DERECHO DE PERSONAS

En el inicio de la vida humana, el embrión debe ser protegido como persona: se

denomina embrión al ser humano desde el momento de la fecundación, esto es, desde
el momento de la unión del óvulo y el espermatozoide hasta los primeros meses de
vida.
Se trata de un individuo de la especie humana distinto y dinámicamente autónomo
respecto de la madre cuyo desarrollo es un proceso continuo ordenado por tres
principios: la coordinación, la continuidad y la gradualidad.
En este punto existe un amplio acuerdo en la doctrina científica, aunque algunos
autores apoyándose en los datos que nos dan las ciencias biológicas niegan la
condición individual del cigoto.
Los tratados de Medicina siguen afirmando que el inicio de la vida humana ocurre en
el momento de la unión entre el óvulo y el espermatozoide. En efecto, la Biología
demuestra que desde el inicio de su desarrollo en el vientre materno, el nuevo
organismo albergado en él tiene un patrimonio genético diverso al del padre y la madre
que dirige el proceso posterior hasta el momento de su muerte. La pregunta que surge
casi de inmediato es si en las fases iniciales de la vida humana lo biológico del nuevo
ser es ya humano o no.
La respuesta es afirmativa. Biológicamente, se ha comprobado que en el desarrollo de
este cuerpo no hay saltos cualitativos, y por tanto, los diversos términos con que
designa al ser humano en formación: cigoto, mórula o blastocisto son simplemente
referenciales y didácticas, pero no pueden diferenciar un antes o un después de
adquirir la condición de persona.
Antropológicamente, es el inicio de un nuevo y original cuerpo humano, y aunque en el
cigoto aún no se vea la “forma” de la corporeidad humana desarrollada, lleva ya
consigo todo lo que aparecerá posteriormente en el adulto. Por lo tanto, podemos
afirmar la condición personal del embrión humano, y centrarnos en el tema de sus
derechos. En realidad, la selección de embriones, implica que tienen ya todas las
características de su ser humano.
Como cualquier otra persona aquél es titular, entre otros, del elemental derecho a la
vida. Derecho, que en los últimos tiempos se ha visto amenazado por la Biología y
Medicina, ciencias que debiendo estar dirigidas hacia el bienestar del hombre,
constituyen, por contradictorio que parezca, una gran amenaza contra la vida del
cigoto. Uno de los casos más saltantes es el de las técnicas de fecundación artificial
que analizaremos más adelante.
El Estado no puede imponer a ningún profesional la prestación abortiva porque en
nuestro ordenamiento jurídico la vida del nasciturus, del que va a nacer, es un bien, no
sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del
ordenamiento constitucional. Por ello se propugna la eliminación de toda práctica
abortiva, eugenésica, eutanásica o que manipule la vida humana.
La reforma actual se inspira en los postulados ideológicos del feminismo radical o de
género, y tiene como objetivo ideológico inculcar la idea de que abortar es un tema de

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salud, ajeno a la vida del hijo, de forma que su restricción recortaría derechos de
ciudadanía. El acto médico se dirige a prevenir la enfermedad o a curarla. Pero el
embarazo no será nunca de por sí una enfermedad, aunque pueda conllevar
complicaciones de salud, ser inesperado o incluso fruto de la violencia. Por eso,
abortar no es nunca curar, es siempre matar.

El contenido nuclear y permanente del Derecho civil, es por lo tanto, la persona en sí

misma y en sus relaciones familiares y patrimoniales. Por ello, debemos abogar por el
respeto a las personas como fines en sí mismas y jamás como medios, o cosas
utilizables en beneficio de algo o de alguien. Y éste es el valor permanente del
Derecho civil: la defensa de la persona como ser de fines, entendida como ser
humano.
El concepto de persona que utiliza nuestro Código civil hace una separación entre
“existencia legal” de la persona y existencia natural: la primera comenzará con el
nacimiento y la segunda con la concepción. Una interpretación sistemática del Código
civil, y del texto recogido en la Constitución, junto con las leyes que acabamos de
mencionar, me lleva a afirmar que el nasciturus, el que está por nacer, es considerado
un ser humano y, por ello, una persona con derecho a la vida, no con un simple interés
o bien jurídico.
Siguiendo al filósofo Spaemann, no existe un tránsito paulatino desde “algo” a
“alguien”, de algo no deviene alguien. Si el ser persona fuera un estado, podría surgir
poco a poco. Pero si persona es alguien que pasa por diferentes estados, entonces los
supone todos. No comienza a existir después del hombre ni se extingue antes que él
(…) el ser personal no es el resultado de un desarrollo sino la estructura característica
de un desarrollo que mantiene una unidad a través del tiempo. Esta unidad es la
persona. Por eso en el lenguaje corriente decimos: “yo fui engendrado”. “yo nací”, “yo
dormía”, “yo estuve inconsciente”. El “yo”, que es la persona, trasciende cada una de
las etapas o situaciones y las comprende todas. No supone las capacidades
específicas del ser humano, racionalidad, libertad, conciencia, etc., en acto, sino la
pertenencia a la especie humana.
Por eso, los niños antes del uso de razón, los enfermos, los discapacitados, los
dementes, son personas. En el preámbulo de la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, se utiliza como criterio distintivo de la persona, la idea de la
pertenencia a la familia humana. Todo verdadero derecho autoriza al titular a
defenderlo, y si él no puede, a los demás a protegerlo. El fundamento de ese derecho
no puede ser otro que el reconocimiento de una común naturaleza personal,
individuada en un organismo concreto: la pertenencia biológica a la especie homo
sapiens.
El “yo fui engendrado” es una realidad muy importante para tratar y valorar
adecuadamente, en el ámbito jurídico, la fase de la vida humana durante la cual
todavía no se es persona, por no haberse producido el nacimiento, determinante de la
concesión por el ordenamiento jurídico de la personalidad civil, pero ya se es un ser
humano vivo.

