Derechopucp - 061-ABRIL2009-VIOLENCIA Y DERECHO PDF

Editor General
Gorki Gonzales Mantilla
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César Delgado Barreto
Gastón Fernández Cruz
Samuel Abad Yupanqui
Asistentes de Edición
Martín Soto Florián
Diego Esteban Ganoza Espinoza
FACULTAD DE
DERECHO
© Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009
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ISSN: 0251-3412
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 95-0868
Registro de Proyecto Editorial: 31501360900257
Primera edición: abril 2009
Tiraje: 400 ejemplares
Contenido
Presentación 9
Tema central: Violencia y Derecho

Un diálogo sobre la ley y la protesta social 19
Roberto Gargarella
Propiedad precarizada y violencia en los barrios antiguos 51
Horacio Gago Prialé
Violencia contra periodistas e impunidad 67
José C. Ugaz Sánchez-Moreno
La violencia contra la mujer y los derechos sexuales y reproductivos 81
Violeta Bermúdez Valdivia
El sistema jurídico y la violencia: una perspectiva ambiental 111
Pierre Foy Valencia
¿Flexibilizando el nomos?: globalización y soberanía en la era del terror 147
Eduardo Hernando Nieto
Otras contribuciones
Libertad religiosa y Estado constitucional 167
Samuel B. Abad Yupanqui
El derecho en la tierra, o la importancia del inicio de la frontera terrestre
para definir fronteras marítimas. El caso entre el Perú y Chile 193
Fabián Novak Talavera / Luis García-Corrochano Moyano
El arbitraje en la experiencia latinoamericana 207
Mario Castillo Freyre / Ricardo Vásquez Kunze / Rita Sabroso Minaya
El Pensamiento Constitucional de Pedro Planas 221
Omar Cairo Roldán
La responsabilidad internacional de los Estados: base para la defensa
de los Derechos Humanos 249
Joel Díaz Cáceda
El referéndum. Concepto general y regulación legal en el Perú 273
Hubert Wieland Conroy
Diálogos
Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y
Francisco Laporta 307
Reseñas
El acoso moral en la relación de trabajo. Carlos Blancas Bustamante
Lima, Colección Derecho PUCP, Palestra editores, 2008 329
Elmer Arce Ortiz
Introducción al Derecho Internacional Privado. Segundo Tomo.
Lima, Fondo Editorial PUCP, 2008 331
Fernando Vidal Ramírez
La responsabilidad del Presidente. Razones para una reforma constitucional
Francisco Eguiguren Praeli
Lima, Fondo Editorial PUCP, 2007 335
Heber Joel Campos Bernal
Crónica de Claustro
Relación de autoridades de la Facultad de Derecho 343
Memoria de la gestión del decano, julio 2005-junio 2008 345
Reseña Institucional 365
Discurso de Orden en el acto de imposición de la Medalla Jorge Dintilhac
al doctor Jorge Avendaño Valdez 375
Marcial Rubio Correa
Laudatio pronunciada con motivo del otorgamiento del Doctorado Honoris
Causa al profesor Néstor Pedro Sagüés 385
Francisco José Eguiguren Praeli
El concepto de «desconstitucionalización». Discurso de aceptación del
Doctorado Honoris Causa otorgado por la Pontificia Universidad Católica
del Perú al profesor Néstor Pedro Sagüés 399
Laudatio pronunciada con motivo del otorgamiento del Doctorado Honoris
Causa al profesor Alessandro Pizzorusso 413
Del Derecho Comparado al Derecho Cosmopolita, discurso de aceptación
del Doctorado Honoris Causa otorgado por la Pontificia Universidad Católica
del Perú al profesor Alessandro Pizzorusso 421
Presentación
Presentación
La gran tensión del derecho occidental parece radicar en el origen de su

propia justificación: constituir un orden frente a la violencia. Desde los
prolegómenos del Leviatán, el concepto de sociedad ha sido definido por
oposición fáctica a la configuración negativa, ideal y parcial representada
por la violencia del orden anterior. El paradigma de derecho que surge de
este contexto viene desprovisto de consideraciones sobre el sentido de la
justicia y la moral. Es así como se construye, por ejemplo, la noción de
neutralidad del derecho desde Kelsen. Y ese es el filón que se ha explotado
desde distintos flancos de la teoría del derecho para justificar la hegemonía
del derecho sin atenuantes de tipo moral.
La legalidad como expresión de la fuerza institucionalizada ha tenido
diversos arribos prácticos. Los modelos políticos que la han utilizado no
siempre se revelaron consistentes con la democracia representativa o si lo
hicieron redujeron su expresión a las formas más básicas de esta. El pro-
pósito, no siempre oculto, estuvo orientado a la necesidad de imponer un
modelo de organización social y política. El derecho en esta óptica cumplía
una función solo legitimadora.
En países como el nuestro la violencia ha tenido formas de represen-
tación abiertas. Entre ellas, la imposición del derecho por encima de la
realidad histórica y el autoritarismo —como argumento auto referente—,
se integran a un concepto de lo jurídico banalizado por la fuerza de un

Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho. México: Porrúa, 1993, pp. 79 y ss.

Zagrebelsky, Gustavo. Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia. Torino: Eiunadi, 1992, pp.
38 y ss.
10 Presentación
discurso pensado desde los textos de la dogmática eurocontinental de la

primera mitad del siglo XX.
Las construcciones más recientes sobre la función del derecho tampoco
evidencian su sentido histórico. Su tejido ideológico reverdece los postu-
lados del positivismo, los simplifica (recuérdese la referencia a las «reglas
claras» y, por ello, eficientes) y redimensiona a través de la eficiencia como
criterio definitorio sobre el derecho.
El autoritarismo como factor ínsito del propio paradigma del derecho
se refleja en la ausencia de procedimientos de deliberación pública o en la
cooptación de los mismos por agentes institucionales. La hegemonía de las
formas se transforma en la violencia subliminal de la práctica jurídica. Y la
discrecionalidad de los operadores tolerada y auspiciada por el discurso jurí-
dico prevaleciente opera como vaso comunicante de toda esta estructura.
La indemnidad de estas fórmulas ha visto su erosión cuando ha tenido
que hacer frente a la realidad plural, pero también cuando su coherencia
evocaba la ausencia de igualdad o peor aún en la medida que sus argu-
mentos eran propicios para la exclusión; en palabras de Hart, cuando el
derecho no era capaz de exhibir razones fundadas en la moral para ser
obedecido. Así, la oposición y la protesta social se convierten en estigmas,
al punto de ser calificados como símbolos de ideologías extrañas al sistema
democrático. En esos casos, la tensión entre el derecho y la violencia se
resuelve sin sutilezas, con la «razón de Estado» por encima de cualquier
consideración histórica.
El número 61 de Derecho PUC está dedicado a brindar elementos de
juicio sobre la forma como el derecho y la violencia, se mezclan en toda su
intensidad. El elenco de trabajos que dan vida a este esfuerzo editorial se
abre con «Un diálogo sobre la ley y la protesta social». El jurista argentino
Roberto Gargarella presenta un plexo de razones a favor y en contra que han
sido (o podrían ser) utilizados en la discusión sobre la protesta social, los
derechos y la democracia (en una perspectiva deliberativa). Desde este esce-
nario argumentativo, el profesor Gargarella sugiere al final que son los jue-
ces quienes, a la hora de ocuparse de las protestas sociales, deberían adoptar

Grimm, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2006,
p. 100.

Hart, H.L.A. El concepto del derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1968, pp. 247 y ss.
Presentación 11
una concepción más robusta de la democracia. Una noción deliberativa que

seguramente haría que sus decisiones fueran muy diferentes de las que están
redactando actualmente, pues en esta perspectiva se entiende el valor de las
expresiones disruptivas como inherentes a la democracia constitucional.
«La propiedad precarizada y violencia en los barrios antiguos» es el
título del trabajo que el profesor Horacio Gago Prialé aporta a esta edi-
ción. En él se ocupa de estudiar la relación que existe entre la violencia y
la falta de derechos de propiedad en las zonas tugurizadas de los antiguos
barrios urbanos, con especial referencia a la ciudad de Lima. En líneas
generales, Horacio Gago entiende que «ahí donde se redefina y masifique
los derechos de propiedad en favor de los vecinos, el capital social tenderá
a incrementarse y con este también el respeto a la ley y a la seguridad».
Para el profesor Gago, la existencia de un sistema normativo será capaz de
contener incentivos para eliminar la violencia y cauterizar sus rezagos en
los barrios antiguos tugurizados, siempre que los mecanismos del sistema
de derechos de propiedad recojan y reflejen las buenas prácticas sociojurí-
dicas. A esta visión no escapa que la tugurización sea un resultado de un
problema mayor: la precarización de la propiedad.
Desde otro ángulo, el profesor José Ugaz Sánchez-Moreno describe
el caso de la «Violencia contra periodistas e impunidad» en busca de es-
tablecer si la impunidad de la que gozan los crímenes contra periodistas
en la región —con especial atención a lo que ocurre en México y Colom-
bia— obedece a una deficiencia legislativa o si, por el contrario, pese a
la existencia suficiente de leyes y protección normativa, nos encontramos
frente a un problema de aplicación de la ley, ajeno a la estructura legal. En
ese sentido, y dada la pretensión de resolver los problemas de la realidad a
través de la ley —sugiere José Ugaz—, no basta la creación de instituciones
o programas especiales para investigar estos casos si estos no vienen dota-
dos de capacidad funcional, autonomía y recursos suficientes, así como de
unidad en los procesos. Sin duda, la falta de voluntad política para generar
las condiciones que permitan investigaciones eficaces y oportunas es un
factor importante en esta cadena.
El profesor Ugaz realiza una serie de recomendaciones que deberían in-
volucrar un trabajo orgánico de las instituciones, la participación de acto-
res internacionales, la utilización de diferentes herramientas legales como
12 Presentación
los amicus curiae, la participación activa de la sociedad civil y la rendición

de cuentas de las entidades responsables, así como el ejercicio de una labor
mucho más crítica por parte de las Oficinas Defensoriales.
La profesora Violeta Bermúdez Valdivia reflexiona sobre los encuentros
y desencuentros que existen entre la violencia contra la mujer y los derechos
sexuales y reproductivos, desde un enfoque de la normatividad de derechos
humanos. La profesora Bermúdez Valdivia analiza tres manifestaciones de
violencia contra la mujer: i) la violencia sexual en el matrimonio, ii) las
prácticas compulsivas de control reproductivo y, iii) la violación sexual
como crimen de lesa humanidad. Al respecto, la autora sostiene que «las in-
tersecciones entre la violencia contra la mujer y su impacto en los derechos
sexuales y reproductivos, resaltan la necesidad de transversalizar el enfoque
de género desde el análisis, hasta la ejecución de políticas públicas», como
estrategia para responder y enfrentar este grave problema.
En «El sistema jurídico y la violencia: una perspectiva ambiental», el
profesor Pierre Foy reflexiona sobre la relación hombre-ambiente. Él parte
de la premisa de que «las actividades humanas permanentemente han esta-
do condicionadas por el entorno natural y ecológico». El progreso de la civi-
lización, la creación de las ciudades y, en general, todo el proceso de avance
de la «tecnósfera» (esfera creciente de intervención de la actividad humana
expresada a través de la técnica), nos ha dejado como producto la crisis eco-
lógica contemporánea. Esta tensión histórica no siempre es apreciada con
la ponderación debida. Y no faltan, en este proceso, las visiones radicales
de críticos o puristas que cuestionan el rol del progreso y las ventajas del
bienestar. No obstante ello, gracias a la idea de progreso y al bienestar, el
profesor Foy sugiere que el desastre es una expresión de la relación derecho,
violencia y ambiente. Sus líneas nos invitan a reflexionar sobre ello.
Los hechos ocurridos en Ecuador con el bombardeo de la Fuerza Aérea
Colombiana a una base de las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia) asentada en territorio ecuatoriano generaron una condena por
parte de la mayoría de Estados en Latinoamérica. Sin embargo, tal hecho
parecería contradictorio con relación a tesis como la de la globalización
y flexibilización de las fronteras que estos mismos Estados defienden en
otros contextos, como por ejemplo el económico. En «¿Flexibilizando el
nomos?: globalización y soberanía en la era del terror», el profesor Eduardo
Presentación 13
Hernando Nieto afirma que se hace indispensable evaluar la posibilidad de

relativizar el ámbito de la soberanía, con el fin de luchar eficazmente contra
aquellas fuerzas que buscan, precisamente, aniquilar no solo la organiza-
ción estatal sino peor aún la unidad política. Para el profesor Hernando,
así como en la teoría legal existe la figura del «paternalismo jurídico», en
donde paradójicamente se restringe la voluntad individual a fin de salva-
guardar la libertad personal, igualmente podría ser adecuado limitar tem-
poralmente cierta forma de la soberanía estatal a fin de asegurar la unidad
política, por cierto en un escenario de excepcionalidad o emergencia.
En el apartado dedicado a las colaboraciones interdisciplinarias, los
profesores Fabián Novak Talavera y Luis García-Corrochano Moyano pro-
ponen un texto de enorme relevancia en el momento actual: «El derecho
en la tierra, o la importancia del inicio de la frontera terrestre para definir
fronteras marítimas. El caso entre el Perú y Chile». Provisto de un arsenal
de herramientas teóricas y a través de un agudo análisis, se busca establecer
la relevancia de la definición del punto de la frontera terrestre, desde el cual
se dará inicio a la delimitación de la frontera marítima. Este es el enfoque
que permite establecer cuál sería el punto terrestre en el caso de la frontera
entre Perú y Chile que daría lugar al inicio de su frontera marítima.
El trabajo de los profesores Novak y García-Corrochano enfila su es-
fuerzo argumentativo, develando el sentido de las diversas posiciones que
al respecto mantienen el Perú y Chile. El trabajo busca explicar los funda-
mentos de hecho y de derecho que sostiene cada una de las posiciones, así
como las razones que determinan la validez de la posición peruana.
El profesor Samuel B. Abad Yupanqui, examina el problema de la li-
bertad religiosa como derecho fundamental. A partir de la evolución de las
relaciones Estado-Iglesia en nuestro país, se ocupa del actual diseño de las
mismas, conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1993 y el Con-
cordato suscrito con la Iglesia Católica en julio de 1980. Estudia, igual-
mente, los alcances de un proyecto de ley que pretende regular la libertad
e igualdad religiosas. El trabajo del profesor Abad Yupanqui, da cuenta de
los antecedentes constitucionales que muestran el itinerario del debate y
sus consecuencias. El artículo retorna al análisis de la libertad religiosa y al
principio de neutralidad como aspectos fundamentales para la consolida-
ción de un Estado constitucional.
14 Presentación
El profesor Mario Castillo Freyre, en co-autoría con Ricardo Vásquez

Kunze y Rita Sabroso Minaya, brindan una mirada a la situación actual del
arbitraje como institución jurídica en Latinoamérica. Luego de una breve in-
troducción, se hace un recuento de la evolución del arbitraje en la década de
1990, repasando las diferentes normas que sobre el particular se han producido.
El profesor Omar Cairo Roldán rinde un póstumo homenaje a la obra
constitucional de Pedro Planas. La tarea es ciertamente ardua pues a decir
verdad, Planas fue capaz de construir un pensamiento de intenso compro-
miso con la realidad política de su tiempo. Sus textos llevan el sello de los
valores de la democracia constitucional que fueron a la vez su apuesta vital.
Los escritos que forman su obra y la pasión de su prosa dieron voz propia al
discurso que su prédica optimista y desbordante supo imprimir en su labor
docente, dentro y fuera de las aulas. Las páginas del profesor Cairo son un
referente indispensable de todo este imaginario.
El profesor Joel Díaz Cáceda, en su texto «La responsabilidad interna-
cional de los Estados: base para la defensa de los derechos humanos», re-
flexiona en torno a la falta de efectividad de los mecanismos de protección.
Toma como punto de referencia el carácter de la sociedad internacional
en su conjunto y advierte su imposibilidad para hacer uso de la coerción
—en los términos del derecho interno— por depender de la voluntad de
los Estados, principales sujetos del Derecho Internacional. Esta es la puerta
de entrada para debatir uno de los aspectos más críticos en este tema: la
responsabilidad estatal, especialmente el tema de reparaciones.
En «El referéndum. Concepto general y regulación legal en el Perú», el
profesor Hubert Wieland Conroy se ocupa de la importancia de la función
desarrollada por el referéndum a lo largo de la historia, especialmente en
asuntos relacionados con la descentralización y demarcación regional, así
como respecto de la facultad del Congreso de la República en el marco de
los procedimientos previstos para efectuar reformas constitucionales. El
trabajo del profesor Wieland tiene por objeto contribuir al análisis pre-
liminar del conjunto de la normatividad vigente que regula los distintos
supuestos de referéndum.
En esta edición, Derecho PUC presenta, gracias al profesor Manuel
Atienza, el «Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Ma-
nuel Atienza y Francisco Laporta». Nos encontramos, en el texto, frente a
Presentación 15
lo que el profesor Atienza denomina: «una conversación amable, pero no

obsequiosa», a propósito de la publicación del libro El imperio de la ley.
Una visión actual, del profesor Laporta.
En el diálogo, Laporta ofrece una visión original de la racionalidad, de
las normas, de los valores, de las fuentes del Derecho o de la interpreta-
ción; por su parte, el profesor de Alicante indaga sobre las críticas que hace
Laporta al paradigma del constitucionalismo y al constitucionalismo con-
temporáneo. Para ello acuden a autores tales como Nino, Alexy, Dworkin,
Ferrajoli, Schmitt, Kuhn, Bulygin, Herzen, Habermas, entre otros, para
presentar de la mejor manera sus ideas y posturas.
Debemos pues, no solo recomendar la lectura del texto presente en la
selección que ahora ofrece Derecho PUC, sino encomendar fuertemente
la lectura del libro de Laporta que, sin duda y de cara a la intensidad del
diálogo reseñado, resulta imprescindible
***
A fines del año 2002, Armando Zolezzi Möller, entonces Decano de
la Facultad, me encargó asumir la dirección de la revista Derecho PUC. La
responsabilidad fue compartida con los profesores César Delgado Barreto,
Gastón Fernández Cruz y Samuel Abad Yupanqui, en calidad de miembros
del Consejo Editorial. Era un enorme privilegio y un reto muy grande por
el significado histórico que esta revista guarda para el acervo cultural del
país. Su permanencia en el tiempo y la relevancia que ha logrado mantener
gracias a la voz de sus autores, la convierten en un espacio de auténtico com-
promiso con la investigación y la docencia más allá de la facultad. Derecho
PUC, en sus 64 años de vida, es una institución del país edificada por el
pensamiento jurídico de nuestros profesores. Pero nuestra responsabilidad
estaba provista además del influjo ético impuesto por Armando Zolezzi.
Se trataba, por ello, de una poderosa combinación de valores institucionales
y virtudes personales que marcaron nuestra tarea desde el inicio.
El itinerario impuesto contó con la renovación de la confianza del decano
Javier Neves Mujica (2005-2008). Nuestro Consejo Editorial acompañó su
gestión fiel a los principios compartidos desde que se tuvo el encargo. El en-
trañable compromiso que Javier Neves profesa por la facultad y la docencia,
sirvió como estímulo para continuar con la responsabilidad, para mejorar y
potenciar la presencia de Derecho PUC en el mundo académico.
16 Presentación
La tarea de estos años ha sido un permanente desafío. Cada volumen

es el resultado de un proceso en el que se ha buscado dar testimonio del
debate jurídico del país, para orientar sus perfiles más relevantes. Los au-
tores y los temas elegidos son el resultado de una reflexión que el Consejo
Editorial asumió con pasión, entrega y conciencia del valor institucional
de cada una de sus decisiones.
El tiempo ha servido para afianzar el trabajo de nuestro equipo. Alter-
nar con don César Delgado Barreto, Gastón Fernández y Samuel Abad ha
sido un honor y privilegio. Las diferentes visiones generacionales, enfoques
jurídicos y experiencias académico-profesionales, contribuyeron a enrique-
cer las perspectivas para articular una propuesta rigurosa e innovadora en
cada edición de Derecho PUC.
Todo debe cumplir su ciclo, por ello, nuestro Consejo Editorial, con
fecha 1 de julio de 2008, acordó hacer entrega de los cargos. El principio
es que las instituciones requieren renovarse para hacer frente a la realidad
con más apertura y nuevas ideas. Esta consideración estuvo presente en
nuestras mentes desde que se decidió asumir la responsabilidad por vez pri-
mera. Producida la elección del doctor Walter Albán Peralta como nuevo
decano, cumplimos con formalizar la decisión y agradecer por la oportu-
nidad brindada.
Ha sido crucial el apoyo de Roxana Rodríguez-Cadilla y, posterior-
mente, de Martín Soto Florián, Kenny Díaz Roncal y Diego Ganoza Es-
pinoza para la labor de corrección de cada número. Junto a ellos, el apoyo
de Edward Venero, profesor de la Facultad de Arte, fue clave para repensar
la propia imagen que Derecho PUC ofrece en forma inconfundible desde
su último número.
El trabajo de nuestro equipo no hubiera sido posible sin el apoyo com-
prometido y el cariño de Manuela Fernández. Parece impensable que las
instituciones evolucionen para bien sin estos requisitos. Nosotros los tuvi-
mos en cantidades generosas.

Editor General
Revista Derecho PUC
ARTÍCULOS
Tema Central:
Violencia y Derecho
Un diálogo sobre la ley y la protesta social*
Roberto Gargarella**
Durante los últimos años he estado dirigiendo una investigación sobre

protestas sociales y la ley, tomando ejemplos de la Argentina, mi país natal.
Utilizando alguna información que he recolectado, particularmente opi-
niones jurídicas sobre el tema, en este trabajo intentaré reflexionar sobre
cómo la ley debería reaccionar frente a la violación de derechos fundamen-
tales y las graves tensiones sociales. Según espero, estos comentarios serán,
al menos en principio, también aplicables a otros contextos. El objetivo
de estos comentarios es el de contribuir a la discusión sobre la ley y las
protestas sociales, que por alguna razón ha demostrado ser muy difícil. De
hecho, tanto en Europa como en América los jueces han tenido enormes
problemas para abordar adecuadamente este tema, y así asegurar la paz y
la justicia social. La discusión debería ser también relevante para aquellos
interesados en el estudio de teorías de la democracia (y, debería agregar,
particularmente para aquellos interesados en teorías deliberativas de la de-
mocracia). Como se verá, más tarde o más temprano, más o menos explí-
citamente, los jueces tienden a sentirse obligados a entrar en discusiones
sobre teorías de la democracia cuando piensan acerca del lugar y el rol de
las protestas en las sociedades contemporáneas.
La mayoría de los casos y de las decisiones judiciales que utilizaré para
ilustrar mis comentarios provienen, principalmente, de Argentina entre
* [Traducción de Carolina Paolasso, controlada por el autor]. La publicación del presente

artículo fue posible gracias a la gestión del licenciado Heber Joel Campos Bernal.
** Profesor de Teoría Constitucional en la Universidad Torcuato Di Tella. Publica regular-
mente en <http://seminariogargarella.blogspot.com/>.
20 Roberto Gargarella
2001 y 2004 —un período único en términos de inquietud social—, aun-

que se harán comparaciones con decisiones adoptadas por los tribunales de
otros países (poniendo especial atención en las decisiones de la Corte Su-
prema de Estados Unidos y de la Corte Europea de Derechos Humanos).
Más específicamente, centraré la atención en lo que se ha convertido en la
principal expresión de las protestas sociales en Argentina: la práctica siste-
mática de grupos «piqueteros», orientada a bloquear carreteras nacionales.
A continuación, las referencias a «manifestantes sociales» serán vinculadas
a ese tipo de prácticas, que han sido llevadas a cabo por los sectores más
desfavorecidos de la sociedad.
Como comentario general, anticiparé que en América Latina, y en
Argentina en particular, la ley no ha sido particularmente sensible hacia
los intereses de la mayoría de los grupos desfavorecidos que forman parte
de este tipo de confrontaciones. El caso argentino es claramente ilustra-
tivo en este sentido. En la Argentina, durante muchos años el gobierno
ha fracasado en asegurar los derechos sociales básicos que la Constitución
obliga proporcionar a todos. Al mismo tiempo, el Poder Judicial no ha
sabido o querido forzar al gobierno para que cumpla con sus obligaciones
constitucionales. Lo que es aún más importante para los propósitos de
este análisis, el Poder Judicial actuó en contra de los manifestantes invo-
lucrados en acciones directas (típicamente, piqueteros bloqueando rutas
nacionales), asumiendo que estas eran simplemente acciones criminales
que ellos, como jueces, estaban obligados a suprimir. Aunque en esta área
la doctrina judicial todavía está en un proceso de desarrollo, y aunque hay
señales de que las tendencias predominantes podrían sufrir cambios en un
futuro cercano, el hecho es que después de casi dos décadas de decisiones
judiciales, los principales rasgos de la jurisprudencia vigente con respecto a
los manifestantes parecen claros.
A continuación, presentaré diferentes argumentos y contraargumentos
que han sido (o podrían ser) utilizados en esta discusión. Estos argumentos
serán presentados en forma de un diálogo entre dos partes, una favorable
hacia los intereses de los manifestantes (P), y otra hostil hacia aquellos
intereses, y más inclinada hacia la idea de orden (O).
O: La respuesta es simple: usted ha violado la ley
La idea según la cual los manifestantes están simplemente violando la ley

ha sido probablemente la respuesta más común a la pregunta en cuestión.
Tanto abogados como jueces han estado utilizando esta respuesta como
un argumento definitivo en esta discusión. Ellos citan el Código Penal
Argentino (CP), que refiere a diferentes situaciones relacionadas con las
que aquí nos interesan (en general, el bloqueo de carreteras y la confron-
tación contra las autoridades públicas). De modo habitual, las autorida-
des judiciales han utilizado los artículos 237 y 238 del CP que castigan
la resistencia a las autoridades públicas, el artículo 168 sobre extorsiones
contra las autoridades públicas, el artículo 211 que penaliza la intimida-
ción pública, el artículo 212 que refiere a la incitación a la violencia, el
artículo 213 bis que trata sobre asociaciones ilícitas, o el artículo 168 que
hace referencia a los casos de usurpación. Más frecuentemente han he-
cho referencia al artículo 194 del CP, que establece las penas para aque-
llos que «impiden o perturban» el normal y eficiente funcionamiento de
los transportes y servicios públicos. Solo para brindar un ejemplo típico
y significativo de este tipo de razonamiento, en el caso Alais el más alto
tribunal en materia penal del país —la Cámara Nacional de Casación
Penal— sostuvo que «las acciones atribuidas a los delincuentes están, en
principio, claramente relacionadas con aquellas descritas en el artíc. 194
del CP». Como una consecuencia de este argumento, la Corte invalidó
una decisión judicial anterior, que había sido en principio favorable a los
intereses del acusado. En Estados Unidos, las cortes han tendido tam-
bién a mantener normas diseñadas para facilitar «el flujo del tráfico». Las
decisiones de las cortes en Estados Unidos han sido más rigurosas cuan-
do los manifestantes no tenían permiso para realizar sus manifestaciones,

Alais, Julio Alberto y otros s/ recurso de casación, causa Nº 4859/04. Decisión del 23
de abril de 2004, Cámara Nacional de Casación Penal.

Cox vs. Louisiana, 379 U.S. 536. La posición de la Corte ha variado de acuerdo al con-
texto y las diferentes características de los distintos casos bajo análisis. Sus decisiones
variaron, por ejemplo, según la hora del día en que se realizó la manifestación, el lugar
donde se llevó a cabo, el número de participantes, los requisitos de seguridad, la posi-
bilidad de llevar a cabo las manifestaciones en otros lugares, etcétera. A continuación
se explorarán algunas de estas variaciones con más detalle.

Ver, por ejemplo, People vs. Knight 35 Misc. 2d 216, 228 N.Y.S. ad 981 (Ma-
gis. Ct. 1962); Farmer vs. Moses 232 F. Supp. 154 (S.D.N.Y.). La cuestión de si las
y cuando ellos habían interferido innecesariamente con el tránsito en las

calles.
P: Pero, ¿qué sucede con los otros derechos (constitucionales) en juego?

Este primer reclamo fue respondido principalmente por expertos en dere-
cho penal y constitucional. Los primeros han sostenido que el mismo dere-
cho penal utilizado para penalizar a los manifestantes ofrecía otras posibili-
dades que podrían ser utilizadas en favor de aquellos. Por ejemplo, existen
tradicionales defensas como la doctrina del estado de necesidad o la doctrina
de la legítima defensa que han sido utilizadas para justificar, al menos par-
cialmente, la causa de los manifestantes y la legitimidad de sus acciones.
Otros autores han hecho referencia a los puntos de vista de Hans Wenzel
(para quien ciertas conductas no deberían ser penalizadas cuando las mis-
mas no afectan sustancialmente las relaciones sociales aun si estas afectan
ciertos intereses individuales) y la teoría de riesgos de Claus Roxin (de
acuerdo a la cual no todas las conductas perjudiciales deben ser castigadas,
sino solo aquellas que traspasan lo que ha sido históricamente aceptado
como un riesgo socialmente aceptable) con el propósito de despenalizar las
anifestaciones habían obtenido o no un permiso ha generado también mucha dis-

m
cusión. En general, las cortes han declarado estos requisitos admisibles (por ejemplo,
Cox vs. New Hampshire (312 U.S. 569, 1941), aunque este no ha sido siempre el caso
(Freedman vs. Maryland 380 U.S. 51, 1965). También fueron frecuentes las preguntas
sobre si estos permisos constituían inadmisibles «restricciones previas» a la expresión.
Se podría pensar que requisitos muy exigentes en este sentido podrían causar la «muer-
te a partir de mil cortes» (death by a thousand cuts) para el derecho de protesta de los
piqueteros. En Europa, la Corte Europea de Derechos Humanos ha declarado legales
las autorizaciones previas; por ejemplo en Rassemblement Jurassien Unité Jurassienne
vs. Switzerland, Aplicación N° 8191/78, 17 DR 93 (1979), donde la Corte sostuvo que
la supeditación de reuniones masivas «a un proceso de autorización no limita normal-
mente la esencia del derecho». Ver también Dutertre, G. Key Case-Law Extracts. Euro-
pean Court of Human Rights. Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2003, p. 336.

Cameron vs. Johnson, 390 U.S. 611 (1968).

Zaffaroni, E. «El derecho penal y la criminalización de la protesta social». Jurispruden-
cia Argentina IV, 2002, p. 385. La Corte de Estados Unidos utilizó algunos de estos
argumentos en el histórico caso Thornhill vs. Alabama, 310 U.S. 88 (1940). Ver, por
ejemplo, Scott. M. «Picketing under the First Amendment». The Hastings Law Journal,
26, 1974. En un caso decidido unos días después del caso Cameron, y adoptando la
opinión de la Corte, el juez Marshall declaró que, aun cuando los piquetes son preocu-
pantes, «el acceso a las calles, veredas, parques y otros espacios públicos similares» no
podía «ser negado amplia ni absolutamente», dada la importancia de esos espacios para
el ejercicio de los derechos reconocidos en la Primera Enmienda (Amalgamated Food
Employees Local 590 vs. Logan Valley Plaza, 391 U.S. 308, 1968, at 315).
protestas sociales. Las respuestas más importantes, sin embargo, y en mi

opinión, provienen de la Constitución. Los constitucionalistas objetan la
idea de observar estos conflictos sociales solo desde la perspectiva de la le-
gislación penal. Ocurre que la legislación penal se encuentra principalmen-
te interesada en definir el nivel y la distribución adecuados de los castigos
dentro de la sociedad, mientras que estos casos requieren prestar atención
a otras cuestiones relacionadas con la justa distribución de los recursos y
los derechos (constitucionales) básicos en juego. Sin dudas, existen muchas
normas constitucionales que parecen ser relevantes para esta discusión. Así,
y entre otros ejemplos, uno podría referirse al derecho que poseen las per-
sonas a la libre expresión, al derecho de reunión, al derecho de peticionar
ante las autoridades (artículo 14 de la Constitución Nacional [CN]), o a
sus amplios derechos sociales (artículo 14 bis de la CN). El énfasis en este
punto parece ser importante y ha tenido gran significación en la práctica.
Primero, porque demostró que el acusado también podía entrar en la dis-
cusión de los derechos: de hecho, muchos de sus derechos más importantes
parecen estar siendo violados cotidianamente por los actos y omisiones del
Estado. Además, el punto es también importante porque los derechos aquí
mencionados tienen rango constitucional, lo que significa que la discu-

Soberano, M. «La protesta social: delito, derecho o deber», mimeo, 2005.

Artículo 14: «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos confor-
me a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria
lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer,
transitar, y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura
previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar
libremente su culto; de enseñar y aprender». Artículo 14 bis: «[…] (1) el trabajo en sus di-
versas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: con-
diciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;
retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; partici-
pación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en
la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público;
organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial. (2) Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical
y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. (3) El Estado otorgará los beneficios
de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley
establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados
con la participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilacio-
nes y pensiones móviles; protección integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna».
sión podría simplemente no terminar —como muchos esperaban— con

algunas referencias al Código Penal u otras normas «inferiores». De hecho,
podría decirse, la discusión debería solamente comenzar allí. Así, la propia
validez del Código Penal u otras normas similares debe ser (como lo ha
sido) puesta en cuestión.
Una historia similar se puede contar, en principio, sobre el caso de los
Estados Unidos, donde la actividad de los manifestantes fue rápidamente
leída en clave de libertad de expresión, lo que aseguró una fuerte protección
a dicha actividad. El proceso comenzó con la opinión del juez Brandeis en
el caso Stenn vs. Tile Layers Protective Union, quien afirmó: «los miembros
de un sindicato pueden, sin una autorización especial del Estado, hacer pú-
blicos los hechos de una disputa laboral, puesto que la libertad de expresión
está garantizada por la Constitución Nacional». Este dictamen se volvió cla-
ve para los argumentos presentados por la Corte en Thornhill vs. Alabama10,
donde la organización de piquetes fue concebida como un medio para «in-
formar al público sobre la naturaleza y las causas de la disputa laboral».
O: Nos enfrentamos aquí a un «conflicto de derechos», y usted está actuando

como si sus derechos fueran absolutos
Opiniones como las anteriores demostraron ser bastante persuasivas, y los
investigadores y funcionarios públicos llegaron a admitir que, al menos en
muchos casos, era cierto que los manifestantes también padecían situaciones
de violación de sus derechos, que debían ser tomadas en cuenta en cualquier
decisión judicial sobre las protestas. Inmediatamente, sin embargo, agrega-
ban que este hecho indeseable no implicaba reconocer que los manifestantes
tenían razones para comportarse de la manera en que lo hacían. De hecho,
los derechos estaban en ambos lados de la discusión, lo que implicaba que
se estaba frente a una situación de «conflicto de derechos». En efecto, si los
manifestantes tenían derecho a criticar al gobierno, el resto de la sociedad no
solo tenía derecho al libre tránsito que los manifestantes interrumpían, sino
también a otros derechos fundamentales (como el derecho a ir a trabajar o

301 U.S. 468.

Ib., en 478.
10
Cox, A. «Strikes, picketing and the Constitution». Vanderbilt Law Review, vol. 4,
1951, p. 592.
a un hospital) que los manifestantes afectaban como consecuencia de los

medios que escogían para expresar sus opiniones. De este modo, los jueces
comenzaron a afirmar (y esta también se convirtió en una idea común en
la mayoría de las decisiones judiciales al respecto) que los manifestantes no
podían defender sus derechos violando los derechos de las demás personas11.
Y sostuvieron, una vez más, que los derechos de los manifestantes «terminan
donde empiezan los derechos de las demás personas».
En los Estados Unidos esta posición fue expresada por la Suprema
Corte en el caso Cox vs. Louisiana. En este caso, la Corte tuvo que exami-
nar la constitucionalidad de una ordenanza que requería un permiso para
cualquier «desfile o procesión sobre cualquier calle o vía pública». En su
decisión, la Corte sostuvo, en primer lugar, la idea según la cual las liber-
tades civiles «garantizadas por la Constitución implican la existencia de
una sociedad organizada que mantiene el orden público sin que la libertad
11
Esta respuesta es más interesante que las ofrecidas por los tribunales en ciertas ocasio-
nes, de acuerdo con las cuales los derechos individuales algunas veces deberían ser sa-
crificados en nombre del interés general. La idea de que los derechos constitucionales
podrían ser limitados por el «interés nacional», el «bien común» o el «bienestar general»
aparece, por ejemplo, en Retail, Wholesale and Department Store Union vs. Dolphin
Delivery (2 SCR 573, 1986), una decisión adoptada por la Corte Suprema de Canadá
en la cual el juez McIntyre reconoció que «en cualquier forma de piquete está involu-
crado algún elemento de expresión» (Ib.: 591). Sin embargo, el juez luego afirmó que
el costo social de los piquetes de trabajadores «es enorme, se pierden horas de trabajo
y salarios, se interrumpen la producción y los servicios y se acrecientan las tensiones
generales dentro de la comunidad» (Ib.: 591); y mantuvo, en su conclusión, que los
piquetes no deberían ser permitidos si dañan a terceros (Moon, R. «The Supreme Court
of Canada on the Structure of Freedom of Expression Adjudication». The University
of Toronto Law Journal, vol. 45, Nº 4, 1995). La eliminación de derechos en nombre
de (alguna forma de) el «interés nacional» también ha sido común en Argentina. Por
ejemplo, en el célebre (e infame) caso C.H.A. (CSJN, 22 de noviembre de 1991), que
involucraba los derechos de la comunidad homosexual, el juez de la Corte Suprema
Boggiano (removido mediante juicio político en 2005), afirmó que los derechos de
asociación de los homosexuales podrían ser restringidos porque, según su parecer, to-
das las asociaciones legales debían servir al «bien común», lo cual —asumía— no era el
caso en esta oportunidad. Para él, la protección constitucional de [derechos fundamen-
tales] encuentra sus límites en la necesidad y el deber de proteger la moralidad pública
inherente al «bien común». La utilización de estos criterios ha sido frecuentemente
respondida recurriendo a las reflexiones de Dworkin sobre la naturaleza de los dere-
chos y su carácter inviolable. Este fue, por ejemplo, el argumento utilizado por el juez
Petracchi en el caso C.H.A., donde —citando a Ronald Dworkin— objetó la utilización
de ideas como la del «interés nacional» como medio para la eliminación de derechos.
Para él, conceptos como «interés nacional» o «bien común» eran términos muy abarca-
dores (y difusos), que los gobiernos autoritarios habían utilizado históricamente como
excusa para limitar los derechos individuales.
misma se pierda en los excesos de un abuso descontrolado»12. De este modo,

la Corte hizo referencia a la necesidad de acomodar los diferentes derechos en
juego, preservando «la seguridad y facilidad de las personas para la utilización
de las carreteras públicas» pero sin negar totalmente «el derecho de reunión
y la oportunidad para la comunicación de pensamientos y la discusión de
cuestiones públicas relacionadas con la utilización de espacios públicos»13.
En Argentina, en una de las primeras decisiones judiciales sobre este
tema, el juez federal Ricardo Napolitani, del Juzgado Federal en lo Crimi-
nal y Correccional de Comodoro Rivadavia, sostuvo en julio de 1999 que
«no hay derechos absolutos, porque todos los derechos deben ser ejercidos
de acuerdo a las leyes que los regulan, tomando en cuenta su finalidad así
como los intereses que estos protegen». En los casos analizados, este tipo de
alegatos supuso que los manifestantes no podían ser autorizados a ejercer,
por ejemplo, su derecho de protesta en formas que afecten severamente
los derechos de los demás, por ejemplo, su derecho al libre tránsito. En
una decisión más reciente e importante, en el caso Schifrin, la Cámara
Nacional de Casación citó a la Corte Suprema (Fallos 304:1524) al afirmar
que «los principios, garantías y derechos reconocidos en la Constitución
Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que razonablemente
regulaban su ejercicio»14.
Notablemente, esta misma línea argumentativa se encuentra en las opi-
niones de muchos de nuestros especialistas en derecho más famosos. Así, por
ejemplo, al examinar las acciones de algunos activistas de derechos huma-
nos (quienes organizaron un escrache —perseguir una figura pública sospe-
chada de o condenada por violaciones a los derechos humanos—), el cons-
titucionalista Gregorio Badeni sostuvo que «la libertad de expresión […] es
una libertad legítima, pero no absoluta»15. De manera similar, Juan Carlos
Cassagne, un conocido abogado y profesor de Derecho Administrativo de
la Universidad de Buenos Aires, afirmó que el derecho a peticionar «no era
12
312 U.S. en 574.
13
Ib.
14
Schifrin, Marina, causa Nº 3905/02 s/recurso de casación. La Corte también citó otros
casos, tales como los siguientes fallos: 199:149 y 483, 200:450, 249:252; 262:205;
268:364; 283:364; 283:98; 296:372.
15
Badeni, G. «Formas de libertinaje». Diario Clarín, 17 mayo, 1999a; Derecho constitu-
cional. Libertades y garantías. Buenos Aires: Ad Hoc, 1999b, p. 272; «La convivencia
democrática». La Ley, T. 2001-E, 2001, p. 1286.
absoluto», porque este, como todo otro derecho, «debería ser ejercido de
acuerdo con las leyes que regulan su ejercicio […] y respetando los límites
establecidos por la Constitución en el artículo 22 (que se refiere al delito
de sedición)». Citando a uno de nuestros padres fundadores, Juan Bautista
Alberdi, Cassagne concluyó su argumento diciendo que «la libertad de cada
hombre termina donde comienza la libertad de sus prójimos»16.
P: ¿Qué derecho es, entonces, más importante (el derecho al libre tránsito o el
derecho a la libertad de expresión)?
El argumento anterior, relacionado con la existencia de un conflicto de
derechos, es importante, y traslada la discusión a una arena mucho más
interesante: nos obliga a discutir si algunos derechos tienen más peso que
otros, y si es posible establecer entonces una «jerarquía» entre los diferentes
derechos. Por supuesto, ningún miembro de la comunidad jurídica desea
estar en una situación en la que esté forzado a elegir entre un derecho y
otro. Tratamos de hacer todo lo posible con el propósito de «armonizar»
todos los derechos —queremos que todos ellos «encajen» en el mismo mar-
co—. Sin embargo, muchas veces, este ideal es imposible de alcanzar en la
práctica, razón por la cual, frecuentemente, estamos obligados a realizar un
balance entre la importancia relativa de los distintos derechos, y acotar uno
de ellos de alguna manera. Así, puede que debamos elegir entre nuestro
compromiso con una prensa libre y el derecho a la privacidad (por ejem-
plo, cuando un periódico divulga información acerca de la vida privada de
una figura pública); de la misma manera, puede que debamos limitar cier-
tas expresiones con el propósito de evitar la circulación de mensajes racis-
tas u homofóbicos. En situaciones difíciles como estas, se requiere pensar
cuidadosamente qué hacer: nos enfrentamos a casos delicados, que exigen
tomar decisiones jurídicas dramáticas y difíciles. Los jueces argentinos, sin
embargo, tendieron a percibir estas decisiones como fáciles, y limitaron
—sin mucha discusión, como si se tratase de una decisión obvia— el dere-
cho de los manifestantes a protestar en nombre del derecho al libre tránsi-
to. De este modo, pusieron fin a la importante discusión que ellos mismos
habían abierto, cuando la discusión solo estaba comenzando. Ellos nos
deben, por tanto, una explicación de por qué, ante al conflicto de derechos
16
Cassagne, J. C. «Reflexiones sobre los “cacerolazos”». La Ley, T. 2002-C.
que estaban enfrentando, resultaba tan evidente que debían limitar los de-
rechos de los manifestantes. ¿Resultaba tan evidente que los derechos de
los manifestantes a expresarse libremente, a protestar, a reunirse, a peticio-
nar —todos derechos protegidos por la Constitución— debían ser limita-
dos ante un derecho como el derecho al libre tránsito? ¿Era este último un
derecho innegablemente «superior» o «más importante» que los derechos
de los manifestantes? ¿Estos casos no deberían haber sido resueltos exac-
tamente de manera opuesta? La respuesta no es obvia, y precisamente por
ello los jueces deberían haberse comprometido en una discusión que en
estos casos, sin embargo, prefirieron eludir.
Un punto de partida posible para abordar este tipo de situaciones de
conflicto de derechos puede ser un caso como New York Times vs. Sullivan17,
el cual ha sido frecuentemente citado por los tribunales argentinos. El caso
es particularmente interesante porque implicó críticas extremadamente
agudas en contra de un funcionario público, que incluían informaciones
falsas —aunque no formuladas con «real malicia»— y el conflicto entre
dos derechos importantes, a saber, el derecho a la libre expresión y el dere-
cho a la reputación personal. A través de su opinión mayoritaria, la Corte
no dejó lugar a dudas con respecto a qué derecho decidió privilegiar y por
qué razones. En su célebre decisión la Corte expuso al menos tres cosas im-
portantes. En primer lugar, dejó en claro que resolvería el caso desde una
concepción robusta de la democracia (retomaré este tema más adelante)18.
En segundo lugar, y desde ese punto de vista, la Corte enfatizó su com-
promiso excepcionalmente fuerte con la libertad de expresión, tolerando
—como en el caso analizado— la inclusión de «comunicados erróneos»,
«ataques vehementes, agresivos y, a veces, desagradablemente incisivos», e
incluso declaraciones falsas, que ponen de manifiesto cuán altos eran los
costos que la Corte estaba dispuesta a asumir para preservar un debate
17
376 U.S. 254 (1964).
18
En sus palabras: «evaluamos este caso a partir de un profundo compromiso nacional
con el principio de que el debate sobre cuestiones públicas debería ser desinhibido,
sólido y abierto». Además, y citando al juez Learned Hand, también sostuvo que la
Primera Enmienda «presupone que las conclusiones correctas son más probablemente
alcanzadas por una multiplicidad de voces, más que a través de cualquier tipo de se-
lección autoritativa».
robusto19. En tercer lugar, la Corte otorgó una protección aún más fuerte
a las críticas realizadas a las autoridades públicas20. La Corte respaldó «el
privilegio de los ciudadanos a criticar al gobierno» porque «es su obligación
la de criticar, así como la de los funcionarios es la de administrar». Citando
a James Madison, la Corte concluyó diciendo que «el poder de censura está
en el pueblo sobre el gobierno, y no en el gobierno sobre el pueblo». En lo
que refiere a su visión sobre los derechos, la Corte dejó claro que el derecho
a la libre expresión merecía una protección especial y que, dentro de esta
esfera, las expresiones políticas (y en particular las críticas contra aquellos
que se encuentran en ejercicio del poder) merecían la protección judicial
más firme. En suma, la Corte demostró de forma ejemplar cómo actuar
ante situaciones que suponen un conflicto entre derechos.
O: El problema es que sus objetivos no son genuinos
Muchos de aquellos que se quejan de las actividades de los manifestantes

han llegado a reconocer la particular importancia del derecho a protestar
y expresar opiniones políticas (fuertes). Sin embargo, sostienen que esto
no implica que las expresiones de los manifestantes merezcan protección.
Ello se debe a que los manifestantes no buscan mejorar el debate público o
realizar una contribución para generar un intercambio de ideas fructífero.
Su principal interés, según nos dicen estos críticos, parece tener poco que
ver con el ideal de generar una fuerte deliberación sobre las cuestiones
públicas. El profesor Juan Carlos Cassagne objetó las manifestaciones pú-
blicas por no ser «totalmente asépticas, a pesar de estar organizadas bajo
el paraguas protector del derecho de reunión»21. También hizo referencia a
«ciertos líderes corruptos, que generalmente ocultan sus rostros, y organi-
zan manifestaciones pagadas para llevar a cabo sus objetivos siniestros»22.
De forma similar, en la decisión del caso Alais, el juez Riggi criticó el hecho
de que los manifestantes «ocultaban sus rostros» detrás de capuchas. En
19
Citando a John Stuart Mill, la Corte reconoció que incluso una declaración falsa puede
realizar una contribución valiosa al debate público, dado que genera «una percepción
más clara y rápida de la verdad, producida por su colisión con el error».
20
«Dicho privilegio a la crítica de las conductas de las autoridades públicas —sostuvo la
Corte— es perfectamente análogo a la protección concedida a los funcionarios públi-
cos cuando son demandados por difamación por parte de un ciudadano».
21
Cassagne, J. C., Ob. cit.
22
Ib.
su opinión, «aquellos que esconden su rostro […] lo hacen con el claro

propósito de evitar las consecuencias que siguen de sus comportamientos».
Esta última ha sido una línea de pensamiento común entre los formadores
de opinión en Argentina, quienes piensan que el hecho de que muchos de
los manifestantes cubrieran sus rostros dejaba claro que no estaban persi-
guiendo objetivos legítimos. Asimismo, parece difícil negar que existen,
dentro del grupo de manifestantes (que es un grupo vasto y heterogéneo),
algunos líderes corruptos que colaboran ya sea con el gobierno o con la
oposición, y gente que solo participa en las manifestaciones a cambio de
ropa o comida. Por esa razón, muchos jueces y académicos han llegado a
afirmar que el grupo piquetero representaba, de hecho, simplemente el
«brazo armado» de grupos de interés particulares. Esta es la razón por la
cual, por ejemplo, el juez Tragant sostuvo en el caso Alais que los mani-
festantes habían violado los derechos de otros «con la excusa de proteger
sus derechos constitucionales», utilizando «mecanismos primitivos para la
seudo-defensa de sus intereses» para alcanzar sus objetivos.
P: ¿Por qué las protestas tienen que ser asépticas?

Asumamos ahora, a los fines de la argumentación, que los hechos presenta-
dos en la sección anterior son ciertos. ¿Subestimarían estos alegatos, enton-
ces, el valor de las demandas de los manifestantes? ¿Dirían algo importante
en contra de sus derechos? Esto está lejos de ser obvio. El hecho que los
manifestantes cubran su rostro o escondan sus identidades no debería sor-
prender en un contexto donde la policía y el poder judicial tienden sistemá-
ticamente a detener y procesar a los manifestantes utilizando casi cualquier
excusa y cualquier medio. Si los manifestantes tienen razones para protestar,
y también razones para creer que, como resultado de sus manifestaciones,
pueden ser arrestados arbitrariamente, entonces parece razonable la alter-
nativa de hacer más difícil su identificación a la policía23. La idea de que
23
Solo para mencionar un ejemplo famoso y reciente, en el llamado caso de la Legisla-
tura, que tuvo lugar el 20 de julio de 2004, el Poder Judicial ordenó el arresto de un
grupo de quince manifestantes (que tendrían que pasar un año en prisión, hasta que
la decisión fue afortunadamente revocada en septiembre de 2005), porque algunos
de ellos (y solo algunos) habían atacado violentamente la Legislatura de la Ciudad de
Buenos Aires (por ejemplo, destruyendo parcialmente una de sus puertas principales y
algunas ventanas). El caso fue escandaloso al menos por dos razones. Primero, a través
de todas las pruebas fílmicas existentes quedaba claro que no todos los manifestantes
los manifestantes responden a o son pagados por grupos de interés, parti-

dos políticos o líderes corruptos también resulta objetable, si su objetivo es
socavar la legitimidad de las protestas. Primero, los partidos políticos y los
grupos de interés no son entidades ilegales, entonces que estos grupos estén
en alguna ocasión detrás de los manifestantes dice poco acerca de la validez
de los reclamos de los manifestantes. Segundo, la presencia de activistas
corruptos no tiene por qué contaminar las manifestaciones, que son por el
contrario totalmente legítimas. Tercero, el hecho de que algunas personas
participen en las manifestaciones a cambio de un pedazo de pan debería
forzar a los jueces a considerar estas manifestaciones más, y no menos, se-
riamente. Esta circunstancia solo reafirmaría el hecho que los manifestantes
se encuentran en situaciones de miseria extrema, que el Estado no resuelve.
En suma, la idea de que la protesta social debería ser aséptica o situarse más
allá de todos los intereses identificables parece totalmente inaceptable —en
realidad, inconcebible—. Los manifestantes plantean reclamos basados en
intereses; reclamos que son sensatos en principio y que encuentran, en mu-
chos casos, respaldo en la Constitución. El hecho que sus intereses más
importantes estén en juego no invalida sus protestas, sino que da peso al
reclamo de que sus derechos básicos están siendo violados.
O: El problema es que sus medios son violentos

Incluso si se aceptara que los fines de los manifestantes no son condenables,
igualmente se podría decir que los medios utilizados por ellos son inacep-
tables y afectan la legitimidad de sus actos. En este sentido, se podría ar-
gumentar razonablemente que, en numerosas ocasiones, los manifestantes
actuaron de manera claramente equívoca. En efecto, en muchos casos los
manifestantes utilizaron medios violentos en sus protestas, que son los me-
nos apropiados para la comunicación de ideas.
La utilización de la violencia se hizo presente de muchas maneras. En
ocasiones, los manifestantes han llegado a las marchas de protesta llevando
habían participado de estas acciones violentas —algunos solo estaban observando lo

que los demás hacían—. Segundo, con el propósito de hacer de este un caso «ejemplar»
o «demostrativo», los jueces decidieron culpar a los manifestantes de «secuestro» (sic).
En su opinión, al rodear la Legislatura (lo que los manifestantes hicieron durante un
breve lapso) habían impedido a los legisladores abandonar el edificio, lo que implicaba
que estos últimos habían sido secuestrados.
palos. También es cierto que a veces utilizaron y/o amenazaron con recurrir
a medios coercitivos en contra de aquellos que desafiaran sus bloqueos, que
emplearon la agresión verbal, que prendieron fuego a neumáticos de autos
—en suma, parece cierto que los piqueteros tendieron a crear disturbios que,
ocasionalmente, incluyeron cierta dosis de violencia—. En ocasiones los
manifestantes golpearon los vehículos de aquellos que osaban atravesar las
barreras que habían colocado en las carreteras, y en casos aun más extremos
atacaron y destruyeron parcialmente edificios públicos (ver, por ejemplo, el
caso de la Legislatura mencionado anteriormente). En general, los bloqueos
de carreteras o la ocupación ilegal de terrenos parecen representar lo contra-
rio al diálogo, la negación de una discusión racional. Estas acciones, podría
decirse, son acciones directas que socavan la posibilidad de un diálogo racio-
nal, y representan, en cambio, el ejercicio puro de la fuerza bruta y expresan
desprecio hacia las razones que otros pueden estar dispuestos a brindar.
En Estados Unidos, la asociación entre piquetes y coerción tiene una
muy larga historia24. De acuerdo con Archibald Cox, «muchos jueces con-
sideraron como intrínsecamente coercitivos todos los piquetes, y por tanto
ilegales, a pesar de ser conducidos pacíficamente y cualquiera fuese el obje-
tivo»25. En Argentina, jueces, académicos y formadores de opinión han sus-
cripto, en general, esta visión que unía las manifestaciones populares con
la violencia. De esta manera, por ejemplo, de acuerdo con la decisión de
la Corte en el caso Alais, los componentes violentos que aparecieron en el
caso fueron suficientes para negar protección a los componentes expresivos
de la acción en cuestión. Gregorio Badeni sostuvo una opinión similar en
su análisis de manifestaciones populares recientes en la forma de escraches.
Para él, las acciones de los manifestantes eran una demostración de «igno-
rancia cívica», y suponían una utilización «patológica» de la ley. Asimismo,
comparó sus acciones con aquellas realizadas por los nazis, tachándolas de
«prácticas autoritarias». En una nota editorial muy reciente que apareció
en uno de los principales periódicos argentinos, titulada La violencia pi-
quetera, y repitiendo una línea de argumentación bastante común en dicho
periódico, el editor se refirió a la reaparición de la violencia piquetera y a
24
Jones, E. «Picketing and Coercion: A Jurisprudence of Epithets». Virginia Law Review, vol.
31, N° 8, 1953.
25
Cox, A. Ob. cit., pp. 591-592.
la necesidad de imponer el orden, expresando cierta preocupación por el

activismo renovado de los piqueteros y su insistencia en cubrir los rostros
así como por la pasividad mostrada por las autoridades nacionales26.
En los Estados Unidos, y de modo habitual, los tribunales han negado
protección constitucional a las manifestaciones que emplearon violencia27.
De modo muy común, también, han explorado la distinción entre «expre-
sión pura» —que incluye escritos políticos y panfletos, por ejemplo— y la
«expresión con agregados» (plus speech), que se referiría a piquetes, marchas,
etcétera. La distinción fue utilizada normalmente para proteger la expresión
pura, dejando los «agregados» a la expresión sin proteger. Así, el juez Golde-
berg sostuvo, en Cox vs. Louisiana, que la Corte rechazaba la noción de que
«la primera y decimocuarta enmienda otorgan el mismo tipo de libertad a
aquellos que comunican sus ideas a través de conductas como rondar por,
marchar y bloquear calles y carreteras, como a aquellos que se comunican
a través de la expresión pura»28. De forma similar, el juez Black afirmó que
esas enmiendas no otorgaban «un derecho constitucional para formar parte
de piquetes, sea en espacios públicos o propiedades privadas»29.
P: ¿No deberíamos prestar más atención a los mensajes de los manifestantes?

El componente expresivo del mensaje y la doctrina del «foro público»
Para empezar se podría rechazar la «clara dicotomía» entre «expresión pura» y
«expresión con agregados» propuesta por la Corte Suprema norteamericana.
Siguiendo a Harry Kalven, se podría sugerir que «toda expresión incluye
necesariamente plus speech. Si es oral, incluye ruidos que pueden perturbar
a alguien; si es escrita, puede generar suciedad (en las calles)»30. En este sen-
tido, los panfletos no son simplemente desperdicios que ensucian las calles
sino, en todo caso, «desperdicios con ideas»31. Es por ello que necesitamos
26
Diario La Nación, 11 de octubre de 2005.
27
Ver, por ejemplo, Pritchard vs. Downie, 326 F. 2d 323 (8º Cir. 1964); Milk Wagon
Drivers Local 753 vs. Meadowmoor Dairies, Inc., 312 U.S. 287 (1941); New Negro
Alliance vs. Sanitary Grocery Co., 303 U.S. 552 (1938).
28
Sin embargo, en el caso Giboney vs. Empire Storage (336 U.S. 490, 1949), la Corte
excluyó a los piquetes de la protección de la Primera Enmienda, argumentando que
estos eran algo más que la expresión.
29
Ib., en 555, 578. Ver estas referencias en Kalven, H. «The Concept of the Public Forum:
Cox v. Louisiana». The Supreme Court Review, vol. 1965, 1965, p. 23.
30
Ib.
31
Ib.
hacer un esfuerzo especial para prestar atención al mensaje que tales expre-
siones intentan hacernos llegar32.
Afirmar esto no implica ignorar la violencia presente en muchos de
los casos examinados —violencia que parece inaceptable para aquellos a
quienes nos preocupa el valor del diálogo público—. Sin embargo, y con
el propósito de tomar esta violencia seriamente, deberíamos realizar, en
primer lugar, algunas distinciones sencillas entre los diferentes casos. Un
primer caso es aquel en el cual, en medio de una manifestación por lo
demás pacífica, alguien comete un acto de violencia. En estos casos, las au-
toridades públicas deberían simplemente separar a esta persona del resto y
reprenderla de manera apropiada (lo cual, vale notar, no significa decir que
la única manera de reprenderla es mandando a prisión al ofensor, como
muchos jueces argentinos han tendido a pensar). Esto es lo que los jueces
solían hacer, por ejemplo, en períodos en los que la metodología de protes-
ta más habitual era la huelga: el hecho que en ciertas ocasiones (digamos,
durante los años setenta) muchas de las huelgas incluyeran actos de violen-
cia aislados no les impedía castigar estos actos, y a la vez mantener intacto
el derecho de huelga. En casos recientes, la Corte Europea de Derechos
Humanos reconoció que la presencia de disrupciones accidentales durante
una manifestación, no convierten a la misma en una manifestación «no
pacífica»33, y también reconoció que la mera presencia de unos pocos agi-
tadores no transforma a la reunión en violenta.
En otros casos parece más difícil distinguir entre las expresiones de un
grupo y sus componentes violentos. Pero aun en estos casos se debería hacer
un esfuerzo para preservar el componente expresivo de estas acciones, en la
medida en que ello fuese posible34. Los casos de «quema de banderas», entre
32
Geoffrey Stone sostuvo una idea similar al afirmar que «casi todas las formas de co-
municación interfieren necesariamente con algún interés legítimo del Estado. Los
panfletos generan basura, los carteles y posters pueden considerarse antiestéticos, el
discurso público (amplificado o no) puede molestar a los transeúntes, los piquetes y
marchas pueden obstruir el tránsito, y así sucesivamente» (Stone, G. «Fora Americana:
Speech in Public Places». The Supreme Court Review, vol. 1974: 240).
33
Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden vs. Bulgaria, 2 de octubre de
2001.
34
En el caso NLRB vs. Fruit Packers (377 U.S. 58, 1964), examinando el tema de los pi-
quetes, el juez Black sostuvo que cuando la acción de movilización y de expresión están
tan entrelazadas, la Corte debe «sopesar las circunstancias» y «evaluar la solidez de las
razones presentadas» para la regulación de la actividad del piquete (Ib., en 77-78). Como
otros, han obligado a los especialistas del derecho a pensar con más cuidado
sobre este tipo de cuestiones35. Los doctrinarios han tendido a concluir que
los mensajes políticos pueden ser transmitidos de formas diferentes, lo que
no necesariamente queda restringido al lenguaje oral o escrito. Así, la acción
de tirar un huevo a un político, que puede ser condenada tanto moral como
legalmente, generalmente transmite un mensaje potente en términos políti-
cos. No prestarle atención a este punto implica no abordar una parte crucial
del asunto. El hecho es que estos actos provocativos, disruptivos e incluso
violentos (sean verbales o no), pueden también estar —como frecuente-
mente lo están— dirigidos a llamar la atención pública con respecto a un
tema que ha sido descuidado por el resto de la sociedad y por el gobierno en
particular36. Tal como lo estableció la Corte Suprema de Justicia de Estados
Unidos, «en muchos casos, el medio puede ser bien el mensaje»37. Además,
si la expresión (particularmente, la expresión política) está presente, uno po-
dría aproximarse a estos casos con el criterio definido por la Corte en otros
casos referidos a la libertad de expresión que incluían conductas o lenguajes
provocativos. La Corte podría invocar —como lo hizo en varias oportunida-
des— la prueba del peligro claro e inminente para determinar si las acciones
analizadas merecen protección constitucional o no38. Este esfuerzo para pre-
servar el componente expresivo de los actos en cuestión es consistente con
algunas propuestas realizadas recientemente por teóricos de la democracia,
quienes han abierto un espacio para la consideración de los aspectos «ilocusio-
narios» de actos no verbales dentro de teorías de la democracia que enfatizan
la deliberación pública como característica central de la misma39.
sintetizó M. Scott, Black afirmó que «si la información transmitida por los piqueteros es
legal, entonces realizar piquetes para transmitir esas ideas no puede ser considerado
ilegal» (Scott, M. Ob. cit., 175).
35
Texas vs. Jonson, 491 U.S. 397 (1989); Tinker vs. Des Moines Sch. Distr. 393 U.S. 503
(1969).
36
Como afirmó Jeremy Waldron (2000: 382) argumentando a favor de la importancia
que tiene el ser confrontados por las situaciones de pobreza y en contra de la estrategia
—promovida por algunos— dirigida a alejar la pobreza del espacio público visible: «si
la situación de algunos en la sociedad es angustiante, entonces es importante que otros
se angustien por ello; si la situación de algunos en la sociedad es de incomodidad,
entonces es importante que otros estén incómodos».
37
FCC vs. Pacifica Found, 438 U.S. 726 (1978).
38
Por ejemplo, ver Feiner vs. New York 340 U.S. 315 (1951).
39
Jane Mansbridge e Iris Marion Young, por ejemplo, afirman que a través de su énfasis
en el consenso y el intercambio de argumentos y razones, las teorías deliberativas han
Una razón adicional para prestar atención a los componentes expresi-

vos de estos actos, y otorgarles protección, tiene que ver con que las pro-
testas en cuestión han sido realizadas en espacios públicos, es decir, en
lugares que tradicionalmente han sido utilizados para la expresión de ideas
y críticas políticas. La doctrina del «foro público» fue propuesta por pri-
mera vez en Hage vs. CIO40, donde el juez Roberts reconoció un derecho
constitucional para utilizar «calles y parques para la comunicación de opi-
niones», que fundamentó en el hecho que «las calles y parques […] han
sido siempre destinados para el uso del público y, a través del tiempo, han
sido utilizados para la realización de asambleas, la comunicación de pensa-
mientos entre los ciudadanos y la discusión de cuestiones públicas41.
O: Los manifestantes deberían, y podrían, haber ejercido sus derechos de manera di-
ferente, más razonable: la importancia de las regulaciones de tiempo, lugar y modo
La violencia puede ser explicada, e incluso justificada, en ciertas ocasiones.
Pero la pregunta es: ¿por qué los manifestantes deberían recurrir a ella
cuando no es necesario? En efecto, a veces los piqueteros tienden a violar
relegado erróneamente otras formas de comunicación como la comunicación retórica

y estratégica. En este sentido, Iris Young desafía la concepción de Jürgen Habermas
sobre la democracia deliberativa por considerar la discusión como el discurso privile-
giado y legítimo en la esfera pública. Contrariamente a la concepción de Habermas,
Young sostiene que formas alternativas de expresión (que pueden incluir la retórica, las
manifestaciones en las calles y las protestas) deberían ser consideradas formas valiosas
de discurso. En su opinión, muchos de estos actos están orientados a la inclusión. «[En]
una sociedad profundamente democrática —afirma— la presunción debería estar a favor
de los manifestantes cuyo propósito es persuadir» (Young, I. Inclusion and Democracy.
Nueva York: Oxford Press, 2000, p. 48). De manera similar, Mansbridge intenta oponer-
se a la concepción predominante de la democracia deliberativa. Ella afirma que «[muy]
frecuentemente la deliberación ha sido percibida solamente como dirigida a alcanzar
un entendimiento que produce un consenso sustantivo», relegándose indebidamente el
conflicto. Sin embargo, «la buena deliberación también debería iluminar el conflicto.
Debería conducir a los participantes a un entendimiento más matizado de sí mismos y
de sus intereses, idealmente menos influenciados por ideas hegemónicas, de manera que
pueda situarlos en conflicto abierto con otros participantes» (Mansbridge, J. «Deliberation
Everywhere». Trabajo presentado a IVR Conference, Granada, España, 2005, pp. 1-2).
40
307 U.S. 501-518.
41
Ib., en 515-516. Yendo más allá de este principio, en el caso Food Employees Local
590 vs. Logan Plaza Valley, 391 US 308 (1968), la Corte reconoció el derecho de los
trabajadores a organizar un piquete pacífico en un centro comercial. Sin embargo, la
Corte se alejó de este principio en otros casos (ver, por ejemplo, Hudgens vs. NLRB,
424 US 507, 1976; o Lloyd Corp. vs. Tanner, 407 US 551 (1972); y también se negó
a extender la categoría de «espacio público» a otros espacios no tradicionales (ver, por
ejemplo, Ikscon vs. Lee, 112 S.Ct. 2701, 2718, 1992).
los derechos de terceros cuando en realidad es posible actuar de forma dife-

rente y más respetuosa. Los jueces argentinos se han aferrado usualmente
a este argumento en casos de bloqueos, afirmando, por ejemplo, que los
activistas podrían expresarse en plazas públicas, de modo de evitar perju-
dicar a terceros. Este fue el argumento central en el caso Schifrin, donde la
Cámara de Casación Penal sostuvo que no era cierto que los manifestantes
«no podían ejercer sus derechos —de expresión, petición o reunión— de
maneras más razonables», que bloqueando el libre tránsito en la Ruta 237
(una carretera nacional muy importante en el sur del país)42. Un argumen-
to similar fue esgrimido por los jueces Tragant y Righi en el caso Alais,
donde la Corte tuvo que analizar la conducta de algunos trabajadores fe-
rroviarios que habían interrumpido (brevemente) la circulación de trenes.
Ambos jueces, que pertenecían a la Cámara de Casación Penal, alegaron
—en diferentes votos— que era inexacto afirmar que en el caso analizado
existiera un genuino conflicto entre derechos que forzara al intérprete a
«optar entre valores jurídicos opuestos». Por el contrario, concluyeron que
los manifestantes tenían otros medios de protesta a su disposición que eran
mucho menos perjudiciales para los intereses de la comunidad. La acción
en cuestión fue luego descrita como «un ejercicio de derechos [irregular e]
ilegal», y los manifestantes fueron condenados.
Además, se puede decir que el hecho que estas expresiones se hayan
llevado a cabo en «espacios o foros públicos» agrega muy poco al proble-
ma. Esto es así, entre otras razones, porque aun en los «espacios públicos»
el Estado no pierde sus principales poderes de regulación, los cuales na-
die cuestiona. El gobierno, se ha asumido siempre, «tiene el poder para
preservar la propiedad bajo su control para el uso para el cual está legíti-
mamente consagrada»43. En los espacios públicos, las limitaciones pueden
ser, principalmente, de dos tipos: las regulaciones basadas en el contenido
(cuando el gobierno limita ciertas expresiones porque no está de acuerdo
42
Notablemente, la Corte no aceptó el argumento de que los manifestantes habían de-
jado vías alternativas para que utilizaran los conductores. En su opinión, «este hecho
no ha sido probado», e incluso si así hubiera sido, dichas acciones aún hubieran sido
ilegales porque las leyes argentinas no solo condenan la obstrucción total de las carre-
teras nacionales, sino también las acciones que «perturban o hacen más incómoda» la
utilización de los servicios públicos.
43
Creer vs. Spock 424 U.S. 828.
con su contenido), que normalmente son declaradas inconstitucionales44;

y las regulaciones neutrales con respecto al contenido, que tienden a sobre-
vivir a la revisión judicial. Estas últimas vienen a establecer límites con
respecto al «tiempo, lugar y modo» de las manifestaciones, con el fin de
asegurar el mayor respeto de los derechos de todos45. En principio, y bajo
esta doctrina, el Estado podría prohibir justificadamente a los partidos po-
líticos organizar demostraciones ruidosas a las tres de la mañana, o utilizar
camiones con megáfonos en ciertas ocasiones, dado que estas medidas no
parecen tener un impacto negativo sobre el contenido del mensaje de los
manifestantes, y sirven a un objetivo gubernamental importante.
P: Las regulaciones de tiempo, lugar y modo no deberían ser utilizadas como

excusas para socavar los mensajes políticamente perturbadores
La idea de que los manifestantes deberían expresarse siempre de la manera
menos perjudicial para los demás no resulta obvia. Cuando los trabajado-
res organizan una huelga, lo hacen precisamente porque quieren perturbar
y crear problemas a sus jefes. Si sus protestas fueran siempre inofensivas
(por ejemplo, trabajar más horas que las establecidas), probablemente, el
sector patronal no se sentiría forzado a prestar la debida atención a aquellas
demandas o reclamos. Los críticos de esta postura podrían alegar (como lo
hicieron algunos jueces en la Argentina) que no se están refiriendo a alter-
nativas sin sentido, sino a la necesidad de que los manifestantes opten por
la alternativa de protesta menos perjudicial (por ejemplo, convocar a una
huelga pacífica en lugar de organizar una manifestación violenta). Pero, de
nuevo, ¿es esta una sugerencia razonable? Imaginen a un caricaturista po-
lítico que critica al presidente todos los días dibujándolo como un animal
violento. Es totalmente cierto que el caricaturista podría haber dibujado al
presidente de un millón de formas diferentes. Pero, ¿por qué debería hacer-
lo, si su único objetivo es realizar una crítica severa en contra del carácter
autoritario del presidente? Vale la pena recordar que los casos que estamos
analizando se caracterizan por el intento de presentar severas críticas contra
44
Salvo que estén diseñadas de modo estrecho y sirvan a un significativo interés del
Estado. Ver, por ejemplo, Burson vs. Freeman 504 U.S. 191 (1992).
45
Linmark Associates, Inc. vs. Township of Willingboro, 431 U.S. 85 (1977).
un gobierno que falla en asegurar derechos constitucionales fundamentales

a los grupos más desfavorecidos de la sociedad.
Asimismo, es cierto que las restricciones de «tiempo, lugar y modo»
resisten, por lo general, el escrutinio judicial. Sin embargo, este hecho no
significa que estas restricciones no merezcan ningún tipo de control. Como
señaló Hazel Landwehr: «aunque el gobierno pueda imponer regulaciones
razonables sobre las conductas expresivas, incluso si tales regulaciones oca-
sionalmente afectan la expresión, el gobierno no puede censurar aparen-
tando regular conductas»46.
Notablemente, tanto jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos
como jueces de la Corte Europea de Derechos Humanos han coincidido en
definir una lista de condiciones que las regulaciones de contenido neutral
deben respetar, para poder ser ratificadas. Así, para ambas cortes resulta claro
que estas regulaciones no pueden ser utilizadas para socavar opiniones polí-
ticas desfavorables; sino que deben servir un importante interés del Estado,
deben ser diseñadas del modo más estrecho posible, deben dejar abiertos
medios alternativos razonables de expresión y deben ser aplicadas de manera
no discriminatoria47. En el contexto europeo, probablemente más que en los
Estados Unidos, «existe un grado razonable de consenso académico con res-
pecto a la necesidad de proteger las manifestaciones públicas con el propó-
sito de salvaguardar los intereses de las minorías»48. En general, se reconoce
que «la negación de un espacio público para el ejercicio de los derechos de
expresión recae de forma diferente sobre distintos grupos: en los hechos, ello
puede implicar que se le nieguen los derechos de libre expresión a ciertos
grupos minoritarios que pueden tener la imposibilidad de manifestarse a tra-
vés de otros medios»49. En Estados Unidos la Suprema Corte ha tendido a ser
muy respetuosa de las regulaciones de contenido neutrales, aceptándolas en
una mayoría de los casos50. Pero aun en este caso, la apertura de la Corte no
significó que las reglas establecidas se volvieran irrelevantes —y, por supues-
46
Landwehr, H. «Unfriendly Persuasion: Enjoining Residential Picketing». Duke Law Jour-
nal, vol. 43, Nº 1, 1993, p. 171.
47
Ver, por ejemplo, Grace vs. United States 461 U.S. 171, 195 (1983).
48
Fenwick, H. «The Right to Protest, the Human Rights Act and the Margin of Apprecia-
tion». The Modern Law Review, vol. 62, Nº 4, 2000, p. 493.
49
Ib., p. 494.
50
La Corte defiende, por ejemplo, regulaciones de este tipo estableciendo restricciones
de tiempo, número de participantes, volumen de los discursos, o ubicación de los car-
to, incluso si así lo fuera, ello no sería una buena razón para no considerar
más seriamente el significado de estándares razonables como los definidos
por ambas cortes—. En particular, la Corte de Estados Unidos ha prestado
atención al impacto diferencial de las regulaciones de contenido neutral, ase-
gurándose que el orador tuviera acceso a un «foro accesible, por el que pueda
esperarse que circulen las personas a quienes quiere dirigir su discurso»51. De
acuerdo con lo anterior, en Dr. Martin Luther King Jr. Movement vs. City of
Chicago (419 F. Supp. 667) la Corte eliminó una regulación que impedía a
las organizaciones de derechos civiles marchar a través de un barrio de blan-
cos, dado que la idea de los manifestantes era llegar a esa audiencia en parti-
cular; y en Schneider vs. State, la Corte eliminó una ordenanza que requería
un permiso para cualquier actividad de solicitud de votos casa por casa (la
cual en principio aparecía como una regulación de contenido neutral admi-
sible), porque en realidad perjudicaba desproporcionadamente a los grupos
con menos recursos52. En Argentina, esta opinión ha sido sostenida por el
juez Rodríguez Basavilbaso en su voto en disidencia en el caso Schifrin, en el
que citó las opiniones judiciales de Estados Unidos sobre este tema53.
P: Dos principios adicionales

