioni, per le modalità e i termini della riscossione e per la prescrizione, si applicano, in
quanto non disposto nel presente testo unico, le disposizioni relative all’imposta di registro e
all’imposta sulle successioni e donazioni».
(15) Cfr. D. Coppa, La prescrizione del credito tributario, cit., 33.
(16) Sull’applicabilità, nell’ordinamento tributario, di questo termine, cfr. D. Coppa, La
prescrizione del credito tributario, cit., 42-43. Cfr. anche M. Monteleone, Imposte sul reddito:
fino a quando Equitalia può procedere alla riscossione?, in www.laleggepertutti.it, 2013. In
giurisprudenza, cfr. Cass., sez. trib., 9 febbraio 2007, n. 2941 (in materia di IVA), in Giust.
civ. Mass. 2007, 309; Cass., sez. trib., 8 settembre 2004, n. 18110 (in materia di IVA), in
Giust. civ. Mass. 2004, 2353.
(17) Cfr. Cass., sez. trib., 8 settembre 2004, n. 18110, cit.
(18) Cfr. D. Coppa, La prescrizione del credito tributario, cit., 57-59, secondo cui: «il
soddisfacimento della pretesa creditoria da far valere entro il termine prescrizionale è
subordinato allo svolgimento, entro termini stabiliti a pena di decadenza, dell’attività attra-
verso la quale viene esercitato il potere impositivo»; «compiuta tale attività, attraverso la
quale viene accertato il debito d’imposta, il diritto di credito non può ancora essere fatto
valere sino a che non sia intervenuta la definitività della pretesa impositiva nei confronti del
soggetto passivo del rapporto obbligatorio»; «da tale momento decorre la prescrizione del
532 rivista di diritto processuale 2017

tuale successiva iscrizione a ruolo, che costituisce mera «modalità con la


quale il diritto di credito deve essere fatto