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Ahora bien, podemos afirmar que hasta los grandes defensores del “derecho ilimitado”
de la mujer al aborto están de acuerdo con la afirmación realizada: el inicio de la vida
humana ocurre en el momento de la unión entre el óvulo y el espermatozoide. Por
ejemplo, el profesor y filósofo Peter Singer- ha señalado que “no tengo dudas sobre el
hecho de que la vida comienza en el momento de la concepción” (ALIÁS Estado de
S.P, 23/01/2005 J3). Como es bien sabido, en los últimos años se ha cuestionado el
valor del concepto de persona en bioética por distintos autores al disolver su
consistencia ontológica reduciéndolo a meras cualidades en acto como la racionalidad
y la autoconciencia. Singer utiliza el concepto de “persona en el sentido de ser racional
y autoconsciente, para abarcar aquellos elementos del sentido popular de ser humano
que no entran en el concepto de miembro de la especie homo sapiens”.
Para Singer, personas y seres humanos se pueden reconducir a tres categorías:
1. a) Los animales-personas como los mamíferos superiores y quizás
ballenas, delfines, elefantes, perros, cerdos y otros animales;
2. b) Los seres humanos personas, es decir, los seres humanos
autoconscientes y racionales;
3. c) Los miembros de la especie humana no personas: fetos, embriones,
personas en coma, etc.
A las personas, por lo tanto, les corresponde un especial respeto, pero por el
planteamiento general de la ética de Singer, este concepto pierde relevancia a favor
de la sensibilidad ante el dolor, siendo éste el punto clave moral en su posición: se ha
de evitar el dolor donde se encuentre, tanto en seres humanos como en los animales.
Ortiz Llueca ve en Singer uno de “los fundadores y difusores de la ética práctica,
disciplina que aplica la filosofía moral a problemas concretos como los
medioambientales, el aborto, la eutanasia, la ingeniería genética, la guerra o la
pobreza”; sigue la corriente utilitarista o consecuencia lista, tiene muchos discípulos
que forman parte de comités de bioética, son consejeros de algunos gobiernos –como
él lo fuera en el gobierno australiano-, publican en revistas especializadas, defienden
sus posturas en congresos y conferencias, etc., “ha ayudado a crear lo que se conoce
como la industria de la bioética”.
Domingo Oslé, como promotor e impulsor del Global Law, subraya que la persona
debe constituir el centro del Derecho, y también del Derecho Global. Por lo tanto, la
persona no es un mero sujeto de una relación jurídica, sino que es un prius para el
Derecho; la ciencia del Derecho ha sido creada y establecida por y para las personas.
Domingo destaca que, en la misma medida en que Kelsen identifica Estado y
ordenamiento jurídico, se debe identificar ordenamiento y persona; pero no la persona
como sujeto de derecho, sino como ser humano, ya que no es el Derecho quien
configura a la persona, sino que la persona es quien ordena al Derecho; además,
“persona es todo “viviente humano” (a living human being), es patrimonio de los
científicos determinar la noción de viviente humano, ya que la vida humana es
un factum, un hecho constatable. A ellos corresponde, y no al jurista –y mucho menos
al legislador-precisar el instante en que comienza la vida humana”.
Además refiere, como ya lo hemos afirmado líneas arriba, que existe un amplio

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consenso en cuanto a que la vida humana comienza con la fecundación, y es
coherente en afirmar que: “por eso, conceder el estatuto de persona sólo a partir del
nacimiento es tan cómodo para los legisladores como injusto para la humanidad. El
Derecho global contempla realidades, no entelequias. Y hay pocas realidades más
ciertas que la vida del ser humano en el vientre materno”.
Parece interesante resaltar la reciente normativa peruana, me refiero a la Ley n°
30307, publicada el día 6 de enero de 2016, para la Protección y Bienestar Animal, por
la repercusión que ha tenido en el país y las reflexiones que ha suscitado, en atención
al cuidado de los animales, al incorporar el artículo 206°-A al Código Penal como un
delito de “Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y silvestres”, y
me sumo al comentario de Alva Monge cuando enfatiza que existe “un maltrato” a la
persona como infractora de la comisión del delito, en cuanto que es valorada más la
vida del animal que la de la persona, puesto que “el artículo 206° castiga hasta con
cinco años de cárcel a quien mata a un animal que haya abandonado o sobre el que
haya practicado actos de crueldad. La pena, en su extremo máximo, implica
necesariamente prisión efectiva para la persona infractora. Esta severidad en la pena
no se observa en otros delitos donde el perjudicado con la muerte es la persona
humana. A saber, la madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del
estado puerperal, el que mata a otro de forma imprudente, o le instiga al suicidio; en
todos estos casos la pena privativa de libertad máxima es de 4 años, artículos 110°,
111° y 113°, respectivamente, del CP. En esa misma línea, el aborto de la madre a su
hijo es sancionado hasta con 2 años de prisión, artículo 114° del CP. Este delito rompe
tanto las leyes de la lógica y la proporcionalidad que equipara, en clave de pena, el
matar a un animal con el asesinar a una persona por emoción violenta, artículo 109°
del CP”.
Es de todos conocido la crítica de d’Ors hacia las llamadas declaraciones de
“derechos de los animales”, como si fueran también “sujetos de derecho”, y no cosas
animadas, si bien reconoce la reciente modificación del Código civil alemán (BGB),
que ha establecido la diferencia entre “personas, animales y cosas”, viendo en ella
cierta complacencia hacia el moderno ecologismo, aunque sin ningún sentido jurídico.

2. En el Derecho peruano se reconoce la personalidad jurídica del embrión como ser

humano en sentido pleno y protege la vida desde la fecundación hasta la muerte
natural. Es sujeto de derechos desde su concepción en todo cuanto le favorece. Por lo
tanto tenemos normas protectoras de la vida humana y de la persona física: el ser
humano es inviolable desde la concepción hasta la muerte natural.
La Constitución peruana, de 1993, en los dos primeros artículos regula la defensa de
la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y
del Estado. Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.
El Código civil, de 1984, en su artículo 1° regula que: “la vida humana comienza con la
concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La
atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.

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Se trata de un código personalista, a diferencia de los códigos anteriores, de 1852 y
1936, que tuvieron una raigambre patrimonialista, inspirados en el Código civil francés
de 1804 tal como lo ha consolidado Fernández Sessarego:

El humanismo o personalismo jurídico es concorde con una visión del mundo en la

que el hombre es un fin en sí mismo y no un instrumento susceptible de particular
explotación u opresión por los demás hombres a través de un sistema formal-
normativo que responde al particular interés de grupos dominantes, cualquiera sea su
posición ideológica.
La persona humana, por tanto, se constituye en cuanto sujeto de derecho en centro y
término de las relaciones jurídicas, en eje insustituible del Derecho. Dentro de esta
concepción, el patrimonio es sólo un instrumento del que se vale la persona para el
desenvolvimiento de su personalidad.