Existen al menos dos principios adicionales que vale la pena considerar, que
podrían apoyar el punto de vista de los manifestantes. Llamaré al primero
el principio de la imparcialidad deliberativa, y al segundo el principio de las
violaciones sistemáticas. Un caso como Adderley vs. Florida54 puede brindar-
teles. Ver O’Neill, K. «Disentangling the Law of Public Protest». 45 Loyola Law Review,
1999, pp. 476-477.
51
Students Against Apartheid Coalition vs. O’Neill, 660 F. Sup. 333, 339.
52
308 U.S. 147 (1939).
53
En esa oportunidad, el juez citó la famosa opinión del juez Roberts en el caso Hague,
Mayor et al. vs. Committee for Industrial Organization et al. 307 U.S. 496 (1939):
«las calles y parques han sido destinados para el uso del público y, a lo largo del
tiempo, han sido utilizados para la organización de asambleas, la comunicación de
pensamientos entre ciudadanos y la discusión de cuestiones públicas». Este uso de las
calles y espacios públicos ha sido, desde tiempos ancestrales, parte de los privilegios,
las inmunidades, los derechos y las libertades de los ciudadanos. El privilegio de un
ciudadano de Estados Unidos de utilizar las calles y parques para la comunicación de
sus opiniones sobre cuestiones nacionales puede ser regulado para el bien de todos;
no es absoluto, sino relativo, y debe ser ejercido sujeto a la comodidad general y la
conveniencia, y en consonancia con la paz y el buen orden; pero no debe ser, bajo la
apariencia de regulación, acotado o negado».
54
385 U.S. 39 (1966).
nos un indicio respecto a lo que quiero decir con el primer principio. El

caso Adderley es particularmente interesante, entre otras razones porque
implicó la presencia de «acciones directas» más violentas y la participación
de grupos que enfrentaban una situación socioeconómica difícil. En este
caso, la Corte tuvo que decidir si un grupo de manifestantes había sido
legítimamente condenado después de haber bloqueado la entrada de una
prisión donde algunos de sus compañeros estaban arrestados por participar
en una protesta por los derechos civiles. La mayoría de la Corte confirmó
el arresto, pero en un fallo muy dividido (cinco votos contra cuatro). Sin
embargo, es interesante prestar atención a la opinión de la minoría, que
estaba compuesta por muchos de los jueces que habían suscripto la opi-
nión mayoritaria en el caso New York Times vs. Sullivan, incluyendo al juez
Brennan, quien había pronunciado la opinión de la Corte en aquella opor-
tunidad55. Honrando (desde mi punto de vista) los mismos principios de
la democracia deliberativa esgrimidos en ese caso, la minoría en Adderley
sostuvo una brillante opinión. Para ellos:
[…] el derecho a peticionar por la reparación de agravios tiene una
larga historia y no está limitado a escribir una carta o enviar un tele-
grama a un congresista; tampoco se reduce a presentarse ante el con-
sejo local de la ciudad, o a escribir cartas al presidente, gobernador o
alcalde. Los métodos [convencionales] de petición pueden ser, y fre-
cuentemente han sido, inaccesibles para grandes grupos de nuestros
ciudadanos. [Aquellos] que no hacen circular panfletos elaborados
solo pueden tener un tipo de acceso más limitado a las autoridades
públicas. Sus métodos no deberían ser considerados como tácticas
de obstrucción o acoso mientras la manifestación y la petición sean
pacíficas, como de hecho eran estas.
Tratando de tomar en cuenta seriamente las circunstancias contextuales
que definían el caso, una parte de los miembros de la Corte en el caso Adder-
55
En Brown vs. Louisiana (383 U.S. 131, 1966), un caso similar (pero sin el voto del juez
Brennan), el grupo minoritario sostuvo la misma posición que en el caso Adderley. En
Tinker vs. Des Moines (393 U.S. 503, 1969) la mayoría de la Corte aceptó parte de
los argumentos de la minoría (al menos respecto a una teoría más amplia del espacio
público), y afirmó que la Primera Enmienda permitía «una regulación razonable de las
actividades relacionadas con la expresión en circunstancias cuidadosamente restringi-
das». Pero agregó que «no restringimos el ejercicio admisible de los derechos de la Pri-
mera Enmienda a una cabina telefónica, a los bordes de un panfleto, o a una discusión
supervisada y ordenada en un salón de clase» (Ib., en 513).
ley reflexionó sobre las oportunidades que los diferentes grupos tenían para
presentar sus reclamos al resto de la sociedad en general, y las autoridades
públicas en particular. La Corte reconoció que los diferentes grupos tenían
grados de acceso sustancialmente diferentes a los espacios existentes y, a
partir de este hecho y de la misma teoría deliberativa defendida en el caso
New York Times vs. Sullivan, propuso un importante principio —el men-
cionado principio de la distancia deliberativa—. Dicho principio establecía
que cuanto más marginado del debate público está un grupo por razones
que están más allá de su propia responsabilidad, más sensible tiene que ser
el Poder Judicial a las demandas de dicho grupo, y mayor protección debe
otorgar a las formas de comunicación desafiantes que estos grupos eligen
para presentar sus demandas56. Por supuesto, este principio no implica que,
debido a la situación difícil que enfrentan ciertos grupos, la Corte deba
simplemente aceptar sus demandas o despreocuparse por la manera en que
se presentan dichas demandas. El principio de la distancia deliberativa es
agnóstico con respecto al resultado final de la decisión judicial, que de-
pende enormemente de los detalles particulares del caso. Sin embargo, el
principio apela a una actitud diferente por parte de los miembros de la
Corte, quienes no deberían evaluar los reclamos del grupo afectado y los
medios elegidos para expresar esos reclamos como si los manifestantes fue-
ran miembros plenamente integrados de esa comunidad deliberativa»57.
56
En este sentido, vale la pena resaltar la opinión del juez Frank Johnson, cuando hizo
referencia a las enormes injusticias sufridas por los negros, que —como señaló Burke
Marshall— «crearon un ampliado derecho de protesta para aquellos que habían sido
maltratados» (Marshall, B. «The Protest Movement and the Law». Virginia Law Review,
vol. 51, Nº 5, 1965, p. 789). En palabras de Johnson, su decisión requirió tomar en
cuenta el «patrón casi continuo […] de acoso, intimidación, coerción, amenazas y, a
veces, maltratos brutales hacia los manifestantes y otros miembros de su clase que es-
taban involucrados en las manifestaciones con el propósito de incentivar a los negros
para que intentaran inscribirse para votar y para que protestaran contra las prácticas
discriminatorias de inscripción de los votantes en Alabama» (Williams vs. Wallace, 240
F. Supp. 100, 104 M.D. Ala 1965). Al encontrar que las «injusticias» eran «enormes», la
Corte concedió el derecho para manifestarse de manera acorde.
57
Definiendo el principio de distancia deliberativa, el juez Brennan honró los compro-
misos teóricos esgrimidos por la Corte en el caso New York Times vs. Sullivan de
una manera más consistente que la mayoría en el caso Adderley. De este modo, esta
tolerancia y cuidado especial hacia aquellos que tienen más problemas para acceder
al espacio público es completamente consistente con la idea, expresada en el caso
previo, de acuerdo con la cual las autoridades públicas merecen un grado menor de
protección (por ejemplo, con respecto a los tipos de críticas que pueden recibir del
público), dado entre otras razones que están particularmente bien posicionadas para
Los criterios esgrimidos por la minoría en el caso Adderley se oponen

a aquellos utilizados por los jueces argentinos, por ejemplo, en Schifrin y
otros casos citados en este trabajo58. En esos casos, el hecho que la demo-
cracia argentina estuviera atravesando su más profunda crisis política o
que los manifestantes tuvieran enormes dificultades para obtener la de-
bida atención de las autoridades públicas no fueron tomados en cuenta
seriamente. Sorprendentemente, las reacciones de los jueces en todos estos
casos fueron del mismo estilo. Decían que la Constitución insistía en la
idea de que en una democracia representativa la única forma válida de ex-
presión popular era el sufragio periódico (o que las formas de democracia
semi-directa estaban «excluidas y prohibidas»)59.
Como lo hizo la mayoría en New York Times vs. Sullivan, la minoría en
Adderley reconoció dos elementos cruciales que, considero, deberían guiar
siempre a la Corte en esta área del derecho. Por un lado, la Corte reco-
noció que en las democracias representativas los diferentes grupos deben
tener oportunidades apropiadas para presentar sus demandas en público y
criticar a las autoridades públicas ante cualquier maltrato recibido de ellas.
La ausencia de una adecuada posibilidad para presentar dichas demandas
socava el estatus moral del sistema democrático, que basa la legitimidad de
sus decisiones precisamente en la existencia de esa posibilidad.
responderles, debido a la posición privilegiada que ocupan en el espacio público. Esta

idea parece también implicar la necesidad de otorgar más protección a aquellos que
no están bien situados para expresar sus opiniones al resto de la sociedad.
58
Por ejemplo, con la que prevalece en la Cámara Nacional de Casación Penal argentina
que (entre otras razones) comienza su razonamiento desde una concepción limitada
de la democracia. En el caso Alais (23 de abril de 2004) la Cámara Nacional de Casa-
ción Penal argentina (la Corte Suprema con respecto a los casos penales) llegó a una
conclusión restrictiva con respecto a cómo abordar los actos disruptivos. De acuerdo
con el razonamiento de este tribunal, los elementos violentos que aparecían en el caso
bajo análisis eran suficientes para negar la protección de los componentes expresivos
presentes en la acción en cuestión. En este caso, de acuerdo con la Corte, un grupo
de trabajadores había bloqueado una vía ferroviaria sin notificación previa a la policía,
ocultando sus rostros con capuchas, y sin haber tomado en cuenta los derechos de
los usuarios del tren (por ejemplo, sin haber considerado medios socialmente menos
costosos para llevar a cabo su protesta). En su razonamiento, la Corte ignoró muchos
argumentos alternativos que podían haber cambiado la dirección de su decisión. Lo
más preocupante fue que la Corte no mostró ningún interés en preservar el mensaje
que los trabajadores querían transmitir, y tampoco tuvo en cuenta las dificultades de
los manifestantes para acceder al espacio público, particularmente en un momento que
venía a simbolizar el punto más alto de la crisis de representación política argentina
(resumido en el lema del momento «que se vayan todos»).
59
Juez Cornejo, Juzgado Federal de Salta, 7 de junio de 2001.
Por otro lado, la Corte reconoció las diferentes y complejas formas en

que el Estado estaba implicado en la creación de un indeseable escenario de
exclusión y marginalidad. En primer lugar, el Estado no podía simplemente
deslindar su responsabilidad basándose en el hecho que ciertos grupos estu-
vieran radicalmente separados de la arena deliberativa. En principio, existen
buenas razones para asumir, a menos que se pruebe lo contrario, que ningún
grupo se ubica a sí mismo en una situación de segregación o pobreza ex-
trema. El Estado, se puede asumir razonablemente, ha tenido siempre una
responsabilidad importante en la creación de estas situaciones de exclusión.
En segundo lugar, el Estado es también responsable, a menos que se pruebe
lo contrario, por la utilización de la ley para preservar un estado de cosas en
las que aquellas situaciones de exclusión persisten consistentemente en el
tiempo (explicaré esto con más profundidad a continuación).
Esta apertura gradual mostrada por ciertos jueces hacia mensajes y
acciones disruptivas acompaña los cambios (igualmente lentos) que han
sucedido dentro de las teorías deliberativas de la democracia en este senti-
do. Así, por ejemplo, David Estlund ha sostenido que en condiciones de
«asimetría de poder» ciertos actos disruptivos pueden aparecer justifica-
dos como caminos para devolver «cierto presunto significado normativo
a las conclusiones [del discurso]». La razón fundamental última de este
enfoque es autorizar «el remedio de ciertas desviaciones desde un acuerdo
deliberativo ideal valioso desde el punto de vista epistémico»60. Por razones
similares, Iris Young también ha afirmado la importancia de abrir espacios
60
Estlund, D. «Democracy and the Real Speech Situation». Trabajo presentado a IVR
Conference, Granada, España. 2005, p. 12. De manera similar, Mansbridge intenta
oponerse a la visión predominante de la democracia deliberativa. Afirma que «[muy]
frecuentemente la deliberación ha sido percibida solamente como dirigida a alcanzar
un entendimiento que produce un consenso sustantivo», relegándose indebidamente
el conflicto. Sin embargo, agrega, «la buena deliberación también debería iluminar el
conflicto. Debería conducir a los participantes a un entendimiento más matizado de sí
mismos y de sus intereses, idealmente menos influenciados por ideas hegemónicas, de
manera que pueda situarlos en conflicto abierto con otros participantes» (Mansbridge,
J. Ob. cit., pp. 1-2). En cambio, David Estlund desafía las concepciones dominantes
desde un enfoque epistémico de la democracia deliberativa. Para él, «una actividad
política muy aguda, disruptiva e incluso informalmente represiva [puede ser incorpo-
rada] en una aproximación deliberativa de la política democrática, recuperándose así
una parte crucial de la promesa moral de la democracia tal como la conocemos por la
experiencia histórica» (Estlund, D. Ob. cit., p. 19).
teóricos para el reconocimiento de acciones que desafían directamente las

formas dominantes o más aceptadas de comunicación política61.
El segundo principio es el principio de violaciones sistemáticas, según
el cual, cuando los manifestantes protestan como consecuencia de (lo que
consideran) la violación sistemática de un derecho básico, las autoridades
públicas deberían prestar especial atención al derecho particular en juego
y al carácter de esas violaciones. La idea es que los jueces, en particular, no
deberían ser indiferentes al hecho, muy común en las desiguales sociedades
contemporáneas, que ciertos grupos enfrentan situaciones de grandes pri-
vaciones que los han estado afectando durante extensos períodos. Cuando
la injusticia es particularmente grave (dados los tipos de intereses afectados)
y persistente en el tiempo, las autoridades públicas deberían estar abiertas
a justificar o permitir acciones que en otras circunstancias podrían correc-
tamente reprochar. Esto es así, en primer lugar, porque (en muchos casos
al menos) los manifestantes enfrentan situaciones extremadamente difíciles
que requieren atención urgente por parte de las autoridades públicas. En
segundo lugar, estas ofensas, y particularmente su carácter sistemático, re-
fieren a la existencia de graves deficiencias de procedimiento —deficiencias
que pertenecen a un sistema institucional que, en el mejor de los casos,
prueba ser incapaz de reparar los males existentes—. En efecto, en estas
situaciones extremas los grupos desfavorecidos son privados de bienes que
—como han afirmado algunos filósofos como Amartya Sen, Martha Nuss
baum o John Rawls62— son básicos para cualquier plan de vida posible,
y que consecuentemente sería irracional rechazar. Por tanto, el hecho que
se hayan convertido en grupos sistemáticamente excluidos del disfrute de
61
Para ella, «reunirse con los representantes de aquellos intereses típicamente atendidos
por las relaciones institucionales existentes para discutir cómo abordar más justamente
los temas que esas relaciones presuponen, otorga a aquellas instituciones y al proceso
deliberativo demasiada legitimidad. Coopta la energía de los ciudadanos comprometi-
dos con la justicia, dejando poco tiempo para movilizar a las personas para romper las
restricciones institucionales y el proceso de toma de decisiones desde afuera» (Young,
I. «Activist Challenges to Deliberative Democracy». Political Theory, vol. 29, N° 5,
2001, p. 682). Puede ser un «error cooperar con las políticas y los procesos que su-
ponen restricciones institucionales injustas. El problema no es que las deliberaciones
entre quienes toman las decisiones y los ciudadanos fallen en elaborar argumentos,
sino que sus premisas de partida son inaceptables» (Ib., p. 683).
62
Sen, A. «Elements of a Theory of Human Rights». Philosophy and Public Affairs, vol. 32,
N° 4, 2004; Nussbaum, M. Women and Human Development. Cambridge: Cambridge
University Press, 2000.
estos bienes aparece como un indicio de persistentes y graves fallas en los

procedimientos políticos existentes. En suma, estas ofensas sistemáticas nos
sugieren que los grupos afectados están experimentando problemas políti-
cos serios ya sea para transmitir sus demandas a los representantes o para
hacerlos responsables de sus errores. Además, las dificultades persistentes
que afrontan ponen de manifiesto los graves problemas judiciales que ellos
enfrentan, sea para acceder al Poder Judicial o para forzar a los jueces a ga-
rantizar los derechos básicos que los poderes políticos no les garantizan. En
esta situación, se puede concluir que la ley es ciega ante las privaciones de
las personas, sorda a sus principales demandas o poco dispuesta a remediar
las humillaciones que sufren. En este sentido, la ley puede ser considerada
responsable por las privaciones que sufren estos grupos —como consecuen-
cia de sus acciones, omisiones, o ambas—. Esto explica por qué en estas
situaciones puede ser razonable que los jueces, que están dispuestos a obrar
con justicia, estén abiertos a tolerar protestas que en otros casos podrían ser
inadmisibles. Las situaciones extremas, particularmente cuando son pro-
vocadas y/o sostenidas por el Estado, pueden requerir medios extremos de
protesta. En síntesis, y completando los principios examinados al revisar el
caso New York Times vs. Sullivan, la idea sería que la expresión necesita una
fuerte protección pública, particularmente cuando se refiere a expresiones
políticas (y, en particular, a críticas contra aquellos que están en el poder), y
aún más cuando quienes expresan estas opiniones son personas con dificul-
tades importantes para acceder a los espacios públicos, y cuando estas están
enfrentando sistemáticamente situaciones de severa privación.
O: Los manifestantes están socavando la democracia

Probablemente el punto más interesante de este debate se relaciona con el
argumento sobre la democracia, y particularmente con lo que los críticos
denunciaron como el carácter antidemocrático de los manifestantes. Nota-
blemente, encontramos referencias a este argumento en la gran mayoría de
las decisiones judiciales sobre este tema, desde las primeras hasta las más re-
cientes, desde las más «sofisticadas» hasta las más brutales o despiadadas, así
como en las diferentes regiones del país y en todos los niveles judiciales.
De hecho, en una de las primeras decisiones sobre el tema de las protes-
tas sociales, dictada por el juez Napolitano en el extremo sur de Argentina,
el juez afirmó que su misión era la de preservar el gobierno de la ley ante

los riesgos de permitir que la «construcción institucional de la democracia»
fuera «gradualmente […] erosionada»63. La situación era básicamente la
misma en el extremo norte del país, donde el juez Cornejo64 sostuvo que el
bloqueo de una carretera «indudablemente» representaba un acto de «sedi-
ción» de acuerdo con el artículo 22 de la Constitución, el cual establece que
el país adopta una forma representativa de gobierno y condena los actos de
quienes se atribuyen a sí mismos el derecho de representar a la gente65.
En una decisión más reciente e importante, el caso Schifrin, adoptada
por la principal Cámara Criminal de Apelaciones, se fue aún más lejos. En la
parte central de su decisión, la Cámara hizo referencia al argumento demo-
crático para condenar a Marina Schifrin, una docente que había asumido un
rol de liderazgo en el bloqueo. Citando a Miguel Ekmedjián, un conocido
teórico constitucional argentino, la Cámara sostuvo que, de acuerdo con la
Constitución argentina, solo existía una forma legítima para la expresión de
la soberanía del pueblo», que es el sufragio. «Por medio del sufragio —dijo el
tribunal— el pueblo rechaza o acepta las alternativas que le propone la clase
política. Otros tipos de presunta expresión de la voluntad popular, distintos
del sufragio —tales como reuniones multitudinarias en plaza, reuniones en
lugares públicos, encuestas, huelgas u otros medios de acción directa, vayan
o no acompañados por las armas—, no reflejan la opinión mayoritaria del
pueblo sino, a lo sumo, la de un grupo sedicioso». La opinión de la Cámara
se fundaba, nuevamente, en el artículo 22 de la Constitución argentina.
Ahora bien, uno está tentado a decir que este reprochable uso (o más
bien, y al menos en algunos casos, esta manipulación) del argumento
democrático se vincula con la baja calidad de los jueces argentinos, quienes
supuestamente están menos preocupados por el gobierno de la ley y que
supuestamente no están limitados por la tradición del Common Law. Pero
el hecho es que la utilización (y abuso) del argumento democrático es muy
63
Decisión del «Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Federal», julio de 1999.
64
Decisión del 14 de junio de 2001.
65
El artículo 22 establece: «El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o re-
unión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
este, comete delito de sedición». En apoyo de esta posición extrema, el juez Cornejo
hizo referencia a las peticiones presentadas por los manifestantes, sin identificar el
contenido de las mismas.
común, y aparece aún en los contextos legales más desarrollados. En Esta-

dos Unidos, por ejemplo, el argumento democrático ha jugado un papel
sutil pero crucial en las discusiones acerca de la aplicación judicial de los de-
rechos sociales. Lo que es más destacable es la manera en que el argumento
ha sido invocado. A principios del siglo xx, jueces conservadores invalida-
ron legislación progresista invocando la «voluntad democrática del pueblo»,
que ellos alegaban encontrar en la Constitución. Estos jueces invocaban (lo
que se podría llamar) una concepción pluralista de la democracia, donde
una ciudadanía políticamente pasiva estaba sujeta a las decisiones de una
elite tecnocrática encargada de la interpretación del «significado original y
verdadero» de la Constitución66. En años recientes, los jueces conservadores
invocaron el principio de restricción judicial para defender legislación con-
servadora. En este caso, a veces aplicaban (lo que se podría llamar) una con-
cepción populista de la democracia, que reconocía en las (conservadoras) le-
gislaturas estatales el locus de la democracia, cuya voluntad el Poder Judicial
estaba obligado a proteger. De este modo, también se puede advertir aquí
lo que parece ser un uso manipulador del argumento democrático, con el
propósito de alcanzar soluciones (muy ideológicas) predeterminadas.
P: ¿En qué concepción de la democracia está pensando?
La apelación judicial al argumento democrático es sorprendente, tanto por

la frecuencia con que el mismo ha sido utilizado, como por la manera en
que ha sido usado y por la debilidad de la concepción de la democracia
que ha sido utilizada por los tribunales. Quisiera hacer algunos comenta-
rios sobre estos dos últimos temas. Un caso como el de la jurisprudencia
norteamericana, recién examinado, muestra los problemas de justificar la
elección de una concepción democrática en particular, y también las difi-
cultades de no mantener esa concepción de modo consistente. Frecuen-
temente los jueces no tienen opción: cualquiera sea su decisión, estarán
66
En este sentido, el juez Robert Bork preguntó: «¿por qué la Corte, un comité de nueve
abogados, debería ser el único agente con capacidad para anular resultados democrá-
ticos?» (Bork, Robert. «The Impossibility of Finding Welfare Rights in the Constitution».
Washington University Law Quarterly, Nº 695, 1979). Otro juez conservador, Frank
Easterbrook, llegó a la misma conclusión, afirmando la necesidad de interpretar la
Constitución de acuerdo a lo que el pueblo escribió en dicho documento cientos de
años atrás (Easterbrook, F. «Abstraction and Authority». 59 University of Chicago Law
Review, Nº 349, 1992).
diciendo algo acerca de la democracia —explícita o implícitamente, volun-

taria o involuntariamente, con o sin su reconocimiento—. Algunas veces,
simplemente, no hay escapatoria. Y cuando es el caso, los jueces necesitan
ser más abiertos, honestos y francos con su elección en lugar de ocultar sus
preferencias y criterios en este sentido. Además, necesitan brindar razones
respecto de su elección. No se les puede permitir ser simplistas ni superfi-
ciales, particularmente cuando se reconoce el tremendo impacto que dicha
elección tiene para comprender, explicar y justificar sus decisiones. Final-
mente, no se puede aceptar que cambien fácilmente de una concepción a
otra, particularmente cuando se reconoce el impacto que estos cambios
pueden tener sobre el contenido de sus decisiones.
El ejemplo argentino nos obliga a pensar sobre un problema un poco
diferente, pero igualmente grave. Por un lado, los tribunales argentinos
han ido excesivamente rápido para derivar conclusiones políticas particu-
lares a partir del modelo democrático del que partían. Por otro lado, se
hace difícil seguir el razonamiento de los jueces argentinos para concluir
con ellos, a partir de las premisas de las que parten, que las manifestaciones
populares deben ser consideradas, en principio, actos de sedición. Los pro-
blemas serían similares incluso si se aceptara una versión más generosa
de lo que la Corte dijo en aquellos casos. Y esto es así porque incluso las
respuestas modestas a la pregunta de qué es una democracia representativa
exigen el respeto de las opiniones disidentes. Para ponerlo más claramente,
uno puede defender una democracia de baja intensidad, preferir la apatía
política al sólido activismo político, e incluso estar dispuesto a desalentar la
participación popular en política, pero aun en ese caso resulta difícil negar
la importancia de proteger de modo muy especial a los disidentes políticos.
En suma, no existen buenas razones para seguir el razonamiento de los
tribunales argentinos, desde su dogmática defensa de la democracia repre-
sentativa hasta su brutal criminalización de los manifestantes políticos.
Ahora bien, hay también mucho por decir, específicamente, con relación
al entendimiento altamente restrictivo de la democracia presentado por los
jueces argentinos. En primer lugar, se debería mencionar que esta elección
parece desconcertante en todo contexto constitucional, pero particularmente
para un caso como el de la Argentina, que cuenta con una nueva Consti-
tución —la de 1994— que incluye numerosos mecanismos sobre la parti-
cipación directa del pueblo en política. Las opiniones de la Corte también

parecen asombrosas cuando se toma en cuenta que la historia democrática
argentina, como la de otros muchos países latinoamericanos, se caracteriza
por una sólida participación popular, que se manifiesta en el alto porcentaje
de votantes que se presentan en cada elección y en la frecuencia y el carác-
ter masivo de las manifestaciones populares que distinguen la vida política
argentina. Además, esta opinión parece contradecir los supuestos sobre la
democracia que la Corte argentina expresó en muchas otras áreas del dere-
cho, típicamente en la mayoría de los casos relacionados con la libertad de
expresión. En este sentido, uno podría razonablemente preguntarse si una
concepción más interesante de la democracia que la elegida por la Corte
argentina condenaría, en lugar de dar protección, a las críticas públicas in-
tensas, las manifestaciones populares y las protestas sociales activas.
Considero que tanto en Argentina como en Estados Unidos —los dos
principales casos analizados aquí— el Poder Judicial ha desarrollado una
concepción de la democracia más sólida y relevante, asociada con una no-
ción deliberativa de la democracia, en numerosos casos relacionados con la
libertad de expresión. Mi opinión es que los jueces deberían tener en cuen-
ta esta concepción, también, a la hora de ocuparse de las protestas sociales.
Por supuesto, no resulta obvio cuáles deberían ser sus respuestas concretas
en estos casos, luego de adoptar una concepción de la democracia más
robusta. Pero parece difícil negar que si realmente estuvieran comprome-
tidos con una teoría deliberativa de la democracia, sus decisiones serían
significativamente diferentes de las que están redactando actualmente. Las
teorías deliberativas, y particularmente los desarrollos más recientes de las
mismas67 parecen estar claramente abiertas a reconocer el valor e incluso la
importancia de las expresiones disruptivas. Sin embargo, todavía es mucho
lo que debemos investigar, antes de poder definir de modo más preciso
adónde es que nos conducen tales teorías, en la evaluación de estos casos
sociales difíciles, que surgen bajo circunstancias tan complejas como las
que estamos atravesando.
67
Young, I. Inclusion and Democracy. Ob. cit. 2000, « Activist Challenges to Deli-
berative Democracy». Ob. cit. 2001; Fung, A. «Deliberation before the Revolution.
Towards an Ethics of Deliberative Democracy in an Unjust World». Political Theory,
vol. 33, Nº 2; Mansbridge, J. Ob. cit.; Estlund, D., Ob. cit.
Propiedad precarizada y violencia en

los barrios antiguos
Horacio Gago Prialé*
1. Introducción
En este artículo analizaremos la posible relación entre violencia y falta de

derechos de propiedad en las zonas tugurizadas de los barrios antiguos
urbanos. Nos ayudaremos con el concepto de energía traído de la física,
según el cual la energía es cinética (en movimiento) o potencial (en reposo)
y propondremos que la violencia es una forma de energía con similar am-
bivalencia. Expondremos que tanto la violencia potencial como la cinética
se presentan con facilidad en situaciones socialmente deficitarias, y que la
vida humana en un tugurio padece grandemente de este tipo de déficit.
En nuestra línea de argumentación tomaremos distancia de la consa-
bida explicación «cultural» sobre el deterioro y ruina de los barrios anti-
guos o centros históricos, según la cual los vecinos actuales carecerían de
comprensión sobre la dimensión histórica y el valor monumental de sus
posesiones, prefiriendo vivir en estado de hacinamiento y descuido y que
promoverían la tugurización y degradación de sus barrios para crear y me-
drar de focos de violencia y marginalidad. Por el contrario, sostendremos
que ahí donde se redefina y masifique los derechos de propiedad en favor
* Horacio Gago Prialé (Huancayo, 1964) es abogado por la PUCP y doctor en Derecho
por la Universidad Pontificia Comillas de Madrid – España. Profesor de la Maestría de
Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la PUCP. Es experto en estudios
sobre derecho espontáneo y costumbre jurídica, informalidad y sistemas jurídicos. Tra-
baja como consultor del PNUD en el proyecto de desprecarización y capitalización de
la propiedad urbana. Es autor de Sociedad espontánea y derecho en el Perú (Madrid:
Civitas, 2000).
52 Horacio Gago Prialé
de los vecinos, el capital social tenderá a incrementarse y con este también

el respeto a la ley y a la seguridad. Y finalmente sustentaremos la idea de
que un sistema normativo será capaz de contener incentivos para eliminar
la violencia y cauterizar sus rezagos en los barrios antiguos tugurizados,
siempre que los mecanismos del sistema de derechos de propiedad recojan
y reflejen las buenas prácticas sociojurídicas.
2. La violencia reclama coerción sí, pero mucho más que solo coerción
En el escenario de un derecho conectado con la vida y necesidades sociales,

creemos posible relacionar la idea de violencia y precarización de la propie-
dad en los barrios antiguos o centros históricos de ciudades como Lima y
otras de América Latina. La idea del derecho como un sistema social, vital
y dinámico de relaciones vinculantes, referido a una moral esencial, enlaza-
do con el bien común, y cuya finalidad es la justicia concreta, abre muchas
más puertas para la solución de los problemas de las personas, sociedades
y países, que el limitado concepto del derecho positivo como mero con-
junto de leyes. Es de agradecer que en los últimos años haya calado en el
subconsciente de importante parte de la colectividad jurídica la idea de de-
recho como un sistema conectado con la vida social y por ende influido de
su economía, historia, política, geografía, lengua, etcétera, superándose la
concepción de un derecho puro y «descontaminado». La comprensión de
que en general el conocimiento y la información (naturalmente también
el conocimiento y la información jurídicos) se movilizan horizontalmente,
abarcan muchos espacios a la vez, son transfronterizas, multidisciplinarías,
se bifurcan y descentran repetidamente, es propia de estos tiempos y ha
ido consolidándose en la misma medida que se devaluaba la idea de un
derecho monocéntrico y de monopolio estatal.

En nuestros países la creciente masificación del uso de las nuevas tecnologías de la
información ha permitido nuevas formas de comunicación y de «relaciones vinculantes»
(es decir de derecho) que enlazan cantidad de activos antes desperdigados, desconecta
dos o invisibles en el inmenso mapa de la informalidad. Nuestro sector informal mismo
no es más el de los años ochenta, cuando de lo que se trataba era de asegurar y perpe-
tuar la posesión de espacios físicos para el desarrollo de micro emprendimientos. En
los conglomerados informales de hoy la idea de valor se ha enriquecido con la idea de
permanente dinámica. Lo que vale ahora es el rédito permanente y una veloz captura
de la plusvalía, mas que la larga posesión de bienes o la tenencia de grandes stocks.
El incremento de la eficacia coercitiva para hacer frente a los actos de

violencia callejera o a las transgresiones de la ley, siempre fue y sigue siendo
un clamor popular muy usual. Los humanos tendemos a la preservación
(como cualquier especie) y por ello con velocidad reclamamos mayor coer-
ción, es decir violencia legitimada, para quienes atentan contra la paz y
estabilidad del «contrato social». Entre los ahorcamientos en el pasado de
ladrones y revoltosos en las plazas, y la persecución a los autores de la in-
vasión del mercado de Santa Anita de hoy, la única diferencia es el rating.
En nuestra sociedad mediática, esos «ojos y oídos de la sociedad» que son
la TV, radio y la prensa, organizan la diaria caza de brujas con un efectis-
mo cada vez mayor, aprovechándose de la sensibilidad social contra los
actos violentos. Probablemente sea legítimo e incluso ético, y por supuesto
jurídico, denunciar y velar por condenas efectivas y severas a los matones
que toman violentamente las carreteras, olvidando que son mineros, o a
los traficantes que organizan violentamente invasiones de áreas públicas o
privadas, o a los malandrines con carné universitario que violentamente
quieren impedir la ejecución de obras en puentes y autopistas. Pero no por
ello el derecho debe limitarse a contener este tipo de violencia.
Pero así como no todo acto violento agota el concepto de la violencia,
tampoco la coerción agota, ni mucho menos, la idea del derecho. La rela-
ción entre ambos conceptos, violencia y derecho, es mucho más compleja
que la mera relación causal entre una manifestación violenta y la necesidad
de su cese y sanción. Quedarse en esto sería muy poco y muy pobre. El
derecho no es solamente un sistema de gerenciamiento del aparato coer-
citivo sino un orden de generación de justicia particular cuya realización
es asistida con herramientas (las instituciones formales e informales, leyes
y costumbres) que facilitan a los agentes del derecho (todos nosotros),
la consecución de fines personales armonizados con el bien común. Ese
orden actúa como una red de instrumentos normativos que facilitan las
relaciones vinculantes, con al menos una mínima tendencia a la previsibi-
lidad y usualmente organizadas para la libertad humana y bienestar. Esos
instrumentos incluyen también sistemas de propiedad integrados por pro-
cedimientos, soportes de información y mecanismos de estandarización.

North, Douglass. Conferencia en Buenos Aires sobre las Instituciones. Buenos Aires:
Revista Latinoamericana de Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo, 1998.
El derecho no busca agregar más y mejor policía, sino hacer posible

la vida social e individual de todos en libertad. De este modo, transgredir
violentamente el orden jurídico, es tanto posible mediante actos que aten-
ten contra el equilibrio social imprescindible que el sistema requiere (crí-
menes, subversión), cuanto impedir que los agentes del sistema acumulen
violencia debido a condiciones de vida individual y social degradantes. De
este modo la idea, más bien, va por el lado de que la violencia puede com-
prometer e implicar a todo el derecho como un orden jurídico y sistema de
justa distribución de lo que a cada quien corresponde (justicia particular).
En palabras más claras: la violencia existente en la sociedad puede afectar la
labor de determinación o distribución de la «res justa» en muchos aspectos
y no solo en el policial; y el Estado, actor crucial para el cuerpo social, debe
hacerse presente no solamente en dicha faceta de modo eficiente para «res-
tablecer violentamente y con legitimidad» el orden subvertido con «violen-
cia ilegal», sino en todos los modos básicos que aseguren su misión, cual es
armonizar el bien individual con el bien común.
Violencia no es solamente la manifestación del acto violento sino sus
causas también. El Estado está implicado en todos los espacios sociales que
brindan soporte a las personas en el cumplimiento de sus fines y búsqueda
de prosperidad. Uno de esos espacios es el que nos interesa analizar: el del
sistema de derechos de propiedad. Este sistema ha sido diseñado e insti-
tuido tanto para sostener actividades primarias (la morada digna) como
para hacer posible una dimensión económica y financiera en favor de sus
titulares. Supone un engranaje de factores interrelacionados (obligaciones
de conservación del activo, claridad de los derechos posesorios, título ac-
tualizado, individualización del derecho, publicidad registral, etcétera) que
deben guardar armonía. Si estos colisionan o actúan de espaldas entre sí
durante períodos prolongados, lo que puede ocurrir es que aparezcan tanto
la precarización de la propiedad como la tugurización de las viviendas, y

La precarización es entendida como el estado de severo deterioro de la capacidad de
representación del derecho de propiedad de un activo inmobiliario, en términos eco-
nómicos y financieros, causada por la dispersión cartular, la imposibilidad práctica de
recomponer el tracto sucesivo y la desactualización registral del derecho de propiedad.
El concepto fue definido por el Proyecto del PNUD, oficina del Perú, para la despre-
carización y capitalización de la propiedad urbana. El autor es coordinador de dicho
proyecto desde 2004.
con ellas la generación de una larga cadena de entropía: languidecimien-

to del inmueble como activo, desconexión de zonas enteras de la ciudad
con el sistema de inversiones, desaprovechamiento de barrios históricos y
monumentales, recaudación municipal paupérrima, deterioro de fincas y
de espacios públicos, ruina de casonas antiguas, hacinamiento humano,
marginalidad, etcétera. Como vemos, este impacto negativo va mucho más
allá de la esfera abstracta con la que típicamente se relaciona al sistema de
propiedad y, por el contrario, se expresa en facetas muy concretas, y su
relación con la pobreza es directa.
¿Está implicado el Estado en ello? Por supuesto que sí desde el momen-
to en que la propiedad se asume como un derecho sometido a limitaciones y
se manda por la propia Constitución que este derecho armonice con el bien
común (artículo 70 de la Constitución peruana de 1993), encargándose a
los gobiernos locales la tarea de que así sea. Por tal razón, las políticas de
renovación urbana deben ser pensadas también como formas de enfrentar
la violencia que se acumula en los tugurios.
3. Violencia como una forma de energía. Violencia cinética y

potencial
Para una mejor comprensión de la relación violencia – derecho, la física

trae información útil e interesante, de la cual extraemos dos ideas básicas
que proponemos enseguida, no sin antes indicar que estamos actuando
bajo la premisa de que toda decisión y acción humanas suponen el desplie-
gue de algún tipo de energía, en alguna medida:
La primera ley de la termodinámica reza que la energía no se crea ni
destruye, sino que solamente se transforma. Si entendemos que la violencia
ilegal es una forma perniciosa de energía que afecta el cuerpo social, un sis-
tema jurídico bien estructurado, en el sentido de adecuada y eficientemen-
te entroncado con la realidad, podría no solo reprimirla sino reconducirla
o convertirla en energía favorable al bien común. Por ejemplo, si el sistema
jurídico pudiera reconocer la gravedad de la precarización de la propie-
dad en determinados conglomerados urbanos tugurizados, e identificar
entre los colectivos sociales que moran por décadas en ellos en cuartuchos
insalubres y callejones peligrosos, la rica gama de pautas de vinculación
espontánea que en ellos existe y las regularidades jurídicas (normas consue-

tudinarias) sobre derechos posesorios que esos colectivos sociales cultivan,
se haría mucho más sencilla la imprescindible redefinición de los derechos
de propiedad, premisa sine qua non para cualquier renovación urbana sos-
tenible. Es altamente probable que este reconocimiento transformaría la
violencia existente en los tugurios en energía formativa de capital social, en
sumo necesaria para la misma renovación urbana que todos (Estado, pro-
pietarios, vecinos, cooperación) dicen buscar. Esta primera idea es básica.
La violencia no desaparece, solo se transforma en otro tipo de energía. El
Estado debe estimular este tránsito.
La segunda idea básica también proviene de la física y está referida al he-
cho de que la violencia, como una forma de energía contra el cuerpo social,
existe en estado manifiesto o de reposo, esto es, puede comportarse de modo
actuante o permanecer en estado potencial (los sociólogos llamarían a esta
última violencia estructural). En física se afirma que
[...] sea cual sea la forma de energía con la que estemos tratando, ad-
mite a su vez que se la clasifique en cinética y potencial: nacida en la
descripción del comportamiento de la energía mecánica. Se considera
energía potencial a aquella que no está provocando sus efectos en el
presente, pero puede hacerlo en el futuro. En tanto que se considera
cinética a la energía cuya acción o efecto, se encuentra en pleno desa-
rrollo en el presente».
La violencia cinética sería la expresión culminante de un proceso de de-
cisión extremado por las condiciones y exteriorizado en un acto violento (un
crimen, una trasgresión violenta). La potencial se referiría a las condiciones
que propician esa olla de presión presta a estallar. En ambos casos se eviden-
cian la responsabilidad del derecho y del Estado nítidamente.
En resumen, dentro del cuerpo social y del sistema jurídico, la violencia
sería una forma de energía enemiga del bien común bajo las dos formas en
que existe, ya sea en movimiento o en reposo. Evidentemente, cuando los
agentes llegan a exteriorizar violentamente una decisión transgresora (vio-
lencia cinética) resultan descargando mala energía sobre el cuerpo social

Barragán, Jorge. «Sobre la termodinámica de los sistemas físicos biológicos (I). El enveje-
cimiento: ¿Una cuestión de geometría? Un modelo topológico de la biología». Artículo
aparecido en la revista virtual de la Red Científica. Ciencia, Tecnología y Pensamiento,
2004. <http://www.redcientifica.com/doc/doc200403270001.html>.
que este deberá asimilar y revertir. Pero es necesario advertir que la violen-
cia cinética descargada fue antes potencial porque, como hemos visto, se
trata de energía que preexiste bajo una forma acumulada. Lo deseable es
transformarla tanto si está en reposo o en movimiento. Se aspira que el de-
recho y el Estado provean de condiciones para mudar este tipo de decisión
y atraigan la misma energía para beneficiar a la sociedad con acciones que
sumen al bien común.
4. La violencia puede transformarse en otra forma de energía

dependiendo de las condiciones y de cómo sea producido el derecho
El cuerpo social está compuesto por personas y colectivos, desde la familia,

la localidad, la ciudad, la región y eventualmente la nación. Las personas
y los colectivos están dotados de facultades y protegidos por garantías para
actuar en la sociedad (por lo menos en teoría). Y cuando las personas actúan
lo hacen con un mínimo de autonomía dependiendo de la solidez del en-
tramado institucional de garantías que exista en ese sistema. En ese cuerpo
social los individuos y los grupos toman permanentemente decisiones o
realizan acciones orientadas a satisfacer sus necesidades o aspiraciones. El
punto es que cuando esas decisiones son vinculantes, o sea jurídicas, se
genera necesariamente un despliegue de energía que compromete al cuerpo
social al menos en un mínimo grado. Esto es así porque el derecho existe
en función de la sociedad y no hay sistema jurídico sin esta («en la isla de
Robinson» no se vive en un orden jurídico), de modo que las decisiones que
sean vinculantes siempre requerirán de exteriorizarse, o sea de volcarse hacia
fuera del sujeto de derecho y hacerse cognoscibles en el cuerpo social. Mi-
chel Villey subraya muy bien esto cuando defiende la tesis objetiva del de-
recho como el «to dikaion» aristotélico o el justo medio en la distribución o
traslado de bienes exteriores para asignar lo que a cada quien corresponde.
Entonces, la energía desplegada o que se manifiesta cuando se em-
prenden acciones o decisiones jurídicas, va a implicar inevitablemente un
impacto en la sociedad. Esta va a quedar afectada como cuerpo social e
implicada por cada una de las decisiones jurídicas de todos los agentes.

Villey, Michel. Filosofía del Derecho. Barcelona: Editorial Scire Universitaria, 2003.
Versión original: Philosophie du droit. Paris 1982.
Así, deberá acoger esa energía desplegada para reorganizarla buscando guar-
dar el conjunto, estimulando acciones que se conduzcan al bien común:
pagar los impuestos, cumplir con las cláusulas de un contrato y generar
valor en la economía; o reprimiéndola si responde a un acto de violencia
ilegal que burla el orden y equilibrio social.
Resulta interesante ver cómo dependiendo de las condiciones y estruc-
tura de un sistema dado de derecho, la energía que despliegan las decisio-
nes jurídicas de los agentes y las respuestas del Estado, va configurando
mayor o menor espacio para la violencia. Mientras más eficiente y legítimo
(en el sentido de inclusivo, participativo y arraigado en las prácticas jurí-
dicas espontáneas) sea el proceso normativo que sustenta y retroalimenta
al sistema, mayor posibilidad habrá para conducir la energía desplegada
por los agentes hacia el bien común. Y lo contrario: cuando el sistema de
principios jurídicos y normas sufre de serios disloques con la realidad, sea
porque no la refleja adecuadamente o porque no actualiza sus esquemas
de referencia con ella, la energía desplegada por la sociedad no encontrará
instituciones oficiales que la acepten y reorganicen, con lo que el sistema
remitirá toda ella, o gran parte, a los esquemas coercitivos, para castigar o
tratar de punir estos enormes sectores de decisión jurídica de las personas
y grupos. Como el sistema no cuenta entre sus estándares institucionales
el tipo de decisiones de muchos de los agentes del cuerpo social (y no los
tiene porque no los conoce, y no los conoce porque no los ha identificado
ni querido hacerlo), los rechaza. De esta manera, por desconocimiento y
falla del sistema en identificar y sistematizar las instituciones informales,
las lee como ilegítimas y violentas, entonces las penaliza.
También resulta interesante cómo en este análisis de violencia y dere-
cho se puede observar el funcionamiento de la comentada primera ley de
la termodinámica por cuanto dependiendo de si el sistema jurídico es capaz
de procesar las decisiones de los agentes y estimular el bien común, lo que
podría haber sido rechazado y punido por desconocido, termina siendo re-
organizado y acogido. De este modo un acto potencialmente visto como
violento, rechazado y susceptible de persecución por el orden coercitivo, se
convierte en uno necesario para el cuerpo social y se suma al bien común. De
esa envergadura es la diferencia que puede producir en el progreso del cuerpo
social y en la prosperidad de sus miembros que el sistema se halle más o me-
nos entroncado con las realidades jurídicas espontáneas, con el derecho vivo.
Hemos adelantado que siendo la violencia una forma de energía no

podría crearse ni destruirse, solamente transformarse. Muy bien. Efectiva-
mente, si el sistema jurídico es el adecuado y el proceso normativo legítimo
y eficiente, entonces ese tránsito de la energía hacia fines plausibles, con
buen y esperable impacto en el bien común, será posible en la misma pro-
porción en la que la violencia ilegal dejará de manifestarse. La energía so-
cial no actuará como violencia sino que se expresará como capital social.
Precisamos: si hemos asumido que la violencia es una forma de ener-
gía presente en la sociedad entonces debemos continuar afirmando que
la violencia puede ser cinética o potencial. Será cinética cuando se hace
manifiesta a través de actos de exteriorización y potencial cuando se halle
reposando. El punto crítico es descubrir cuándo y por qué, bajo qué condi-
ciones y estimulada por qué motivos, la violencia en reposo o potencial se
convierte en cinética, y bajo qué otras condiciones y estímulos esa energía
podría conducirse a configurar capital social.
5. Violencia y tugurios
En la cadena de entropía que supone un sistema ineficiente de propiedad,

la tugurización es el último y más patético eslabón. Su relación con la po-
breza y la violencia es algo muy documentado. El Núcleo de Estudios sobre
la Violencia de la Universidad de Sao Paulo (Brasil) ha estudiado el tipo de
violencia generado en las favelas de las metrópolis brasileñas. El nivel de
deterioro de la vida humana y social al que han llegado muchos de estos
conglomerados urbanos (originados en la misma época que las invasiones
y pueblos jóvenes de Lima y de hecho muy parecidas entre sí especialmente
en las primeras etapas de estos asentamientos) podría decirse que ha insti-
tucionalizado un sistema de violencia potencial y cinética retroalimentado
y sostenido, quizá irreversible.
En el análisis que realiza Nancy Cardia, de la Universidad de São Pau-
lo, sobre la violencia en las favelas de la mayor metrópoli brasileña destaca-
mos cuatro aspectos asimilables a los tugurios peruanos:

Cardia, Nancy. «Globalisation and urban violence: the case of São Paulo». Núcleo de
Estudos da Violência - Universidade de São Paulo, 2008.
La tasa de homicidios es mayor en los lugares donde las casas se en-

cuentran hacinadas, no cuentan con servicios de baño ni desagüe y es fre-
cuente que las necesidades básicas se hallen superpuestas.
Ahí donde los jefes de familia no reciben un ingreso ejercen menos
autoridad dentro de sus casas, viendo desafiada su condición de cabeza de
familia por el resto de miembros de sus familias con frecuencia. Los más
jóvenes van careciendo de modelos exitosos que guíen sus aspiraciones.
Ello conduce a mayor tensión e incertidumbre en la casa, factores desen-
cadenantes de la violencia. El alcohol y las drogas se convierten en ruta de
escape a semejante estrés.
El desempleo prolongado manifestado en la presencia de hombres ma-
yores en los espacios públicos durante el día laborable, siembra maledi-
cencia y se posicionan los estereotipos sociales que dañan severamente la
autoestima, todo lo que puede incrementar el uso de alcohol y la violencia
familiar.
Mientras la vida avanza se convierte en más competitiva y estresante.
Peor si la gente, en su lucha por sobrevivir, conduce a los jóvenes a la
creencia de que no existe razón para soñar con un mejor futuro. Esto sea
quizás lo más dañino de la vida en las favelas y el meollo de las causas de
la violencia: cuando los jóvenes dejan de ver una salida de escape y sienten
que no tienen nada que perder con practicar la violencia.
Un tugurio es un núcleo potencial y actual de violencia. Si bien en
nuestras ciudades no se ha llegado a los extremos de las del Brasil, donde la
actividad criminal ha sentado sus bases casi de modo irreversible llegando
a sustituir en valores y reglas de comportamiento al mismo derecho es-
pontáneo de la informalidad (caracterizado por una ética del trabajo), sus
condiciones actuales en el Perú son propiciatorias del mismo fenómeno de
degradación previo a la actuación violenta.
En los tugurios de las ciudades peruanas, la persona humana carece de
un espacio individual mínimo para su expresión como sujeto, los ambien-
tes al interior de la vivienda deben soportar tres y más usos, se superponen

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Informe sobre tipologías
de uso del espacio. Proyecto de Capitalización y Desprecarización de la Propiedad
Urbana. Lima, marzo 2006.
una y más carencias en una cadena de déficit social inacabable. Simultánea-

mente, el núcleo social inmediato de referencia se encuentra deteriorado,
el jefe de familia no proyecta la imagen de éxito y modélica esperable, hay
presencia de drogas y de alcoholismo, los indicadores de desarrollo huma-
no son bajos o muy bajos debido al deterioro y ruina de las estructuras e
instalaciones del tugurio, y se carece en general de un entorno amigable.
En esta realidad, la violencia potencial se hace cinética todo el tiempo, de
a pocos, al ritmo del derrumbamiento físico de la casona o del callejón,
pared por pared, puerta por puerta, cornisa por cornisa, balcón por balcón;
o abruptamente, cuando la amenaza del desalojo se materializa y aparece el
secretario de juzgado con la policía para lanzar a la gente de sus casas, pro-
vocando indignación y otras maneras de reacción violenta, o al desaparecer
toda posibilidad de alcanzar un empleo temporal por la mala fama del ba-
rrio. Las condiciones acumulan violencia todos los días, como si fuera una
represa de capacidad inagotable. Este depósito de violencia se resquebraja
permanente e indeteniblemente y la energía que expulsa con violencia im-
pacta en el resto de familias, en el barrio y distrito entero y, como hemos
visto, solo recibe del Estado una respuesta en términos de coerción. Esta
misma (la coerción) no hace sino atizar la violencia potencial acumulada.
6. La tugurización como consecuencia de un problema mayor:

la precarización de la propiedad
En los tugurios se atiza diariamente decisiones transgresoras y aparece la vio-

lencia individual y colectiva en medio de condiciones que no hacen sino em-
pujar esta tendencia. El deterioro no se detiene y la precarización de los dere-
chos de propiedad se encuentra en la base del problema. Es su causa.
Los viejos predios de los barrios antiguos e históricos se arruinan sin
freno, sus dueños, o lo que queda de ellos son apenas portadores de pe-
queñas alícuotas de un título fragmentado y atomizado, a quienes poco
o nada interesa la conservación de la casona. Es probable que ni siquiera
estos herederos sigan vivos o que estándolo conozcan a sus copropietarios
o tengan relaciones lo suficientemente sostenibles con ellos como para al-
canzar acuerdos de transferencia o planes serios de renovación. De hecho,
la mayoría de herederos ni siquiera ha visitado el predio en los últimos
años, casi ninguno de ellos ha vivido en el barrio ni menos hecho amigos
en él. Ni siquiera aspiran a renovar la casona o quinta para cobrar mejores

alquileres; asumen únicamente que se trata de un barrio perdido, un valor
deteriorado, un predio ubicado en el infierno. Como mucho, anhelan que
algún día el inmueble termine de derrumbarse para que las familias que
viven en él tengan que dejarlo inevitablemente y ellos puedan, quizá, recu-
perarlo para venderlo a pedazos.
La casona y el callejón aparecen en el registro como la unidad que al-
guna vez fueron, no como la vivienda multifamiliar que son. Su referencia
registral data de cuando se trataba de casas huerta donde moraba una sola
familia, de las acomodadas de aquellos tiempos (siglo XIX, comienzos del
XX); o como mucho, contiene algún agregado referido a la conversión su-
frida por la huerta jardín, en la parte del fondo de la casona, donde algún
antiguo dueño decidió construir una batería de cuartos pequeños, con un
único baño al fondo, para que los habitaran inquilinos temporales, dedi-
cados a servicios menores, sacando provecho de la ubicación cada vez mas
central del barrio. Ese dato registral no da cuenta de la ruina existente por
todas partes del predio ni el derrumbamiento de las paredes o de los pisos
de la segunda planta. Tampoco del colapso de las cornisas ni la humedad
de los patios.
Al morir el cabeza de estirpe ese título nunca se individualizó. Como
mucho, hubo intentos de subdivisión que no se concretaron. Los papeleos
excesivos, las peleas internas, «los errores formales» frecuentes en alguna
escritura o partida registral que había que subsanar con gran costo, y el
desinterés general abonaron para que se eternizara la indivisión del título.
El resultado de esta suma de descuidos voluntarios e involuntarios fue y
sigue siendo la muerte económica del título. Su precarización. Su ineficacia
en términos prácticos.
En la aparición de la enfermedad jurídica llamada precarización, la
gran responsabilidad recae en un sistema legal que no ha creado los incen-
tivos para que lo transitorio sea eso, temporal, y para que la copropiedad
no se convierta, como ocurre en la casi totalidad de casonas tugurizadas,
en una condición permanente que ha atado y sigue atando de tal modo al
derecho de propiedad hasta asfixiarlo completamente.
Los herederos, como es natural, mueren a su vez. Sus hijos viven fuera
del país o pierden relación con sus parientes, así como va desapareciendo
en ellos el rastro consciente sobre la existencia de una alícuota que les per-
tenece sobre un predio en algún rincón de un barrio tugurizado. Mientras
tanto las muchas familias que lo habitan ven cómo aquel se cae todos los
días a pedazos.
Esto se llama violencia potencial.
Al sobrevenir la precarización, cosa que ocurre de a pocos, van desapare
ciendo los signos claros que distinguen una relación fluida propietario – in-
quilino. Para comenzar, la idea de propietario en estos casos muy pocas
veces remite a la idea de un «propietario individualizado», sino a la de un
abanico de herederos que como hemos visto no se ponen de acuerdo (ni
se conocen muchas veces) en aspectos legales básicos sobre la propiedad y
registro de la finca, actuando con igual o menor diligencia en cuanto a sus
responsabilidades como arrendadores. Sin siquiera documentar el nombre
completo de sus inquilinos, menos lo hacen con los plazos de estos con-
tratos, descuidando incluso la cobranza de la renta. Como mucho, uno
de los numerosos herederos, por supuesto sin la autorización de los otros,
suele deambular periódicamente por los cuartos del callejón, cobrando la
mensualidad, o encarga esta labor a un cobrador sin poderes suficientes
ni contabilidad clara. El tiempo pasa y la casa se sigue cayendo. Nadie, ni
siquiera el heredero cobrador, ni mucho menos los demás que aparecen en
el registro, emprenden el trabajo de conservación.
En su condición de inquilinos, las familias que viven en el predio por
décadas (nacieron ahí) y que para este momento ya llegaron a ser decenas
dentro de la casona o callejón, tampoco pueden encargarse de conservar o
renovar el predio, responsabilidad exclusiva del dueño. Cuando lo han in-
tentado la municipalidad les multó e impidió las obras, limitándose apenas
a realizar apuntalamientos precarios de las paredes para evitar se desplo-
men. Se preocupan por la inminente desgracia todos los días, eligen sus di-
rigentes para que los representen ante el municipio, se reúnen permanen-
temente y hablan sobre la posibilidad de comprar la vieja casona. Piensan
en ahorrar lo necesario, pero cuando indagan en los registros y descubren
que los dueños son como un racimo de uvas, con ramas que se forman y
bifurcan una y otra vez debido a que muchos de ellos van falleciendo y
con ello fragmentando y fragmentando el título, se convencen de que tal
empresa es un imposible.
En resumen, la precarización de la propiedad equivale en la práctica a la

inexistencia de propiedad. Se trata de un estado de deterioro del título tan
severo que se refleja o impacta en el activo de modo tal que ni siquiera la
casa puede cumplir con su función primaria, cual es servir de morada digna
para las familias que lo habitan. Ese deterioro conduce inevitablemente a la
tugurización, y como hemos visto, a la violencia como consecuencia de ello.
La tugurización es la consecuencia de un problema jurídico llamado
precarización de la propiedad y sus manifestaciones de violencia también
lo son de un modo indirecto. Solucionarla no va a ser posible sin la activa-
ción de los mecanismos jurídicos de los que está dotado un eficiente siste-
ma de propiedad, tarea directamente de responsabilidad del Estado, tanto
en su faceta de gobierno local cuanto central. Y si el derecho positivo carece
de un eficiente sistema de propiedad no queda otra solución que crearlo,
para lo cual será necesario partir desde el mismo mandato constitucional
según el cual la propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro
de los límites de la ley.
¿Es capaz el Estado peruano de dotar de eficiencia al sistema de propie-
dad? ¿Es posible integrar todos los eslabones de la cadena de la propiedad:
títulos, registro, municipalidad, propietarios, moradores, sistema financiero,
en un sistema interactuante? No cabe respuesta negativa a esta pregunta.
7. El capital social que existe en medio de los tugurios
Cuando las Naciones Unidas proclamaron en los albores del año 2000,
entre las metas del milenio la destugurización de cien millones de personas
antes del año 2020, para muchos observadores quedó claro el interés del
sistema internacional por proveer de atención a uno de los problemas más
acuciosos de la vida humana en las ciudades. Esta decisión fue inscrita en
el gran marco de lucha contra la pobreza y de generación de herramientas

UN – Habitat calcula que actualmente por lo menos mil millones de seres humanos en
todo el planeta viven en barrios precarios y que para 2020 lo harán 1.500 millones. La
meta de cien millones de personas destugurizadas propugnada por las Naciones Unidas
es, entonces, diminuta frente al problema. Sin embargo el hecho que el problema se haya
inscrito en la agenda de acción internacional es un acontecimiento de primer plano.
La conciencia del potencial nivel de degradación y violencia que existe en estas zonas
urbanas ha quedado muy clara.
efectivas de inclusión social. Se trata de masificar los beneficios de la mo-

dernidad entre todos los sectores de la sociedad, los tugurios incluidos.
Al lanzar esta proclamación las Naciones Unidas, posiblemente han
tenido presente los extremos a los que puede llegar la exclusión social y
la violencia que se contiene en los tugurios. En América Latina, las ciu-
dades brasileñas, nuevamente, son las que brindan la imagen más radical.
Junto al problema de las favelas cuya asimilación social, cultural, jurídica
y económica por un sistema sustituto de crimen organizado, supone el
mayor desafío al sistema de derecho que se haya conocido hasta ahora, se
encuentra el abandono de los centros históricos de las ciudades emblemá-
ticas como Sao Paulo, Río o Salvador. En estos se presenta el fenómeno
de la re nomadización de muchos de los colectivos excluidos de todo. La
imagen de ejércitos de familias aposentadas en espacios públicos (parques,
jardines) deambulando y vagando, medrando y mendigando, al lado de
edificios destartalados, vacíos por dentro y cerrados a cal y canto por fuera,
es reveladora de los extremos a los que el problema puede haber llegado
y también de la capacidad humana de sobrevivencia. El capital social en
estos casos parece haber desaparecido del todo.
En el Perú no se ha llegado a tanto. Todavía. La eliminación de los
tugurios en nuestro país no debe equivaler a la erradicación de la vida
humana ni al reasentamiento de sus colectivos sociales, ni mucho menos
al desalojo violento del 1,8 millones de familias peruanas que moran en
estas condiciones. En los barrios antiguos de las ciudades peruanas la vida
bajo las extremas condiciones de un tugurio no ha hecho desaparecer, pese
a su violencia, la trama de derecho espontáneo, costumbres y consensos
sociales que brindan dinámica a la rutina de las familias que moran con
precariedad en estas viviendas. Los males son muchos pero la capacidad
de hacerles frente, con imaginación, solidaridad y esperanza, son también
característica de la vida en los tugurios.
Son en los barrios antiguos de donde proceden las mejores manifes-
taciones de la tradición popular, y desde los cuales se proyecta las trazas
más características de las costumbres ancestrales a otras zonas de la ciudad.

Cifras del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) indican que en Lima y
las 42 ciudades peruanas con más de cien mil habitantes las viviendas consideradas
como inhabitables alcanzan un número mayor a 1,8 millones.
Lima, por ejemplo, vive muy orgullosa de sus costumbres, arte culinario
y religiosidad. Podría parecer una paradoja pero no lo es. Las miles de fa-
milias que viven en las casas ruinosas son las primeras en destinar tiempo,
recursos, atención y cultivo de estas expresiones culturales con las que se
relaciona tan directamente el capital social. El calendario de festividades
religiosas y la celebrada gastronomía, ambas con denominación de origen
en los barrios antiguos, son dos claros ejemplos de este concierto de volun-
tades, tradición oral, amor a lo propio y respeto por una tradición antigua,
columnas que sostienen cualquier sistema de vida humana que cuente con
el preciado capital social.
La vida social en los barrios antiguos tugurizados a causa de la precari-
zación, no ha desaparecido. Tampoco su derecho espontáneo. Este consiste
en un sinnúmero de normas consuetudinarias que solventan los derechos
posesorios y maximizan las ventajas de la ubicación céntrica de sus barrios,
dotada de servicios públicos gracias a ella. Su nivel de asociacionismo es
alto, su capacidad de comprensión sobre la potencialidad de un centro
histórico también lo es. La posibilidad, en fin, de generar compromisos en
el orden de la renovación urbana, existe y ha sido documentada.
Queda saber si el Estado podrá hacer frente a la ineficiencia de su
sistema de propiedad, y corregirla. Esto supone una labor compleja que
involucra en primer lugar a la misma gente que mora y padece de este
nivel de violencia, pero en segundo lugar y muy cercanamente, a la capa-
cidad pública para crear un sistema de propiedad eficiente que estimule las
transferencias de propiedad, empodere a los vecinos, genere compromisos
concretos con ellos y restablezca la vida económica de esos derechos de
propiedad precarizados. Solo así la violencia potencial y la cinética cederán
en los barrios antiguos, por cuanto, los derechos de propiedad tienen la
virtud de eliminar energía violenta y transformarla en esquemas de maxi-
mización de bienestar. Ese es el cometido. Violencia y capital social se
repelen. Violencia y Estado de derecho también.
Violencia contra periodistas e impunidad*
José C. Ugaz Sánchez-Moreno**
Introducción y objetivos
En los últimos años se ha venido percibiendo una creciente tendencia en

América Latina expresada en la violencia ejercida contra periodistas como
consecuencia del ejercicio libre de su profesión.
Dada la debilidad institucional que caracteriza a la mayoría de países
de América Latina, especialmente a las instituciones vinculadas al quehacer
de la justicia, el periodismo independiente, y en particular el periodismo
de investigación, ha cobrado un papel muy relevante en materia de denun-
cia y fiscalización. Esto ha determinado que diversos grupos de poder o
personajes aludidos por la prensa, reaccionen ejerciendo violencia contra
los periodistas, ya sea para evitar ser objeto de información, para disuadir
a otros o simplemente como represalia.
Son muchos los casos de este tipo en la región que pueden ser citados.
Este fenómeno, que antes podía ser identificado con las dictaduras que
asolaron el subcontinente, hoy se presenta en la mayoría de países latinoa-
mericanos, y no existen mayores diferencias entre aquellos gobernados por
regímenes autoritarios y los que lo son por gobiernos democráticos.
* Este artículo se entregó como documento de trabajo para el proyecto sobre violencia
contra periodistas e impunidad del Diálogo Interamericano.
** Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El asesinato del periodista José Luis Cabezas en Argentina, los homicidios de Jaime Gar-
zón, Orlando Sierra y Guillermo Bravo en Colombia, de Germán Rivas en Honduras y
los casos emblemáticos de Miguel Pérez Julca, Antonio de la Torre y Alberto Rivera en
el Perú, son algunos de los ejemplos de agresión a hombres de prensa ocurridos en los
últimos años.
68 José C. Ugaz Sánchez-Moreno
Según la Red de Periodistas en Emergencia del Instituto Prensa y So-

ciedad (IPYS), el número de periodistas agredidos en el Perú a nivel nacio-
nal subió de 23 en 2003 a 64 en 2006, es decir prácticamente se triplicó.
De otro lado, en materia de agresiones, no parece haber diferencia en
función al tipo de medio de comunicación en que trabaja la víctima. De
acuerdo al IPYS, de los periodistas amenazados en el Perú en el año 2006,
18 trabajaban en radio, 17 en televisión y 16 en prensa escrita.
Existen diversos grados de presión que pueden ser aplicados a la prensa
a fin de obstaculizar su trabajo, amenazarla, censurarla o simplemente
vengarse. Desde la imposición de sobrecostos a los insumos de trabajo o
manipulación de las licencias necesarias para informar, hasta los más gra-
ves, consistentes en la agresión física, desaparición forzada o asesinato. Para
efectos de este trabajo, interesan las acciones de violencia con relevancia
legal, es decir aquellos casos en los que la agresión a periodistas constituye
delito y por ende deben ser materia de una sanción penal.
De otro lado, resulta sintomático que el desarrollo creciente de la vio-
lencia contra periodistas, se presente acompañado de otro fenómeno igual-
mente preocupante: la impunidad para los perpetradores de estos actos de
violencia. En efecto, tratándose de crímenes alevosos y usualmente noto-
rios dada la relevancia social de las víctimas, llama la atención la poca efec-
tividad demostrada por las instituciones del sistema de justicia encargadas
de investigar y sancionar estos actos (policía, Fiscalía, Poder Judicial). Se
advierte con frecuencia en estos casos una tendencia a la inacción por parte
de las agencias del sistema de justicia, mientras que en otros, simplemente
una falta de efectividad en los resultados, que sobresale respecto de los ín-
dices regulares que caracterizan al sistema penal en general para otros deli-
tos en los que las víctimas no son periodistas agredidos como consecuencia
del ejercicio de su profesión.

El concepto de agresión empleado por el IPYS incluye agresión física, amenazas, pro-
cesos judiciales, detenciones, querellas, incautación de equipos, impedimento de la
labor periodística, reglaje, intento de asesinato y asesinato.

Ya sea de forma directa o indirecta, aunque una de las consecuencias más frecuentes
de la violencia ejercida sobre el periodismo es la autocensura que se imponen los
informadores como estrategia de sobrevivencia.

En el Perú, en el año 2006, hubo 20 agresiones físicas contra periodistas y 11 amenazas
de muerte (IPYS).
Desde esa perspectiva, interesa determinar cuál es la relación entre vio-

lencia contra periodistas e impunidad, es decir si los delitos contra perio-
distas son sancionados en menor grado que el resto de delitos en los que no
aparecen involucrados estos profesionales, o si por el contrario comparten
el mismo destino que el resto de conflictos penales.
Una variable que puede explicar esta problemática, tiene que ver con la
característica de los agresores. Partimos del supuesto que la prensa indepen-
diente —y en particular la prensa de investigación— suele ser incómoda
para grupos de poder de diversa naturaleza: grupos de poder político a los
que afecta ser cuestionados o puestos en evidencia ante la opinión pública,
funcionarios públicos en el poder, grupos de poder económico incursos
en actividades ilegales, organizaciones o redes criminales, etcétera. En el
ámbito regional, puede tratarse de personajes individuales afincados en el
poder local —legal o ilegal— a quienes la actividad informativa incomoda
al poner en cuestión su posición predominante.
Igualmente es necesario indagar qué ocurre con los operadores del sis-
tema penal en estos casos y por qué la poca efectividad en la investigación y
sanción de estos delitos. Para ello habrá que establecer si la mayor o menor
independencia y la forma en la cual están organizadas las agencias del siste-
ma criminal juegan un papel en la forma como son procesados estos casos.
Dada la tendencia latinoamericana a pretender resolver los problemas
de la realidad a través de la ley, es pertinente establecer si la impunidad de
la que gozan los crímenes contra periodistas en la región obedece a una
deficiencia legislativa o si, por el contrario, pese a que existen suficientes
leyes y adecuada protección normativa, estamos frente a un problema de
aplicación de la ley, ajeno a la estructura legal.
Se ha elegido circunscribir esta investigación a lo ocurrido en la mate-
ria en México y Colombia, dado que la violencia contra periodistas, pero
sobretodo la impunidad que rodea estos casos, ubica a ambos países como
los más caracterizados de la región.

Según el IPYS, en el año 2005, las agresiones contra periodistas peruanos provinieron
de diversos sectores: desconocidos (13), Poder Judicial (8), turba de protestantes (5),
personal de seguridad (5), policía (3), comunidades campesinas (4), empresarios (3),
familiares (3), Fiscalía (2), funcionarios (6) y sindicatos (2).

De acuerdo con un reciente documento de trabajo del IPYS, «México se ha converti-
do en el país más peligroso para ejercer la actividad informativa en América Latina,
Legislación adecuada
En materia de legislación, un elemento común a ambas naciones, es que

desde el punto de vista formal, las normas jurídicas existentes en materia
de derechos fundamentales, libertad de expresión, debido proceso legal y
sanciones penales, parecen suficientes para garantizar el libre ejercicio del
periodismo y la investigación y represión de aquellos que atenten contra
este y contra la integridad de los informadores.
En el caso de México, el artículo 6 de la Constitución consagra el derecho
a la libertad de expresión del pensamiento y señala que el Estado garantiza el
derecho a la información, aun cuando los límites al ejercicio de este derecho
(ataques a la moral, a derechos de terceros, perturbación del orden públi-
co o comisión de algún delito), admiten interpretaciones extensivas que por
su subjetividad pueden dar lugar a restricciones indebidas. Recientemente,
mediante Decreto Presidencial del 13 de junio del presente año, que com-
plementa el artículo 6 constitucional, se adicionaron 8 principios que com-
plementan la protección al derecho a la libertad de expresión. Por su parte el
artículo 7 del mismo cuerpo de leyes consagra la inviolabilidad de este dere-
cho, la prohibición de la censura previa, así como la libertad de imprenta.
Por su parte, el artículo 2 de la Constitución de Colombia desarrolla
una declaración inequívoca de reconocimiento y respeto a la libertad de
expresión y de prensa.
Ambos países adoptan las nociones modernas de debido proceso y han
suscrito los instrumentos internacionales más importantes en materia de
libertad de expresión, derechos humanos y acceso a la información, como
principalmente por la acción del narcotráfico». Por otro lado, según el Comité para la
Protección de Periodistas (CPJ), Colombia está ubicada entre los 5 primeros países más
peligrosos del mundo para el ejercicio del periodismo; en el período comprendido
entre 1986 y 2006, han sido asesinados 54 periodistas. El último asesinato ha ocurrido
mientras escribíamos este informe. El 21 de octubre de 2007 fue victimado el reportero
gráfico Carlos Alberto Jaramillo al norte de la ciudad de Cali.

Publicidad, protección de la vida privada y datos personales, acceso a la información
y preservación de archivos.

Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opi-
niones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios
masivos de comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza
el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto Interna-

cional de Derechos Civiles y Políticos.
Marco institucional
Desde el punto de vista de la existencia de instituciones que aseguren la vigen-
cia de los derechos reconocidos en la letra de la ley, esta investigación revela
que tanto México como Colombia, con las particularidades que implica una
organización federal en el caso del primero, cuentan con los organismos bási-
cos para cumplir adecuadamente con dicho propósito.
En ambos casos, existe la institución del Ombudsman (Comisión
Nacional de Derechos Humanos en México y Procurador de Derechos
Humanos en Colombia). En México la CNDH desarrolló un Programa
Especial de Periodistas, que luego de ser ampliado y reorganizado, derivó
en el Programa de Agravios a Periodistas y Defensores Civiles de Derechos
Humanos, en virtud del cual se recomienda a las autoridades la investiga-
ción de estos casos. De los 30 expedientes abiertos que mantiene la Comi-
sión, 12 están siendo procesados ante la Subprocuraduría de Investigación
Especializada en Delincuencia Organizada (SIEDO), uno ante la Fiscalía
Especial para la Atención de Delitos contra Periodistas (FEADP) y 17 ante
las procuradurías de los Estados, las que son autónomas.
En el ámbito del Poder Ejecutivo mexicano, la Procuraduría General
de la República (equivalente a la Fiscalía de la Nación o Ministerio Público
en otros países), si bien no goza de autonomía funcional como sería desea-
ble, ha desarrollado lineamientos que deberán seguir sus delegados estatales
para la atención de los delitos cometidos contra periodistas. Incluso se ha
creado la Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos contra
Periodistas. Lamentablemente, esta Fiscalía carece de las facultades y com-
petencia necesarias para lograr sus objetivos.
De otro lado, pese a ser la institución creada exclusivamente para aten-
der estos delitos, parece competir con otras instancias de la misma Procu-
raduría en el conocimiento de los casos, viéndose desplazada en la práctica

No incide directamente en la conformación de los expedientes y por tanto interviene
en las investigaciones como coadyuvante, en un papel semejante al del ombudsman
no jurisdiccional.
de participar en la mayoría de ellos. De los 168 casos reconocidos por la

FEADP como delitos contra periodistas en el fuero federal, solo ha podido
conocer 56, pues el resto fueron asumidos por otras instancias de la PGR
como la Secretaria de Control Regional, Procedimientos Penales y Amparo
(SCRPPA) —90 casos—, la Subprocuraduría Investigadora Especializada
en Delincuencia Organizada (SIEDO) —21 casos— y la Visitaduría Ge-
neral (un caso). A ello se suma que no cuenta con los recursos humanos y
financieros, indispensables para atender las graves amenazas a la libertad
de expresión que constituyen los asesinatos, agresiones y amenazas contra
periodistas y medios de comunicación10.
De los 54 casos conocidos por la FEADP, solo 32 han tenido algún tipo
de resolución, pero de estos únicamente en seis se iniciaron investigaciones.
En Colombia, producto de un esfuerzo conjunto entre el gobierno y la
sociedad civil, se ha creado el Programa de Protección de Periodistas del Minis-
terio de Interior y Justicia11, el mismo que en los primeros siete años de existen-
cia, ha atendido a 670 periodistas, dos de los cuales fueron asesinados12.
Para la implementación del programa se creó el Comité de Reglamenta-
ción y Evaluación de Riesgos (CRER), de composición plural (representan-
tes del gobierno, agencias de control y organizaciones de derechos humanos
y periodismo). La Fundación para la Libertad de Prensa es la encargada de
recoger y documentar los casos de violaciones a la libertad de prensa y sugie-
re las medidas a adoptar en cada caso, las que pueden ser clasificadas en:
Medidas duras
• Esquemas móviles de protección: con vehículos propios o alquila-
dos, con apoyo de transporte, escoltas, medios de comunicación,
armas, chalecos antibalas, individuales o colectivos.
• Blindajes arquitectónicos: es la dotación de equipos de seguridad
integral para el control perimetral de la sede de una organización.
• Blindajes a vehículos: es la instalación de blindaje a vehículos de las
entidades territoriales.
10
El presupuesto asignado no ha aumentado desde su creación mientras que la Subpro-
curaduría de Derechos Humanos, Atención a Víctimas y Servicios a la Comunidad, de
la cual depende, ha sufrido un recorte presupuestal del 50%.
11
Ley 418 de 1977 y Decreto 1542 de 2000.
12
Los periodistas José Rivas y Luis Eduardo Alfonso.
• Tiquetes internacionales: medida de protección excepcional, para

que el beneficiario de la misma, salga a otro país y permanezca
temporal o definitivamente allí.
Medidas blandas
• Equipos de comunicación.
• Medios de transporte: tiquetes nacionales o apoyo de transporte
terrestre.
• Apoyo de reubicación temporal: constituye la asignación men-
sual de hasta tres salarios mínimos mensuales legales vigentes
(SMMLV), ante la salida de la zona de riesgo, por un máximo de
tres veces. De manera extraordinaria se podrá otorgar apoyo de
reubicación temporal por tres veces adicionales, por la mitad del
monto ordinario.
• Apoyo de trasteo: consiste en apoyar económicamente el traslado
de los bienes muebles de la persona que ha decidido trasladarse
temporal o definitivamente a una zona que le ofrezca mejores con-
diciones de seguridad.
Aunque la creación del programa ha significado un avance en materia
de protección a periodistas, y a pesar de que cuenta con un procedimiento
para atención de casos urgentes, se le critica que aún es muy lento en su
capacidad de respuesta.
Igualmente se ha desarrollado un comité especial de policías e investi-
gadores de la Fiscalía, quienes trabajan conjuntamente con la organización
Colombia Foundation for Press Freedom, tienen por objetivo combatir la
violencia y las amenazas contra los periodistas.
En cuanto al sistema penal, de gran importancia para la investigación y
persecución de los delitos cometidos contra periodistas, a raíz de la reforma
constitucional de 2002, Colombia está viviendo un momento transicional por
el paso de un sistema inquisitivo a uno de corte acusatorio que profundiza las
reformas de 1991, año en que se creó la Fiscalía General y la Oficina del Defen-
sor Público. Si bien un sistema acusatorio se considera más eficaz y garantista,
y por lo tanto más adecuado para solucionar satisfactoriamente los conflictos
penales, todo indica que a pesar de los avances logrados en Colombia, hasta la
fecha persisten algunos problemas serios como la ineficacia de la investigación
administrativo-policial y la morosidad para resolver los casos. Estos problemas

han determinado altos niveles de impunidad que algunos analistas estiman
que alcanzan hasta un 80% de los casos aproximadamente13.
El sistema penal en México está marcado por la distinción entre lo fe-
deral y lo estadual, lo que determina la existencia de dos catálogos de deli-
tos, así como reglas de competencia entre las autoridades judiciales de am-
bos niveles, que establecen que cuando existe conexión entre infracciones
penales locales y federales, corresponde a la autoridad federal —reservada
para los delitos más graves— conocerlas. Sin embargo, al existir una ins-
tancia especializada en conocer los delitos cometidos por la delincuencia
organizada (SIEDO), es usual el cruce de competencias, habiendo asumido
esta hasta un 20% de los homicidios contra comunicadores sociales. A ello
se agrega que la mayoría de los casos no se tramitan en la justicia federal,
sino en el ámbito local, debido a exigencias formales como la acreditación
de la calidad de periodista de la víctima o a que se les califica como delitos
del fuero común y no del federal. Atendiendo a las reglas de conexión entre
ambas jurisdicciones, usualmente las primeras investigaciones se realizan a
nivel local, lo que limita o perjudica su desarrollo posterior.
Violencia contra periodistas e impunidad
Entre los años 2000 y 2006, se registraron en México 27 asesinatos de

periodistas y cinco desapariciones, siendo la tendencia claramente ascen-
dente, al punto que en el período 2004-2006, el número de homicidios
prácticamente se triplicó respecto del trienio anterior (7 vs. 20, respectiva-
mente), al punto que, de los 20 asesinatos ocurridos entre 2004 y 2006, 10
(50%) se produjeron en 2006. A ello se agrega que existen muchas otras
formas de presión menos violentas que han llegado a sumar 526 hasta abril
de 2006, incluyendo la detención de 34 hombres de prensa.
En la mayoría de los casos acaecidos en México, existen indicios razona-
bles y suficientes para asumir que los crímenes fatales están relacionados con
el crimen organizado y/o el narcotráfico, y que el móvil fundamental sea
silenciar las publicaciones informativas relacionadas con estas actividades
13
Cfr. informe de Brian Treacy para este proyecto «Impunidad en casos de delitos contra
periodistas: El caso Colombia», setiembre 2007, p. 5.
ilícitas. Se ha logrado determinar que en un 42% de los asesinatos, los per-

petradores son agentes del Estado —lo que por otro lado evidencia el nivel
de infiltración de las organizaciones criminales en el Estado mexicano—,
proviniendo la mayoría de estos de la policía (24%), con lo que ocurre que
la institución que debe investigar inicialmente las agresiones, contradicto-
riamente cobija a los agresores.
Pese a la gravedad de los delitos, únicamente once casos han pasado a
la justicia federal, caracterizándose la mayoría de las investigaciones por ser
deficientes y endebles, sin evidenciar avances significativos.
La impunidad es una constante en este tipo de crímenes en México,
pero la falta de investigación y sanción penal a los autores parece ser un
problema que no se circunscribe a los crímenes contra periodistas sino a
los delitos en general, producto de las deficiencias estructurales del sistema
judicial mexicano. De otro lado, en lo que atañe a los homicidios de pe-
riodistas, se observa adicionalmente poca voluntad política para impulsar
las investigaciones, lo que se traduce en las limitaciones impuestas a la
FEADP y en la falta de coordinación de esta con la CNDH, lo que algunos
atribuyen a su sometimiento a los intereses de los sectores involucrados.
En cuanto a Colombia, según las fuentes consultadas, entre 1993 y
2006, 107 periodistas fueron asesinados. Conforme a reportes del Relator
Especial de Libertad de Expresión de la OEA, entre 1998 y 2005, existen
31 casos de periodistas asesinados por razones vinculadas al ejercicio de su
profesión, de los cuales solamente seis han llegado a la fase de juicio, lo que
implicaría que en el 80% de los casos, las investigaciones se han archivado
o detenido por falta de evidencias, y no existe un solo caso en el que se haya
condenado a los autores de estos crímenes. En cuanto a medios de presión
contra informadores, la Relatoría ha reportado 99 denuncias para el perío-
do 1999-2005, aunque el Ministerio de Interior y Justicia ha registrado una
cifra mucho mayor para ese mismo período (447). En lo que va del presente
año, se han reportado 98 hechos delictivos que afectan a 180 periodistas.
Inversamente a lo que está ocurriendo en México, en Colombia se nota
una tendencia a la baja en materia de asesinatos a periodistas por razones
de su trabajo, pero por otro lado se advierte un incremento de las amenazas
y otros medios de presión que están obligando a los informadores a aban-
donar su actividad, desplazarse o, en casos extremos, buscar el exilio.
COLOMBIA
Asesinatos por razones de oficio: 1995 -2006

10
9
8
7
No. Casos
6
5
4
3
2
1
0
1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Año
Todo indica que la reducción de los asesinatos obedece a que las ame-
nazas estarían logrando el objetivo deseado de intimidar a los periodistas
para que dejen de informar sobre determinados hechos (autocensura), y en
consecuencia resulta innecesario escalar a un nivel de agresión mayor.
El mayor número de agresiones en la realidad colombiana proviene de los
grupos paramilitares, los que en muchos casos precisamente arremeten con-
tra los comunicadores sociales para evitar que se revelen sus vínculos con ac-
tores de la política, entre ellos diversos funcionarios locales y parlamentarios.
COLOMBIA
Amenazas: 2002 - 2006

90
80
70
60
No. Casos
50
40
30
20
10
0
2002 2003 2004 2005 2006
Año
Al igual que lo ocurrido en México, se estima que en Colombia las

cifras de impunidad para delitos de asesinato contra periodistas son muy
altas y que las investigaciones no prosperan. Más que a una política de
encubrimiento o a actos de corrupción de la justicia, todo indica que la
falta de resultados obedece a la incapacidad y a la carencia de medios de los
organismos encargados de investigar, como a la negligencia burocrática de
los operadores del sistema penal.
Existe consenso al señalar que la consecuencia principal generada por
las agresiones contra periodistas y la falta de sanción a los autores de estos
hechos en ambos países es la autocensura, en virtud de la cual los comuni-
cadores víctimas de la violencia se abstienen de informar sobre hechos que
puedan poner en riesgo su integridad personal.
Conclusiones
1. Tanto en México como en Colombia, existen marcos legales suficientes

en materia de reconocimiento y protección de los derechos fundamen-
tales, entre ellos el derecho a la libertad de expresión y a las garantías
del debido proceso legal. Por lo tanto, aun cuando ambos sistemas
legales son perfectibles, el problema de la impunidad de los crímenes
contra periodistas no obedece a una inadecuada regulación legislativa.
2. En ambos países, además de las instituciones propias del sistema penal
(policía, Fiscalía y Poder Judicial) y de las oficinas del Ombudsman,
se han creado programas especiales para documentar y proteger a los
periodistas víctimas de agresiones (FEADP en México y Programa de
Protección de Periodistas del Ministerio de Interior y Justicia en Co-
lombia). Sin embargo, en ninguno de los dos casos estos programas
han logrado resolver el problema de la impunidad en esta materia.
3. No basta crear instituciones o programas especiales para investigar estos
casos si no se dota a las instituciones encargadas de su desarrollo de capa-
cidad funcional, autonomía y recursos suficientes. En el caso de México,
la Procuraduría General de la República, de la que depende la FEADP,
es un órgano del Poder Ejecutivo, por lo que resulta un contrasentido
que, siendo los principales autores de agresiones a periodistas agentes del
Estado, se pretenda que esta sea la responsable de investigar y perseguir
esos hechos. Como ocurre en la gran mayoría de países de la región,

debe dotarse al Ministerio Público de autonomía constitucional.
De otro lado, se ha constatado que en ambos países, pese a la creación
de organismos especializados, existe dispersión en el tratamiento de los
casos, toda vez que los mismos son derivados o asumidos por instancias
distintas a ellos.
4. La impunidad en materia de agresiones a periodistas es una realidad
en los dos países investigados. Si bien esta problemática obedece en
general a deficiencias estructurales de la justicia penal que afecta a la
persecución de los delitos en general, parece agudizarse en estos casos
debido a la falta de voluntad política para crear las condiciones que
permitan investigaciones eficaces y oportunas.
Recomendaciones
1. Atendiendo a las carencias del sistema penal, es recomendable que

este tipo de delitos se procesen en jurisdicción concentrada. En tal
sentido, debería crearse un subsistema especializado en lo judicial y
fiscal que conozca en exclusividad de los crímenes contra periodistas a
nivel nacional (federal en el caso mexicano). Este subsistema debería
ser integrado por un grupo reducido de magistrados y fiscales jóvenes,
altamente motivados, capacitados y que gocen de la independencia fun-
cional necesaria para poder investigar los casos a fondo, quienes deben
contar con un equipo élite de investigadores policiales que dependan
directamente de ellos y no de su comando policial. La competencia
para conocer de estos casos debería determinarse por la calidad del
agraviado sin formalismo alguno (por ejemplo, sin exigir que la vícti-
ma posea título profesional o colegiación), invirtiendo la lógica actual:
si se presume que es periodista, se procesa el caso en el subsistema
especializado, y si en el transcurso de la investigación resulta que no lo
era, se le deriva al sistema ordinario.
A los jueces, fiscales y policías integrantes de este subsistema debe brin-
dárseles entrenamiento técnico especializado en materia de investigación
criminal, para lo cual se puede recurrir a la cooperación internacional
de países con experiencia en la materia.
2. Dado que los defensores cumplen un papel muy importante en el im-

pulso de los procesos penales, debe crearse un sistema de defensores
públicos para estos casos. En su defecto, las organizaciones no guber-
namentales deben generar las condiciones para proveer de defensa idó-
nea en aquellos casos en los que la parte agraviada no puede hacerlo.
3. Existiendo un componente de falta de voluntad política por la natura-
leza de estos delitos, en los que se pretende silenciar a informadores in-
cómodos para grupos de poder, es indispensable el monitoreo externo
de los procesos. En tal sentido, se sugiere crear las condiciones legales
para que organizaciones no gubernamentales especializadas en estos
temas puedan incorporarse a los procesos penales como parte procesal
coadyuvante. Mientras se crean esas condiciones, y en tanto no puedan
actuar procesalmente, dichas organizaciones deben fiscalizar el desa-
rrollo de las investigaciones y presentar sus resultados periódicamente
a la opinión pública, sin descartar la posibilidad de llevar los casos de
impunidad local al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Igualmente estas organizaciones especializadas deben contribuir a do-
tar de elementos técnicos de juicio a los operadores legales, para lo
cual se sugiere adoptar como una estrategia de la sociedad civil, la in-
corporación de informes amicus curiae a las investigaciones por delitos
contra periodistas.
4. Es aconsejable involucrar a actores internacionales en la solución de
esta problemática. Debe pedirse a la Relatoría Especial para la Libertad
de Expresión de la OEA, una evaluación de la idoneidad de los pro-
gramas mexicano y colombiano establecidos para la investigación de
estos casos a fin de determinar los ajustes necesarios, especialmente en
lo que respecta a la autonomía funcional de los operadores legales y la
asignación de recursos.
En ambos casos debería haber visitas in loco anuales de la Relatoría a
fin de sensibilizar a las autoridades y urgirlas a actuar a partir de las
evaluaciones sobre impunidad en esta materia, e incluir el tema en las
sesiones periódicas de la Comisión Interamericana buscando generar
instancias de presión al interior de la OEA.
5. Se debe establecer la obligación legal de que los responsables de la Fis-

calía y/o el Poder Judicial rindan cuentas, cuando menos una vez al
año, del resultado de las investigaciones y sus avances ante alguna co-
misión especializada del Congreso de la República.
6. En el ámbito preventivo, debe alentarse la creación en México de un
programa de protección de periodistas similar al colombiano. En Co-
lombia dicha experiencia debe ser evaluada por una misión técnica
internacional a fin de corregir los defectos que la hacen lenta e ineficaz
en algunos casos, debiendo incluirse un procedimiento abreviado y
expeditivo para los casos de alerta por riesgo inminente.
7. Las oficinas defensoriales (Ombudsman), deberían tener un rol más
activo en la fiscalización de las autoridades que procesan estos casos e
intervenir en las investigaciones siempre que las leyes lo permitan. De
no poder hacerlo, deben proveer a las autoridades con informes técni-
cos que contribuyan al avance de las investigaciones.
La violencia contra la mujer y los derechos

sexuales y reproductivos
Violeta Bermúdez Valdivia*
El presente artículo formula algunas reflexiones en torno a las interseccio-

nes que existen entre la violencia contra la mujer y los derechos sexuales y
reproductivos, desde un enfoque de derechos humanos. A tal efecto, ana-
liza tres manifestaciones de violencia contra la mujer: la violencia sexual
en el matrimonio, prácticas compulsivas de control reproductivo y la vio-
lación sexual como crimen de lesa humanidad. Todas ellas, implican una
vulneración directa de sus derechos sexuales y reproductivos y proponen
algunas experiencias positivas que pueden servir de pauta orientadora para
el diseño de políticas públicas sobre la materia.
Los casos seleccionados constituyen graves atentados contra la digni-
dad de las mujeres, cuyos cuerpos y vidas dependen de la voluntad de los
perpetradores, quienes pueden ser desde sus parejas hasta el propio Estado.
1. Aproximaciones desde el enfoque de los derechos humanos
En términos generales, podemos afirmar que existe un sentido común de

lo que entendemos por derechos humanos. Sin embargo, cuando se trata
de abordar problemas que afectan a determinados grupos de personas, es-
pecialmente aquellas que aún sufren exclusión, discriminación y violencia,
muchas veces el enfoque de derechos humanos no es tomado en cuenta
para diseñar políticas orientadas a enfrentar las situaciones que las afectan.
* Abogada, experta en temas de género, políticas públicas y Derecho Constitucional.

Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
82 Violeta Bermúdez Valdivia
Una definición de consenso establece que los derechos humanos son

«un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histó-
rico, concretan las exigencias de dignidad, la libertad y la igualdad huma-
nas». La preocupación por los derechos humanos tiene su referente histó-
rico en el movimiento político y cultural surgido en Francia en el contexto
de la revolución francesa y que condujo a la adopción de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789. Desde entonces, esta
preocupación se ha traducido en la búsqueda del reconocimiento de los
derechos humanos tanto en los ordenamientos jurídicos nacionales como
por los organismos internacionales de protección de los mismos.
En este esfuerzo, un paso importante para el campo de la promoción,
protección y vigencia de estos derechos ha sido su constitucionalización.
Precisamente, a partir de la experiencia alemana y gracias al desarrollo del
constitucionalismo europeo se introduce el concepto de derechos funda-
mentales que expresa la positivización de los derechos humanos en los tex-
tos constitucionales. De esta manera, se coloca en la cúspide de los orde-
namientos jurídicos nacionales a los derechos fundamentales que «son los
derechos naturales democráticamente constitucionalizados acompañados
de las notas distintivas de eficacia directa y vinculación a los poderes pú-
blicos, indisponibilidad para el legislador en su contenido esencial, control
judicial y control de constitucionalidad». Esta consagración constitucio-
nal de los derechos humanos, otorgará la posibilidad de exigir a un tercero
—poder público o un particular— el cumplimiento de un deber de actuar
o de abstenerse de hacerlo.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es el carácter evolutivo y di-
námico de los derechos humanos. En este marco, resulta didáctico recurrir
al criterio histórico o cronológico de los derechos humanos; es decir, a las
generaciones de derechos:
• Los derechos de primera generación o derechos civiles y políticos,
que responden al valor libertad.

Perez Luño, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.
Tercera edición. Madrid: Tecnos, 1990, p. 48.

Perez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 283.

Bastida Freijedo, Francisco J. y otros. Teoría General de los Derechos Fundamentales en
la Constitución Española de 1978. Primera edición 2004, reimpresión 2005. Madrid:
Tecnos, 2005, pp. 32-33.
• Los derechos de segunda generación o derechos económicos, socia-

les y culturales, que responden al valor igualdad.
• Los derechos de tercera generación, vinculados a la libertad iguali-
taria y el valor solidaridad.
Este esquema de las generaciones, reconocido y utilizado en la teoría de
los derechos humanos —aunque actualmente superado— tiene el mérito
resaltar a los derechos humanos como una categoría histórica; es decir, que
reconoce que estos surgen en un contexto y debido a circunstancias con-
cretas. En suma «son producto del esfuerzo humano por encontrar unas
reglas básicas de convivencia para todos».
El carácter evolutivo y dinámico de los derechos humanos, nos ayuda
a comprender también la progresiva inclusión de nuevos titulares de los
mismos. Dentro de ellos, podemos ubicar a las mujeres, cuyos derechos
en la agenda de los derechos humanos han merecido un tratamiento espe-
cial en las últimas décadas, fundamentalmente luego de la adopción de la
Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra
la mujer, en 1979.
De otro lado, los derechos humanos se han convertido hoy en un
sólido pilar para la difusión de la conciencia democrática universal y re-
presentan una suerte de base jurídica para la generación de un ambiente
mundial de desarrollo sostenido, de justicia social y no discriminación,
valores compartidos por los Estados parte de las Naciones Unidas. Desde
esta perspectiva, la filosofía de los derechos humanos ha ido impregnando
los diversos escenarios de promoción y protección de los derechos de todas
las personas, incluidas las mujeres.
En efecto, en la actualidad no resulta extraño constatar la progresiva
preocupación de los organismos nacionales e internacionales por lograr
la plena vigencia y el respeto de los derechos de las mujeres. Es más, al

Otros autores identifican cuatro generaciones de derechos desdoblando la primera de
ellas en: i) primera: derechos civiles y segunda: derechos políticos.

Martinez de Pison, José. «Las generaciones de derechos humanos». En Constitución
y Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2004, p. 412.

Bernales B., Enrique. «Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos
de las Mujeres». En Derechos Humanos de las mujeres. Aportes y reflexiones. Serie
Mujer y Derechos Humanos 6. Lima: Movimiento Manuela Ramos, 1998.
interior de los Estados se han venido aprobando normas, implementando

políticas públicas y creando una serie de instancias encargadas de velar por
estos derechos. Tampoco resulta extraño encontrar dispositivos constitu-
cionales que recogen explícitamente derechos de las mujeres como el de la
igualdad, el derecho a su participación política, el derecho a estar libre de
violencia y otros derechos vinculados a la sexualidad y reproducción.
No obstante lo indicado, conviene analizar cómo ha sido tomado en
cuenta el enfoque de derechos humanos en el tratamiento de uno de los
problemas más dramáticos que afronta la mitad de la humanidad; es decir,
la violencia contra la mujer.
2. La violencia contra la mujer, un problema de derechos humanos
Si bien hoy se puede afirmar categóricamente que la violencia contra la

mujer es un problema de derechos humanos y por lo tanto, los Estados y
la sociedad en general tienen responsabilidades que reportar a sus nacio-
nales y a la comunidad internacional respecto de su prevención, sanción y
erradicación; conviene tener presente que estamos ante un reconocimiento
relativamente reciente.
No fue sino hasta la II Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos,
realizada en Viena en 1993, en que la Organización de las Naciones Uni-
das recordó a los Estados que la violencia contra la mujer es una violación
de los derechos humanos, subrayando la importancia de eliminarla tanto
en sus manifestaciones en la vida pública y privada; así como de eliminar
todas las formas de acoso sexual, la explotación y la trata de mujeres.
A partir de aquel momento, que puede ser calificado como un hito en
el reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres —y de los dere-
chos humanos en general— se han venido produciendo una serie de avan-
ces institucionales y normativos a nivel mundial. Precisamente, el primero
de diciembre de 1993, en el cuadragésimo séptimo período de sesiones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas se proclamó la Declaración
sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y se instó a los Estados

«Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaración y Programa de Acción de
Viena». Viena: Naciones Unidas, junio 1993, p. 58.
parte a que hicieran todos los esfuerzos posibles para que sea universalmen-
te reconocida y respetada.
Este importante instrumento internacional define la violencia contra
la mujer como:
Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino
que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físi-
co, sexual o psicológico para la mujer, inclusive las amenazas de tales
actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pública como en la privada. (Declaración sobre la
Eliminación de la Violencia contra la Mujer, artículo 1)
Por tanto, esta definición permite considerar como violencia contra la
mujer a: i) el evento mismo de la violencia o la amenaza de su perpetra-
ción; ii) los actos o amenazas de violencia producidos en el ámbito público
o privado; iii) los perpetrados por el Estado o por particulares.
En el plano regional es la Convención Interamericana para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra la mujer, aprobada por la Asamblea
General de la Organización de Estados Americanos (OEA) en junio de
1994, la que nos da una clara definición de lo que debe entenderse por
violencia contra la mujer:
Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género,
que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la
mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. (Artículo 1)
Además de esta definición, la Convención amplía los alcances de la
violencia contra la mujer. Así considera a la que pueda producirse:
• En la familia o unidad doméstica o cualquier otra relación interper-
sonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo
domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación,
maltrato y abuso sexual;
• En la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, compren-
diendo entre otras formas de violencia, violación, abuso sexual,
tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso

En adelante, Convención contra la violencia a la mujer.
sexual en el trabajo, así como en instituciones educativas, estable-

cimientos de salud o cualquier otro lugar; y,
• Por el Estado o sus agentes dondequiera que ocurra o la que sea
tolerada por los mismos.
La Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer
(Beijing, 1995) incluyó a la violencia contra la mujer entre las doce esferas
de especial preocupación. En los debates de dicha conferencia se mencio-
naron diversas formas de agresión sexual que no se habían mencionado
específicamente en la Declaración: la violación sistemática y los embarazos
forzados durante los conflictos armados, la esclavitud sexual, la esteriliza-
ción forzada y el aborto forzado, el infanticidio de niñas y la determinación
prenatal del sexo.
De otro lado, la consideración internacional de la violencia contra la
mujer como una violación de los derechos humanos se vio reflejada en la
designación, en 1994, de una Relatora especial sobre la violencia contra la
mujer, sus causas y sus consecuencias. La primera designación recayó en
Radhika Comaraswamy de Sri Lanka, quien ejerció el cargo hasta 2003. A
partir de agosto de aquel año, se nombró a Yakin Ertürk de Turquía como
la Relatora Especial. Precisamente, esta última, en su primer informe pre-
sentado a la Comisión de Derechos Humanos10 propone una ampliación
del ámbito conceptual de las distintas categorías de la violencia contra la
mujer.
A partir de la definición de la Declaración, la Relatora sostiene que las
tres grandes categorías que contiene esta definición (violencia en la familia,
en la comunidad y la perpetrada y tolerada por el Estado) requieren ser
ampliadas conceptualmente con el objetivo de abarcar a las situaciones
de violencia contra la mujer que se dan desde el hogar hasta el ámbito
transnacional. La Relatora llama, de manera especial, la atención sobre las
siguientes categorías:

Naciones Unidas, Consejo Económico y Social. «Integración de los derechos humanos
de la mujer y la perspectiva de género: la violencia contra la mujer». Informe de la Re-
latora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y sus consecuencias, Yakin
Ertürk. Comisión de Derechos Humanos 60° período de sesiones. E/CN.4/2004/66, 26
de diciembre de 2003, p. 9.
10
Ib., pp. 13-14.
• La violencia en el hogar, que comprende en general todos los actos

de violencia contra la mujer que se producen y perpetúan en la
intimidad del hogar. En este campo, señala la Relatora, no se ha
prestado suficiente atención a la violencia contra la mujer en las
relaciones familiares; así como tampoco a la situación de las em-
pleadas o trabajadoras del hogar, que muchas veces son víctimas de
humillaciones, explotación y diversas formas de violencia extrema.
• La violencia que se produce en el ámbito transnacional; es decir, la
que se produce más allá de los límites de un Estado. Al respecto, se
ha observado que con el cierre de fronteras ha aumentado el pro-
blema de la trata de mujeres con fines de explotación sexual y eco-
nómica, situación que incrementa los riesgos de violencia contra
ellas.
Esta ampliación conceptual explicita igualmente la necesidad de in-
tegrar un análisis de género al problema de la violencia contra la mujer,
pues estamos ante una manifestación de relaciones de poder históricamen-
te desiguales entre el hombre y la mujer, que ubican en una situación de
subordinación a esta última. Por tanto, «la violencia se ha utilizado como
mecanismo legítimo para aplicar y mantener ese sistema de dominación»,
afirma la Relatora11.
En los planos nacionales, los Estados han venido aprobando progre-
sivamente leyes y diseñando políticas públicas para enfrentar algunas ma-
nifestaciones de violencia contra la mujer, particularmente en el ámbito
familiar. Así, se han aprobado leyes especiales para abordar la violencia
familiar contra las mujeres en la mayoría de países de América Latina,
aunque todavía con relativo éxito12.
11
Ib., p.11.
12
Todos los países de nuestra región que han adoptado una legislación especial para
regular la violencia contra la mujer, lo han hecho dentro de una legislación más amplia
sobre violencia en la familia. El objetivo de todas estas leyes es la protección de los
integrantes del grupo familiar —conviviente o no—, frente a cualquier forma de violen-
cia que se produzca en el contexto de las relaciones familiares. Sin embargo, los datos
oficiales de registro de este tipo de agresiones informan que, en todos los países, las
víctimas «por excelencia» en estos casos son mujeres y, en consecuencia, las usuarias
de esta normatividad pertenecen a este grupo humano. Cfr. Bermúdez, Violeta. Módulo
Legislativo sobre Violencia contra la Mujer. Herramientas Conceptuales. Grupo Parla-
mentario Interamericano sobre Población y Desarrollo. New York, 1997.
En suma, es indudable que los Estados tienen una importante respon-

sabilidad en prevenir, investigar y sancionar los actos de violencia contra
la mujer, repudiados explícitamente por la comunidad internacional y por
sus propias normas internas13. Estamos pues ante un problema grave de
violación de los derechos humanos.
3. Alcances de los derechos sexuales y reproductivos
Otro tema de preocupación de la comunidad internacional es el vincula-

do a la dramática situación por la que atraviesan muchas mujeres como
resultado de las restricciones al libre ejercicio de su sexualidad y de sus
capacidades reproductivas. En efecto, si bien no existen instrumentos in-
ternacionales específicos que vinculan a los Estados respecto al reconoci-
miento y respeto de los derechos sexuales y los derechos reproductivos, las
Conferencias de El Cairo (1994) y Beijing (1995) han tenido un impacto
importante en la ruta hacia el reconocimiento de los mismos. Incluso, se
afirma que desde entonces, por primera vez, los órganos y agencias del
sistema de Naciones Unidas han comenzado a trabajar, aunque en diverso
grado, en la manera de integrar los derechos sexuales y los derechos repro-
ductivos. Así lo vienen haciendo, al menos, el Fondo de Población de las
Naciones Unidas y la Organización Mundial de la Salud14.
Los documentos de El Cairo y Beijing han aportado en delinear una
base conceptual sobre el contenido de estos derechos y a la vez han avan-
zado en plantear recomendaciones para que estos tengan concreción en la
realidad. El parágrafo 7.3 del Programa de Acción de El Cairo afirma que:
Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya
están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos interna-
cionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes
de las Naciones Unidas aprobados por consenso.
13
Cfr. Rico, Nieves. Violencia de género: un problema de derechos humanos. Santiago
de Chile: Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Serie Mujer y Desarro-
llo 16, julio de 1996, pp. 13 y ss.
14
Gruskin, Sofia. «Las implicancias conceptuales y prácticas de los derechos reproduc-
tivos y sexuales: ¿cuánto hemos avanzado?» En Derechos sexuales y reproductivos.
Aportes y diálogos contemporáneos. Lima: Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán,
2001, p.10.
Este mismo texto añade que los derechos reproductivos comprenden:

El reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos
a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamien-
to de los nacimientos y el intervalo entre estos y a disponer de la infor-
mación y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más
elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho
a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discrimina-
ción, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en
los documentos de derechos humanos.
Por su parte, la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial
sobre la Mujer (Beijing, 1995) amplió esta definición al establecer que:
Los derechos sexuales incluyen el derecho humano de la mujer a tener
control respecto de su sexualidad, incluida su salud sexual y reproduc-
tiva y a decidir libre y responsablemente respecto de esas cuestiones,
sin verse sujeta a la coerción, la discriminación y la violencia.
En atención a estos compromisos políticos, Alda Facio afirma que «no
se puede hablar de derechos humanos de las mujeres sin hablar de derechos
reproductivos, ya que estos son una parte integral de aquellos»15.
Teniendo en cuenta estos avances conceptuales, muchos derechos hu-
manos que se encuentran reconocidos en distintos tratados internacionales
cobran otra dimensión. Así, la Federación Internacional de Planificación
Familiar (IPPF) analiza doce derechos humanos vinculados al campo de
la sexualidad y reproducción en el documento que ha denominado Carta
de Derechos Sexuales y Reproductivos. Estos derechos son: a la vida, a
la integridad física y mental, a no ser sometido a tortura, a la libertad y
seguridad personales, a la salud física y mental y al cuidado de la salud,
a la igualdad y no discriminación, a casarse y fundar una familia y a la
igualdad en ella; a la libertad de pensamiento y de religión, a la privaci-
dad y a la vida familiar, a la información y educación, a los beneficios del
progreso científico y a la participación política. Todos estos derechos están
contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de
15
Facio, Alda. «Asegurando el futuro: las instituciones nacionales de derechos humanos
y los derechos reproductivos». En Promoción y defensa de los derechos reproductivos:
nuevo reto para las instituciones nacionales de derechos humanos. San José-Costa
Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2003, p.31.
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, la Convención para la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre Derechos
del Niño y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erra-
dicar la Violencia contra la Mujer.
En el mismo sentido, el estudio introductorio del libro Cuerpo y Derecho16
enumera hasta diez derechos que comprenden el universo de derechos repro-
ductivos: el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y estar libre de
violencia; a estar libre de explotación sexual; a decidir el número e intervalo
de hijos; a la intimidad; a la igualdad y a la no discriminación; al matrimonio
y a fundar una familia; al empleo y a la seguridad social y a la educación.
Desde otra aproximación, Marcela Huaita indica que
[...] estos derechos podrían ser clasificados en dos grandes grupos:
aquellos relativos a la salud sexual y reproductiva, y aquellos relativos
a la autodeterminación sexual y reproductiva. Dentro de los prime-
ros, es decir, aquellos relacionados con el derecho a gozar de salud
sexual y reproductiva, se encuentran el derecho a: Servicios de salud
sexual y reproductiva integrados y comprensivos; cuidado de la sa-
lud materna; maternidad segura; tratamiento y prevención de ITS,
VIH/SIDA; anticonceptivos; atención por complicaciones de aborto
y en el post aborto y calidad en atención de la salud. Dentro de los
segundos, estarían comprendidos aquellos relativos al derecho a la au-
todeterminación: «unirse conyugalmente o en convivencia; tener hi-
jos, su número, espaciamiento y oportunidad; acceder a tratamiento
en casos de infertilidad; tener relaciones sexuales; expresar libremente
su sexualidad; consentir informadamente sobre la base de una edu-
cación sexual y preservar su integridad corporal (no sufrir violencia,
violación, coerción, prácticas dañinas como matrimonios forzados de
menores, etcétera)17.
De otro lado, si bien los derechos sexuales y reproductivos tienden a ser
vistos como dos caras de una misma moneda, en realidad no siempre van
16
Cabal, Luisa y otros. Cuerpo y Derecho. Legislación y jurisprudencia en América Lati-
na. Bogotá-Colombia: Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas,
Editorial Temis S.A., 2001, pp. 21-43.
17
Huaita, Marcela. «Los derechos sexuales y reproductivos en Iberoamérica, logros y
desafíos». Ponencia presentada en el II Congreso Iberoamericano de Derecho Sanitario.
Julio 2004, p. 2.
de la mano pues por ejemplo, existen prácticas sexuales no reproductivas.

Alice M.Miller señala al respecto que «la conjunción de los derechos sexua-
les con los derechos reproductivos ha provocado que los derechos sexuales
sean considerados como un subconjunto de los derechos reproductivos».
Más adelante, nos indica que «este estatus de subconjunto ha desaparecido a
una gama de personas de diferentes edades e identidades sexuales fuera de la
norma, además de las prácticas sexuales no reproductivas. Finalmente, nos
alerta que «otro resultado de eliminar las actividades sexuales no procreativas
y no heterosexuales de la protección de los derechos humanos ha sido dejar
estas actividades en el campo de la regulación moral, religiosa o penal»18.
Al respecto, el Relator Especial Paul Hunt observa que «aunque en las
dos Conferencias se reconoció que la salud sexual era distinta de la salud
reproductiva, no se reconoció de un modo explícito e inequívoco que los
derechos sexuales fueran diferentes de los derechos reproductivos». Sin em-
bargo, señala asimismo que
[...] no le cabe duda que una comprensión correcta de los principios
fundamentales de los derechos humanos, así como de las normas exis-
tentes en esta materia, conduce inevitablemente al reconocimiento
de los derechos sexuales como derechos humanos. Entre los derechos
sexuales figura el derecho de toda persona a expresar su orientación
sexual, teniendo debidamente en cuenta el bienestar y los derechos de
los otros, sin temor a persecuciones, privación de libertad o injerencia
social.19
En consecuencia, podemos afirmar que existe un desarrollo concep-
tual, sustentado en debates y acuerdos políticos de los Estados parte de las
Naciones Unidas, sobre la existencia de los derechos sexuales y los derechos
reproductivos, y esta existencia exige que los Estados tomen medidas ade-
cuadas para su efectiva protección.
18
Miller, Alice M. «Sexual no reproductivo: explorando la conjunción y disyunción de
los derechos sexuales y reproductivos». En Derechos sexuales y reproductivos. Aportes
y diálogos contemporáneos. Lima: Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán. Lima,
2001, p. 87.
19
Naciones Unidas. «El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud física y mental». Informe del Relator Especial, Sr. Paul Hunt. E/CN.4/2004/49. 16
de febrero de 2004, p. 18.
4. Intersecciones entre la violencia contra la mujer y los derechos

sexuales y reproductivos: algunas lecciones aprendidas
En general, al abordar el problema de violencia contra la mujer, este es

relacionado con la vulneración del derecho a la vida, la integridad física o
psicológica, la seguridad personal, la salud y el libre desarrollo de la per-
sonalidad. Sin embargo, al igual que los instrumentos internacionales, la
realidad de decenas de miles de mujeres en el mundo, nos indica que mu-
chas de las manifestaciones de violencia contra la mujer afectan también
sus derechos sexuales y reproductivos.
Así, en la esfera de la violación de la autodeterminación sexual tene-
mos a los denominados delitos sexuales o delitos contra la libertad sexual,
la trata de personas y la explotación sexual, entre otros. En estos casos, la
sexualidad se utiliza como un medio de ejercer poder sobre la víctima; por
tanto, al igual que otros actos de violencia, lo que se propone el agresor es
someterla, degradarla y humillarla20.
De otro lado, existen situaciones que implican además de la trasgresión
de su libertad sexual una vulneración de sus derechos reproductivos, tales
son los casos de la anticoncepción forzada o bajo amenaza, los abortos
contra la voluntad de la mujer, los embarazos y maternidad forzados, la
mutilación/ablación genital de la mujer y el matrimonio forzado.
Adicionalmente, en el contexto de un conflicto armado, los actos de
violencia sexual pueden ser considerados como crímenes de lesa humani-
dad. En este sentido, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda consi-
deró como crimen de lesa humanidad la violación sexual, entendida como
un atentado contra la seguridad de la mujer, e incluyó en su definición
el concepto del desnudo forzado y la penetración sexual por la fuerza21.
Es necesario tener presente también que, en el derecho internacional de
los derechos humanos, la violencia sexual constituye un acto de tortura o
trato cruel, inhumano o degradante cuando es perpetrado por un agente
20
Callamard, Agnès. Documentar las violaciones de derechos humanos por los agentes
del Estado: violencia sexual. Montreal: Derechos y Democracia. Centro Internacional
de Derechos Humanos y Desarrollo Democrático, 2002. p. 7.
21
Comisedh-Movimiento Manuela Ramos. «Abusaruwanku. Violación de mujeres: silencio
e impunidad. La violencia contra las mujeres en el informe de la Comisión de la Ver-
dad y Reconciliación». Lima, noviembre 2003, pp. 56-57.
del Estado o toda otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a ins-

tigación suya o con su consentimiento. Igual sucede con los crímenes de
violencia cometidos por miembros de grupos alzados en armas22.
A continuación, analizaremos la relación entre tres manifestaciones de
violencia contra la mujer y los derechos sexuales y reproductivos, basadas
en la experiencia peruana, con miras a esbozar algunos planteamientos
para enfrentar estas graves violaciones a los derechos humanos:
La violencia sexual contra la mujer en el matrimonio
Una de las agresiones más encubiertas es quizá la violencia sexual que se

produce en los lechos matrimoniales o de convivencia. Sus expresiones
pueden ser de diverso tipo, desde la imposición de actividades de natura-
leza sexual contra la voluntad de la mujer (obligarla a utilizar atuendos de-
terminados para la práctica sexual, por ejemplo) hasta la violación sexual,
es decir la práctica coercitiva del acto sexual u otro análogo (coito oral o
anal).
Históricamente, este tipo de violencia no solo ha sido tolerada social-
mente por hombres y mujeres; sino también sacralizada por las diversas
legislaciones nacionales al no sancionarla y considerarla, en el mejor de los
casos, como el uso indebido de un derecho. Así lo interpretó, en 1994, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México cuando tres de los cinco
magistrados llegaron a la conclusión de que «dentro del matrimonio no
podía existir la violación»23.
Esta interpretación que, de algún modo, refleja el fundamento central
de la exclusión de la violación sexual en el matrimonio como delito por
muchos años, conlleva el supuesto que por el hecho del matrimonio la mu-
jer pierde su derecho a la libertad y por lo tanto pasa a ser «propiedad» para
el uso y disfrute de su cónyuge. Dentro de esta lógica se ubica el tradicional
concepto de débito sexual que no es sino la obligación de actividad sexual
en el matrimonio y por extensión en las uniones no matrimoniales.
22
Callamard, Agnès. Ob. cit., p.18.
23
Kelly, Patricia. «La violación dentro del matrimonio». El Universal online. México, 20
de noviembre de 2005 <http://www.eluniversal.com.mx/columnas/53521.html>.
En el Perú, la no criminalización de la violación en el matrimonio estuvo

vigente hasta 1991, año en que se aprobó un nuevo Código Penal. Hasta
entonces, las mujeres que eran atacadas sexualmente por sus cónyuges no po-
dían denunciar este hecho como delito pues la tipificación del mismo exigía
que este se produjera fuera del matrimonio. Así, esta norma legal establecía:
Artículo 196.- Será reprimido con penitenciaría o prisión no menor
de dos años, el que por violencia o grave amenaza obligara a una
mujer a sufrir el acto sexual fuera del matrimonio. (Código Penal de
1924, vigente hasta 1991)
La vigencia de esta disposición no hizo sino reforzar el poder abusivo
por parte de la pareja y perpetuar las relaciones de subordinación y de
violación de derechos de las mujeres al interior de las relaciones familiares.
El cambio posterior de la norma si bien formalmente rompe con esta voca-
ción de impunidad, todavía no logra trasmitir el mensaje que la violación
en el matrimonio es un delito. Quizá por ello, los estudios que se realizan
en esta materia no reportan casos denunciados penalmente de violencia
sexual cometidos por el cónyuge24. Lo que sucede en la práctica es que las
víctimas de estos delitos siguen callando o recurriendo a normas de natu-
raleza civil para acabar con esta situación. Entre ellas, la legislación sobre
violencia familiar o las disposiciones en materia de separación y divorcio
del Código Civil resultan de particular importancia para las mujeres que
quieren poner fin a esta situación.
a) Derechos vulnerados
En los casos de violencia sexual en el matrimonio podemos identificar con

claridad la convergencia de la violencia contra la mujer y la violación de sus
derechos sexuales y reproductivos. Los derechos vulnerados son por lo tanto:
24
En general, el mayor número de violaciones sexuales reportadas ante instancias públi-
cas —Policía Nacional o Ministerio Público— corresponden a menores de edad. Así
lo reportó la Defensoría del Pueblo en una investigación realizada en 1997. El estudio
informó que de un total de 6.039 personas que se sometieron a un reconocimiento
médico legal en el Instituto de Medicina Legal, para determinar la comisión de un
delito contra la libertad sexual, el 91,52% (5.527) eran menores de edad y 8,48%
(512) personas adultas. En Defensoria del Pueblo. La violencia sexual: un problema de
seguridad ciudadana. Las voces de las víctimas. Serie: Informes Defensoriales, N° 21.
Lima, 2000, pp. 55-56.
El derecho a una vida libre de violencia: en los términos de la Conven-

ción contra la violencia a la mujer, incluye el derecho de la mujer a ser libre
de toda forma de discriminación y el derecho a ser valorada y educada
libre de patrones estereotipados de comportamientos y prácticas sociales y
culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación.
El derecho a la libertad, seguridad e integridad personales: derechos re-
conocidos por la Declaración Universal de los derechos humanos, el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos. Incluyen el derecho a no ser sometida a tor-
turas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, «que a su vez incluye el
derecho a estar libre de violencia basada en el sexo y el género»25.
El derecho a la libertad sexual: que implica el derecho a la autodeter-
minación sexual, es decir la libertad de decidir todo lo relativo al ejercicio
de la sexualidad, incluido el momento y el sujeto con quien compartir la
vida sexual.
El derecho a la salud sexual: que en palabras del Relator Especial Hunt
constituye «un estado de bienestar físico, emocional, mental y social rela-
cionado con la sexualidad, y no simplemente la ausencia de afecciones, dis-
funciones o enfermedades; la salud sexual requiere un enfoque positivo y
respetuoso de la sexualidad y las relaciones sexuales, así como la posibilidad
de gozar de experiencias sexuales agradables y seguras, exentas de coacción,
discriminación y violencia»26.
Los derechos reproductivos, particularmente el derecho a una maternidad
segura: al respecto, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre vio-
lencia contra las mujeres afirmó que «muchas formas de violencia contra
la mujer dan lugar a violaciones de sus derechos reproductivos, por cuanto
suelen poner en peligro su capacidad reproductiva y/o les impiden que
ejerzan opciones reproductivas o sexuales27. Es evidente que la violación
sexual entraña una violación a la autodeterminación sexual de la mujer y
también a su capacidad reproductiva por el riesgo de un embarazo que esta
conlleva.
25
Facio, Alda. Ob. cit., p. 44.
26
Naciones Unidas. Informe del Relator Especial Paul Hunt. Ob. cit., p.18.
27
Ib., p. 45.
El derecho a la igualdad y no discriminación, mediante el reconocimiento

de este derecho toda persona merece igual protección ante la ley y los Estados
están obligados a garantizarle que no serán objeto de discriminación por nin-
gún motivo. En el caso analizado, el estado civil se convierte en una categoría
de discriminación al excluir a las mujeres casadas de la protección contra la
violencia sexual en el matrimonio y, de otro lado, al otorgarles a los cónyuges
la prerrogativa marital de atentar sexualmente contra sus parejas.
En consecuencia, la violencia de género como es el caso de la violen-
cia sexual en las relaciones de pareja, además de tratarse de una violación
directa del derecho a una vida libre de violencia, constituye también una
vulneración de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y, por
lo tanto una grave violación de sus derechos humanos.
b) Lecciones aprendidas
Como se ha mencionado, en el Perú la violación dentro del matrimonio

está considerada dentro de la tipificación general del delito de violación
sexual desde 1991:
Artículo 170.- Violación sexual
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos aná-
logos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años28.
Es decir, la modificación efectuada —además de ampliar los actos de
violencia sexual y de considerar que cualquier persona puede ser víctima
de este delito— elimina la condición que se realice «fuera del matrimonio»
como lo exigía la derogada norma. Afortunadamente, esta es una tenden-
cia favorable a nivel de la región latinoamericana, así lo reporta un informe
elaborado por CLADEM en el que se menciona que salvo en Honduras,
donde se excluye expresamente, el abuso sexual en la relación conyugal es
incluido en el tipo penal29.
28
Código Penal. Edición Oficial, Ministerio de Justicia. Lima-Perú, 2004.
29
Vasquez, Roxana e Inés Romero. «Balance regional: ¿qué permanece y qué ha cambia-
do?». En III Seminario Regional Derechos Sexuales, Derechos Reproductivos, Derechos
Cabe mencionar también el caso mexicano, cuya experiencia en con-

siderar la violación sexual dentro del matrimonio como delito es relati-
vamente reciente. En efecto, recién el 16 de noviembre de 2005, los mi-
nistros de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
de México modificaron la Jurisprudencia N° 1ª./J. 10/94, a fin de dejar
establecida la existencia del delito de violación dentro del matrimonio si
uno de los cónyuges impone la cópula de manera violenta. De esta manera,
la Suprema Corte desechó los criterios que desestimaban la violación en
esas circunstancias y, como se ha mencionado antes, que establecían que
se trataba solo del ejercicio indebido de un derecho30. Con esta resolución
se puso fin a la controversia que generaba la anterior jurisprudencia, en la
que, en opinión de jueces y organizaciones de mujeres, se atentaba contra
la libre determinación de las personas para ejercer su sexualidad.
Estas experiencias, si bien nos muestran cambios positivos en el plano
formal, requieren ser redimensionadas y mejoradas a fin que incidan en
cambios efectivos en la situación de las mujeres en la relación matrimonial.
Son pocas las mujeres adultas que se animan a denunciar un delito de viola-
ción sexual y menos aún son las mujeres casadas que denuncian estos atenta-
dos contra sus derechos humanos cuando son cometidos por su cónyuge. El
cambio de la norma exige, por tanto, la necesaria adopción de políticas pú-
blicas que enfrenten claramente el problema de la violencia sexual con pro-
gramas de información, educación y conciencia social acerca del necesario
respeto de los derechos fundamentales de las mujeres, incluido el respeto a
su libertad sexual y sus derechos reproductivos. Medidas orientadas a la pre-
vención y atención de la violencia contra la mujer se ubican en este campo.
En esta línea, en el Perú se aprobó el Plan Nacional contra la Violen-
cia a la Mujer 2002-2007, entre cuyos objetivos estratégicos se propone
promover cambios en los patrones socioculturales que toleran, legitiman o
exacerban la violencia hacia la mujer, en sus diferentes manifestaciones y
espacios en los que opera31.
Humanos. Comité de América Latina y El Caribe para la Defensa de los Derechos de

la Mujer-CLADEM, 2002, p. 95
30
Suprema Corte de Justicia de México, Dirección General de Comunicación Social. Comu-
nicado de Prensa. México, D.F. 16 de noviembre de 2005 <http://www.scjn.gob.mx>.
31
Cfr. Plan Nacional contra la Violencia a la Mujer 2002-2007. Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social. Lima-Perú, 2003.
Para reforzar esta política de Estado es recomendable también consi-

derar la tipificación de la violación sexual dentro del matrimonio como
una forma agravada de este delito. Después de tantos años de impunidad
e indiferencia estatal frente a estos atentados contra los derechos humanos
de las mujeres resulta necesario explicitar claramente la decisión política
de combatirlos. Una forma de hacerlo es proyectando el mensaje que los
Estados no toleran más este tipo de abusos, a los que consideran de suma
gravedad por lo que adoptan respuestas específicas para enfrentarlos tam-
bién desde el campo penal.
Finalmente, se debe poner atención en que las leyes contra la violencia
familiar y las normas civiles que regulan la disolución del vínculo conyugal
no sean utilizadas como «mecanismos de encubrimiento» de las situaciones
de violencia sexual en el matrimonio. Para tal efecto, debe establecerse la
obligatoriedad de las autoridades encargadas de la atención de estos casos
(policías, jueces y fiscales) de denunciar las situaciones de violencia sexual
cometidos por el cónyuge, cuando estos hechos formen parte de los pedi-
dos de protección frente a situaciones de violencia familiar o constituyan
los fundamentos de hecho en demandas de separación judicial o divorcio.
Prácticas compulsivas de control reproductivo
En el marco del Programa de Salud Reproductiva y Planificación Familiar

1996-2000, durante el gobierno del Presidente Alberto Fujimori; en el
Perú, se produjeron una serie de violaciones a los derechos humanos de las
mujeres habiéndose reportado y documentado casos de mujeres esteriliza-
das sin el debido consentimiento; así como irregularidades en la aplicación
de la anticoncepción quirúrgica voluntaria.
En el período 1997-2002, la Defensoría del Pueblo del Perú (DDP) re-
gistró 69 quejas relativas a anticoncepción quirúrgica sin consentimiento,
de un total general de 781 quejas vinculadas a situaciones de vulneración
de los derechos reproductivos. Entre ellas, la práctica de anticoncepción
quirúrgica en establecimientos de salud no calificados, requerimiento de
autorización del cónyuge para uso de método anticonceptivo, coacción
para el uso de métodos anticonceptivos y muerte a consecuencia de inter-

vención de anticoncepción quirúrgica32.
El primer informe de la DDP sobre anticoncepción quirúrgica volun-
taria33 identificó los siguientes problemas: i) falta de garantías para la libre
elección; ii) impulso de campañas destinadas exclusivamente a la ligadura
de trompas y a la vasectomía, con lo que se evidenció que el Estado perua-
no privilegiaba los métodos definitivos de planificación familiar; iii) falta
de seguimiento con posterioridad a la intervención quirúrgica, por lo tan-
to no se adoptaron las medidas necesarias para evitar complicaciones pos
operatorias; iv) la existencia de metas referidas a métodos de planificación
familiar, incluidas metas numéricas para los métodos quirúrgicos; y, v) me-
tas de cobertura de anticonceptivos solo para las mujeres.
Entre los casos que llegaron a la DDP está el de la señora María Mamé-
rita Mestanza Chávez, quien fue sometida a un procedimiento quirúrgico
de esterilización, que finalmente ocasionó su muerte. Este mismo caso, fue
denunciado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por
el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos
de la Mujer (CLADEM); por el Centro Legal para Derechos Reproduc-
tivos y Políticas Públicas (CRLP), el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional-(CEJIL), el Estudio para la Defensa de los Derechos de la
Mujer-DEMUS y la Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH).
Producto de esta denuncia, finalmente en agosto de 2003, las partes
arribaron a un Acuerdo de Solución Amistosa luego de que el Estado pe-
ruano reconociera su responsabilidad internacional por violación de los
artículos 1.1, 4, 5 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, así como el artículo 7 de la Convención Interamericana para Pre-
venir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en agravio de la
señora Mestanza Chávez.
32
Cfr. Defensoria del Pueblo. Anticoncepción quirúrgica voluntaria I. Casos investigados
por la Defensoria del Pueblo. Serie Informes Defensoriales N° 7. Lima, enero de 1998.
pp.15 y 16. Asimismo: La aplicación de la anticoncepción quirúrgica y los derechos
reproductivos III. Casos investigados por la Defensoría del Pueblo. Serie Informes De-
fensoriales N° 69. Lima, octubre de 2002, p. 22.
33
Ib., N° 7, pp. 40-49.
Entre los derechos vulnerados por esta actuación estatal tenemos:

El derecho a la integridad física: la esterilización involuntaria o forzosa
es una práctica que consiste en el uso del método de control médico de la
fertilidad denominado anticoncepción quirúrgica sin contar con el consen-
timiento de la mujer34. Constituye una invasión y agresión contra la inte-
gridad personal reconocida por los diversos instrumentos internacionales
de derechos humanos y en el caso peruano por el artículo 2 inciso 1) de la
Constitución; por lo tanto estamos ante un supuesto de violencia contra
la mujer.
El derecho a la vida: en los casos de muerte producidas como resultado
de las intervenciones quirúrgicas que no hubieran cumplido con los es-
tándares de calidad aceptados, o de complicaciones que no hubieran sido
atendidas con la diligencia debida35. Tal fue el caso de la señora Mamerita
Mestanza comentado líneas atrás.
El derecho a la libertad sexual y reproductiva: el derecho a decidir cuándo y
cuántos hijos tener: la imposición de un método anticonceptivo sin consen-
timiento de la mujer implica una vulneración a este derecho pues afecta su
posibilidad de tomar decisiones en su vida sexual y reproductiva. Es un com-
ponente fundamental de los derechos reproductivos el poder tomar decidir
cuándo y cuántos hijos tener, por lo que la práctica de ofrecer promociones
y primas a los trabajadores de salud para el cumplimiento de metas o cupos
de esterilizaciones constituye una grave amenaza de violación de las decisio-
nes autónomas de las mujeres sobre su vida reproductiva. De otro lado, el
Estado debe garantizar la libre elección de las personas, por lo que no debe
privilegiar o promover un método de planificación familiar sobre los otros.
El derecho a la salud: estas prácticas no solo atentan contra su derecho
a la salud reproductiva; sino a su salud en general puesto que ser sometida
a una intervención quirúrgica sin consentimiento, al tratarse de un acto de
violencia contra la mujer vulnera también su salud física y mental. De los ca-
sos recogidos por la DDP son muchas las mujeres que con posterioridad a la
34
Comisión andina de Juristas. Protección de los Derechos Humanos de la Mujer. Estánda-
res Internacionales de protección. Lima-Perú, 2000, p. 139.
35
Defensoria del Pueblo, Informe I, Ob. cit., p. 50.
práctica de la anticoncepción quirúrgica involuntaria han reportado proble-

mas en la salud mental como depresiones, angustias, pánico e inseguridad.
El derecho a la igualdad y no discriminación: el establecimiento de metas
de servicios referidas solo a las mujeres en edad fértil implica un trato discri-
minatorio hacia ellas pues ignora que las políticas de planificación familiar
deben dirigirse a todas las personas; es decir, también a los hombres.
El control de las decisiones reproductivas contra la voluntad de las
mujeres constituye de esta manera un grave atentado contra su integridad
y contra un conjunto de sus derechos reproductivos, particularmente de su
derecho a la libertad de decidir de manera informada el método de planifi-
cación familiar que más le convenga u optar por no usar ninguno.
El uso de los mecanismos institucionales —nacionales e internacionales—

de protección de los derechos de las mujeres ha mostrado ser eficaz para
evidenciar y documentar las graves violaciones de los derechos humanos
de las mujeres producidas con la práctica de las esterilizaciones forzadas.
Así lo ha demostrado la actuación de la DDP al elaborar sus respectivos
informes a partir de las quejas que llegaron a su conocimiento. Particular
mención merece el primer informe sobre la materia, que puso en evidencia
la práctica estatal de presionar o «convencer» a muchas mujeres, particu-
larmente aquellas que vivían en zonas de pobreza y pobreza extrema, para
someterse a la anticoncepción quirúrgica.
Las recomendaciones formuladas por la DDP y el seguimiento pos-
terior a las mismas, lograron modificar el enfoque del programa de plani-
ficación familiar, eliminando el concepto de «metas» que, en la práctica,
era el motor que impulsaba la violación de los derechos de las mujeres.
El personal de salud en su afán por cumplir con las metas establecidas,
soslayaba la provisión de información completa a las mujeres y su propia
voluntad de decisión, pasando a imponerles un método definitivo de con-
trol reproductivo.
Otro importante aprendizaje de esta experiencia fue el rol que cumplie-
ron las organizaciones de defensa de derechos de la mujer, particularmente
CLADEM-Perú y DEMUS; así como las de derechos humanos nacionales
e internacionales (APRODEH, CRLP y CEJIL). Esta alianza estratégica,

sumada a una eficaz actuación de la Defensoría del Pueblo contribuyó a
que el Estado peruano reconociera y asumiera responsabilidad sobre esta
práctica violatoria de derechos humanos y arribara a un Acuerdo de So-
lución Amistosa a partir del caso de la señora Mestanza, en el marco del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En esta solución amistosa, el Estado peruano además de admitir res-
ponsabilidad internacional por los hechos denunciados, se comprometió
a adoptar medidas de reparación material y moral por el daño sufrido e
impulsar una exhaustiva investigación, tendiente a la sanción de los res-
ponsables. Igualmente, se comprometió a adoptar medidas de prevención
para evitar que se repitan hechos similares en el futuro.
De otro lado, el Estado peruano asumió el compromiso de efectuar las
modificaciones legislativas y de políticas públicas sobre los temas de Salud
Reproductiva y Planificación Familiar, eliminando de su contenido cual-
quier enfoque discriminatorio y respetando la autonomía de las mujeres.
Finalmente, se comprometió a adoptar e implementar las recomendacio-
nes formuladas por la Defensoría del Pueblo respecto a políticas públicas
sobre salud reproductiva y planificación familiar36.
En suma, la interacción entre iniciativas promovidas por las organiza-
ciones de la sociedad civil para la investigación y sanción de las violaciones
de los derechos humanos de las mujeres y el funcionamiento eficaz de las
entidades nacionales e internacionales de protección de los derechos hu-
manos, ofrece mejores oportunidades de lograr incidencia en los Estados
no solo para asumir la responsabilidad por los hechos producidos; sino
también, para asumir compromisos orientados a la prevención de futuros
hechos violatorios de los derechos de las mujeres.
La violación sexual como crimen de lesa humanidad
En el año 2001, durante el gobierno de transición dirigido por el Presi-

dente Valentín Paniagua, se creó en el Perú la Comisión de la Verdad y
Reconciliación (CVR). Como en todas las experiencias anteriores, la CVR
36
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Acuerdo de Solución Amistosa, Caso
CIDH N° 12.191 CIDH. Maria Mamerita Mestanza Chavez.
buscó clarificar verdades históricas y pagar tributo a víctimas, no recono-

cidas como tales previamente, o a sus descendientes. Del mismo modo,
buscó documentar prácticas violatorias de los derechos humanos hasta
entonces desconocidas por la mayoría de la población37. Entre ellas, docu-
mentó casos de violencia sexual como una trasgresión grave del Derecho
Internacional Humanitario. Esto pudo ser posible pues la experiencia pe-
ruana marcó un precedente importante al establecer una unidad de género
al interior de la comisión para asegurar la incorporación de la perspectiva
de género en el trabajo diario de la CVR. Como resultado de esta decisión
el informe final de la CVR incluyó un análisis de la violencia por razones
de género; así como un capítulo especial sobre la violencia sexual como
crimen de guerra38.
El informe de la CVR afirmó que
[…] el Derecho Internacional Humanitario considera que tanto en
el conflicto armado internacional (CAI) como en el conflicto arma-
do interno (CANI), la violencia sexual, incluida la violación sexual,
transgrede las normas mínimas de humanidad. En el caso del CAI, se
señala que la tortura considerada como crimen de guerra incluye los
casos de violencia sexual, lo cual se ha hecho explicito en la jurispru-
dencia de los tribunales penales internacionales y en el Estatuto de
Roma. En el caso del CANI, existe consenso para considerar que la
trasgresión constituye un crimen de guerra a partir de la jurispruden-
cia de los tribunales penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda y el
Estatuto de Roma 39.
En este sentido, el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Interna-
cional (CPI) hace un inventario de los crímenes de lesa humanidad e indi-
ca que tanto la violación, como la esclavitud sexual, prostitución forzada,
37
Cfr. Hayner, Priscilla B. Unspeakable Truths. Confronting State Terror and Atrocity.
New York: Routledge, 2001, p. 17.
38
The World Bank. Gender, Justice and Truth Commissions. June 2006, p.4. En el mismo
sentido, se sugiere revisar: Mantilla, Julissa. «La Comisión de la Verdad y Reconcilia-
ción en el Perú y la perspectiva de género: principales logros y hallazgos». Revista del
IIDH, N° 43, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, enero-julio 2006. San
José-Costa Rica. Una visión más crítica del trabajo de la CVR en el Perú y la perspectiva
de género, la podemos encontrar en: Guillerot, Julie. Gender and Reparations in Perú.
International Center for Transitional Justice, IDRC, CRDI <http://www.ictj.org/static/
Americas/Peru/PeruExecSum.pdf>.
39
Comisedh - Movimiento Manuela Ramos. Ob. cit., p. 59.
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de grave-

dad comparable, son considerados como crímenes de lesa humanidad. En
el artículo 8, considera entre los crímenes de guerra a la comisión de actos
de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que cons-
tituya una violación grave de los Convenios de Ginebra40.
La CVR reporta que durante el período del conflicto armado (1980-
2000) «se produjeron numerosos actos de violencia sexual contra las
mujeres peruanas por agresores provenientes tanto del Estado como de los
grupos subversivos»41. El mismo informe indica claramente que mientras
violaciones a los derechos humanos como tortura, desapariciones, lesiones,
muertes en enfrentamientos, detenciones, desapariciones, entre otras, afec-
taban mayoritariamente a hombres, en el caso de las violaciones sexuales
la totalidad de víctimas registradas por la CVR eran mujeres. Cabe men-
cionar que el registro de la CVR dejaba de lado otras formas de violencia
sexual; así, otras formas de abuso sexual, la prostitución forzada, la unión
forzada, etcétera 42.
Ello, en rigor nos indica un sub-registro de situaciones de violencia
sexual en contra de las mujeres en el contexto del conflicto armado. Sin
embargo, además de este sub-registro, es considerado como otra limitación
del informe el hecho que se utilice el término «violación» en lugar de «vio-
lencia de género» o incluso «violencia sexual», pues ambas categorías van
más allá de la violación y se refieren a otras formas de violencia dirigidas
contra las mujeres o tienen un impacto diferenciado sobre ellas (por ejem-
plo, el aborto forzado, la cohabitación forzada, esterilizaciones forzadas,
esclavitud sexual, mutilación sexual, etcétera)43.
No obstante ello, el informe de la CVR reporta que la violencia sexual
contra las mujeres fue perpetrada tanto por integrantes de los grupos sub-
versivos Sendero Luminoso como del Movimiento Revolucionario Tupac
Amaru-MRTA; aunque señala que los testimonios recogidos «no permiten
40
Defensoria del Pueblo: Corte Penal Internacional. Estatuto de Roma. Lima-Perú, 2002,
pp. 53 y 60.
41
42
Ib., pp. 63-64.
43
Guillerot, Julie. Ob. cit., p. 4.
hablar de una práctica sistemática o generalizada, sí se trató de graves trans-

gresiones al Derecho Internacional Humanitario»44.
En lo que respecta al Estado como perpetrador de hechos de violencia
sexual contra las mujeres, el informe señala que «la CVR tiene evidencias
que le permiten concluir que la violencia sexual fue una práctica gene-
ralizada y subrepticiamente tolerada, pero en ciertos casos abiertamente
permitida por los superiores inmediatos en determinados ámbitos»45.
En cuanto al perfil de las víctimas, por el contexto en que se produjo
el conflicto armado en el Perú, las víctimas eran en su mayoría mujeres
quechua-hablantes, de origen rural, campesinas o amas de casa. En cuanto
a su la edad, la CVR informó que la mayor parte de ellas tenían entre 10
y 29 años46. Esta caracterización nos indica que fueron las mujeres más
jóvenes, excluidas y pobres las que sufrieron estos atentados contra sus
derechos humanos.
Conforme lo afirmó la Relatora Especial sobre la violencia contra la mu-

jer Radhika Coomaraswamy, «la comunidad internacional ha empezado
a elaborar normas jurídicas precisas para dejar claro de una vez por todas
que la violación y otras clases de violencia por razones de género pueden
ser crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y componentes del
crimen de genocidio, así como tortura y otros tratos crueles, inhumanos y
degradantes y esclavitud»47. Entre los derechos vulnerados por la violación
sexual como crimen de guerra, tenemos:
Derecho a la vida libre de violencia: como se ha indicado la violencia
sexual contra la mujer constituye una manifestación de la violencia de gé-
nero, por lo tanto atenta contra el derecho a una vida libre de violencia
en los términos planteados por la Convención Interamericana contra la
44
45
Ib.
46
Ib., p. 65.
47
Naciones Unidas. Integración de los Derechos Humanos de la Mujer y la Perspectiva
de Género. Informe de la Sra. Radhika Coomaraswamy, Relatora Especial sobre la
violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias, presentado
de conformidad con la Resolución 2000/45 de la Comisión de Derechos Humanos.
E/CN.4/2001/73, 23 de enero de 2001, p. 6.
violencia a la mujer y por otros instrumentos internacionales de protección

de los derechos humanos.
Derecho a la integridad y seguridad personales: los testimonios recogidos
por la CVR informan que la mayor parte de los actos de violencia sexual
cometidos por los grupos subversivos se produjeron durante las incursio-
nes armadas; y en el caso del Estado (ejército y fuerzas policiales) se pro-
dujeron fundamentalmente en las zonas de emergencia durante interroga-
torios, en operativos de rastrillaje o masacres cometidas por las fuerzas de
seguridad. Ello significa que las mujeres que se vieron afectadas por esta
grave violación de sus derechos vivían entre dos fuegos, en un contexto de
inseguridad agravado por el hecho de no tener la posibilidad de acceder
a ningún tipo de protección estatal, dado que agentes del propio Estado
eran también perpetradores de las violaciones de sus derechos humanos en
aquellas localidades. Asimismo, estamos ante actos violatorios de su dere-
cho a la integridad física, psicológica y sexual.
El derecho a no ser sometida a torturas: muchos testimonios recogidos
por la CVR evidencian que en muchos casos, las violaciones sexuales pro-
ducidas durante el período de conflicto armado en el Perú constituían for-
mas de tortura, trato cruel, inhumano y degradante cometidas fundamen-
talmente contra la población femenina.
Derecho a la autodeterminación sexual: que implica el ejercicio no coer-
citivo de la sexualidad. Los hechos recogidos por la CVR constituyen actos
vulneratorios del derecho a la libertad sexual en los que los perpetradores
trasgredieron las normas mínimas de humanidad recogidas en los Conve-
nios de Ginebra.
Derecho a la salud sexual y reproductiva: el informe de la CVR destacó
el daño sufrido por las mujeres a consecuencia de las violaciones, torturas,
abusos sexuales y otros maltratos a los que fueron sometidas por los diferen-
tes actores del conflicto. Todos estos actos vulneran la salud reproductiva
entendida como «la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria
y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo,
cuándo y con qué frecuencia»48.
48
Naciones Unidas. Informe del Relator Especial Paul Hunt. Ob. cit., p. 9.
Derecho a la salud: es evidente que la violencia sexual no solo deja

consecuencias físicas en la mujer; sino también afecta su salud mental. El
informe de la CVR considera que «en el caso de las mujeres, el impacto
en sus subjetividades implica un trauma que es producto de la violencia
en general y en particular de aquella sufrida por su condición genérica:
violación sexual, abuso sexual, pérdida de la pareja, de los hijos, viudez y
desplazamiento»49.
En general los resultados de las Comisiones de la Verdad, ponen en

evidencia la necesidad de integrar y transversalizar un enfoque de género
desde el diseño mismo de la Comisión hasta las medidas adoptadas para
el cumplimiento de sus recomendaciones. En este sentido, el caso perua-
no, tuvo el acierto de considerar una unidad de género al interior de la
estructura de la comisión. Ello permitió incorporar un análisis del impacto
diferenciado de la violencia por razones de género, además de incluir un
capítulo específico sobre violencia sexual contra las mujeres.
Al respecto, se reconoce que «a diferencia de experiencias previas, la
CVR se constituyó en la primera comisión de la verdad en el mundo en
contemplar una perspectiva de género desde el inicio de su trabajo, convir-
tiéndose así en un significativo precedente para el establecimiento y trabajo
de futuras entidades de este tipo»50.
Otro aspecto importante a considerar en el trabajo de estas comisiones
es la importancia de diferenciar los conceptos de violencia de género o por
razones de género, violencia sexual y violación. La experiencia analizada
nos indica que si solo se reportan los casos de violación sexual, se deja de
lado una serie de abusos sexuales cometidos contra las mujeres y se pierde
la dimensión del abuso de poder que ejercen los perpetradores contra sus
víctimas, a quienes consideran como meros objetos cuyos cuerpos y volun-
tades pueden ser utilizados a discreción de los agresores.
Quizá la debilidad más grande del trabajo de la CVR en el Perú es que
esta mirada de género no haya logrado ser transversalizada a lo largo de
49
50
Mantilla, Julissa. Ob. cit., p. 324.
todo el informe de la Comisión. Así, se ha criticado el carácter «neutral»

del lenguaje utilizado en muchas de sus recomendaciones que, en la prác-
tica, invisibiliza los impactos diferenciados de género del conflicto armado
y por lo tanto, las situaciones de vulneración de los derechos las mujeres en
este contexto51. En consecuencia, si bien es un avance focalizar la temática
de género al interior de la estructura y funcionamiento de las Comisiones
es deseable que el enfoque de género sea transversalizado desde el diseño
mismo de estos grupos de trabajo hasta la implementación de sus reco-
mendaciones.
Dado que aún no se ha producido la implementación de las reparacio-
nes, a pesar que desde el mes de julio de 2006 se cuenta con el Reglamento
de la Ley 28592 que crea el Plan Integral de Reparaciones-PIR, estamos
ante una excelente oportunidad de ponerlo en funcionamiento integrando
un enfoque de género. Ello resulta de suma importancia si tenemos en
cuenta que «de todas las conductas de violencia sexual mencionadas en el
Informe Final de la CVR, solo la violación sexual es incluida dentro del
PIR. Esto significa que otros crímenes de violencia sexual como la escla-
vitud sexual, los embarazos forzados, la prostitución forzada o las uniones
forzadas, quedarían excluidas de la reparación»52. Esta alerta nos plantea
importantes desafíos a ser considerados por el Estado peruano y por las
organizaciones defensoras de los derechos humanos, pues la reparación y
reconciliación requiere ser inclusiva de todas las personas que sufrieron las
consecuencias del conflicto armado, entre ellas las mujeres.
5. Conclusiones
El análisis de las interacciones entre la violencia contra la mujer y las viola-

ciones de los derechos sexuales y reproductivos nos plantea la importancia
de abordar estos problemas desde un enfoque de derechos humanos, que
comprende no solo su aproximación conceptual desde una teoría de los
derechos humanos; sino también el considerar metodologías y prácticas
que sirvan de pauta para el diseño de políticas públicas para enfrentarlos.
51
Guillerot, Julie. Ob. cit., pp. 4 y 7.
52
Valdez Arroyo, Flor de María. «Anotaciones de género al reglamento del PIR». Lima:
DEMUS, 2004.
Las intersecciones entre la violencia contra la mujer y su impacto en los

derechos sexuales y reproductivos, resalta la necesidad de transversalizar el
enfoque de género desde el análisis, hasta la ejecución de políticas públi-
cas. Ello garantizará el contar con respuestas adecuadas para la prevención,
atención y erradicación de este grave problema.
Es indispensable que los avances normativos y acuerdos políticos adop-
tados en el marco internacional de protección de los derechos humanos
de las mujeres, se vean reflejados en los ordenamientos internos desde la
propia Constitución, que es la norma suprema de los Estados. Particular
importancia tiene para las mujeres el reconocimiento constitucional de su
derecho a una vida libre de violencia, sus derechos sexuales y sus derechos
reproductivos, estos dos últimos escasamente mencionados por los textos
normativos53.
A nivel internacional existe un importante desarrollo conceptual de los
alcances de los derechos sexuales y reproductivos; sin embargo, este avance
reflejado en diversos documentos e informes de las Naciones Unidas, care-
ce de carácter vinculante para los Estados parte. En tal sentido, considera-
mos importante aprobar una Convención sobre la materia, como lo vienen
proponiendo diversas organizaciones de mujeres a lo largo de la región54.
Muchas formas de violencia contra la mujer, además de vulnerar sus
derechos a una vida libre de violencia, integridad, seguridad y salud; cons-
tituyen actos violatorios de sus derechos sexuales, entre ellos a: la autode-
terminación sexual, unirse conyugalmente o en convivencia; tener hijos, su
número, espaciamiento y oportunidad; acceder a tratamiento en casos de
infertilidad; tener relaciones sexuales; expresar libremente su sexualidad;
consentir informadamente sobre la base de una educación sexual y preser-
var su integridad corporal, lo que implica no sufrir violencia, violación o
coerción.
53
En América Latina, «los derechos sexuales y reproductivos se encuentran reconocidos,
expresamente como tales, por la Constitución de Ecuador. Las constituciones naciona-
les de Argentina, Brasil, México, Perú, Venezuela y Paraguay consagran el derecho a
decidir sobre la planificación familiar, la elección de métodos de anticoncepción y el
espaciamiento entre los hijos». En CLADEM. Diez años de avances legales después de
El Cairo. Junio 2004. Lima-Perú, p. 17.
54
Cfr. Campaña por una Convención Interamericana de los Derechos Sexuales y Repro-
ductivos. En <www.convencion.org.uy>.
Existen situaciones de violencia contra la mujer que implican además

de la trasgresión de su libertad sexual, una vulneración de sus derechos
reproductivos. Tales son los casos de la anticoncepción impuesta o bajo
amenaza, los abortos contra la voluntad de la mujer, los embarazos y ma-
ternidad forzados, la mutilación/ablación genital de la mujer y el matri-
monio forzado.
El análisis de las experiencias presentadas evidencia la importancia de
hacer visible el impacto de la violencia contra la mujer en sus derechos
sexuales y reproductivos. Ello nos permite tomar conciencia de las dimen-
siones del problema y, en consecuencia, constituye el marco de referencia
para la adopción de políticas públicas orientadas a erradicar definitivamen-
te la violencia contra la mujer.
El sistema jurídico y la violencia:

una perspectiva ambiental
Pierre Foy Valencia*
La humanidad no puede liberarse de la violencia

más que por medio de la no violencia.
Mahatma Gandhi
Sumario: 1. Motivación. 2. Un rastreo de la relación violencia / ambiente (I): reen-

cuentro de concepciones y reinterpretaciones de la realidad que impactan a los sistemas
jurídicos. 3. Un rastreo de la relación violencia / ambiente (II): la crisis climática con-
secuencia antropogénica. 4. Un rastreo de la relación violencia / ambiente (III): otras
afectaciones al ambiente independientemente del cambio climático. 5. Una interrogante
epistemológica ¿se puede hablar de violencia contra la naturaleza? (¿homini lupus natu-
ra?). 6. ¿Cómo intervienen los sistemas jurídicos en esta relación violencia ambiente. 7.
¿La violencia de los conflictos socioambientales? 8. Ultílogo. Derechos, desastre y am-
biente. Una expresión de la relación: derecho / violencia y ambiente. 9. Conclusión.
1. Motivación
La reflexión crítica y académica sobre las relaciones entre derecho y vio-

lencia es esencialmente compleja. Una primera aproximación elemental
podría ser partir de la teoría de las fuentes del Derecho, ya sea en términos
de fuentes materiales (v.g. la violencia como fenómeno interdisciplinario),
como de fuentes formales (v.g. doctrinarios: los derechos humanos y la vio-
lencia; normativos y jurisprudenciales: la sanción penal por las conductas
* Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del

Perú, en Derecho Ambiental. Master en Derecho Ambiental por la Universidad del
País Vasco. Miembro y fundador del Instituto de Estudios Ambientales (IDEA-PUCP).

AA. VV. - UNESCO. La violencia y sus causas. Paris: Editorial de la UNESCO, 1981.
Mac Gregor, Felipe, Marcial Rubio y Máximo Vega-Centeno. Marco teórico y conclu-
siones de la investigación sobre violencia estructural. Lima: APEP, 1990.

Rabossi, Eduardo. «Notas sobre la globalización, los derechos humanos y la violencia».
En Justicia global, derechos humanos y responsabilidad. Bogotá: Siglo del Hombre,
Universidad de Antioquia: 2007, pp. 231-247.
112 Pierre Foy Valencia
violentas). Desde nuestra perspectiva jus disciplinaria esta aproximación

nos conduce a consideraciones temáticas como la paz por oposición a la
violencia y en ese sentido el imperativo de abordar concepciones relativas
al pacifismo y la no violencia, que servirán de sustento para postular expre-
siones formalizadas (juridificadas) acerca de la violencia y el ambiente. Al
respecto, la cultura de la no violencia se alimenta y encuentra profunda-
mente arraigada en los movimientos ecologistas (ecopacifismo), teniendo
entre su mentores a Gandhi, Schumacher, al propio Einstein —añadiría-
mos al «viejo» Russell— a Vandana Shiva en tiempos recientes, por men-
cionar algunos.

Sánchez Tomás, José Miguel. La violencia en el derecho penal: su análisis jurispruden-
cial y dogmático en el CP 1995. Barcelona: Bosch, 1999. Foy Valencia. Pierre. «Aproxi-
maciones y estimativas al estudio de la criminalidad y el Derecho Penal Ambiental
Peruano». Derecho PUC, N° 46, diciembre 1992, pp. 257-274.

Derecho Ambiental y Ecología Política.

El concepto de ambiente, siempre polémico en cuanto a su caracterización, tiene dife-
rentes acepciones. La Ley General del Ambiente, Ley 28611 al referirse a su ámbito en
el artículo 2, refiere que: […].-2.3 Entiéndese, para los efectos de la presente Ley, que
toda mención hecha al «ambiente» o a «sus componentes» comprende a los elementos
físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual
o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que
aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos
naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

Tello, Enric. «Ecopacifismo: una visión política emergente». En Joan Antón Mellón (edi-
tor). Ideologías y movimientos políticos contemporáneos. Madrid: Tecnos, 1998. pp.
339-381. Sosa, Nicolás. «Ética ecológica y movimientos sociales». En Jesús Ballesteros
y José Pérez Adán. Sociedad y medio ambiente. Madrid: Trotta, 1997, pp. 271-299.

Vandana Shiva es una activista india, escritora e intelectual. Entre sus libros se encuentran
Water Wars: Pollution, Profits and Privatization: The Plunder of Nature and Knowledge y The
Hijacking of the Global Food Supply. Earth Democracy: Justice, Sustainability, and Peace.

«Gandhi revivido: el ecologismo de los pobres de la tierra». En Tello, Ob. cit., pp. 378-381.

En los principales documentos sobre el desarrollo sostenible se aprecia el rol que se le
asigna a la paz:

Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente
Humano Estocolmo, 5 al 16 de junio de 1972. Proclama 6 […] «La defensa y el me-
joramiento del medio ambiente humano para las generaciones presentes y futuras se
han convertido en meta imperiosa de la humanidad, y ha de perseguirse al mismo
tiempo que las metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo econó-
mico y social en todo el mundo, y de conformidad con ellas».

Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo PRINCIPIO 25

«La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e
inseparables».

Programa 21: Capítulo 36. 36. Fomento de la educación, la capacitación y la toma de
conciencia

Áreas de programas B. Aumento de la conciencia del público. Actividades. […] «36.10.
Reconociendo que los países y las organizaciones regionales e internacionales deter-
2. Un rastreo de la relación violencia / ambiente (I): reencuentro

de concepciones y reinterpretaciones de la realidad que impactan a
los sistemas jurídicos10
Desde una perspectiva histórica, la compleja relación hombre-ambiente

se remonta a los orígenes de las sociedades y culturas, relación que se ha
desarrollado de manera interactuante. De una parte, las actividades huma-
nas permanentemente han estado condicionadas por el entorno natural y
ecológico (v.g., las sociedades hidráulicas o culturas como la andina)11. De
la otra, dichos entornos han sido impactados de los modos más diversos,
como en el caso de la creación de las ciudades y en general de todo el
proceso de avance de la «tecnósfera» (esfera creciente de intervención de la
actividad humana expresada a través de la técnica).
minarán sus propias prioridades y plazos de aplicación de conformidad con sus ne-
cesidades, políticas y programas, se proponen las siguientes actividades: l) Se debería
aumentar la conciencia del público acerca de las consecuencias de la violencia en la
sociedad».

La carta de la Tierra. Preámbulo «Estamos en un momento crítico de la historia de
la Tierra, en el cual la humanidad debe elegir su futuro. A medida que el mundo se
vuelve cada vez más interdependiente y frágil, el futuro depara, a la vez, grandes
riesgos y grandes promesas. Para seguir adelante, debemos reconocer que en medio
de la magnífica diversidad de culturas y formas de vida, somos una sola familia hu-
mana y una sola comunidad terrestre con un destino común. Debemos unirnos para
crear una sociedad global sostenible fundada en el respeto hacia la naturaleza, los
derechos humanos universales, la justicia económica y una cultura de paz. En torno
a este fin, es imperativo que nosotros, los pueblos de la Tierra, declaremos nuestra
responsabilidad unos hacia otros, hacia la gran comunidad de la vida y hacia las
generaciones futuras» […] V. Democracia, no violencia y paz […] 16. «Promover una
cultura de tolerancia, no violencia y paz».
10
Foy Valencia, Pierre. «Consideraciones sobre el impacto de la crisis ambiental y de
los nuevos paradigmas en los sistemas jurídicos contemporáneos». Revista del Foro.
Colegio de Abogados de Lima, Año LXXX, N° 1, 1992, pp. 277- 287. Del mismo autor
«En busca del Derecho Ambiental (I)». En: Foy Valencia (editor). Derecho y ambiente.
Aproximaciones y estimativas. Lima: PUCP, 1997, pp. 41-42. Para una revisión crítica de
posmodernos paradigmas, ver Mosterïn, Jesús. Crisis de los paradigmas en el siglo XXI.
Lima: UNE y UIGV, 2006.
11
Bramwell, Anna. Ecology in the 20th Century: A History. New Haven, London: Yale
University Press, 1989. Giglo, Nicolo y Jorge Morello. «Notas sobre la historia ecológi-
ca de la América Latina». En Osvaldo Sunkel. Estilos de desarrollo y medio ambiente en
América Latina, tomo I. México: FCE, 1980, pp. 129-157. Ver, asimismo, de Luis Vita-
le. Hacia una historia del medio ambiente en América latina. Caracas: Editorial Nueva
Sociedad, 1983, Algunos enfoques tradicionales no pierden cierta actualidad o interés,
resultando un tanto pioneros, como serían las obras de Emil Ludwig. El Mediterráneo,
la leyenda de un mar. Buenos Aires: Editorial Hemisferio, 1952; o El Nilo, biografía de
un río. Santiago de Chile: Ediciones Ercilla, 1942.
Para algunos, la crisis ecológica contemporánea representa —entre otros

aspectos— el proceso por el cual la biósfera (capa de organismos vivientes) se
retrae ante el avance de la tecnósfera (una suerte de «nueva capa planetaria»
creada por el hombre) a expensas de aquella. Esta tensión histórica no siempre
es apreciada con la ponderación debida, no faltando ciertos radicalismos críticos
o puristas que denostan acerca del rol del progreso y las ventajas del bienestar.12
Ciertamente, no se trata de polarizar o satanizar determinadas respues-
tas tecnológicas versus naturismos a ultranza, sino más bien de limitar las
conductas humanas para un adecuado manejo de la biósfera. Después de
todo, en cierto modo, despilfarrar o hacer un mal uso de los recursos pue-
de representar una forma belicosa, como refería Schumacher13 de atentar
contra la base ecosistémica sobre la cual se sostiene el valor vida.
Se podría afirmar que las fuentes que sostienen los elementos paradig-
máticos de la posmodernidad, se encuentran expresados en una diversidad
de desarrollos «disciplinarios, que tienden a confluir e integrarse, tanto en
el campo de las denominadas ciencias naturales, como de las culturas, para
emplear una antigua denominación del filósofo Ernst Cassirer14; en algún
momento el propio Jean Piaget postuló un sistema de conocimientos y de
ciencias integrado15. A su turno, las ciencias sociales a través del redescu-
brimiento del otro, el develamiento de la diversidad y el reencuentro con
la unidad16, así como el estudio comparado de las religiones17, también
12
Tolba, Mostafá refiere que habrían tres tipos de percepciones sobre el ambientalismo:
a) la que insiste en la búsqueda de soluciones legales y técnicas y que por la vía de la
convicción y participación puede reformar el sistema; b) la de quienes no creen que
fuese tan sencilla la salida, generándose grupos de presión en la toma de decisiones, y
c) la de los que critican la base tecnológica y energética de la sociedad actual reclaman-
do tecnologías alternativas o «blandas» y el incremento de la autosuficiencia. Salvemos
el planeta: problemas y esperanzas. London: Chapman & Hall, 1992, pp. 234-235.
13
E. F. Schumacher. Lo pequeño es hermoso. Madrid: Herman Blume, 1986, pp. 45 y ss.
14
Las ciencias de la cultura. México: FCE, 1955. Modernamente, ver Bunge, Mario, «Cul-
turología». En Las ciencias sociales en discusión: una perspectiva filosófica. Buenos
Aires: Editorial Sudamericana, 1999, cap. 5, pp. 242-280.
15
Piaget, Jean. «Introducción: La situación de las ciencias del hombre dentro del sistema
de las Ciencias». En Tendencias de la investigación en las ciencias sociales. Madrid:
Alianza Editorial, 1973.
16
Sobre el sujeto y «el otro» ver en Touraine, Alain, Crítica de la modernidad. México:
FCE, 2000, pp. 221-225.
17
Campbell, Joseph, El poder del mito. En diálogo con Bill Moyers. Barcelona: Emecé,
1998. Asimismo, Eliade, Mircea. La prueba del laberinto: conversaciones con Claude-
Henri Rocquet. Madrid: Cristiandad, 1980, p. 204.
contribuirían a este proceso18. En tiempos más recientes los enfoques

holísticos reforzarán esta percepción19.
Sin embargo, interesa resaltar solo una de esas fuentes que provisionan
y abonan a los nuevos paradigmas, y está relacionada con la tecnología.
Cuando hacia los años sesenta E. F. Schumacher20 postula sus propuestas
sobre una tecnología intermedia, con rostro humano, así como el recono-
cimiento de lo pequeño es hermoso, precisamente por ser a escala humana,
deriva en una acerba y sustancial crítica humanista de los sistemas socio-
productivos y la economía materialista moderna, que mercantilizan la na-
turaleza, derrochándola, haciendo uso de ella y más que como auténtico
capital natural, como renta dispendiosa. Precisamente al rescatar el modelo
de la economía budista, critica la indiferenciación con la cual los sistemas
modernos, desarrollan el tratamiento de los recursos naturales renovables;
en efecto, mientras la sabiduría budista prescribe que los recursos naturales
no renovables, solo deben ser usados en tanto sean indispensables y aun así
en este caso, con la mayor meticulosidad; su uso negligente o extravagante
es calificado como una expresión de violencia, lo cual se encuentra reñido
con el principio de pacificación y simplicidad de la vida, sustento de una
forma de existencia social y personal respetuosas y de convivencia con la
naturaleza21. La lejana Declaración de Estocolmo de 1972 sobre Desarrollo
y Medio Humano recoge esta opción o confesionalidad ecológica budista,
cuando en su principio 5 prescribe que: «Los recursos no renovables deben
emplearse de forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento y se
asegure que toda la humanidad comparta los beneficios de tal empleo».
18
Wildber, Ken. El paradigma holográfico. Una exploración en las fronteras de la ciencia.
Barcelona: Editorial Kairos, 1987. Cf. García. Rolando. Sistemas complejos. Concep-
tos, métodos y fundamentación epistemológica de la investigación interdisciplinaria.
Barcelona: Gedisa, 2006.
19
Sheldrake, Rupert. El renacimiento de la naturaleza. El resurgimiento de la ciencia y de
Dios. Barcelona: Paidós, 1994, p. 264
20
Schumacher. Ob. cit. Sobre E. F. Schumacher Society ver <http://www.smallisbeautiful.
org/about.html>.
21
Skolimowski, Henry K. «Reexaminando el movimiento ecologista». Revista Medio Am-
biente, N° 37-38, Lima, 1989; aquí el autor disiente de las perspectivas que ofrecen las
tesis de Schumacher.
3. Un rastreo de la relación violencia / ambiente (II): la crisis

climática consecuencia antropogénica22
En buena cuenta desde el moderno discurso integrador y holístico se de-

riva una concepción —que se retroalimenta o reencuentra con el pensa-
miento tradicional— en el sentido que existe una suerte de dialéctica entre
la actuación humana y la naturaleza. En efecto, la famosa teoría de los
años setenta de la hipótesis Gaia de James Lovelock23 parte de concebir
que la tierra se comporta como un todo vital y sistémico, «convergiendo»
con las lecturas arcaicas o vernaculares (v.g. pachamama, gea) 24; es decir lo
tradicional se reencuentra con lo posmoderno. Ahora bien, recientemente,
este autor sostiene que:
Gaia, la tierra viva, es vieja y no tan fuerte como hace dos mil millones
de años. Se esfuerza por mantener el planeta lo bastante frío para sus
millares de formas de vidas contra el implacable aumento del calor del
sol. Pero para hacer su tarea todavía más difícil, una de esas formas
de vida, los humanos, unos respondones animales tribales con sueños
de conquista incluso de otros planetas, han tratado de utilizarla en su
único y exclusivo beneficio. Con una insolencia pasmosa, han tomado
22
La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, Resolución
Legislativa N° 26185 (1993) señala como objetivo: «Estabilizar las concentraciones
de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel tal que impida las interfe-
rencias antropógenas peligrosas en el sistema climático, para la cual se establecerán
razonables sistemas de plazos para la adaptación progresiva de los ecosistemas y las
actividades económicas. Y define el cambio climático como aquel «cambio de clima
atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición
de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada
durante períodos de tiempo comparables». Por gases de efecto invernadero (GEI) se
entiende aquellos componentes gaseosos de la atmósfera, tanto naturales como antro-
pógenos, que absorben y reemiten radiación infrarroja.
23
Lovelock, J. E. Gaia, una nueva visión de la vida sobre la tierra. Segunda edición. Barce-
lona: Orbis, 1986. «La hipótesis o Teoría de Gaia es un conjunto de modelos científicos
de la biósfera en el cual se postula que la vida fomenta y mantiene unas condiciones
adecuadas para sí misma, afectando al entorno. Según la hipótesis de Gaia la atmósfera
y la parte superficial del planeta Tierra se comportan como un todo coherente donde la
vida, su componente característico, se encarga de autorregular sus condiciones esencia-
les tales como la temperatura, composición química y salinidad en el caso de los océa-
nos. Gaia se comportaría como un sistema auto-regulador (que tiende al equilibrio)».

<http://es.wikipedia.org/wiki/Hip%C3%B3tesis_Gaia>.
24
Molyneaux, Brian Leigh. La tierra sagrada. Espíritus del paisaje. Alineamientos antiguos
y lugares sagrados. Creación y fertilidad. Ediciones Culturas de la Sabiduría. México:
Taschen Benedikt, 2002.
los depósitos de carbono que Gaia había enterrado para que la atmós-
fera mantuviera un nivel de oxígeno adecuado para que la atmósfera
mantuviera un nivel de oxígeno adecuado y los han quemado. Al ha-
cerlo ha usurpado la autoridad de Gaia y le han impedido que cumpla
con su función de mantener el planeta en estado adecuado para la vida.
Esos humanos solo pensaban en su propia comodidad e intereses25.
Las preocupaciones de Lovelock quedan graficadas por Crispin Tickell26
cuando en el prólogo de la referida obra señala:
El mensaje primordial de este libro no es tanto que la propia Gaia esté
amenazada (es «una tía muy dura» en palabras de Lynn Margulis),
sino más bien que los humanos le estamos infligiendo un daño cada
vez mayor. De todos modos, Gaia cambia, y puede que sea menos
fuerte hoy que en el pasado. El calor del sol aumenta continuamente y
al final pondrá en peligro la autorregulación de la que depende la vida.
Al contemplar el ecosistema global como un todo, el crecimiento de
la población humana, la degradación de la Tierra, el agotamiento de
los recursos, la acumulación de desechos, la polución de todo tipo, los
cambios climáticos, los abusos de la tecnología y la destrucción de la
biodiversidad en todas sus formas, constituyen una amenaza sin par a
la que las generaciones anteriores no hubieran enfrentado.
En resumen, para Lovelock27, estamos ante un suerte de reacción de
la naturaleza como consecuencia de la agresión que hemos infligido al sis-
tema planetario. Independientemente del sentido metafórico que pueda
conllevar28, esta afectación climático-mundial queda, convalidada por di-
versos estudios científicos. En efecto, recordemos que uno de los «conten-
dores» principales de Al Gore en la disputa por el premio Príncipe de As-
turias fue precisamente el economista británico Sir Nicholas Stern, autor
25
Lovelock J.E. La venganza de la tierra. La teoría de Gaia y el futuro de la humanidad.
Barcelona: Editorial Planeta, 2007, p. 211.
26
Ib., pp.14-15
27
Señala Nicolás Sosa al referirse a Lovelock que «el hombre la humanidad, aparece
como la «mente de Gaia, figura sugerida por el autor y que invita a deducir que la
relación actual de la especie humana con el planeta es como la de la mente de un
loco que maltrata su cuerpo y amenaza sus propios órganos vitales; ello permite hablar
de la conveniencia de una armonía entre mente y cuerpo en una existencia común y
equilibrada. Convivir con Gaia». Ob. cit., p. 277.
28
Foy Valencia, Pierre. «El hombre climático». Prólogo al libro de Germán Vera, Derecho
Internacional y cambio climático. Lima: IESC, 2008. <http://www.pucp.edu.pe/clima-
decambios/index.php?option=com_content&task=view&id=82&Itemid=39>.
del Informe Stern sobre la economía del cambio climático (Stern Review
on the Economics of Climate Change)29, estudio —por encargo del gobierno
del Reino Unido, publicado el 30 de octubre de 2006, con 700 páginas de
extensión— da cuenta acerca del impacto del cambio climático y el calen-
tamiento global sobre la economía mundial30. También cabe mencionar el
Informe Anual del PNUD «La lucha contra el cambio climático: Solidari-
dad frente a un mundo dividido»31 o «El cambio climático no tiene fronte-
ras. Impacto del cambio climático en la Comunidad Andina».32
Como refiere el Informe del PNUD «La mayor parte de las activida-
des humanas, como la generación de electricidad mediante la com-
bustión de combustibles fósiles, el transporte, el cambio en el uso
de la tierra y los procesos industriales, generan emisiones de gases
de efecto invernadero» que tal como se señaló, constituyen la fuente
generadora del cambio climático33. No obstante, existen extremas
desigualdades en las huellas ecológicas nacionales34 a modo de
reflejo de las disparidades en las emisiones per cápita35, pues en
tanto «los pobres viven en la Tierra dejando una huella ecológica
apenas perceptible, soportan el grueso de las consecuencias de la
29
Dicho informe supone un hito histórico al ser el primer estudio encargado por un go-
bierno no a un climatólogo, sino a un economista.
30
Las claves para la actuación internacional en este tema, según Stern son: a) El negociar
de las emisiones; b) Cooperación de la tecnología; c) Acción para reducir la tala de
árboles acción a larga escala; d) Adaptación: Los países más pobres son los más vulne-
rables al cambio del clima.
31
PNUD. Informe sobre Desarrollo Humano 2007-2008. New York: PNUD, 2007.
32
Comunidad Andina de Naciones. El cambio climático no tiene fronteras. Impacto del
cambio climático en la Comunidad Andina». Este documento de la Secretaría General
de la Comunidad Andina fue coordinado por Carlos Amat y León de la Facultad de
Economía de la Universidad del Pacífico. Mayo 2008.
33
PNUD. Ob. cit., p. 55.
34
La huella ecológica es un indicador agregado definido como «el área de territorio eco-
lógicamente productivo (cultivos, pastos, bosques o ecosistemas acuáticos) necesaria
para producir los recursos utilizados y para asimilar los residuos producidos por una
población dada con un modo de vida específico de forma indefinida». Su objetivo fun-
damental consiste en evaluar el impacto sobre el planeta de un determinado modo o
forma de vida y, consecuentemente, su grado de sostenibilidad. La «huella ecológica»
muestra cuánta tierra y agua productiva se ocupan para producir todos los productos
que una persona consume, ya sea alimentos, energía, medios de transporte, vestuario
y otros bienes materiales o intangibles que sustentan un determinado estilo de vida. ( )
La «huella ecológica» es creación del suizo Mathis Wackernacei, experto en desarrollo
comunitario, y del profesor canadiense William Rees de la Universidad de British Co-
lumbia, Vancouver <http://www.tierramerica.org/2001/1118/acentos2.shtml>..
35
gestión no sostenible de nuestra interdependencia ecológica»36.