Como aportes del mencionado jurista al libro I dedicado a Las Personas, podemos
resaltar la introducción del concepto de sujeto, distinguiéndolo lingüísticamente del de
persona. El autor justifica esta dicotomía para incluir en el texto del Código civil a
cuatro sujetos de derecho: el concebido (como sujeto de derecho autónomo), la
persona natural, la persona jurídica y por último, las organizaciones de personas, que
actuando como personas jurídicas, carecen de formalidad, al no haber sido inscritas
de acuerdo a ley. Es así, que el Código civil de 1984, y en particular el Libro primero
sobre el Derecho de Personas, y en menor medida en otros, está inspirado en un
humanismo personalista. Fernández Sessarego fundamenta su postura,
principalmente, en la concepción iusfilosófica de corte personalista de Emmanuel
Mounier:
La idea central de la Filosofía personalista es la existencia de personas libres y, en
tanto tal, creadoras. El ser humano deja de ser, solamente, un ente racional. Su núcleo
existencial es la libertad. La libertad es constitutiva de la existencia creada. Por ello la
persona es estimativa, estructuralmente dispuesta a valorar, lo que le permite
proyectar. Pero, por ser libre y temporal, el ser humano es también proyectivo. Por ser
libre, la persona es también dinámica e impredecible… La persona es la única realidad
que podemos conocer y que al mismo tiempo hacemos desde dentro. El personalismo
destaca la calidad de ser libertad de la persona, que es idéntica a sí misma y, por ello,
singular, única, lo que la dota de dignidad. Pero esta libertad no nos conduce al
individualismo desde que, para el personalismo, ella tiene dos dimensiones, como son
la coexistencialidad y la temporalidad. Por la coexistencialidad el ser humano hace su
vida “con” los otros, de los cuales depende y, a la vez, a los cuales sirve. No es posible
concebir al ser humano en soledad, autosuficiente. Él es estructuralmente social. Es
social o no es.
El jurista chileno Fueyo Laneri, glosador y comentarista de nuestra codificación,
destaca el paso del individualismo del Código civil peruano de 1936 al personalismo
del Código civil actual de 1984, con estas palabras: “las disposiciones legales que
intentaban infructuosamente regular el derecho de las personas en el código civil

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derogado de 1936 (…), aparecen no sólo como incompletas, insuficientes y obsoletas,
sino francamente más bien como magras e ingenuas”. El Código anterior giraba en
torno al patrimonio, y en el Código actual elaborado con una visión más humanista, la
persona se constituye en su centro y eje, en cuanto fin en sí misma; se destierra, por
tanto, del nuevo Código a la concepción individualista patrimonialista, donde la
propiedad ocupaba el centro del sistema.
Como es bien sabido, d’Ors discrepa con aquellos autores que utilizan el concepto de
sujeto de derecho en lugar de persona, lo que ha llevado a hablar de derechos
subjetivos, como si hubiera derechos no atribuible a personas, y señala que esta
sustitución obedece a una tendencia racionalista favorecida por el subjetivismo de los
autores protestantes. Para d’Ors el concepto romano de ius mantiene una cierta
elasticidad al abarcar tanto un concepto objetivo (Derecho) como uno subjetivo
(derecho), si bien los romanos no hicieron la distinción rígida, como se hace hoy, entre
Derecho objetivo y derecho subjetivo. El ius se ocupa de las personas, las cosas y las
acciones y no, por el contrario, de las relaciones que las cosas tienen con el “sujeto de
derecho”, como se entiende actualmente. La aportación de d’Ors, al hilo del derecho
romano clásico, nos ofrece un modo de reformular el ius -como posición justa-, como
freno a la concepción del derecho subjetivo moderno; es importante subrayar que
frente al positivismo jurídico, será necesario el estudio de la dinámica del Derecho
romano, porque “su verdadera utilidad consiste en preparar la forma mental y el
espíritu de libertad del joven jurista, en habilitarle para servirse del derecho positivo sin
convertirse en su servidor”.
D’Ors, en su artículo “Caput y Persona”, toma la distinción que se hacía en el derecho
romano entre ambos conceptos. La máscara (persona) es la forma exterior que sirve
para reconocer el papel del actor en escena; éste lleva la máscara sobre su cabeza
(caput). La cabeza es, por tanto, interior y “sostiene” la personalidad. Por ello, toda
relación interpersonal corresponde a la persona, mientras que la individualidad excluye
toda relación; sólo la persona se comunica, por lo que d’Ors subraya que “no cabe
concebir sociedad alguna que no conste de personas, y que tampoco cabe concebir
personas que no se hallen integradas en alguna forma de sociedad (…); la sociedad
se compone, no de individuos o cabezas del género humano, sino de personas, es
decir sujetos con nombre”. En último término, este error ha despersonalizado al
hombre y ha quedado reducido a un simple individuo de una naturaleza común, y
desde esta perspectiva, “la sociedad asocia, no personas, sino puros entes naturales
innominados, cabezas sin caras, simples números, seres cuya personalidad no es
reconocida”.
Centrándonos de nuevo en el Derecho peruano, de igual manera, el Código de los
Niños y de los Adolescentes (CNA), promulgado el 7 de agosto del 2000, define en su
artículo 1° del Título Preliminar que: “Se considera niño a todo ser humano desde su
concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta
cumplir los 18 años de edad. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le
considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario”.
Continúa el legislador en el artículo 1° del CNA: “El niño y el adolescente tienen

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derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la
vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas
contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”. Queda clara la protección
al concebido, que le da una especial consideración en cuanto señala que se es niño
desde el momento de la concepción.
Son numerosas las sentencias en materia de Derecho de Personas emanadas desde
el Tribunal Constitucional, desde la Corte Suprema de Justicia y desde otros
Tribunales como el de Defensa de la Competencia y de la propiedad intelectual, por lo
que elegiré algunas de las más recientes y, otras que me han parecido más
interesantes en cuanto reflejan la protección que se brinda a la persona humana desde
el momento de la concepción.
En el Exp. Nº 763-2003-CPC, resuelto por la Comisión de Protección al Consumidor
(CPC) (Res. Nº 1079-2003/CPC), la señora Belmira Cahuaza Torres demandó a La
Positiva Seguros y Reaseguros S.A, porque por un accidente de tránsito se produjo la
pérdida del embarazo, y solicitó que se le indemnizara por la muerte del concebido.
La Positiva indicó que la interrupción del embarazo no era un caso de muerte, y en
atención a que no se ha probado que la misma haya sido producto del accidente, no le
correspondía la indemnización, por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito
(SOAT). Asimismo, indicó que el concebido no obtuvo la condición jurídica de persona
porque no nació, y por tanto no correspondía ofrecerle la cobertura del SOAT.
Sin embargo, la Comisión de Protección al Consumidor, con mejor criterio, determinó
que el concebido, al ser sujeto de derecho privilegiado y porque la tutela de su
derecho a la vida no está sometida a condición alguna, también se encuentra
amparado por el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), regulado por el
D.S Nº 024-2002-MTC.
En otro supuesto, el Tribunal de Defensa de la competencia y de la propiedad
intelectual mediante la Resolución 2135-2012/SC2-INDECOPI, Expediente 272-
2011/CPC, declaró fundada la denuncia del señor Miguel Angel Céliz Ocampo en
contra de Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros por infracción de
los artículos 1º.1 literal d) y 38° del Código de Protección y Defensa del Consumidor,
debido a que la denunciada incurrió en un acto de discriminación al haber impedido
injustificadamente la suscripción de la hija del denunciante al seguro de asistencia
médica “Red Salud”, porque tenía síndrome de Down. Es importante resaltar cómo los
vocales en el fundamento 42 de la Resolución, destacaron la esencialidad de la
protección de la persona con discapacidad, y su vulneración al denegarle la inscripción
en el seguro de salud:
Consideramos importante subrayar que la negativa de Rímac a afiliar a la señorita
Céliz al Seguro de Asistencia Médica “Red Salud”, siempre se basó en la condición
particular de esta última, esto es, en el hecho de que tenía Síndrome de Down y sus
eventuales consecuencias, no siendo esta una circunstancia que haya sido
controvertida a lo largo del presente procedimiento. Ello, sumado a que las personas
con discapacidad constituyen un grupo constitucionalmente protegido frente a la
discriminación y a que la justificación de Rímac para el trato acordado a la señorita

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Céliz, hija del denunciante, conforme invoca, ha sido desvirtuada precedentemente,
constituye evidencia suficiente de que en el presente caso se configuró el tipo infractor
de discriminación agravada contemplada por el artículo 38º del Código, esto es,
discriminación en el consumo.

En el año 2007, una sentencia judicial emitida en segunda instancia por la Primera
Sala Civil de Piura declaró fundada la demanda de amparo constitucional interpuesta
por los padres de una estudiante (cadete) de la Escuela Técnica Superior de la Policía
Nacional del Perú contra el Ministerio del Interior y el Director de la Escuela de
Suboficiales de la Policía Nacional La Unión, al haber sido despedida de su institución
por encontrarse en estado de gestación. La demanda de Amparo principalmente se
sustentaba en la defensa de sus derechos constitucionales a la igualdad, a no ser
discriminada por razones de sexo ni por su condición de madre gestante, al respeto de
su dignidad, a formar una familia, al desarrollo personal, a la educación y al trabajo.
Los principales fundamentos para declarar fundada la demanda fueron:
1. a) El respeto por la persona
2. b) El principio de dignidad de la persona
3. c) El derecho a la igualdad
4. d) La maternidad no causa estragos físicos crónicos, ni disminuye el
coeficiente intelectual, resultando incoherente que, en un Estado de
Derecho, se condene a una mujer por su embarazo (…)
5. e) La condición de embarazada jamás puede ser causa de un trato
discriminatorio ni impide recibir formación en el plano policial-militar.
6. f) Se violó el derecho a la igualdad de alcanzar un proyecto de vida y a su
derecho al desarrollo integral como persona
7. g) Siendo todos los derechos fundamentales irrenunciables, es nula toda
cláusula inserta en los contratos celebrados, que los vulnere.
La estudiante-cadete fue reincorporada para que pudieran culminar sus estudios en
dicha institución.
De igual modo, en el mes de febrero del 2008, el Tribunal Constitucional del Perú, en
el expediente Nº 05527-2008-PHC/TC emitió sentencia en un caso similar, donde se
señala que el embarazo no puede afectar las aspiraciones laborales, académicas o
artísticas de una mujer, y resaltando además, el respeto del derecho de la mujer a ser
madre y a formar una familia.
*El presente texto es un extracto del Capítulo II del artículo LA PERSONA COMO
FONS OMNIS IURISy ha sido publicado con la autorización expresa de la autora.

VIVANCO MARTÍNEZ, A., Repensar la vida y la muerte (Peter Singer), en Revista

chilena de Derecho, vol. 25, n° 3, 1998, pp.741-747, donde la autora desarrolla todos
los postulados que hay detrás de esos nuevos derechos, como el derecho al aborto, a
la eugenesia y a la eutanasia, es decir la imago mundi que los fundamenta y que es el
tema central de la obra que recensiona: “Singer postula, efectivamente, que la ética
tradicional (aquella que corresponde a una visión católica de occidental del derecho a

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la vida, del valor de la persona humana, del dolor y de la muerte) se ha derrumbado,
tras dejar paso a estos nuevos derechos, respecto de los cuales hace una verdadera y
documentada apología, toda ella amparada en la extrema individualidad del ser
humano, en su calidad de animal evolucionado más que de criatura hecha a imagen y
semejanza de Dios, en su ilimitada capacidad de decisión sobre sí mismo y en
la calidad de vida, elevada a ser elemento primordial destinado a imponerse mucho
más allá de toda sacralidad de la vida y de toda dignidad del Hombre”, p. 743.
Entre ellos podemos citar, además de Peter Singer, a Engelhardt, Harris, Norbert
Hörster, Tom Regam, Michael Tooley, cfr. BURGOS VELASCO, J.M,
“Persona versus ser humano: un análisis del esquema argumentativo básico del
debate”, en Cuadernos de Bioética, n°67, Vol. XIX, Año 2008, p. 433-447, donde el
autor analiza el esquema argumentativo que utilizan los mencionados autores, la
validez del mismo, y los problemas éticos que se derivan de este planteamiento.

FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., Los 25 años…, o.c. pp.142-143. Asimismo, el autor

peruano, se ha basado para la elaboración del nuevo Código, en la doctrina de Juan
Pablo II recogida en Evangelium vitae, y destaca algunos de sus párrafos, cfr. p. 132:
“Cuando la libertad es absolutizada en clave individualista, se vacía de su contenido
original y se contradice en su misma vocación y dignidad (…) y “la convivencia social
se deteriora profundamente”, por lo que “si la promoción del propio yo se extiende en
términos de autonomía absoluta, se llega inevitablemente a la negación del otro,
considerado como enemigo de quien defenderse” (…) de este modo, “la sociedad se
convierte en un conjunto de individuos colocados unos junto a otros , pero sin vínculos
recíprocos: cada cual quiere afirmarse independientemente de los demás, incluso
haciendo prevalecer sus intereses”. De igual manera Juan Pablo II expresa que “el
eclipse del sentido de Dios y del hombre conduce inevitablemente a un materialismo
práctico, en el que proliferan el individualismo, el utilitarismo y el hedonismo”.

1.- La persona como tema central del derecho.-

La persona es, sin duda, el tema central del derecho. Lo recordó en el Perú, en 1962 y
en ajustados términos, el maestro José León Barandiarán al expresar que “la
calificación del ente humano sub especie juris es tema fundamental de la ciencia
jurídica. Es su tema central. Por eso continuamente es necesario recapacitar en él, e ir
considerando y reconsiderando los complejos asuntos que se ofrecen dentro de la
unidad del tema”.

En la Argentina lo había anticipado el maestro cordobés Alfredo Orgaz quién, en

1946, al referirse a la persona, manifestó que “se tiene que fijar con claridad y
precisión un concepto que juega papel tan decisivo en nuestra sistemática jurídica” ,
mientras que, un año después, en 1947, Ramón M. Alsina señalaba que “todo
detenido examen de la sociedad, el derecho y el Estado, debe necesariamente girar
en torno a la persona humana, principio, medio y fin de ellos, a punto tal que fija su
sentido y destino, como la evolución humana lo pone de manifiesto” .