Como refiere Riechman: «Los huracanes tropicales nacen de los
tubos de escape de nuestros coches y de las chimeneas de nues-
tras centrales térmicas».37
De otra parte, todo esto implica un desafío en los paradigmas políticos
si tenemos en cuenta que:
La naturaleza acumulativa del cambio climático tiene implicancias
múltiples y variadas, de las cuales tal vez la más importante sea la falta
de coincidencia entre los ciclos del carbono y los ciclos políticos. La actual
generación de líderes políticos no puede solucionar el problema del
cambio climático, porque para tomar un rumbo de emisiones soste-
nibles se requieren decenios, no años. Sin embargo, estos líderes sí
tienen el poder de abrir oportunidades para las futuras generaciones,
o de cerrarles la puerta38.
Lo cual nos lleva a reflexionar en el sentido que los sistemas políticos,
así como las políticas de Estado deben reorientar sus fundamentos ideoló-
gicos en los que se sustentan, para dar paso a nuevos enfoques en un marco
de globalidad, interdependencia ecológica y metas estratégicas relativas a la
mitigación y adaptación climática, evidentemente sin pretender ser catas-
trofistas39. Para concluir, en definitiva
Como punto de partida para la acción y el liderazgo político, los go-
biernos deben reconocer que enfrentan lo que podría constituir la
amenaza más grave que haya sufrido la humanidad en toda su his-
toria. La lucha contra el cambio climático exige que los imperativos
ecológicos sean una parte medular de la economía. Se trata de un
proceso que debe iniciarse en el mundo desarrollado y que no puede
esperar.40
36
Ib., p. 19.
37
Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable. Ensayos sobre ecología, ética y tecnología.
Madrid: Catarata, 2000, p. 45.
38
Ib., p. 20.
39
Comunidad Andina de Naciones. Ob. cit., p. 37. «La temperatura ha aumentado más
que el promedio global y los desastres climáticos se han también duplicado en el últi-
mo quinquenio. No existe una sola provincia de los países de la CAN que no haya sido
afectada al menos un vez por un desastre climático. Para la región, 2 °C de calenta-
miento pueden tener impactos de magnitudes catastróficas».
40
4. Un rastreo de la relación violencia / ambiente (III): otras

afectaciones al ambiente independientemente del cambio climático
El impacto de las actividades humanas sobre el ambiente41 ha sido muy diverso

a través de la historia42. En particular, en lo que concierne a las afectaciones
ambientales contemporáneas se cuenta con diversas elaboraciones y sistema-
tizaciones43. A partir de estas se desprenden o evidencian prácticas humanas
que podríamos calificar como violentas sobre los entornos humanos —y en
consecuencia contra las personas y colectividades adscritas a ellos— pero tam-
bién afectantes de los ecosistemas como tales44 independientemente de la vic-
timidad humana. Al respecto nos permitimos una extensa cita que ilustra esta
aseveración y que sintetiza en buena medida la «situación del ambiente y de
los recursos naturales»45; es decir, un auténtico cuadro de la «violentogénesis»
social y ambiental de nuestro país:
[…] 16. En el Perú el deterioro del ambiente y de los recursos natu-
rales es de preocupación por la alta contaminación el agua y deterioro
de las cuencas; la mala disposición de los residuos sólidos; las ciudades
desordenadas con alta contaminación del aire y baja calidad de vida;
la pérdida de los suelos agrícolas por erosión, salinización y pérdida de
la fertilidad; la destrucción de al menos 10 millones de hectáreas de
bosques y tala ilegal de maderas finas; las 221 especies de la fauna en
41
Ondarza, Raúl. El impacto del hombre sobre la tierra. México: Editorial Trilla, 1998.
42
Ver de David Arnold. La naturaleza como problema histórico. El medio, la cultura y
la expansión de Europa. México: Fondo de Cultura Económica, 2000. Vitale, Luis. «El
tiempo en la relación sociedad-naturaleza ambiente» Santiago, mayo 1998. Ponencia
al Seminario de la Sociedad Geológica de Chile Facultad de Ciencias Físicas y Mate-
máticas de la Universidad de Chile. <http://mazinger.sisib.uchile.cl/repositorio/lb/filo-
sofia_y_humanidades/vitale/obras/sys/gda/b.pdf>. Ver de Meléndez Dobles, Silvia. «La
historia ambiental: aportes interdisciplinarios y balance crítico desde América Latina».
Cuadernos Digitales. Publicación electrónica en historia, archivística y estudios socia-
les, vol. 7. N° 19. Noviembre 2002. Universidad de Costa Rica, Escuela de Historia.
43
Ver del PNUMA. Perspectivas del ambiente mundial 2000 (GEO 2000). Madrid: Mundi-
Prensa, 2000.
44
Aspecto que será desarrollado en el siguiente apartado. Al respecto, por ejemplo, se
dice que el planeta «es víctima hoy de una grave adicción al carbono», tal como ad-
virtió el secretario general de la ONU, Ban Ki-Moon, en su mensaje del Día Mundial
del Medio Ambiente el 5 de junio de 2008, de modo que la dependencia de la ener-
gía basada en el carbono ha producido una acumulación considerable de gases de
efecto invernadero en la atmósfera. <http://www.onu.org.pe/Publico/Mensajes/
20080605medioambiente.aspx>.
45
«Diagnóstico Ambiental del Perú». Preparado por el Grupo de Trabajo Multisectorial Pre-
paración del Ministerio del Ambiente (R.M. N° 025-2008-PCM). Lima, febrero, 2008.
peligro de extinción; la pérdida de cultivos nativos y sus variedades; y

la contaminación del aire.
17. El círculo vicioso de la pobreza, que ejerce fuerte presión sobre los
recursos naturales y el ambiente, ha llevado a que los procesos de de-
terioro del ambiente y de los recursos actualmente sean alarmantes y
también afectan a los pobres en dos sentidos: reducen los recursos na-
turales indispensables para sus actividades productivas (suelos, agua,
bosques, fauna, pesca, etcétera), y tienen un fuerte impacto sobre su
salud y estabilidad social por la contaminación y la emigración hacia
las ciudades y otras regiones, como la Amazonía.
18. El deterioro de la calidad del agua es uno de los problemas más
graves del país y es un impedimento para lograr el uso eficiente del
recurso, y compromete el abastecimiento en calidad, en cantidad y
en forma sostenible. Las causas principales están en la contaminación
industrial; la falta de tratamiento de las aguas servidas; producción de
cocaína; el uso indiscriminado de agroquímicos; y el deterioro de las
cuencas de los ríos por actividades antrópicas.
19. Los problemas de contaminación del aire extradomiciliaria están
concentrados en las grandes ciudades, en especial Lima-Callao, y en
lugares con industrias contaminantes, especialmente mineras y pes-
queras. En las ciudades la causa principal de la contaminación está en
el parque automotor, en incremento rápido, constituido en gran parte
por vehículos antiguos y sin una regulación adecuada tanto de los ve-
hículos como del tráfico. Una contaminación importante y nociva es el
contenido de azufre en el diesel, que supera las 7000 partes por millón
(ppm), cuando debería estar en menos de 500 ppm. La contaminación
del aire intradomiciliaria es un problema de salud ambiental en las
zonas rurales debido al uso de ciertos combustibles (leña, bosta, plásti-
cos) para cocinar y calentar casas, pero con poca o ninguna ventilación.
20. Los suelos de aptitud agropecuaria son el recurso más amenazado
por procesos de deterioro, en especial la salinización en la costa, la
erosión paulatina en la sierra y la pérdida de fertilidad en la Amazo-
nía. Un total de 8 millones de hectáreas están clasificadas como seve-
ramente erosionadas y 31 millones de moderadamente erosionadas.
El deterioro de los suelos afecta la productividad agrícola y ganadera,
por disminuir gradual o, en algunos casos, violentamente (huaycos,
aluviones y erosión fluvial), la producción en las zonas rurales, y, como
efecto, contrae la economía de las poblaciones rurales. No existe en
el país ninguna institución dedicada directamente al manejo de los
escasos suelos agrícolas.
21. Cerca del 70% de la población peruana vive en ambientes urba-

nos, y las ciudades crecen en forma acelerada y desorganizada, con
una serie de problemas ambientales de tremendo impacto sobre los
pobladores y el entorno. Se está produciendo un deterioro creciente
de la calidad y disponibilidad del agua, por la falta de gestión ade-
cuada de las fuentes de abastecimiento y la distribución y el mante-
nimiento de los sistemas. El deterioro grave de la calidad del aire por
gases, olores, y quema de residuos, entre otros, es creciente. Existe un
alto déficit de áreas verdes y recreativas para la población.
22. La diversidad biológica, a pesar de su tremenda importancia, es
afectada en el país por diversos procesos, que van reduciendo la dis-
ponibilidad de recursos genéticos, especies y ecosistemas estables. La
tala de bosques es un proceso de enormes consecuencias ambientales,
económicas y sociales. La degradación de ecosistemas importantes es
grave como también la amenaza de extinción de especies de la flora y
de la fauna. Las consecuencias sobre las poblaciones rurales son muy
diversas, y van desde la reducción de la seguridad alimentaria a mayor
empobrecimiento por la reducción de recursos.
23. La extinción de grupos y culturas aborígenes es un proceso histó-
rico y continuo, que ha llegado a una situación crítica en los tiempos
modernos. Entre 1950 y 1997 se han extinguido 11 grupos aboríge-
nes de la Amazonía (resígaro, andoque, panobo, shetebo, angotero,
omagua, andoa, aguano, cholón, munichi y taushiro) y de los 42 re-
manentes 18 de ellos están en peligro de extinción por tener menos
de 225 personas. Es necesario considerar que en este proceso se pierde
una enorme cantidad de conocimientos tradicionales acumulados du-
rante milenios.
Para solo referirnos a un ejemplo sensible, la extinción de especies, en
realidad representa una intervención o actuación profundamente violenta
sobre la naturaleza y su equilibro. Como consta en el «Listado Rojo de Espe-
cies Amenazadas 2006», elaborado por la UICN, los humanos son directa o
indirectamente, la causa principal de la rápida disminución de las especies46.
La Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza (UICN) entregó su publica-

46
ción anual del «Listado Rojo de Especies Amenazadas» en marzo de 2006. En ella se
evalúan más de 40 mil especies de animales y plantas, demostrando que globalmente el
número de especies amenazadas se ha incrementado en más de 50% durante la última
década. Casi 600 nuevas especies se identificaron ahora como amenazadas y se declara
oficialmente extinguidas a más de 800 especies. Este último «Listado Rojo» reconoce
que los humanos, sea directa o indirectamente, son la causa principal de la rápida dis-
minución de las especies. El calentamiento global, la caza vedada, la pérdida de hábitat,
En este contexto podemos singularizar de manera ilustrativa —sin ser

excluyentes— tres fenómenos altamente violentos respecto el ambiente:
a. Las actividades bélicas47. Por ejemplo la organización BirdLife In-
ternational presentó un informe a la ONU, al Consejo de Seguridad y a
Bagdad en el que exponía las principales amenazas que la guerra representa
para el entorno48:
– Destrucción física y alteración de la fauna silvestre y hábitats natu-
rales debido al uso de armas.
– Contaminación tóxica de la fauna y de los hábitats debido a los
vertidos de petróleo y a la combustión de pozos de combustible.
– Contaminación radiológica, química o biotóxica por bombardeos
y uso de armas de destrucción masiva.
– Destrucción física de fauna y hábitats debido al aumento de pre-
sión humana causada por los movimientos masivos de personas
que huyen de la guerra. Cientos de miles de refugiados necesitan
grandes cantidades de agua y leña, en un hábitat donde ambos
recursos son escasos.
– Incendios en humedales.
– Aplastamiento mecánico de vehículos sobre el desierto, que puede
resultar dañado por décadas.
– Extinción de especies endémicas.
b. Las actividades biotecnológicas modernas. La literatura y reflexión
sobre el tema es exhaustiva. Nos limitamos a señalar que como parte de las
megatendencias en la seguridad internacional, cobran dramática vigencia
las prácticas de pesca no sustentables están teniendo impactos significativos sobre las
especies tales como el oso polar, el hipopótamo pigmeo, la gacela «dama», el tiburón
ángel. En 2006, todos estos emblemáticos animales han tenido que ser reclasificados
en categorías más próximas a la extinción. Organismos menos conocidos, incluyendo
muchas especies de anfibios y peces de agua dulce se han reducido dramáticamente en
número. <http://www.induambiental.cl/1615/propertyvalue-37260.html#h2_3>.
47
Ver de Russell, Edmund. War and Nature. Fighting Human and Insects with Chemicals
from World War I to Silent Spring. Cambridge: Cambridge University Press, 2001.
48
«El medio ambiente, otra víctima de la guerra» <http://www.ambientum.com/revista/
2003_03/guerra.htm>. Al respecto, la Asamblea General de Naciones Unidas declaró
el seis de noviembre de 2002 como Día internacional para prevenir la explotación del
medio ambiente en los conflictos armados y en las guerras.
la cuestión del desarrollo de las amenaza no tradicionales en el campo es-

tratégico, aspectos como las armas de destrucción masiva, entre la cuales
se encuentran las armas biológicas y las implicancias ambientales que ello
conlleva49. En donde la guerra biológica, se entiende definida como la ma-
nipulación de organismos vivos con fines destructivos.
c. Las amenazas del bioterrorismo. Asociado o a lo anterior, tiene su
propia caracterización e impactación ambiental. Así, Alvin Toffler nos
advierte acerca de los fermentos antidemocráticos que se pueden incubar
desde los fundamentalismos ecológicos (ecoteocracias) y las implicancias
sociales y ambientales (ecoterrorismo)50.
5. Una interrogante epistemológica ¿se puede hablar de violencia

contra la naturaleza? (¿homini lupus natura?)51
Con gran sentido antropológico Fernando Silva Santisteban nos dice que
el hombre se ha convertido en un depredador puesto que debido a sus
necesidades biológicas «satisface también a través de la depredación y la vio-
lencia diversos impulsos individuales y colectivos que lo han convertido en
el más grande agresor, incluso de la naturaleza»52. Al reafirmar la condición
del hombre como depredador, continúa Silva Santisteban, el hombre a
diferencia del animal, mediante la tecnología y el conocimiento adapta el
medio ambiente a sus necesidades, habiendo de esta manera poblado todos
los climas del planeta, expandido por todos los continentes y desarrollado
su población y cultura en un inusitado crecimiento exponencial, pero, «si-
multáneamente, ha agredido al medio ambiente en una escala aterradora que
compromete la propia supervivencia de su especie»53.
49
Agozino, Adalberto. Megatendencias en la seguridad internacional. Buenos Aires. Edi-
torial Ábaco de Rodolfo Desalma, 1998.
50
Toffler, Alvin. El cambio del poder. Barcelona: Plaza & Janés, 1994. Ver también en
<http://www.mty.itesm.mx/dhcs/deptos/ri/ri95-801/lecturas/lec069.html>.
51
¿Hemos heredado de nuestros ancestros algo más que el ansia de poder y una violenta
territorialidad? Ver de Frans de Waal. El mono que llevamos adentro. Barcelona: Tus-
quets editores, 2007.
52
Silva Santisteban, Fernando. El primate responsable. Antropobiología de la conducta.
Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú, 2005, pp. 114-115.
53
Ob. cit., pp. 214-215.
En los años noventa se expidió un Informe de la Comisión del Se-

nado de la República sobre Violencia y Pacificación, el cual excluía toda
referencia a la violencia que pudiera provenir de la naturaleza o la que el
hombre dirigiera hacia ella, siempre que carezcan de consecuencias socia-
les relevantes. Su definición de violencia, comprendida como social,54 fue
analizada por Mac Gregor y Rubio cuando buscaban establecer criterios
metodológicos para su conceptualización. Sin ser el centro de su interés
la discusión sobre violencia / naturaleza, colateralmente la abordan y al
criticar la definición de la Comisión que «No toma en cuenta la violencia
ejercida por la naturaleza sobre el hombre y viceversa, en tanto carezcan de
consecuencias sociales relevantes. Tampoco la violencia que constituye ins-
tinto innato o común al resto de animales». Al respecto dicen los autores
que «si los desastres naturales conllevan actitudes negativas de unos seres
humanos frente a otros, estas formarán parte de la causa eficiente de la vio-
lencia pero no de la violencia misma» (v.g. si un terremoto genera pillaje la
violencia estará no en el sismo sino en las conductas de los protagonistas y
en la omisión del control de parte de las autoridades). También critican en
el sentido que «las consecuencias sociales relevantes de la violencia contra
la naturaleza pertenecen al ámbito de las relaciones entre seres humanos,
pues los que destruyen la naturaleza en forma dolosa o culposas perjudican
al resto. El daño ecológico, que es a lo que aquí se hace referencia, no pa-
rece ser un fenómeno prioritariamente aplicable a la relación del hombre
con la naturaleza, sino a la relación entre humanos, dentro de la cual la
preservación de la naturaleza resulta indispensable».
En el mismo estudio los mencionados autores elaborarán sus propias
definiciones con el objeto de buscar conceptos que ayuden a entender los
rostros de la violencia, de tal modo que:
Violencia:55
Es una presión de naturaleza física, biológica o espiritual, ejercitada
directa o indirectamente por el ser humano sobre el ser humano que,
54
Mac Gregor, Rubio y Vega-Centeno. Ob. cit., p. 23. «Violencia social es la que expresa,
en diversos grados y múltiples formas, entre los individuos y grupos sociales, producto
de circunstancias sociales que, al permanecer y reproducirse históricamente, estructu-
ran y caracterizan a una determinada forma de organización social que mediatiza la
potencial realización de sus miembros».
55
Ib., p. 29.
pasado cierto umbral, disminuye o anula su potencial de realización,

tanto individual, como colectivos, dentro de la sociedad de que se trate.
Violencia estructural:56
Violencia que ocurre al ser humano desde y en las estructuras de la
sociedad. Es decir, la violencia estructural es distinta de las otras for-
mas de violencia por su causa eficiente. En la violencia estructural la
presión al ser humano emerge de las formas cómo se relacionan los
seres humanos entre sí, y de las reglas (aceptadas o no) que regulan
dichas relaciones.
Violencia institucional: 57
Aquella especie de violencia estructural aceptada por las personas, por
hallarse formal o realmente encarnada por las instituciones y tener
consideración aceptable (formal o materialmente). […] El Derecho
(así discrepemos del contenido de las leyes) será una forma de violen-
cia institucional cuando produzca efectos negativos.
Podemos concluir que las percepciones revisadas acerca de la relación
violencia / naturaleza, cuando esta es tomada en cuenta, solo tiene signifi-
cancia en la medida en que dicha violencia sea generada por los seres huma-
nos y afecte socialmente al resto58. Estamos sin duda ante una concepción
eminentemente «antropocéntrica», que acaso por la época en que se formu-
ló no podía considerar lo que hoy en día entendemos como las implican-
cias o factores antropogénicos que actúan o inciden sobre la naturaleza. En
realidad el propio concepto de naturaleza cada vez más tiende a imbricarse
con el de artificialeza en la medida en que globalmente hay una incidencia
antropógena sobre todo el planeta que viene acumulándose y adquiriendo
dimensiones inclusive catastróficas; cabría decir que el impacto cultural
56
Ib., p. 50.
57
Ib., p. 57.
58
El resumen del Informe mundial sobre la violencia y la salud de la OMS del año 2002,
utiliza un interesante modelo ecológico para entender las raíces de la violencia. «No
existe un factor que, por sí solo, explique por qué una persona se comporta de manera
violenta y otra no lo hace. La violencia es un problema complejo, enraizado en la in-
teracción de muchos factores biológicos, sociales, culturales, económicos y políticos.
Algunos factores de riesgo pueden ser privativos de un tipo determinado de violencia,
pero es más frecuente que los diversos tipos de violencia compartan varios factores de
riesgo. Además de esclarecer las causas de la violencia y sus complejas interacciones,
el modelo ecológico también indica lo que es preciso hacer en los diversos niveles
para prevenirla», p. 20.
tecnosférico es tal que todo el sistema climático59 de la Tierra tiende a ser

afectado significativamente por la acción humana. Al respecto Riechmann
en referencia al desvastador huracán Mitch del año 1998 y el cambio cli-
mático, como fenómenos relacionados por vínculos causales señala60:
En épocas anteriores de la historia hubiera sido considerado una ca-
tástrofe natural ajena por completo a la intervención humana, a fi-
nales del siglo XX sabemos que tiene que ver con los cambios en la
composición química de la atmósfera que resultan de la actividad de
las sociedades industriales. Nos hemos convertido en una fuerza geo-
lógica planetaria, capaz de influir decisivamente en condiciones que
hace que se produzcan «catástrofes» naturales.
En efecto, si nos ponemos a pensar que la denominada Chindia (China
e India), tiene dos tercios de la población mundial y que gran parte de
ella depende de los servicios ambientales hídricos que les proporciona el
sistema Himalayo61, y que debido al fenómeno de deglaciación se va a des-
encadenar el denominado «stress hídrico» por un lado y por el otro, el ele-
vamiento de los niveles del mar asociado al incremento de los fenómenos
atmosféricos.
Ahora bien, si tomamos en cuenta no solo el referente climático en tér-
minos globales sino en general las otras actuaciones humanas que deterio
ran el ambiente sean igualmente a escala global o no como la destrucción
de las especies y de la biodiversidad surge la interrogante ¿estamos ante
una situación de violencia contra el ambiente? Evidentemente que desde
las construcciones conceptuales más convencionales, se diría que no siem-
pre que ello no involucre una incidencia mediatizada de afectación a los
valores humanos o sociales, más la violencia sobre la naturaleza en sí no
estaría incluida. Desde nuestra perspectiva y retomando los enfoques con-
temporáneos de la ecología política62 y las concepciones holísticas, por el
contrario consideramos que sí se trata de una situación de violencia contra
59
Según la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático: Por
«sistema climático» se entiende la totalidad de la atmósfera, la hidrósfera, la biósfera y
la geósfera, y sus interacciones.
60
Riechmann. Ob. cit., p. 47.
61
Gore, Albert. Una verdad incómoda: la crisis planetaria del calentamiento global y
cómo afrontarla. Barcelona: Gedisa, 2007.
62
Ver: Dobson, Andrew. Pensamiento político verde. Madrid: Trotta – Serie medio am-
biente, 1999.
la naturaleza; es decir, de orden antropogénica, que indudablemente tam-

bién afecta los valores humanos y sociales. Como señala Miriam Alfie63:
La violencia que el hombre ejerce sobre su medio ambiente se confor-
ma en todos los ámbitos del planeta, no solo en los recursos renova-
bles y no renovables, ni en las distintas especies animales y vegetales
amenazadas. La inminencia de una crisis ecológica del planeta no es
algo remoto, pues de no revertirse las tendencias actuales la situación
de alto riesgo se presentaría en dos o tres décadas.
Al respecto, Edgard Goldsmith64, director del semanario británico The
Ecologist y vicepresidente de la Asociación de Ecologistas de Europa, al
referirse a la antes mencionada hipótesis Gaia de Lovelock, emplea una
terminología un tanto especializada expresada en la siguiente secuencia
que luego explicaremos:
– La ecósfera es una organización jerárquica de los sistemas naturales.
– Los sistemas naturales son homeotélicos65 para Gaia.
– Cuando el control gaiano se debilita, la conducta se vuelve hetero-
télica66.
– Los sistemas naturales solo pueden tener una conducta homeotélica
dentro de su margen de tolerancia.
– La conducta de un sistema natural está controlada homeoárqica-
mente67 por una jerarquía de sistemas más amplios de los que for-
ma parte.
63
Alfie, Miriam. «Violencia ecológica vs. desarrollo sustentable». Violencia y derechoshu-
manos, N° 63, julio-agosto 1994 <http://www.elcotidianoenlinea.com.mx/doc/6310.
doc>.
64
Goldsmith, Edgard. El tao de la ecología. Una visión ecológica del mundo. Barcelona:
Icaria, 1999.
65
Los sistemas naturales solo pueden cooperar si tienen el propósito de conseguir un
objetivo común, sin el cual el propio término cooperación carecería de significado;
como partes diferenciadas de la jerarquía galana, comparten el mismo objetivo común
de mantener su estabilidad u orden crítico (homeo: igual; telos: fin).
66
La conducta homeotélica es una conducta normal que cumple con su finalidad filoge-
nética y ontogenética: mantener el orden crítico de la ecósfera. La conducta heterotélica
(hetero: diferente; telos: fin) es una conducta mal enfocada, que satisface hasta cierto
punto las necesidades del individuo, pero no las de la jerarquía galana.
67
La ecósfera al igual que todos sus susbsistemas constituyentes está dotada del meca-
nismo de control necesario para controlar y coordinar la conducta homeotélica de las
partes que la constituyen. Ese control lo denomina Goldsmith homeárquico (homeo:
igual, archos: gobierno).
– Cuando el entorno difiere de su situación óptima, aumentan los

desajustes biológicos68.
– En la medida en que el entorno se diferencia de lo óptimo, aumen-
ta el desajuste social.
– En la medida en que el entorno se diferencia de lo óptimo, aumen-
ta el desajuste cognitivo69.
Si quisiéramos hacer una síntesis de tales planteamientos, significaría
que las actuaciones humanas contemporáneas han desencadenado des-
ajustes y agresiones al equilibrio de los ecosistemas como consecuencia de
los modelos de intervención económico y tecnológico, con prescindencia
axiológica de las dinámicas y leyes de la naturaleza. Al respecto desde mu-
chos escenarios, hoy en día surgen voces que postulan o retoman conceptos
aparentemente vernaculares o tradicionales como los de «dignidad de la
naturaleza»70 o «dignidad de la tierra»71, inclusive se alude a la dimensión
moral del ambiente natural72. Desde una perspectiva de Ecología Política
podría aludirse al «antropocentrismo fuerte» en el sentido que la interven-
ción humana sobre el entorno se legitima en la medida que se identifica al
hombre y su cultura como el centro y los elementos de la naturaleza estarían
a su disposición a partir de sus capacidades tecnológicas. Por el contrario
68
Como refiere Goldsmith, las drásticas agresiones a la biósfera causadas por el progreso
económico están alertando el entorno de los seres vivos que constituyen la jerarquía
galana.
69
Hoy no tenemos medios para comprender nuestra relación con el mundo que hemos
creado […] No solo nos fallan los sentidos y las facultades intuitivas ante el vigoroso
nuevo mundo que está creando el crecimiento económico; nuestros verdaderos instin-
tos también dejan de servirnos como guía para una conducta adaptable […] Un ejem-
plo típico es nuestra instintiva agresividad. En una sociedad vernácula, al igual que las
demás formas de competencia, está muy ritualizada y sirve para fines sociales, incluso
cósmicos. Su destructividad también queda limitada porque la tecnología vernácula
está bajo control social, lo cual significa que en las guerras se lucha con armas tradi-
cionales, que no son específicamente letales. [...] Todo esto varía drásticamente con
el crecimiento económico cuando la destrucción social y cultural aunada nos priva de
los medios de controlar nuestra agresión y de evitar la propagación de los más letales
y destructivos armamentos (p. 240).
70
García Gomez-Heras, J.Mª. La dignidad de la naturaleza. Ensayos sobre ética y filosofía
del medio ambiente. Granada: Ecorama, 2000.
71
Boff, Leonard. La dignidad de la tierra. Ecología, mundialización, espiritualidad. La
emergencia de un nuevo paradigma. Madrid: Trotta, 2000.
72
Ver de Velayos, Carmen. La dimensión moral del ambiente natural ¿necesitamos una
nueva ética? Granada: Ecorama, 1996.
desde un enfoque de «antropocentrismo débil» según Bellver Capella73 (o

antropocentrismo sabio en los términos de Sosa74), el «ser humano admite
su centralidad pero puede poner límites y orientar sus preferencias, estable-
ciendo deberes hacia objetos no humanos»75, en buena cuenta «la respuesta
de la ecología política no consiste en sacralizar la naturaleza sino en reivin-
dicar cambio de paradigmas: de la razón tecnocrática moderna, que se cree
a sí misma autosuficiente para ordenar el mundo y la sociedad, a la razón
práctica, que es consciente de sus límites y de la necesidad de encontrar su
propio sentido a través de la comunicación interpersonal y de la observa-
ción de la naturaleza»76.
En conclusión, como consecuencia de la nueva percepción y de los
paradigmas de la relación hombre entorno, es plenamente razonable en
perspectiva crítica aludir a una violencia contra el ambiente y los entornos,
quedando siempre en discusión el carácter axiológico valorativo de tales
posturas. Sin incurrir en posturas extremas como las de la «ecología pro-
funda»77, es factible razonar desde una concepción de lo que el pensador
y ex ministro francés de educación Luc Ferry plantea como «La ecología
democrática» a modo de objeción a los enfoques un tanto ecofundamen-
talistas y por consiguiente señala: «Reconciliada con el Estado, que le da
ministros, con la democracia, la ecología se integra por fin al mercado,
que se adapta con toda naturalidad a las nuevas exigencias de los consu-
midores«78 .
En este contexto surge la preocupación de cómo conexar esta relación
violencia / ambiente con el sistema jurídico. Es decir los procesos de juri-
dificación doctrinal, normativa, jurisprudencial o paccional de la violencia
contra el ambiente. ¿Es del daño ambiental una expresión de esta juridifi-
cación de la violencia ambiental?
73
Bellver Capella, Vicente. «Las ecofilosofías». En Ballesteros y Pérez Adán. Ob. cit., pp.
251-269.
74
Sosa. Ob. cit., p. 287 y ss.
75
Bellver Capella. Ob. cit., p. 251.
76
Refiere Bellver Capella, citando a Ballesteros, Ib., p. 261
77
Ferry, Luc. El nuevo orden ecológico. El árbol, el animal y el hombre. Barcelona: Tus-
quets, 1994, p. 109 y ss.
78
Ob. cit., pp. 188-213 y p. 212.
6. ¿Cómo intervienen los sistemas jurídicos en esta relación

violencia / ambiente?
El escenario relacional al respecto es complejo. En nuestro trabajo sobre

«En busca del Derecho Ambiental (I), sentamos las bases conceptuales e
histórica para entender los procesos por los cuales surge el Derecho Am-
biental en una perspectiva sistémica79. Acaso unos de los temas que se
presta mayormente para aproximarse a estas relaciones sería la dimensión
penal-criminológica80, bajo la limitación antropocéntrica en el sentido que
la protección de los valores o bienes jurídicos tutelados tienen como sus-
tento último la vida humana y los medios que permiten su realización o
despliegue en sus diferentes dimensiones: personales, biológicas, cultura-
les, sociales, económicas y por qué no decirlo, «sistémicas». Apelando al
enfoque anteriormente señalado acerca del antropocentrismo débil, es decir
que sin cuestionar la centralidad del ser humano (tema debatible desde los
anchurosos territorios de la ética ecológica), es factible afirmar el imperati-
vo que los sistemas jurídicos protejan valores ambientales o entornos, más
aun cuando se encuentran amenazados o afectados de modo violenta (el
ambiente como víctima) independientemente de la tutela instrumental de
los valores humanos. Nuestro Tribunal Constitucional de alguna manera
ha reiterado esta suerte de antropocentrismo débil al considerar el conteni-
do esencial del derecho al medio ambiente equilibrado en el sentido que:
«El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado
y adecuado para el desarrollo de la persona humana está determinado por
los siguientes elementos: a) el derecho a gozar de ese medio ambiente y
b) el derecho a que ese medio ambiente, se preserve (FJ 20-2)»81.
79
Foy Valencia, Pierre. «En busca del Derecho Ambiental (I)». En Derecho y ambiente.
Aproximaciones y estimativas. Foy, Pierre (editor). Lima: Fondo Editorial de la PUCP,
1997, pp. 35-170.
80
Caro, Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Grá-
fica Horizontes, Lima, 1999. Ver de Foy Valencia, Pierre. a) Criminalidad y Derecho
Penal Ambiental. Estudio preliminar y selección de textos especializados 1 (Antología).
Lima: Universidad de Lima, 1994; b) «Consideraciones sobre criminalidad ambiental y
empresa». Gaceta Jurídica. 1997 Tomo 43, p. 63-A / 69-A, c) «Aproximaciones y esti-
mativas al estudio de la criminalidad y el Derecho Penal Ambiental Peruano». Revista
Derecho de la PUCP N° 46, diciembre de 1992, pp. 257-274.
81
Tribunal Constitucional. Resolución N° 04223-2006-AA/TC 05/09/2007. Fecha de pu-
blicación NEXTEL Caso.
Una aproximación jurisprudencial constitucional en la dirección de

protección de la naturaleza nos la brinda el Tribunal Constitucional cuando
refiere que82:
26. A juicio de este Colegiado, el Estado tiene el deber de asegurar que
las personas no actúen con violencia frente a otras personas, ni con
crueldad contra los animales, lo cual tiene un fundamento jurídico y
ético. Desde la perspectiva jurídica, cabe señalar que dicho deber, se
basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al bienestar y a la
tranquilidad de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución)
que sí se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar ya sea
directamente o al tomar noticia de la existencia de la realización de
tratos crueles contra los animales.
En segundo lugar, este deber estatal se justifica en la responsabilidad
jurídica que tienen las personas con los animales. Sobre esto, y en
aplicación del método comparativo como quinto método de inter-
pretación constitucional, es pertinente reproducir lo que el Tribunal
Federal Alemán ha sostenido al respecto, en relación con el derecho
al libre desarrollo de la persona contemplado en el artículo 2°-1 de la
Ley Fundamental de Bonn:
La finalidad de la ley de protección a los animales es la de garantizarles
que se encuentren bien, con base en la responsabilidad que tienen los
seres humanos por los animales, al ser considerados como sus seme-
jantes. A ninguna persona le está permitido someter a un animal, sin
motivo justo, a dolor, sufrimiento o daño [...]. Al objetivo de una
protección a los animales, fundada en la ética [...], sirve también la
reglamentación [...] 83.
82
Sentencia del Tribunal Constitucional. ASUNTO: Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por don Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudada-
nos, contra el artículo 54 del Decreto Legislativo 776, Ley de Tributación Municipal,
modificada por el Decreto Legislativo 952, en cuanto establece que el impuesto a
los espectáculos públicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto
de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con
excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clá-
sica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por
el Instituto Nacional de Cultura <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00042-
2004-AI.html#_ftn28>.
83
En Alemania protección de animales con rango constitucional. Alemania se constituye
en el primer país de la Unión Europea en incluir la protección de los animales como
un objetivo de Estado, en su Constitución. Es así como el artículo 20a indicará en lo
sucesivo que el Estado, asumiendo su responsabilidad ante las generaciones venideras,
protege «las bases naturales de existencia y a los animales». A partir de la modificación
En la discusión doctrinaria es importante revisar la experiencia que se

desprende del famoso caso por el cual las empresas de Walt Disney pre-
tendían construir un complejo turístico y de diversión en el valle silvestre
Mineral King. A lo cual se opuso el poderosísimo Sierra Club, apoyado por
el posteriormente célebre abogado Christopher Stone quien planteó que el
parque sea considerado como una persona jurídica, postulando al respecto
una tesis a favor de los derechos de los objetos de la naturaleza y que cuyo
resultado ante la Corte Suprema de los nueve jueces, fue cuatro votos en
contra, dos abstenciones y tres votos a favor84.
La Ley General del Ambiente85 no emplea el término violencia; mas
al referirse al daño ambiental alude, suponemos que metafóricamente, al
sufrimiento.
Artículo 142.- De la responsabilidad por daños ambientales
142.2 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que
sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser cau-
sado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos
negativos actuales o potenciales.
A su turno la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley 27308 desliza una
consideración en términos de indemnizar a los bosques por los servicios
ambientales86:
Artículo 35.- Indemnización por los servicios ambientales de los bos-
ques […]
constitucional, la protección de los animales adquiriría un nuevo peso de modo que

en el futuro los tribunales tendrán que sopesar entre la defensa de los animales y otros
valores constitucionales, como la libertad de investigación o la religiosa

<http://www.dw-weblog.com/dw/article/0,2144,524839,00.html al 10 06 08>.
84
Ferry. Ob. cit., pp.19-21. Ver directamente el trabajo de Stone, Christopher. Should
trees have standing? And Other Essays on Law, Morals and the Environment. New
York: Oceana Publications, 1996.
85
Ver de Foy Valencia, Pierre. «El Derecho Ambiental peruano y la Ley General del Am-
biente, Ley N° 28611. Un estado de la cuestión». En Ensayos jurídicos contemporá-
neos. Testimonio de una huella académica. Lima: Editorial Pacífico, 2006.
86
Artículo 2.- Definición de recursos forestales, de fauna silvestre y de servicios ambien-
tales. (..)

2.3 Son servicios ambientales del bosque los que tienen por objeto la protección del
suelo, regulación del agua, conservación de la diversidad biológica, conservación de
ecosistemas y de la belleza escénica, absorción de dióxido de carbono y en general el
mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales.
35.1 El Estado implementará a partir del año 2005 mecanismos de

indemnización por los efectos de la contaminación producida por el
consumo de combustibles fósiles, que serán destinados al financia-
miento de actividades de conservación, rehabilitación de áreas natu-
rales e investigación forestal y de fauna silvestre.
No menos sugerente en esta perspectiva de juridificación tutelar y por
ende de protección ante la agresión, violencia o daño a los valores ambien-
tales no humanos o al menos no directamente expresados como tales, es la
Ley 27265 - Ley de Protección a los Animales Domésticos y a los Animales
Silvestres mantenidos en cautiverio.
Artículo 2.- Objetivos de la Ley
Son objetivos de la presente Ley:
a) Erradicar y prevenir todo maltrato y actos de crueldad con los ani-
males, evitándoles sufrimiento innecesario.
b) Fomentar el respeto a la vida y derechos de los animales a través de
la educación.
Artículo 3.- Obligaciones de los dueños o encargados de los animales
Son obligaciones de los dueños o encargados de los animales:
a) Velar por su alimentación, salud y condiciones de vida adecuadas,
según su especie.
b) No causarles, ni permitir que se les causen, sufrimientos innecesarios.
Artículo 4.- Obligación de autoridades y de instituciones protectoras
de animales
4.1 El Estado y las instituciones protectoras de animales debidamente
reconocidas quedan obligados a velar por el buen trato, salud y respe-
to a la vida y derechos a los animales.
En resumen si bien no podemos pasar revista a toda la normativa con-
cernida de una u otra forma, consideramos que la protección jurídica res-
pecto la violencia inferida contra la naturaleza y los valores ambientales se
encuentra desarrollada in cresciendo en nuestro sistema legal y en los siste-
mas jurídicos comparados. Demás está referirse al ámbito del soft law (pre
jurídico) en donde encontramos documentos realmente interesantes, tales
como La Carta Mundial de la Naturaleza de la ONU de 198287, no suscrita
87
<http://www.mbigua.org.ar/uploads/File/CartaMundialNaturaleza.pdf>.
por el Perú debido a la miopía diplomática de entonces), La Declaración

Universal de los Derechos de los Animales de la UNESCO (1978)88, la
Declaración de los Grandes Simios89, entre otros.
Para concluir este apartado que en realidad constituye más el punto de
partida para el ulterior desarrollo y reflexión crítica sobre los alcances y li-
mitaciones del sistema jurídico ambiental, no podemos dejar de enfatizar el
indispensable reforzamiento tutelar jurídico y extrajurídico que se requiere
de valores esenciales tales como el agua90 y la diversidad biológica, fuentes
de conflictos actuales y exponencialmente agravados, así como de amenaza
y alteración a su existencia como tal. El reputado científico Masaru Eramo-
to, nos ha demostrado sus experiencias acerca del multivalor del agua, pero
también sobre los efectos que la violencia puede ejercer sobre el agua; sine
embargo, lo más relevante —acaso fantástico— es el efecto positivo de la
la no violencia sobre el agua y sus consecuencias e implicancias favorables
para la naturalezas y para los humanos. ¡Cómo es posible que la soberbia
de los sistemas jurídicos y de los juristas (lamentablemente para muchas
situaciones no siempre cuentan con enfoques o visiones holísticas y más
bien si con deformaciones biocéntricas y especistas), podrían estar rezagados
o ajenos a estas realidades.
7. La violencia de los conflictos socioambientales
Otro aspecto que se articula a la relación sistema jurídico/violencia/ambien-

te es el de los denominados conflictos socioambientales91. Es violencia asociad
88
Incluso en su artículo 12. señala: a) Todo acto que implique la muerte de un gran nú-
mero de animales salvajes es un genocidio, es decir, un crimen contra la especie. b) La
contaminación y la destrucción del ambiente natural conducen al genocidio <http://
www.filosofia.org/cod/c1977ani.htm>.
89
The Great Ape Project: Equality Beyond Humanity apareció originalmente en 1993, en
edición británica a cargo de Singer, Peter y Paola Cavalieri (editores). London: Fourth
Estate. Cfr. El Proyecto Gran Simio: la igualdad más allá de la humanidad. Madrid:
Trotta, 1998 <http://www.revistadefilosofia.com/11-07.pdf>.
90
Ver de Barlow, Maude. El oro azul. La crisis mundial del agua y la reificación de los
recursos hídricos del planeta Edición revisada. Primavera 2001. La autora es Presidenta
Nacional del Council of Canadians (Consejo de los Canadienses), Presidenta del
Comité sobre mundialización del agua del IFG.
91
Según Alfonso Martínez González, citado por Martinez Gonzalez, Alfonso. Méto-
dos alternativos en manejo de conflictos. Aplicaciones en materia ambiental. Méxi-
co: SEMARNAP, PNUD, 1997, p. 81; la expresión del conflicto ambiental aparece a
a preocupaciones ambientales que tiene como centro aspectos de violencia

social, que puede derivar en afectaciones y violencia contra el ambiente,
paradojalmente, bloqueos, quemas, arrojo de sustancias nocivas a los eco-
sistemas como parte de la protesta, entre otros. A nuestro modo de ver la
violencia socioambiental es consecuencia de diversos factores tales como:
– La escasez y reducción en el acceso a los recursos ambientales de
parte de las poblaciones y países, por la escasez potencial y progresi-
va; por ejemplo el caso del agua dulce y su latente violentogénesis.
– La falta de equidad en la participación en los beneficios generador
por el aprovechamiento de tales recursos.
– La necesidad de reducir los impactos ambientales negativos y la rei-
vindicación de derechos a la salud, a la tierra, al ambiente etcétera.
Al respecto la Defensoría del Pueblo92 identifica como causas de los
conflictos socioambientales:
1. El problema ambiental, la sensación de incertidumbre y el temor a
la contaminación.
2. El problema social: exclusión, desigualdad y discriminación.
3. Afectación de los derechos fundamentales.
4. Actuación del Estado en los conflictos socioambientales: proble-
mas en la gestión y en la institucionalidad ambiental como fuente
de desconfianza de la población en el Estado.
ediados del siglo XX. En 1950 la contaminación por mercurio en la bahía de Mina-
m
mata en Japón, en donde la empresa Chisso Corp. Chemical, productora de cloruro de
vinilo y acetaldemical contaminó las aguas marinas durante varios años. La empresa
Chisso reconoció hasta 1968 su responsabilidad en el incidente. En 1992 con la confe-
rencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), se
revaloró la importancia de las personas y la calidad de su vida sobre los procesos de de-
sarrollo económico. También incluye la prevención y responsabilidad de los gobiernos
sobre estos temas, al grado de que su difusión está permeando las estructuras jurídicas,
político-institucionales y de comportamientos sociales amplios, sensibilizándolos so-
bre los problemas ambientales. Si bien es cierto que existen dos escuelas teóricas en el
tema, una referida al conflicto ambiental y otra al conflicto socioambiental. Mientras en
la primera los países industrializados hablan de las dificultades para que las externali-
dades ambientales sean asumidas por quienes las generan, en la segunda las tensiones
se suscitan por la dificultad para definir la propiedad y distribución de los recursos.
92
Informe Extraordinario. «Los conflictos socioambientales por actividades extractivas en
el Perú. Versión al 16 de abril de 2007, que incluye las notas aclaratorias presentadas
al Congreso de la República en la misma fecha.
5. Las externalidades ambientales negativas y su impacto en activida-

des económicas distintas a las extractivas.
6. Actuación de las empresas en los conflictos socioambientales.
En cuanto a las consecuencias de los conflictos socioambientales, la Defen-
soría del Pueblo alude a:
1. Impactos económicos
Se pone en evidencia, además, que la protección de los derechos funda-

mentales de las personas, la protección de su espacio vital y del ambiente,
constituyen un requisito para garantizar a las inversiones un clima social
favorable a su desarrollo. En ese sentido, mantener la debilidad de la insti-
tucionalidad ambiental y no avanzar en la integración y mejora de la regu-
lación ambiental puede convertirse en factores que amenacen el desarrollo
de las inversiones.
2. Impactos sociales
Otro problema social que se advierte es el debilitamiento de una cultura

de diálogo entre los ciudadanos, las empresas y el Estado para resolver sus
conflictos. La ausencia de mecanismos de diálogo institucionalizados, para
que el ciudadano pueda canalizar sus demandas ante la autoridad, así como
el incumplimiento reiterado de los compromisos asumidos en procesos de
diálogo anteriormente realizados, han generado desconfianza y conducen
a la población a utilizar mecanismos de protesta y de fuerza como instru-
mentos para ser escuchados.
3. Impactos políticos
Los conflictos socioambientales están dificultando la consolidación de la

institucionalidad intermedia que se busca promover a través de impor-
tantes procesos como la descentralización. La debilidad de las autoridades
regionales y locales para transformar los conflictos en espacios de diálogo
ha llevado a la población a exigir «Comisiones de Alto Nivel» que acentúan
más dichas debilidades.
Entre las tendencias de la conflcitividad que advierte el estudio en

mención93, cabe mencionar:
1. Incremento de demandas ciudadanas respecto a los asuntos socio-
ambientales.
2. Tendencia a catalogar las actividades extractivas como generadoras
de pobreza y no de riqueza.
3. Demandas de participación ciudadana entendidas como un dere-
cho a veto.
4. Percepción sobre el Estado como promotor de inversiones antes que
protector del ambiente y del espacio vital de las comunidades.
5. Tendencia a responsabilizar solo a las empresas de aquello que tam-
bién es responsabilidad del Estado.94
8. Ultílogo. Derechos, desastre y ambiente. Una expresión de la

relación: derecho violencia y ambiente
8.1. Introducción
Las relaciones entre desastre95 y ambiente son de los más variadas y com-
plejas y conllevan a la necesaria integración de diversos enfoques, a fin de
lograr una adecuada comprensión y actuación social frente a ellos. En el
plano internacional, el tema concita el interés de las Naciones Unidas,
entre otras entidades globales o regionales; al igual que en lo nacional (v.g.
93
Ob. cit., pp. 51 y ss.
94
Ib., p. 76. «La Defensoría del Pueblo ha observado que la sensibilidad por el tema
ambiental no siempre es integral en la población y en las organizaciones de la socie-
dad civil. Para citar un ejemplo, algunos sectores poblacionales que se oponen a las
actividades extractivas perciben a estas como más nocivas y peligrosas que los efectos
causados por la falta de tratamiento de aguas residuales domésticas e industriales y
de los residuos sólidos de las ciudades. Dicha situación también muestra que la va-
loración del ambiente, la salud y la vida se ve altamente influenciada y —en ciertos
casos— condicionada a la información y a la educación que la población recibe. Por lo
expuesto, también es importante que la población y las organizaciones de la sociedad
civil conozcan y comprendan la complejidad de los temas ambientales porque así se
podría impulsar una mayor colaboración y compromiso de la ciudadanía con el medio
ambiente y la gestión ambiental.».
95
Sobre el tema Desastres y ambiente, ver Boletín del IDEA PUCP. Año 3, N° 15 - Enero
2006.
INDECI)96. Ciertamente los desastres —y los riesgos97 que aparejan—

riesgos irrumpen contra las condiciones ambientales —sean naturales o
culturales— sin embargo, en muchos casos, es el propio ser humano quien
las propicia o potencia debido a su imprudencia o imprevisión (factor an-
tropogénico), acrecentando de este modo la vulnerabilidad del entorno y
el impacto de los desastres sobre su propias condiciones de habitabilidad,
subsistencia y calidad. En este contexto, la pobreza en particular, repre-
senta un escenario de mayor vulnerabilidad ambiental y socio cultural.
La cultura de la prevención debe constituirse en una política de Estado,
para no tener que lamentar víctimas y costos —incluyendo los ambien-
tales— que se pueden reducir de manera razonable sobre la base de una
oportuna prevención y sistemas de institucionales de alerta confiables y de
atención debida.
96
«Manual básico para la estimación del riesgo, Lima – Perú, 2006». Instituto Nacional de
Defensa Civil, Dirección Nacional de Prevención, DINAPRE unidad de estudios y eva-
luación de riesgos UEER. <http://bvpad.indeci.gob.pe/doc/pdf/esp/doc319/doc319_
contenido.pdf>.
97
Terminología: Términos principales relativos a la reducción del riesgo de desastres.
Tomado de: <http://www.eird.org/esp/terminologia-esp.htm>.

Amenaza / peligro. Evento físico, potencialmente perjudicial, fenómeno y/o actividad
humana que puede causar la muerte o lesiones, daños materiales, interrupción de la
actividad social y económica o degradación ambiental […].

Amenaza biológica. Procesos de origen orgánico o transportados por vectores biológi-
cos, incluidos la exposición a microorganismos patógenos, toxinas y sustancias bioac-
tivas, que pueden causar la muerte o lesiones, daños materiales, disfunciones sociales
y económicas o degradación ambiental. […].

Amenaza geológica. Procesos o fenómenos naturales terrestres, que puedan causar
pérdida de vida o daños materiales, interrupción de la actividad social y económica o
degradación ambiental. […].

Amenazas hidrometeorólogicas. Procesos o fenómenos naturales de origen atmosféri-
co, hidrológico u oceanográfico, que pueden causar la muerte o lesiones, daños mate-
riales, interrupción de la actividad social y económica o degradación ambiental. […].

Amenazas naturales. Procesos o fenómenos naturales que tienen lugar en la biósfera
que pueden resultar en un evento perjudicial y causar la muerte o lesiones, daños ma-
teriales, interrupción de la actividad social y económica o degradación ambiental. […].

Amenazas tecnológicas. Amenaza originada por accidentes tecnológicos o industriales,
procedimientos peligrosos, fallos de infraestructura o de ciertas actividades humanas,
que pueden causar muerte o lesiones, daños materiales, interrupción de la actividad
social y económica o degradación ambiental. […].

Análisis de amenazas / peligros. Estudios de identificación, mapeo, evaluación y moni-
toreo de una(s) amenaza(s) para determinar su potencialidad, origen, características y
comportamiento. […].
8.2. La tecnología y los desastres
La historia puede ser interpretada como un proceso de expansión de la

tecnósfera (esfera de lo artificial creado por el hombre) sobre la naturaleza
(ecósfera) y las interrelaciones (sinergia) que ello conlleva. Modernamente
el impacto tecnosférico nos ha llevado a la consabida crisis ambiental. El
nuevo paradigma ecológico pretende restaurar o al menos reducir dicho
impacto, postulando conceptos como tecnologías a escala humana (Schu-
macher, ITDG), tecnología limpias, ecotecnologías, entre otras. El Acuer-
do Nacional y los lineamientos de política ambiental de la Ley General del
Ambiente, contemplan el rol de las tecnologías en el marco del desarrollo
sostenible.98
98
Ley General del Ambiente (Ley 28611). Capítulo 4 Ciencia, Tecnología y Educación
Ambiental.

Artículo 123.- De la investigación ambiental científica y tecnológica

La investigación científica y tecnológica esta orientada, en forma prioritaria, a proteger
la salud ambiental, optimizar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
y a prevenir el deterioro ambiental, tomando en cuenta el manejo de los fenómenos y
factores que ponen en riesgo el ambiente; el aprovechamiento de la biodiversidad, la

realización y actualización de los inventarios de recursos naturales y la producción
limpia y la determinación de los indicadores de calidad ambiental.

Artículo 124.- Del fomento de la investigación ambiental científica y tecnológica.

124.1 Corresponde al Estado y a las universidades, públicas y privadas, en cumpli-
miento de sus respectivas funciones y roles, promover:

a. La investigación y el desarrollo científico y tecnológico en materia ambiental.

b. La investigación y sistematización de las tecnologías tradicionales.

c. La generación de tecnologías ambientales.

d. La formación de capacidades humanas ambientales en la ciudadanía.

e. El interés y desarrollo por la investigación sobre temas ambientales en la niñez y
juventud.

f. La transferencia de tecnologías limpias.

g. La diversificación y competitividad de la actividad pesquera, agraria, forestal y otras
actividades económicas prioritarias.

124.2 El Estado a través de los organismos competentes de ciencia y tecnología, otorga
preferencia a la aplicación de recursos orientados a la formación de profesionales y
técnicos para la realización de estudios científicos y tecnológicos en materia ambiental
y el desarrollo de tecnologías limpias, principalmente bajo el principio de prevención
de contaminación.

Artículo 125.- De las redes y registros

Los organismos competentes deben contar con un registro de las investigaciones rea-
lizadas en materia ambiental, el cual debe estar a disposición del público, además se
promoverá el despliegue de redes ambientales.
8.3. La Ciencia y el desarrollo sostenible como fuente material

para la prevención y reducción de los riesgos y desastres
Las múltiples aristas del desarrollo sostenible, involucran al componente

científico como uno de sus soportes fundamentales. La paradoja es que
buena parte de los procesos e impactos adversos al ambiente, provienen de
las aplicaciones tecnológicas o científicas. Sin incurrir en maniqueísmos
entre conservacionistas y desarrollistas, hoy se propende a valores éticos y
ponderados, entre ambos lo cual constituye la base del discurso del Desa-
rrollo Sostenible. De otra parte, el paradigma de la ciencia, se reconvierte,
con el reconocimiento de los saberes tradicionalmente considerados como
«no científicos» pero que hoy adquieren inusitada relevancia, inclusive en
el plano comercial y económico. La disputa por los derechos de acceso
a tales conocimientos asociados a la biodiversidad así lo demuestra. Por
ejemplo, la Unesco —recoge la preocupación sobre los Sistemas de Cono-
cimiento Locales y Autóctonos (LINKS); las políticas y normativas am-
bientales igualmente confiere nuevos roles a tales saberes. La Agenda 21
(Capítulo 35) enfoca los diversos programas de acción que compete a la
Ciencia respecto a los desafíos del Desarrollo Sostenible. Dicho enfoque
se refleja igualmente en el Acuerdo Nacional (N° 19). Estos saberes debi-
damente reorientados mediante políticas adecuadas debieran contribuir a
elaborar las normativas a favor de la prevención y reducción de los riegos
y desastres99.
99
Según Juan E. Musso M.: «Los desastres naturales pueden ser considerados de tres ti-
pos: Los propiamente producidos por distintos componentes de la naturaleza y que se
explican por las propias dinámicas que se suceden en las interrelaciones físicas de sus
elementos. Los terremotos, los huracanes, los tsunamis, las precipitaciones, las erup-
ciones, las sequías, las inundaciones, los aluviones, etc. Son, entre otras, las expresio-
nes más comunes que como desastres naturales se suceden en muchos de los rincones
del mundo. Hay un segundo tipo de desastres, los propiamente artificiales produci-
dos por la mano del hombre y que se explican por las dinámicas políticas, sociales y
económicas que se suceden en las interrelaciones de sus obras. Chernovyl en usinas
atómicas, Bhopal en industrias químicas, Anchorage en el transporte petrolero, Sahel
en hambrunas, etc. Las hay de muchos tipos y las fronteras no las pueden detener.
Finalmente hay un tercer tipo de desastres, que son una combinación de los dos tipos
anteriores, y que cuando se suceden conllevan perversos efectos en el incremento de
sus magnitudes. Esto se está evidenciando como consecuencia del supuesto desarrollo,
progreso y bienestar. Los huracanes en el golfo y el cambio climático, Nueva Orleáns
y la rotura de diques causados por el huracán, California e Indonesia y los incendios
forestales, la avalancha de Maracaibo, etc. En estos últimos, las causas suelen estar en
8.4. Política Derecho y desastres
Los desastres se caracterizan por su capacidad para irrumpir —o interrum-

pir de modo grave e intenso la cotidianidad y las condiciones normales en
la vida de una población; permiten mostrar un conjunto de debilidades,
vulnerabilidades e impactos sociales, ecológicos, institucionales, políticos,
jurídicos, entre otros. Si el Derecho por antonomasia representa un deter-
minado orden establecido en la vida social, una cierta normalidad social,
el desastre por el contrario constituye la negación, la ruptura inevitable de
dicho orden; se presenta como una patología del Derecho; pero también
como una desafío dinámico para su recreación100. Los desastres desencade-
nar múltiples consecuencias jurídicas relativas a las conductas y responsa-
bilidades de las personas el funcionamiento de las instituciones.
Desde una perspectiva política, la Asamblea General de las Naciones
Unidas, en su 44° del 22 de diciembre de 1989, adoptó una Resolución
que proclamó el Decenio Internacional de la Prevención de las Catástrofes
Naturales (DIPCN), para toda la década de 1990. A su turno, la Agenda
211011, Capítulo 7 (Fomento del Desarrollo Sostenible de los Asentamien-
tos Humanos), contempla un conjunto de propuestas de planificación y
gestión para tales asentamientos en las regiones propensas a los desastres,
destacándose la necesidad de desarrollar «una cultura de seguridad».
Los Estados reconocen —acaso nominalmente— la necesidad de iden-
tificar una agenda política con relación a los desastres, para lo cual pro-
curan, entre otras medidas, establecer un marco jurídico sobre diversos
aspectos orgánicos o institucionales (v.g. Sistema de Defensa Civil), de
derechos y obligaciones ciudadanas, con su respectivo correlato de sancio-
nes; así como mecanismos financieros para la prevención y mitigación de
los desastres.
lugares distintos de a donde se sufren los efectos. Las preguntas de fondo están dadas,
por ejemplo, en ¿cuán responsable es el progreso de una parte de la humanidad, frente
a los actuales daños sucedidos por los desastres?, ¿Es posible el progreso, desarrollo y
bienestar de espalda al ambiente local o global?». Boletín del IDEA PUCP, Ob. cit., p. 2.
100
Wiesner, Luis. Desastre y derecho: una aproximación al riesgo tecnológico. Bogotá:
Temis, 1991.
101
Agenda 21. Desarrollo sostenible: un programa para la acción. Lima: IDEA PUCP,
1999.
8.5. El Derecho ante los desastres y el ambiente
Las Constituciones suelen incorporar Regímenes de Excepción y ciertos

Estados de Emergencia, entre los que se incluyen las catástrofes u otros
similares. Es el caso del artículo 137, inc. 1c de la Constitución del Perú
(1993) o de Colombia (1991) cuyo artículo 215 alude a «hechos que per-
turben o amenacen en forma grave e inminente el orden económico, social
y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública». En bue-
na cuenta desde el Derecho se establecen estados de emergencia debido a
calamidades, se limitan algunos derechos fundamentales —v.g. La libertad
de tránsito— se incrementan o disminuyen las cargas tributarias según los
destinatarios, además de una vastísima cantidad de medidas administrativas
en como el reordenamiento catastral, de horarios y turnos para actividades
como el transporte o comercio. Desde el Derecho Penal se agravan sancio-
nes cuando se obtiene aprovechamiento o ventaja patrimonial al amparo de
la emergencia (v.g. el «hurto calamitoso»), o cuando el funcionario o servi-
dor público se apropia o utiliza para sí o para otro caudales o efectos que le
fueron confiados (peculado) y que están destinados para fines asistenciales
o programas de apoyo social, como los desastres u otros similares.
La disrupción del orden jurídico a causa de los desastres, se ofrece como
un escenario propicio para la incursión en una variedad de conductas ilí-
citas (v.g. saqueos, especulación y adulteración de productos de primera
necesidad, corrupción, violaciones, peculado y malos manejos de la cosa
pública, abuso del poder e impunidad). Sin embargo, desde un ángulo po-
sitivo, los desastres representan un desafío al Derecho, al dar clarinadas de
alerta a las burocracias ante el imperativo y exigencias sociales o ciudadanas
de contar con respuestas inminentes, funcionales y oportunas frente a lo
intempestivo de los desastres. En particular, los desastres también conlle-
van un conjunto de consecuencias o impactos ambientales, al desestabilizar
el hábitat humano, así como su correspondiente base de recursos naturales.
Muchas normas ambientales tienden a intervenir en relación con ello.
La Ley General del Ambiente prevé en la Gestión Ambiental la Declara-
toria de Emergencia Ambiental (artículo 28), normas transitorias de calidad
ambiental de carácter especial debido a desastres (artículo 29), los planes de
desarrollo (artículo 68) o en el caso de los ecosistemas frágiles (artículo 99).
En particular la Ley 28804 sobre Declaratoria de emergencia ambiental,

regula el procedimiento para declarar en emergencia ambiental una de-
terminada área en caso de ocurrencia de algún daño ambiental súbito y
significativo que deteriore el ambiente, que genere un problema de salud
pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo;
ameritando la acción inmediata sectorial a nivel local o regional; reglamen-
tada por el Decreto Supremo 024-2008-PCM.
A veces los efectos sociales y ambientales de un desastre se potencian
por la propia acción humana (factor antropógenico), sea por desinforma-
ción, necesidad o pobreza, al asentarse en zonas vulnerables o riesgosas, por
negligencia en las construcciones y medidas de prevención y mitigación;
muchas veces más que prevenir o mitigar, a fortiori, se genera mayor efecto
social y ambiental respecto lo que se pretendía controlar102.
102
Algunas fuentes sobre Desastres y ambiente:

International Strategy for Disaster Reduction <http://www.unisdr.org/>.

Resolución aprobada por la Asamblea General 58/214. Estrategia Internacional de Reduc-
ción de Desastres <http://www.unisdr.org/eng/about_isdr/basic_docs/GA-resolution/
a-res-58-214-esp.pdf>.

Estrategia Internacional para la Reducción de Desastres para América Latina y el Caribe
<http://www.eird.org/index-esp.html>.

«Reducción del Riesgo de desastres a través de la Gestión Ambiental: Uso de Instrumen-
tos Económicos». Informe Preliminar (BID). Enero, 2004. Luis Carrera de la Torre, Iván
Izurieta <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=647209>.

Desastres naturales y su influencia en el medio ambiente. Norma Carrillo H. y Enrique
Guadalupe G. <http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/ publicaciones/geologia/Vol_
IVN%C2%B07/desast_nat.htm>.

Hacia una cultura de prevención en desastres desde la educación. Memoria del Semina-
rio-Taller Internacional sobre Prevención y Atención de Desastres en la Educación Lima,
Perú-noviembre 2003 <itdg.org.pe/archivos/desastres/Memoriaeducacion.pdf>.

Planificación y protección financiera para sobrevivir los desastres Kari Keipi y Justin
Tyson <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=562538>.

La Red de Estudios Sociales en Prevención de Desastres en América Latina (LA RED)
<http://www.desenredando.org/>.

Reducción de Vulnerabilidad a los Peligros Naturales en las Américas. Comisión Interame-
ricana para el Desarrollo Sostenible. OEA, Washington D.C. Cidi/Cids/Res. 5 (II-O/99).

<http://www.summit-americas.org/Sustainable%20Dev/Resoluci%C3%B3n%205-II-
0-99.htm>.

Natural Disaster Reduction UNESCO <http://www.unesco.org/science/earth/disaster/
index_disaster.shtml> .

Kuroiwa, Julio. Reducción de desastres: viviendo en armonía con la naturaleza Lima:
PNUD, 2002.

Atlas de peligros naturales del Perú. Lima: Instituto Nacional de Defensa Civil (Perú).
9. Conclusión
Las relaciones entre el Derecho —o si se quiere los sistemas jurídicos—

con la violencia, requieren una mirada interdisciplinaria y multiforme.
Los nuevos paradigmas impactan a los sistemas jurídicos así como a las
relaciones que estos establezcan con los diferentes aspectos de la realidad.
La dimensión ambiental alimentada por esos paradigmas se impregna en
tales relaciones, de suerte que para el caso en estudio es evidente la inter-
conexión Derecho Ambiente y Violencia conforme los fundamentos desa-
rrollados, que de algún modo tienen como sustento enfoques críticos del
sistema legal, aportes de un Derecho Ambiental no tan entusiastamente
antropocéntrico, de las vertientes de la Ecología Política y de alguna mane-
ra de la moderna complejología103.
103
Earls, John. Introducción a la teoría de sistemas complejos. Lima: IDEA-PUCP, 2007, p.
121. En las últimas décadas, ha surgido un nuevo campo de la ciencia: la teoría de sis-
temas complejos. Dichos sistemas están constituidos por componentes que interactúan
entre sí para dar lugar a comportamientos organizados y tienen propiedades que son
diferentes a las de sus componentes (propiedades emergentes). La ciencia de la com-
plejidad se ocupa de los principios generales que gobiernan el comportamiento inter-
no de estos sistemas y sus respectivas manifestaciones sensibles. Así, se encuentra que
hay propiedades emergentes comunes en sistemas fisiológicos, ecológicos, sociocultu-
rales y económicos <http://agenda.universia.edu.pe/pucp/2008/04/03/introduccion-a-
la-teoria-de-los-sistemas-complejos>.
¿Flexibilizando el nomos?:
globalización y soberanía en la era del terror
Eduardo Hernando Nieto*
Resumen
Los hechos ocurridos en Ecuador con el bombardeo de la Fuerza Aérea

Colombiana a una base de las FARC asentada en territorio ecuatoriano ge-
neraron una condena por parte de la mayoría de Estados en Latinoamérica.
Sin embargo, tal hecho parecería contradictorio con relación a tesis como
la de la globalización y flexibilización de las fronteras que estos mismos
Estados defienden en otros contextos como por ejemplo el económico. En
este sentido, se hace indispensable evaluar la posibilidad de llegar también
a una flexibilización en el ámbito de la soberanía a fin de luchar eficazmen-
te contra aquellas fuerzas que buscan precisamente aniquilar no solo la
organización estatal sino peor aun la unidad política. Así como en la teoría
legal existe la figura del «paternalismo jurídico», en donde paradójicamen-
te se limita la voluntad individual a fin de salvaguardar la libertad personal,
igualmente podría ser adecuado limitar temporalmente cierta forma de la
soberanía estatal a fin de asegurar la unidad política todo esto dentro de un
marco de excepcionalidad o emergencia.
* Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica,

adscrito al área de Teoría del Derecho. Doctor en Filosofía, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Master en Teoría Legal y Política, Universidad de East Anglia,
Norwich-Inglaterra.
148 Eduardo Hernando Nieto
1. De la excepción «excepcional» a la excepción continua: El nuevo

paradigma de la política contemporánea
Así como lo resalta un autor tan comprometido con el problema de la

excepción como Carl Schmitt, en su texto La dictadura, la excepción es
algo tan natural como la «normalidad», es más, podríamos agregar que
porque existe la excepcionalidad tiene sentido hablar de normalidad, así
como también porque existe excepción es posible hablar de norma.
Sin embargo, en estos tiempos denominados postmodernos en los
cuales parece que todo se mezcla y nada resulta claro parecería difícil man-
tener ya una distinción contundente entre estos dos conceptos, es decir,
que hoy lo que era normal se transforma en excepcional y lo excepcional en
normal, produciendo esto último una suerte de paradoja en la cual podría
decirse que la excepción se mantiene de modo permanente.
Esto que parece un trabalenguas tiene sin embargo un sentido muy
concreto en la realidad política que resulta bastante explosiva por decir lo
menos. No solamente tenemos una discusión abierta respecto a la deno-
minada «guerra contra el terrorismo» emprendida tras los atentados del 11
de septiembre de 2001 por los Estados Unidos sino también contamos a
su vez con un intenso debate sobre lo que podría ser una novedosa teoría
de la excepción o por otro lado, vemos también cómo se va desarrollando
un discurso denominado «derecho penal del enemigo» que advierte a su
vez sobre la naturaleza de la delincuencia de hoy y la manera más adecuada

Schmitt, Carl. La dictadura, desde los comienzos del pensamiento moderno de la sobe-
ranía hasta la lucha de clases proletarias. Madrid: Alianza, 1985

«La excepción es más interesante que el caso normal. Lo normal nada prueba; la ex-
cepción, todo; no solo confirma la regla, sino que esta vive en aquella». Schmitt, Carl.
Teología política. Buenos Aires: Struhart & Cia, 1998, p. 27.

Si la modernidad se definía en términos de centro que organiza la realidad a su alrede-
dor la postmodernidad implica más bien la ausencia de referente o centro por lo tanto
nada puede ser ordenado y todo queda indefinido.

Respecto a la teoría de la excepción obviamente el referente esencial sigue siendo la
obra del constitucionalista y teórico político alemán Carl Schmitt, cfr., El concepto de
lo político. Madrid: Alianza, 1991, además de los textos ya citados. Más recientemente
se destaca el trabajo —aunque muy crítico de Schmitt— del filósofo italiano Giorgio
Agamben, Estado de excepción, Buenos Aires: Adriano Hidalgo editores, 2004. Yo
mismo he desarrollado toda esta perspectiva recientemente en el texto: «Derecho y
Emergencia: Hacia una teoría del derecho enemigo». Lima: Departamento de Derecho
de la PUCP, 2007.
para combatirla. Es más, el propio Schmitt en su texto La teoría del par-

tisano, anunciaba también la nueva dinámica de los conflictos contempo-
ráneos que ya en algunos casos podrían ser considerados como conflictos
postmodernos enmarcados justamente dentro de una crisis quizá irrever-
sible al interior del Estado moderno .
En todos estos casos lo que se percibe es también una grave amena-
za que se cierne sobre lo esencial para el desarrollo de la vida humana,
vale decir, la unidad política y además un peligro para la continuidad de
la comunidad civilizada que nos podría conducir hacia una restauración
del estado de naturaleza de las tesis iusnaturalistas, en especial de las tesis
hobbesianas, es decir, aquel espacio anómico donde el hombre aparece
como un lobo para el hombre.
Mi intención entonces es la de apelar al concepto de lo político —esbo-
zado por Schmitt—, es decir, la distinción entre amigo y enemigo, a fin de
evaluar la posibilidad de la flexibilización de la soberanía en los actuales mo-
mentos en donde como señalaba se produce una incesante amenaza para la
supervivencia de distintas unidades políticas , lo que trae consigo la inevi-
table crisis del Estado moderno y la aparición de conflictos de nuevo cuño,
pues, la tradicional guerra entre Estados va cediendo su lugar al conflicto
entre Estados contra grupos partisanos, delincuentes o terroristas y esto
obliga entonces a un replanteamiento no solo de la guerra contemporánea

Jakobs, Günther y Manuel Cancio Melia. Derecho Penal del enemigo. Madrid: Civitas,
2003.

Decía Schmitt: «Como europeos de viejas tradiciones hemos de tener cuidado en no
recaer en las ideas clásicas de guerra y paz», Schmitt, Carl. Teoría del partisano. Ma-
drid: Instituto de Estudios Políticos, 1966, p. 84. Evidentemente, de aquí se desprende
entonces algo que parece percibir Schmitt en sus últimos trabajos, la crisis del Estado
moderno, y la consiguiente variación en la forma de la guerra contemporánea que ya
no sería estrictamente la guerra de un Estado contra otro Estado. Ver respecto a esto
el texto del profesor colombiano Jorge Giraldo, «Acerca de la concepción partisana
de la guerra» en Carl Schmitt: Derecho, política y grandes espacios, Giraldo, Jorge y
Jerónimo Molina (editores). Bogotá: Fondo editorial de la Universidad EAFIT, Sociedad
de Estudios Políticos de la Región de Murcia, 2008.

Schmitt, Carl. El concepto de lo político, p. 40. También ver de Portinaro, Pier Paolo.
Estado, Buenos Aires: Nueva visión, 2003, p. 21.