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En España, el tratadista José Castán Tobeñas, en 1952, sostiene escuetamente “que
el hombre es el centro del Derecho” , mientras que el jusfilósofo Ulrich Klug confirma
este aserto cuando dice que, “fundamentalmente, el hombre es ciertamente el centro
del derecho, y esto especialmente en la sensibilidad jurídica moderna” . Ennecerus, en
Alemania, considera que “la persona constituye la condición previa de todos los
derechos”. Savatier, en Francia, expresa, por su parte, que la persona se ha
convertido “en el centro de la meditación jurídica contemporánea”. Lo expuesto nos
revela que, desde las décadas anteriores a la primera mitad del siglo XX, el concepto
de persona era considerado por los juristas y jusfilósofos, casi unánimemente, no sólo
como el tema central del derecho sino que, al mismo tiempo, resultaba ser una noción
problemática. Cabe señalar que designamos como “problema” algo que necesita de
alguien que lo piense y para quien exista. Si bien es cierto que el problema, como
anota Wagner de Reyna, está dado en la realidad siendo en cierto modo algo objetivo,
no es menos evidente que para que algo se constituya en problema se requiere que
con urgencia se necesite saber algo o compaginar verdades discordantes. El problema
está ahí, como el oro en las minas, mientras no asumamos la difícil tarea de afrontarlo
e intentar desentrañarlo.

La persona, contrariamente a lo que acontecía en siglos anteriores donde la protección

de la propiedad era la principal preocupación del derecho, es actualmente considerada
como el eje y el centro del derecho.

Esta realidad se ha abierto paso penosamente en el tiempo dentro de la disciplina

jurídica. Para que ello sucediera ha debido superarse tendencias y corrientes
unidimensionales que hacían girar el derecho tan sólo en torno a los valores, como la
justicia o, reductivamente, alrededor de la norma jurídica que es tan sólo, como se
sabe, una estructura formal del pensar humano. La vida humana y los valores fueron
considerados como lo meta jurídico por un sector dominante de la doctrina jurídica
bajo la inspiración de Hans Kelsen. De otro lado, y con más fatiga, se ha debido
también superar una concepción individualista-patrimonialista que se interesaba
preferentemente por la protección jurídica de los intereses materiales de la persona
más que por la persona considerada en sí misma y, por consiguiente, por sus
derechos subjetivos e intereses existenciales.

La posibilidad de superar ambos escollos que, como se ha expresado, se alzaban

como obstáculos que impedían una precisa y clara aprehensión del significado de la
persona para el derecho, se debe al decisivo aporte de la filosofía de la existencia, lo
que ha permitido comprender cuál es la naturaleza misma del ser humano.

El humanismo o personalismo jurídico, cuya raíz histórica se encuentra en la doctrina

cristiana, se desarrolla y profundiza por los pensadores que se adhieren, desde
distintas vertientes ideológicas, a la filosofía de la existencia que surge en la primera
mitad del siglo XX, en el período comprendido principalmente entre las dos guerras
mundiales que asolaron la humanidad. Es a la sombra de esta corriente de
pensamiento que se produce la revalorización de la persona humana.

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El planteamiento filosófico, su significativo aporte, es recogido por el derecho. Por
dicha razón a la persona se le percibe en la actualidad como la creadora, destinataria
y protagonista del derecho. La pregunta obligada, por ello, se centra en saber, en
primera instancia, qué tipo de ente es éste que denominamos “persona” para, luego,
preguntarnos por su significación jurídica.

2.- Sujeto de derecho y persona

Sujeto de derecho, bien lo sabemos, es un ente al cual se le imputan situaciones

jurídicas subjetivas, es decir, derechos y deberes. Y, como está dicho, en la doctrina
generalmente se trata ambos conceptos como sinónimos en tanto no hay más sujeto
de derecho que la persona - ya sea natural o jurídica – y, por consiguiente, toda
persona es sujeto de derecho. ¿ Sigue siendo esto exacto en la actualidad ?. ¿ Sólo la
persona natural y la jurídica son los únicos sujetos de derecho ?. ¿ Y el concebido, y la
organización de personas no inscrita, no son acaso sujetos de derecho ?. En la
actualidad, a diferencia del pasado inmediato, no se suelen confundir, por lo general,
las nociones de “sujeto de derecho” y de “persona”. Ellas se distinguen solamente
desde un punto de vista técnico-jurídico, desde una perspectiva puramente formal.
Aunque en la codificación comparada no aparece todavía otro sujeto de derecho que
no sea la persona natural y la persona jurídica - por lo que sujeto de derecho y
persona son conceptos que se superponen -, en los tiempos que corren se advierte
una nueva tendencia con la que se pone de manifiesto una diferencia conceptual entre
ambas nociones. Esta tendencia tiene su fundamento en la observación de la realidad,
es decir en la experiencia jurídica, que es donde hallamos el derecho vivo.

En la experiencia jurídica observamos que no sólo actúan como sujetos de derecho -

es decir, como entes a los que se atribuyen situaciones jurídicas subjetivas - la
persona natural y la persona jurídica, como tradicionalmente se advertía, sino que en
ella siguen actuando, desde tiempos remotos, la “organización de personas no
inscrita” y el “concebido”.

Ello, ante la indiferencia de la codificación comparada. Es decir, la organización de

personas “no inscrita” es aquel grupo o colectividad que, al igual que las antiguas
collegia o universitas personarum, persiguen fines valiosos a través de una actividad
en común. Esta organización de personas actúa en la realidad como si fuera una
persona jurídica aunque, al no haberse inscrito en un determinado registro público, no
goza del régimen especial con que se benefician las personas jurídicas. Así, por
ejemplo, los miembros que la integran, a diferencia de aquellos que componen la
persona jurídica, son propietarios de los bienes que posee la organización así como,
simultáneamente, responden por sus obligaciones.

La organización de personas no inscrita pasó al olvido ante el extraordinario invento de

lo que conocemos como “persona jurídica”, el mismo que históricamente se atribuye a
la pandectística. Pero a pesar del explicable deslumbramiento que entre los juristas
produjo tal invento, ello no significó, en la práctica, que la “organización de personas” -
que no era persona jurídica por no haber cumplido con la formalidad de una inscripción

Abg. Rafael Américo Torres Sotelo Página 11

en un determinado registro público - dejara de estar presente y actuara como sujeto de
derecho en la experiencia jurídica. Ello, no obstante el olvido de parte de los juristas y
de su exilio del ordenamiento jurídico positivo. Se tuvo que esperar la promulgación
del Código civil italiano de 1942 para que se asumiera a nivel normativo y,
consiguientemente se regularan en su texto, tanto las asociaciones como los comités
“no reconocidos” (para nosotros, no inscritos) aunque en forma limitada. No se tuvo en
cuenta, sin embargo, a la fundación no inscrita a la que sí se norma en el Código civil
peruano de 1984. En la actualidad podemos sostener, por consiguiente, que el
concepto de “sujeto de derecho” es el ente al cual el ordenamiento jurídico atribuye
situaciones jurídicas subjetivas, es decir, deberes y derechos.

En la realidad, en la experiencia jurídica, el concepto formal de “sujeto de derecho” se

refiere, siempre, al ser humano. Es decir, al ser humano en sus cuatro maneras de
presentarse en el mundo, desde su concepción hasta su muerte. Cuatro “maneras de
ser” que son asumidas y reguladas por el derecho a través del ordenamiento jurídico.
Es decir, como ser humano por nacer concebido, como ser humano nacido, como
organización de personas sin inscribirse ni ser reconocida por el Estado y, finalmente,
como organización de personas que, por el hecho formal de su inscripción, se
convierte en lo que, impropiamente, se le designa como “persona jurídica”. A la
persona jurídica, en cuanto organización de personas que persigue fines valiosos se le
conceden ciertos privilegios que supone el atribuirle un régimen de “excepción” que la
sustrae de la regulación del derecho común que regula a cualquier otra organización
de personas “no inscrita”.

En esto consiste el útil invento de la pandectística. El régimen de “excepción”, creado

por ley para la concesión de ciertos privilegios no reconocidos a nivel del derecho
común, se deja sin efecto cuando alguno o algunos o todos los miembros utiliza
ilícitamente el “invento” concesorio de privilegios para el grupo humano que integra la
persona jurídica. Es el caso que se conoce comúnmente como “abuso de la
personalidad jurídica”, aunque mejor sería decir mal uso de la “estructura formal” de la
persona jurídica. Es también el caso del uso fraudulento de los mencionados
privilegios.

En síntesis, el concepto de sujeto de derecho tiene siempre como correlato en la

realidad al ser humano, a todos los seres humanos sin excepción. Sólo el ser humano,
en cualquiera de sus cuatro “maneras de ser”, es sujeto de derecho. Es decir,
individual o colectivamente considerado. Ningún otro ente de la naturaleza es sujeto
de derecho. De lo expuesto se desprende, por consiguiente, que sólo lo que
jurídicamente se alude como “persona” es sujeto de derecho. Es decir, la persona es
sujeto de derecho en cuanto ser humano, en cualquiera de las mencionadas cuatro
maneras de presentarse en el mundo. Aunque a nivel de la doctrina, por el momento,
el término persona se reserva sólo para el ser humano nacido y para el ser humano
que constituye una “organización de personas” inscrita y que, por este hecho, como
está dicho, adquiere un estatuto legal de excepción.

Abg. Rafael Américo Torres Sotelo Página 12

El concebido, sin embargo, es una persona por nacer, tal como se le reconoce en la
doctrina y en la legislación argentina. Sólo no se menciona como persona a la
“organización de personas no inscrita”, desde que el adjetivo de “jurídica” lo
expropiaron los pandectistas para designar a la organización de personas “inscrita”.
Esperemos que, tal como con acierto sucede en el Código Civil de Portugal, con el
tiempo se resuelva el problema semántico que se ha creado por la “aparición” en el
ámbito legislativo de dos nuevos sujetos de derecho. En efecto, en este Código se
alude a dos categorías de personas, la individual y la colectiva. En la primera se
comprenderían al concebido y a la persona natural y, en la segunda, a las dos
organizaciones de personas antes mencionadas.

Siguiendo esta posición, que nos pareció adecuada, propusimos adoptarla por lo cual,
al ser aprobada originalmente por la Comisión de Reforma del Código civil de 1936, se
incorporó al Proyecto de Código Civil de 1984. Lamentablemente, con posterioridad a
dicho acuerdo se aprobó la Constitución Política de 1993 en la que se mantuvo la
tradicional clasificación de persona 22 natural y persona jurídica, por lo que tuvo que
adecuarse el Proyecto en referencia a la Carta constitucional.

3.- La persona en la filosofía y en el derecho

Si bien el tema de la persona es en última instancia, como se ha señalado, uno de

carácter jusfilosófico, ello no significa por cierto que, sobre la base y los hallazgos de
la Filosofía del Derecho, no exista un enfoque netamente jurídico de la persona. ¿
Cuál es la diferencia entre ambos enfoques ?. La Filosofía, en general, y la Filosofía
del Derecho, en particular, se preocupan por aproximarse a la real y peculiar
estructura del ente “persona”. Su centro de interés es responder a la pregunta sobre el
ser de la persona. Sobre qué es “persona”.

De ahí que cualquier posición que se adopte sobre la persona en el derecho ella debe
enraizarse en la Filosofía General y en la Filosofía del Derecho. La persona que actúa
en el derecho es la misma que nos presenta la Filosofía en cada momento histórico. Y
decimos en “cada momento histórico” porque la respuesta sobre el ser atribuido a la
persona por la Filosofía ha sufrido un vuelco histórico, el mismo que ha repercutido
decisivamente en el enfoque jurídico sobre la persona como lo apreciaremos en su
lugar. Con lo dicho queremos expresar, sintéticamente, que la persona es “el mismo
ente” tanto en la Filosofía como en el derecho o como en cualquier otra disciplina del
saber humano.

Es posible, no obstante lo dicho, distinguir un planteamiento específicamente filosófico

de la persona de otro de carácter jurídico, aunque la base para el planteamiento
jurídico sea de índole jusfilosófica. La búsqueda filosófica, como se ha precisado,
tiende a determinar la naturaleza o estructura del ser humano mientras que al derecho
le interesa la persona en cuanto “sujeto de derecho”. En este mismo sentido, Guido
Gonella manifiesta al respecto que, filosóficamente, la persona es considerada como
“hombre” - como “ser humano” preferimos decirlo nosotros - mientras que en el campo
del derecho se entiende por persona sólo al “sujeto de derecho” .

Abg. Rafael Américo Torres Sotelo Página 13

Es decir, que al derecho le interesa el ente “persona” en tanto es “sujeto de derecho”.
Es desde esta vertiente que nuestra disciplina se ocupa de la persona.

4.- El vuelco histórico sobre la concepción del derecho y la persona

en la primera mitad del siglo XX

La concepción tradicional sobre el derecho y la persona que poseía la Filosofía del

Derecho sufre un impresionante vuelco en la primera mitad del siglo XX. Esta
restauración filosófica, esta revalorización del ser humano, se debe a los hallazgos de
la filosofía de la existencia a través del pensamiento de filósofos como Sartre,
Heidegger, Marcel, Jaspers, Mounier, Zubiri, entre otros58. Es en este momento
histórico que se produce un decisivo aporte filosófico que permite una nueva
comprensión de la naturaleza del ser humano que, necesariamente, repercute en una
nueva visión del derecho.