Hobbes, Thomas. Leviathan, Libro I, cap. XIII. London: Penguin, 1985

Aquí empleo el concepto de unidad política que usa Schmitt, en el sentido que es la
unidad política lo que define la esencia de lo político y esta puede tomar distintos
nombres o facetas a lo largo de la historia, puede ser la Polis en el mundo antiguo o
puede ser el Estado en el mundo moderno. Cfr. El concepto de lo político.
(y para eso están los estrategas de la guerra) sino también del derecho in-
ternacional y el orden jurídico.
En este sentido, es absolutamente válido afirmar que nuestras institu-
ciones jurídicas aun parecen demasiado atadas al pasado que corresponde
a la etapa más fecunda de la modernidad en la cual parecía que todo el
mundo se encontraba perfectamente delimitado y todo muy bien organi-
zado, es decir, una modernidad en donde la presencia del viejo nomos se
dejaba aun sentir con fuerza10. Sin duda, hoy por hoy el Estado se enfrenta
a su propio alter ego: «la anomia» o el «anomos» aunque lamentablemente
este no parece percatarse de esta situación pues aun pretende actuar bajo el
imperio de la ley y la soberanía clásica como en los años modernos aunque
en estas circunstancias poco pueden hacer para preservarlo de las amenazas
que ya no solo son contra el mismo Estado sino contra la propia unidad
política que la antecede lo cual sería ciertamente muchísimo más grave.
2. El Estado y la soberanía moderna
Sabemos por historia que el Estado surge a partir de la superación de las

guerras religiosas de los siglos XVI y XVII11 reemplazando así al viejo sis-
tema imperial que había perdido su principal soporte, a saber, la religión
católica, y hasta el momento sigue siendo aun válida la definición plantea-
da por Max Weber en Economía y sociedad: «Se debe entender por Estado
una empresa institucional de carácter político, en la que —y en la medida
en que— el aparato administrativo plantea con éxito la pretensión del
monopolio de la coerción física legítima, en vista de la actuación de los or-
10
Aquí estoy siguiendo básicamente la tesis planteada por el filósofo político Leo Strauss,
especialmente en su conocido texto «The Three Waves of Modernity», Strauss, Leo. An
Introduction to Political Philosophy, ten essays by Leo Strauss. Detroit: Wayne State
University Press, 1989, editado por Hilail Hildin. En dicho trabajo, el profesor Strauss
trata de mostrar cómo es que la modernidad en realidad se da a partir del rechazo al
pensamiento político antiguo por lo tanto en una primera etapa esta modernidad tiene
que mostrar muchas de las características de la filosofía clásica pero a medida que va
avanzando se va alejando de esta hasta llegar a una etapa donde la razón y la voluntad se
disipan produciéndose entonces la tercera ola de la modernidad, a saber, el nihilismo.
11
Desde el momento en el cual las diferencias entre los individuos causada por la polari-
zación religiosa se termina con la Implantación de un ley general que los iguala a todos
ahora como súbditos del Estado moderno. Cfr. Skinner, Quentin. The Foundations of
Modern Political Thought. Cambridge: Cambridge University Press, 1978.
denamientos»12. Evidentemente, tal control está garantizado dentro de un

territorio determinado y es también legitimado por la misma población13.
En este sentido, resulta crucial el concepto de soberanía entendido como
«el poder perpetuo y absoluto de la República»14 que permite entonces a
aquel o aquellos que detentan esa soberanía (léase al soberano) tener un
control sobre sus súbditos y sobre el espacio en el que se encuentran sin
que esta capacidad pueda ser desafiada por ningún otro poder existente
(sino dejaría de ser un poder soberano).
Sin embargo, el concepto de soberanía puede ser más complejo de lo
que parece por lo que durante la historia moderna se ha podido emplear
dicho término de diversas maneras como lo señala el profesor Stephen
Krasner:
El concepto de soberanía se ha usado en cuatro maneras diferentes:
como soberanía legal internacional, como soberanía westfaliana,
como soberanía interna y como soberanía interdependiente. La so-
beranía legal internacional hace referencias a aquellas prácticas que se
relacionan con el reconocimiento mutuo, por lo general entre entida-
des territoriales que poseen independencia jurídica formal. La sobe-
ranía westfaliana trata de aquellas organizaciones políticas basadas en
la exclusión de protagonistas externos en las estructuras de autoridad
de un territorio dado. La soberanía interna se refiere a la organización
formal de la autoridad política dentro del Estado y a la capacidad de
las autoridades públicas para ejercer un control efectivo dentro de las
fronteras del propio Estado. Por último, la soberanía interdependien-
te se relaciona con la capacidad de las autoridades públicas de regular
el flujo de informaciones, ideas, bienes, gentes, sustancias contami-
nantes o capitales a través de las fronteras del Estado en cuestión15.
De esta manera, tanto la soberanía legal internacional como la de West-
falia no se vinculan con el tema del control (si con la autoridad y la legiti-
mación) mientras que la soberanía interna si implica autoridad y control al
interior del Estado y la soberanía interdependientes solamente se relaciona
12
Citado por Portinaro, Pier Paolo. Estado. Loc. cit., p. 36.
13
Aquí recordamos nuevamente la idea de dominación sugerida por Weber, a través
de la cual el poder se puede prolongar en el tiempo e institucionalizar, siendo estas
formas de dominación tres, la legal–racional, (la típicamente moderna) la tradicional y
la carismática.
14
Bodin, Jean. Los seis libros de la República. Madrid: Aguilar, 1973, p. 46.
15
Krasner, Stephen D. Soberanía, hipocresía organizada. Barcelona: Paidós, 2001, p. 14.
con el control (no con la autoridad), es decir, con la capacidad que posee
el Estado para supervisar todos los movimientos que se dan dentro de sus
fronteras16.
Estas formas de soberanía destacada por Krasner en realidad nos llevan
necesariamente a definiciones de carácter minimalista y maximalista del
concepto de Estado, siendo las definiciones maximalistas aquellas que se
centran en el concepto del control sobre el territorio y la posibilidad del
Estado para evitar por ejemplo que circulen bienes que este no desea que lo
hagan (incluyendo como dijimos ideas, sustancias, información etcétera).
Ahora bien, lo interesante es que un Estado no necesariamente tiene
que tener las cuatro formas de soberanía pues podría darse el caso de que
goce del reconocimiento internacional como Estado soberano pero no esté
en condiciones de manejar y controlar todo su territorio. En este sentido,
se entiende que cuanto más fuerte sea un Estado más posibilidades tendrá
de ser soberano en todo los sentidos en cambio que la debilidad del Estado
lo llevaría solamente a exhibir aquellas características minimalistas.
Esto último no es algo extraño y si bien es cierto puede señalarse ha-
bitualmente que esta sería la condición de muchos Estados en África, por
ejemplo, no sería tampoco raro sostener que también muchos países en
América Latina pueden gozar de muchas de las formas de soberanía mini-
malista ya indicadas también en la medida que en muchos lugares remotos
de sus territorios no se percibe necesariamente control o supervisión estatal
y parecen más bien ser tierra de nadie17.
Evidentemente, el concepto de Estado nació junto con el moderno
concepto de autonomía individual por lo que no sería difícil el entablar
una relación entre la noción de sujeto moderno y la de Estado soberano.
En principio, sabemos que existen dos importantes principios jurídicos en
el derecho internacional público, el principio de autodeterminación y el
principio de no intervención, el primero ligado a la conocida noción de li-
bertad positiva que implica la capacidad de autogobierno y el que el Estado
16
Ib.
17
Justamente este será el caso según sostendré al final del problema entre Colombia y
Ecuador que se origina precisamente por esta debilidad de un Estado (Ecuador) al no
poder ejercer el control sobre su territorio y que esto facilitaría el tránsito de indesea-
bles en dicho espacio generando una amenaza para otros Estados.
pueda determinar por si mismo sus fines y propósitos y el segundo vincu-

lado más a la idea de no interferencia, es decir, a que ningún Estado pueda
intervenir en las elecciones de otro o tratar de limitar sus políticas18.
Si es tan fácil asociar estos términos con los dos conceptos de libertad
que se refieren específicamente a la autonomía individual entonces no pa-
rece descabellado plantear la analogía entre la autonomía individual y la
autonomía colectiva (la del Estado) y de hecho podemos encontrar una
serie de autores que a lo largo de la historia han planteado la viabilidad de
tal analogía:
La analogía entre persona y Estado se ha utilizado reiteradamente para
analizar las relaciones internacionales: desde la comparación del siste-
ma internacional con un estado de naturaleza hobbesiana (sostenida
ya por Wolff y en la actualidad, entre otros, por Marshall Cohen),
hasta la adopción de un enfoque moral interpersonal para inferir des-
de allí principios de moralidad universal que deberían regir las relacio-
nes entre los Estados (véase por ejemplo, Elfstrom19).
Asimismo, un académico tan conocido como Michael Walzer20 adopta
esta analogía tomada en su caso del conocido filósofo liberal John Stuart
Mill quien siempre barajó tal posibilidad: «debemos de tratar a los Estados
como comunidades autodeterminadas, —arguye él— aun así sus acuerdos
políticos internos no se hagan en libertad o los ciudadanos no escojan li-
bremente a sus autoridades o discutan abiertamente las políticas llevadas a
cabo en su nombre»21.
Así pues, si bien puede ser discutible el saber quien es el que ejerce la
libertad, el pueblo, los individuos, el gobierno, etcétera, lo claro es que si
resulta válida la analogía y que se ha empleado repetidas veces en el terreno
de las relaciones internacionales y el derecho internacional público22. Sin
embargo, hay que destacar que los argumentos de Mill y los de Walzer se
dan con el propósito de rechazar cualquier forma de intervención en la
18
Sobre la libertad negativa y positiva ver el texto de Berlin, Isaiah. «Dos conceptos de
libertad». En Four Essays on Liberty. Oxford: Oxford University Press, 1969.
19
Garzón Valdés, Ernesto. «Intervención y paternalismo». En Instituciones suicidas. Estu-
dios de ética y política. México: Editorial Paidós Mexicana y Universidad Autónoma
de México, 2000, p. 162.
20
Walzer, Michael. Just and Unjust Wars. New York: Basic Books, 1992.
21
Ib., p. 87.
22
Garzón Valdés, Ernesto. Ob. cit., pp. 164-165.
soberanía estatal aun así se trate para el bien del propio Estado23. En este
sentido, la posición del profesor Garzón Valdés, en su artículo citado, es
sin embargo discrepante respecto a ellos pues él si considera que pueda
haber situaciones en las cuales las intervenciones se pueden justificar —por
ejemplo en caso de una flagrante violación a los derechos humanos— aten-
diendo entonces a una forma de paternalismo jurídico:
Por el contrario, sea que se trate de un gobierno propio o de uno ex-
tranjero, la intervención para ayudar a que un pueblo derroque a una
tiranía puede no solo estar justificada sino incluso constituir un acto
debido […]. Pero en el caso 6 no se agota en el ejemplo de las guerras
de liberación; en el caben todas las situaciones en que se violan dere-
chos humanos básicos, es decir, aquellos que son un medio necesario
para la satisfacción de todos los derechos24.
Hasta este momento entonces podemos concluir con lo siguiente: pri-
mero, es válido el poder plantear la analogía entre el sujeto autónomo y la
soberanía estatal, en segundo lugar, es posible que se discuta la posibilidad
de desafiar en algunos casos principios como el de «no intervención» como
lo demuestra el profesor Garzón Valdés, aunque en su caso particular esto
se haga a favor de la defensa de su famoso «coto vedado» de los derechos
fundamentales, en tercer lugar, hemos visto también que la soberanía po-
see una variada graduación y que solamente unos cuantos Estados en el
planeta podrían jactarse de contar con todas las formas de soberanía exis-
tentes, y en cuarto lugar, reconocemos también que nos encontramos en
un período de gran incertidumbre en el cual las definiciones clásicas plan-
teadas a inicios de la modernidad (soberanía, Estado, autonomía, etcétera)
pueden y tienen que ser replanteados a la luz de la realidad.
En la siguiente parte de este texto voy a tratar de justificar las acciones
militares emprendidas por el gobierno colombiano en territorio ecuatoria-
no como una forma de paternalismo jurídico que además se legitima en la
necesidad de preservar las unidades políticas tanto de Colombia como del
mismo Ecuador.
23
Ib., p. 168.
24
Ib., p. 172.
3. La flexibilización de la soberanía en los tiempos de guerra
Efectivamente, al iniciar este texto afirme que estamos en una época en la

cual los conflictos se presentan en distintas formas y donde ya no tiene mu-
cho sentido pensar en la guerra como una lucha entre Estados. Lo que vemos
en la actualidad es más bien la presencia de grupos armados muchas veces
unidos a bandas de delincuentes (narcotraficantes por ejemplo) quienes tra-
tan de usar a los Estados como instrumentos a sus servicios bajo la vieja idea
de que están luchando contra alguna tiranía o régimen opresor, esta tesis que
puede sostenerse en la mayoría de los casos sirve sin embargo para «legiti-
mar» una lucha y para poner en aprietos a las autoridades de los gobiernos de
diversos Estados que tratan de salvaguardar la unidad política (el nomos).
Ciertamente, he estado enfatizando reiteradamente el concepto de
unidad política que lo tomo como dije de la tradición schmittiana y que
antecede en realidad a cualquier organización o estructura política como la
ciudad antigua, el Imperio y por supuesto el Estado. Ahora bien, tendría
sentido el preguntarse del porque de la importancia de la unidad política y
ante una pregunta como esa pueden ensayarse también múltiples respues-
tas pero creo que las más importantes y las que podrían considerarse un
buen argumento están por el lado de lo valioso que resulta para un indivi-
duo el pertenecer a una unidad política que le procure de lo esencial para
vivir y para poder aspirar a una vida buena.
A menudo resulta olvidado el hecho de que nosotros apreciamos al nomos
y el orden que este funda no solo porque este orden nos protege sino porque
podría ser indispensable para que cada uno de nosotros pueda tener y pueda
desarrollar un plan o un proyecto de vida, es decir, que en último término
el valor de la unidad política reside en la protección que este le da a valores
modernos tan significativos como la autonomía personal por ejemplo, y no
podemos dejar de mencionar también que finalmente el mismo concepto
de derecho moderno (véase inclusive a los autores positivistas como Kelsen
o Hart) estaba dirigido a asegurar la supervivencia, la paz, y todo ello con el
propósito de asegurar la viabilidad de una sociedad de seres autónomos25.
25
Esto es por ejemplo lo que encontramos en el denominado mínimo moral del derecho
según H.L.A Hart. Cfr . Hart, H.L.A. El concepto del Derecho. Buenos Aires: Abeledo–
Perrot, 2007, pp. 239-254.
Por todas estas cosas entonces es que el luchar por preservar la unidad
política tiene sentido y resulta entonces una tarea encomiable, y por eso
mismo es que debemos de procurarnos de todos los medios que tenemos
a nuestra alcance para lograr este propósito a pesar de las amenazas que se
ciernen sobre esta. Dichas amenazas pueden responder a distintos propó-
sitos aunque en la dimensión del realismo político (en el que me muevo
dicho sea de paso) no es tan importante el indagar sobre los fines o las
intenciones sino simplemente lo importante es el poder identificar a la
amenaza y ver la manera de neutralizarla.
Es en este contexto entonces que elegí la reciente controversia entre
Colombia y Ecuador respecto al caso de la incursión de las Fuerzas Arma-
das Revolucionarias de Colombia (FARC) a fin de evaluar la justificación
de tal acción a pesar de que pueda ser considerada una violación a los
principios fundamentales del derecho internacional como el de no inter-
vención todo esto dentro del marco tradicional del Estado moderno.
Para lograr este objetivo de justificación como indique, voy a apelar a
la conocida analogía entre el Estado soberano y el sujeto autónomo y con
esto valerme de una fundamentación basada en la figura del paternalismo
jurídico y espero aun reforzar mi punto de vista apelando también a las
formas de soberanía destacadas por Krasner con el objeto de demostrar
que existen muchos Estados (como el Ecuador por ejemplo) que no puede
ejercer una soberanía plena sobre su territorio y por lo tanto no podría
presumir el hecho de la violación de parte de su territorio —que aparente-
mente no controla— por parte de otro Estado cuando vemos que fuerzas
irregulares como las FARC lo violan a su antojo.
4. El paternalismo jurídico
Ciertamente, el concepto de paternalismo jurídico es un término muy co-

nocido dentro del campo de la teoría legal desde hace mucho tiempo y hay
referencias a él desde los textos clásicos del liberalismo como el ensayo de
John Stuart Mill «On Liberty»26 (Sobre la libertad) en el siglo XIX hasta en
26
Mill, John Stuart. Sobre la Libertad. Madrid: Alianza, 1981.
los trabajos de los teóricos del derecho más contemporáneos como Carlos
Santiago Nino27 o Ernesto Garzón Valdés28.
Así dice Mill en un muy citado párrafo sobre la restricción a la libertad:
Este principio consiste en afirmar que el único fin por el cual es justifi-
cable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en
la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros es la propia
protección. Que la única finalidad por la cual el poder puede, con
pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civi-
lizada contra su voluntad, es evitar que se perjudique a los demás. Su
propio bien, físico o moral no es justificación suficiente. Nadie puede
ser obligado justificadamente a realizar o no realizar determinados ac-
tos, porque eso fuera mejor para él, porque le haría feliz, porque, en
opinión de los demás, hacerlo sería más acertado o más justo29.
Como señala Ernesto Garzón Valdés podríamos llamar paternalismo a
aquella restricción coactiva en la libertad de elección de una persona desti-
nada a evitar que se infrinja un daño a sí misma30, a su vez para Carlos San-
tiago Nino el paternalismo consistiría en la imposición a los individuos de
conductas que son adecuadas para que puedan satisfacer sus preferencias
personales y sus planes de vida elegidos libremente31. En este sentido, se
podría incluir por ejemplo el que se prohíba bañarse en una playa porque
hay tiburones en los alrededores, en la vacunación obligatoria, el empleo
de casco para manejar motocicleta, en la obligatoriedad de la educación
primaria entre muchas otras. Sin embargo, hay que tener cuidado en no
confundir el paternalismo con lo que significa el daño a tercero (que sería
además la única situación en la que para Mill se justificaría la restricción
individual) y a su vez también lo que sería el perfeccionismo que estaría
más bien referido a orientar las elecciones de los individuos hacia planes u
opciones de vida más deseables o considerados como mejores32.
27
Nino, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires: Astrea, 2005.
28
Garzón Valdés, Ernesto. «¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?». En To-
lerancia, dignidad y democracia. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2006,
también en el ya citado artículo «Intervención y paternalismo».
29
Mill, John Stuart. Sobre la Libertad, p. 65.
30
Garzón Valdés, Ernesto. «¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?», p. 287.
31
Nino, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 414.
32
Respecto a este tema se puede ver mi texto, Hernando Nieto, Eduardo. «Constitución Sus-
tantiva: autonomía, perfeccionismo y la legalidad neutral». Pensamiento Constitucional,
Lima: PUCP, Año VII, Nº 7, 2000. También en el mismo trabajo de Carlos Santiago Nino,
Sin embargo, como hemos leído en el texto de John Stuart Mill toda
limitación que no se trate de prevenir un daño a otro sería inaceptable pues
se estaría reduciendo arbitrariamente la libertad de elección personal, de
hecho, como crítica al paternalismo jurídico se podría indicar los siguientes
argumentos:
– El argumento utilitarista
– El argumento del respeto a la autonomía
– El argumento a la violación al principio de igualdad33
En el primer caso, se trata precisamente de la tesis de Mill basada en la
idea de que nadie puede ser mejor juez que uno mismo y nadie mejor que
uno para saber si algo afecta o no a sus intereses. La idea de que alguien pue-
de conocer las preferencias de otros se basa muchas veces en presunciones
generales mas no en verdades objetivas, además la sociedad saldría ganando
—dice— si es que se permite que cada quien viva como mejor le parece34.
Por su parte en relación con el argumento del respeto a la autonomía
Garzón Valdés cita en primer término a Hayek: «La intervención pater-
nalista del Estado destruye la autonomía individual, se dice, y conduce
fatalmente a la servidumbre»35. Sin embargo, como también agrega bien el
profesor Garzón Valdés, esta claro que el concepto autonomía tiene diver-
sos significados, pues esta puede ser entendida como oportunidad, como
capacidad de elección y como conformidad con la ley moral36. Yo mismo
señale en otro artículo que la autonomía podía entenderse en términos de
elección, de elección racional y de autorrealización37. Es decir, que habría
Ética y derechos humanos, se desarrolla el concepto del perfeccionismo aunque desde

un punto de vista bastante crítico.
33
Garzón Valdés, Ernesto. «¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?». Loc.
cit., p. 290. Estas críticas obviamente están extraídas del texto de John Stuart Mill, So-
bre la libertad.
34
Ib., pp. 291-292.
35
Ib., p. 293.
36
Ib., pp. 294-295.
37
«Por ejemplo, muy bien podría añadirse al término elección, el agregado de racional,
teniéndose entonces una fórmula de autonomía en términos de «elección racional».
Ahora bien tal añadido implicaría más que un matiz un cambio sustantivo puesto que se
trataría evidentemente de una restricción que tamizaría el deseo por medio de la razón
y en tal situación, la autonomía solo podría manifestarse al efectuarse exclusivamente
elecciones racionales y no cualquier tipo de elección a secas». Hernando Nieto, Eduardo.
«Constitución sustantiva: autonomía, perfeccionismo y la legalidad neutral», p. 90.
que evaluar en cada caso que es lo que significa realmente una afectación
a la autonomía lo cual no permitiría afirmar que el paternalismo atenta
contra la autonomía.
Finalmente, está el argumento de la violación del principio de igualdad
que asegura que cualquier medida paternalista implicaría una violación a
un principio básico de la democracia como el de la igualdad, sin embargo,
existen una serie de ejemplos que rechazarían tal aserto como en los casos
en los cuales se obliga a una persona a dar parte de su sueldo a fin de contar
con un fondo de jubilación. En este caso, parece inexacto el considerar que
tal medida afecta el principio de igualdad cuando más bien parecería todo
lo contrario ya que esta medida al final lograría que las personas una vez
que se jubilen no sean tan vulnerables.
Ciertamente, las críticas y cuestionamientos lanzados contra el pater-
nalismo jurídico parecen no ser suficientes como para descartarlo y de he-
cho el discurso jurídico liberal puede aceptar en muchas ocasiones conduc-
tas paternalistas como lo demuestran dos autores liberales como Garzón
Valdés o Nino, quienes han citado muchísimos ejemplos al respecto.
Por ejemplo, una de las razones que puede ser esgrimida es el caso de
la debilidad de voluntad —desafiando así la tesis de Mill de que todo in-
dividuo sabe reconocer lo que es bueno para uno— por parte del afectado
(un alcohólico), pero también es posible encontrar situaciones en las cuales
se ignora cual es la naturaleza del peligro (alguien quiere bañarse en un río
y no sabe que esta infectado de pirañas) o de alguien que no cuenta con
todas sus facultades básicas, etcétera, a quien se encuentra en una situación
como esta es posible de ser tildado de «Incompetente Básico» encontrán-
dose como se dice —Garzón Valdés— en una situación de desigualdad
negativa, que puede ser temporaria, permanente, focalizada o total38, em-
pero, también es cierto que él considera algunos casos en los cuales no se
justificaría el paternalismo como en el caso de alguien con competencia bá-
sica que quiere ocasionarse un daño a sí mismo o privarse la vida o cuando
alguna persona también competente opta por correr un riesgo elevado en
pro de su felicidad o placer (un enfermo de enfisema que insiste en seguir
38
Garzón Valdés, Ernesto. «¿Es éticamente justificable el paternalismo jurídico?», pp. 300-
301.
fumando) o finalmente cuando alguien también competente arriesga su

vida por los demás39.
Es verdad, que a nivel de discusión académica el concepto de «incompe-
tente básico» ha sido objeto de diversas críticas (por ejemplo por su vague-
dad) y pueden ser discutibles también algunas de sus excepciones, no obs-
tante ello, suscribo básicamente el fondo de su argumentación y por lo tanto
considero que es aceptable la legitimidad y la racionalidad de determinadas
restricciones a ciertas formas de elección siempre y cuando esta restricción
contribuya a afirmar a futuro la capacidad de ser un sujeto de elección40.
5. Flexibilizando el nomos: el caso Colombia-Ecuador
Los hechos según lo describió cierta prensa favorable a la posición ecuato-

riana:
En horas de la madrugada del día primero de marzo, fuerzas armadas
colombianas invadieron el territorio ecuatoriano para concretar el ase-
sinato del líder número dos de las Fuerzas Armadas Revolucionarias
de Colombia (FARC), Raúl Reyes, y otros miembros de este ejército.
- En un primer comunicado, el Gobierno de Colombia señaló que la
muerte de Raúl Reyes y otros insurgentes había sido en combate, ver-
sión que fue desmentida por el presidente de Ecuador, Rafael Correa,
quien después de las investigaciones de la Fuerza Armada de su país
confirmó que fue una masacre, puesto que los guerrilleros dormían al
momento del bombardeo. De hecho, todos los fallecidos estaban en
ropa interior. Solo 3 mujeres permanecen con vida y son atendidas en
centros médicos de Ecuador.
- El campamento de las FARC, ubicado en la frontera con Ecuador,
quedó totalmente devastado. El Gobierno colombiano violó al menos
10 kilómetros del espacio aéreo del vecino país para llevar a cabo el
bombardeo y posteriormente entró (el Ejército) al país para retirar los
cadáveres de Reyes y de Guillermo Enrique Torres, alias ‘Julián Con-
rado’, otro líder insurgente. Los demás fallecidos y las mujeres heri-
das, que se encontraban en paños menores, quedaron a su suerte.
39
Ib., p. 305.
40
Pienso por ejemplo en el caso de la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad
al momento de manejar un vehículo, a pesar de que haya quienes consideren que en
verano puede ser difícil su uso.
Como ya acotamos, el caso del bombardeo al campamento de las

FARC generó una serie de reacciones contrarias al Estado colombiano y
en particular al régimen del presidente Uribe que fue acusado de violar
flagrantemente el espacio aéreo y terrestre del Ecuador, obviamente sin su
consentimiento. Esto sería inaceptable desde la óptica ecuatoriana e inclu-
sive generó una tensión en la que la palabra guerra no sonaba tan lejana.
Sin embargo, mi intención es tratar de dar una justificación de esta
decisión y que se enmarca básicamente en tres puntos de acuerdo al argu-
mento de mi texto:
i. La variación del concepto de soberanía en la actualidad tanto por
la situación de emergencia global como por la variable económica
ii. La clase de soberanía que ejercería realmente el Estado ecuatoriano
iii. La posibilidad de la analogía entre la autonomía individual y la
autonomía estatal a fin de permitir la inclusión de la figura del
paternalismo jurídico y justificar la acción colombiana
Como había anotado al inicio del texto, estamos viviendo tiempos di-
fíciles en materia de seguridad y esto explicaría por ejemplo el auge de la
teoría de la excepción (Schmitt) o el derecho penal del enemigo (Jakobs).
Esto es un hecho, así como también es un hecho la manera como ha ido
cambiando la forma de los conflictos o de la guerra contemporánea que ya
no se caracteriza por la lucha entre Estados sino por la presencia de grupos
partisanos o terroristas que se enfrentan a distintas unidades políticas colo-
cando además en serios aprietos al mismo derecho internacional41.
Pero, junto con el fenómeno de la violencia también es cierto que la
economía mundial ha venido desafiando desde hace muchos años la idea
clásica de la soberanía, en este sentido, el llamado globalismo o globaliza-
ción económica ha servido para debilitar hasta cierto punto las barreras y
controles Estatales en aras de lograr un comercio más eficiente42.
41
Maschke, Günter. «La autodestrucción del derecho internacional». Empresas Políticas,
Año V, Nº 7, Murcia, Sociedad de Estudios Políticos de la Región de Murcia, 2006.
Recomendamos la lectura de esta revista que se centra en el estudio del realismo euro-
peo (Schmitt, Freund, Aron, etcétera) y tiene mucha información en torno al tema del
conflicto contemporáneo. Igualmente sobre el particular cfr. de Giraldo, J. El rastro de
Caín. Guerra, paz y guerra civil. Bogotá: Foro Nacional por Colombia, 2001.
42
Dice el sociólogo Ulrich Beck al respecto: «Por globalismo entiendo la concepción
según la cual el mercado mundial desaloja o sustituye al quehacer político; es decir, la
Todo esto junto con los discursos de la llamada postmodernidad que

relativizan el concepto de Nomos43, hacen que sea inevitable juzgar este
caso bajo otra óptica ya que la defensa que plantea el Estado Ecuatoriano
respecto a la incursión parecería hacerse en el contexto del siglo XIX y sin
tomar en cuenta todos estos hechos descritos. Finalmente, también parece
contradictorio como es que en muchos casos quienes aun defienden la
concepción decimonónica de soberanía no tienen la misma vehemencia
para objetar la globalización económica.
Respecto a este último punto quiero afirmar también como es que de
acuerdo a las distintas concepciones de soberanía que se manejan (Kras-
ner), Ecuador no podría sostener que es plenamente soberano pues quizá
en el planeta serían muy pocos los Estados que puedan mantener las cuatro
formas de soberanía, por los hechos narrados por la misma prensa inter-
nacional se desprende que los efectivos de las FARC estuvieron un buen
tiempo en territorio ecuatoriano, es decir, ellos podían entrar y salir del
territorio del Ecuador sin que aparentemente sean detectados, esto serviría
para afirmar entonces que Ecuador carece de soberanía interna y de sobe-
ranía interdependiente. Entonces, ¿qué significaría realmente afirmar que
se ha violado su soberanía?
Finalmente, está el tema de la analogía, como ya indique, suscribo la
tesis de la vinculación entre la autonomía individual y la soberanía esta-
tal, en este caso, como ya se ha visto, sería posible intervenir y limitar la
libertad de un Estado si es que se trata de lograr un bien para él. En este
caso, las FARC como grupo terrorista y vinculado a una serie de delitos
como el narcotráfico y el secuestro es una amenaza para nuestra región y
en este caso concreto también sería un peligro para el Ecuador en caso de
ideología del dominio del mercado mundial o la ideología del liberalismo. Esta proce-
de de manera monocausal y economicista y reduce la pluridimensionalidad de la glo-
balización a una sola dimensión, la económica […]». Beck, Ulrich. ¿Qué es la globaliza-
ción? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización. Barcelona: Paidós, 1998,
p. 27. Ciertamente, sobre este tema hay una profusa bibliografía y entre los textos más
clásicos se puede citar, Ohmae, Kenichi. El fin del estado-nación. Santiago de Chile:
Andrés Bello, 1997; Zolo, Danilo. Cosmópolis, perspectiva y riesgo del gobierno mun-
dial. Barcelona: Paidós, 2000; Held, David y Anthony McGrew. Globalización / Anti
globalización, sobre la reconstrucción del orden mundial. Barcelona: Paidós, 2003.
43
Hernando Nieto, Eduardo. «Teología política y el problema de la línea». Empresas Po-
líticas, Año III, Nº 4. Murcia, Sociedad de Estudios Políticos de la Región de Murcia,
2004.
que puedan buscar su expansión. Si bien es verdad, que es posible que el

gobierno del Ecuador pueda mostrar cierta simpatía ideológica con las
FARC, la acción militar colombiana se oriento más bien a tratar de de-
fender la unidad política del Ecuador44 y por tratarse de una medida que
busca combatir este peligro para beneficio del mismo pueblo ecuatoriano
podría ser entonces justificable. En conclusión, la actitud del gobierno
del Ecuador parecería enmarcarse dentro del concepto de «incompetencia
básica» y por ello permitiría lícitamente intervenciones como la comenta-
da, la misma que a todas luces no tuvo ningún propósito de conquista o
mucho menos de derrocar al gobierno de turno ecuatoriano.
44
Paradójicamente la incursión de la Fuerza Aérea Colombiana no fue hecha para buscar
atacar al pueblo ecuatoriano o despojarlos de su territorio sino más bien para liberarlos
de un peligro que podría minar a futuro su propia unidad y limitar ahora sí de manera
concreta su autonomía.
OTRAS CONTRIBUCIONES
Libertad religiosa y Estado Constitucional 167
Libertad religiosa y Estado Constitucional
Samuel B. Abad Yupanqui*
La libertad religiosa es un derecho fundamental que se encuentra estrecha-

mente vinculado con el proceso de consolidación de un Estado Constitu-
cional de Derecho. Así se puede apreciar de los debates suscitados desde
la reforma y la contrarreforma hasta las revoluciones americana y francesa.
Por eso, el destacado constitucionalista español Javier Pérez Royo afirma
que «la lucha por su reconocimiento ha sido el motor que acabaría desem-
bocando en el Estado constitucional».
En este sentido, el presente artículo pretende examinar la evolución
del debate constitucional sobre las relaciones Estado–Iglesia en nuestro
país, el actual diseño de estas relaciones a partir de lo dispuesto por el texto
constitucional vigente y el Acuerdo suscrito con la Iglesia Católica en julio
de 1980, así como los alcances de un proyecto de ley que pretende regular
la libertad e igualdad religiosas. Asumiendo tal perspectiva recordaremos
algunos antecedentes constitucionales que nos muestran por donde se ha
encaminado el debate; y examinaremos los principios que orientan la re-
lación Iglesia-Estado, desde un enfoque de derechos fundamentales y en
el marco de la indispensable afirmación de un Estado Constitucional de
Derecho. Ello es particularmente relevante en un país como el nuestro en
donde determinadas concepciones religiosas pretenden establecerse como
único parámetro para la adopción de aquellas políticas públicas respecto a
las cuales la Iglesia tiene una posición definida.
*
Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Socio del Estudio Echecopar Abogados

Perez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición. Madrid: Marcial
Pons, 2000, p. 353.
168 Samuel B. Abad Yupanqui
I. La relación Iglesia y Estado en las constituciones peruanas
1. El alejamiento del modelo francés y norteamericano
La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del

primero de octubre de 1789 adoptó una clara posición sobre la libertad re-
ligiosa. En efecto, en su artículo 10 precisó que «Nadie debe ser molestado
por sus opiniones, aunque sean religiosas, con tal que su manifestación no
turbe el orden público establecido por la ley».
Es decir, se reconoció la libertad religiosa y se prohibió todo tipo de
molestias frente a ella. En dicho momento, pese a que la Asamblea estaba
conformada por una cuarta parte de eclesiásticos, prosperó un ambiente
de tolerancia. «El celo de los protestantes en hacer notar la discriminación
civil de que eran objeto hacía difícil, si no imposible, la proclamación de
un culto católico dominante». Así, en la sesión del 23 de agosto de 1789,
cuando se discutió la libertad religiosa, Honoré-Gabriel Riquett, conde de
Mirabeau pronunció un importante discurso a favor de la tolerancia dirigi-
do a quienes querían hacer predominar la religión católica en la vida civil.
¿Hablaban como católicos o como legisladores? [...] cuidar de que nin-
gún culto, ni siquiera el vuestro, perturbe el orden público, tal es vuestro
deber, pero no podéis ir más lejos. Una opinión que sería la del mayor
número no tiene el derecho de dominar
Por su parte, en los Estados Unidos de América, la Constitución de
1787 fue objeto de una primera enmienda en 1791 que reconoció la li-
bertad religiosa. Dicha enmienda señaló que «El Congreso no dictará leyes
acerca del establecimiento de una religión o de la prohibición de su libre
ejercicio». Esta disposición no solo reconoció un derecho, sino a la vez
estableció la separación entre la Iglesia y el Estado.
El grado de esta separación —como anota Corwin— ha sido objeto de
un intenso debate por parte de la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Por un lado, algunos han interpretado que «lo que la cláusula prohíbe es
el trato preferencial dispensado a una religión o una secta por el gobierno

Faure, Christine. Las declaraciones de los derechos del hombre de 1789. México: Co-
misión Nacional de Derechos Humanos, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 22.

Citado por Faure, Christine. Ob. cit., p. 367.
de Estados Unidos», mientras que otros consideran que la norma tiene por
propósito «levantar un muro divisorio entre la Iglesia y el Estado».
Estas dos experiencias de países occidentales —Francia y Estados Uni-
dos— que contribuyeron decididamente al desarrollo del constitucionalis-
mo en América Latina, ¿fueron tomadas en cuenta para la regulación de
las relaciones Iglesia y Estado en el Perú? En nuestro país, como veremos,
la influencia española ha marcado la relación Iglesia y Estado en la mayoría
de nuestras Constituciones.
2. La influencia española en los textos constitucionales
En España, a diferencia de los Estados Unidos y de Francia, la situación fue

radicalmente distinta. Los Reyes católicos trataron de cimentar la unidad
nacional sobre la base de la unidad religiosa. Ello contribuyó a promover
la intolerancia, recordemos, por ejemplo, la triste experiencia del Tribunal
de la Santa Inquisición. Así, la Constitución de Cádiz de 1812 muestra
una evidente diferencia con los textos franceses y norteamericano. En efec-
to, su artículo 12 señalaba que:
La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica,
apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes
sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra.
¿Qué incidencia tuvo la citada disposición de la Constitución de Cádiz
en el desarrollo del constitucionalismo peruano y en la relación Iglesia y
Estado? Para contar con mayores elementos de juicio, citaremos la primera
Constitución peruana (1823), pues nos brinda una idea de la fuente de
inspiración. En efecto, su artículo 8 señalaba que: «La religión de la Re-
pública es la católica, apostólica, romana, con exclusión del ejercicio de
cualquiera otra».

Corwin, Edward S. La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual. Bue-
nos Aires: Editorial Fraterna, 1987, p. 373.

Así lo señala Barrero, Abraham. «Sobre la libertad religiosa en la historia constitucional
española». Revista Española de Derecho Constitucional, N° 61, Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 138.
Dicha norma fue repetida por todas las Constituciones peruanas del
siglo XIX y principios del siglo XX. Sin embargo, desde inicios de la Re-
pública también se reconocieron ciertas atribuciones al Estado respecto a la
Iglesia Católica. Se trató del denominado «Patronato Nacional» que era:
Una herencia del Patronato Regio, concedido por la Santa Sede a los
Reyes de España, desde el tiempo de la Conquista de América, y que
consistía en el derecho que la Santa Sede concedía a los Monarcas o
Jefes de Estado, de proponer sujetos que considerasen idóneos para los
diversos cargos, dignidades y beneficios eclesiásticos, a cambio de la
protección que ejercerían a favor de la actividad de la Iglesia Católica.
Como en otros países de América, al emanciparse de la Corona espa-
ñola, el Perú reivindicó el Patronato para su Gobierno
En esa dirección, la Constitución de 1933 señaló que «El Estado ejerce
el patronato nacional conforme a las leyes y a las prácticas vigentes» (artí-
culo 233). Agregaba que era atribución del Congreso elegir arzobispos y
obispos a propuesta de una terna del Poder Ejecutivo. Posteriormente esta

Luego de la Constitución de 1823 podemos citar los siguientes textos fundamentales:

1826: «La religión del Perú es la católica, apostólica, romana» (artículo 6).

1828: «Su religión es la católica, apostólica, romana. La nación la protege por todos los
medios conformes al espíritu del Evangelio, y no permitirá el ejercicio de otra alguna»
(artículo 3).

1834: «Su religión es la católica, apostólica, romana. La nación la protege por todos los
medios conformes al espíritu del Evangelio, y no permite el ejercicio de otra alguna»
(artículo 2).

1839: «Su religión es la católica, apostólica, romana, que profesa sin permitir el ejerci-
cio público de cualquier otro culto» (artículo 3).

1856: «La Nación profesa la religión católica, apostólica, romana. El Estado la protege
por todos los medios conforme al espíritu del Evangelio, y no permite el ejercicio pú-
blico de otra alguna» (artículo 4).

1860: «La Nación profesa la religión católica, apostólica, romana. El Estado la protege
y no permite el ejercicio público de otra alguna» (artículo 4).

1867: «La Nación profesa la religión católica, apostólica, romana. El Estado la protege,
y no permite el ejercicio público de otra alguna» (artículo 3).

1920: «La Nación profesa la religión católica, apostólica, romana. El Estado la protege»
(artículo 5),

1933: «Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la re-
ligión, católica, apostólica y romana. Las demás religiones gozan de libertad para el
ejercicio de sus respectivos cultos» (artículo 232).

Carpio Sardón, Luis Andrés. La libertad religiosa en el Perú. Derecho Eclesiástico del
Estado. Piura: Universidad de Piura, 1999, p. 310.
disposición fue modificada, confiriéndole tal función al Congreso, pero

conservando el Presidente de la República ciertas atribuciones para pre-
sentar al Congreso las ternas para la elección de arzobispos y obispos pues
se establecía que el Presidente podía hacer presentaciones para dignidades.
Cabe precisar que el Patronato Nacional dejó de existir con el Concordato
y la Constitución de 1979.
Esto significa que la relación Estado-Iglesia a lo largo del constitu-
cionalismo peruano del siglo XIX y parte del XX se ha caracterizado por
reconocer a la religión católica como la religión oficial, excluyendo a todas
las demás. Ello, de la mano con algunas atribuciones al Estado respecto a
la Iglesia que se han venido ejerciendo con mayor o menor intensidad y
formalizado de manera explícita en las Constituciones a través de la insti-
tución del «Patronato Nacional».
3. El cambio propuesto por la Constitución de 1979 y el Con-

cordato o Acuerdo suscrito con la Iglesia Católica durante el
gobierno militar
El gobierno militar, como paso previo a la entrega del poder a los civiles,
convocó a una Asamblea Constituyente (1978-1979) que debía elaborar
una nueva Constitución, la misma que entró en vigencia en julio de 1980.
Ella introdujo un cambio sustantivo respecto a los textos anteriores. En
efecto, la Constitución de 1979 señaló, respecto a las relaciones Estado-
Iglesia que:
Artículo 86.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía,
el Estado reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en
la formación histórica, cultural y moral del Perú. Le presta su cola-
boración.
El Estado puede también establecer formas de colaboración con otras
confesiones.
De esta manera, la citada norma marcó una distancia entre el Estado y
la Iglesia, eliminó el patronato, y estableció una mención especial a la Iglesia
Católica. Por su parte, el artículo 2 inciso 3) reconoció la libertad religiosa
y el Preámbulo mantuvo un expreso reconocimiento a Dios («Nosotros,
representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la protección de
Dios»).
¿Y cómo se llegó a diseñar este tipo de relación entre Estado e Iglesia? Si

se examina el debate constitucional, puede apreciarse que en la sesión rea-
lizada el 2 de noviembre de 1978 se invitó a la Comisión de Constitución
a representantes de la Iglesia Católica para formular sus propuestas. Asistió
en representación de la Iglesia, monseñor José Dammert Bellido, entonces
Vicepresidente de la Conferencia Episcopal de Acción Social, quien en
términos generales propuso el contenido del artículo que se encuentra en
las Constituciones de 1979 y de 1993.
Nosotros creemos, conforme al Concilio Vaticano II [...], en una inde-
pendencia y autonomía entre el Estado y la Iglesia, con la necesaria cola-
boración, porque no se trata de dos entidades que viven en países distintos,
sino que están dentro del mismo país. [...]
De ahí el proyecto que hemos presentado. Los títulos son muy senci-
llos. Existiendo la necesidad de la libertad religiosa [...]; luego la del
reconocimiento de la independencia, de la autonomía y de la colabo-
ración con las confesiones religiosa, y dado el hecho sociológico de
que en el Perú más del noventa por ciento, según los últimos censos,
se declaran que son católicos, tiene que haber una especial coordina-
ción con la Iglesia Católica para el servicio de la comunidad.
La propuesta presentada por monseñor Dammert reconocía la libertad
religiosa, la independencia y autonomía de la Iglesia respecto al Estado, y
proponía reconocer una colaboración especial con la Iglesia Católica para
el servicio de la comunidad. De esta manera, el texto actualmente vigente,
que es el mismo al de la Constitución de 1979, surgió de una propuesta
presentada por la Iglesia Católica inspirada en el Concilio Vaticano II.
Cabe indicar que la doctrina del Vaticano II plantea una separación entre
Iglesia y Estado que no es absoluta, conforme lo explicó el reverendo Fran-
cisco Interdonato:

Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 1978-1979. Diario de
los Debates, Tomo I, Lima, p. 138.

El tema económico no fue ajeno al debate. Monseñor Dammert pensaba que «Todos
los templos, casas parroquiales, conventos y obispados, yo creo que deben estar exo-
nerados, porque son para el servicio de la comunidad, y es diferente de los bienes que
producen rentas». Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 1978-
1979. Ob. cit., p. 141.
[...] Esa separación no puede ser absoluta, completa; primero porque

el mismo ciudadano lo es tanto del Estado como de la Iglesia, y se-
gundo porque el propio Estado, en cuanto realidad humana creada,
está ordenado a Dios y debe integrarse en el orden establecido10.
Pero, si se examina esto con mayor detenimiento, puede apreciarse que
detrás de estas concesiones también había el interés de eliminar el patro-
nato a favor del Estado, que subsistía en el texto constitucional de 1933; y
por otro, el interés en mantener una especial mención constitucional a la
Iglesia Católica.
Sin embargo, no basta con examinar el texto constitucional para de-
terminar el grado de neutralidad del Estado peruano. Cabe recordar que la
Constitución de 1979, que entró en vigencia en julio de 1980, se elaboró
como paso previo a la salida de un gobierno militar y la entrega del poder
a un gobierno civil. En el camino, el Gobierno militar suscribió un Acuer-
do Bilateral de carácter internacional con la Iglesia Católica que mantuvo
diversos privilegios.
El Acuerdo celebrado entre la Santa Sede y la República del Perú el
19 de julio de 1980 concluye un largo proceso que comenzó junto con
la vida republicana, al incorporarse en la tercera Constitución (1828) la
posibilidad de llegar a la firma de un Concordato con la Iglesia en relación
al Patronato y a otras materias de común interés11.
El Concordato con la Iglesia Católica, suscrito el 19 de julio de 1980,
reconoce los cambios introducidos por la Constitución de 1979 pero a la
vez mantiene y consagra algunos privilegios que brevemente señalamos:
a) El sistema de subvenciones para las personas y servicios de la Igle-
sia, los cuales seguirían como hasta el momento de su suscripción;
además, se precisó que las asignaciones personales no tienen carác-
ter de sueldo, ni de honorarios y, por tanto, no constituyen renta
sujeta a tributo (artículo 8);
b) La Iglesia Católica continuará gozando de las exoneraciones y be-
neficios tributarios con los que ya contaba (artículo 10); esto ha
10
Interdonato, Francisco S.J. «Relaciones de la Iglesia y el Estado en la nueva Constitu-
ción del Perú». Revista Derecho, N° 35, Lima: PUC, junio 1981, p. 88.
11
Carpio Sardón, Luis Andrés. Ob. cit., pp. 336-337.
sido interpretado por el Ministerio de Relaciones Exteriores como

un «régimen de exoneración permanente»;
c) El Estado continuará garantizando que el vicariato castrense pres-
te la asistencia religiosa a los miembros de las Fuerzas Armadas,
Policiales y autoridades civiles, a través de los capellanes religiosos
(artículo 11);
d) El nombramiento de los profesores de religión católica de los cen-
tros públicos, en los que se continuará impartiendo como materia
ordinaria12, requerirá la aprobación del obispo respectivo. Es decir,
el profesor de religión se mantendrá en su cargo mientras goce de
la aprobación del obispo (artículo 19).
Al respecto se ha señalado que «para la Iglesia Católica este instrumen-
to significó el logro de una meta que persiguió desde que el Perú nació
como República»13, cuyos privilegios no son compartidos por las restantes
confesiones religiosas y que han generado algunos cuestionamientos.
Así por ejemplo, en Colombia la Corte Constitucional a través de la
sentencia N° C-027/93 del 5 de febrero de 1993, declaró inconstituciona-
les algunos artículos del Concordato y Protocolo Final entre la República
de Colombia y la Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973 y
aprobado por la Ley 20 de 1974. Uno de los temas discutidos fue el de la
educación religiosa. La Corte sostuvo que:
Si se coteja el artículo XII (del Acuerdo) con la normación superior
antes comentada, surge la contrariedad de aquel con esta última,
pues, el estudiante de plantel oficial, sea católico o no, recibirá las
enseñanzas de la Iglesia Católica, pues los planes educativos forzosa-
mente deberán incluir tal enseñanza. Fuera de ello se discrimina en
relación con las otras confesiones religiosas. [...]
Lo que se censura frente al nuevo Estado Constitucional, es que com-
pulsivamente sea esa la única enseñanza que deba impartirse en los
12
Así por ejemplo, la Resolución Ministerial N° 0019-2004-ED de 23 de enero de 2004
que autoriza la implementación del «Diseño Curricular Básico de Educación Secun-
daria de Menores» al referirse al contenido del área de educación religiosa se refiere
básicamente a la religión católica.
13
Carpio Sardón, Luis Andrés. Ob. cit., p. 300.
centros educativos del Estado, sin que se de opción al alumnado de

recibir la de su propia fe, o de no recibir ninguna14.
En el Perú este debate no ha sido planteado. Sin embargo, sí se han
presentado casos en los cuales Iglesias y colegios religiosos no católicos han
exigido un tratamiento tributario igual al que gozan sus similares católicos
(Exp. N° 1123-99-AA/TC).
II. El modelo adoptado por la Constitución de 1993
1. El artículo 50 de la Constitución y el debate constitucional
Durante el proceso de elaboración de la Carta de 1993 por parte del Con-

greso Constituyente Democrático (CCD) no hubo mayor debate respecto
al mantenimiento de la fórmula prevista por la Constitución de 1979. Es
más, el artículo 50 de la Constitución de 1993 fue aprobado por unani-
midad por la Comisión de Constitución y Reglamento15. El texto vigente
señala que:
Artículo 50.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía,
el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
en la formación histórica, cultural y moral del Perú y le presta su
colaboración.
El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de co-
laboración con ellas.
Además el diminuto preámbulo de esta Constitución continuó hacien-
do una mención teísta al señalar que «El Congreso Constituyente Demo-
crático, invocando a Dios Todopoderoso, [...]».
Sin embargo, sí se apreció una intensa discusión en torno a la mater-
nidad y paternidad responsables y el derecho de las personas a decidir, es-
tar informadas y acceder a los «medios» naturales y artificiales respectivos,
donde las convicciones católicas se introdujeron al debate constitucional.
14
Citado por Cepeda Espinoza, Manuel José. Derecho Constitucional Jurisprudencial. Las
grandes decisiones de la Corte Constitucional. Bogotá: Legis, 2001, p. 201.
15
Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático. Diario
de los Debates, Tomo IV. Lima, p. 2188.
Esto ocurrió en la 66° Sesión (Vespertina) de la Comisión de Constitución

y Reglamento realizada el 2 de junio de 199316.
El señor FERRERO COSTA (NM-C90).- Hay una palabra que crea
problemas. Es la palabra ‘medios’, salvo que la Comisión precisara, y
constara así, a qué se está refiriendo, porque normalmente ‘medios’ se
refiere a medios artificiales y medio naturales, ¿no es verdad?
El señor FREUNDT-THURNE OYANGUREN (NM-C90).- Así es, exacta
mente. Nosotros creemos que la pareja debe decidir en plena libertad.
El señor FERRERO COSTA (NM-C90).- El problema sería, Presidente,
que se estaría reconociendo, aun cuando fuese de manera tácita, la
protección constitucional a la recurrencia de los medios artificiales,
y, entonces, la Constitución iría a un campo al que no fue hace tres
años y estaría declarando —por supuesto, yo sé que esto es opinión
de muchas personas— que los medios artificiales no son inevitables,
sino mejores.
Pero para otras personas, que también son bastantes, y para quienes
—aunque no necesariamente siempre puedan cumplirlo— creen en
la doctrina de la Iglesia Católica, los únicos medios son los naturales,
y los demás son medios inválidos moralmente.
Entonces, hay un problema con esa palabra, y la Comisión no debería
pasar el tema así nomás.
Ante este cuestionamiento a la propuesta formulada, surgieron voces
críticas respecto a la eventual confesionalidad de la Constitución que se
venía elaborando.
El señor FREUNDT-THURNE OYANGUREN (NM-C90).- […] Yo no
creo —y pido mil disculpas— que esta sea una Constitución católica;
creo que esta es una Constitución peruana. Con el respeto que le tengo
a la Iglesia Católica —y se lo tengo en gran cantidad—, yo he peleado
y he defendido la cuestión del aborto hasta la saciedad.
[…]
El señor CHIRINOS SOTO (R).- No es una versión católica, doctor
Freundt-Thurne, porque no es una versión confesional; es una versión
16
Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso Constituyente Democrático. Diario
de los Debates, Tomo V, Lima, pp. 2684-2685.
hecha por católicos para un país católico en el que no hace falta com-
prarse un pleito con la Iglesia. Nada más.
Como puede apreciarse el factor religioso se introdujo en el debate
constitucional, aunque finalmente primó el espíritu de tolerancia pues el
artículo 6 de la Constitución estableció que «el Estado asegura los progra-
mas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que
no afecten la vida o la salud».
2. La propuesta contenida en el proyecto de reforma constitu-

cional
Luego de la caída del régimen de Fujimori se planteó el debate sobre la

necesidad de efectuar una reforma constitucional. Ante esta situación, se
aprobó la Ley 27600 que dispuso la «reforma total» de la Constitución de
1993 a través del Congreso. La Comisión de Constitución, Reglamento y
Acusaciones Constitucionales presidida por el entonces congresista Henry
Pease, se encargó de la conducción del proceso que finalmente fue suspen-
dido en abril de 2003. No obstante, varios dispositivos fueron aprobados
por el Pleno en una primera votación.
Precisamente, el proyecto de reforma constitucional aprobado por el
Pleno por setenta votos a favor (once en contra y doce abstenciones) man-
tuvo el primer párrafo de lo dispuesto por la Constitución de 1979, pero
efectuó algunos cambios al segundo17. El artículo 71 disponía que:
Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reco-
noce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación
histórica, cultural y moral del Perú y le presta su colaboración.
El Estado reconoce y respeta a todas las confesiones religiosas y es-
tablece acuerdos de colaboración con ellas, a través de sus órganos
representativos, con criterio de equidad.
El párrafo final del citado dispositivo agregó la palabra «reconoce»,
lo cual generó algunas críticas18. En efecto, la Constitución vigente dice
17
Congreso de la República. «Memoria de la Comisión de Constitución, Reglamento y
Acusaciones Constitucionales. Períodos 2001-2002; 2002-2003». Lima, 2003, p. 77.
18
Díaz Muñoz, Oscar. «Libertad de conciencia y de religión en la reforma constitucional».
Ponencia presentada al Congreso de Derecho Constitucional realizado en la ciudad de
Piura en agosto de 2002.
«respeta» otras confesiones; en cambio, la propuesta decía «reconoce y res-

peta». Decir «reconoce» implica, desde una perspectiva jurídica, que cual-
quier otra confesión es reconocida por la Constitución; con ello se afirma
que automáticamente existirían todas las demás confesiones distintas a la
Iglesia Católica. Por tanto, cualquier religión, de haberse aprobado el texto
tal cual, estaría automáticamente reconocida sin necesidad de constituirse
como persona jurídica.
De otro lado suele argumentarse que la mención a la Iglesia Católica
en la Constitución se debe a que es un «elemento importante en la forma-
ción histórica, cultural y moral del Perú». Sin embargo, dicho agregado no
resulta necesario y bien podría ser excluido en aras de evidenciar una clara
intención de establecer una separación entre las Iglesias y el Estado, tal
como lo formularon algunas propuestas de minoría. Así por ejemplo resul-
ta sugerente la propuesta formulada por el Concilio Nacional Evangélico
del Perú según la cual:
El Estado, cumpliendo con su papel de velar por el bien común y
reconociendo el principio universal de igualdad de oportunidades
ante la ley para todos los ciudadanos, se define como un Estado no
confesional; no obstante reconoce, respeta y garantiza la libertad e
igualdad religiosa.
El Estado, dentro de un régimen de independencia y autonomía,
debe establecer formas de colaboración con las distintas confesiones
religiosas19.
No obstante, nuevamente se apreció la incidencia del factor religio-
so en el debate constitucional. Esto, por ejemplo, se presentó cuando se
discutió el tema referido al aborto, pues algunos —como el entonces con-
gresista Rafael Rey, perteneciente al Opus Dei— plantearon incluir una
norma que lo prohibiera sin establecer excepción alguna. Pese a ello, la
norma aprobada (artículo 2) estableció que «Está prohibido el aborto, sal-
vo la excepción permitida por ley».
A nuestro juicio, no se debería mencionar al aborto en la Constitución
pues se trata de un tema que debe ser desarrollado por la ley. Esta inclusión
generó una pública crítica del Cardenal de Lima en su homilía del 24 de
19
Congreso de la República. «Aportes ciudadanos al debate del Anteproyecto de Ley de
Reforma de la Constitución», Volumen IV, Lima, 2003, pp. 311-312.
noviembre de 2002, quien pretendiendo anteponer sus convicciones reli-

giosas para prohibir el aborto —incluyendo al terapéutico—, calificó de
una «tremenda hipocresía y cobardía» la propuesta de reforma constitu-
cional formulada20. Como acertadamente señaló Mario Vargas Llosa21, la
Iglesia Católica «[…] no tiene derecho alguno de prohibir a quienes no son
católicos actuar de acuerdo a sus propios criterios y a su propia conciencia,
en una sociedad donde, afortunadamente, el Estado es laico».
Este rápido repaso nos permite apreciar que, a diferencia de otros paí-
ses, el Perú se ha inspirado en la experiencia española. Eso ha significado
que durante siglos ha existido una estrecha vinculación entre Estado-Igle-
sia Católica. La Constitución de 1979 fue un hito cuyos postulados se
mantienen en la Carta de 1993. Sin embargo, cuando se toma en cuenta
este tema, no hay que dejar de lado lo que significa el Concordato, que
incluye algunos reconocimientos especiales a favor de la Iglesia Católica.
3. Los principios orientadores de la relación Iglesia-Estado
La doctrina suele identificar los principios que informan al denominado

Derecho eclesiástico e identifican a un Estado Constitucional indicando
que «son la libertad religiosa, la igualdad religiosa, la laicidad o aconfe-
sionalidad del Estado, y la cooperación con las confesiones religiosas»22.
Así también lo reconoce la Constitución de 1993, tal como veremos a
continuación.
3.1. La libertad e igualdad religiosas
Existen determinados principios que determinan las relaciones existentes en-

tre el Estado y las confesiones religiosas. Uno de ellos, es el reconocimiento
de la libertad religiosa. Ello permite que cualquier persona pueda creer o
no creer en un dios o considerar que no existe.
20
En tal ocasión sostuvo «Es una tremenda hipocresía, una tremenda cobardía que pre-
tende incluirse en la Constitución de nuestro país» <http://www.arzobispadodelima.
org/palabras/2002/ho241102.htm>.
21
Vargas Llosa, Mario. «Cobardía e hipocresía». Revista Caretas, N° 1751, diciembre,
2002, p. 35.
22
Gutiérrez del Moral, María Jesús y Miguel Angel Cañivano Salvador. El Estado frente a
la religión: jurisprudencia constitucional española y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Barcelona: Atelier, 2003, p. 31
Consiste en el derecho a mantener las ideas y convicciones propias

sobre el origen del hombre, sobre la existencia de un ser (o varios) superior
al hombre y creador del universo, o sobre concepciones análogas sobre el
origen y sentido del universo23.
Este derecho cuenta, además, con dos facetas, una interior y otra exte-
rior; es en esta última donde suelen presentarse restricciones. De tal mane-
ra, cualquier prohibición o sanción por profesar una determinada religión
resulta hoy inaceptable.
La Carta de 1993 reconoce la libertad religiosa en su artículo 2 inciso
3) al señalar que toda persona tiene derecho a la libertad «de religión, en
forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o
creencias. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre
que no ofenda la moral ni altere el orden público». Asimismo, el artículo
2 inciso 2) reconoce la igualdad religiosa y, en consecuencia, prohíbe toda
discriminación por motivo de religión. Finalmente, el artículo 2 inciso 18)
reconoce el derecho de mantener reserva sobre las convicciones religiosas.
El Tribunal Constitucional en el caso Lucio Valentín Rosado Adanaque
contra el Seguro Social de Salud (Essalud) (Expediente N° 0895-2001-
AA/TC-Lambayeque, resuelto el 19 de agosto de 2002) consideró que la
libertad religiosa faculta a toda persona a «[...] formar parte de una deter-
minada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta
por dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuen-
tes convicciones religiosas y de practicar el culto». En una sentencia poste-
rior, de 15 de julio de 2004, entendió que comprendía cuatro atributos:
a) reconocimiento de la facultad de profesión de la creencia religiosa
que libremente elija una persona, b) reconocimiento de la facultad de
abstención de profesión de toda creencia y culto religioso, c) recono-
cimiento de la facultad de poder cambiar de creencia religiosa, d) re-
conocimiento de la facultad de declarar públicamente la vinculación
con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia
a alguna. Es decir, supone el atributo de informar, o no informar, so-
bre tal creencia a terceros (Expediente N° 3283-2003-AA/TC, Caso:
Taj Mahal Discoteque y otros, FJ. 18).
23
Espin, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. Tercera edición. Valencia: Tirant lo
blanch, 1997, Vol. I, p. 208.
3.2. El principio de neutralidad, laicidad o no confesionalidad
El principio de laicidad del Estado, que identifica a un Estado laico, se

conoce también como el principio de no confesionalidad o de neutralidad.
Y es que en un Estado Constitucional no puede haber confesiones que ten-
gan carácter estatal. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional español en
su sentencia STC 24/1982 ha señalado respecto a dicho principio que «El
artículo 16.3 de la Constitución proclama que ninguna confesión religiosa
tendrá carácter estatal e impide por ende [...] que los valores o intereses
religiosos se erijan en parámetros para medir la legitimidad o justicia de las
normas y actos de los poderes públicos»24.
El fundamento de la laicidad del Estado se encuentra en la dignidad
del ser humano. En efecto, como señala María Roca:
[…] atendiendo a su sentido actual, puede decirse, que la causa de la
neutralidad y la tolerancia está en la igual dignidad de todo hombre,
que no permite al Estado adoptar decisiones que solo al ciudadano
corresponden25.
Sin embargo, todavía vemos en la realidad algunas reminiscencias que
desconocen este principio, porque la neutralidad implica que la religión no
puede convertirse expresa o implícitamente en un parámetro para medir la
legitimidad o justicia de las normas o de una política del Estado. De esta
manera, para decidir si los seres humanos tienen que conocer los medios
de reproducción asistida o determinados medios para vivir su sexualidad,
esa política no debe ser evaluada desde una perspectiva religiosa, porque
si fuera así, sencillamente estaríamos desconociendo el principio de neu-
tralidad. Así por ejemplo, tampoco el Gobierno podría declarar el año de
la Virgen María, porque estaría haciéndolo en función de un fenómeno
religioso. Esta discusión ha llegado a algunos medios de comunicación, tal
como puede apreciarse en un editorial («Laicismo y confusión») del diario
oficial El Peruano publicado el 18 de diciembre de 2002, donde se afirmó
de manera exagerada que:
24
Citado por Perez Royo, Javier. Ob. cit., p. 358.
25
Roca, María J. «La neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación
en la jurisprudencia». Revista Española de Derecho Constitucional, N° 48. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 260.
El sueño racionalista de crear sociedades más libres a partir de la

descristianización produjo los monstruos del relativismo moral, y la
eliminación del concepto de responsabilidad y de culpa individual
genera los totalitarismos neopagano y ateo, del hitlerismo y del esta-
linismo, respectivamente.
Por eso es que cuando se dice que un país tiene un sistema basado en
el pluralismo y que respeta la libertad religiosa, quiere decir que todas las
instituciones públicas, e incluso los centros docentes públicos, deben ser
ideológicamente neutrales, tanto expresa como implícitamente. En algu-
nos países, como Colombia, este principio también ha sido desarrollado
jurisprudencialmente. Así por ejemplo, la Corte Constitucional en la sen-
tencia C-1175-04 (considerando 13) de 24 de noviembre de 2004 sinteti-
zó los principios que orientan las relaciones entre Iglesia y Estado:
(i) separación entre Estado e Iglesias de acuerdo con el establecimien-
to de la laicidad del primero (C-088/94 y C-350/94), (ii) prohibición
de injerencia alguna obligatoria, que privilegie a la religión católica o
a otras religiones en materia de educación (C-027/93), (iii) renuncia
al sentido religioso del orden social y definición de este como orden
público en el marco de un Estado Social de Derecho (C-088/94 y
C-224/94), (iv) determinación de los asuntos religiosos frente al Es-
tado, como asuntos de derechos constitucionales fundamentales (C-
088/94), (v) prohibición jurídica de injerencia mutua entre Estado e
Iglesias (C-350/94), (vi) eliminación normativa de la implantación
de la religión católica como elemento esencial del orden social (C-
350/94) y (vii) establecimiento de un test que evalúa si las regulacio-
nes en materia religiosa están acordes con los principios de plurali-
dad y laicidad del Estado colombiano (C-152/2003).
En tal ocasión, la Corte declaró inconstitucional el Decreto 1355 de
1970 que establecía la conformación del Comité de Clasificación de Pelí-
culas señalando que uno de sus cinco miembros debía ser un representante
de la Iglesia Católica, pues consideró que «El carácter laico del Estado
colombiano hace que la Corte encuentre contrario a la Constitución la
participación obligatoria (derecho de representación) de una religión en
una instancia de decisión estatal» (Considerando 27). En el Perú el desa-
rrollo jurisprudencial no ha sido tan intenso e incluso en alguna ocasión ha
sido desafortunado, tal como sucedió cuando el Tribunal Constitucional
declaró infundada una demanda de amparo que cuestionaba la Ordenanza
Municipal N° 039-MPH-CM, de 29 de marzo de 2001, dictada por la

Municipalidad Provincial de Huancayo que prohibía la venta y consumo
de licor en los bares, videopubs, discotecas, clubes nocturnos y similares
desde la 00:00 horas del viernes santo hasta las 06:00 horas del sábado
santo. El Tribunal consideró que dicha prohibición era plenamente válida,
desconociendo que un gobierno local no puede imponer la abstención de
consumo de esta clase de bebidas con motivo de una fecha religiosa (Exp.
N° 3283-2003- AA/TC, Caso: Taj Mahal Discoteque y otros26).
3.3. Cooperación o colaboración en el marco de la laicidad del

Estado
Paralelamente surge otro principio, el de colaboración con las confesiones.

La Constitución reconoce la autonomía pero también la cooperación con
las confesiones. No obstante efectúa un reconocimiento especial a la Iglesia
Católica. En realidad se trata del reconocimiento a una situación socioló-
gica —sin duda, podría evitarse—, y que no resulta extraño que se incluya
en algunos textos constitucionales tal como ha sucedido en España.
La mención expresa y deliberada de la Iglesia Católica entre los sujetos
beneficiarios de la colaboración no puede interpretarse como una excep-
ción de la regla de la confesionalidad del Estado, sino como una concesión
a una realidad histórica y sociológica27.
Ciertamente, no se puede permitir una confesionalidad encubierta;
una cosa es cooperar y otra es convertir la palabra cooperación en una
política de confesionalidad.
A nuestro juicio, este nivel de cooperación no debe circunscribirse a la
Iglesia Católica, pues por ejemplo en España existen acuerdos celebrados
con las iglesias protestante, musulmana y judía. En el Perú, no existe mayor
desarrollo sobre el particular. Un paso inicial se ha dado con la Resolución
26
El TC sostuvo que «[…] la Ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a
que las celebraciones de la Semana Santa —que involucra a cientos de miles de fieles,
y en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular— se lleven a cabo
en armonía con el deseado orden material. De allí que la prohibición de consumo de
alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificación jurídica» (F.J. 30).
27
Barrero, Abraham. La libertad religiosa en España. Madrid: Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2006, p. 183.
Ministerial N° 377-2003-JUS, publicada el 15 de octubre de 2003, que

crea una Registro de Confesiones distintas a la Católica.
III. La necesidad de un desarrollo legal de la libertad religiosa
El 27 de febrero de 2007 la célula parlamentaria aprista presentó el Proyec-

to de Ley 1008-2006-CR, que permitiría que el país cuente con su primera
Ley de Libertad e Igualdad Religiosas28. Conforme señala su Exposición de
Motivos, aquel hacía suya la propuesta formulada por la Mesa de Trabajo
constituida mediante Resolución Ministerial N° 070-2005-JUS. El texto
cuenta con veintisiete artículos, una disposición transitoria y dos dispo-
siciones finales. Esta propuesta va de la mano con lo señalado en el Plan
Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 que consideró como una de
las actividades necesarias para fortalecer el marco de protección jurídica de
la libertad de conciencia y religión «promover que se precisen los alcances
del artículo 2, numeral 3 de la Constitución […]»29.
En otros países existen leyes similares, tal como sucede en España que
cuenta con la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa;
en Colombia donde existe la Ley 133 del 23 de mayo de 1994, y en Chile
que cuenta con la Ley 19.638 del 22 de septiembre de 1999.
1. Disposiciones generales
El proyecto de ley en sus trece primeros artículos —Disposiciones Genera-

les— desarrolla los alcances de la libertad e igualdad religiosas, el principio
de neutralidad y la cooperación de las iglesias con el Estado.
Al referirse a la protección del ejercicio de creencias religiosas (artículo
3) el proyecto desarrolla diversos aspectos. En uno de ellos se señala que
«los documentos oficiales de identificación no contendrán mención sobre
las creencias o no creencias religiosas de una persona». Aunque esta prohi
bición surge de lo dispuesto por el artículo 2 inciso 18) de la Constitución
28
El referido proyecto hasta el cierre de la legislatura ordinaria, en junio de 2008, no
contaba con dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento.
29
El referido Plan fue aprobado mediante Decreto Supremo 017-2007-JUS11 de diciem-
bre de 2005, p. 305969.
que reconoce el derecho de mantener reserva sobre las convicciones reli-

giosas, las entidades públicas no siempre lo respetan. Por ejemplo, en el
último censo nacional realizado el 21 de octubre de 2007 el Instituto Na-
cional de Estadística e Informática (INEI) incluyó en la cédula censal la si-
guiente pregunta «¿cuál es su religión?». De acuerdo a las normas del censo,
las personas debían obligatoriamente responder bajo amenaza de multa,
lo cual resultaba manifiestamente inconstitucional. Por ello, creemos que
el proyecto no solo debería circunscribirse a los documentos oficiales de
identificación sino a «todos» los documentos oficiales.
Como bien reconoce la doctrina un «complemento intrínseco de la
libertad religiosa es la igualdad en materia religiosa»30. Por ello, hace bien
el proyecto al reconocer en plano de igualdad a las distintas confesiones
(artículo 10), a fin de evitar situaciones de discriminación que en otros paí-
ses han motivado pronunciamientos jurisdiccionales. Como ya lo hemos
señalado, la Corte Constitucional de Colombia, a través de la Sentencia
N° C-027/93 de 5 de febrero de 1993, declaró inconstitucionales algunos
artículos del Concordato y Protocolo Final entre la República de Colombia
y la Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973 y aprobado por la
Ley 20 de 1974. Uno de los temas declarados inconstitucionales fue el refe-
rido a la educación religiosa católica en los centros educativos públicos pues
consideró que se trataba de un supuesto discriminatorio. Ello explica que el
artículo 3 de la Ley de Libertad Religiosa de Colombia precise que «Todas
las confesiones religiosas e Iglesias son igualmente libres ante la Ley».
Sin embargo, resulta necesario efectuar algunas precisiones a una par-
te de dicho articulado. En efecto, al referirse a la objeción de conciencia
como supuesto que permite abstenerse de cumplir un deber (artículo 4,
a), sería conveniente indicar que los casos de objeción de conciencia son
aquellos que «expresamente señale la ley». Ello pues la objeción de con-
ciencia no es un derecho absoluto, por ejemplo, no debe proceder en ma-
teria tributaria. Además, sería conveniente agregar que: «En ningún caso,
el ejercicio de la objeción de conciencia podrá evitar la falta de atención de
un servicio público a la ciudadanía. El Estado deberá adoptar las medidas
necesarias para garantizar dicha atención». Se pretende con ello evitar que
30
Barrero Ortega, Abraham. Ob. cit., p. 137.
por razones religiosas se deje sin atención a las personas. Este caso se podría
presentar, por ejemplo, si todos los médicos ginecólogos de un hospital pú-
blico se negaran por razones religiosas a brindar métodos anticonceptivos a
sus pacientes. El Estado debería garantizar que ello no ocurra y brindar el
servicio a través de médicos que no sean objetores de conciencia.
Asimismo, cuando se regulan las posibles limitaciones a la libertad re-
ligiosa el proyecto menciona que están referidas al «ejercicio del derecho
ajeno, las normas de orden público y las buenas costumbres» (artículo 4,
primer párrafo). Nos parece más apropiado seguir el texto del artículo 2 in-
ciso 3) de la Constitución, según el cual el ejercicio de este derecho no debe
ofender la moral ni el orden público. Así también lo ha entendido el Tribu-
nal Constitucional (Exp. N° 0256-2003-HC/TC, F.J.17) al precisar que:
[…] como sucede con cualquier derecho fundamental, tampoco el ejer-
cicio de la libertad religiosa, en cuyo ámbito se encuentra comprendido
el de la libertad de culto, es absoluto. Está sujeto a límites. Uno de ellos
es el respeto al derecho de los demás. Este límite forma parte del conte-
nido del derecho en su dimensión negativa, que, como se ha recordado,
prohíbe la injerencia de terceros en la propia formación de las creencias
y en sus manifestaciones. También constituye un límite la necesidad de
que su ejercicio se realice en armonía con el orden público; particular-
mente, con la libertad de culto. Asimismo, se encuentra limitado por la
moral y la salud públicas. Tales restricciones deben ser evaluadas en rela-
ción con el caso concreto e interpretadas estricta y restrictivamente.
Del mismo modo, nos parece importante reconocer expresamente el
«principio de neutralidad» de tal modo que se evidencie la autonomía que
existe entre el Estado y las confesiones religiosas. Al respecto, por ejemplo,
la ley española es muy explícita al señalar que «Ninguna confesión tendrá
carácter estatal» (artículo 1.3).
En todo caso, consideramos que requiere un mayor debate y revisión
lo dispuesto por el artículo 7 del Proyecto según el cual «las Entidades
Religiosas son personas jurídicas de derecho público». En efecto, si bien tal
personería jurídica se puede justificar tratándose de la Iglesia Católica pues
ella representa al Estado Vaticano y es un sujeto del Derecho Internacional,
es difícil considerar que otras entidades religiosas puedan contar con per-
sonería jurídica de derecho público, pues en estricto no ejercen funciones
públicas o administrativas y tampoco representan a ningún Estado. Así por
ejemplo, el artículo 5 de la Ley española señala que «Las Iglesias, Confesio-

nes y Comunidades religiosas y sus Federaciones gozarán de personalidad
jurídica una vez inscritas en el correspondiente Registro Público, que se
crea, a tal efecto, en el Ministerio de Justicia». En la actualidad, como se
sabe, las confesiones religiosas distintas a la Católica están constituidas
como asociaciones privadas.
2. Libertad e igualdad religiosas
El artículo 14 del proyecto regula los alcances de la libertad de conciencia

y religión, precisando varias facultades, muchas de las cuales han sido de-
sarrolladas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Un primer aspecto, sería distinguir los alcances de ambos derechos.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha mencionado que «en puridad, la
libertad de conciencia está vinculada a la libertad de ideas; mientras que la
libertad de religión, a la libertad de creencias» (Caso Lucio Valentín Ro-
sado Adanaque, Exp. N° 0895-2001-AA/TC-Lambayeque, resuelto el 19
de agosto de 2002, FJ. 3). Si aceptamos tal distinción, lo dispuesto por el
artículo 14 del proyecto estaría referido fundamentalmente a los alcances
de la libertad religiosa y no tanto a la libertad de conciencia31.
De otro lado, lo señalado por el inciso l) del citado dispositivo del
proyecto motivó una sentencia del TC donde se entendió que Essalud
no podía obligar a un médico adventista a trabajar los días sábados porque
ello afectaba sus convicciones religiosas. En tal ocasión, el Tribunal declaró
fundada la demanda y ordenó «a la demandada no incluir al recurrente en
las jornadas laborales de los días sábados y permitirle tomar todas las me-
didas razonables que la ley autorice para compensar dichas inasistencias,
de forma tal que no se vea afectada la productividad laboral del recurrente»
(Expediente N° 0895-2001-AA/TC-Lambayeque). Es decir, ya existe un
criterio jurisprudencial que avala un dispositivo de tal naturaleza.
31
Mosquera Monelos, Susana. «El derecho de libertad de conciencia y de religión en el
ordenamiento jurídico peruano». Universidad de Piura, 2005, p. 147.
3. La importancia de contar con un registro de entidades

religiosas
Es importante que el proyecto regule un registro voluntario de institucio-

nes religiosas, así como de sus autoridades o representantes, pues brinda
garantías de publicidad suficientes a este tipo de actos. Dicha propuesta
tiene como antecedente la Resolución Ministerial N° 377-2003-JUS, pu-
blicada el 15 de octubre de 2003, que creó un Registro de Confesiones
distintas a la Católica. La citada resolución estableció los requisitos para
inscribirse, las entidades y actividades comprendidas, la existencia de una
Comisión Asesora en Asuntos Confesionales en el Ministerio de Justicia,
entre otros aspectos.
El reconocimiento a través de un registro resulta de especial relevancia
para las instituciones no católicas, pues la Iglesia Católica cuenta, como
hemos mencionado, con un Acuerdo que data de julio de 1980. Además,
sería importante que el proyecto mencione en forma expresa que se trata
de un registro «de carácter público».
4. El patrimonio y las exenciones
La forma de financiamiento de las entidades religiosas y la posibilidad que

el Estado establezca formas de colaboración con ellas, es el marco que per-
mitiría otorgarles un financiamiento público directo o que el mismo se
obtenga a través de exoneraciones e inafectaciones tributarias. El proyecto
opta por este segundo modelo, lo cual nos parece lo más apropiado, y trata
de garantizar el principio de igualdad de las restantes confesiones con la
Iglesia Católica, pues como hemos visto en virtud del Acuerdo de julio de
1980 ella cuenta con indudables ventajas tributarias.
En efecto, la Iglesia Católica en virtud de dicho Acuerdo y de la inter-
pretación del mismo goza de un «régimen de exoneración permanente».
Así lo consideró el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Oficio OF.
RE (LEG) N° 2-5-E/900, de 9 de octubre de 2003, dirigido a la entonces
Superintendente Nacional de Administración Tributaria, señora Nahil
Hirsch Carrillo. En dicha comunicación se afirmaba respecto al Acuerdo
con la Santa Sede que: «Si bien el universo tributario entonces vigente no
alcanzaba tributos no existentes en ese momento, resulta evidente que la
voluntad de las partes fue crear un régimen de exoneración permanente».

A partir de ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores concluía que:
1. Las Misiones de la Iglesia Católica pueden invocar la protección
tributaria contenida en Acuerdo suscrito entre el Gobierno del Perú
y la Santa Sede, es decir, las inafectaciones en sus asuntos propios, las
exoneraciones y beneficios tributarios, así como las franquicias reco-
nocidas en dicho Acuerdo.
2. Las inafectaciones tributarias alcanzan a todas las actividades pro-
pias de la Iglesia, las mismas que están establecidas en el derecho ca-
nónico en general. […].
3. […] Siendo el Vaticano un Estado, todos los asuntos relacionados
con sus representantes deben ser gestionados y coordinados con la
Nunciatura Apostólica, como representantes de El Vaticano, y a través
de esta Cancillería.
Cabe indicar que dicho oficio se remitió con motivo de la denuncia

presentada contra una institución de la Iglesia Católica, titular de un cam-
posanto, ante Indecopi por competencia desleal. La denuncia se ampara-
ba en el Informe N°001-2003-SUNAT/2B3000, de fecha 07 de enero de
2003 que concluía señalando que «La cesión en uso —temporal o perpe-
tua— de sepulturas a título oneroso que realice una Misión integrante de
la Iglesia Católica, propietaria de un cementerio, se encuentra gravada con
el IGV y el IPM.». El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Pro-
piedad Intelectual, Sala de Defensa de la Competencia, declaró infundada
la denuncia presentada pues consideró que:
De acuerdo con lo informado por el Ministerio de Relaciones Ex-

teriores, la voluntad de las partes que suscribieron el Acuerdo Inter-
nacional celebrado entre el Estado Peruano y la Santa Sede el 19 de
julio de 1980, fue la de crear un régimen de exoneración permanente
a favor de la Iglesia Católica, y que las inafectaciones tributarias que
este establece alcanzan a todas las actividades propias de la Iglesia,
incluyendo la actividad realizada por los cementerios. En este sentido,
la Misión Cementerio Católica Parque del Recuerdo no ha incurrido
en actos de competencia desleal […]
En el Perú se han presentado casos en los cuales Iglesias y colegios reli-
giosos no católicos han exigido un tratamiento tributario igual al que go-
zan sus similares católicos. El proyecto trata de corregir esta desigualdad de
trato. Incluso algunos casos han llegado a los tribunales. Así por ejemplo,
el 27 de abril de 1998 la Misión del Sínodo Evangélico Luterano en el Perú
interpuso demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima. Dicha institución consideraba que estaba siendo discriminada pues
la inafectación al pago de tributos solo beneficiaba a la Iglesia Católica,
excluyendo a las demás organizaciones religiosas (Expediente N° 1123-
99-AA/TC). El 15 de junio de 2000, el Tribunal Constitucional declaró
improcedente la demanda.
5. La posibilidad de suscribir convenios de colaboración
La Constitución reconoce el deber de cooperación, el mismo que no debe

circunscribirse a la Iglesia Católica. Así por ejemplo en otros países, como
España, la Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa autoriza la existencia
de acuerdos o convenios de cooperación (artículo 7). Ello ha permitido que
«la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE),
la Federación de Comunidades Israelitas (FCI) y la Comisión Islámica de
España (CIE) hayan firmado Acuerdos con el Estado español»32.
Estas «formas de cooperación» con otras confesiones podrán otorgarles
«las mismas ayudas a las demás religiones», no deberán atentar «contra las
creencias de otras personas o a quienes no tienen creencias religiosas» y
establecer beneficios en función de la «relevancia religiosa» de las activi-
dades33, entre otros aspectos. En el Perú, no ha existido mayor desarrollo
sobre el particular. Por ello, es importante que el proyecto de ley autorice
este tipo de convenios que el Estado puede celebrar con las distintas con-
fesiones religiosas en un plano de igualdad. Sin embargo, sería importante
que el texto precise a través de que instrumento jurídico se formaliza la
aprobación de estos acuerdos. A nuestro juicio debería ser un «acto admi-
nistrativo» del respectivo nivel de gobierno.
32
Barrero Ortega, Abraham. Ob. cit., p. 361.
33
Carpio Marcos, Edgar y Juan Manuel Sosa Sacio. «Artículo 50. Iglesia Católica». En
Walter Gutiérrez (Director). «La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo»,
Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica – Congreso de la República, 2005, p. 732.
IV. Reflexiones finales
Las relaciones entre el Estado y la Iglesia a lo largo del constitucionalismo

peruano (siglos XIX y parte del XX) se han caracterizado por considerar
a la religión católica como la oficial, excluyendo a todas las demás. Esta
situación cambió con motivo de la aprobación de la Constitución de 1979,
vigente en julio de 1980, la cual aunque mantuvo una mención especial a
la Iglesia Católica, reconoció la autonomía e independencia entre el Esta-
do y la Iglesia, la libertad religiosa, y la colaboración del Estado con otras
confesiones.
El 19 de julio de 1980 se suscribió un Acuerdo entre el Estado peruano
y la Santa Sede que elevó a manera de tratado entre dos Estados determi-
nados privilegios que ya venía gozando la Iglesia Católica y que no benefi-
ciaban ni benefician a las restantes confesiones religiosas. En otros países,
como Colombia, el Tribunal o Corte Constitucional ha cuestionado algu-
nos de estos acuerdos porque han generado supuestos de discriminación
frente a otras confesiones.
La Constitución de 1993 se inspiró en lo dispuesto por la Constitu-
ción anterior y mantiene la autonomía e independencia entre el Estado
y la Iglesia. Dicho texto coexiste con el Acuerdo suscrito con la Iglesia
Católica. La libertad e igualdad religiosas, el principio de neutralidad y el
reconocimiento de la colaboración del Estado con todas las confesiones
religiosas sin discriminación alguna, son aspectos fundamentales para la
consolidación de un Estado Constitucional de Derecho. Para contribuir
a superar ello es importante contar con una ley que desarrolle estos prin-
cipios y que garantice la libertad e igualdad religiosas, tal como existe en
otros países.
Se ha presentado al Congreso de la República un proyecto de ley que
recoge la propuesta formulada por la Mesa de Trabajo constituida me-
diante Resolución Ministerial N° 070-2005-JUS, y que tiene alcances su-
mamente positivos. A nuestro juicio, solo sería necesario efectuar algunas
precisiones que hemos mencionado a lo largo del presente artículo. Con
independencia de ello, sería importante que el Congreso de la República
debata y apruebe un proyecto de ley de esta naturaleza.
En definitiva, la libertad religiosa y el principio de neutralidad son as-

pectos fundamentales para la consolidación de un Estado Constitucional
de Derecho. Sin embargo, en la realidad subsiste una fuerte presencia de
la iglesia en la vida política del país. Para superar ello, no es suficiente una
declaración constitucional que proclame un Estado laico y que excluya
toda mención a determinada religión, sino que resulta indispensable que
la ciudadanía interiorice el rol que le corresponde a la Iglesia y el rol que
le compete al Estado. En otros países, los Tribunales Constitucionales han
contribuido a fortalecer la neutralidad, tal como por ejemplo ha sucedido
en Colombia; en el Perú, todavía se requiere un mayor desarrollo jurispru-
dencial sobre estos temas.
El derecho en la tierra, o la importancia del inicio de la frontera terrestre 193
El derecho en la tierra, o la importancia del inicio

de la frontera terrestre para definir fronteras marítimas.
El caso entre el Perú y Chile
Fabián Novak Talavera*

Luis García-Corrochano Moyano**
1. Introducción
El presente artículo tiene como propósitos fundamentales, por un lado,

establecer la importancia que tiene para la delimitación de las fronteras
marítimas la definición del punto de la frontera terrestre desde el cual se
dará inicio a dicha delimitación, y por otro lado, precisar cuál sería este
punto terrestre en el caso de la frontera entre Perú y Chile que daría lugar
al inicio de su frontera marítima.
Para tal efecto, será necesario analizar previamente las diversas posicio-
nes que al respecto mantienen el Perú y Chile, explicando los fundamentos
de hecho y de derecho que sostiene cada uno, así como las razones que
determinan la validez de la posición peruana y llevan a descartar jurídica-
mente la chilena.
* (Lima, 1966), Profesor principal de Derecho Internacional Público de la Pontificia Uni-

versidad Católica del Perú. Ex Director e Investigador Principal del Instituto de Estudios
Internacionales de la PUCP. Asociado del Instituto Hispano Luso Americano Filipino
de Derecho Internacional (IHLADI). Miembro Asociado de la Sociedad Peruana de
Derecho Internacional. Ex Asesor Jurídico del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ex
Viceministro de Políticas para la Defensa del Ministerio de Defensa.
** (Lima, 1968), Profesor de Derecho Internacional Público de la Academia Diplomática
del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Coordinador de la
Maestría en Relaciones Internacionales y Comercio, Instituto de Gobierno, Universidad
San Martín de Porres. Miembro del Consejo Directivo del Instituto Hispano Luso Ame-
ricano Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). Miembro Asociado de la Sociedad
Peruana de Derecho Internacional. Ex Asesor Jurídico del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores. Ex Viceministro de Justicia.
194 Fabián Novak Talavera / Luis García-Corrochano Moyano
2. La determinación de la frontera terrestre en el Tratado y Proto-

colo Complementario para resolver la cuestión de Tacna y Arica,
firmados en Lima el 3 de junio de 1929, y la demarcación efectuada
en 1930 por la Comisión Mixta de Límites entre el Perú y Chile
Luego de una larga negociación cuyos pormenores se encuentran reseña-

dos y documentados, la frontera terrestre entre Perú y Chile quedó esta-
blecida por el Tratado y el Protocolo Complementario para resolver la cuestión
de Tacna y Arica, firmados en Lima el 3 de junio de 1929, señalando el
primero de ellos:
Artículo Segundo.- El Territorio de Tacna y Arica será dividido en dos
partes, Tacna para el Perú y Arica para Chile. La línea divisoria entre
dichas dos partes y; en consecuencia, la frontera entre los territorios
del Perú y de Chile, partirá de un punto de la costa que se denomi-
nará «Concordia», distante diez kilómetros al norte del puente del río
Lluta, para seguir para el oriente paralela a la vía de la sección chilena
del ferrocarril de Arica a La Paz y distante diez kilómetros de ella, con
las inflexiones necesarias para utilizar, en la demarcación, los acciden-
tes geográficos cercanos que permitan dejar en territorio chileno las
azufreras del Tacora y sus dependencias pasando luego por el centro
de la Laguna Blanca, en forma que una de sus partes quede en el Perú
y la otra en Chile. […].
El Artículo Tercero del mismo instrumento jurídico estableció que la
línea de frontera sería fijada y señalada en el territorio con hitos, por la Co-
misión Mixta de Límites entre el Perú y Chile, y que si se produjera algún
desacuerdo en la comisión, sería resuelto con el voto dirimente de un tercer
miembro designado por el Presidente de los Estados Unidos de América, cuyo
fallo tendría el carácter de inapelable. El Artículo Cuarto estipuló la entrega
de los territorios que eran devueltos al Perú, señalando que el acta corres-
pondiente a dicha entrega «contendrá la relación detallada de la ubicación

Porras Barrenechea, Raúl y Alberto Wagner de Reyna. Historia de los límites del Perú.
Lima: Fondo Editorial del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, 1997. Wagner
de Reyna, Alberto. Historia diplomática del Perú. Lima: Fondo Editorial del Ministerio
de Relaciones Exteriores del Perú, 1997. Ulloa, Alberto. Posición internacional del
Perú. Lima: Fondo Editorial del Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú, 1997.
Bákula, Juan Miguel. Perú: entre la realidad y la utopía. 180 años de política exterior.
Tomo I. Lima: Fundación Academia Diplomática del Perú – Fondo de Cultura Econó-
mica, 2002.
y características definitivas de los hitos fronterizos». La entrega de los terri-

torios se verificó el 28 de agosto de 1929, y en el acta consta que:
Ambas Delegaciones convinieron que se firmaría, por separado, otra
acta con la relación detallada de la ubicación y características definiti-
vas de los hitos fronterizos conforme al artículo cuarto del Tratado de
tres de junio de mil novecientos veintinueve, tan pronto como que-
dasen terminadas las operaciones de demarcación que debe realizar la
respectiva Comisión Mixta.
La Comisión Mixta de Límites entre el Perú y Chile fue instalada el 2
de septiembre de 1929 por los delegados de ambos Estados, por el Perú Fe-
derico Basadre Grohmann y por Chile Enrique Brieba. Al momento de la
demarcación surgieron discrepancias entre ambos delegados, en particular
sobre el punto de inicio de la frontera en la costa, y sin necesidad de recu-
rrir al Presidente de los Estados Unidos de América, de conformidad con
el artículo tercero del Tratado para resolver la cuestión de Tacna y Arica,
emitieron sus ministerios de Relaciones Exteriores sendas instrucciones de
idéntico tenor a sus respectivos delegados para culminar la demarcación; la
nota de instrucciones del Perú tiene fecha 24 de abril de 1930 y la nota de
instrucciones de Chile está fechada el 28 de abril de 1930. El tenor de la
nota chilena dirigida al delegado Brieba, concordante y coincidente con la
nota peruana, es ilustrativo al respecto:
Para trazar la línea divisoria y colocar los hitos respectivos en los pun-
tos que no alcanzaron a determinarse al suspender, en febrero último,
los trabajos de la Comisión Mixta Demarcadora Chileno Peruana, se
ha llegado a un acuerdo con el Gobierno de ese país, al cual deberá
ajustarse esa Comisión en el trazado de la línea.
En esta virtud, en el desempeño de la misión que ha confiado a Ud.
el Gobierno como Delegado de Chile en la Comisión Mixta de Lí-
mites con el Perú, se servirá Ud. dar cumplimiento a lo convenido y,
de acuerdo con el Delegado del Perú, dispondrá que se proceda a la
mayor brevedad a colocar los hitos divisorios en la línea que se deter-
mina, como sigue:
HITO CONCORDIA.- Punto inicial en la costa de la línea fronteriza.
Se medirán 10 Kms. desde el primer puente del Ferrocarril de Arica
a La Paz sobre el río Lluta, en la dirección hacia el Norte en la Pampa
de Escritos, y se trazará hacia el Poniente, un arco de diez kilómetros
de radio, cuyo centro estará en el indicado puente y que vaya a inter-

ceptar la orilla del mar, de modo que, cualquier punto del arco, diste
10 kilómetros del referido puente del ferrocarril de Arica a La Paz
sobre el río Lluta.
Este punto de intersección del arco trazado, con la orilla del mar, será
el inicial de la línea divisoria entre Chile y el Perú.
Se colocará un hito en cualquier punto del arco, lo más próximo al
mar posible, donde quede a cubierto de ser destruido por las aguas
del océano.
Se aprecia de las instrucciones de ambos gobiernos dos aspectos que
saltan a la vista. El primero es que ante la paralización de los trabajos de-
marcatorios por la existencia de desacuerdos, estos fueron definitivamente
solucionados por entendimiento directo de los gobiernos de ambos Esta-
dos. El segundo es que la frontera entre el Perú y Chile se inicia en un punto
de la costa, en la intersección del arco mencionado en las instrucciones alu-
didas con la orilla del mar. El Hito N° 1, que no es sino el primero de una
sucesión de 80 hitos, fue colocado deliberadamente a cierta distancia tierra
adentro a fin de que «quede a cubierto de ser destruido por las aguas del
océano», tal como fuera expresamente dispuesto en dichas instrucciones.
El Acta Final de la Comisión Mixta de Límites entre el Perú y Chile,
de 21 de julio de 1930, que lleva la firma de los mencionados delegados
nacionales Basadre y Brieba, dejó en claro que: «se han colocado de mutuo
acuerdo y en conformidad con las instrucciones recibidas por ambos de-
legados, todos los hitos necesarios para demarcar la línea de frontera entre
el Perú y Chile, establecida por el tratado de Lima de fecha tres de junio
de mil novecientos veintinueve.»; este documento perfecciona el Acta de
entrega de Tacna de 28 de agosto de 1929, que de acuerdo a lo dispuesto
por el Artículo Cuarto del Tratado, debía contener «la relación detallada de
la ubicación y características definitivas de los hitos fronterizos». Asimis-
mo, el Acta Final de la Comisión Mixta de Límites definió que «la línea de
frontera demarcada parte del Océano Pacífico en un punto en la orilla del
mar situado a diez kilómetros hacia el noroeste del primer puente sobre el
río Lluta de la vía férrea de Arica a La Paz […]». Luego, en la misma Acta
se señala que «para fijar definitivamente la aludida línea de frontera entre
Perú y Chile sobre el terreno, se han colocado o establecido hitos en la
forma y posición que a continuación se indican […] Hito N° 1, de con-

creto, Latitud Sur 18° 21’ 03», Longitud 70° 22’ 56» ». Esta referencia se
recoge en el Acta de 5 de agosto de 1930, suscrita por los ministros de
Relaciones Exteriores de Perú y Chile.
Como se puede apreciar, el punto de la costa denominado Concordia
y distante diez kilómetros al norte del puente del río Lluta, desde el cual
había de partir la línea de frontera terrestre de conformidad con el artículo
3 del Tratado, fue ubicado por acuerdo directo entre los gobiernos en la
intersección del arco con la orilla del mar, señalado en las idénticas ins-
trucciones bajo comentario. Así, el texto de dichas instrucciones constituye
una interpretación auténtica mediante la cual ambos gobiernos resolvieron
las diferencias de interpretación que se produjeron en el seno de la Comi-
sión Mixta de Límites y que no pudieron ser resueltas por los delegados de
ambos países ante dicha Comisión Mixta.
De otro lado, de estos instrumentos también se desprende que el Hito
N° 1 colocado a cierta distancia de la orilla, constituye la referencia visi-
ble más próxima a la orilla del mar, desde la cual, siguiendo el arco de 10
kilómetros hacia el noroeste del primer puente sobre el río Lluta de la vía
férrea de Arica a La Paz, sobre el que se sitúan los demás hitos, se establece
la línea de la frontera terrestre entre Perú y Chile.
Sobre este último punto es necesario precisar que el Hito N° 1 (Latitud
18° 21’ 03» Sur), si bien constituye un hito de frontera, el más cercano
al mar y, en consecuencia, el primero de una sucesión de 80 hitos, no
constituye el punto inicial de dicha línea fronteriza. Esto queda meridiana-
mente claro en las instrucciones por las cuales ambos Estados, de manera
concordante y unívoca, interpretan el Tratado para resolver la cuestión de
Tacna y Arica de 1929 estableciendo que la frontera terrestre se inicia en
la orilla del mar, y que la demarcación será colocada «en cualquier punto
del arco, lo más próximo posible a la orilla del mar», de lo que se aprecia
que lo relevante para el establecimiento de la frontera es la determinación
de su punto inicial, y no el lugar de colocación de los hitos o señales que
den testimonio del curso de la frontera, en este caso, del arco que va en
dirección noroeste hasta encontrar la orilla del océano.
La frontera terrestre parte, de acuerdo a lo estipulado en los instrumentos
bilaterales precitados, de un punto en la orilla del Océano Pacífico. El punto
inicial de la frontera terrestre entre ambos Estados se sitúa en la intersección

de la orilla del Océano Pacífico (línea de la bajamar actual) con el arco de
diez kilómetros de radio con centro en el puente sobre el río Lluta, que
establece el límite terrestre en ese sector, como se grafica a continuación.
La diferencia de localización del punto de partida de la frontera te-

rrestre con el primer hito colocado sobre dicha línea de frontera, obedece
a que, siendo las orillas lugares sujetos a erosión y cambios de mareas, los
hitos se colocan a cierta distancia de ellas, para preservarlos y darles un
carácter permanente. Así, refiere Barberis:

Brieba, Enrique. Memoria sobre los límites entre Chile y Perú de acuerdo con el tratado
del 3 de junio de 1929. Tomo III. Santiago de Chile: Instituto Geográfico Militar, 1931.
Las señales o hitos que se colocan son, en general, pirámides de ce-

mento o de hierro. Las comisiones demarcadoras no se valen solo de
estas señales artificiales, sino que a veces recurren a accidentes geo-
gráficos. […] En la erección de los hitos artificiales, las comisiones
demarcadoras toman ciertas precauciones para evitar que estos sean
desplazados o que desaparezcan y, si ello ocurre, para que puedan ser
repuestos en el lugar adecuado.
Por esta razón, el Hito N° 1 fue colocado por la Comisión Mixta de
Límites entre el Perú y Chile a cierta distancia al noroeste del punto Con-
cordia ubicado en la orilla del mar, en cumplimiento de las instrucciones
recibidas por ambas Cancillerías, punto que es el inicio de la frontera te-
rrestre, tal como se desprende de los instrumentos bilaterales analizados.
Este uso, por lo demás, está plenamente reconocido por la práctica de los
Estados, la jurisprudencia internacional y la doctrina de los publicistas.
3. El cuestionamiento chileno al Tratado y Protocolo Complementario

para resolver la cuestión de Tacna y Arica y su particular
interpretación del inicio de la frontera terrestre desde 2001
No obstante lo anteriormente señalado, Chile ha variado su posición de res-

peto al Tratado de 1929, poniendo en tela de juicio el punto de inicio de la
frontera terrestre común, alegando que la misma parte del Hito N° 1, y no
del punto Concordia en la intersección de la orilla del Océano Pacífico con el
arco de 10 kilómetros hacia el noroeste del primer puente sobre el río Lluta
de la vía férrea de Arica a La Paz, a diferencia de la posición jurídica del Perú,
que invariablemente ha sostenido que el inicio de la frontera terrestre está en
la orilla del Océano Pacífico.
En efecto, mediante notas diplomáticas enviadas a la Cancillería pe-
ruana en abril de 2001, como respuesta a la protesta peruana por la co-
locación de una caseta de vigilancia entre el Hito N° 1 y la orilla del mar,
en territorio peruano, Chile cuestionó el punto de inicio de la frontera
terrestre, desconociendo la literalidad del Tratado para resolver la cuestión
de Tacna y Arica, que dispone que la frontera nace en la orilla del Océano

Barberis, Julio. El territorio del Estado y la soberanía territorial. Buenos Aires: Editorial
Ábaco de Rodolfo Depalma, 2003, p. 173.
Pacífico, y alegando que instrumentos posteriores, sin relación con el Tra-

tado, habrían modificado dicho acuerdo.
En consecuencia, el nuevo planteamiento chileno difiere sustancial-
mente con lo establecido por el Tratado para resolver la cuestión de Tacna
y Arica de 1929 respecto del punto de inicio de la frontera terrestre, lo
que está claramente graficado en el plano que firmó el Sr. Brieba, delegado
chileno a la Comisión Mixta de Límites entre el Perú y Chile, plano que
se adjunta para mejor ilustración del lector.
Esta reciente posición chilena implica un claro desconocimiento de
principios fundamentales consagrados en el derecho internacional. Así, en
primer lugar tenemos el principio pacta sunt servanda, consagrado en el artí-
culo 26 del Convenio de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados, según
el cual los tratados se celebran para ser cumplidos. Se trata de un principio
fundamental reiteradamente afirmado en la práctica y en la jurisprudencia
internacional, tanto arbitral como de la Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional y de la Corte Internacional de Justicia; de una norma universalmen-
te reconocida que constituye el fundamento moderno de la obligatoriedad
de los tratados internacionales. Su importancia en el Derecho internacional
es, en consecuencia, fundamental puesto que, cuando un tratado debida-
mente perfeccionado entra en vigor, se convierte en norma obligatoria para
los Estados; ya no hay la menor posibilidad de desconocer sus efectos, por-
que con ello se pone en peligro la estabilidad del ordenamiento internacio-
nal, además de que el Estado incurriría en responsabilidad internacional.
Como señala Scelle, el fundamento sociológico de la norma pacta sunt
servanda radica en que proporciona seguridad jurídica a las relaciones in-
ternacionales y asegura relaciones pacíficas entre los pueblos; mientras su
fundamento jurídico radica en la costumbre o en los principios generales
del derecho.

Rodríguez, Manuel. Delimitación marítima con equidad. El caso de Perú y Chile. Lima:
Ediciones Peisa, 2007, pp. 207-208.

Véase nota 2.

Scelle, George. Manuel de Droit International Public. París: Domat – Montchrestien,
1948, p. 64; Fiore, Pasquale. Tratado de Derecho Internacional Público. Madrid: Cen-
tro Editorial de Góngora, Tomo I, 1894, p. 48; Mc Nair, Arnold. The Law of Treaties.
Londres, 1961, pp. 26-27.
Plano firmado por el Sr. Enrique Brieba, delegado de Chile en la

Comisión Mixta de Límites
Este principio cobra mayor importancia tratándose de acuerdos de lí-

mites. La jurisprudencia internacional ha confirmado la importancia jurí-
dica de la estabilidad de los tratados de límites, como puede apreciarse de
las sentencias de la Corte Internacional de Justicia en el Asunto del Templo
de Preah Vihear: «De manera general, cuando dos países definen entre ellos

Novak, Fabián y Luis García Corrochano. Derecho Internacional Público. Tomo I:
Introducción y Fuentes. Lima: Fondo Editorial de la PUC, 2000, p. 195.
una frontera, uno de sus principales objetivos es alcanzar una solución es-
table y definitiva»; en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo:
«Trátese de una frontera terrestre o del límite de la plataforma continental,
la operación es esencialmente la misma; comporta el mismo elemento in-
herente de estabilidad y de permanencia y está sometida a la regla que un
tratado de límites no es afectado por un cambio fundamental de las cir-
cunstancias»; en el Asunto del diferendo territorial entre Libia y Chad donde
el alto tribunal afirmó: «Una vez convenida, la frontera permanece, por lo
que cualquier otro enfoque privará de efecto el principio fundamental de
la estabilidad de las fronteras, cuya importancia la Corte ha subrayado en
numerosas ocasiones»10.
En segundo lugar, el ya citado artículo 26 de la Convención de Viena
se refiere al principio de la buena fe, piedra angular del derecho, por el
cual los tratados se interpretan y ejecutan de buena fe. La buena fe en las
relaciones convencionales sugiere la actuación exenta de malicia, implica
la observancia por las partes de determinado patrón de comportamiento
razonable, sinceridad, honestidad, lealtad, en resumen, de ética a través de
sus conductas. En consecuencia, este principio obliga a las partes en un tra-
tado a abstenerse de realizar actos o plantear interpretaciones destinadas a
incumplir o desnaturalizar los propósitos para los cuales este fue suscrito11.
En tercer lugar, este cuestionamiento pretende alterar unilateralmen-
te un tratado de naturaleza perpetua como lo es el Tratado y Protocolo
Complementario para resolver la cuestión de Tacna y Arica, firmado en
Lima el 3 de junio de 1929, que establece el límite terrestre entre el Perú y
Chile. Cabe resaltar que, de acuerdo a la costumbre internacional vigente
desde aquella época, los tratados de límites y la demarcación que bajo su
ministerio se efectúa no pueden ser modificados de manera unilateral, in-
cluso, ni siquiera frente al hipotético caso de un cambio fundamental en
las circunstancias, precepto que está recogido por el artículo 62.2.a) del

CIJ. Recueil, 1962, p. 34.

CIJ. Recueil, 1978, párrafo 85, pp. 36-37.
10
CIJ. Recueil, 1994, párrafo 72, p. 35.
11
Moncayo, Guillermo, Hortensia, Gutiérrez Posse y Raúl Vinuesa. Derecho Internacional
Público. Tomo I. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía, 1981, p. 116; Schachter, Oscar.
International Law in Theory and Practice. Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff,
1985, p. 130.
Convenio de Viena de 1969, que establece: «Un cambio fundamental en

las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un
tratado o retirarse de él si el tratado establece una frontera». Al respecto,
señala Reuter:
Apenas hay una razón teórica para que ciertos tratados escapen a priori
a un posible desafío debido a un cambio en las circunstancias. Sin
embargo, parece hacerse tradicionalmente la excepción en el caso de los
tratados que versan sobre arreglos territoriales. […] Si todo el derecho
de los tratados depende de la interpretación de la voluntad presunta
de las partes, entonces la excepción podrá aceptarse fácilmente:
hay, en efecto, algunos tratados de cuyas partes puede suponerse
razonablemente que han excluido ab initio todo desafío basado en el
cambio en las circunstancias, y los tratados referentes a los convenios
territoriales son un buen ejemplo de esto. El territorio define la esencia
misma del Estado; por tanto, puede presumirse que las partes procuran
descartar todo cambio posterior en las circunstancias12.
Como se sabe, los tratados que establecen una frontera y los tratados
de paz son considerados por la doctrina y la jurisprudencia internacional
como acuerdos de naturaleza perpetua, que no pueden ser modificados
unilateralmente, ni los Estados partes pueden retirarse de ellos por medio
de la denuncia13. Y es que el Derecho Internacional busca dar seguridad
jurídica a las relaciones entre Estados, máxime cuando se trata de asuntos
especialmente sensibles de las relaciones internacionales.
No obstante todo lo expuesto, Chile ha decidido poner en cuestión
todos estos principios rectores del derecho internacional.
Reuter, Paul. Introducción al derecho de los tratados. México D.F.: FCE, 1999, p. 219.
12
Arellano García, Carlos. Primer Curso de Derecho Internacional Público. México: Po-
13
rrúa, 1993, p. 640; Comisión de Derecho Internacional. Anuario, tomo 2, 1963, p. 64.
Barberis, Julio. El territorio del Estado y la soberanía territorial. Buenos Aires: Editorial
Ábaco de Rodolfo Depalma, 2003, p. 166: El derecho de los tratados contiene dos
disposiciones que rigen particularmente para los convenios sobre límites internacio-
nales, a saber: la no aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus y la imposibilidad
de su denuncia unilateral. Quoc Dinh, Nguyen, Patrick Dailler y Alain Pellet. Droit
international public. París: LGDJ, 1994, p. 298: Existen tratados que, en razón de su
naturaleza, no son susceptibles de denuncia, como los tratados de paz o aquellos que
fijan fronteras. Virally, Michel. «Panorama du droit international contemporain. Cours
General de droit international public». RCADI, 1983 – V, Tomo 183, p. 150. En todos
los casos, los tratados relativos a fronteras han visto reconocida una naturaleza jurídica
particular por el derecho internacional, que les atribuye una estabilidad mayor que
aquella de los tratados ordinarios.
Por otro lado, la posición chilena también desconoce otro principio ju-
rídico, heredado de la tradición romana, según el cual las cosas se deshacen
de la misma forma en que se hicieron. Al respecto, cabe resaltar que dicho
tratado, al ser de límites, es de naturaleza solemne, por lo que fue aprobado
por los poderes legislativos de ambos Estados partes, antes de ser ratificado
por los jefes de Estado de los dos países14.
Si bien esta nueva posición chilena en torno al inicio de la frontera
terrestre resulta jurídicamente insostenible, solo se explica por el interés de
dicho país de ocultar una serie de incongruencias en su planteamiento del
paralelo geográfico como supuesto límite marítimo entre el Perú y Chile,
como tendremos ocasión de analizar en el siguiente punto.
4. Consecuencias de la pretensión chilena respecto del límite

terrestre y marítimo. La formación de una «costa seca»
Como se sabe, la pretensión chilena del paralelo geográfico como supuesto

límite marítimo entre ambos Estados genera el absurdo jurídico y geográ-
fico de recortar las 200 millas de dominio marítimo del Perú en forma
progresiva, a medida que se recorre la costa peruana de norte a sur.
Sin embargo, este no es el único absurdo que se deriva de la posición
chilena. En efecto, la variación de la posición chilena en torno al límite
terrestre se explica por el interés en darle consistencia a su planteamiento
de una frontera marítima coincidente con el paralelo geográfico. En efec-
to, cuando Chile sostiene que la frontera terrestre se inicia en el Hito N°
1 y luego coloca una caseta de vigilancia en territorio peruano (que retiró
de inmediato ante la protesta del gobierno peruano), entre el Hito N° 1
y el inicio de la frontera en la orilla del mar, lo que persigue es presentar
como un hecho consumado que, desde el Hito N° 1 se trace un paralelo
hacia la orilla del mar, significando una nueva línea de frontera terrestre,
y que a partir de ese punto en la orilla del mar, se trace un paralelo como
frontera marítima seudo convencional entre ambos Estados; de tal forma,
Tanto el derecho interno de los Estados involucrados, como el Derecho Internacional

14
prevén una fórmula solemne para la celebración de tratados que aborden temáticas com-
plejas, como son los asuntos de límites. De la Guardia, Ernesto. Derecho de los Tratados
Internacionales. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma, 1997, p. 161.
el Hito N°1 serviría como referencia limítrofe de la frontera terrestre y

marítima.
La pretensión chilena daría lugar a la formación de un triángulo terres-
tre de casi dos hectáreas cuyos vértices serían: el Hito N° 1, ubicado tierra
adentro, el punto «Concordia», situado en la Orilla del Océano Pacífico, y
un punto en la orilla del mar paralelo al Hito N° 1, territorio que preten-
derían de dominio chileno, enajenando ese espacio al Perú y adulterando la
frontera reconocida desde 1930, que parte del punto «Concordia» y descri-
be un arco hacia el Hito N° 1, constituyendo el límite internacionalmente
reconocido entre ambos Estados.
La intención de toda esta tour de force sería ocultar una realidad, cual es
que la tesis chilena del paralelo, aunada a su nueva tesis del Hito N° 1 como
punto de inicio de la frontera terrestre, forman absurdamente un triangulo
terrestre peruano cuya costa sería bañada por mar chileno. En otras pala-
bras, el Perú tendría una «costa sin mar» o «costa seca» o, si se quiere, Chile
tendría un «mar sin costa». Esta pretensión, además de ser jurídicamente
insostenible, es geográficamente imposible pues plantea un absurdo, ya que
divorcia la geografía al separar la costa del mar que lo baña.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional han
sido muy claras en rechazar cualquier planteamiento destinado a la for-
mación de una «costa seca». Así tenemos, el Asunto del Canal del Beagle
(1977), entre Argentina y Chile donde, coincidentemente, se pretendió sin
éxito sustentar esta tesis15. El tribunal arbitral, como era de esperarse, re-
chazó esta pretensión, siguiendo el principio jurídico que la tierra domina
sobre el mar.
Chile, entonces, habría aprendido la lección, de ahí su interés por afir-
mar, con la colocación de una caseta, que el referido triángulo es chileno
y no peruano.
15
«Dispute between Argentina and Chile concerning the Beagle Channel». Reports of In-
ternational Arbitral Awards. 18 February 1977. Volume XI, § 107, pp. 144-145.
5. El cumplimiento del Tratado para resolver la cuestión de Tacna

y Arica y su incidencia en la determinación de la frontera marítima
Como ha quedado demostrado en el punto anterior, la tesis chilena sobre

el punto de inicio de la frontera terrestre no solo transgrede el Tratado
para resolver la cuestión de Tacna y Arica, firmado en Lima el 3 de junio
de 1929 y la demarcación establecida de común acuerdo entre ambos Es-
tados, sino también principios y normas consagrados por el derecho inter-
nacional público. En consecuencia, debemos descartar esta postura para
fundamentar el inicio de la frontera marítima entre ambos Estados.
Como han establecido la jurisprudencia internacional y la doctrina,
para la determinación de una frontera marítima es necesario que previa-
mente exista acuerdo sobre el punto terrestre desde el cual ha de partir
dicha frontera. Siguiendo el principio que la tierra domina sobre el mar,
para la determinación de una frontera marítima —proyección del domi-
nio terrestre— es necesaria la delimitación previa del territorio estatal, y
numerosos contenciosos internacionales de carácter territorial y marítimo
testimonian dicha prelación al resolver primero los temas territoriales y
luego, y en función de ellos, los temas marítimos.
En consecuencia, en el diferendo sobre delimitación marítima que sos-
tienen Perú y Chile se deberá partir del punto terrestre establecido por el
Tratado para resolver la cuestión de Tacna y Arica, firmado en Lima el 3 de
junio de 1929, desde el cual debe partir nuestra frontera marítima. Por las ra-
zones expuestas, este punto no puede ser el que actualmente sostiene Chile.
Por el contrario, es el planteamiento del Perú, ajustado a dicho instrumento
bilateral y al derecho internacional público, el único que puede aplicarse.
En este sentido, siguiendo lo establecido en el Tratado para resolver la
cuestión de Tacna y Arica, de las instrucciones emitidas por los ministerios
de Relaciones Exteriores de ambos Estados y el Acta Final de la Comisión
Mixta de Límites entre el Perú y Chile, la frontera terrestre nace en el
punto «Concordia», y es a partir de este punto que la Corte Internacional
de Justicia deberá determinar el sentido y proyección de la frontera marí-
tima entre ambos Estados, de acuerdo a los criterios internacionalmente
aceptados para solucionar dichos contenciosos.
El arbitraje en la experiencia latinoamericana
Mario Castillo Freyre*

Ricardo Vásquez Kunze**
Rita Sabroso Minaya***
Sumario. 1. Introducción. — 2. La evolución del arbitraje en la década de 1990.

— 2.1. Arbitraje de derecho o de conciencia. — 2.2. Arbitraje con el Estado. — 2.3.
Arbitraje institucional. — 3. Conclusiones. —
1. Introducción
Como se sabe, una de las ideas comunes que aún hoy se tiene sobre Latino-
américa, es la de un continente romántico donde todavía es posible hacer
cosas tenidas por vibrantes, emocionantes y épicas que en otras latitudes,
como en Europa o en Estados Unidos, es ya imposible hacer.
Nadie se imagina, por ejemplo, a unos guerrilleros encapuchados, anó-
nimos y enigmáticos de ideas, empezar una revolución armada en el bos-
que de las Ardenas o en la Selva Negra para defender los derechos de los
inmigrantes en Europa.
Nadie sueña con que en Francia o en España un Presidente se vista de
rojo de la cabeza a los pies y, a punta de plebiscitos, modifique la Constitu-
ción de su país cada cierto tiempo, para garantizar que la «revolución» siga
* Magíster y Doctor en Derecho, profesor principal de Obligaciones y Contratos en la

Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Co-
razón. Catedrático de las mismas materias en la Universidad de Lima, socio del estudio
que lleva su nombre <www.castillofreyre.com>.
** Abogado del Estudio Mario Castillo Freyre.
*** Profesora adjunta de los cursos de Obligaciones y Contratos Típicos I en la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumna de la Maestría en
Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en dicha casa de estudios.
Miembro del Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre y Secretaria Arbitral en
procesos Ad Hoc.
208 Mario Castillo / Ricardo Vásquez / Rita Sabroso
su curso y proteja al pueblo del imperialismo malvado que siempre acecha

a los gobiernos patrióticos y legítimamente populares.
Nadie se imagina, finalmente, que alguien que no sea un rey, pueda go-
bernar sin elecciones —o con elecciones fraudulentas, que es lo mismo— y
de manera absoluta, cuarenta y ocho años una isla, como si no estuviéra-
mos en el siglo XXI sino en el siglo XVI de Enrique VIII.
Pero todo eso que —en otras latitudes— nadie imagina y que por eso
parece tan vibrante, como ya hemos dicho, a los espíritus más jóvenes del
primer mundo, en Latinoamérica ha sido y hasta hoy sigue siendo posible.
De más está decir por eso que las ideas románticas que muchos podrían
tener de Latinoamérica son muchas veces ciertas.
El problema de vivir en un continente «romántico» es que, como todo
lo romántico, lo exótico o lo novelesco, como ya lo hemos visto con los
guerrilleros encapuchados, el presidente vestido de rojo o el seudo rey del
poder absoluto en pleno siglo XXI, lo romántico está íntimamente ligado
a la locura. Creemos que todos nosotros, independientemente de dónde
seamos, hemos sido románticos alguna vez. Y sabemos que ser románticos
es perder en cierta forma el juicio. Hacemos cosas que nunca haríamos
en nuestros cinco sentidos. Y por eso, el tercero que hace tratos con un
romántico se arriesga a mucho. Para empezar, a que cambie de humores
constantemente y que lo que hoy día es «A», mañana sea «B» y pasado
mañana «C».
Pues bien, eso es lo que pasa a mayor escala cuando no tratamos ya con
una mujer o un hombre romántico, sino con un «Estado romántico» o,
peor aún, con toda una comunidad de Estados románticos sumidos en una
locura que los lleva a causar una crisis internacional como la de los misiles
de 1962, o a exportar médicos para hacer la revolución en otros países, o
a nacionalizar los recursos naturales porque se «van a acabar» y se los están
llevando como se los llevaban en la Colonia, o —y como sucedió aquí en el
Perú hace veinte años— no pagar la deuda externa porque no tenemos pla-
ta y no nos da la gana, o, finalmente, porque como no me gustó como me
miró o me habló tal jefe de Estado en una Cumbre Internacional, anuncio
a los cuatro vientos que las empresas del país del jefe de Estado cuyo tonito
no me gustó, «tendrán que rendir cuentas». Obviamente, como se com-
prende, el que hace tratos con semejantes Estados, tiene que someterse a
las leyes de la inestabilidad emocional que aflige a todos los románticos del
mundo. Y lo emocional, de más está decirlo, influirá en lo legal tratándose
de un Estado voluble, por lo que el comercio y las inversiones con esos
Estados serán siempre de alto riesgo, tanto para sus nacionales como para
los extranjeros.
Pero Latinoamérica, gracias a Dios, no es solo ese continente romántico
y eterno adolescente con el que muchos inversionistas tienen pesadillas.
Han sido, precisamente, las pesadillas de las que muchos de nuestros
países han despertado, las que nos han inmunizado contra el romanticismo
político latinoamericano. Economías destruidas peor que en una guerra,
sociedades pauperizadas de arriba a abajo donde la pobreza —y no la ri-
queza— se ha hecho igual para todos, violencias extremas en nombre de la
«justicia social» que han traído más injusticias aun de las que había antes;
en fin, todas esas pesadillas han hecho que muchas sociedades latinoa-
mericanas despierten curadas de cualquier romanticismo y emprendan el
trabajoso y largo camino de la madurez. Tal esfuerzo es, sin duda, una dura
tarea porque mientras la pobreza —que es el mal endémico de nuestros
países— siga siendo una realidad, siempre el romanticismo de las revolu-
ciones vengadoras y de los demagogos salvadores tendrán oídos que crean
que los discursos maratónicos y los fusiles pueden construir la riqueza y la
prosperidad que les falta.
No obstante esto, muchos países latinoamericanos —entre los que se
encuentra el Perú, que ha vivido en carne propia las pesadillas de los cuar-
telazos nacionalistas, de las demagogias electorales y del terror revoluciona-
rio— saben perfectamente después de tan amargas experiencias, que la ri-
queza y la prosperidad no son hijas del romanticismo, sino de la madurez.
Y la madurez pasa por los beneficios que puede traer a los pueblos el capital
que desarrolla el comercio y la industria en nuestras tierras y que nosotros
no tenemos en la cantidad necesaria para derrotar a la pobreza.
Pero los capitales no vienen porque son buena gente. Los capitales
vienen a hacer negocios, a obtener ganancias y a que esos negocios y esas
ganancias se respeten. Para eso, en primer lugar, se necesita un marco ju-
rídico estable, es decir, todo lo contrario al que ofrece uno de esos Estados
románticos, cuyos presidentes cambian las leyes a punta de discursos de
acuerdo a la susceptibilidad con la que se despiertan. Y esto requiere a su
vez una garantía política que no es otra que una garantía institucional.
Porque a diferencia de las garantías personales de los jefes de esos Estados
románticos que no valen nada (porque siempre valdrá más el «interés na-
cional», el «interés popular» o «la sagrada causa de la revolución» cuando
se les antoje incumplir su palabra), solo los Estados maduros sustentados
no en personas sino en instituciones, pueden garantizar el estricto cum-
plimiento de las leyes que regulan y protegen las inversiones nacionales y
extranjeras. Ese es el caso del Perú de hoy.
Pero existe otro hecho importante que hay que resaltar aquí. Además
de la estabilidad política y jurídica de un régimen sostenido por institu-
ciones democráticas, el capital requiere de una justicia expedita y eficiente
en caso de problemas jurídicos que nunca faltan. Y, lamentablemente, los
poderes judiciales no solo de Latinoamérica sino del mundo, no son ya,
por razones históricas que no nos proponemos analizar aquí, lo eficientes
y expeditos que el capital requiere para su expansión mundial. Por eso es
que el capital viene con su propia justicia bajo el brazo. Esa justicia es la
justicia arbitral.
2. La evolución del arbitraje en la década de 1990
En este sentido, en América Latina, los mecanismos alternativos de solución

de conflictos —tales como el arbitraje y la conciliación— han tenido una
evolución notable. A principios de la década de 1990, estos mecanismos
eran prácticamente desconocidos. Desde el punto de vista normativo, solo
existían anticuadas regulaciones legales sobre arbitraje y sobre conciliación.
Además, aquellas regulaciones eran familiares —en exclusiva— para un
sector relativamente pequeño de profesionales, además de ser poco estu-
diadas y escasamente utilizadas.
De esta forma, para fines de la misma década, muchos países de Amé-
rica Latina advirtieron el problema, porque se dieron cuenta de que el
capital no venía sin una justicia alternativa a la oficial, lenta y poco fiable
a la hora de un conflicto.
En materia de arbitraje, específicamente, el avance latinoamericano
en cuanto a la actualización normativa ha sido significativo. Las leyes de
arbitraje de la mayoría de los países de América Latina, influenciadas por
la Ley Modelo de Uncitral, se encuentran a la altura de las leyes más

modernas.
Volvemos a señalar que el interés en los mecanismos alternativos de
resolución de conflictos en nuestra región, es consecuencia de los profun-
dos cambios económicos y sociales por los que hemos atravesado muchos
países que hemos dejado atrás el nefasto romanticismo que ha servido de
cuartada para todos los despropósitos políticos, sociales y económicos en
América Latina. Ciertamente, la recuperación económica de muchos paí-
ses que abandonaron las políticas de crear riqueza por decreto o a balazos,
causó un repunte en la actividad empresarial, con un subsecuente aumento
en las disputas comerciales.
Al mismo tiempo, la democratización que transformó a los sistemas
políticos de América Latina durante los últimos años, estimuló la defensa
de los derechos individuales, alentando a los ciudadanos a reclamar justicia
con más frecuencia y en una mayor variedad de situaciones. En muchos
países, la demanda ha sobrecargado la labor de los tribunales ordinarios
de justicia que, como ya dijimos, están de por sí en una crisis histórica en
todo el mundo.
Los inversionistas extranjeros que llegaron a América Latina —como
resultado de los programas de reforma económica y la caída de las barreras
comerciales— también han estimulado el interés en los mecanismos alter-
nativos de resolución de disputas. Muy interesados en evitar prolongadas
e impredecibles batallas judiciales, estos inversionistas exigen la inclusión
de algún tipo de cláusula de conciliación y arbitraje en los contratos que
suscriben con gobiernos y empresas latinoamericanas.
Este mecanismo también genera un beneficio indirecto a los ya abru-
mados sistemas judiciales latinoamericanos, al aliviarles la carga de trabajo.
De esta forma, empezó a producirse un rápido movimiento que se ma-
terializó desde dos perspectivas, a saber: por un lado, se dio recepción legis-
lativa a estos instrumentos, con diferentes enfoques; y, por otro, se gestaron
iniciativas tendientes a su divulgación, también con distintas orientaciones.

Caivano, Roque J. «Los métodos alternativos de resolución de conflictos en América La-
tina: logros y desafíos». Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos.
Año 1, Lima: Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2007, p. 52.
En el marco legislativo, algunos países promulgaron leyes directamente

orientadas a abarcar estos métodos como, por ejemplo, sucedió en Colombia
con el Decreto 1818 de 1998 sobre «Arbitraje y otros procedimientos alter-
nativos de solución de controversias» o en Costa Rica con la Ley 7717 de
1997 sobre «Resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social».
Otros países reunieron en una misma ley las normas sobre mediación
o conciliación y arbitraje, como sucedió en Bolivia con la «Ley de Arbitraje
y Conciliación», Ley 1770 (1997); en Ecuador con la «Ley de Arbitraje
y Mediación» (1997); en El Salvador con la «Ley de Mediación, Conci-
liación y Arbitraje», Decreto Legislativo 914 (2002); en Honduras con la
«Ley de Conciliación y Arbitraje», Ley 161 (2000); en Nicaragua con la
«Ley de Mediación y Arbitraje», Ley 540 (2005); en Panamá con la «Ley de
Arbitraje, Conciliación y Mediación, Decreto Ley 5 (1999); y en Paraguay
con la «Ley de Arbitraje y Mediación», Ley 1879 (2002).
Algunos países optaron por regular en cuerpos legales separados los dos
principales métodos alternativos, como en el caso argentino en el que se
promulgó la «Ley de Mediación para materias civiles y comerciales», Ley
24573 (1995) y la «Ley de conciliación laboral», Ley 24635 (1996), en el
ámbito de la justicia nacional, y se dictaron varias leyes de mediación en
varias provincias.
Otro ejemplo es el caso peruano, en el que se promulgaron la Ley Ge-
neral de Arbitraje, Ley 26572 (1996) y la Ley de Conciliación, Ley 26872
(1997). Esta regulación en dos normas distintas se sigue manteniendo con
el Decreto Legislativo 1071, que regula la nueva Ley de Arbitraje —que
entrará en vigencia el 1 de septiembre de 2008—, y con el Decreto Legis-
lativo 1070, que modifica la Ley de Conciliación.
Algunos países actualizaron su legislación sobre arbitraje. Por ejemplo,
encontramos la «Ley de Arbitraje Comercial e Internacional» de Brasil, Ley
9307 de 1996; la «Ley de Arbitraje Comercial e Internacional» de Chile,
la Ley 19971 de 2004; la «Ley de Arbitraje Comercial e Internacional» de
Guatemala, Decreto 67 de 1995; la Ley modificatoria de las normas so-
bre arbitraje contenidas en los Códigos de Comercio y de Procedimientos

La Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo 1071 «Decreto Legislativo que
norma el Arbitraje», establece que «El presente Decreto Legislativo entrará en vigencia
el 1 de septiembre de 2008».
Civiles de 1993 en México; y la «Ley de Arbitraje Comercial e Internacio-

nal» de Venezuela, de 1998.
Algunas leyes comprendían tanto el arbitraje nacional como el interna-
cional, pese a que contienen normas diferenciadas para uno y otro, como
sucede en Bolivia, Brasil, Ecuador, Perú y Venezuela; mientras que otras
normas tratan únicamente el arbitraje comercial internacional, como en el
caso chileno.
En conclusión, en la última década y media, la normativa sobre ar-
bitraje ha sido motivo de cambios profundos en Latinoamérica. Durante
este lapso, la mayoría de las regulaciones se han reformado, quedando tan
solo muy pocos sistemas sin adecuar sus reglas a los modernos principios
que los rigen.
Ahora bien, cabe precisar que en la medida de que el derecho aplicable
no lo impida u obstaculice, siempre es posible para las partes diseñar los
métodos de resolución de conflictos que mejor se adapten a sus necesi-
dades. Para el éxito de dichos métodos, es necesaria una política jurídica
orientada hacia la resolución extrajudicial de los conflictos, un cuerpo pro-
fesional de abogados entrenados en el uso de dichos métodos y una judica-
tura dispuesta a colaborar con estos mecanismos extrajudiciales, prestando
la cooperación judicial necesaria para que los diversos métodos cuenten
con la confianza de sus usuarios.
2.1. Arbitraje de derecho o de conciencia
Cabe destacar que la reciente ola de reformas a la legislación de arbitraje

en América Latina ha preservado la distinción entre arbitraje de derecho y
de equidad. Algunas legislaciones, como la Ley General de Arbitraje, Ley
26572, han llegado a mantener el principio que establece que el arbitraje
debe ser considerado de equidad, a menos que las partes se hayan pronun-
ciado expresamente a favor del arbitraje de derecho.

El artículo 3 de la Ley General de Arbitraje, Ley 26572, establece lo siguiente:

Artículo 3.- «Arbitraje de derecho o de conciencia.-

[…]

Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el
arbitraje se entenderá de conciencia.

[…]».
Al respecto, Alejandro Garro señala que la distinción conceptual entre

arbitraje de derecho o de conciencia se encuentra muy enraizada en aque-
llas jurisdicciones en donde se ha venido aplicando durante mucho tiempo.
Esta es la situación en que se encuentran los países latinoamericanos, don-
de el arbitraje de jure y ex aequo et bono cuenta con un reconocido linaje.
La distinción en el arbitraje de derecho y la amigable composición ha
sido utilizada para trazar líneas divisorias en donde era innecesario o poco
conveniente trazarlas. Por lo general, la distinción ha sido útil, a efectos de
expresar la voluntad de las partes de otorgar a los árbitros amplias faculta-
des para decidir el conflicto, independientemente de las reglas de derecho
que le fueren aplicables, para distinguirlo de aquel arbitraje en el cual los
árbitros solo pueden dictar un laudo conforme a las normas de derecho
aplicables.
Fundamentalmente por este motivo, y no por otro, es que Garro es parti-
dario de mantener la distinción, que por lo visto ha contado con la compren-
sión y aceptación de la mayoría de la doctrina y de los usuarios en América
Latina, en donde la amigable composición cuenta con sus seguidores.
Al respecto, debemos resaltar que nuestra nueva Ley de Arbitraje —a
diferencia del artículo 3 de la Ley General de Arbitraje, Ley 26572— ya no
contempla un artículo que regule expresamente el tema de la presunción
sobre la clase de arbitraje (de «conciencia» o de «derecho»), en caso las
partes no lo hayan pactado.
Sin embargo, el inciso 3 del artículo 57 de la nueva Ley de Arbitraje
—que regula las «normas aplicables al fondo de la controversia»— estable-
ce que «[…] el tribunal arbitral decidirá en equidad o en conciencia, solo si las
partes le han autorizado expresamente para ello» (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, ahora se presumiría iuris tantum que se tra-
ta de un arbitraje de derecho, es decir, que los árbitros deben resolver la
cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable, salvo que las partes
hayan establecido que se trata de un arbitraje de conciencia (también de-
nominado como de equidad en la nueva Ley).

Rubio Guerrero, Roger. «Globalidad, integración y arbitraje (entrevista a Alejandro M.
Garro)». Themis, n° 42. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 216.
2.2. Arbitraje con el Estado
Por otro lado, debemos reiterar que los inversionistas extranjeros que llega-
ron a América Latina han estimulado el uso de los mecanismos alternativos
de resolución de conflictos, ya que exigían la inclusión de algún tipo de
cláusula de conciliación y arbitraje en los contratos que suscribían con, por
ejemplo, los Estados.
Sin embargo, por tradición, Latinoamérica, apegada profundamente al
concepto de soberanía del Estado, ha visto grandes inconvenientes en que
este o los entes que forman parte de él, se sometan a arbitraje.
Al respecto, Bernal Gutiérrez nos dice que esta circunstancia se ha
hecho evidente en dos frentes: el interno, donde la reticencia y resistencia
—movida por intereses de diversa índole— ha sido férrea y sostenida; y el
externo, donde, a pesar de estar casi sin excepción vinculados y adheridos a
los tratados más importantes, se desconocen estos mecanismos en nombre
de la soberanía y la preponderancia de la Constitución, como consecuencia
del fanatismo e ignorancia.
En este ambiente no era raro encontrar, como hace una década, que la
normativa latinoamericana vigente en materia de solución de controver-
sias, donde fuere parte integrante el Estado o sus entes y, en particular, la
referida a la solución de controversias contractuales, no registrara en térmi-
nos generales ninguna disposición que tratara explícitamente el tema.
No quiere ello decir que no se llevaran a cabo arbitrajes, ni que la
mecánica no se utilizara o que no fuere considerada como una buena op-
ción. Simplemente, la tendencia imperante era la de favorecer al Estado
y generar para él —tan solo por ostentar tal condición— escenarios de
privilegio, sin importar que el Estado se encontraba en el mismo nivel
que los inversionistas y que ello no comprometía —en modo alguno— la
soberanía ni los poderes del Estado. Se trataba del Estado o sus entes y, por
ende, tenía derecho a tal privilegio, sin importar nada más y sin conside-
ración alguna.

Bernal Gutiérrez, Rafael. «El arbitraje del Estado: la regulación en Latinoamérica». Re-
vista Internacional de Arbitraje. Bogotá: Legis, junio-diciembre 2004, pp. 123-124.
Como bien señala Bernal, no obstante, quizás por la influencia de los

compromisos adquiridos a escala internacional y por la necesidad de en-
contrar una mayor y mejor dinámica interna, los inconvenientes a los que
se ha hecho referencia han cedido de manera relativa. Hoy en día, como
consecuencia de la reforma que venimos comentando, podemos observar
una referencia constante a la materia, permisiva en líneas generales, de la
aplicación del arbitraje y de los métodos alternativos de resolución de con-
troversias, cuando del Estado y sus entes se trata. Esto, sin desmedro de sus
poderes, pero quizá con un tono menor y un más claro entendimiento del
concepto de «soberanía» y con mayor conciencia del papel que desempe-
ñan cuando, como particulares, contratan o causan daños.
Para respaldar este punto de vista, demos una mirada panorámica a las
normas vigentes en materia de arbitraje en Latinoamérica. Así, podemos
distinguir dos bloques; a saber: aquellos países que no han contemplado
—con relación al sometimiento del Estado a arbitraje— ninguna regula-
ción; y aquellos otros que sí lo han hecho.
En el primer bloque, encontramos, por ejemplo, a Argentina y Uru-
guay, en donde sus ordenamientos internos no contemplan una norma
concreta sobre el sometimiento del Estado al arbitraje. Sin embargo, ello
no ha impedido, por un lado, que dichos países se hayan integrado a di-
versos tratados donde tanto los particulares como el Estado se encuentran
sometidos a resolver sus controversias por la vía arbitral, sino que, de otro
lado y en el campo interno, el arbitraje se practica y es utilizado sin reti-
cencias y sin que para la doctrina haya sido objeto de cuestionamientos o
dudas que hagan del arbitraje una herramienta desechada para el caso.
Incluso, en el plano internacional, Argentina y Uruguay no solo son
signatarias y adherentes de las convenciones de Nueva York, Panamá y
Montevideo, sino que, como partes integrantes del Mercado Común del
Sur (Mercosur), han suscrito y ratificado todos los instrumentos que le han
dado vida, en particular, los que han tenido por objeto regular lo referente
a la solución de controversias, bien entre los Estados partes o bien entre
estos y los particulares (inversionistas) o los particulares de estos Estados
entre sí.

Bernal Gutiérrez, Rafael. Ob. cit., pp. 124-143.
En este ámbito cabe destacar el «Protocolo de Brasilia» y su Reglamen-

to, igualmente aplicables, por extensión, a Brasil, Bolivia y Chile debido a
su adhesión al Mercosur.
Otro ejemplo de este primer bloque lo ofrece México. Sin embargo,
el régimen de arbitraje mexicano es fiel a la Ley Modelo de Uncitral
y respecto de las materias tratadas, la Ley Modelo es trascripción de lo
dispuesto casi integralmente por la Convención de Nueva York, por lo
que se ha afirmado —sin reticencia alguna— que resulta aplicable tanto a
entres privados como a públicos. Ello, en la medida de que en todas estas
disposiciones no se hace distinción o discriminación de ninguna clase, ni
tampoco se contempla prohibiciones al respecto. De esta manera, tanto
Estado mexicano como sus entidades pueden someter sus diferencias al
arbitraje lo que, de hecho, ocurre de manera frecuente.
En el plano internacional, no podemos dejar de hacer referencia al
Tratado de Libre Comercio de México con Estados Unidos y Canadá (TL-
CAN), donde la mecánica arbitral está contemplada tanto para las diferen-
cias entre los Estados signatarios, como entre ellos y los particulares (inver-
sionistas) y, a su vez, entre los mismos particulares de dichos Estados.
En consecuencia, al igual que ocurre en Argentina y México, la firma
de un número cada vez más creciente de tratados bilaterales de inversión
ha traído consigo la obligatoriedad del arbitraje sin distinción alguna, con
lo cual se ha reafirmado de manera sólida la utilización del mismo para la
solución de controversias entre partes, incluidos el Estado y sus entes.
Ahora bien, entre los países que sí contienen normas particulares sobre
la participación del Estado en el arbitraje o en algún medio alternativo de
solución de conflictos, encontramos a Guatemala, Costa Rica, Honduras,
El Salvador, Ecuador, Bolivia y Paraguay.
El Perú cuenta —en opinión mayoritaria— con una completa legisla-
ción sobre la materia. En efecto, el artículo 2 de la Ley General de Arbitra-
je, Ley 26572, contempla clara y enfáticamente la posibilidad de acceder
al arbitraje por parte del Estado, al señalar que «pueden ser sometidos a
arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias
derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas
jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados
en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas
controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de

derecho público, entre sí».
Asimismo, el inciso 2 del artículo 4 de la nueva Ley de Arbitraje, De-
creto Legislativo 1071 (que entrará en vigencia el 1 de septiembre del pre-
sente año), establece que «las controversias derivadas de los contratos y
convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse tam-
bién a arbitraje nacional», mientras que el inciso 3 señala claramente que
«el Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas
de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados
en el país».
Por su parte, el artículo 92 de la Ley General de Arbitraje, Ley 26572,
establece que «Pueden ser sometidas a arbitraje internacional dentro o fue-
ra del país, libremente y sin requisito de previa autorización, las contro-
versias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de
derecho público celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados, así
como las que refieren a sus bienes», criterio que se mantiene en el inciso 4
del artículo 4 de la nueva Ley de Arbitraje.
En consecuencia, como se ha podido apreciar, en el movimiento de
reforma y actualización legislativa que se ha producido en Latinoamérica
existe un franco ánimo de involucrar al Estado y los entes públicos en la
utilización del arbitraje.
A pesar de que no existe unanimidad y ni siquiera uniformidad en el
tratamiento, se destacan algunos países proclives al efecto y otros en donde
con restricciones es aceptado.
Representa un anhelo innegable que, a partir de la nueva estructura le-
gislativa, se logre consolidar y extender el arbitraje, a fin de que se imponga
como la herramienta que a todos conviene y, en particular, a los Estados y
a los inversionistas.
2.3. Arbitraje institucional
Finalmente, nos corresponde abordar el auge y la expansión del arbitraje

institucional en Latinoamérica, habida cuenta de que es innegable que el
desarrollo explosivo del arbitraje institucional constituye un fenómeno en
aumento, típico de la última década del siglo pasado.
Así, por ejemplo, Berizonce señala que en Brasil, la Ley de Arbitraje

de 1996, no obstante la inexistencia de una cultura favorable, generó una
multiplicación de los órganos arbitrales institucionales. No solo se mo-
dernizaron los existentes sino que se crearon nuevos, especialmente en los
grandes centros urbanos, multisectoriales, con el apoyo de las asociaciones
mercantiles.
La misma tendencia se advierte en la Ley de Arbitraje Comercial de
Venezuela de 1998, que regula minuciosamente el «arbitraje institucional»,
previendo que una amplia gama de entidades no gubernamentales están
autorizadas para organizar sus propios centros de arbitraje, dictando los
respectivos reglamentos.
No han sido ajenas a esta línea las leyes de arbitraje de Colombia, Cos-
ta Rica, Uruguay, México, entre otros países.
Cabe señalar que a partir de los años noventa, se han conformado ór-
ganos de arbitraje permanentes en el seno de los colegios profesionales de
abogados, notarios y de ingenieros. Así, solo por citar algunos ejemplos
locales, tenemos el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima,
el Centro de Arbitraje del Colegio de Ingenieros del Perú (en sus distintas
sedes departamentales) y el futuro Centro de Arbitraje del Colegio de No-
tarios de Lima.
Latinoamérica, en definitiva, asiste en las dos últimas décadas al remo-
zamiento del arbitraje tradicional, a partir de la sanción de leyes especiales
o a la actualización de los ordenamientos procesales para dar cabida, entre
otras modalidades, al arbitraje institucional.
3. Conclusiones
Para concluir, solo nos queda señalar que las normas no lo son todo si esa
mentalidad adolescente y romántica de querer cambiarlo todo de la noche
a la mañana y que ha sido, como hemos señalado al principio, la gran pe-
sadilla de Latinoamérica, no cambia también.

Berizonce, Roberto Omar. «El arbitraje institucional en Iberoamérica». Derecho PUC,
N° 53, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, pp. 759-760.
Para eso, el capital, el comercio y las inversiones tienen que ser el sus-
tento de una nueva forma de pensar, porque sin esa nueva forma de pensar
de nada valdrán las más modernas leyes. Esa nueva forma de pensar, que
es que el capital no trae explotación sino prosperidad y desarrollo, es una
tarea compartida. Una tarea de los inversionistas y de su compromiso de
ganar generando oportunidades reales de progreso a los latinoamericanos,
sobre todo a los que menos tienen; y una tarea de los propios pueblos,
aprovechando esas oportunidades de desarrollo y siendo justos con quienes
nos las dan. Creemos que así dejaremos de una vez las utopías románticas
que tanto han marcado nuestra historia.
El Pensamiento Constitucional de Pedro Planas
Omar Cairo Roldán*
I. Introducción
Cuando el golpe de Estado del 5 de abril de 1992 acabó con doce años
de vigencia de la Constitución de 1979, las convicciones democráticas de
nuestros sectores dirigentes fueron puestas a prueba. Lamentablemente,
sus posturas débiles y vacilantes sugirieron que nunca habían tenido con-
fianza en la democracia como forma de gobierno. Algunos profesores de
derecho, incluso de una materia como el derecho constitucional, «sino
apoyaron el golpe o conservaron un calculado silencio ante los atropellos
sistemáticos, dijeron rechazarlo solo “por ser abogados”». En ese momento
terrible, Pedro Planas empezó a construir.
Entre los años 1992 y 2000, al mismo tiempo que libró una lucha
decidida contra la dictadura, Pedro Planas escribió más de diez libros
sobre Derecho Constitucional que enriquecieron la doctrina nacional.
* Profesor ordinario Asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad

Católica del Perú. Abogado asociado del Estudio Monroy Abogados.

Planas, Pedro. Rescate de la Constitución. Lima: Abril Editores & Impresores, 1992, p. 15.

Ib.

Planas, Pedro. El fujimorato. Estudio político-constitucional. Lima: Talleres gráficos
Kelly, 1999, p. 11.

Algunas de estas obras son los siguientes:

Rescate de la Constitución. Lima: Abril Editores & Impresores, 1992.

La Constitución traicionada (con Domingo García Belaunde). Lima: Seglusa Editores,
1993.

El Estado moderno (Apuntes para una nueva biografía del Estado Social de Derecho).
Lima: Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo, 1993.

La República autocrática. Lima: Fundación Friedrich Ebert, 1994.

Regímenes políticos contemporáneos. Lima: Fondo de Cultura Económica, 1997.
222 Omar Cairo Roldán
Los elementos de su pensamiento constitucional, que recordaremos a con-

tinuación, permitieron a una generación de estudiantes acercarse a una
disciplina que, lejos de ser una sofisticación académica, es el fundamento
de la vida civilizada.
II. La Democracia Constitucional
Pedro Planas entendió a la Democracia constitucional como un conjunto

de normas que aseguran libertades y derechos, y como una estructura nor-
mativa que divide las funciones de modo tal que impide su concentración
y garantiza su fiscalización y control, consagrando un principio jerárquico
cuya cima la ocupan los tratados de derechos humanos y la Constitución.
Explicó además que, en lo sustantivo, es un régimen jurídico y que, como
forma política del Estado de Derecho, su fundamento principal «es la dis-
tribución del poder estatal en varios órganos independientes, que detentan
poder y participan en la formación de la voluntad estatal». También pre-
cisó que, respecto a la ciudadanía, los mecanismos de este sistema político
«garantizan la publicidad y transparencia de los actos y decisiones y pro-
mueven la mayor participación, la deliberación parlamentaria, el control
político y el ejercicio responsable de las decisiones adoptadas».
En la Democracia constitucional, sostiene Pedro Planas, la Constitu-
ción es «el instrumento jurídico fundamental de una Nación, que con-
sagra el gobierno de las normas por encima de las personas a través de
un compromiso que involucra, por igual a gobernantes y a legisladores, a

Derecho parlamentario. Lima: Ediciones Forenses, 1997.

La descentralización en el Perú republicano (1821-1998). Lima: Municipalidad Metro-
politana de Lima, 1998.

Democracia y tradición constitucional en el Perú (materiales para una historia del
Derecho Constitucional en el Perú). Lima: Editorial San Marcos, 1998.

Nuevas tendencias del Derecho Constitucional en América Latina. Arequipa: Univer-
sidad Católica de Santa María, 1999.

El fujimorato. Estudio político-constitucional. Lima, 1999.

La democracia volátil. Movimientos, partidos, líderes políticos y conductas electorales
en el Perú contemporáneo. Lima: Friedrich Ebert Stiftung, 2000.


Ib.

Planas, Pedro. Regímenes políticos contemporáneos. Lima: Fondo de Cultura Econó-
mica, 1997, p. 53.

Ib.
funcionarios públicos como a la ciudadanía en general, sentando las bases

mínimas de un proyecto nacional». Su elaboración se realiza «mediante
transacciones y concesiones de las fuerzas políticas que asumen, por dele-
gación del pueblo, el Poder Constituyente»10. Es, por lo tanto, «una nor-
ma de consenso»11. Este consenso, según Pedro Planas, surge de un triple
compromiso constitucional: el compromiso previo de los constituyentes
de deliberar con franqueza y apertura y ponerse de acuerdo en una norma
que inspire a los futuros gobiernos, el compromiso final de los mismos
constituyentes de aceptar y respetar el texto constitucional que emane de
la deliberación interna, y el compromiso posterior de gobernantes y parla-
mentarios de respetar y cumplir su normatividad12.
Con relación al ejercicio de las funciones políticas en la Democracia
constitucional, Pedro Planas recordó que la dogmática constitucional tien-
de a distinguir entre la división de poderes, la separación de poderes y el
equilibrio de poderes13 y, al respecto, sostuvo lo siguiente:
[...]. La «división» se aplica a quienes ejercen las diversas funciones del
Estado: se trata de garantizar que las funciones del legislar, gobernar y
juzgar la asuman distintas personas. La «separación» se refiere al origen
y relación de quienes ejercen esas funciones. Y el «equilibrio» —más
dinámico y vertebral— se grafica como un sistema de pesos y contra-
pesos entre las instituciones del Estado, que evitan —como lo quería
Montesquieu— la concentración y el abuso del poder estatal. […].14
Por otra parte, la autocracia, según explica Pedro Planas, es el sistema
político contrario a la Democracia constitucional. «Es el caso de la con-
centración del poder político en un único detentador del poder; sea una
persona individual (el dictador), una asamblea, un comité, una junta o un
partido»15. Este sistema puede «apelar a fórmulas ‘democráticas’ o a lideraz-
gos populares, con solo valerse de la identificación personal o carismática
con el total de la población, negando la pluralidad política e ideológica y

10
Ib., p. 131.
11
Ib., p. 431.
12
Ib.
13
Planas, Pedro. El fujimorato. Estudio político-constitucional. Lima, 1999, p. 48.
14
Ib., pp. 48-49.
15
Planas Pedro, Regímenes políticos contemporáneos. Lima: Fondo de Cultura Económica,
1997, p. 51.
procurando presentarse en calles y plazas y en la radio o canales de televi-

sión, como encarnación del propio Estado»16. También puede encubrir-
se tras una «forma constitucional»17, pero «se trata de una Constitución
semántica, fabricada para legitimar un ‘gobierno de facto’ y garantizar la
permanencia en el poder de determinado actor o actores políticos, o de una
Constitución meramente nominal, que es violada, distorsionada e incum-
plida con particular frecuencia.»18
III. Las estructuras básicas de los regímenes políticos en la

Democracia constitucional
Pedro Planas afirma que, en la dinámica de pesos y contrapesos dentro

del Derecho Constitucional, y a pesar de sus diversas configuraciones, el
régimen político democrático se caracteriza por garantizar cierto equilibrio
fundamental entre las competencias del gobierno y las del parlamento19.
Así, mientras el régimen parlamentario obedece, en rigor, a un esque-
ma de integración de poderes, en el régimen presidencial prevalece un
estricto esquema de separación de poderes20. Sin embargo, Pedro Planas
explica que ambos esquemas, a pesar de la distinta configuración de sus
instituciones y mecanismos constitucionales, aseguran un sano equilibrio
entre las competencias gubernamentales y las que corresponden al cuerpo
legislativo21. Además, sostiene que las principales características de cada
uno de estos esquemas son las siguientes:
1. Esquema parlamentario (integración de poderes).— a) Separa-
ción entre Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, b) No hay elecciones
populares para elegir gobernante, c) el gobierno tiene amplia com-
petencia legislativa, y d) La confianza parlamentaria es requisito
para la función gubernamental22, pero cuando esta se quiebra los
16
Ib.
17
Ib., p. 52.
18
Ib.
19
Planas, Pedro. La Constitución traicionada (con Domingo García Belaunde). Lima: Se-
glusa Editores, 1993, p. 194.
20
Ib.
21
Ib., pp. 194-195.
22
Ib., p. 195.
dos métodos para reencontrarla son la censura del gobierno y el

derecho de disolución23.
2. Esquema presidencial (separación de poderes).— a) Unión del
Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, b) Hay elecciones populares
simultáneas para el elegir Congreso y Presidente de la República,
c) el Congreso ejerce función de control y d) el Congreso tiene el
monopolio de la competencia legislativa24.
Teniendo presente estas configuraciones del régimen democrático, Pe-
dro Planas afirma que, desde la perspectiva del origen de la estructura del
poder gubernamental —«¿Quién es el Jefe de Gobierno y como se le desig-
na?»25—, los regímenes contemporáneos de la Democracia constitucional
se agrupan en las siguientes posibilidades26:
1. Régimen de estructura básicamente parlamentaria.- En este ré-
gimen, el «Jefe de Gobierno surge por elección, decisión o votación
del parlamento»27. Al «votar por una mayoría parlamentaria se le
encarga —simultáneamente— la formación de un gobierno»28. El
«nombre acuñado para designar al Jefe de Gobierno puede reci-
bir fórmulas distintas: Primer Ministro (Reino Unido y Francia),
Canciller (Alemania y Austria), Presidente del Gobierno (España)
o Presidente del Consejo de Ministros (Italia)»29, pero «su origen y
funciones son muy similares»30.
2. Régimen de estructura básicamente presidencial.- En este régi-
men, «el Jefe de Gobierno es elegido por votación popular (direc-
ta o indirecta), en simultáneo con los miembros del Congreso»31,
aunque reciba la denominación de «Presidente de la República»,
«Delegado», «Primer Magistrado» o «Gran Jefe»32.
23
Ib., pp. 195-196.
24
Ib., pp. 196-198.
25
Planas, Pedro. Regímenes políticos contemporáneos. Ob. cit., p. 60.
26
Ib.
27
Ib.
28
Ib.
29
Ib., pp. 60-61.
30
Ib., p. 61.
31
Ib., p. 60.
32
Ib., pp. 60-61.
Pedro Planas explica que, cuando se realiza el análisis de las formas

de gobierno desde las formas «puras» o modélicas (presidencialismo/par-
lamentarismo), lo común es encontrar algunas mezclas, no siempre sus-
tantivas, pero lo suficientemente heterodoxas respecto al modelo original
como para denominarlo régimen «mixto» o «hibrido»33. Sin embargo, «el
mixtum, entendido como tercer sistema (tertium), no existiría como mo-
delo autónomo en cuanto no hay un origen de poder distinto a los ya
conocidos»34. Por eso, «respecto a la Jefatura de Gobierno: o el régimen
obedece a una estructura de poder básicamente presidencial o responde
a una estructura básicamente parlamentaria»35. Estas estructuras básicas,
sostiene Pedro Planas, permitirán reconocer y clasificar las distintas for-
mas de gobierno de la Democracia constitucional36. Asimismo, precisa que
es válido aplicarles la siguiente distinción establecida por Arend Lijphart
entre los regímenes presidencial y parlamentario, aunque modificando la
expresión «Jefe del Ejecutivo» por la de «Jefe de Gobierno»37:
a) En un sistema parlamentario, el Jefe de Gobierno y su Gabinete
son responsables ante el Legislativo, en tanto dependen de su con-
fianza y pueden ser revocados si este emite un voto de no confianza,
mientras que, en similar circunstancia, en un sistema presidencial, el
Jefe de Gobierno no puede ser obligado a dimitir. Es decir, el sistema
presidencial se sustenta en la separación de los poderes ejecutivo y
legislativo, mientras que el sistema parlamentario se sustenta en la
fusión de ambos; y,
b) El sistema presidencial se caracteriza por la elección popular del
Jefe de Gobierno, mientras que en el sistema parlamentario los pri-
meros ministros son elegidos por el Legislativo38.
33
Ib., p. 62.
34
35
Ib.
36
Ib., p.60.
37
Ib., p. 61.
38
Ib.
IV. La organización territorial del poder político en la democracia

constitucional
Desde la perspectiva de la organización territorial del poder político en la

Democracia constitucional, Pedro Planas explica que existen los siguientes
tres grandes tipos de Estado39:
1. Estado Unitario.- Se «caracteriza por ser indivisible»40. Tiene «un
único ordenamiento constitucional y un solo poder constituyente,
que ejerce la soberanía popular a nombre de la nación»41. En «un
Estado Unitario, la intención de una provincia o departamento de
desagregarse del Estado recibe el nombre de ‘separatismo’»42.
2. Estado Federal.- Se «organiza como una suma de estados o de
entidades políticas previamente existentes, como ha sido el caso
de los cantones suizos y de las ex-colonias inglesas en América del
Norte»43. Tiene «dos ordenamientos constitucionales simultáneos,
que se encuentran deslindados en la Constitución de la Unión»44.
Desde una perspectiva más jurídica, su principal característica es
«la existencia de estados, provincias o cantones, provistos de au-
tonomía constitucional, cada cual con su Constitución estatal o
provincial, con su trilogía de poderes y con capacidad de organi-
zar y dictar su ordenamiento jurídico interior, sin otra limitación
que la no contradicción del ordenamiento general federal»45. Sin
embargo, la «separación es imposible»46 y «se considera ‘secesión’,
tal como aconteció en Estados Unidos, cuando se desencadenó la
guerra de ese nombre en virtud de la proclama que hicieron los
estados rebeldes del sur»47.
39
Planas, Pedro. La descentralización en el Perú republicano. Ob. cit., 1998, p. 19.
40
Ib.
41
Ib.
42
Ib., p. 21.
43
Ib., p. 19.
44
Ib.
45
Ib.
46
Ib., p. 21.
47
Ib.
3. Confederación.- Es «la unión o federación de Estados soberanos

que mantienen su soberanía aun después de integrados»48. Su «in-
tegración se produce mediante un tratado internacional, sujeto a
las normas del Derecho internacional Público, y puede ser objeto
de rescisión unilateral, si así lo ha previsto el propio tratado»49.
Sin embargo, es preciso distinguir la hipótesis en la cual «dos o
más Estados soberanos deciden integrarse y formar un solo Estado,
con la previa renuncia a sus propias soberanías»50. En este caso
estaríamos, según explica Pedro Planas, «ante una fusión que es un
proceso distinto al confederativo»51. La «fusión implica la desapa-
rición de los Estados precedentes y la creación de uno nuevo, cuya
organización interna bien podría ser unitaria o federal»52
Pedro Planas precisó, además, que Estado Unitario y centralismo «no
son conceptos identificables»53 pues, aunque el Estado Unitario «tiene un
único centro, desde donde nace el ordenamiento jurídico fundamental de
la nación»54, este centro «es solo su génesis mas no su organización ni es-
tructura»55. «Que exista Estado Unitario no significa centralizar potestades
y competencias en un único órgano central»56, porque este Estado «admi-
te diversas formas descentralizadas, mediante órganos autónomos cuyas
características mínimas serían su dimensión territorial intermedia (entre
los municipios provinciales y el gobierno central), su potestad normati-
va, su autonomía económica y administrativa (con rentas propias) y, muy
especialmente, su carácter electivo o representativo»57. También advirtió
que no debía confundirse «la descentralización con la simple desconcen-
tración, que es solo una técnica de funcionamiento y acción del centra-
lismo que genera ciertas esferas de autonomía, mediante corporaciones o
juntas subordinadas jerárquicamente al gobierno central, con funcionarios
48
Ib., p. 20.
49
Ib., pp. 20-21.
50
Ib., p. 21.
51
Ib.
52
Ib.
53
Ib., p. 20.
54
Ib.
55
Ib.
56
Ib.
57
Ib.
nombrados por el propio Presidente de la República o por el Ministro del

respectivo sector.»58
V. La estructura básica de los regímenes políticos en América Latina
En nuestro medio se solía afirmar que el Perú y el resto de América Latina

siguieron el modelo presidencial creado por los Estados Unidos y que a
este modelo se le adicionaron diversos elementos de control, tomados del
modelo parlamentario. Frente a esta circunstancia, Pedro Planas consideró
necesario «reformular la percepción que hasta hoy se tiene con respecto
a los orígenes del presidencialismo latinoamericano, como fruto de una
inspiración —en el mejor de los casos— o de una dependencia mental
—en el peor respecto al esquema instaurado por los Padres Fundadores en
1787»59. Por lo tanto, explicó que, en «sus orígenes constitucionales, el pre-
sidencialismo latinoamericano estuvo mucho más próximo a la influencia
europea que al presidencialismo estadounidense»60.
Pedro Planas recordó que casi todos los países latinoamericanos, en sus
primeras constituciones, «consagraron, desde el inicio, instrumentos extraí-
dos de las monarquías europeas, tales como la refrendación ministerial, la
iniciativa legislativa del Ejecutivo, la interpelación ministerial y el derecho
al libre acceso de los Ministros en los debates legislativos, institutos que no
existían —ni existen hasta hoy— en el presidencialismo estadounidense»61.
La presencia temprana de estos institutos en las constituciones latinoame-
ricanas, según explica Pedro Planas, se manifestó de la forma siguiente:
1. La Constitución grancolombiana de 1819 «consignó el derecho
de los Ministros a participar de las deliberaciones del parlamento
con voz y sin voto y también les otorgó ‘asiento propio’ en ambas
Cámaras, simplemente por su condición de Ministros»62.
2. «El requerimiento por las Cámaras a los Ministros (sin ser estos
miembros del Parlamento) para que informen, expliquen o defiendan
58
Ib.
59
60
Ib.
61
Ib., pp. 78-79.
62
Ib., p. 79.
las políticas del Ejecutivo»63 —que «será el germen de la interpela-

ción ministerial»64— ya se encontraba «plenamente instalado como
atribución de las Cámaras en la mayoría de las constituciones la-
tinoamericanas, en forma literal, en circunstancias en que los par-
lamentos de Europa Continental recién comenzaban a aplicar esta
misma institución»65.
3. En Chile, «aunque la interpelación no estuvo registrada en la
Constitución de 1833, se introdujo en el Reglamento de la Cá-
mara de Diputados de 1846 y fue práctica frecuente en ambas
Cámaras, en las décadas posteriores»66. En Uruguay, «la interpela-
ción o ‘llamado a Sala’ aparece acompañada de la posibilidad de las
Cámaras de expresar ‘advertencias’ y ‘manifestaciones’ —delante
del Ministro— respecto a si ellas están satisfechas con las explica-
ciones del Ministro interpelado»67. Además, «en el caso uruguayo,
parece que la interpelación fue una práctica precoz y sistemática,
inaugurada por los propios constituyentes de 1829-1830, si es que
no fue antes»68.
4 En el Perú, «donde la Cámara de Diputados censuró en 1849, por
vez primera a un Ministro (el de Hacienda), se aprobó más tarde,
en 1856, una Ley de Ministros que organizó el Consejo de Mi-
nistros, creó la Presidencia del Consejo de Ministros y legalizó el
voto de censura, que si bien no tenía efectos obligatorios, motivó
numerosas renuncias de ministros y hasta de gabinetes, en algunos
casos con la sola amenaza de presentar una censura por determina-
dos actos, responsabilidad del Ministerio»69.
5. «La práctica parlamentaria chilena motivó renuncias ministeriales
(censuras u órdenes del día), asoció los gabinetes con cierta corre-
lación de fuerzas en el parlamento y hasta consideró al Ministro del
Interior con un ‘primer ministro’ encargado por el Presidente de
63
Ib.
64
Ib.
65
Ib.
66
Ib.
67
Ib.
68
Ib.
69
Ib., p. 80.
formar el Ministerio y luego de exponer el programa a las Cámaras

(todo ello antes de 1891)»70.
Pedro Planas sostuvo que el desarrollo parlamentario y constitucional
de estos instrumentos de control parlamentario en América Latina, fue
propio, autónomo y paralelo al desarrollo constitucional que los mismos
instrumentos tuvieron en Europa Continental71. No hubo, por lo tanto,
copia alguna72. Además, «dentro del constitucionalismo inicial latinoame-
ricano se había previsto la refrendación ministerial, instituto del cual ema-
naría —tarde o temprano— la responsabilidad política de los Ministros
ante el parlamento por los actos de gobierno refrendados, que fue exacta-
mente lo sucedido en Europa continental, en especial desde mediados del
siglo XIX»73.
Este proceso de construcción del constitucionalismo latinoamericano
sucedió «cuando el dilema principal de las ‘formas de gobierno’ se reducía
a la confrontación entre Monarquía y República»74. Pedro Planas explicó
que, en este contexto, «si Estados Unidos era una República presidencial en
un Estado Federal, estos países latinoamericanos (Uruguay, Chile o Perú,
por ejemplo) serían ejemplos de una República semipresidencial en un Estado
unitario», que se mantenía dentro del esquema básicamente presidencial,
aunque insertando en él un conjunto de prácticas de censura y de control,
destinadas a hacer efectiva la responsabilidad de los Ministros por los actos
de gobierno»75. Según Pedro Planas, en esta «forma de gobierno» inscrita
dentro de la estructura presidencial76 —que consigna «instituciones típicas
del régimen presidencial latinoamericano, casi desde sus orígenes, que no
han sido propias del régimen presidencial estadounidense»77—, se encon-
traba «la mayoría de Constituciones de América Latina en 1997»78.
70
Ib.
71
Ib., p. 81.
72
Ib.
73
Ib.
74
Ib.
75
Ib., pp. 81-82.
76
Ib., p. 82.
77
Ib.
78
Ib.
VI. Los orígenes y el significado del Estado Social de Derecho
Pedro Planas recordó que se decía que el Estado Social de Derecho surgió
«como ‘superación’ de las insuficiencias que trajo adheridas en el terreno
económico y social el Estado de Derecho79. Según esta tesis, el Estado
de Derecho habría sido típico del siglo XIX europeo y su superación se
habría producido recién «tras el ensayo de Weimar en la posguerra»80. Su
inconveniente habría sido asimilar a su constitución orgánica «un sacro-
santo respeto a las libertades económicas (de comercio, de contratación de
trabajo, de precios y salarios), caracterizado por dos principios: el derecho
absoluto de propiedad (siguiendo la partitura romana del ius abutendi) y
el indiferentismo estatal (esto es, el no intervencionismo en cuestiones de
índole económica y/o social)»81.
Frente a la tesis descrita, Pedro Planas, en primer lugar, detectó la es-
tructura del Estado Social —«como estructura jurídico-política, indepen-
dientemente de su vínculo o no con la estructura jurídico-formal del Es-
tado de Derecho, o con las libertades individuales, el pluralismo político y
el marco institucional de la democracia política»82— entendiéndolo como
«un Estado cuya función principal es ‘garantizar la existencia’ ‘obtener y
mantener la plena ocupación’, ‘proteger el potencial del trabajo’ y esta-
blecer mecanismos de ‘prevención y asistencia social’83. Con este punto
de partida, explicó que el Estado Social de Derecho «fue resultado de una
armoniosa confluencia de los principios del Estado Social con los del Es-
tado de Derecho, después de seguir caminos y luchas paralelas durante el
siglo XIX»84, y que ambos —Estado Social y Estado de Derecho— «despe-
garon juntos, de la misma Revolución Francesa»85. Los principios del Esta-
do Social, según Pedro Planas, estuvieron presentes en los siguientes actos
políticos y normativos correspondientes a los momentos iniciales de esta
revolución:
79
Planas, Pedro. El Estado moderno (Apuntes para una nueva biografía del Estado Social
de Derecho). Lima: Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo, 1993, p. 32.
80
Ib., p. 32-33.
81
Ib., p. 32.
82
Ib., p. 55.
83
Ib., pp. 55-56.
84
Ib., p. 56.
85
Ib.
1. En la Constitución monárquico liberal de 1971 estuvo prevista «la

creación de ‘un establecimiento general de socorros públicos para
educar a los niños abandonados, aliviar a los enfermos pobres y
proponer trabajo a los pobres inválidos que no hubieran podido
procurárselo’»86
2. El primer artículo de la Constitución de 1793 especificó «que ‘el
fin de la sociedad es el bienestar común’»87, y su artículo 21 otorgó
a este «enunciado finalista una identidad muy cercana a lo que en
nuestros días tipificamos como Estado de Bienestar»88. Este artícu-
lo 21 prescribió lo siguiente:
Art. 21.- El socorro público es una deuda sagrada. La sociedad debe
asistencia a los ciudadanos desgraciados, bien procurándoles trabajo,
bien asegurando los medios de existencia para aquellos que no están
en situación de trabajar.89
3. El «19 de marzo de 1793, la Convención aprobó en función de la
Constitución de 1791, las bases de organización del socorro publico»90
y los dos primeros artículos de esta ley de bases proclamaron lo si-
guiente91:
1.- Que toda persona tiene derecho a su sostenimiento por medio
del trabajo si está capacitado para ello, y si no lo está tiene derecho a
socorros gratuitos.
2.- Que el cuidado de vigilar por la subsistencia del pobre es una
obligación nacional.92
4. Mediante la «ley de bases» de 1793, entre junio y julio de este año
se dictaron medidas específicas «favoreciendo “a los niños pobres o
abandonados, a los ancianos y a los indigentes”»93:
Así, por ejemplo, por decretos de 8 de marzo y 24 de junio de 1793
se establecieron socorros para indigentes, niños y ancianos. Con la
86
Ib.
87
Ib.
88
Ib., pp. 56-57.
89
Ib., p. 57.
90
Ib., pp. 58-59.
91
Ib., p. 59.
92
Ib.
93
Ib.
ley de 10 de junio de 1793 se autorizó el reparto el reparto de bienes

comunales, convirtiendo a numerosos campesinos en propietarios. El
11 de marzo de 1794 se “instituyó el principio de seguridad social”
y se abrió el Livre de la bienfaisance nationale, registro especial que
sirvió para otorgar socorros en cada departamento para un número
limitado de campesinos y artesanos enfermos o mayores de 60 años,
y a madres viudas cargadas de hijos, recibiendo todos ellos asistencia
médica gratuita a domicilio. Con ley del 10 de julio de 1794 se decla-
ró nacionales los hospitales y centros de beneficencia. Además el Co-
mité de Mendicidad, establecido en 1790, fue transformado en una
dinámica Comisión de Socorros, «verdadero ministerio de asistencia
—según opina Soboul— encargado de asegurar tanto la distribución
de los socorros militares como los socorros de beneficencia»94.
5. La Declaración de Derechos de la Primera República (1793) es
«la primera formulación histórica y constitucional de los derechos
económicos y sociales»95, pues incorpora «en su texto, el derecho
al trabajo a la asistencia y a la instrucción, no mencionados en la
Declaración de 1789»96.
Por otra parte, algunas de las expresiones de la eficacia normativa de la
estructura jurídica del Estado Social97 durante el siglo XIX, encontradas
por Pedro Planas, son las siguientes:
1. La exigua vigencia de los Talleres Nacionales, inspirados en Louis
Blanc, en Francia, en 1848.98 Estos talleres funcionaron como re-
medio provisional «hacia el desempleo, canalizando a los hombres
en situación de desocupados —fuesen obreros calificados o no— a
trabajos en excavaciones, construcción de carreteras o fortificacio-
nes alrededor de París, con salario mínimo garantizado»99.
2. La política social de Napoleón III: Inició «un inmenso e intenso
programa de obras públicas (carreteras, canales, redes ferroviarias,
puertos, etcétera) a través del cual multiplicó puestos de trabajo»100,
94
Ib., pp. 59-60.
95
Ib., p. 56.
96
Ib.
97
Ib., p. 75.
98
Ib., p. 60.
99
Ib.
100
Ib., p. 63.
«redujo la jornada laboral (a 12 horas, incluyendo los domingos)

e instituyó diversas medidas de previsión social: cajas mutuas, vi-
viendas populares, etcétera»101.
3. En «Prusia, durante el II Reich, y a través del sistema de Seguros So-
ciales implantado por Bismarck»102, «el Estado Social adquirió su
primer perfil institucional»103, porque dejó de «asumirse como un
ensayo provisional, o como una política vinculada a determinado
gobierno, y fue asimilado, institucionalmente, al propio comporta-
miento funcional del Estado»104. Este sistema «fue sumamente mi-
nucioso y completo: seguros por enfermedad y maternidad (apro-
bados en 1883), por accidentes laborales (en 1884) y por invalidez
y ancianidad (1889)»105.
4. Suiza fue «el primer país europeo en elevar a norma constitucio-
nal los Seguros Sociales»106. «En una enmienda aprobada el 26 de
octubre de 1890 se incorporó a la Constitución de la Federación
Helvética el art. 34. bis. que prescribe a la letra: “La Confederación
establecerá, por ley, el seguro en caso de accidente y de enferme-
dad, teniendo en cuenta las cajas de socorros existentes”. Y agrega,
en otro párrafo: “Ella (la ley) puede declarar que la participación
en esos seguros es obligatoria en general o para ciertas categorías
determinadas de ciudadanos”»107.
En consecuencia, el Estado Social de Derecho no supuso una supera-
ción histórica del Estado de Derecho. Por el contrario, según explica Pedro
Planas, el Estado Social de Derecho asomó, históricamente, como la na-
tural integración de tres facetas (política, económica y sociojurídica)108 del
Estado, en las cuales, durante el siglo XIX, se había producido una decisiva
una transformación109:
101
Ib.
102
Ib., p. 64.
103
Ib.
104
Ib.
105
Ib.
106
Ib., p. 75.
107
Ib.
108
Ib., p. 106.
109
Ib.
En el terreno político: mediante la ampliación de las libertades y los

derechos de ciudadanía hasta conseguir cierta homogeneidad política,
extinguiendo al restrictivo Estado liberal (de naturaleza timocrática)
y combatiendo, a la vez, la aparición de nuevos absolutismos, has-
ta consolidarlo institucionalmente como un Estado Democrático de
Derecho. En el terreno socio-jurídico: mediante la intervención ad-
ministrativa para asegurar ciertas condiciones mínimas de bienestar a
los ciudadanos más empobrecidos y ciertas condiciones de dignidad a
los trabajadores, anulando el predicamento abstencionista de ciertos
sectores políticos e intelectuales, aparentemente hegemónicos. Y en el
ámbito económico: mediante la tácita participación del Estado como
agente promotor del desarrollo de las economías nacionales, aun a
contrapelo de las pregonadas teorías económicas smithianas, trazando
un constitucionalismo económico implícito sustentado en el impulso
al sector privado y en la regulación de los mercados con la finalidad de
obtener mayores niveles de riqueza para la sociedad110.
VII. La Historia Constitucional peruana y la Historia de nuestras

constituciones
Pedro Planas distinguió entre la Historia de las Constituciones y la Histo-

ria Constitucional. La primera «se concentra en los textos constitucionales,
independientemente de su vigencia normativa»111, repasa el contenido de
estos textos y sus innovaciones112, analiza la organización de los poderes y
la distribución de los derechos113, consigna «el cambio producido entre el
articulado de determinada Constitución y el de la Constitución preceden-
te»114, describe «el ambiente y la fecha en que se realizó su promulgación
así como el nombre de los constituyentes más destacados y los debates
más sonoros y trascendentes»115. Sin embargo, nada dice de la aplicación
institucional ni de la eficacia normativa de los textos constitucionales, ni
del desarrollo legislativo de los postulados constitucionales116. Tampoco
«explica si los gobernantes acataron o respetaron la normatividad global
110
Ib., p. 107.
111
112
Ib.
113
Ib.
114
Ib.
115
Ib.
116
Ib.
de cada Constitución o si fue, en los hechos, una Constitución ficticia,

desplazada por un decidido proceso de desconstitucionalización»117.
La Historia Constitucional, en cambio, «privilegia la eficacia normati-
va de las instituciones públicas aun por encima de las propias instituciones
consagradas en el texto de las sucesivas constituciones»118 . Consigna, «casi
de soslayo, la referencia que tal o cual Constitución realiza respecto a de-
terminado instituto, mecanismo o procedimiento»119, pero «busca, como
prioridad, su real desarrollo, a nivel de la normatividad (legislación ordina-
ria) y del ejercicio político confrontando su trayectoria en los textos y en los
hechos». En consecuencia, por Historia Constitucional «entendemos la tra-
yectoria viva (de continuidad práctica) que han tenido nuestras instituciones
republicanas aun a pesar de nuestros numerosos textos constitucionales»120.
VIII. La forma de gobierno en el Perú
Tomando como referencia la historia constitucional del Perú, Pedro Planas

sostuvo que nuestra forma de gobierno ha ido creándose, desde los prime-
ros años de estabilidad republicana, como un régimen semipresidencial121.
Además, precisó la diferencia entre el régimen semipresidencial y el régi-
men semiparlamentario:
[…]. En el régimen semi-presidencial, el eje del poder gubernamental
ha sido establecido de acuerdo a los patrones del presidencialismo.
Reunión del Jefe de Estado y Jefe de Gobierno en una sola persona.
Origen popular del gobernante cuyo título es el de Presidente de la
República. En el régimen semiparlamentario, en cambio, el eje de
poder gubernamental responde a un mecanismo propio del parla-
mentarismo. Gobierna el gabinete (o Primer Ministro) con la con-
fianza de la mayoría parlamentaria. Sus respectivas diferencias con
los modelos puros (presidencialismo y parlamentarismo) emanan del
sistema de controles que ha sido adherido a este eje principal que con-
forma su lineamiento principal como forma de gobierno. En el siste-
ma semipresidencial se han introducido controles al gobierno a través
117
Ib.
118
Ib.
119
Ib., pp. 87-88.
120
Ib.
121
Ib., pp. 108-109.
del parlamento (interpelación y censura) y del Consejo de Ministros