La raíz de esta novedosa concepción se encuentra en los postulados del Cristianismo

cuando se afirma que la persona es un ser libre ya que, si no fuera así, no se
comprendería el significado del pecado, del arrepentimiento, del perdón, de la
redención. “Derecho” y “persona”, bien lo sabemos, son los dos conceptos básicos,
medulares por fundamentales, cuya cabal comprensión es indispensable para iniciarse
en el estudio de la disciplina jurídica. Si no se tiene clara su significación, es decir, sin
saber en qué consiste cada uno de ellos, nos resultaría imposible sustentar una
investigación seria y coherente, debidamente fundamentada, sobre la institucionalidad
jurídica.

Debe haber claridad sobre los cimientos que sustentan la construcción o el enjambre
normativo así como se debe intentar eliminar, en lo posible, titubeos o dudas sobre el
punto de partida, si se pretende asegurar el correcto resultado de la investigación
jurídica a nivel dogmático. Ambos conceptos, el de derecho y el de persona, se hallan
esencialmente vinculados desde que el derecho es una exigencia existencial, una
exigencia de la naturaleza humana.

De ahí que no pueda concebirse la existencia de la persona sin la simultánea

presencia del derecho ya que, siendo la persona un ser coexistencial , no podría
“convivir” sin reglas de conducta obligatorias, orientadas por los valores que otorgan
un sentido, una razón de ser a la vida humana. Es imposible, por ello, imaginar o
pensar a la persona, en cuanto ser humano, fuera de la sociedad, sin estar sujeta a
reglas de comportamiento que le permitan convivir, proyectar su vida, realizarse como
persona dentro del bien común.

Es decir, “ser lo que se decidió ser”, dentro de los naturales condicionamientos que
limitan y restringen el quehacer humano. Si la persona y el derecho se exigen
recíprocamente, desde que no existe una sin el otro y viceversa, es necesario precisar
qué tipo de relación existe entre ambos conceptos, cuál es su modo de relacionarse.
Cabe preguntarse, por ello, si ¿es el derecho algo exterior al ser humano o, por el
contrario, forma parte de su propia estructura?. Por nuestra parte, estimamos que el

Abg. Rafael Américo Torres Sotelo Página 14

derecho no es una simple superestructura sino que, por tratarse de una ineludible
exigencia existencial, se constituye como parte de la estructura humana.

5.- Qué es persona para el derecho

Creemos necesario, tras la guía metodológica trazada por Recaséns Siches, intentar
responder, desde nuestra personal perspectiva, las preguntas certeramente por él
planteadas. A la primera pregunta sobre qué es ser persona dentro de un
ordenamiento jurídico debe responderse, desde nuestro punto de vista, expresando
que “persona” es el sujeto de derecho. Sujeto de derecho, bien lo sabemos, es el ente
al cual el ordenamiento jurídico positivo de cada país le atribuye “situaciones jurídicas
subjetivas”, vale decir, un plexo de derechos subjetivos y de deberes. Sujeto de
derecho es así, una categoría jurídica formal, un puro concepto, un centro de
referencias normativas. Saber sobre cuál sea su contenido es materia de otras
interrogantes y de sus respectivas respuestas. A ellas nos referiremos de inmediato.

6.- Quiénes son personas

A la segunda interrogante, sobre quiénes sean los entes sobre los cuales recaiga la
calificación de “persona”, debemos responder, siempre desde nuestra perspectiva, que
los seres humanos son los únicos entes que, desde la realidad de la vida, merecen
dicha calificación. Está demás decir que se trata de todos los seres humanos, sin
excepción, y sólo los seres humanos con exclusión de cualquier otro ente de la
naturaleza.

El ser humano, por libre y coexistencial, es el creador, protagonista y destinatario del

derecho. Lo hemos ya expresado en precedencia aunque vale la pena reiterarlo: el
derecho es una exigencia existencial del ser humano, en cuanto libre y coexistencial.
No cabe convivencia sin reglas de conducta.

Al respecto, no debe perderse de vista que son sujetos de derecho los seres humanos
individual o colectivamente considerados. Tradicionalmente no habían más sujetos de
derecho que las llamadas persona “natural” y persona “jurídica”. En la actualidad, y
siempre desde nuestro punto de vista, la codificación debe otorgar la calidad de sujeto
de derecho, además de los indicados, a otros dos sujetos de derecho como son el
concebido o persona por nacer y la organización de personas “no inscrita” o de
“hecho”, como se le viene calificando en algunas legislaciones y por la doctrina. Es
decir, existen cuatro sujetos de derecho, dos sujetos de derecho individuales, el
concebido y la persona natural, y dos sujetos de derecho colectivos, la organización de
personas no inscrita o de hecho y la organización de personas inscrita o persona
jurídica.

En cualquiera de ellas el ser humano es el protagonista. El apreciar la existencia de

dos nuevos sujetos de derecho se nos presentó cuando tuvimos el encargo de
redactar el proyecto de Libro Primero del actual Código civil peruano de 1984 dedicado
al Derecho de las Personas. Fue en ese momento en que comprendimos que, además

Abg. Rafael Américo Torres Sotelo Página 15

de los dos sujetos de derecho tradicionales, es decir, la persona natural y la persona
jurídica, existían otros dos sujetos de derecho no reconocidos por los ordenamientos
jurídicos positivos. Conocemos sólo dos excepciones al respecto.

La primera es la del Código civil argentino de 1869 que le concede ciertos derechos al
concebido - designado por Vélez Sarsfield como “persona por nacer” - aunque sin
otorgarle, directamente y a plenitud, la calidad de sujeto de derecho, lo que es
explicable si nos atenemos a la época en que se produce tal reconocimiento
siguiendo, con acierto, la huella de Teixeira de Freitas. No obstante, el mencionado
Código, como es también comprensible por su longevidad, no reconoce la calidad de
sujeto de derecho que corresponde a la organización de personas “no inscrita” no
obstante que, a imagen y semejanza de la persona jurídica, actúa en la realidad y
realiza actos jurídicos. Cabe remarcar que la organización de personas “no inscrita”
realiza, como está dicho, actos jurídicos dentro del derecho común. Ella, sin embargo
y por ello, no se beneficia con el régimen de excepción o de privilegio derivado del
hecho formal de la inscripción de una organización de personas en un registro público,
mediante el cual se finge la creación de un centro unitario ideal al cual se imputan
derechos y deberes. Ello supone, por consiguiente, que ninguno de los miembros de la
persona jurídica es responsable de las obligaciones que ella contrae, lo que no ocurre
en el caso de la organización de personas no inscrita donde existe un natural
condominio sobre los bienes que constituyen su patrimonio y son codeudores de las
obligaciones contraídas.