(como institución colegiada), elevándose al Presidente del Consejo
de Ministros como elemento bisagra. En el sistema semi-parlamen-
tario se introduce un Presidente de la República elegido por sufragio
popular y dotado de funciones reales a fin de controlar el poder del
parlamento y del gobernante.122
Algunas de las instituciones principales que conforman el régimen semi-
presidencial peruano son las siguientes:
1. El Consejo de Ministros.- Esta institución fue consagrada durante
el primer gobierno de Ramón Castilla123. Aunque el Consejo de
Ministros no existía en las leyes peruanas124, el presidente Castilla
«resolvió reunir a sus ministros para someterles a consulta las prin-
cipales decisiones de su Gobierno»125. En un debate parlamentario
ocurrido hacia 1861, «Mendiburu recordaba que la práctica del
Presidente de someter al acuerdo de sus ministros las principales
decisiones gubernamentales la ejerció Castilla durante su primer
gobierno (1845-1851)»126. «Esta deliberación del Presidente de la
República con sus ministros se convertiría en una saludable prác-
tica y logrará su bautizo normativo once años después, al expe-
dirse la Carta de 1856 y dictarse —ese año— una vertebral Ley
de Ministros»127. «La práctica —los hechos— han precedido aquí
también, en la figura constitucional del acuerdo de ministros, a los
textos»128.
Por otra parte, en la Ley de Ministros de 1863 se estableció una
clasificación de los asuntos a tratar en Consejo, con jerarquía, exi-
giendo el «voto decisivo» de este órgano en un conjunto de asuntos
considerados de principal importancia129. Las tres fórmulas consig-
nadas en esta norma «fueron la “opinión ilustrativa”, el “voto con-
122
Ib., pp. 109-110.
123
Planas, Pedro. Democracia y tradición constitucional en el Perú (materiales para una
historia del Derecho Constitucional en el Perú). Lima: Editorial San Marcos, 1998, p. 86.
124
Ib.
125
Ib.
126
Ib., p. 75.
127
Ib., p. 86.
128
Ib.
129
Ib., p. 58.
sultivo” y el “voto deliberativo”. En el primer caso, el Presidente

de la República era libre de someter algún asunto a consulta del
Consejo, con un propósito meramente ilustrativo. En el segun-
do caso, la consulta es obligatoria y se determina por los asuntos
consignados en la ley. La votación, sin embargo, no es vinculante.
El Presidente es libre de seguir o no la opinión del Consejo. En
cambio en los asuntos sometidos al voto deliberativo, el Presidente
está obligado a proceder conforme a la decisión del Consejo de
Ministros, conforme al voto de la mayoría de sus miembros. De
esta forma, el Consejo de Ministros adquirió en el Perú una au-
téntica categoría de entidad colegiada y desde entonces participa,
como tal, en las decisiones de gobierno. Así ha sido reconocido en
las Constituciones de 1933, 1979 y 1993»130. Correspondió a la
Constitución de 1933, «el mérito de introducir a nivel constitucio-
nal las atribuciones del Consejo de Ministros, incluyendo la clásica
distinción legal entre “voto deliberativo” y “voto consultivo”»131.
2. El Presidente del Consejo de Ministros.- «Una importante crea-
ción de la Ley de Ministros de 1856 —pese a no estar prevista en
la Constitución de ese año— fue el cargo de Presidente de Consejo
de Ministros»132. Tres atribuciones consustanciales del Presidente
del Consejo de Ministros, que permiten perfilar su función estelar
como necesario contrapeso del poder del Presidente de la Repúbli-
ca133, son las siguientes:
a) Su «intervención decisiva en la proposición y en el nombra-
miento del resto de Ministros»134.- Defender «la función públi-
ca y realzar la dignidad ministerial»135 es «la primera atribución
concebida en el Perú para el Presidente el Consejo de Minis-
tros»136. «Por ese motivo, es él —y no el Presidente de la Repú-
blica— quien hace las propuestas ministeriales a fin de revelar
130
Ib.
131
Ib., p. 59.
132
Ib.
133
Ib., p. 72.
134
Ib.
135
Ib.
136
Ib.
la aptitud de la función por encima de la inevitable tentación

presidencial de verse rodeado por adulones y personas —to-
das— incondicionales a él. Así lo consagró en su texto, la im-
portante Ley de Ministros de 1856» 137. Este proceso de nom-
bramiento ministerial fue reforzado por la Ley de Ministros de
1862138, la cual precisaba «que el Primer Ministro propondría
mediante carta oficial, a aquellas personas que considere idó-
neas para el respectivo ministerio»139. A nivel constitucional,
el artículo 216 de la Constitución peruana de 1979 estableció
que el Presidente de la República «nombra y remueve a los
demás Ministros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente
del Consejo de Ministros»140, y esta norma «proviene, como
antecedente inmediato, del artículo 158 de la Constitución
peruana de 1933»141.
b) Su «presencia ante el Congreso como máximo responsable
gubernamental y principal representante del Presidente de
la República»142.- La «exposición del programa de gobierno
por el Presidente del Consejo de Ministros ante el Congreso»143
surgió «en los hechos antes que en los textos»144, por iniciati-
va del Primer Ministro Pedro Gálvez145, quien ejercía el cargo
de Ministro de Gobierno del Presidente José Balta146. Gálvez,
quien «consideró inherente a su función iniciar, en nombre del
Presidente de la República, una fecunda comunicación con la
representación nacional»147, «redactó la exposición programá-
tica que fue leída ante el Congreso peruano, el 8 de agosto
de 1868»148. Explicó ahí «que el documento fue aprobado por
137
Ib.
138
Ib.
139
Ib.
140
Ib., p. 73.
141
Ib.
142
Ib., p. 72.
143
Ib., p. 74.
144
Ib.
145
Ib.
146
Ib.
147
Ib.
148
Ib.
unanimidad por los miembros del gabinete»149 y «que respon-

día a la inspiración del Presidente Balta»150. Este fue el origen,
en la práctica constitucional peruana, del artículo 224 de la
Constitución de 1979 «que obliga al Presidente del Consejo de
Ministros a ’exponer y debatir’ el programa de gobierno ante la
representación parlamentaria»151 y a poner a conocimiento del
Congreso ‘las principales medidas que requiere su gestión’»152.
El antecedente inmediato de esta norma «es el artículo 167 de
la Constitución de 1933»153.
c) Su «participación en la dirección del gabinete en la coor-
dinación de la política gubernamental»154.- La función del
Presidente del Consejo de Ministros en nuestro sistema cons-
titucional155 es «la de liderar y personificar al Consejo de Mi-
nistros como institución»156, ser «intermediario —al interior
del gobierno— entre el Presidente y el Consejo de Ministros,
entendiéndolo como entidad colegiada, previsto no solo para
deliberar y acordar respecto a las más importantes decisiones
gubernamentales sino incluso para frenar o controlar alguna
imprudencia presidencial»157.
3. La Censura ministerial.- En los hechos, «ya en 1847 la Cámara
de Diputados proclamó su facultad, en nombre del pueblo, de ne-
garle la confianza a algún ministro».158 El 23 de agosto de ese año,
«el diputado Pedro Quintana, en forma individual, presentó un
proyecto, en cuya parte dispositiva señalaba: “El Congreso resuelve
que se haga presente al gobierno un voto para que remueva al Mi-
nistro don José Gregorio Paz Soldán”. Dos años después, la víctima
fue otro Ministro de Hacienda de Ramón Castilla, Manuel de Río.
149
Ib.
150
Ib.
151
Ib.
152
Ib.
153
Ib.
154
Ib., p.72.
155
Ib., p. 75.
156
Ib.
157
Ib.
158
Ib., p. 64.
Al aprobarse un empréstito solicitado por el ministro, la Cámara

aprobó una adición con efectos jurídicos condicionales: “Esta au-
torización tendrá lugar si el Ejecutivo nombra otro Ministro que
reúna la confianza pública”»159. Del Río presentó su renuncia y,
sorprendentemente, «el Presidente Ramón Castilla aceptó su dimi-
sión en términos que asumían la moción de censura o desconfianza
de los ministros como facultad implícita del Congreso:
Atendiendo a que la renuncia del Ministro de Hacienda está motivada
en el mal estado de salud y en la proposición adoptada por la Cámara
de Diputados para que se nombre otro Ministro y considerando que:
se ha puesto en duda su conducta con perjuicio del honor del Gobier-
no y del mismo Ministro y que el esclarecimiento de los cargos que se
le hacen interesa al crédito de la Administración: admítase la referida
renuncia y dígase a la Cámara de Diputados que en su oportunidad
y con arreglo a las leyes puede hacerse efectiva la responsabilidad que
resultare […]160.
Más adelante, el voto de censura fue incorporado en la Ley de Mi-
nistros de 1856161. «Pese a que la Convención de 1855-1856 no la
exhibió en el proyecto, ni la incorporó en la Constitución fue in-
troducida por la vía legal en octubre de ese año, mediante el último
—y muy escueto— artículo de esa ley: “No merece la confianza
pública el Ministro contra quien emitan las Cámaras un voto de
censura (art. 37)”»162. En 1862, «en una versión ampliada de la Ley
de Ministros, el Congreso agregó este artículo para precisar el an-
terior precepto, distinguiéndolo de las causas y el procedimiento
inherente a la acusación constitucional: “El Congreso usará el voto
de censura para desaprobar la conducta de un Ministro por las faltas
que cometa en el ejercicio de sus funciones y que no merezca acu-
sación”»163. Posteriormente, en abril de 1867, se produjo la censura
del primer gabinete ministerial (censurado en conjunto). Y la Cons-
titución de ese año, aunque solo rigió durante ocho meses, aprobó
159
Ib., pp. 64-65.
160
Ib., p. 65.
161
Ib.
162
Ib.
163
Ib., p. 66.
un texto, aun más preciso, que fue la primera consagración consti-

tucional del voto de censura. El artículo 88 de la efímera Carta de
1867 señaló:
El Presidente no puede despachar en ningún departamento de la
Administración Pública sin la concurrencia oficial del Ministro res-
ponsable. Tampoco puede despachar en ningún Departamento con el
Ministro contra quien el Congreso haya emitido voto de censura.164
La «práctica parlamentaria de la interpelación y censura fueron ha-
bituales entre 1860 y 1919, año en que se inició la autocracia de Le-
guía»165. «Así, entre 1864 y 1919, se aprobaron once votos de cen-
sura efectiva en un período de 55 años»166. «En un caso (1876), ella
alcanzó a dos Ministros a la vez y en cinco casos, afectó al gabinete
en pleno»167. Más adelante, correspondió a la Constitución de 1920,
«la definitiva plasmación constitucional del voto de censura —o voto
de desconfianza— en nuestra normatividad constitucional»168. Su
artículo 133 indicó: «No pueden continuar en el desempeño de sus
carteras los Ministros contra los cuales alguna de las Cámaras haya
emitido un voto de falta de confianza»169. «La denominación de 1920
(“falta de confianza”) no prosperó, como no prosperaron las censuras
en el régimen de Leguía (1919-1930), salvo un caso poco ejemplar.
Las tres Constituciones posteriores (1933, 1979 y 1933) retoma-
ron el término “voto de censura” y regularon su procedimiento»170.
En el régimen semi-presidencial peruano, la «censura se plantea solo
a los ministros, como responsables directos —a través de la refren-
dación— de los actos gubernamentales. A diferencia del régimen
parlamentario, no hay aquí censura ni remoción del gobernante. El
Presidente de la República, como Jefe de Gobierno, queda salvo del
ejercicio de la interpelación política de sus actos en los ministros»171.
164
Ib.
165
Ib.
166
Ib., p. 67.
167
Ib.
168
Ib., p. 127.
169
Ib.
170
Ib.
171
Ib., p. 108.
IX. La descentralización en el Perú
Pedro Planas sostuvo que el Perú «ha tenido y conocido importantes etapas
de su historia bajo una profunda y fructífera descentralización»172. Tam-
bién explicó que, a grandes rasgos, la evolución constitucional peruana
encuentra las siguientes grandes etapas que enmarcaron el desarrollo de la
descentralización173:
a) Etapa de amoldamiento institucional (1823-1872).- En esta
etapa destacó «el consenso logrado por nuestros primeros consti-
tuyentes, que descartaron el federalismo y el centralismo, estable-
ciendo unas Juntas Departamentales que ya proyectaban, hacia la
parte del Perú aun no emancipada (Ayacucho, Cusco, Arequipa y
Puno), un horizonte institucional descentralista»174. Más adelante,
después de la intentona centralista de Bolívar, se reunió el Tercer
Congreso Constituyente y restauró plenamente las Juntas Depar-
tamentales, aunque con mayores atribuciones y mayores rentas»175.
Así, se inició «un tramo de efectiva descentralización, entre 1828 y
1834»176. Durante este tiempo, las Juntas Departamentales «cum-
plieron destacada labor material en los departamentos y hasta una
inesperada labor de conciliación frente a las turbulencias políticas
del momento»177 pero, finalmente, fueron eliminadas por el hege-
mónico militarismo, iniciándose «una etapa de severo centralismo,
agudizada con el proyecto confederacionista autoritario de Santa
Cruz y con Gamarra y su restauración nacionalista, que fue igual-
mente centralista y autoritaria, al extremo de suprimir también los
municipios como lo hicieron antes Bolívar y Santa Cruz. Luego
hubo dos esfuerzos descentralistas bajo las Constituciones liberales
de 1856 y de 1857 aunque ambos culminaron sin éxito»178.
172
Ib., p. 188.
173
Ib.
174
Ib.
175
Ib., pp. 188-189.
176
Ib., p. 189.
177
Ib.
178
Ib.
b) Etapa de plena descentralización (1873-1920).- Esta etapa se

inició «con la visión de estadista de nuestro primer presidente civil,
Manuel Pardo, quien, pese a que el silencio de la Constitución
de 1860 no se lo exigía, remite un proyecto urgente al Congreso
para descentralizar administrativamente y económicamente el te-
rritorio peruano, creando Concejos Departamentales de carácter
representativo, que recaudarían, presupuestarían y ejecutarían sus
propias rentas»179. Esta descentralización rigió hasta enero de 1880,
«cuando por efecto de la Guerra con Chile, Piérola proclama la
dictadura y suprime los Concejos Departamentales, así como los
Concejos Provinciales y Distritales»180. Culminada la Guerra, la
«Ley de Descentralización de noviembre de 1866 restableció las
Juntas Departamentales, progresivamente fortalecidas por leyes del
Congreso dictadas en 1893, 1897 y 1916»181. Durante esta etapa
de «35 años consecutivos de las Juntas y 43 años casi ininterrum-
pidos de descentralización»182 se «produjo el desarrollo político,
económico, cultural e institucional de las regiones, en particular
del Sur, del Norte y del olvidado Oriente»183. Posteriormente, sin
embargo, «las Juntas fueron indirectamente disueltas por Leguía
entre 1920 y 1921, primero al secuestrarle su presupuestos y sus
rentas y luego al presionar a los Congresos Regionales para que
ejecuten su disolución»184.
c) Auge centralista del Estado (1920-1989).- En la Constitución
de 1920 se contempló «un sistema que no puede asimilarse como
auténticamente descentralista por cuanto obvió el instrumento
fundamental de toda descentralización: configurar los gobiernos
descentralizados (departamentales o regionales) con sus respectivas
atribuciones, competencias y rentas. En su lugar creó unos Con-
gresos Regionales, asignados a tres regiones, así denominadas sin
ningún criterio económico o administrativo: la Región del Norte,
179
Ib.
180
Ib.
181
Ib.
182
Ib.
183
Ib.
184
Ib.
la Región del Centro y la Región del Sur»185. «Instaladas en un am-

biente artificial, sin pluralismo político y sin posibilidad de canali-
zar libremente las demandas regionales, los Congresos Regionales
de 1920 derivaron en un simple engranaje decorativo de la Re-
pública Autocrática, que era centralista por propia vocación, pues
incluso suprimió las elecciones municipales y traspasó importantes
competencias ediles a la Presidencia de la República. El fin de estos
Congresos Regionales estaba anunciado: fueron disueltos al poco
tiempo por el propio Leguía, tras comprobarse fehacientemente su
total inoperancia»186.
En la Constitución de 1933 fueron restaurados los Concejos De-
partamentales187 y, además, «el Congreso Constituyente se preocu-
pó en dictar en setiembre del mismo año 1933 una magnifica Ley
Orgánica de Descentralización Económica y Administrativa»188.
Sin embargo, el gobierno de Benavides «incumplió el mandato
constitucional de presentar el proyecto de presupuesto reservan-
do las rentas departamentales de los Concejos y tampoco convocó
a elecciones para integrar los Concejos Departamentales, ni para
elegir municipalidades»189. Finalmente, «tampoco entraron en vi-
gor estos Concejos Departamentales»190. «Más bien el más notorio
avance descentralista efectuado en esta etapa fue la convocatoria
a elecciones municipales por Belaunde en 1963 y en 1966, rom-
piendo más de cuatro décadas de designación gubernamental de
Alcaldes, metodología luego reasumida por el gobierno militar de
Velasco»191.
d) El frustrado proceso regionalista (1989-1992).- «Conforme a lo
previsto en la Constitución de 1979, el Ejecutivo elaboró el Plan
Nacional de Regionalización, que a su vez previó una Ley de Bases,
que permitió articular el proceso definitivo de creación de regiones
185
Ib., p. 203.
186
Ib., p. 204.
187
Ib., p. 190.
188
Ib.
189
Ib.
190
Ib.
191
Ib.
y de elección de autoridades regionales entre 1988 y 1990, incluso

con la realización de las consultas populares solicitadas por deter-
minadas provincias o distritos para decidir si se mantenía en la
región predeterminada o se trasladaba a alguna región vecina»192.
«Mientras estas consultas se definieron en octubre de 1989, en no-
viembre, coincidiendo con las elecciones municipales, las regiones
que no tenían cuestiones de demarcación que deslindar erigieron
su autoridades regionales (por sufragio universal e incluso las dele-
gadas), a la vez que se reconocía a los nuevos alcaldes provinciales
como miembros de pleno derecho de las Asambleas Regionales»193.
Sin embargo, «el gobierno de Fujimori frenó el proceso de trans-
ferencia de bienes y rentas, primero por el «fujishock» y luego por
otros argumentos escasamente consistentes»194. Además, se negó a
«a aplicar en el presupuesto público el Fondo de Compensación Re-
gional, pese a ser un mandato constitucional, al extremo incluso de
ofrecer repartir este Fondo —que es una reserva presupuestal de ca-
rácter constitucional— a la Asociación de Municipalidades, con el
simple ánimo de dividir a los partidarios de la descentralización»195.
e) El régimen hipercentralista (1992-1998).- Con el golpe del 5 de
abril de 1992, «Fujimori disolvió el Congreso y las propias asam-
bleas regionales»196. Además, poco después del golpe, «el régimen
estableció los Consejos Transitorios de Administración Regional
(CTAR) designados por Palacio de Gobierno, en sustitución de los
gobiernos regionales electos por los ciudadanos. A la vez, creó el
Ministerio de la Presidencia, andamiaje centralista del cual depen-
derían los doce CTAR»197, los cuales se convertirían en entidades no
de carácter transitorio, sino de carácter permanente198. Esto quedó
plenamente confirmado al expedirse la mal denominada «Ley Mar-
co de Descentralización», promulgada en febrero de 1998, «que en
192
Ib.
193
Ib.
194
Ib.
195
Ib., pp. 190-191.
196
Ib., p. 191.
197
Ib.
198
Ib.
lugar de cumplir el mandato constitucional de dar pronto inicio

al proceso descentralista, amplió los doce CTAR existentes desde
1992 a un total de 23, esta vez de carácter departamental (CTAR
departamentales)»199. «Todo ello contra el expreso mandato cons-
titucional (Octava Disposición Transitoria de la Carta de 1993),
que obligaba al Congreso a expedir de modo prioritario aquellas
normas de desarrollo constitucional que permitiesen tener “autori-
dades regionales electas a más tardar en 1995” »200.
199
Ib.
200
Ib.
La responsabilidad internacional de los Estados: base para la defensa de los Derechos Humanos 249
La responsabilidad internacional de los Estados:

base para la defensa de los Derechos Humanos
Joel Díaz Cáceda*
Introducción
El tratamiento del tema de las reparaciones en materia de violaciones a

los Derechos Humanos es relativamente reciente: después de la barbarie
que significó la Segunda Guerra Mundial y los demás conflictos inter-
nacionales o internos acaecidos a lo largo del siglo XX, con su terrible
secuela de afectaciones a la integridad de los seres humanos, se impulsó
el nacimiento y la evolución de sistemas de promoción y protección de
los derechos humanos, citando como ejemplos relevantes los casos del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La protección de los Derechos Humanos se fundamenta en la idea de
la responsabilidad de los Estados, entendida esta como la obligación de
garantizar que dichos derechos no sean afectados o menoscabados, siendo
este tema de especial preocupación cuando los Estados pueden ser perpe-
tradores de violaciones a los derechos de sus ciudadanos y de las personas
al interior de sus fronteras. Para entender la defensa de los derechos fun-
damentales de la persona es necesario aclarar de dónde nace la obligación
estatal, es decir, la responsabilidad internacional del Estado.
* Abogado. Profesor de Derecho Internacional Público en la PUCP.

Véase Informe Anual de Amnistía Internacional 2008 <http://thereport.amnesty.org/
document/40>.
250 Joel Díaz Cáceda
1. Orígenes
Como institución de derecho internacional, la responsabilidad internacio-

nal tiene un origen consuetudinario y relacionado con la figura del Estado
como único sujeto de derecho internacional, «en el que inicialmente se ba-
saba el daño causado a nacionales de un Estado en otro. Posteriormente, se
aplicó a los conflictos armados entre los Estados y actualmente se extiende a
todos los hechos ilícitos de un Estado», sin menoscabo a que en la actuali-
dad la figura de la responsabilidad internacional se aplique a otros sujetos de
derecho internacional (organizaciones internacionales, individuos, etcétera).
Antes, en los tratados de paz, se estipulaba una cláusula de indemniza-
ción de guerra a favor del Estado victorioso, por parte del Estado vencido,
práctica que se abandonará a finales del siglo XIX. Posteriormente, con el
fin de la Primera Guerra Mundial y la firma del Tratado de Versalles (1919)
se crea el concepto de «daños causados». Después de la Segunda Guerra
Mundial, la reparación toma otra forma: incluye tanto la reparación de los
daños ocasionados como la carga soportada por los Estados aliados para lo-
grar la victoria final, aunque los aliados, principalmente los rusos, hicieron
efectiva incautación en cada una de sus zonas de ocupación.
A partir de 1953, la Asamblea General de las Naciones Unidas enco-
mendó a la Comisión de Derechos Internacionales la tarea de codificar las
reglas concernientes a la responsabilidad internacional. En 1976 la Co-
misión preparó su proyecto de convención internacional sobre responsa-
bilidad internacional. Aunque lo Comisión logró codificar los principios

Angel Moreno, Ana Patricia y Sergio Ramón Bustamante. «La responsabilidad inter-
nacional de los Estados». Tesis para optar por el título de abogado. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana, 1990, pp. 179-180.

Véase el caso del Tratado de Ancón, suscrito entre los representantes de los gobier-
nos de Perú y Chile, el cual estipula en su artículo 12 que «las indemnizaciones que
correspondía hacer al Perú a chilenos por perjuicios sufridos con motivo de la guerra,
quedaron sometidas a un tribunal arbitral o comisión mixta internacional en la forma
establecida por las convenciones ajustadas entre Chile y los Gobiernos de Inglaterra,
Francia e Italia». Véase: Basadre, Jorge. Historia de la República del Perú (1822-1933).
Tomo octavo. Octava edición. Santiago: Cochrane, 2000, p. 1962.

Véase artículo 231 del Tratado de Versalles.

Véase Beevor, Anthony. Berlín 1945: la caída. Madrid: Memoria Crítica, 2002, pp. 325
y ss.

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 28°
Período de sesiones, suplemento N° 10 (A/31/10). Sobre el trabajo de la Comisión
generales, el centro del problema consiste en la determinación del origen

de la responsabilidad internacional, ya que no hay un código penal inter-
nacional a semejanza de las legislaciones internas de los Estados, y mucho
menos, a los demás sujetos internacionales que puedan cometer violacio-
nes a las normas de derecho internacional público
2. Idea inicial: acto ilícito internacional
Para definir con exactitud qué es la responsabilidad internacional, es nece-

sario aclarar previamente en qué consiste el acto ilícito internacional.
Se entiende por acto ilícito internacional al «acto atribuible a un sujeto
jurídico internacional que constituyendo una violación o infracción del
derecho internacional lesiona derechos de otros sujetos de dicho ordena-
miento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia
colectividad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles,
a la responsabilidad del sujeto autor del acto». De esa manera, la ilicitud se
dividiría en dos partes: la primera, referida a la violación del ordenamiento
jurídico internacional (derecho objetivo); la segunda, la lesión de un de-
recho subjetivo lesionado por un incumplimiento (de hacer o no hacer).
de Derecho Internacional de Naciones Unidas véase Pérez Giraldo, Aurelio. «El pro-
yecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional
de los Estados, al final del camino». Revista Electrónica de Estudios Internacionales
<www.reei.org>.

Diez de Velasco, Manuel. Instituciones del Derecho Internacional Público. Tomo I.
Décima edición. Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 713. Hay que precisar que en la
jurisprudencia de la Corte Internacional dio un paso importante al determinar, en el
caso Barcelona Traction que debía distinguirse entre «las obligaciones de un Estado
respecto de la comunidad internacional en su conjunto y las obligaciones respecto de
otro Estado en el ámbito de la protección diplomática. Por su propia naturaleza, las
primeras obligaciones mencionadas conciernen a todos los Estados. Habida cuenta de
la importancia de los derechos en cuestión, cabe considerar que todos los Estados tie-
nen un interés legítimo en su protección; se trata de obligaciones erga omnes.» Véase
Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, C.I.J., Reports
1970, p. 32, párrafo 33. La sentencia completa se encuentra en la página web de la
Corte Internacional de Justicia <http://www.icj-cij.org/icjwww/idecisions.htm>.

Diez de Velasco. Ob. cit., p. 714. Sin embargo, para el Proyecto de la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre responsabilidad internacional de
los Estados, «el hecho internacionalmente ilícito de un Estado puede consistir en una
o varias acciones u omisiones o en una combinación de ambas cosas» (el subrayado
es nuestro). Véase: International Law Commission. Draft Articles on Responsibility of
States for Internationally Wrongful Acts, 2001, p. 43. El informe completo se puede
Hay que precisar que los sujetos de derecho internacional que pueden verse
inmersos en responsabilidad internacional pueden ser tanto Estados, como
Organizaciones Internacionales y personas naturales10, estas últimas con
subjetividad activa (reclamar directamente vía las instancias internaciona-
les ante la violación de sus derechos) y pasiva (por la violación del derecho
internacional)11. Sin embargo, se asocia la figura del Estado con la de Res-
ponsabilidad Internacional porque es el sujeto cuya actuación resulta más
importante en el ámbito de la comunidad internacional12.
El derecho internacional es un sistema que busca su materialización en
la conducta de los sujetos de derecho internacional. En ese sentido, tendrá
normas que señalarán a dichos sujetos cómo deben actuar en la esfera del
derecho internacional. Dichas normas serán consideradas como primarias.
Pero, en el caso que se violen las obligaciones que emanan de dichas nor-
mas primarias, se estará ante un hecho ilícito internacional; ante el cual el
Derecho Internacional buscará «reestablecer la situación que existía antes
de la aparición de dicho hecho ilícito y borrar [...] las consecuencias de
dicho acto»13. Por ello, también existirán normas denominadas secundarias,
las cuales crearán derechos a favor del Estado o Estados lesionados —quie-
nes podrán utilizar determinados procedimientos ofrecidos por el sistema
legal para corregir esa situación— y creando obligaciones para el Estado
que incurrió en el hecho»14.
encontrar en: <http://www.un.org/law/ilc/texts/State_responsibility/responsibility_

commentaries(e).pdf>.

En el caso de organizaciones internacionales, véase el caso de la Opinión Consul-
tiva de la Corte Internacional de Justicia sobre los daños sufridos en el servicio de
las Naciones Unidas (Dictamen del 11 de abril de 1949), en la cual se reconoce la
personalidad internacional de las mismas Véase en: <http://www.derecho.unc.edu.
ar/departamentos/ publico/libres_1.htm>.
10
Méndez Chang, Elvira. «La responsabilidad internacional del Estado y del individuo por
incumplimiento del Derecho Internacional Humanitario». En Fabián Novak. Derecho
Internacional Humanitario. Lima: PUCP, 2003, pp. 463-487.
11
Negro Alvarado, Dante. Ob. cit., p. 14 y 15.
12
Mindreau Montero, Manuel. Introducción a la teoría de las relaciones internacionales.
Lima: Universidad del Pacífico, Centro de Investigación, 2001.
13
Negro Alvarado. «La responsabilidad internacional de los Estados por hechos interna-
cionalmente ilícitos». Tesis de Licenciatura. Lima: Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1994, pp. 3 y 4.
14
Negro Alvarado. Ob. cit., p. 6.
De esta breve examen del concepto de acto ilícito internacional se lle-

ga a la conclusión que la responsabilidad internacional es la consecuencia
de un acto ilícito internacional, puesto que es el punto de partida para el
nacimiento de una nueva relación jurídica internacional, que «se establece
entre el sujeto al cual el acto es imputable, que debe «responder» mediante
una reparación adecuada, y el sujeto que tiene derecho a reclamar la repa-
ración por el cumplimiento de la obligación»15.
3. Elementos de la responsabilidad internacional
Como hemos adelantado, el hecho ilícito internacional está constituido

por dos elementos, a saber: un elemento subjetivo y un elemento objetivo16.
Cuando hablamos del elemento subjetivo, nos referimos al comporta-
miento por medio del cual se incumple la normativa internacional se pueda
atribuir al Estado, considerando que este sujeto de derecho internacional
es «una persona moral que actúa por medio de sus órganos, individuales o
colectivos«, la cual genera un hecho atribuible al Estado 17.
El «hecho del Estado» supone una acción u omisión de un ser huma-
no o un grupo de seres humanos […]. La cuestión es qué personas
debe considerarse que actúan en nombre del Estado, es decir, qué es
lo que constituye un «hecho del Estado» a los efectos de la responsa-
bilidad de los Estados18.
En principio, se considerará como hecho del Estado a aquellos actos
cometidos por personas que actúan de derecho por cuenta del este, es decir,
15
Sorensen, Max. Manual de Derecho Internacional Público. México D.F.: Fondo de Cul-
tura Económica, 1985, p. 507. Véase también, Negro Alvarado. Ob. cit., pp. 3 y 4.
16
Para la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas «la determinación
de si ha habido incumplimiento de una norma puede depender de la intención o del
conocimiento de los órganos o agentes pertinentes del Estado, y en ese sentido puede
ser «subjetiva» […]. En otros casos, la base para la determinación del incumplimiento
de una obligación puede ser «objetiva», en el sentido de que el conocimiento u otra
circunstancia de los órganos o agentes pertinentes del Estado puede no hacer al caso.
Que la responsabilidad sea «objetiva» o «subjetiva» en este sentido dependerá de las
circunstancias, incluido el contenido de la obligación primaria». Véase International
Law Commission. Ob. cit, p. 51.
17
Pastor Ridruejo, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y Organizacio-
nes Internacionales. Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 581.
18
International Law Commission. Ob. cit., p. 52.
tienen la calidad de representantes o agentes, previa designación de acuerdo

con el ordenamiento interno, el cual que señalará cuales son sus competen-
cias frente a los demás agentes existentes19.
Por tanto, la norma general es que el único comportamiento atribui-
do al Estado en el plano internacional es el de sus órganos de gobier-
no, o de otros que hayan actuado bajo la dirección o control, o por
instigación, de esos órganos, es decir, como agentes del Estado20. (El
subrayado es nuestro)
Así, se podrán considerar dentro de esta categoría a las siguientes per-
sonas21:
(a) Que actúan en ejercicio de sus funciones.
(b) Que actúan más allá del ejercicio de sus funciones o instrucciones
(actos ultra vires)22.
(c) Que cumplan sus actividades al interior o exterior del Estado.
(d) Que cumplan un cargo superior o subordinado como agente del
Estado23.
(e) Entidades públicas territoriales (gobiernos locales, regionales, fede-
rales, bancos, empresas públicas, etcétera) 24
19
Novak Talavera, Fabián. Derecho Internacional Público. Tomo I. Introducción y fuente.
Lima: Fondo Editorial PUCP- Instituto de Estudios Internacionales PUCP, 2000, pp.
408-420.
20
International Law Comimsmion. Ob. cit., p. 64
21
Novak, Fabián. Ob. cit.
22
El artículo 7 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante CDH)
señala que «El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o entidad
facultada para ejercer atribuciones del poder público se considerará hecho del Estado
según el derecho internacional si tal órgano, persona o entidad actúa en esa condi-
ción, aunque se exceda en su competencia o contravenga sus instrucciones». Véase
Comisión de Derecho Internacional. Responsabilidad de los Estados (53° Período de
Sesiones. Ginebra, 23 de abril a 1° de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001). Doc.
A/CN.4/L.602/Rev.1, 26 de julio de 2001, p. 3.
23
El artículo 7 del Proyecto de la CDH señala que «el comportamiento de un órgano del
Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer atribuciones del poder públi-
co se considerará hecho del Estado […] si tal órgano, persona o entidad actúa en esa
condición, aunque se exceda en su comportamiento o contravenga sus instrucciones».
Comisión de Derecho Internacional. Doc. A/CN.4/L.602/Rev.1. Ib.
24
Considerando todas las situaciones arriba expresadas, el artículo 4 (1) del Proyecto de
artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacional-
mente ilícitos, aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
expresa que se considerará hecho del Estado «el comportamiento de todo órgano del
Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole,
Otros supuestos en los que se configura subjetivamente la responsabi-

lidad del Estado son:
(a) Particulares que de hecho actúan por cuenta del Estado, en caso de
ausencia o defecto de las autoridades estatales25.
(b) Personas que no actúan de hecho ni de derecho por cuenta del
Estado26 27.
(c) Personas que actúan bajo dirección de otros Estados28.
cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al go-
bierno central como a una división territorial del Estado» (la cursiva es nuestra). Véase
Comisión de Derecho Internacional. Doc. A/CN.4/L.602/Rev.1. Ob. cit., p. 2.
25
Artículo 9 del proyecto de la CDH: «Se considerará hecho del Estado según el derecho
internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa
persona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder público en
ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requie-
ren el ejercicio de esas atribuciones». Véase Comisión de Derecho Internacional. Doc.
A/CN.4/L.602/Rev.1. Ob. cit., p. 4. Sin embargo, en las actas de la CDH se precisa que
se estableció este supuesto, considerando la idea de la insurrección popular, en donde
hay un colapso total o parcial del gobierno. Pero la distingue del gobierno de facto,
por cuanto en esta última situación se reemplaza el aparato estatal existente por uno
nuevo. Véase International Law Commission. Draft Articles on Responsibility of States
for Internationally Wrongful Acts». Ob. cit., pp. 98-100.
26
Para Rodríguez Carrión, se puede definir ello como «un comportamiento de un simple
particular o de un grupo de particulares que no genera responsabilidad internacional
del Estado por no constituir un hecho internacionalmente ilícito atribuible al Estado,
a no ser que la actuación del particular o grupo de particulares haya sido posible
debido, precisamente, a una acción o negligencia del Estado que, con su actuación,
podría haberlo evitado». Véase Rodríguez Carrión, Alejandro. Lecciones de Derecho
Internacional Público. Madrid: Tecnos, 1998, p. 347. Un ejemplo de ello lo encontra-
mos en el caso de la toma de la Embajada de los Estados Unidos en Teherán, donde la
Corte Internacional de Justicia señaló que, aunque los asaltantes no eran agentes del
gobierno iraní, ello no implicaba que Irán estuviese exonerado de responsabilidad por
dicho ataque. Según la Corte, «Irán tenía, tanto Estado receptor, la obligación formal
de tomar las medidas apropiadas para proteger la embajada y los consulados de los
Estados Unidos, su personal, sus archivos, sus medios de comunicación y la libertad de
movimiento de los miembros del personal». Véase ICJ Reports, 1980, pp. 28-31.
27
Novak indica que el proyecto de la CDI mencionaba ese supuesto en su artículo 11,
por el cual «el Estado no responde por la simple violación de los deberes genéricos se-
ñalados. Tan solo responderá si existe un daño o perjuicio cometido por el particular».
Véase Novak, Fabián. Derecho Internacional Público. Ob. cit., p. 424. Sin embargo,
en el proyecto aprobado por el Comité de Redacción en su segunda lectura, se eliminó
ese artículo. Véase Doc. A/CN.4/L.602/Rev.1.

28
En el proyecto del la CDI, aprobado por el Comité de Redacción en segunda lectura,
se eliminó cualquier referencia a las organizaciones internacionales, tal como aparecía
en la primera versión. El nuevo artículo (el sexto) quedó con la siguiente redacción: «Se
considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de un
órgano puesto a su disposición por otro Estado, siempre que ese órgano actúe en el
ejercicio de atribuciones del poder público del Estado a cuya disposición se encuentra».
(d) Personas que actúan en movimientos insurreccionales, teniendo en

consideración que «el principio general de que el comportamiento
de un movimiento insurreccional o de otra índole no es atribuible al
Estado se basa en el supuesto de que las estructuras y organización del
movimiento son y se mantienen independientes de las del Estado»29.
El elemento objetivo del acto ilícito internacional «está constituido por
un comportamiento que constituye una violación de una obligación inter-
nacional del Estado»30 (la cursiva es nuestra). Para la Comisión de Derecho
Internacional, «la violación de una obligación internacional consiste en la
falta de conformidad entre el comportamiento que esa obligación exige
del Estado y el comportamiento que el Estado observa de hecho, es decir,
entre las exigencias del derecho internacional y la realidad de los hechos»31.
Es necesario resaltar que el considerar al hecho ilícito como originado por
una violación de una obligación de derecho internacional tendrá como
consecuencias la inclusión de supuestos tales como obligaciones asumidas
por actos unilaterales de los Estados o por actos de organizaciones inter-
nacionales, así como expresar que las obligaciones internacionales pueden
surgir de cualquiera de las fuentes del derecho internacional32.
Sobre la importancia de la inclusión de la Organizaciones Internacionales y la antigua

redacción de la CDH véase Novak, Fabián. Ob. cit., pp. 425 y 426. Sobre las razones de
la nueva redacción véase International Law Commission. Draft Articles on Responsibility
of States for Internationally Wrongful Acts. Ob. cit., pp. 81-86.
29
Ib., pp. 101-102. Rodríguez Carrión señala, sobre la base de la jurisprudencia inter-
nacional acerca de la materia, que «si bien el Estado no es responsable de los daños
causados por los órganos de un movimiento insurreccional, eventualmente sí podría
atribuirse esta responsabilidad en caso que la falta de vigilancia de las autoridades del
Estado en la prevención y represión de dichos actos hubiere resultado razonablemente
injustificada». Véase Rodríguez Carrión, Alejandro. Ob. cit., p. 349. A su vez, el pro-
yecto de la CDI señala en su artículo 10 que
1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento
de un movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado.
2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índole que logre
establecer un nuevo Estado en parte del territorio del Estado preexistente o en un
territorio sujeto a su administración se considerará hecho del nuevo Estado según
el derecho internacional.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al Estado de todo com-
portamiento, cualquiera que sea su relación con el del movimiento de que se trate,
que deba considerarse hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9». Véase
Comisión de Derecho Internacional. Doc. A/CN.4/L.602/rev.1. Ob. cit., p. 4.
30
Rodríguez Carrión, Alejandro. Ob. cit., p. 352.
31
International Law Commission. Ob. cit., p. 116.
32
Rodríguez Carrión. Ob. cit.
El comportamiento generador del hecho ilícito puede estar constituido

por una acción u omisión o una combinación de ambos. Se podrá manifes-
tar, por ejemplo, con la promulgación de una norma interna concreta en
un caso determinado. Para la Comisión de Derecho Internacional, habrá
responsabilidad objetiva
[...] incluso en la amenaza de adoptar esa medida, independientemen-
te de que la amenaza sea ejecutada, o en una decisión judicial definiti-
va […]. En todos los casos, la comparación entre el comportamiento
observado de hecho por el Estado y el comportamiento jurídicamente
prescrito por la obligación internacional es lo que permite determinar
si hay o no violación de esa obligación33.
Autores como Rodríguez Carrión expresan que se puede dividir a la
obligación en dos grupos: el primer grupo, es aquel que agrupa a las obli-
gaciones, según su naturaleza, en las que son de comportamiento y las que
son de resultado. Las obligaciones de comportamiento pueden implicar una
acción o una omisión de una actividad específica, siendo la finalidad de la
norma regular determinada o determinadas actividades. En cambio, en las
obligaciones de resultado, lo que se tiene en consideración es la obtención o
prevención de un objetivo, teniendo el estado la opción de elegir los me-
dios para dicho fin34. El segundo grupo, es el considerar a las obligaciones
según el carácter esencial de la obligación violada.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (en
adelante CDI), al describir la violación de una obligación internacional,
hace una distinción entre crímenes internacionales y delitos internaciona-
les. El primer concepto implicaría «la violación de una obligación inter-
nacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la
comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen
por esa comunidad en su conjunto»35. A esta categoría pertenecen, entre
33
Ib., p. 117. En esa misma línea, Diez de Velasco considera que «a efectos de considerar
de ilícito determinado acto, es indiferente cuál sea el origen o fuente de la obligación
violada: tan ilícito es un acto contrario a una obligación de origen consuetudinario como
una que contradiga un compromiso basado en un tratado o en una fuente de otro tipo
(principio general del derecho, sentencia de un tribunal internacional, acto vinculante de
una organización internacional…)». Véase Diez de Velasco, Manuel. Ob. cit., p. 722.
34
Rodríguez Carrión, Alejandro. Ob. cit., p. 353.
35
Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad de los Estados. Parte 1, artículo 19. Anua-
rio de la Comisión de Derecho Internacional 1980, Vol. II (segunda parte), pp. 29-32.
otras, las violaciones graves de obligaciones internacionales de importancia

esencial con respecto al mantenimiento de la paz y la seguridad interna-
cional, el derecho a la libre determinación de los pueblos, la salvaguardia
y protección del medio humano y las violaciones graves y en gran escala
de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguar-
dia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio, el
apartheid. Un delito internacional es «cualquier acto internacionalmente
ilícito que no sea un crimen internacional»36.
En relación con el derecho internacional de los derechos humanos, la
responsabilidad del Estado se plantea cuando un Estado viola la obligación
de respetar derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esa obli-
gación tiene su base jurídica en los acuerdos internacionales, en particular
los tratados internacionales sobre derechos humanos y, particularmente en
las normas del derecho internacional consuetudinario que son de carácter
imperativo (ius cogens). Así, los Estados no solo tienen el deber de respetar
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sino también el de
velar por esos derechos, lo que puede entrañar la obligación de garantizar
el cumplimiento de las obligaciones internacionales por personas privadas
y una obligación de impedir las violaciones. Si no aplican la debida diligen-
cia en la adopción de medidas adecuadas o en la prevención de una manera
estructurada de las violaciones de los derechos humanos, los gobiernos son
jurídica y moralmente responsables37.
En el Derecho Internacional Público, tal como hemos visto, la respon-
sabilidad es siempre una relación de Estado a Estado, implicando que «el
Estado reclama contra otro un daño que le ha causado y pide satisfacción
del mismo»38. Con base en esta línea doctrinal, se indica que el daño cau-
sado a un particular, per se, no constituye una violación del derecho inter-
nacional, salvo que dicho Estado (llamémosle «violador») haya incumplido
una obligación frente al Estado de la persona afectada. Así, para tratadistas
36
Ib.
37
Van Boven, Theo. «Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabili-
tación a las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades
fundamentales». Realizado para la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Uni-
das (E/CN.4/Sub.2/1993/8, 2 de julio de 1993), p. 18.
38
Rousseau, Charles. Derecho Internacional Público». Tercera edición. Barcelona: Edito-
rial Ariel, 1966, p. 353.
como Rousseau, «las consecuencias que resultan para el particular no son

más que un efecto incidental de la reclamación»39. Como consecuencia,
los Estados pueden reclamar una reparación del Estado infractor, pero
las víctimas mismas no están en condiciones de presentar reclamaciones
internacionales.
La responsabilidad del Estado por acto de particulares, en fin, implicaría
la responsabilidad directa del mismo,
[…] porque el Estado tiene el deber de asegurar el mantenimiento del
orden público en su territorio. El hecho generador de la responsabili-
dad reside en el incumplimiento por parte del Estado de esta obliga-
ción primordial y no en el acto del individuo, quien al no ser sujeto
directo del Derecho Internacional, no puede violarlo40.
En el Informe realizado para la Comisión de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, el Relator Theo van Boven señala, por ejemplo, que
en el caso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos «esto sig-
nifica que se trata de una cuestión de responsabilidad del Estado si un
Estado causa un daño a un nacional de otro Estado en la medida en que el
Estado infractor viola derechos humanos internacionalmente reconocidos
que el Estado está obligado a respetar y a garantizar con respecto a todas
las personas»41.
Sin embargo, este criterio doctrinal ha sido superado por la realidad: a
pesar de constatar que no existe un único sujeto de derecho internacional,
en la gran mayoría de los casos el principal violador de los derechos del
ser humano es el Estado. Hay que añadir a eso que «existe una relación
innegable entre el respeto a los derechos humanos dentro de los Estados
y el mantenimiento de la paz dentro de los Estados»42, siendo los mismos
un elemento exigible e imprescindible de la convivencia de la comunidad
39
Rousseau, Charles. Ob. cit., p. 354.
40
Ib., p. 355.
41
Van Boven, Theo. Ob. cit., p. 19.
42
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, segunda parte, inciso iii
del apartado e) del párrafo 2 del artículo 5, Anuario de la Comisión de Derecho Inter-
nacional, 1985, Vol. II (segunda parte), pp. 24 y 25. En el «Título y texto del proyecto
de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,
aprobados por el Comité de Redacción en segunda lectura, (A/CN.4/L.602/Rev.1, 26
de julio de 2001) aparentemente se ha omitido una definición del concepto de «Estado
lesionado».
internacional. Siendo consciente de ello, la Comisión de Derecho Inter-

nacional de Naciones Unidas, al describir del concepto de Estado lesionado
no ha limitado este concepto a los derechos e intereses infringidos que
pertenecen de inmediato a ese Estado, sino que también lo aplica cuando
el derecho infringido surge de un tratado multilateral o de una norma del
derecho internacional consuetudinario y se ha creado o establecido para la
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales43. En el
primer proyecto de la CDI se recoge un elemento importante:
Los intereses que protegen las disposiciones relativas a los derechos
humanos no son atribuibles a un determinado Estado; de ahí la nece-
sidad de considerar en primer lugar como Estados lesionados a todos
los demás Estados partes en la convención multilateral u obligados
por la norma de derecho consuetudinario pertinente44.
Dicha característica se ha mantenido en el «Título y texto del proyecto
de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacional-
mente ilícitos, aprobados por el Comité de Redacción en segunda lectura,
(A/CN.4/L.602/Rev.1, 26 de julio de 2001), en su artículo 46, que expresa
lo siguiente:
Cuando varios Estados sean lesionados por el mismo hecho inter-
nacionalmente ilícito, cada Estado lesionado podrá invocar separa-
damente la responsabilidad del Estado que haya cometido el hecho
internacionalmente ilícito45.
Se puede llegar, actualmente, a la conclusión que si bien el Derecho
Internacional clásico limita la responsabilidad del Estado a lo que única-
mente se ha obligado por aquello que se ha sometido a su consentimiento,
dicha concepción ha ido perdiendo legitimidad ante la toma de conciencia
de los Estados sobre la importancia de armonizar sus intereses comunes,
siendo las Naciones Unidas el instrumento que refleja dicha actitud46.
43
Ib.
44
Van Boven, Theo. Ob. cit.
45
«Título y texto del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos, aprobados por el Comité de Redacción en segunda lectura»
(A/CN.4/L.602/Rev.1, 26 de julio de 2001), p. 16.
46
Juste Ruiz, José. «Las obligaciones «Erga Omnes» en el Derecho Internacional Público».
En Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la Muela.
Madrid: Tecnos, 1979, pp. 225-226.
En el caso de los Derechos Humanos, podemos decir que son obligacio-

nes erga omnes para los Estados; es decir, son un conjunto de normas impe-
rativas y universales que, en cuanto recogidas por la Carta de las Naciones
Unidas, afirmadas por la Declaración Universal de Derechos Humanos y
aceptadas por casi la totalidad de los Estados, son de cumplimiento obliga-
torio para todos los miembros de la comunidad internacional. El caso Bar-
celona Traction es el punto de inflexión en el cambio doctrinal, al expresarse
en la sentencia respecto del tema de la responsabilidad estatal, que
[...] se debe hacer una distinción esencial entre obligaciones de un Es-
tado con respecto a la comunidad internacional en conjunto y las de-
rivadas frente a otro Estado en la esfera de la protección diplomática.
Por su propia naturaleza, las primeras incumben a todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos de que se trata, cabe sostener que
todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección; se trata
de obligaciones erga omnes. Esas obligaciones derivan, por ejemplo,
en el derecho internacional contemporáneo, de la prohibición de co-
meter actos de agresión y de genocidio y también de los principios
y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana, con
inclusión de la protección contra la esclavitud y la discriminación
racial. Algunos de los derechos de protección correspondientes se han
incorporado al cuerpo del derecho internacional general; otros son
conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o
casi universal.47
Hay que considerar que si bien los derechos humanos pueden ser con-
siderados como parte de las obligaciones erga omnes de los Estados, no son
todos ellos normas pertenecientes al ius cogens, lo cual implica la exclusión
de posibilidad de pactar contra ellas, válidamente, en contrario.
El Estado actual del Derecho Internacional de los derechos humanos
no intenta extender la dimensión imperativa para todos los precep-
tos. Una actitud sensata debe partir por reconocer los límites que en
tanto expresiones del derecho se les impone; los derechos humanos
son también deudores del principio de consentimiento que gobierna
47
Caso Barcelona Traction Light and Power Company, Ltd. (Segunda fase, Bélgica c.
España), ICJ Reports, p. 32. La sentencia se puede encontrar en la Revista Española de
Derecho Internacional. Madrid, Vol. 23, N° 23, 1970, pp. 594-635.
el devenir del orden internacional, solamente que lo son en una di-

mensión atenuada48.
Serán parte del ius cogens aquellos derechos humanos que, al ser viola-
dos, generan un repudio especial por parte de la comunidad internacional,
como la tortura, el genocidio, etcétera, los cuales formarán el núcleo duro
de los derechos humanos, atributos inherentes a toda persona, por sobre
ideologías, culturas o religiones. Con la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos se da su internacionalización. La misión de los organismos
especializados en derechos humanos de las Naciones Unidas son, junto con
los procedimientos que administran, los encargados de recordar, a los suje-
tos internacionales (principalmente a los Estados) que los derechos huma-
nos son normas de obligatorio cumplimiento. Con ello se garantizará que
los derechos humanos estén «por encima del Estado y no pueden conside-
rarse que se violenta el principio de no intervención cuando se ponen en
movimiento los mecanismos organizados por la comunidad internacional
para su promoción y protección»49.
4. Causales de exoneración de responsabilidad internacional
La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) señalará

en el texto de su proyecto que las causales eximentes de responsabilidad
«se aplican a cualquier hecho internacionalmente ilícito, ya se trate del
incumplimiento por un Estado de una obligación nacida de una norma
de derecho internacional general, de un tratado, de un acto unilateral o de
cualquier otra fuente. Esas circunstancias no anulan ni dan por terminada
la obligación, sino que sirven de justificación o excusa del incumplimiento
mientras subsisten»50.
48
Zelada, Carlos. «Ius Cogens y Derechos Humanos: Luces y sombras para una adecuada
delimitación de conceptos». Agenda Internacional, año VIII, N° 17, 2002, p. 151.
49
Nikken, Pedro. «El Concepto de Derechos Humanos». En Estudios Básicos de Derechos
Humanos. San José de Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
1994, p. 35.
50
Desde 1979 la Comisión de Derecho Internacional Público decidió dividir los supues-
tos específicos de exoneración de responsabilidad de las circunstancias atenuantes
de la ilicitud internacional. Además el proyecto señala que se debe diferenciar «otros
medios que puedan tener por efecto el que un Estado eluda su responsabilidad», como
la competencia de una corte o un tribunal sobre una controversia o de la admisibilidad
de una reclamación, cuestiones de prueba o de la carga de la prueba.
Dichas causales de exoneración de la responsabilidad internacional, re-

cogidas en el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, son las
siguientes51:
a) El consentimiento
b) La legítima defensa
c) Las contramedidas
d) La fuerza mayor
e) El peligro externo
f ) El estado de necesidad
El consentimiento es recogido por el artículo 20 Proyecto de la CDI de
la siguiente manera:
El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado
de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación
con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro
de los límites de dicho consentimiento52.
Ello da a entender que el consentimiento debe ser, en primer lugar, vá-
lido, lo cual se analizará de acuerdo a las normas de Derecho Internacional
y no a las de derecho interno53. Así, la CDH señalará que, para hablar de
consentimiento válido deben tomarse en cuenta los siguientes criterios: a)
el agente o persona que dio el consentimiento estaba autorizado a hacerlo
en nombre del Estado (y, en caso contrario, si el Estado que actuó estaba
enterado o debería haberlo estado de esa falta de autoridad), y b) si el
consentimiento estaba viciado por coacción o algún otro factor54. Otros
elementos que deben considerarse es que el consentimiento sea dado de
51
International Law Commission. Draft Articles on Responsibility of States for Internatio-
nally Wrongful Acts. Ob. cit., pp. 170 y ss.
52
(A/CN.4/L.602/Rev.1, 26 de julio de 2001). Artículo 20, p. 4.
53
Sin embargo, Novak expresa que el que sea válido implica que sea emitido por un
órgano competente del Estado y que cualquier vicio en dicho consentimiento lo inva-
lidará (error, dolo, corrupción, o coacción), lo cual llevaría a considerar el papel del
Derecho Interno. Véase Novak, Fabián. Ob. cit., p. 442.
54
International Law Commission. Draft Articles on Responsibility of States for Internatio-
nally Wrongful Acts. Ob. cit., p. 176.
manera expresa, o sea, no cabrían presunciones55 y que «no podrá ser ejer-
cida respecto de terceros Estados ni respecto de obligaciones erga omnes o
normas ius cogens»56.
La legítima defensa es recogida en el artículo 21 del proyecto, expre-
sando que
La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho cons-
tituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas57.
La Carta de las Naciones Unidas prevé en su artículo 51 que ninguna
de sus disposiciones menoscabará el derecho de legítima defensa ante un
ataque armado58. Esta disposición debe interpretarse en el contexto del
artículo 2(4) del mismo documento59.
Sin embargo, a pesar de que el uso de la fuerza se permite en estos ca-
sos, hay determinados parámetros que deben respetarse: por ejemplo, los
tratados de derechos humanos, al igual que las normas de derecho interna-
cional humanitario60, contienen entre sus cláusulas disposiciones aplicables
55
Véase Asunto Savarkar, mencionado por Novak, Fabián. Ib. También véase Internatio-
nal Law Commission. Ob. cit., p. 178.
56
Novak, Fabián. Ib.
57
(A/CN.4/L.602/Rev.1, 26 de julio de 2001). Artículo 20, p. 4.
58
Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.- Ninguna disposición de esta Carta me-
noscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de
ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo
de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad
internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de
legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no
afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la
presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
59
Artículo 2, cuarto párrafo.- «Para la realización de los Propósitos consignados en el
Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes
Principios:

[…]

4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán
de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la inde-
pendencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
Propósitos de las Naciones Unidas.»
60
Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en el Artículo 27 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (Suspensión de Garantías), en cuyo inciso primero se
señala que «en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace
en momentos de emergencia pública. Así, por más que la situación genere

un supuesto de legítima defensa, no se puede excluir la ilicitud o no del
comportamiento.
Las contramedidas (o «represalias») son la aplicación, por parte de un
Estado, de medidas como respuesta a un acto ilícito cometido por otro
Estado, sin llegar con ello al uso de la fuerza, pueden solo excluir la ilicitud
en las relaciones entre el Estado lesionado y el Estado que haya cometido
el hecho internacionalmente ilícito. El artículo 22 del proyecto de la CDI
recoge dicha definición, expresando que
La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con
una obligación internacional suya para con otro Estado queda exclui-
da en el caso y en la medida que este hecho constituya una contrame-
dida tomada contra ese otro Estado de conformidad con el capítulo
II de la tercera parte61.
La fuerza mayor es la actuación de un Estado contraria a lo exigido por
una obligación internacional que se ha comprometido en respetar.
En el referido proyecto de Naciones Unidas sobre responsabilidad in-
ternacional de los Estados, considera tres elementos para que se configure la
ilicitud: a) el hecho se suscite por fuerza irresistible o un acontecimiento im-
previsto; la situación es ajena al control del Estado interesado y c) que así se
haga imposible la obligación62. El incumplimiento puede ser por aconteci-
miento natural o físico (como desastres naturales) o hechos del hombre63.
la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que,
en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el
derecho internacional. [...] (la cursiva es nuestra). Sin embargo, se precisará que «ello
no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos:
3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5
(Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9
(Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión);
17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos».
61
internacionalmente ilícitos, aprobados por el Comité de Redacción en segunda lectura»,
p. 186
62
Ib., p. 187
63
Ib., p. 188
En el caso del peligro externo, se contempla esta causal de exoneración,

de acuerdo con el proyecto de la CDI, en que «una persona, cuyos actos
son atribuibles al Estado, se encuentra en situación de peligro extremo,
ya sea personalmente o en relación con personas que se encuentran a su
cuidado»64. Dicha invocación al artículo 24 del Proyecto sobre responsabi-
lidad del Estado solo podría hacerse cuando el agente estatal haya actuado
para salvar su vida o cuando haya relación entre el agente u órgano estatal,
y las personas en peligro, o sea, se sobrepone el peligro extremo a una de-
terminada obligación internacional65.
El supuesto del estado de necesidad se da en el caso que la única forma
de salvar un interés estatal o de la comunidad internacional en su conjunto,
puesto en peligro, es no cumpliendo una obligación internacional menos
grave o importante66. Sin embargo, este supuesto debe verse con reservas:
durante el siglo XIX y XX se dieron abusos flagrantes, violando principios
básicos del derecho internacional67.
5. Reparaciones por hechos ilícitos de los Estados
El tema de la reparación en el ámbito de la responsabilidad internacional

de los Estados ha sido materia de discusión desde hace mucho tiempo. Si
bien ha existido la opinión unánime que aquel que ha cometido un acto
ilícito, debe reparar el daño causado, ha existido reticencias en la doctrina:
un ejemplo de ello es la postura de Hans Kelsen, al afirmar que no existe
en el derecho internacional ninguna norma acerca del índole y del alcance
de la reparación; más aún, no existiría el deber de reparación «adecuada»: la
única forma que ve para subsanar dicha deficiencia es la celebración entre
un acuerdo entre los Estados, ofensor y ofendido, ya que no podría conce-
birse un deber sin contenido. Lo dicho por Kelsen daría a entender que la
reparación no es consecuencia lógica de el hecho ilícito, y que así haya sido
64
Ib., p. 194.
65
Ib., p. 198.
66
Ib., p. 200
67
Los dos ejemplos más conocidos son el caso de la justificación alemana de la agre-
sión a la neutralidad belga en la Primera Guerra Mundial, y la idea del Lebensraum o
«espacio vital» planteado por la ideología nacional-socialista, como justificación de la
posterior agresión germánica realizada en la Segunda Guerra Mundial. Véase Toynbee,
Arnold J. La Europa de Hitler. Madrid: Editorial Sarpe, 1986, pp. 61-74.
recogido como una norma de derecho consuetudinario, sino de un mero

acuerdo entre Estados68.
A pesar de lo antes dicho, la jurisprudencia internacional ha sido muy cla-
ra en considerar que el Estado que cometió una infracción a una obligación
internacional debe estar obligado a reparar; siendo más precisos, a reparar
todos los daños causados. El caso de la Fábrica de Chorzow es el que sienta
el primer precedente sobre la materia. En sentencia del Tribunal Permanente
de Justicia Internacional (que antecedió a la actual Corte Internacional de
Justicia de La Haya), del 13 de septiembre de 1928, la Corte expresó que:
El principio esencial que surge de la noción mismo del acto ilícito,
que así parece aclarado por la práctica internacional, y particularmen-
te por los laudos de los tribunales arbitrales, es que la reparación debe,
en tanto sea posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y
restablecer al estado que probablemente habría existido si los efectos
del acto no se hubieran producido69.
Sin embargo, el aporte de la Corte no quedó allí: ella expresará ade-
más, que si bien la restitución que se plantea es una restitución natural (o
sea, al estado anterior a la comisión del hecho ilícito), de ser imposible
ello, tendrá que darse una reparación subsidiaria, en proporción al daño
sufrido; pero, si aún así ello es imposible, deberá recurrirse a los principios
generales del derecho sobre indemnización y reparación de daños que se
aplican sobre la cuestión70.
Los principios que habían de servir para determinar el monto de la in-
demnización debida por un hecho contrario al derecho internacional
eran la restitución en especie o, si ello no fuera posible, el pago en una
suma correspondiente al valor que arrojaría la restitución en especie
y la concesión, de ser necesario, de una indemnización por los daños
y perjuicios sufridos que no quedasen comprendidos en la restitución
en especie o el pago en lugar de la restitución71.
68
Tomado de Verdross, Alfred. Derecho Internacional Público. Madrid: Editorial Aguilar,
1969, p. 319.
69
Case Concerning The Factory of Chorzów (Claim for Indemnity). Publications of the
Permanent Court of International Justice. Collection of Judgments. Serie A – N° 17, File
E. C.IX. Docket XII:3. Fourteenth (Ordinary) Session. September 13th, 1928. Judgment
N° 8, p. 47. Tomado de <www.worldcourts.com> (la traducción es nuestra).
70
Verdross. Ob. cit., p. 320.
71
Permanent Court of International Justice. Ob. cit., p. 47.
El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre Respon-

sabilidad Internacional del Estado, al tocar el tema de las reparaciones,
recoge lo señalado por la sentencia de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, al expresar en su artículo 31 que:
1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el per-
juicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral,
causado por hecho internacionalmente ilícito del Estado72.
Para la Comisión de Derecho Internacional, la obligación de reparar,

tal como se consigna en el artículo 31 antes citado, debería entenderse
como una obligación del Estado responsable resultante de la infracción, no
dependiendo de alguna demanda o protesta de cualquier Estado.
El «perjuicio», al cual se refiere este artículo incluiría todo daño mate-
rial o moral causado por el hecho ilícito: cuando se habla de daño material,
la Comisión se refiere al daño a los bienes u otros intereses del Estado o sus
nacionales que pueden ser cuantificados en términos financieros. El daño
moral correspondería a hechos como el dolor y el sufrimiento individua-
les, la pérdida de personas queridas o la ofensa personal asociada con la
intromisión en el hogar o en la vida privada de una persona73. En cuanto al
requisito del nexo causal o causalidad, se considerará que es una condición
necesaria, más no suficiente para la reparación74.
En cuanto al alcance de la obligación de reparar a un Estado, la CDI
señala que no se realiza necesariamente en beneficio de dicho Estado: el
ejemplo más claro es la violación de una obligación que emana de un tra-
tado relativo a derechos humanos, puesto que si bien los Estados son partes
del mismo, las personas interesadas en su cumplimiento son, finalmente
las beneficiadas por él, en tanto sujetos titulares de esos derechos75.
72
internacionalmente ilícitos, aprobados por el Comité de Redacción en segunda lectura»,
p. 234.
73
Ib., p. 237.
74
Ib., pp. 240-241.
75
Ib. Artículo 33 del proyecto.
En cuanto a las modalidades de reparación, la doctrina reconoce la

existencia de el restablecimiento de la situación anterior, indemnización de
daños y perjuicios, intereses, y satisfacción. El proyecto de la CDI recoge el
aporte doctrinal, expresando en su artículo 34 la existencia de tres formas
de reparación, a saber, la restitución, la indemnización y la satisfacción,
planteando la combinación de esos tres mecanismos.
El restablecimiento de la situación anterior consiste en el deber de volver
las cosas al estado en que estaban antes de que se cometiera el acto inter-
nacionalmente ilícito, como por ejemplo, la derogación de una norma in-
terna opuesta al derecho internacional. Sin embargo, para Alfred Verdross,
«según los principios generales del derecho universalmente reconocidos
por los países civilizados, cabe admitir, sin embargo, que el Estado cul-
pable tiene la facultad de negarse a la restitución natural y suplirla con
una indemnización de igual valor, si la demanda de que se reestablezca la
situación anterior constituye un abuso de derecho» (por ejemplo, si la res-
titución natural al estado anterior genera daños desproporcionados)76.
Para la CDI, el concepto no está definido de manera uniforme: puede
consistir en el statu quo ante, o volver a la situación anterior al hecho ilícito,
como también en el establecimiento o restablecimiento de la situación que
habría existido de no haberse cometido el hecho ilícito. Sin embargo, ha
asumido la primera definición por ser evaluar la situación de hecho y no
hacer indagaciones posibles sobre que habría pasado de no haberse dado el
hecho ilícito. La restitución, entonces, podrá ser una devolución material
de territorio, personas o bienes, la revocación de algún acto jurídico o la
combinación de ambos. Así, el término restitución implicará la medida o
medidas que tome el Estado para corregir la situación que se haya generado
por un hecho internacionalmente ilícito77.
La indemnización de daños y perjuicios se da en el caso que no sea posi-
ble una vuelta a la situación anterior. Sin embargo, se dará una indemniza-
ción junto con la restitución natural en caso que la segunda sea imposible
en parte. Si se puede medir el daño en dinero, «el deber de indemnizar
76
Ib., p. 321.
77
Ib., p. 252-256.
consistirá que se indemnice el perjuicio»78. Al no establecerse criterios es-

pecíficos sobre la cuantía, ello se regirá por los principios de derecho inter-
nacional existentes sobre ese tema.
A partir del análisis de la CDI, se expresará que la indemnización tiene
por función remediar las pérdidas efectivas sufridas por el hecho ilícito, es
decir, el daño susceptible de evaluación financiera o económica: por ello,
generalmente consistirá en una suma de dinero, aunque a veces se da en
otros valores79.
Al igual que en el derecho civil, la indemnización tiene como punto de
referencia la indemnización por el valor en capital (valor normal de merca-
do del bien perdido, teniendo en cuenta su naturaleza), la indemnización
del lucro cesante (beneficio perdido, por ganancias dejadas de obtener a
causa de la pérdida temporal del uso y disfrute del activo generador de ren-
ta, por la privación ilícita del bien generador de renta, o por la afectación
de concesiones y otros derechos contractualmente protegidos), siempre y
cuando dicho beneficio, que era esperado, se hubiese dado según el curso
ordinario de las cosas, y la indemnización por gastos accesorios80. También
se admite que la indemnización por daños y perjuicios se reduzca cuando
el perjudicado tiene parte de la culpa (compensación de la culpa) o cuando
del acto ilícito se hayan resultado para él ciertas ventajas (compensación
por el lucro, compensatio lucri cum damno).
En cuanto a los intereses, se ha discutido mucho el que exista un deber
de ese tipo. En principio, dicha obligación se desprendería del principio
por el cual el Estado culpable ha de reparar la totalidad del perjuicio por
él causado. Y el daño causado entre el beneficio que se dejara de percibir
y el Estado perjudicado ha sufrido por el hecho de que la indemnización
no fuera la entregada a raíz del acto. El cómputo del interés comienza a
partir del día en que se ocasionó el daño o desde el momento de dictarse
sentencia81.
78
Véase Sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, Caso Factoría de
Chorzów. Ob. cit. A, 17. «Título y texto del proyecto de artículos sobre la responsabi-
lidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobados por el Comité de
Redacción en segunda lectura», p. 47.
79
Ib., p. 263
80
Ib. Artículo 36.
81
Ib., p. 284.
La satisfacción consistiría en actos destinados a satisfacer el sentimien-

to jurídico, herido, del Estado afectado. En la práctica internacional se
han dado diversos tipos: castigo o destitución del órgano o agente estatal;
disculpas más o menos solemnes; tributo rendido a la bandera o a otro
emblema del Estado ofendido, pago de una cantidad por concepto de re-
paración, garantías para el futuro, etcétera82.
La CDI lo considera un recurso excepcional, en caso que no se pueda
reparar el perjuicio o daño material o moral, por medio de la restitución o
indemnización. Dicha satisfacción, según el artículo 37, párrafo segundo,
puede consistir en un reconocimiento de la infracción, una expresión de
pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada, depen-
diendo de las circunstancias83. Un ejemplo de la flexibilidad de esta forma
de reparación se puede ver en el caso de dar seguridades o garantías de no
repetición o cesación de normas internas que violan obligaciones interna-
cionales.
6. A modo de conclusión
La defensa de los derechos humanos se ha convertido en uno de los gran-

des temas de discusión y acción de los últimos cincuenta años, y gran parte
de esa discusión se centra en la efectividad o no de los mecanismos de
protección en la materia. Muchos cuestionan su efectividad, tomando en
cuenta el carácter de la sociedad internacional en su conjunto, anárquico,
sin posibilidad de usar la coerción al mismo nivel de derecho interno por
depender de la voluntad de los Estados, principales sujetos del Derecho
Internacional, por lo que no es de extrañar que uno de los blancos de las
críticas es el tema de la responsabilidad estatal, especialmente en el tema
de reparaciones.
La responsabilidad internacional nace como una forma de evitar la
impunidad a nivel estatal. Si bien su configuración se basa en la voluntad
de estos, creemos que los éxitos o fracasos que se dan son parte de un
proceso de reconocimiento y formación, el cual no podemos desdeñar si
82
Ib., p. 283.
83
Ib., p. 285.
c omparamos la situación viéndola cara a otras épocas: así, lo logrado a

partir de la segunda mitad del siglo XX no es despreciable. El ámbito inter-
nacional de protección de los derechos humanos —del cual es parte vital el
tema de responsabilidad internacional— es una segunda línea de defensa
frente a la arbitrariedad estatal, supletoria en caso de que el derecho interno
falle. El sistema de responsabilidad ha avanzado en su desarrollo, aunque
falta todavía mucho que mejorar. Los defectos del sistema de responsabili-
dad no pueden servir, como algunos plantean, de medida para cuestionar
lo avanzado. Si continuamos pensando así, la impunidad continuará como
una premisa, tristemente constante, en la humanidad.
El referéndum. Concepto general y

regulación legal en el Perú
Hubert Wieland Conroy
Introducción
La institución del referéndum aparece en el constitucionalismo peruano

de forma expresa recién en la Constitución de 1993. Figura en la Carta
vigente como derecho fundamental de los ciudadanos en el inciso 17 del
artículo 2, como derecho político en el artículo 31, en ambos casos del
Título I —De la Persona y de la Sociedad, y como derecho administrati-
vo en artículo 190, relativo a asuntos de descentralización y demarcación
regional. Por otro lado, aparece también como una facultad del Congreso
de la República en el marco de los procedimientos previstos para efectuar
reformas constitucionales en el artículo 206 del Título VI— De la Refor-
ma de la Constitución.
Sin embargo, el concepto de referéndum tiene dos sentidos en la Cons-
titución vigente. El primero tiene que ver con el carácter ratificatorio de un
acto normativo, tal como en el caso de una reforma constitucional, de la
aprobación de una norma con rango de ley y una de ordenanza municipal.
Los órganos competentes aprueban la norma y la ciudadanía las ratifica, ya
sea por iniciativa propia o a instancia del órgano involucrado como es el
caso del Congreso de la República en materia de reformas constitucionales.
El segundo tiene un carácter distinto, ya que su objeto no es ratificar una
norma sino, más bien, auscultar a un sector de la población a fin de deter-
minar si desea pertenecer a una circunscripción territorial o a otra.
Hasta donde se ha podido tener conocimiento, no existiría en el Perú
un estudio completo que dé cuenta exhaustiva del referéndum en tanto
274 Hubert Wieland Conroy
institución, incluyendo la normatividad mediante la cual estaría regulada

dicha figura de la participación ciudadana directa. Se ha podido identificar
ensayos puntuales, así como trabajos sobre el contexto más amplio de la
democracia directa, pero siempre sin entrar a fondo en su regulación .
Por consiguiente, el presente trabajo tendrá por objeto contribuir a
suplir dicha laguna mediante un análisis preliminar del conjunto de la
normatividad vigente que regula los distintos supuestos de referéndum y
estará divido en tres capítulos.
En el primero, se revisará sucintamente los antecedentes históricos del
referéndum en el Perú. Se verá que hubo no solo intentos de convocar-
lo sino también de introducirlo en la constitucionalidad nacional. En el
segundo, se abordará el concepto general de dicha institución, poniendo
énfasis en los esfuerzos de tratadistas peruanos por dar cuenta de ella. En la
tercera, finalmente, se tratará específicamente la regulación del referéndum
desde la perspectiva tanto de la iniciativa ciudadana como de la iniciativa
institucional.
1. Antecedentes
El referéndum es una forma de consulta popular que se ha puesto de moda

desde algunos años. Si bien hizo su aparición con nombre propio recién
con la Constitución actual, nuestra historia registra antecedentes que re-
montan a las postrimerías del siglo XIX.
Al término de la Guerra del Pacífico, el Perú y Chile acordaron al sus-
cribir el Tratado de Ancón, el 20 de octubre de 1883, que las provincias de
Tacna y Arica habrían de continuar en posesión de Chile durante un plazo
diez años, al cabo del cual el destino final de ambas provincias habría de ser
decidido mediante plebiscito —otra forma de consulta popular— es decir
por sus propios habitantes.

Blancas Bustamante, Carlos. «El referéndum en la Constitución peruana». Elecciones,
N° 3. Lima: Oficina Nacional de Procesos Electorales, 2004; Maraví Sumar, Milagros.
«Los mecanismos de democracia directa en el Perú». Ensayos Americanos. Buenos
Aires, agosto 1995, pp. 1-13; Rubio Correa, Marcial. «La discusión pendiente sobre el
referéndum». Ius et Veritas. Lima. Año 4, Nº 7, noviembre 1993, pp. 175-179.

Miró Quesada Rada, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Lima:
Artes y Ciencias, 1990.
Dicho plebiscito nunca tuvo lugar y la cuestión de Tacna y Arica fue

resuelto mediante la división en dos, quedando Tacna en el Perú y Arica en
Chile, de conformidad con los términos del artículo 2 del Tratado suscrito
en la ciudad de Lima el 3 de junio de 1929.
Durante el año 1913, el presidente Guillermo E. Billinghurst concibió
el proyecto de recurrir a la celebración de un plebiscito —otra forma de
consulta popular— para reformar la Constitución de 1860, vigente en aquel
entonces, con miras a que el pueblo pudiese dirimir en conflictos entre
el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. En vista de sus malas relaciones
con el Congreso de la época, Billinghurst consideró que la única manera de
llevar a cabo dichas reformas era sometiéndolas directamente a la conside-
ración del pueblo. Una de ellas consistía, casualmente, en la implantación
en el Perú del sistema de referéndum o plebiscito nacional. Billinghurst fue
depuesto por el coronel Oscar R. Benavides el 4 de febrero de 1914, antes
de que tales reformas pudieran ser propuestas a la población.
Apenas un lustro más tarde, Augusto B. Leguía tuvo más suerte que
Billinghurst y consiguió aprobar mediante un plebiscito los criterios que
habrían de guiar la reforma constitucional que terminaría con la elabo-
ración y promulgación de la Constitución de 1920. La iniciativa plebis-
citaria de Leguía tuvo en común con la de Billinghurst en que su objeto
fue reforzar el Poder Ejecutivo frente al Legislativo, pero se diferenció de
aquella en que no contemplaba en modo alguno la introducción de la con-
sulta popular en la Constitución. Por otro lado, no deja de ser interesante
recordar que hubo una propuesta en la Asamblea Nacional para que la
Constitución de 1920 fuese sometida a la consideración del pueblo, pero
no fue aceptada.
En 1939, siendo Presidente de la República, el general Benavides —el
mismo militar que derrocara en 1914 a Billinghurst— consiguió que se
apruebe mediante un plebiscito una serie de reformas a la Constitución
de 1933. Es cierto que tales reformas tampoco tuvieron como finalidad la
introducción de la consulta popular en la Constitución, pero no deja de ser
irónico que Benavides recurriera al mismo procedimiento que motivara su
golpe de Estado un cuarto de siglo antes. Las reformas de Benavides sobre-
vivieron un período legislativo completo —entre 1939 y 1945— hasta su
anulación por el Congreso durante el gobierno de José Luis Bustamante y
Rivero. El argumento esgrimido fue que el plebiscito había sido realizado

fuera del régimen constitucional.
Paralelamente, cabe ser puesto en relieve que las consultas populares
no fueron solo un recurso político que se llevó —o se trató de llevar— a
la práctica en circunstancias determinadas, como se acaba de ver, sino que
hubo intentos de introducir la figura de la consulta popular en la consti-
tucionalidad peruana en los dos ejercicios constituyentes anteriores a la
Constitución actual. Los hubo en el seno del Congreso Constituyente que
confeccionó la Carta de 1933, pero sin éxito debido a que primó el criterio
según el cual el grado de adelanto político de nuestra ciudadanía no per-
mitía la práctica de formas de democracia directa.
También los hubo durante los debates en la Asamblea Constituyente
de 1978, esta vez con más éxito, aunque extremadamente modesto, ya
que ni siquiera se obtuvo que el término «referéndum» en sí figurara en el
texto constitucional. A duras penas se consiguió que la aprobación de las
modificaciones en la demarcación regional tuviera como requisito el pro-
nunciamiento previo y directo de las poblaciones afectadas.
En la Constitución de 1993, la situación es diametralmente opuesta,
aunque no, por cierto, debido a una vocación genuinamente democrática
del régimen del Ing. Fujimori. El referéndum no solo aparece con todas
sus letras sino que pasa a constituir, al mismo tiempo, un derecho funda-
mental, un derecho político y un derecho colectivo. Por otro lado, aparece
también como una opción del Congreso de la República en materia de
reformas constitucionales.
No obstante estos importantes cambios, hasta la fecha el referéndum
no ha sido utilizado en relación con ninguna reforma constitucional, nor-
ma con rango de ley u ordenanza municipal. Ni siquiera el referéndum de
ratificación de dicha Constitución fue convocado al amparo de sus propias
disposiciones, ya que estas, como es obvio, entraron en vigor recién después
del referéndum.

Curiosamente, Miró Quesada Rada ha señalado que «este referéndum se realizó en
estricta aplicación de la Décimo Cuarta Disposición Transitoria» de la Carta aludida.
Ver Miró Quesada Rada, Francisco. Ob. cit., p. 155.
El 4 de octubre de 2004, la Comisión de Relaciones Exteriores del

Congreso de la República recomendó al Pleno la aprobación del proyecto
de Resolución Legislativa 813-2001-CR, mediante la cual se autorizaba
la adhesión del Perú a la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, pero supeditada a la realización de un referéndum du-
rante las elecciones generales de 2006. Dicha consulta no tuvo lugar.
Los primeros referendos en la historia peruana a ser realizados en un
régimen constitucional han sido las consultas populares regionales del 30
de octubre de 2004. Pero por iniciativa de la ciudadanía no se ha celebrado
aún ninguno. Hubo dos iniciativas frustradas por intervención del Con-
greso de la República en la década de 1990 la primera a cargo de un grupo
de trabajadores de Petroperú a efecto de someter a referéndum la priva-
tización de dicha compañía y la segunda destinada a someter a consulta
popular la ley de reelección presidencial.
En marzo de 2002, la Asociación Nacional de Fonavistas (ANF) ini-
ció la recolección de firmas para solicitar que se convoque a referéndum
el proyecto de ley titulado «Ley de devolución de dinero de los aportes al
Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo». En junio de 2006,
el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) declaró la improcedencia de dicha
solicitud, argumentando que los aportes en cuestión constituían tributos
y que el artículo 32 de la Constitución prohíbe que normas de carácter
tributario puedan ser sometidas a referéndum. En septiembre de este año,
el Tribunal Constitucional declaró la nulidad de la citada Resolución del

La Ley 26300 – Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos fue mo-
dificada dos veces, hallándose ya en curso la recolección de firmas correspondiente,
mediante las Leyes 26592 y 26670, de abril y octubre de 1996, respectivamente, que
condicionaban la realización de un referéndum a la desaprobación previa por el Con-
greso de una iniciativa legislativa sobre la materia en cuestión, pero siempre y cuando
ésa hubiera contado con el voto favorable de por lo menos 48 Congresistas. Para un
análisis de ambas normas modificatorias, ver Delgado Silva, Ángel. «Proceso al referén-
dum: entre el Congreso y el Jurado Nacional de Elecciones». En Otarola Peñaranda,
Alberto (coordinador). Reelección presidencial y derecho de referéndum. Lima: Foro
Democrático, 1997.

La iniciativa legislativa correspondiente, promovida por el Foro Democrático, fue re-
chazada por el Congreso en agosto de 1998 por 67 votos y sin alcanzar los 48 votos
necesarios para que proceda la convocatoria a referéndum.

Resolución N.° 1215-2006-JNE, de fecha 7 de junio de 2006.
JNE, quedando así expedito el camino de la ANF para someter a consulta

popular la devolución de sus aportes.
Y hasta donde se tiene conocimiento, un proceso de recolección de
firmas para someter a consulta popular la posibilidad de convocar a una
Asamblea Constituyente estaría aún en curso.
2. Concepto general
El término referéndum proviene de la expresión latina ad referendum, usada

según el tratadista francés Jean-Marie Denquin en el ámbito diplomático
para designar un acuerdo concluido por un agente bajo reserva de ratifi-
cación. A priori, subraya Denquin, dicha fórmula no implicaba necesaria-
mente que tal ratificación fuese una decisión tomada por el pueblo. Por el
contrario, la expresión ad referendum ha sido empleada con frecuencia en
casos en que la autoridad competente para efectuar la ratificación no era,
precisamente, el conjunto de ciudadanos. Tal era el caso en la antigua con-
federación helvética: los delegados a la Dieta no podían tomar decisiones
sino sujetas a la ratificación de quienes los enviaban. A veces se trataba del
pueblo mismo, como en el caso de los «Landsgemeinden», pero en otros se
trataba de «burguesías» o Consejos soberanos.
Aún hoy en día, los tratados sujetos a ratificación, es decir que no
entran en vigor al momento de su suscripción sino cuando las partes con-
tratantes se comunican entre ellas que han cumplido con sus respectivos
procedimientos internos, no son otra cosa que acuerdos concertados ad
referendum, solo que en estos casos la ratificación no es efectuada mediante
una consulta popular sino mediante una decisión del órgano legislativo.
Con el paso del tiempo, la expresión ad referendum se redujo a simple-
mente referéndum y pasó a significar no solo el acto mediante el cual se
producía la ratificación, sino además un cierto tipo de acto: una consulta
al cuerpo electoral. En tal sentido, vale la pena poner en relieve que el
concepto de referéndum sugiere ab initio el contexto de una forma de go-
bierno en la cual las decisiones que deberán ser objeto de una ratificación

Exp. N.° 01078-2007-PA/TC, de fecha 3 de septiembre de 2007.