La excepción de la que estamos informados es la del Código civil italiano de 1942 que
reconoce la calidad de sujeto de derecho a las asociaciones y a los comités “de
hecho”, aunque desconoce la calidad de sujeto de derecho que puede tener la
fundación intervivos, entre el momento en que el o los fundadores ordenan el inicio de
su actividad y el instante en que se produce su inscripción o su reconocimiento
gubernativo, según el caso El Código civil peruano de 1984 admite una nueva
sistematización del sujeto de derecho. Considera la existencia de cuatro de ellos, dos
individuales, concebido y persona natural, y dos colectivos, organización de personas
“no inscrita” y organización de personas inscrita o persona jurídica. El sujeto de
derecho, en cualquiera de dichas situaciones es, siempre y únicamente, el ser
humano, individual o colectivamente considerado. Se trata de cuatro “maneras de ser”,
de cuatro momentos o instantes en el devenir de la vida humana. El segundo párrafo
del artículo 1° del Código civil peruano reconoce la calidad de sujeto de derecho que
corresponde al concebido en cuanto ser humano.

En los artículos 124° a 126° se hace referencia a la asociación no inscrita; en los

artículos 127° a 129° se regula la fundación no inscrita y en los artículos 130° a 133°
se norma el comité no inscrito. La doctrina nacional no designa más a estas
organizaciones de personas no inscritas como “de hecho” o “irregulares”, como
sucedía en precedencia, pues ellas están, desde 1984, reconocidas y reguladas por la
ley. Dejaron, así, de ser “de hecho” o “irregulares”, para ser “de derecho “ y
“regulares”.

Abg. Rafael Américo Torres Sotelo Página 16

No obstante lo dicho en el párrafo anterior, la Ley General de Sociedades de 1997
designa a las organizaciones de personas “no inscritas” - en este caso a las
sociedades - como “irregulares”, a pesar que la propia ley las “regula” al reconocerlas
como sujeto de derecho, es decir, al atribuirles derechos y deberes 80. En efecto, el
artículo 423° de la citada ley prescribe que: “Es irregular la sociedad que no se ha
constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que
dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido
e inscrito.

En cualquier caso una sociedad adquiere la condición de irregular”. Contrariamente a

la tesis generalmente aceptada, nosotros no pretendemos limitar o restringir lo que es
la naturaleza de la “persona jurídica” a tan sólo su elemento puramente formal, como
es la creación de un centro unitario de imputación de derechos y deberes de
naturaleza ideal. Si bien esta es la nota que la tipifica y determina, pues a raíz de la
inscripción formal se le otorga un régimen de excepción, no podemos por ello dejar de
lado, cuando nos referimos a su naturaleza, que ella está integrada por personas, las
mismas que crearon libremente dicho centro ideal. Por lo demás, para su creación las
personas que la integran convinieron en los valores que deberían perseguir y, sobre
todo, que ellas son las que actúan en la realidad realizando actos jurídicos dentro de
una dimensión axiológica .

En la naturaleza de la persona jurídica, por consiguiente, no sólo encontramos su

dimensión o estructura formal, sino a las personas que la componen y los valores
perseguidos a través de una actividad en común. El derecho, bien lo sabemos, no se
reduce a puras formas, a meros conceptos vacíos de contenido. El contenido de las
normas, que son seres ideales, son las conductas humanas intersubjetivas
valiosamente consideradas.

7.-En qué consiste el ser de la persona

Todos los sujetos de derecho, ya sean personas por nacer, personas nacidas o
naturales o personas organizadas, con o sin inscripción en un registro público, son
seres humanos, sin excepción. Es decir que sólo los seres humanos, en cualquiera de
sus “cuatro maneras de ser”, son sujetos de derecho, con exclusión de cualquier otro
ser de la naturaleza. Como ha quedado demostrado, los esclavos nunca dejaron de
ser personas.

Sólo se limitó, en diversa medida según las diversas épocas históricas, su capacidad
de ejercicio. Nunca dejaron de ser seres ontológicamente libres y capaces y, por
consiguiente, aptos para gozar de todos sus derechos naturales aunque la ley o la
costumbre restringieran su capacidad de ejercicio.

En su lugar hemos referido que el ser humano es una unidad psicosomática

sustentada en su libertad. La libertad constituye el núcleo existencial o centro espiritual
del ser humano. No compartimos la posición de Recaséns Siches en el sentido de que
“lo que en el Derecho funciona como persona no es la totalidad del hombre, en su ser

Abg. Rafael Américo Torres Sotelo Página 17

íntegro, en su plenaria realidad individual, sino una especial categoría jurídica que se
adhiere a esa realidad, pero sin contenerla dentro de sí” .

Por el contrario, la persona, desde nuestro punto de vista, es un concepto jurídico cuyo
contenido u objeto no es un ser humano parcial sino un ser humano plenario y
viviente, integral. Un ser humano de carne y hueso, como gustaba decir a Unamuno.
Es decir, lo que funciona como persona para el derecho es la “totalidad” del ser
humano o del “hombre”.

8.- A quiénes el derecho debería considerar personas

Esta última cuestión se refiere a quiénes el derecho positivo debería otorgar la

categoría de persona. La respuesta, según un sector ampliamente mayoritario de la
doctrina, corresponde a la política legislativa.

Desde nuestra perspectiva la pregunta dejó de tener vigencia en el momento en el

cual la doctrina abandona una concepción puramente formalista-positivista del derecho
para asumir una visión humanista personalista, donde el ser humano es el centro y el
eje del derecho. Si esto es así, cualquier respuesta que pueda suministrar la política
legislativa, si quiere ser fiel a la realidad, no tiene otra opción o alternativa válida que
declarar que sólo el ser humano es persona, es sujeto de derecho. Una posición
diferente distorsionaría el sentido del derecho.

El derecho positivo no tiene otra opción, reiteramos, que reconocer que no hay más
personas que los seres humanos, individual o colectivamente considerados. Es decir,
las cuatro “maneras del ser” a las que hemos hecho referencia con anterioridad. No
cabe la posibilidad que la política legislativa concluya resucitando a Incitatus, como
persona o que nos recomiende que se otorgue la calidad jurídica de persona al
“césped”, que supuestamente tiene el derecho a no ser hollado por el ser humano, o al
“camarón” que tendría el derecho a no ser pescado porque tendría derecho a la vida.

En estas hipótesis referidas en el párrafo precedente, son los seres humanos los que
tienen el derecho a contar con áreas verdes bien conservadas para su esparcimiento y
por razones estéticas. Y es también a los seres humanos a los que le interesa que,
para su deleite como consumidor, no se extinga el camarón a consecuencia de una
pesca incontrolada. En síntesis, persona es el sujeto de derecho.

Sujeto de derecho que no es otro que el ser humano, individual o colectivamente

considerado. Ser humana cuya naturaleza es ser una unidad psicosomática
sustentada en su libertad. Ninguna política legislativa debería contrariar esta realidad
ya que ello tendría como consecuencia el desnaturalizar el sentido del derecho para la
vida humana. Es decir, del derecho creado, como exigencia existencial, por seres
humanos libres y coexistenciales, que requieren de normas jurídicas, valiosamente
concebidas, que le permitan realizar su personal proyecto de vida dentro del bien
común.

Abg. Rafael Américo Torres Sotelo Página 18