Denquin, Jean-Marie. Référendum et Plébiscite. Paris: Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1976, p. 4.
son tomadas por órganos representativos, puesto que de otro modo no se

explicaría la necesidad de tal ratificación. En efecto, si la ratificación tiene
que tener lugar en todos los casos ya no sería ratificación sino simple y
llanamente aprobación. Por ello, el referéndum parece más una figura de
la democracia representativa que de la directa. En esta última, el pueblo
delibera y aprueba de manera directa y sin intermediarios que aprueben
preliminarmente.
Este cambio de significado puede ser apreciado en las definiciones con-
temporáneas del referéndum. Así, Manuel García Pelayo define el referén-
dum como el «derecho del cuerpo electoral a aprobar o a rechazar las de-
cisiones de las autoridades legislativas ordinarias». Añade dicho tratadista
que puede ser de las siguientes clases:
I. Por su fundamento jurídico: a) Obligatorio, cuando es impuesto
por la constitución como requisito necesario para la validez de de-
terminadas normas legislativas. B) Facultativo, cuando su iniciativa
depende de una autoridad competente para ello, por ejemplo, de una
determinada fracción del cuerpo electoral o de las Cámaras, o del jefe
del Estado. II. Por su eficacia jurídica: a) De ratificación o sanción,
cuando la norma en cuestión solo se convierte en ley por la previa
aprobación del cuerpo electoral, que viene a sustituir así a la auto-
ridad sancionadora de las leyes (ordinariamente, el jefe del Estado).
B) Consultivo, cuando el resultado del referéndum no tiene carácter
vinculante para las autoridades legislativas ordinarias.
Por su parte, el jurista austriaco Hans Kelsen define el referéndum
como una «forma de combinación de la democracia directa y la demo-
cracia indirecta, […] de acuerdo con la cual ciertos proyectos aprobados
por el parlamento tienen que ser sometidos al voto popular, para obtener
fuerza de ley»10. Coincidiendo con ambos, Karl Loewenstein lo califica,
además, como «instrumento de control político».11

García Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial,
2000, p. 183.
10
Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México: Imprenta Universita-
ria, 1949, p. 314.
11
Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición. Barcelona: Editorial
Ariel, 1979, p. 328.
En el Perú, el jurista Carlos Blancas Bustamante ha definido el refe-

réndum como «votaciones populares desprovistas de carácter electoral»12
y propuesto una tipología sobre la base de seis criterios: 1) fundamento
jurídico o «necesidad» jurídica, 2) materia, 3) eficacia jurídica, 4) tiempo
de realización, 5) origen y 6) ámbito territorial.13
Por su fundamento jurídico, el referéndum puede ser obligatorio cuan-
do su realización es requisito o condición para la validez de las normas
jurídicas, o facultativo, cuando no lo es.
Por su materia, puede ser constitucional, cuando versa sobre una nor-
ma de dicho carácter, o legislativo, cuando versa sobre normas con rango
de ley. Los referendos constitucionales pueden ser, a su vez, autónomos, si
la consulta es realizada sin la aprobación previa de una asamblea, o integra-
tivos, cuando la consulta se integra a un proceso más amplio que incluye
la participación de una asamblea. En este último caso, la consulta puede
tener lugar antes o después de las deliberaciones de la asamblea elegida para
tal efecto, en cuyo caso se tratará de una consulta programática o delibera-
tiva, respectivamente. Los referendos legislativos, por otro lado, pueden ser
abiertos, cuando cualquier materia puede ser sometida a consulta popular,
o restringidos, cuando solo algunas pueden serlo. En este último caso, se
puede distinguir entre circunscritos, cuando la Constitución señala qué
materias pueden ser sometidas a consulta, y excluyentes, cuando se señala,
por el contrario, qué materias no pueden serlo.
Por su eficacia jurídica, el referéndum puede ser vinculante, cuando
produce efectos obligatorios, o consultivo, cuando no produce tales efectos
y tiene un valor más bien político. En el primer caso, puede ser constitu-
tivo o abrogatorio, dependiendo si su efecto es «otorgar eficacia» a norma
jurídica o, más bien, «eliminar del ordenamiento jurídico una norma vi-
gente». Entre los referendos constitutivos se puede distinguir entre ratifica-
torios, cuando el objeto de la consulta es «ratificar una norma previamente
aprobada por el órgano legislativo» e innovativos, cuando la consulta «se
crea una nueva norma con base en la iniciativa popular, sin su previa deli-
beración o sanción por un cuerpo legislativo».
12
Blancas Bustamante, Carlos. «El referéndum en la Constitución peruana». Elecciones,
N° 3. Lima: Oficina Nacional de Procesos Electorales, 2004, p. 195.
13
Ib., p. 199.
Por el momento u oportunidad de su realización, el referéndum puede

ser sucesivo, si tiene lugar «después de la formulación o aprobación de una
norma» o previo —o programático— si, por el contrario, tiene lugar «an-
tes de la creación jurídica de la norma».
Por su origen, puede ser institucional, si la convocatoria a un refe-
réndum es «facultad exclusiva de una autoridad o institución pública», o
popular si aquella se da «por iniciativa popular a petición de una fracción
del electorado».
Finalmente, el referéndum puede ser también clasificado según la ex-
tensión del ámbito territorial en el que tiene lugar, pudiendo distinguirse
entre nacional, cuando tiene por objeto normas de ámbito nacional, es
decir, normas con rango de ley, y subnacional, cuando tales normas tienen
alcance menor al nacional (regional y local)14.
Sobre la base de esta tipología, Blancas Bustamante ha caracterizado
al referéndum en el Perú como esencialmente facultativo, pues es tanto
un derecho ciudadano como una atribución opcional del Congreso de la
República en materia de reforma constitucional, si bien es obligatorio en
relación con el proceso de descentralización. En este último caso, los refe-
rendos solo tendrán lugar durante el proceso de creación de las macrore-
giones y su posibilidad de su convocatoria desaparecerá una vez concluido
dicho proceso.
En cuanto a su materia, el referéndum puede ser tanto constitucional
como legislativo, siendo solo integrativo y sucesivo (deliberativo) en el pri-
mer caso, y restringido y excluyente en el segundo. En cuanto a su eficacia
jurídica, dicha consulta será siempre vinculante, pudiendo ser indistinta-
mente constitutivo o abrogatorio. Los referendos constitutivos pueden ser,
a su vez, ratificatorios o innovativos.
Más aún, un referéndum en nuestro país será siempre sucesivo y podrá
ser convocado a iniciativa institucional en materia de reforma constitucional
—y en materias de descentralización mientras dure el proceso de creación
de las macroregiones—, o a iniciativa popular en materia de reforma cons-
titucional, aprobación de normas con rango de ley, ordenanzas municipales
14
Ib., pp. 199-208.
y descentralización. Finalmente, nuestro ordenamiento autoriza referendos

de alcance tanto nacional como subnacional15.
3. Regulación
En el Perú, el referéndum es esencialmente un derecho de la ciudadanía,

aunque puede ser también convocado a iniciativa del Congreso de la Repú-
blica en el marco de una reforma constitucional, así como por intervención
del Poder Ejecutivo en el proceso de conformación de regiones en el con-
texto más amplio de la descentralización.
Sin embargo, este último supuesto no es comparable a los dos pri-
meros, puesto que no se trata de una atribución permanente del Poder
Ejecutivo sino de una simple función temporal que desaparecerá una vez
concluida la conformación de regiones.
Así, el referéndum por iniciativa ciudadana está regulado por tres nor-
mas principales a saber: la Constitución Política, la Ley Orgánica de Elec-
ciones16 y la Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos17.
En cuanto al referéndum convocado a instancia del Poder Ejecutivo,
conviene mencionar la Ley Orgánica de Municipalidades18, la Ley de Ba-
ses de la Descentralización19, la Ley de Incentivos para la Integración y
Conformación de Regiones20, así como el Reglamento del Congreso de la
República.
3.1. Referéndum por iniciativa ciudadana
En este acápite se analizará, en primer lugar, las disposiciones generales que

son aplicables a todo referéndum convocado por iniciativa ciudadana. En
segundo lugar, se analizará los distintos supuestos en los cuales un referén-
dum puede ser solicitado por la ciudadanía.
15
Ib., pp. 208-215.
16
Ley 26859, de fecha 25 de septiembre de 1997.
17
Ley 26300, de fecha 2 de mayo de 1994.
18
19
Ley 27783, de fecha 17 de julio de 2002.
20
3.1.1. Disposiciones generales
Constitución Política
El punto de partida del derecho de los ciudadanos en relación con el refe-
réndum es el inciso diecisiete del artículo 2 de la Constitución en vigor:
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: […]
17.- A participar, en forma individual o asociada, en la vida política,
económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen,
conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación
de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. […] (énfasis
agregado)21 .
Mediante esta disposición no solo se incorpora en la constitucionali-
dad peruana varios mecanismos de participación directa de la ciudadanía
—revocación de autoridades, iniciativa legislativa y referéndum— sino
que se les incorpora con el rango de derechos fundamentales, tal como
se infiere de su ubicación en el capítulo constitucional que enuncia los
derechos fundamentales de la persona, criterio que sido confirmado por el
Tribunal Constitucional22.
Estos derechos fundamentales aparecen nuevamente en otro capítulo
del mismo Título. Se trata del Capítulo III, denominado «De los derechos
políticos y deberes» y cuyo objeto es hacer referencia específica a los dere-
chos políticos y deberes de la ciudadanía.
Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asun-
tos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o
revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tie-
nen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos de-
terminados por ley orgánica. […]
Nótese que la denominación de este capítulo se limita a consignar «De
los derechos políticos y deberes» pero sin precisar que los titulares de tales de-
rechos y deberes son los ciudadanos. Sin embargo, la ubicación de este capí-
tulo dentro del título relativo a la persona y la sociedad sugiere ab initio que
solo podría tratarse de los derechos políticos y deberes de los ciudadanos.
21
Salvo indicación en contrario, todos los subrayados y enfásis son agregados.
22
Exp. 0003-1999-AI/TC, Fundamento jurídico 1.
Por otro lado, se trata de derechos fundamentales sujetos a desarrollo le-

gislativo, tal como se desprende de la formulación misma de la disposición
constitucional. En tal sentido, los derechos de iniciativa legislativa, inicia-
tiva de reforma constitucional, revocatoria y remoción de autoridades, y
referéndum, así como de demanda de rendición de cuentas, que no figura
en el artículo 2 sino en el 31 de la Constitución, están regulados por la Ley
de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos23. El derecho de
elección, en cambio, está regulado por la Ley Orgánica de Elecciones24.
Ahora bien, conviene notar que el derecho de referéndum está formu-
lado en términos de un medio para canalizar la participación de los ciu-
dadanos en los asuntos públicos de la sociedad. Esta formulación resulta
de la mayor importancia, ya que no se trata del derecho de los ciudadanos
a participar en un referéndum sino a participar en los asuntos públicos
mediante el referéndum.
Esta distinción no es formal sino sustantiva. En el primer caso se tra-
taría de un derecho de carácter pasivo: si se convoca a un referéndum, los
ciudadanos estarían facultados para participar en él, lo que constituye una
interpretación más bien carente de sentido en un país en el que el voto es
obligatorio. Pero en el segundo, se trataría más bien de un derecho de ca-
rácter activo: pues implica que los ciudadanos están investidos del derecho
a provocar la ocurrencia de un referéndum con el objeto de hacer sentir su
parecer en el ámbito de los asuntos públicos.
Más aún, no obstante que el legislador ha recibido el mandato de regu-
lar legalmente el ejercicio del derecho de referéndum, tal como consta en
el inciso 17 del artículo constitucional 2, el constituyente ha considerado
conveniente orientar la labor de aquel fijando en el propio texto consti-
tucional las materias susceptibles de ser sometidas a referéndum así como
aquellas que no podían serlo. Este es el sentido del artículo 32:
Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución;
2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
23
Ley 26300, del 2 de mayo de 1994.
24
Ley 26859, del 25 de septiembre de 1997.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de

los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter
tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
La orientación señalada constituye al mismo tiempo una garantía
constitucional ante eventuales intentos excesivamente restrictivos de parte
del legislador, quien no podría proceder sin tener en cuenta este artículo
constitucional. Asimismo, esta interpretación sugiere la conveniencia de
matizar la tesis según la cual el derecho de los ciudadanos a convocar un re-
feréndum no estaría plenamente garantizado, tal como ha sido sugerido25.
Finalmente, y antes de pasar a examinar la regulación de estos cuatro
supuestos, conviene poner en relieve el criterio expuesto al inicio del pre-
sente acápite y según el cual las disposiciones de este artículo no tienen por
objeto constituir preceptos de orden general y abstracto sino habilitaciones
y limitaciones dirigidas exclusivamente a los ciudadanos.
Este punto es importante en la medida en que se ha sugerido que la
prohibición de someter determinadas materias a referéndum señalada el
término del artículo 32 constituiría una prohibición de carácter abstracto
y general26. Sin embargo, si se admite la validez del razonamiento según el
cual el objeto de los diversos artículos que componen el Capítulo III del
primer Título de la Constitución es la regulación de los derechos políticos
y deberes de los ciudadanos, se deberá también admitir que las prohibicio-
nes señaladas en el último párrafo del artículo 32 solo podrían afectar a los
ciudadanos27.
Ley Orgánica de Elecciones (LOE)
Entre las disposiciones de carácter general aplicables al referéndum por ini-

ciativa ciudadana que se encuentran en la LOE conviene poner en relieve
25
Cfr. Maraví Sumar, Milagros. «Instituciones de democracia directa en Perú». En Martín
Krause y Margarita Molteni (coordinadores). Democracia directa. Buenos Aires: Abele-
do-Perrot. 1997, p. 134.
26
Bernales Ballesteros, Enrique, con la colaboración de Alberto Otarola, La Constitución
de 1993. Análisis comparado. Quinta edición. Lima: Editora Rao, 1999, p. 275.
27
Es curioso constatar que el mismo artículo 32 faculte a los ciudadanos a someter, aun-
que no directamente, un proyecto de reforma total de la Constitución, pero les prohíba
al mismo tiempo someter a referéndum temas puntuales como derechos humanos,
asuntos tributarios y tratados internacionales. Esto parecería ser una contradicción pues-
to que una reforma total debería poder abarcar todos los aspectos de la Constitución.
en primer lugar al artículo 6, que señala expresamente al referéndum como

uno de los procesos electorales comprendidos en dicha ley.
Pero quizá más importante aún es que dicho artículo define al refe-
réndum como una consulta popular cuyo objeto es «convalidar o rechazar
determinados actos de gobierno», motivo por el cual ha de tener carácter
mandatorio. Dispone asimismo que puede ser requerido tanto por el Es-
tado como por iniciativa popular. En este último caso, agrega dicha dispo-
sición, la iniciativa procede de acuerdo con las normas y los principios de
Participación Ciudadana, en alusión inequívoca a la Ley de Derechos de
Participación y Control Ciudadanos.
Una segunda disposición de carácter general se encuentra en el segun-
do párrafo del artículo 82, que fija el plazo para la convocatoria a un refe-
réndum. Según este, dicha convocatoria se hace con una anticipación no
mayor de 90 (noventa) días naturales ni menor de 60 (sesenta).
Una tercera tiene que ver con el Decreto de Convocatoria a referén-
dum. Se trata del artículo 83, que está referido a todos los procesos electo-
rales comprendidos en esta ley, y según el cual resulta imperativo que todo
Decreto de Convocatoria especifique lo siguiente: a) el objeto del proceso;
b) fecha de su realización; c) tema o temas por consultar; d) circunscripcio-
nes electorales en que tendrá lugar; y e) autorización del Presupuesto.
Por otro lado, la LOE recoge las mismas habilitaciones y restricciones
al referéndum por iniciativa ciudadana que aquellas consignadas en el artí-
culo 32 de la Constitución. Se trata de los artículos 125 y 126 del Capítulo
5 del Título V de la LOE:
De las consultas populares
Artículo 125.- Pueden ser sometidos a referéndum:
a) La reforma total o parcial de la Constitución;
b) La aprobación de normas con rango de ley;
c) Las ordenanzas municipales; y
d) Las materias relativas al proceso de descentralización.
Artículo 126.- No pueden ser sujeto de consulta popular:
a) Los temas relacionados con la supresión o disminución de los dere-
chos fundamentales de la persona.
b) Normas de carácter tributario o presupuestal.
c) Tratados internacionales en vigor.
Nótese que estos artículos deben ser leídos en estricta concordancia

con el citado artículo constitucional 32, ya en este último caso no queda
duda alguna, en razón de su ubicación, que sus disposiciones se refieren
exclusivamente a los derechos de los ciudadanos, mientras que, en el caso
de la Ley Orgánica de Elecciones, se podría pensar inadvertidamente que
se trata de una disposición de orden general sobre el referéndum y no re-
ferida solo a los derechos de la ciudadanía. Esto se debe a que el Capítulo
5 en comentario forma parte del Título V, cuyo objeto es regular todo lo
relativo a las inscripciones y candidatos, motivo por el cual no parece ha-
ber sido el lugar más apropiado para ubicar los temas susceptibles de ser
sometidos a consulta popular.
Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC)
Entre las disposiciones generales sobre el referéndum ubicadas en la

LDPCC cabría resaltar en primer lugar su artículo 2, que recoge expre-
samente el derecho consagrado en el inciso 17 del artículo constitucional
segundo, al caracterizar al referéndum como uno de los derechos de parti-
cipación ciudadana.
Las siguientes disposiciones generales que conviene mencionar se en-
cuentran en los artículos 37, 38, 39, 40 y 42 del Capítulo V de esta ley y
que se titula «Del referéndum y de las consultas populares».
En virtud del artículo 37, el referéndum es definido como el derecho
de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los
temas normativos que se le consultan. Nótese que esta disposición comple-
menta la definición dada en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Elecciones,
según la cual el objeto de dicha consulta popular era «convalidar o rechazar
determinados actos de gobierno». Así, se debe entender que tales «actos de
gobierno» son los «temas normativos» a que hace alusión el artículo 37 en
comentario.
Una segunda disposición de crucial importancia, es el artículo 42, que
dispone que un referéndum surtirá efecto, ya sea para que entre en vigencia
una norma aprobada o para que sea derogada una que hubiera sido desapro-
bada, «siempre que hayan votado en sentido favorable a la consulta la mitad
más uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en blanco»
y siempre que «fuera aprobada por no menos del 30% del número total de
votantes». Agrega dicha disposición que el resultado del referéndum surtirá

sus efectos «a partir del día siguiente de la publicación de los resultados
oficiales por el Jurado Nacional de Elecciones».
Una tercera disposición de no menor importancia es el artículo 38, que
señala que dicha consulta popular puede ser solicitada por un número de
ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional. Al respecto,
conviene resaltar que este requisito ha sido considerado excesivo tanto por
varios tratadistas nacionales sobre esta materia28.
Por otro lado, la LDPCC, al igual que la LOE, recoge las mismas ha-
bilitaciones y restricciones al referéndum por iniciativa ciudadana que
aquellas consignadas en el artículo 32 de la Constitución. Se trata de
los artículos 39 y 40 del Capítulo V del Título II de la LDPCC. No
obstante el parecido, conviene citarlo in toto puesto que, a diferencia
de su modelo constitucional, distinguen entre aprobación y desaproba-
ción de normas con rango de ley:
Artículo 39.- Procede el referéndum en los siguientes casos:
a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al artículo
206 de la misma.
b) Para la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general
y ordenanzas municipales.
c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de
urgencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior.
d) En las materias a que se refiere el artículo 190 de la Constitución,
según ley especial.
Artículo 40.- No pueden someterse a referéndum las materias y nor-

mas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Consti-
tución.
Finalmente, conviene hacer mención del artículo 44, que dispone que
la autoridad electoral —el Jurado Nacional de Elecciones en este caso—
deberá efectuar la convocatoria en un plazo no mayor de cuatro meses
después de acreditadas las iniciativas respectivas.
Ver Blancas Bustamante, Carlos. Ob. cit., p. 215; Maraví Sumar, Milagros. Ob. cit., p. 138;
28
y Miró Quesada Rada, Francisco. Ob. cit., p. 158.

3.1.2. Reforma de la Constitución
La reforma de la Constitución está específicamente regulada por las dispo-

siciones del Título VI de la Carta, denominado precisamente «De la refor-
ma de la Constitución». Este Título está integrado por un solo artículo, el
artículo 206, que contiene los dos procedimientos alternativos mediante
los cuales la Constitución en vigor puede ser modificada.
En virtud del primero, la reforma debe ser aprobada por el Congreso
por mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada me-
diante referéndum. Y según el segundo, el referéndum puede ser omitido
si el acuerdo del Congreso se obtiene con una votación superior a los dos
tercios del número legal de sus miembros en dos legislaturas ordinarias
sucesivas.
Como se puede apreciar, el referéndum procede, de conformidad con
este artículo constitucional, por iniciativa del Congreso de la República.
Sin embargo, también es posible que la iniciativa de someter un proyecto
de reforma de la Constitución provenga de la propia ciudadanía, pero en
base no del artículo 206 aludido, sino de una disposición constitucional
que se encuentra en el Título I de la Constitución, denominado «De la
persona y la sociedad». Se trata del artículo 32, según el cual:
Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:
1. La reforma total o parcial de la Constitución. […]
Al respecto, conviene recordar que, tal como quedó claro en el acápite
anterior, las disposiciones contenidas en los artículos que integran el Capí-
tulo III del primer Título de la Constitución están referidos exclusivamen-
te a los ciudadanos, lo que permite precisar que la proposición «pueden ser
sometidas a referéndum» al inicio de este artículo debe ser entendida como
«los ciudadanos pueden someter a referéndum»29.
Más allá de recordar el artículo 38 de la LDPCC, que dispone que «el
referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al
10 por ciento del electorado nacional», resulta de mayor importancia notar
que el inciso a) de su artículo 39 dispone expresamente que el referéndum
29
Ver acápite 3.1.1.- Disposiciones generales.
procede para «la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo

al Artículo 206 de la misma» (énfasis agregado). Esto significa que la ciu-
dadanía solo puede solicitar que se someta a referéndum un proyecto de
reforma de la Constitución que hubiera sido previamente aprobado por el
Congreso de la República.
La pregunta que sigue es en qué etapa de un proceso de reforma cons-
titucional pueden los ciudadanos ejercer el derecho a solicitar un referén-
dum, de conformidad con el derecho previsto en el inciso 1 del artículo
constitucional 32 y regulado por los artículos 38 y 39 de la Ley de los
Derechos de Participación y Control Ciudadanos. Habida cuenta que el
referéndum es obligatorio en el primer procedimiento del artículo 206,
es decir luego de una aprobación por el Congreso por una mayoría ab-
soluta, la única circunstancia en la que dicho derecho podría ser ejercido
por la ciudadanía es en la etapa posterior a la aprobación de una reforma
constitucional mediante el procedimiento de dicho artículo que permite,
curiosamente, la omisión del referéndum.
Nótese que la Constitución no prohíbe la realización del referéndum
si la reforma obtuvo la votación indicada en las dos legislaturas ordinarias
sucesivas. Simplemente se limita a señalar que «puede omitirse» dicha con-
sulta, lo que permite inferir que se trata de una opción abierta: tanto para
el Congreso en virtud del propio artículo 206 como para los ciudadanos,
pero en virtud del artículo 32.
Lo interesante de esto es resaltar que, si bien los ciudadanos no están
facultados para aprobar de manera directa una reforma constitucional, en
la medida en que esta debe siempre ser previamente aprobada por el Con-
greso, por lo menos tienen la facultad de desaprobarla en un caso de falta
de sintonía flagrante entre el Congreso y la ciudadanía.
No menos interesante resulta el hecho que el artículo constitucional
32 introduce una variante en el procedimiento implícito de reforma cons-
titucional del artículo 206: aprobación por el Congreso en dos legislaturas
ordinarias sucesivas con una votación superior a los dos tercios del número
legal de congresistas y ratificación —o desaprobación— por referéndum,
pero a solicitud de la ciudadanía.
Queda así en evidencia que el derecho de referéndum constituye, en el
contexto de un proceso de reforma constitucional, no solo un mecanismo
de participación política directa sino además un auténtico instrumento de

control ciudadano.
3.1.3. Aprobación de normas con rango de ley
El derecho de los ciudadanos a someter a referéndum la aprobación de

normas con rango de ley es otro de los instrumentos de control político
que han aparecido en el horizonte constitucional peruano a partir de la
Constitución de 1993.
Este importante derecho no emana directamente del inciso 17 del ar-
tículo 2 de la Constitución, que se limita a consagrar, entre otros, el de-
recho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante el
referéndum. Tampoco emana del artículo constitucional 31, ya que este
reproduce los derechos enunciados en el artículo segundo aludido, además
de incluir el derecho de demanda de rendición de cuentas. Emana, más
bien, del propio artículo 32, que desarrolla los preceptos constitucionales
señalados y según el cual,
Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum: […]
2. La aprobación de normas con rango de ley. […]
Al igual que el derecho a someter a referéndum la reforma total o par-
cial de la Constitución, este derecho constitucional está también regulado
por la Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos, mediante
los incisos b) y c) de su artículo 39:
Artículo 39.- Procede el referéndum en los siguientes casos: […]
c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de
urgencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior.
Nótese que el legislador ha distinguido entre referendos para aprobar
y aquellos para desaprobar normas con rango de ley, ya que la ciudadanía
también tiene derecho de iniciativa en la formación no solo de leyes sino
también de dispositivos municipales y regionales, tal como lo dispone los
incisos b) y d) del artículo 2 de la Ley de Derechos de Participación y
Control Ciudadanos.
En tales supuestos, los artículos 16 y 41 de dicha ley facultan a la

ciudadanía a solicitar que su iniciativa sea sometida directamente a refe-
réndum si esta hubiera sido rechazada o modificada sustancialmente por el
Congreso de la República. Para tal efecto, por cierto, los promotores de la
iniciativa deberán presentar el porcentaje de firmas que el artículo 38 de la
misma ley exige (10 por ciento del electorado)30.
Por otro lado, esta distinción se termina de entender si se tiene en con-
sideración que la ciudadanía no tiene derecho de iniciativa en la formación
de decretos legislativos ni de decretos de urgencia, por tratarse de normas
de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. Y si bien no cabe aprobarlas
mediante referéndum, sí procede su desaprobación mediante consulta po-
pular a solicitud de la ciudadanía.
Finalmente, se debe mencionar que, según el artículo 43, una norma apro-
bada mediante referéndum no puede ser materia de modificación dentro de
los dos años de su vigencia, salvo nuevo referéndum o acuerdo del Congreso
en dos legislaturas con el voto de dos tercios del número legal de congresistas.
Nótese que la referencia al Congreso en este caso sugiere que este artículo no
se refiere a todas las normas susceptibles de ser aprobadas mediante referén-
dum sino solo a aquellas en las que participa dicho órgano legislativo.
No está de más notar que, en buena cuenta, una norma aprobada me-
diante referéndum adquiere, durante un lapso de dos años, una suerte de
status de ley de reforma constitucional en virtud del citado artículo 43.
3.1.4. Aprobación de ordenanzas municipales
El derecho de los ciudadanos a someter a referéndum la aprobación de

ordenanzas municipales emana directamente del artículo 32 de la Cons-
titución que, como en el caso, de la aprobación de normas con rango de
ley, desarrolla el derecho de referéndum, estipulado de manera general en
30
Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos: Artículo 16.- El Proyecto
de ley rechazado en el Congreso puede ser sometido a referéndum conforme a esta
ley. Asimismo cuando los promotores juzguen que al aprobarla se le han introducido
modificaciones sustanciales que desvirtúan su finalidad primigenia podrán solicitar re-
feréndum para consultar a la ciudadanía sobre su aprobación.

Artículo 41.- Si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente
por el Congreso, conforme a esta ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de
Referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley.
los artículos constitucionales 31 y segundo, inciso 17. Según el artículo 32

aludido:
3. Las ordenanzas municipales; y […]
En efecto, las ordenanzas constituyen normas con rango de ley, tal
como se infiere del hecho que figuren entre aquellas susceptibles de ser
objeto de una acción de inconstitucionalidad, de conformidad con el nu-
meral 4 del artículo 200 de la Constitución. Por ello, no parece haber
sido necesario consignarlas en un numeral aparte para que los ciudadanos
estén facultados para someter su aprobación a referéndum. Sin embargo,
el constituyente parece haber preferido poner en relieve que la participa-
ción directa de la ciudadanía no se limitaba a los asuntos públicos a nivel
nacional sino también a nivel local, a efecto de darle un mayor énfasis en
su opción por la descentralización del país.
En tal sentido, este numeral del artículo constitucional 32 está regulado,
al igual que el numeral relativo a la aprobación de normas con rango de ley
de la misma disposición constitucional, por los incisos b) y c) del artículo
39 de la Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos:
c) Para la desaprobación de leyes, decretos legislativos y decretos de ur-
gencia, así como de las normas a que se refiere el inciso anterior. […]
Sin embargo, la regulación de este derecho no podría ser completa sin
tener en cuenta la legislación aplicable a la esfera de los asuntos municipa-
les, tal como lo dispone expresamente el artículo 7 de la Ley de Derechos
de Participación y Control Ciudadanos: «el referéndum sobre normas mu-
nicipales […] será(n) regulado(s) por las leyes orgánicas que reglamenten
lo referente a los Gobiernos Locales […].
Se trata de la Ley Orgánica de Municipalidades31, que no solo consagra
en el numeral tercero de su artículo 113 el derecho de referéndum como
31
Ley 27972, de 26 de mayo de 2003.
mecanismo de participación vecinal, sino que lo desarrolla in extenso en su

artículo 115:
Artículo 115.- El referéndum municipal es un instrumento de parti-
cipación directa del pueblo sobre asuntos de competencia municipal,
mediante el cual se pronuncia con carácter decisorio, respecto a la
aprobación o desaprobación de las ordenanzas municipales, excepto
aquellas de naturaleza tributaria que estén de acuerdo a ley.
El referéndum municipal es convocado por el Jurado Nacional de
Elecciones a través de su instancia local o regional, a pedido del
concejo municipal o de vecinos que representen no menos del 20%
(veinte por ciento) del número total de electores de la provincia o el
distrito, según corresponda.
El referéndum municipal se realiza dentro de los 120 días (ciento
veinte) días siguientes al pedido formulado por el Concejo Municipal
o por los vecinos. El Jurado Electoral fija la fecha y las autoridades
políticas, militares, policiales, y las demás que sean requeridas, prestan
las facilidades y su concurrencia para la realización del referéndum en
condiciones de normalidad.
Para que los resultados del referéndum municipal surtan efectos lega-
les, se requiere que hayan votado válidamente por le menos el 35%
(treinta y cinco por ciento) del total de electores de la circunscripción
consultada.
El referéndum municipal obliga a concejo municipal a someterse a
sus resultados y, en consecuencia, a dictar las normas necesarias para
su cumplimiento. Pasados los tres años un mismo tema puede some-
terse a referéndum municipal por segunda vez.
Esta norma es elocuente de por sí. El referéndum tendrá efectos obli-
gatorios, tanto para la aprobación como para la desaprobación de las or-
denanzas; puede ser convocado a pedido directo de los vecinos siempre
que estos representen a no menos del 20% del total de los electores a ser
consultados; tendrá lugar dentro del período de 120 días posteriores a la
solicitud de convocatoria; y deberá contar con la participación de no me-
nos de 35% de los vecinos para que sus resultados surtan efectos legales.
Dos puntos, sin embargo, merecen ser puestos en relieve. En primer
lugar, que un referéndum municipal puede ser convocado, en el marco de
esta ley, no solo a pedido directo de los vecinos, sino también a pedido del
propio concejo municipal, lo que sugiere una iniciativa de carácter más

institucional que popular.
Esto es interesante en la medida que esta atribución del concejo mu-
nicipal ha sido consignada en el Título relativo a los derechos de parti-
cipación y control vecinal, con lo cual se estaría mezclando de manera
confusa atribuciones del concejo municipal con derechos de participación
vecinal. En buena cuenta, el artículo 115 le estaría otorgando una función
de control de ordenanzas al propio órgano competente para aprobarlas: el
concejo municipal.
Y, en segundo lugar, cabe notar que el último párrafo del artículo 115
dispone que el concejo municipal se verá en obligación de dictar normas
para el cumplimiento de los resultados de un referéndum, lo que tendría
poco sentido en la medida en que los efectos de una consulta popular a
nivel municipal debieran ser directos e inmediatos: aprobación o desapro-
bación de norma consultada. Así, la redacción de este párrafo sugiere que,
en caso de haber sido una ordenanza desaprobada en un referéndum, se
hará necesaria una ordenanza adicional que la derogue.
3.1.5. Modificación de regiones
El derecho de los ciudadanos a someter a referéndum asuntos relativos

al proceso de descentralización en el país emana, así como los derechos
referidos examinados hasta el momento, del artículo constitucional 32.
Según este:
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.
Así como en el caso de los tres primeros numerales del artículo consti-
tucional citado, el derecho estipulado en este último numeral está también
regulado por la Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos,32
según la cual:
d) En las materias a que se refiere el artículo 190 de la Constitución,
según ley especial.
32
Esta ley especial es la Ley 27783 – Ley de Bases de la Descentraliza-

ción, que divide el proceso de conformación de regiones esencialmente en
dos momentos. En primera instancia, se tiene la conformación misma de
las regiones que tiene lugar a partir de la fusión de dos o más circunscrip-
ciones departamentales colindantes y, en segunda instancia, la eventual
unión de distritos y provincias contiguas a una futura región.
En ambas instancias procede el referéndum, pero solo en la segunda por
iniciativa de la población involucrada, tal como se dispone en el artículo 29
de dicha ley:
Artículo 29- Conformación de las regiones […]
29.3. Las provincias y distritos contiguos a una futura región, po-
drán cambiar de circunscripción por única vez en el mismo proceso
de consulta a que se refiere el numeral precedente. […]
Estos preceptos son objeto de un desarrollo legislativo ulterior en la Ley
28274 – Ley de Incentivos para la Integración y Conformación de Regio-
nes, que crea espacio para una mayor participación de la ciudadanía a través
de partidos políticos y movimientos regionales mediante su artículo 17:
Artículo 17.- Iniciativas para la integración de provincias y distritos
17.1. El referéndum correspondiente a las provincias y distritos conti-
guos a una región podrá ser solicitado por: […]
b) Los partidos políticos o movimientos Regionales debidamente ins-
critos, respaldados por el diez por ciento (10%) de los ciudadanos
de las provincias o distritos cuyo cambio de jurisdicción se plantea,
mediante firmas debidamente verificadas por la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE).
c) El quince por ciento (15%) de los ciudadanos de las provincias o
distritos que deseen cambiar de jurisdicción, mediante firmas debi-
damente verificadas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales
(ONPE). […]
Nótese que si un referéndum es solicitado directamente por la pobla-
ción involucrada, el mínimo de firmas necesario equivale a no menos del
15% del electorado que participaría en la consulta, pero si en dicha partici-
pación intervienen partidos políticos o movimientos regionales, el mínimo
se reduce al 10% del electorado en cuestión.
En cuanto, al número de votos favorables para que un referéndum
surta efecto, se debe señalar una incongruencia entre la Ley de Bases de
la Descentralización y aquella de Incentivos para la Integración y Con-

formación de Regiones, ya que mientras la primera dispone en su artículo
29.4 que esto ocurrirá cuando los votos favorables alcancen el cincuenta
por ciento más uno de los electores de la circunscripción consultada, es decir,
mayoría absoluta, la segunda señala en su artículo 22 que la propuesta
será considerada aprobada si la consulta alcanza un resultado favorable de
cincuenta por ciento más uno de los votantes que efectivamente acudieron a
votar, es decir mayoría relativa.
Finalmente, no está de más hacer notar que, según el artículo 42 de
la Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadadanos, un refe-
réndum deberá surtir efecto si la propuesta ha recibido el voto favorable
de la mitad más uno de los votantes, sin tener en cuenta los votos nulos o en
blanco. Como se recordará, en el referéndum realizado el 30 de octubre de
2005 para la conformación de regiones los votos nulos y blancos sí fueron
computados.
3.2. Referéndum por iniciativa institucional
Tal como se señaló en la caracterización del referéndum al final del ca-

pítulo sobre el concepto general del referéndum, este puede ser también
convocado por iniciativa institucional: por el Congreso de la República
en el marco de un proceso de reforma de la Constitución y por el Poder
Ejecutivo en el proceso de conformación de regiones en el contexto de la
descentralización.33
Adicionalmente, se ha podido detectar que parte del articulado de la
Ley Orgánica de Municipalidades ha sido redactada de manera tal a dar
pié a pensar que la convocatoria a referéndum podría producirse también
a pedido de un concejo municipal. Estos son los supuestos que serán exa-
minados a continuación.
33
Ver Sección 2.- Concepto general.
3.2.1. Reforma de la Constitución
El procedimiento para reformar la Constitución Política vigente está ex-

presamente estipulado en su Título VI, denominado precisamente «De la
reforma de la Constitución». Este Título está conformado por un solo ar-
tículo, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el
Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros,
y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuan-
do el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos
tercios del número legal de congresistas. […]
Conviene precisar de inmediato que tanto el nombre del Título como
la redacción de su única disposición no dejan lugar a dudas sobre la supre-
macía jerárquica que el artículo 206 debe tener en cualquier ejercicio de
modificación constitucional.
Y no podría ser de otro modo, puesto que se trata de un Título de la
Constitución dedicado específicamente para tal efecto, motivo por el cual
toda otra norma constitucional que pudiera estar relacionada con el pro-
ceso de modificación de la Constitución debe estar, necesariamente, some-
tida a lo dispuesto por aquel. Por otro lado, la redacción del artículo 206
en comentario dispone expresamente que todas las iniciativas de reforma
constitucional, indistintamente de su objeto o alcance, deben ser reguladas
por sus disposiciones.
En lo que al referéndum se refiere, se puede apreciar que el Congreso
de la República ha sido habilitado para modificar la Constitución me-
diante dos procedimientos alternativos: en primer lugar, sometiendo a ra-
tificación del pueblo mediante referéndum un proyecto de reforma que
hubiera sido previamente aprobado por la mayoría absoluta del número
legal de sus miembros; y, en segundo, omitiendo el referéndum si el pro-
yecto de reforma hubiese sido aprobado en dos legislaturas sucesivas con
una votación superior, en ambos casos, a los dos tercios del número legal
de congresistas.
Al respecto, conviene notar que el artículo 206 dispone expresamente
que el referéndum «puede ser omitido» no que «debe» serlo, con lo cual
quedan en evidencia tres ideas: en primer lugar, que nada en dicha redac-
ción permite inferir que el primer procedimiento pudiera estar destinado a
un tipo de reforma —la total— y el segundo al otro tipo de reforma —la
parcial. En segundo lugar, que el Congreso no tiene obligación alguna
a optar por uno u otro procedimiento, quedando así dicha elección a la
discrecionalidad de los señores congresistas y a la correlación de fuerzas
políticas al momento de llevar a cabo la modificación. Y, finalmente, que
el Congreso tampoco está impedido de someter un proyecto de reforma
constitucional a referéndum aun cuando lo hubiese aprobado mediante el
procedimiento que permite su omisión.
Finalmente, cabe señalar que las disposiciones constitucionales en co-
mentario han sido recogidas casi ad litteram por el inciso a) del artículo 81
del Reglamento del Congreso:
Artículo 81.- Para el debate y aprobación de proposiciones de ley que
no se refieran a materia común, se observarán las siguientes reglas:
a) Leyes de reforma de la Constitución; se aprobarán con el voto fa-
vorable de por lo menos la mitad más uno del número legal de Con-
gresistas, para luego ser sometida a referéndum o, en su defecto, será
aprobada en dos períodos anuales de sesiones sucesivos con el voto
aprobatorio de un número superior a los dos tercios del número legal
de Congresistas. […]
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar que el citado Regla-
mento no contiene disposición alguna en cuanto al procedimiento a se-
guir en caso que el Congreso hubiera tomado la decisión de someter
un proyecto de reforma constitucional a referéndum, aunque se puede
presumir que correspondería la aprobación de una resolución legislativa
al respecto y su envío al Jurado Nacional de Elecciones para la convoca-
toria respectiva.
Igualmente es de presumirse que el referéndum no tendría lugar antes
de sesenta días naturales ni después de noventa, según el artículo 82 de
la Ley Orgánica de Elecciones, y que surtiría efectos en la medida en que
hubieran votado a favor la mitad más uno de los votantes, de conformidad
con el artículo 42 de la Ley de Derechos de Participación y Control Ciu-
dadanos.
3.2.2. Conformación y modificación de regiones
El gobierno del Perú es definido como unitario, representativo y descentra-

lizado, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 43 de la Cons-
titución Política vigente. Sin embargo, la descentralización no es aún un
hecho consolidado sino un proceso que se encuentra todavía en marcha.
Entre los primeros pasos a dar destaca la conformación misma de las re-
giones como resultado de la integración de dos o más circunscripciones
departamentales contiguas.
En tal sentido, la Constitución Política vigente dispone expresamente
que:
Artículo 190.- […] Mediante referéndum podrán integrarse dos o
más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una
región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y
distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional. […]
Como se puede apreciar, la decisión final sobre la conformación de una
nueva región recae por mandato constitucional en la propia ciudadanía
concernida, tal como lo dispone el artículo señalado y lo regula de manera
directa tanto la Ley 27783 – Ley de Bases de la Descentralización34 como
en la Ley 28274 – Ley de Incentivos para la Integración y Conformación
de Regiones35.
La primera se refiere esencialmente al principio de la participación de
las poblaciones involucradas para decidir en última instancias sobre la con-
formación de una región, al señalar que:
Artículo 29.- Conformación de las regiones
29.1. La conformación y creación de regiones requiere que se integren
o fusionen dos o más circunscripciones departamentales colindantes,
y que la propuesta sea aprobada por las poblaciones involucradas me-
diante referéndum. […]
La segunda, en cambio, recoge el mismo principio en su artículo 15,
pero contiene además —en su artículo 19— el procedimiento a seguir para
asegurar la participación popular en el ejercicio y pone en evidencia que
34
35
la iniciativa para que un referéndum sea convocado no recae en la propia

población sino en el Poder Ejecutivo:
Artículo 19.- Resolución sobre el Expediente Técnico
19.1. El expediente técnico debe ser presentado hasta el último día
hábil del mes de enero del año de la consulta por referéndum.
19.2. El Consejo Nacional de Descentralización emitirá informe
aprobatorio o desaprobatorio del Expediente Técnico dentro de los
treinta (30) días naturales siguientes a su presentación. En caso de
que del Expediente Técnico se adviertan requisitos no cumplidos,
estos deben ser señalados expresamente por el Consejo Nacional de
Descentralización, teniéndose un plazo adicional de quince (15) días
naturales para ser subsanados y resueltos.
19.3. La Presidencia del Consejo de Ministros emitirá las Resolucio-
nes aprobatorias, por mérito de los Informes del Consejo Nacional
de Descentralización, y los remitirá, acompañados de los respectivos
Expedientes Técnicos, al Jurado Nacional de Elecciones.
Según el procedimiento estipulado en esta norma, la decisión sobre la
convocatoria recae en el Consejo Nacional de Descentralización, entidad
adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros, que tiene la responsa-
bilidad de aprobar o no los Expedientes Técnicos que contienen la funda-
mentación de la viabilidad de la región propuesta. Una vez aprobado por
el Consejo Nacional aludido, la Presidencia del Consejo de Ministros es
la entidad a que corresponde notificar al Jurado Nacional de Elecciones
para que se dé inicio al proceso de referéndum. Este deberá tener lugar, de
conformidad con el artículo 20 de la misma ley, en un plazo no menor a
ciento ochenta días calendarios.
Queda, pues, en evidencia que, en materia de conformación misma de
las regiones, la convocatoria a referéndum será efectuada por el Jurado Na-
cional de Elecciones sobre la base de las Resoluciones aprobatorias remiti-
das por el Poder Ejecutivo. En otras palabras, por decisión institucional.
Una vez conformada una región, provincias y distritos contiguos que
pertenezcan a otra región o a un departamento que no ha conformado aún
una región, pueden decidir mediante referéndum su integración a la región
recién conformada. Pero para tal efecto, el referéndum podrá ser convocado,
no solo por la ciudadanía, tal como se ha examinado en otro acápite del
presente trabajo, sino también por los Concejos Municipales provinciales

o distritales, según corresponda.
Esta atribución de los Concejos Municipales está consignada en la Ley
de Incentivos para la Integración y Conformación de Regiones:
Artículo 17.- Iniciativas para la integración de provincias y distritos
17.1. El referéndum correspondiente a las provincias y distritos conti-
guos a una región podrá ser solicitado por:
a) Los Alcaldes provinciales o distritales, según corresponda, con el
acuerdo de los respectivos Concejos Municipales y concertados en el
Consejo de Coordinación Local. […]
Conviene notar que no se trata de una atribución de carácter perma-
nente de los Consejos Municipales, toda vez que solo puede ser ejercida por
única vez en el proceso mismo de la conformación de las regiones.
3.2.3. Ordenanzas municipales
La Constitución ha definido el referéndum esencialmente como un de-

recho de participación ciudadana directa en asuntos públicos, si bien ha
autorizado expresamente su utilización en materia de reforma de la Cons-
titución por iniciativa del Congreso de la República así como en ciertos
asuntos de descentralización a través de la Presidencia del Consejo de Mi-
nistros y de los Concejos Municipales.
Pero no se puede afirmar que la Constitución incluya disposición al-
guna que sustente la atribución de los Concejos Municipales a someter sus
propias ordenanzas a consulta popular.
Se ha podido detectar, sin embargo, que el artículo 115 de la Ley
27972 – Ley Orgánica de Municipalidades dispone expresamente que «el
referéndum municipal es convocado por el Jurado Nacional de Elecciones
a través de su instancia local o regional, a pedido del concejo municipal o por
los vecinos» (énfasis agregado). Al respecto, no deja de llamar la atención
que dicha norma no haya sido incluida en el título relativo a las atribucio-
nes de los Concejos Municipales sino en aquel que regula los derechos de
participación y control vecinal.
En efecto, la aprobación, modificación y derogación de las ordenanzas

figura en el inciso octavo del artículo 9 de la Ley Orgánica como atribu-
ción de los Concejos Municipales, sin que se señale expresamente que tal
aprobación estará sujeta a una ratificación ulterior por el electorado corres-
pondiente ni que su sometimiento a referéndum podrá quedar a discreción
de dichos Concejos.
Así, la facultad de los Concejos Municipales para someter a referén-
dum sus propias ordenanzas aparecería como una atribución tácita y fa-
cultativa cuya única explicación plausible sería permitir que los concejos
municipales puedan someter a consulta popular ordenanzas que, en opi-
nión discrecional de dichas instancias ediles, pudieran versar sobre mate-
rias consideradas delicadas o transcendentales.
Por consiguiente, si se tiene en consideración la ausencia de un susten-
to constitucional, así como su ubicación en el cuerpo de la Ley Orgánica
de Municipalidades, se debe inferir que se trata de una atribución que
emana únicamente de una redacción defectuosa del artículo 115 de la Ley
Orgánica señalada.
Conclusiones
El referéndum es esencialmente una institución de participación directa y

control políticos a disposición de la ciudadanía que sigue siendo virtual-
mente desconocida, no obstante de ser uno de los términos que con mayor
frecuencia aparece en el lenguaje político cotidiano.
El referéndum puede ser también convocado a instancia del Congreso
de la República en el marco de un proceso de reforma de la Constitución,
así como por el Poder Ejecutivo a efectos de la conformación de regiones
en el contexto más amplio de la descentralización. En este último caso, no
se trata sino de una función temporal que se extinguirá al concluir dicho
proceso de conformación de regiones.
El referéndum no tiene por objeto socavar el régimen representativo
sino, por el contrario, complementarlo mediante la introducción de un
mecanismo de control político directo, lo que concuerda plenamente con
la idea del equilibrio de poderes.
La principal barrera que deben superar los ciudadanos para empezar a

recurrir al referéndum como instrumento de participación directa en los
asuntos públicos es el alto número de firmas requeridas para que proceda la
iniciativa, número que equivale al 10 por ciento del electorado nacional.
Este requisito no tiene su origen en la Constitución sino en la Ley de
Derechos de Participación y Control Ciudadanos, motivo por el cual nada
impide que un Congreso de genuina vocación democrática modifique di-
cha ley de manera que el porcentaje requerido sea el mismo que para pre-
sentar iniciativas legislativas: 0,3 por ciento del electorado nacional.
Hasta el día de hoy, el referéndum no ha sido utilizado en relación
con ninguna reforma constitucional, norma con rango de ley u ordenanza
municipal. Los primeros referendos en la historia peruana realizados en un
régimen constitucional han sido las consultas populares regionales del 30
de octubre de 2004. Pero por iniciativa de la ciudadanía no se ha celebrado
aún ninguno.
Hubo dos iniciativas frustradas en la década de 1990: la primera a car-
go de un grupo de trabajadores de Petroperú a efecto de someter a referén-
dum la privatización de dicha compañía y la segunda destinada a someter
a consulta popular la ley de reelección presidencial.
El primer referéndum de la historia peruana a ser convocado por ini-
ciativa ciudadana pudo haber tenido lugar a raíz del fallo del Tribunal
Constitucional de septiembre de 2007 sobre el caso de la devolución de los
aportes del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron a dicho fondo.
El referéndum por iniciativa ciudadana no está regulado por una sola
norma sino por una serie de disposiciones que se encuentran en tres nor-
mas principales. Estas son, aparte de la Constitución, la Ley Orgánica de
Elecciones, la Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos, y
la Ley Orgánica de Municipalidades.
Cuando es convocado a instancia del Poder Ejecutivo en el proceso de
conformación de regiones, resultan también aplicables la Ley de Bases de
la Descentralización y la Ley de Incentivos para la Integración y Confor-
mación de Regiones.
DIÁLOGOS
Imperio de la ley y constitucionalismo 307
Imperio de la ley y constitucionalismo

Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta
Francisco Laporta, como el lector de Derecho PUC probablemente sabe,

es catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad Autónoma de
Madrid. Es autor de varios libros y artículos que se cuentan entre los más
influyentes en la teoría del Derecho española y latinoamericana de las úl-
timas décadas. Al jurista que no sea al mismo tiempo filósofo del Derecho
le interesará saber que a Laporta se deben contribuciones fundamentales
sobre el concepto de libertad, la relación entre el Derecho y la moral, el
concepto y la fundamentación de los derechos humanos o la crisis de la
ley. Sus trabajos tienen, además, la rara virtud de ser razonablemente cortos
y de estar magníficamente escritos. Ha publicado un libro, en la editorial
Trotta, que lleva por título El imperio de la ley. Una visión actual.
Hace un tiempo escribí, para las páginas culturales de un conocido dia-
rio español, una recensión a ese libro que, por exigencias periodísticas, me
vi obligado a reducir drásticamente. Transcribo ahora la reseña completa
(en realidad, no tan larga), porque me parece que puede dar un contexto
adecuado para embarcarme con él (y con los lectores de Derecho PUC) en
una conversación amable, pero no obsequiosa, a propósito de su libro. Ahí
va (junto con su título originario).
El Imperio de la Ley y sus enemigos
Aunque nuestro sistema educativo y las «páginas culturales» de los medios

de comunicación no parezcan tenerlo muy en cuenta, resulta imposible
entender algo del mundo social y orientarse en él si no se poseen ciertas
308 Diálogos
nociones jurídicas fundamentales, si se carece de «cultura jurídica». La de

«imperio de la ley» es, sin duda, una de esas nociones. Precisamente, la tesis
central del último y brillantísimo libro de Francisco Laporta es que si las
exigencias del imperio de la ley no están razonablemente satisfechas, lo que
se pone en peligro no es solo el buen funcionamiento del sistema jurídico
(un valor, digamos, de tipo instrumental, si se quiere, específico del De-
recho), sino la propia autonomía personal, la capacidad de los individuos
para controlar su vida y sus proyectos.
No existe, como cabe imaginar, una única manera de entender en qué
consiste el imperio de la ley, en cuanto componente central del Estado de
Derecho, y cuáles son sus exigencias. Laporta otorga cierta relevancia a
una contraposición efectuada por Dworkin entre la «concepción-libro de
reglas» y la «concepción-derechos». De acuerdo con la primera, el poder
del Estado, en la medida de lo posible, solo podría ejercerse contra los indi-
viduos si se hace de acuerdo con reglas explícitamente establecidas en un li-
bro público accesible a todos. Mientras que la segunda pone el énfasis en el
reconocimiento de derechos para todos los ciudadanos, en la accesibilidad
a los tribunales para reivindicarlos, en la importancia de los principios y de
la justicia sustantiva como algo que está más allá de la justicia simplemente
formal. Laporta es un convencido (y persuasivo) defensor de la primera de
esas dos concepciones porque, en su opinión, entre ambas no hay una ver-
dadera oposición y porque el imperio de la ley (tal y como él lo entiende)
es una condición necesaria para la persecución de todo ideal de justicia.
Como ocurre con el pensamiento jurídico de altura, la visión de ese
«ideal regulador» que ofrece el autor supone echar mano no únicamente
del arsenal de conceptos que conforma la cultura jurídica al uso, sino tam-
bién de muchas herramientas provenientes de campos ajenos en principio
al Derecho, como la teoría de la decisión, la filosofía moral y política o
la filosofía del lenguaje. El resultado es todo un tratado de filosofía del
Derecho (por no decir de filosofía práctica), pues al analizar esa concre-
ta institución —con sus presupuestos y consecuencias— Laporta ofrece
una visión original de la racionalidad, de las normas, de los valores, de las
fuentes del Derecho o de la interpretación. En su método expositivo juega
un papel destacado una serie de contraposiciones más o menos clásicas del
pensamiento jurídico: normativismo frente a decisionismo, reglas frente
a principios, ley frente a constitución, subsunción frente a ponderación,

positivismo frente a constitucionalismo, interpretación literal frente a in-
terpretación teleológica y valorativa, etcétera.
Laporta no es proclive a intentar algo así como una síntesis superado-
ra, sino que el leit motiv de su obra consiste más bien en resaltar el valor
profundo que subyace a cada uno de los conceptos que aparecen en primer
lugar en cada díada y en combatir la tendencia contraria (a subestimar ese
valor o a poner excesivamente el énfasis en los otros conceptos de cada par).
Como el autor ejecuta esta última operación de manera muy matizada, el
lector puede tener alguna duda en relación con quiénes son realmente los
enemigos del imperio de la ley, contra quiénes dirige Laporta sus mortífe-
ros dardos. No cabe duda de que en su punto de mira está el decisionismo
de un Carl Schmitt, versiones extremas del realismo jurídico como la de
Frank o visiones como la de los autores de las «teorías críticas del Derecho».
¿Pero qué decir de los representantes del llamado «paradigma constitucio-
nalista», o de algunos de ellos como Dworkin, Alexy, Nino o Ferrajoli?
¿Está realmente Laporta en contra de quienes parten de la existencia de una
contradicción interna en nuestros derechos, entre la dimensión autoritativa
y el orden de valores expresado en los principios constitucionales, y plan-
tean simplemente la necesidad de reconocer cierta prioridad del segundo
componente frente al primero? Si así fuera, ¿por qué?
En cualquier caso, como quiera que haya que contestar a los anteriores
interrogantes, este libro, escrito con una elegancia y claridad admirables,
se va a convertir en una referencia ineludible para los especialistas y cons-
tituye toda una joya para el interesado simplemente en la cultura jurídica
contemporánea.
Manuel Atienza— Si te parece podemos ir directamente a la cuestión que,

me parece, nos separa en este asunto. ¿Cuáles son tus razones para estar en
contra, a propósito del imperio de la ley, de lo que suele llamarse el «para-
digma constitucionalista» en teoría del Derecho (Nino, Alexy, Dworkin,
Ferrajoli, etcétera)? ¿Estás realmente en contra?
Francisco Laporta— Puede haber parecido, en efecto, que yo escribía de-
liberadamente contra algunas teorías o que trataba de combatir algunas
310 Diálogos
t endencias actuales, pero lo cierto más bien es que eso es algo que mi argu-
mentación genera colateralmente, por así decirlo. El núcleo del libro es el
empeño en perseguir minuciosamente las presuposiciones implícitas y los
postulados previos que se contienen en el ideal regulativo que llamamos
«imperio de la ley». Al hacerlo resulta que hay ciertas posiciones teóricas
que uno no puede adoptar: por ejemplo, uno no puede mantener simultá-
neamente el ideal del imperio de la ley y una teoría escéptica de la interpre-
tación, porque ambas cosas no son compatibles. Con este enfoque tienden
a ponerse de manifiesto incoherencias y a disiparse esa ilusión de compa-
tibilidad entre valores, doctrinas, teorías de la interpretación, etcétera, que
tantas veces alimentamos acríticamente. Eso es lo que yo he intentado con
una idea que es, me parece, la clave de bóveda de nuestra cultura jurídica,
también de la cultura constitucional: el desideratum de que los actos de
ejercicio del poder estén sometidos a normas jurídicas.
Si se realiza ese ejercicio rigurosamente creo que puede descubrirse la
razón de ser de ese rasgo de nuestros derechos: no es otra que la protección
de la autonomía personal. Y así, puede afirmarse que nuestros ordenamien-
tos se sustentan en esta idea implícita: para proteger a la persona es preciso
someter el poder a normas jurídicas que se presenten predominantemente
con la forma de reglas. Y me parece importante mantener la conexión entre
todos los componentes de esa ecuación: protección de la persona y control
del poder por el derecho y reglas. Desde luego, resulta evidente que algunas
teorías del derecho resultan incompatibles con todos ellos: el decisionismo
de Schmitt, por ejemplo, postula la disolución del individuo en la Volksge-
meinschaft, la omnipotencia del Führer, y el uso discrecional de la «medida»
en lugar de la ley. Está, por ello, en las antípodas teóricas de mi posición,
y en consecuencia si alguien defiende el ideal del imperio de la ley tiene
necesariamente que enfrentarse con Schmitt (por eso me deja tan perplejo
que tenga todavía predicamento entre tantos juristas actuales).
Pero otros puntos de vista no son, desde luego, antagónicos en ese
sentido. Uno de ellos puede ser el hoy llamado constitucionalismo o neo-
constitucionalismo, por el que tú me preguntas. ¿Qué me separa de quie-
nes se alinean con él? Quizás sea solo que quiero corregir la demasiada con-
descendencia que advierto en algunos autores, no en todos, hacia ciertos
ingredientes que se estiman novedosos de los órdenes jurídicos presididos
por una Constitución. Yo entiendo que, para nosotros en España, la Cons-

titución ha sido un acontecimiento jurídico crucial. Y eso ha llevado a
que durante todos estos años adquiera, tanto en la teoría jurídica (en la
doctrina, como suele llamarse) como en la práctica, esa presencia tan con-
tundente que tiene. No puedo por menos de señalar que eso también ha
generado efectos perversos. Hoy, por ejemplo, el Tribunal Constitucional
está literalmente atascado y no puede sacar adelante con razonable decoro
el trabajo que tiene. Empieza ya a sentenciar con «dilaciones indebidas».
Pero eso no es lo importante. A mí lo que me es difícil de aceptar es
eso que tú registras como expresión muy usual en estos tiempos: nos ha-
llamos, se dice, ante un nuevo «paradigma», ante una nueva forma de ver
el derecho que no tiene que ver con lo anterior. Y más difícil de aceptar,
desde luego, si usamos con cierta precisión esa expresión de Kuhn, «para-
digma». Esto ya me parecen palabras mayores y, creo, innecesarias. No veo
la Constitución y su inserción en el ordenamiento como algo que altere
sustancialmente la teoría del derecho que se ha venido construyendo a lo
largo del siglo XX bajo la inspiración del positivismo. Por supuesto que la
Constitución introduce ingredientes nuevos que son importantes, sobre
todo si se subrayan algunos rasgos como la rigidez, el especial lenguaje
de valores y principios, o la aplicabilidad directa, pero no creo que ello
dé lugar a una diferencia cualitativa y sustancial entre las teorías que han
dado cuenta de las relaciones entre la ley y el reglamento, por ejemplo, y
los enfoques nuevos que abordan la relación entre la constitución y la ley.
A veces parece que la Constitución ha venido poco menos que a inventar
el lenguaje y el derecho. Y esto me parece más bien producto de un énfasis
en la norma constitucional quizás bien intencionado, pero equivocado.
Desde la óptica teórica de mi libro el constitucionalismo es importante,
pero no es sino una prolongación del ideal del imperio de la ley hasta la
norma constitucional. Nada más y nada menos.
Hay además algunos problemas serios que ese constitucionalismo «enfá-
tico», por así llamarlo, no parece haber visto. Si es la mera existencia o vigen-
cia de una constitución lo que importa, y lo que activa la «nueva» teoría, en-
tonces parece que tenemos que concluir que hemos de hacer una teoría del
derecho para Inglaterra, por ejemplo, y otra para Alemania. Es decir, parece
que tenemos que conformarnos con lo que desde Bentham se llama una
312 Diálogos
«jurisprudencia particular» frente a una jurisprudencia o teoría del derecho

general. Ningún país cuyo orden jurídico careciera de constitución podría
ser descrito adecuadamente desde la teoría del derecho nueva. Para ello solo
serviría la antigua. Esto, sinceramente, me parece una pérdida. Algo que
aleja nuestras reflexiones del canon de la mejor ciencia social y de la mejor
filosofía. Y es que una posición de este tipo sitúa al que la mantiene en una
especie de ciego positivismo de la Constitución, y de la Constitución del
propio país. Y esto es paradójico porque la nueva teoría parece repudiar el
positivismo legalista y cae de lleno en una suerte de positivismo constitucio-
nalista al que no le encuentro mejoras muy notables. Para justificar esta su-
misión ciega a la nueva norma se introducen inconscientemente, me parece,
ingredientes valorativos: se habla, por ejemplo, de garantismo y cosas así,
pero las constituciones pueden ser garantistas o no serlo. Yo, como sabes, no
tengo ninguna fe a priori en los contenidos de las constituciones. Muchas
están llenas de provisiones absurdas u oportunistas y no veo la razón que nos
pueda llevar a admitirlas siempre y en todo caso como un «derecho supe-
rior» que nos fuerza a la creación de una nueva teoría del derecho.
Lo que a mí me parece que sucede con frecuencia es que cuando se
habla de Constitución se hace referencia a un concepto material de cons-
titución que incluye un amplio abanico de postulados morales. Es decir,
no estamos ya en presencia de una mera norma jurídica superior dotada
de rigidez y con la que hay que contrastar el contenido de las leyes, sino de
una ambiciosa panoplia de exigencias morales que se supone que hay que
poner a contribución a la hora de resolver los casos. Pero si esto es así lo
que nos interesa de la constitución es su dimensión moral, no su dimensión
jurídica. La tratamos como un documento moral jurídicamente vigente.
Y esto sí que es ya cambiar de teoría e incluso de concepción general del
derecho. Porque esos postulados morales no son vinculantes porque aparez-
can en una Constitución, pues seguramente hay bastantes constituciones
en que no aparecen todos o algunos de ellos, sino que son vinculantes por
su fuerza moral. Entonces la función del juez es hacer efectivos esos enun-
ciados morales, y como consecuencia de ello la aplicación del derecho no
aparece como un caso especial de razonamiento práctico con limitaciones
propias que no puede traspasar, sino como un razonamiento práctico tout
court, sin limitación alguna. Los jueces obrarán entonces sobre la base de
un razonamiento moral abierto, que les hace sentir, sin embargo, como
si estuvieran aplicando el derecho. Esto a mí me da miedo. Por dos razo-
nes; primero porque no creo que los jueces estén preparados para este tipo
de razonamiento. Nuestros jueces son muy diestros en el conocimiento y
aplicación del orden jurídico tal y como era visto por la anterior teoría del
derecho. Pero su razonamiento moral no pasa de ser vulgar. Basta comparar
nuestros fallos con los de la Corte Suprema de las Estados Unidos para
comprobarlo. O leer esos fallos nuestros en los que se procede a la famosa
«ponderación». No hay allí ningún razonamiento moral de importancia,
sino simplemente la expresión apodíctica de una preferencia por el «peso»
de un valor sobre el otro. Para hacer lo que ahora se dice que hay que hacer
se necesitaría otra educación jurídica y otro método de selección de los
jueces, pero, por lo que yo sé, el nuevo «paradigma» no ha llegado a tanto
como para afectar el nuevo proceso de elaboración de los planes de estudios
o las coordenadas de la formación del personal judicial.
Con ser eso importante, lo que más puede alarmar a un fiel seguidor
del ideal del imperio de la ley —como yo lo soy— son dos cosas: una más
bien estructural, y es que se rompe la ecuación a la que antes hacía refe-
rencia. Se pregona que la protección del ciudadano se incrementa mucho,
pero al precio de que algunos poderes, y en particular el del juez, abandone
el sometimiento a las normas jurídicas, o se someta a unas normas jurídicas
tan abiertas y laxas que prácticamente resultan creadas por ellos. La segun-
da cosa es que se ha dejado a un lado demasiado contundentemente la idea
de respeto a la ley como emanación de la voluntad general. La ley es más
bien un producto de gentes sospechosas de parcialidad que se puede poner
en cuestión mediante una argumentación como la mencionada. Se incurre
así, me parece, en la llamada falacia del nirvana: los jueces, liberados de sus
deseos y concupiscencias, y en comunicación, sin límite de tiempo y de
recursos, con los valores del texto jurídico-constitucional, encuentran pro-
fundas soluciones jurídicas en un medio ambiente de mediocridad, parti-
dismo y debilidad de la voluntad de legisladores y grupos de presión. El
gran juez Hércules poniendo orden en el desaguisado que crea una simple
pandilla de borrachos. Pero el proceso democrático no debe ser tratado así,
porque es también uno de los pilares fundamentales de nuestros ordena-
mientos jurídicos. La ley ha de ser mirada como el producto de la voluntad
314 Diálogos
general, y no debería procederse así como así a impedir su vigencia con una
argumentación moral que muchas veces, como tú sabes mejor que nadie
en este país, no cumple con los requisitos mínimos de rigor que serían de
desear. La aplicación del parámetro constitucional contra las leyes debería
someterse a un ejercicio muy enérgico de «self-restraint». Y eso que, como
sabes, yo soy muy consciente de lo mal que se legisla en este país.
M.A.— Tu respuesta plantea tantos problemas (no en el sentido de que
la vea «problemática», sino —digamos— en el de que me parece muy su-
gerente) que, más que una nueva pregunta, me gustaría hacerte una serie
de comentarios (que, por lo demás, envuelven seguramente más de una
pregunta).
El primero se refiere a tu posición en relación con el llamado «consti-
tucionalismo» que, en cierto modo, era el objetivo de la anterior pregunta.
Alguna vez he propuesto una especie de tipología en relación con las pos-
turas (teóricas) que cabe adoptar frente al hecho (digamos, práctico) de
la constitucionalización de nuestros Derechos. Una consiste en ignorar el
fenómeno y seguir construyendo la teoría general del Derecho y las dog-
máticas como se venía haciendo en el pasado. Otra sería la de reconocer la
existencia de esos cambios, pero pensar que pueden explicarse y manejarse
sin necesidad de introducir algo así como un nuevo «paradigma» en el pen-
samiento jurídico (pensaba en autores como Guastini, Comanducci o, en
general, la «escuela genovesa»). Y la tercera postura es la de quienes piensan
que el nuevo fenómeno requiere también de una nueva teorización. Aquí
distinguía entre quienes (como Ferrajoli) piensan que la nueva teoría, el
nuevo «paradigma», viene a significar no otra cosa que la completa realiza-
ción del positivismo jurídico; y quienes (Dworkin, Alexy o Nino) propo-
nen ya, más o menos abiertamente, una teoría no positivista del Derecho.
Yo, como sabes, me incluyo en este último grupo. En un librito que he pu-
blicado recientemente (en Iustel) con Josep Aguiló y Juan Ruiz Manero he-
mos defendido la tesis de que nuestros Derechos están atravesados por una
tensión entre el componente autoritativo o institucional y el componente
sustantivo o valorativo. Nuestra crítica al positivismo jurídico consistiría
en su unilateralismo, esto es, en haber descuidado o, por lo menos, en no
haber dado toda la importancia que tiene a este segundo componente que,
para nosotros, tiene incluso cierta prioridad sobre el primero.
La tipología no pretendía, naturalmente, ser exhaustiva (cabe adoptar

muchas posturas situadas entre las anteriores), pero —creía yo— permitía
establecer una cierta relación de orden entre las actitudes teóricas al res-
pecto lo que, sin embargo, no parece valer en tu caso. Quiero decir que,
por un lado, a ti habría que situarte entre los genoveses (que, como sabes,
son muy escépticos en materia de interpretación —y no solo—) y Ferrajoli
(que ha defendido enfáticamente la necesidad de un nuevo «paradigma»
teórico). Pero, por otro lado, en relación con tu manera de ver la moral
(mucho más objetivista que la de Ferrajoli: pienso, por ejemplo, en tu con-
cepción de los derechos humanos) y la importancia que das a la dimensión
justificativa del Derecho, habría que situarte más bien entre Ferrajoli y
los no positivistas (los «constitucionalistas» en el sentido más fuerte de la
expresión). Pudiera ser que la «anomalía» se debiera simplemente a una ti-
pología mal construida. Pero cabría también que su explicación fuera otra,
con lo que paso a mi segundo comentario.
Se trata de que, aunque puede que tengas razón en lo de que la ex-
presión «paradigma» se está usando de manera imprecisa (parece que ni
siquiera en Kuhn la noción de paradigma está muy clara; creo haber leído
en Bunge que en su famoso libro sobre las revoluciones científicas, Kuhn
la usaba de unas veinte maneras distintas), quizás debamos aceptar que
nuestras Constituciones sí que cambian nuestras formas de entender el
Derecho de una manera que cabría calificarse de cualitativa y sustancial.
Me remito de nuevo a tu concepción sobre los derechos humanos. Un as-
pecto fundamental de la misma consiste en la idea de que la noción de «de-
recho» no hace referencia tanto a normas como a las razones que justifican
la existencia de ciertas normas, que se vincula con la tesis de que entre los
componentes de nuestros sistemas jurídicos no hay solo relaciones lógico-
deductivas, sino también relaciones justificativas que no pueden captarse
en términos simplemente lógico-formales. Me parece dudoso que esas afir-
maciones las pudiera suscribir un jurista positivista, en el sentido en el que
habitualmente empleamos esta última expresión; por ejemplo, yo diría que
tu concepción de los derechos humanos tiene más bien poco que ver con la
manera de enfocarlos por parte de un Kelsen o un Bulygin.
Con ello paso a mi tercer comentario. Un problema serio que ves en el
constitucionalismo «enfático» es que tendría que renunciar a una teoría del
316 Diálogos
Derecho general. Sobre esto se me ocurren dos observaciones. La primera

es que entre una teoría del Derecho completamente general y otra com-
pletamente particular (circunscrita al Derecho de un determinado Estado:
el Derecho alemán, español o inglés) hay espacio para teorías de alcance
intermedio: por ejemplo, una teoría de los Derechos de los Estados consti-
tucionales y que pueda servir, en consecuencia, para los sistemas jurídicos
evolucionados del presente (entre los que hay que incluir, claro, al inglés,
aunque ello no deje de plantear problemas de ajuste más o menos com-
plicados). Y la segunda observación es que cierta «pérdida» de generalidad
podría ser aceptable si, a cambio, obtuviéramos una teoría pragmáticamen-
te más adecuada (lo que quiere decir también una teoría no meramente
descriptiva, sino también normativa). Como bien sabes, eso es algo que
estaba en el trasfondo de la discusión Hart-Dworkin a propósito del fa-
moso Poscript del primero; a mí me parece que, al menos en ese punto, era
Dworkin el que llevaba la razón.
Yo estoy muy de acuerdo contigo —y emprendo con ello mi cuarto
comentario— en que el razonamiento judicial no puede ser un «razona-
miento moral abierto», sino —como tú lo dices— un razonamiento con
una dimensión moral pero, al mismo tiempo, con límites con respecto al
razonamiento práctico tout court. Pero quizás soy algo menos escéptico que
tú a propósito de la ponderación o, mejor dicho, a propósito del uso que
de ese procedimiento hacen nuestros tribunales. No pretendo hacer un
panegírico de la calidad argumentativa de las sentencias de los jueces espa-
ñoles; entre otras cosas porque, en mi opinión, la práctica argumentativa
es bastante heterogénea (no creo que hoy pueda hablarse de algo así como
de un «prototipo» de juez español). Pero creo que, en términos generales,
esa práctica ha mejorado notablemente, precisamente desde la entrada en
vigor de la Constitución, y que hoy pueden encontrarse buenos ejemplos
de uso (más o menos consciente) de eso que llamamos «ponderación» y
que, por lo demás, me parece que es un procedimiento bastante menos
misterioso y bastante más simple de explicar de lo que suele suponerse.
De todas formas, hay que reconocer que, incluso en el caso de las mejo-
res sentencias, la práctica argumentativa española (pienso sobre todo en
la del tribunal constitucional) adolece de un defecto que puede parecer
menor pero que, en realidad, no lo es: las sentencias son de una extensión
desmesurada lo que suele tener como consecuencia una falta de precisión

y de claridad y, en definitiva, una notable dificultad para poder ser com-
prendidas y criticadas racionalmente. Estoy, por lo demás, completamente
de acuerdo contigo en que necesitamos otra educación jurídica y pensar
(y discutir) en serio sobre la selección y formación de los jueces. ¿Pero no
dirías que esa es una necesidad generada en buena medida por los cambios
que supone el modelo constitucionalista?
Llego, finalmente, a las que consideras como las mayores amenazas al
imperio de la ley: el riesgo de que el juez abandone el sometimiento a las
normas jurídicas y el descrédito en que parece haber caído la idea de que
la ley es la emanación de la voluntad general. No digo que no tengas razón
en señalar esos riesgos (y, desde luego, la tienes al defender que el juicio de
constitucionalidad de las leyes debe someterse a un enérgico ejercicio de
auto-restricción por parte de los jueces). Pero hay, me parece, algún otro
factor con el que también habría que contar para encarar la complicada
dialéctica jueces-legisladores. Uno es que existen, creo yo, elementos obje-
tivos (que no dependen de la «voluntad» de los jueces ni de la de los teóri-
cos del constitucionalismo) que hacen que el poder de los jueces tienda en
nuestros sistemas a incrementarse en relación con el de los legisladores; un
Derecho en el que los principios asumen un papel mucho más importante
del que tuvieron en el pasado lleva, inevitablemente, a ese incremento de
poder; y no parece que estuviéramos dispuestos a prescindir de nuestras
Constituciones principialistas. Otro factor que también habría que consi-
derar es que, aunque la argumentación de los tribunales no obedezca, por
supuesto, a las reglas del discurso racional, sin embargo, se alejan probable-
mente menos de ellas que las discusiones y negociaciones que tienen lugar
en los parlamentos (y, sobre todo, fuera de los parlamentos, pero que son
decisivas para determinar el contenido de nuestras leyes). El Estado de De-
recho parece haber tenido más éxito (quizás porque era más fácil) al diseñar
las instituciones judiciales que las legislativas. El problema de fondo aquí
seguramente es el de la crisis de la democracia representativa, entendiendo
por «crisis», sobre todo, el hecho de que las instituciones «representativas»
están sometidas a un proceso de erosión que parece difícil revertir. Dicho
de otra manera, no estoy muy seguro de que una disminución del poder
de los jueces (si ello llegara a tener lugar) fuese a significar en nuestras
318 Diálogos
sociedades una mayor potenciación de las instituciones representativas

(democráticas). Creo que esa es una eventualidad que también debería
considerarse cuando se plantea el binomio gobierno de las leyes-gobierno
de los jueces.
En fin, soy consciente de que la diferencia que puede haber entre noso-
tros dos a propósito de la manera de entender el imperio de la ley o el cons-
titucionalismo es más bien una cuestión de acento. Pero no ignoro tampoco
que los acentos pueden tener una importancia que no es solo retórica.
F.L.— Tus comentarios sí que introducen temas y son sugerentes.
Introducen, de hecho, todos los temas que hoy nos preocupan. Trataré de
mostrar como se ven algunos de ellos desde donde yo estoy. Porque quizás
solo se trate de una cuestión de miradas, aunque seguramente hay algo más
debajo. Acabo de leer una hermosa sentencia de Alexander Herzen que me
parece expresar bien lo que siento cuando surgen discrepancias o desacuer-
dos entre mis ideas y las tuyas (o las de Pepé Aguiló o Juan Ruiz Manero);
por ejemplo, desacuerdos con algunas de las que habéis publicado última-
mente en ese sugerente libro que mencionas (Fragmentos para una teoría
de la Constitución). Dice así Herzen: «Como Jano, o como el águila de dos
cabezas, mirábamos en direcciones opuestas, mientras en nuestro pecho
latía el mismo corazón». Es imposible expresarlo mejor. Y quizás poda-
mos afirmar que estas diferencias que ahora parecemos tener se deben a
que todos estamos animados por el mismo corazón, pero nuestra vista se
ha posado en territorios diferentes. Eso es, quizás, lo que tú quieres decir
cuando hablas de «acentos», «pesos», etcétera. Y lo que me ha parecido
advertir desde el principio de este intercambio es que quieres recordarme
predominantemente el territorio que tú estás mirando, el territorio cons-
titucional. Pero para tomar posición respecto a tus comentarios lo que yo
necesito es recordarte sumariamente el que estoy mirando yo, el que pudié-
ramos llamar territorio legal. Me parece además (y soy consciente de que
esto es una afirmación provocativa), que el que yo miro es un continente
enorme, mucho más grande que el que tú miras, seguramente también más
uniforme y aburrido, aunque no por ello menos importante. Pero dejemos
las metáforas. Para mí, el derecho no es solo algo que surge ante nosotros
en el momento de la controversia judicial, y menos en el momento de la
controversia constitucional. El derecho es sobre todo ese cúmulo inmenso
de conductas cotidianas tan sumamente repetitivas e inertes que ni siquiera

somos conscientes de que las podemos realizar precisamente porque hay
normas jurídicas en vigor. Vivir en nuestra casa, educar a los hijos, abrir
nuestro automóvil, llegarnos conduciendo a la Universidad, trabajar en
nuestro despacho y dar nuestras clases, ir de compras, abastecernos en el
supermercado, almorzar en el restaurante, viajar de vacaciones, y un largo
etcétera, un etcétera enorme, de conductas y actividades cotidianas presi-
didas por una inercia tan grande que parecen actos inconscientes. Y por
lo que respecta a lo que pasa en las Administraciones, los Juzgados, los
Registros, etcétera, la experiencia nos enseña que una altísima proporción
de los actos, las decisiones o los fallos que emiten refleja solo un conjunto
de acciones maquinales reiteradas que aplican las normas jurídicas todos los
días y para todos los ciudadanos que allí acuden. Tanto es así que cuando
en alguna ocasión tardan demasiado o nos plantean problemas que no es-
peramos tendemos a irritarnos y a pensar que algo funcional mal. Y eso es
la vida cotidiana del derecho. Pues bien, visto desde ese territorio, mi libro
puede interpretarse también como un mensaje a todos esos ciudadanos,
funcionarios y jueces para decirles que debajo de sus rutinas cotidianas hay
algo muy importante, y que si esa vida rutinaria y esa máquina aburrida no
estuvieran ahí perderíamos algo fundamental para nuestras vidas y nuestra
cultura: la posibilidad de vivir como personas humanas autónomas, algo
que es —me parece— uno de los más importantes presupuestos antropo-
lógicos de nuestra civilización. Tu concepción actual del derecho tiende,
me parece, a perder de vista esto. Y no es imposible tampoco que incurra
en cierto error de perspectiva muy común en estos tiempos. Sobre esto
tengo más dudas, pero no estará de más que las airee, porque también yo
puedo haber cometido ese error.
Sucede que tu cabeza del águila bicéfala está mirando hacia otro lado.
Está mirando fijamente a la Constitución y a toda la efervescencia que se
produce en el momento de la creación y aplicación de normas constitucio-
nales en asuntos especialmente controvertidos, los famosos casos difíciles.
Y al contemplar eso me parece que crees verte llevado a una conclusión que
a mí no me convence tanto: que la Constitución nos obliga a cambiar de
teoría del derecho. En ese libro que antes he mencionado escribes efecti-
vamente que el constitucionalismo contemporáneo ha modificado nuestra
320 Diálogos
manera de entender el derecho. Repito que yo también puedo haber dado

pábulo a ello, porque en la introducción de un libro conmemorativo de los
veinticinco años de la Constitución escribí cosas cercanas a esa. Pero ahora
creo, sin embargo, que esa convicción común ha de ser examinada un poco
más detenidamente.
Empezaré por decir que no acabo de ver claro qué es eso que se lla-
ma «constitucionalismo contemporáneo». Sinceramente, me parece ser un
conjunto de datos de hecho muy heterogéneos que se ven y se valoran con
cierta óptica muy selectiva. Tenemos la Constitución americana, con más
de doscientos años a las espaldas de jurisprudencia muy rica y heterogénea;
tenemos que en Gran Bretaña no hay propiamente hablando Constitución
sino más bien un conjunto difuso de convenciones políticas entre las que
no aparece una declaración de derechos; y tenemos que de entre las euro-
peas, la Constitución belga es de 1831 en sus aspectos valorativos, la dane-
sa es de 1849 por lo que a ellos respecta, la finlandesa de 1919, la francesa
de 1958 pero en materia de derechos se remite a los valores y principios de
la histórica declaración de 1879. Aunque todas ellas han sufrido modifi-
caciones importantes, tales modificaciones no suelen afectar a su depósito
de principios y valores. Más cercanas son la de Alemania y la de Italia, que
son de los años cuarenta del pasado siglo. Y después, en la década de 1970
vienen las de Grecia, Portugal y España, y un poco más tarde y mediante
un ejercicio deliberado de copia de las vigentes, aparecen mal que bien y
con graves dificultades de aplicación las de los países de la antigua órbita
soviética. De las latinoamericanas, con todo respeto, no vale la pena ni
hablar. Muchas de ellas son también distantes en el tiempo, otras efímeras
en cuanto a su vigencia, o problemáticas en su aplicación, o endebles en
su eficacia. Por su parte, la más importante declaración internacional de
derechos es de los años cuarenta. Esto son los hechos.
Y según la versión canónica del constitucionalismo, que tú reproduces,
estos hechos nos han obligado a cambiar de teoría del derecho. Pues bien,
cabe preguntarse: ¿por qué hemos tardado tanto en percatarnos de que las
constituciones suponían ese importante cambio? ¿Por qué no pueden re-
gistrarse libros como por ejemplo el de Zagrebelsky (por poco convincente
que sea) hasta más de cuarenta años después de la entrada en vigor de la
Constitución italiana? ¿O una aproximación como la de Alexy hasta tantos
años después de la Constitución alemana? Por no mencionar, claro está,

una teoría como la de Dworkin y su lectura moral de la Constitución ame-
ricana. La respuesta no puede ser más que una. La formulo aquí en bruto:
no es la aparición de la Constitución lo que cambia la teoría, sino que es
la teoría lo que cambia la manera de ver la Constitución. Ahora me parece
ver claro que lo que ha sucedido es que en las últimas décadas del pasado
siglo se ha desarrollado una teoría del derecho mucho más compleja que la
anterior (que la kelseniana, para entendernos) que nos fuerza a reflexionar
sobre la Constitución —¡la misma Constitución en muchos casos!— desde
una perspectiva antes inédita. Por eso, cuando afirmas que es la Constitu-
ción la que nos obliga a crear una teoría nueva y a poner en primer plano
la teoría de la argumentación, me siento realmente en desacuerdo ¡¡No!! Es
al revés. Es la teoría de la argumentación, el estudio minucioso del razo-
namiento práctico y el gran desarrollo del análisis del lenguaje y los tipos
de enunciados normativos lo que se proyecta sobre las constituciones, las
de hace doscientos años, las del siglo XIX, las de los años cuarenta y las de
ahora, y nos las presenta de otra manera. Es una teoría del derecho y de la
argumentación como la que tú has puesto en pie la que ha cambiado nues-
tra percepción del derecho y con ella la percepción de la Constitución. Tú
estás mirando a la Constitución, sí, pero a través de unas lentes que antes
no teníamos. Y tu error, me parece, es que supones que es la Constitución
lo que te ha puesto esas lentes. Pues no. No son las constituciones, ni las
de posguerra ni las de preguerra, lo que cambia nuestra visión del derecho.
No invirtamos el sentido de los efectos y las causas. En Europa, antes de los
años noventa, solo pueden registrarse algunos posicionamientos parecidos
a los actuales en el Tribunal de Karlsruhe. Con un discurso muy endeble
desde el punto de vista de la justificación, y con la mente puesta en los ava-
tares de Weimar, los jueces constitucionales alemanes afirmaron que había
un principio que se encontraba más allá del tenor literal de la Constitu-
ción: el principio de democracia «militante» (streitbare Demokratie) como
criterio que ha de inspirar todo el actuar de los órganos de poder de Alema-
nia, pues en la Ley Fundamental —afirmaron— no solo se ha establecido
un conjunto de procedimientos formales sino también un orden de valores
vinculante (la terminología, obvio es decirlo, era la de una suerte de dere-
cho natural basado en la vieja filosofía de los valores). Este es el único atisbo
de un constitucionalismo como aquel del que se habla ahora, y va a generar
322 Diálogos
una jurisprudencia con alguna influencia posterior. Pero lo importante va

a venir después de la mano de una teoría del derecho completamente nue-
va, y no de la mano de la Constitución. De una teoría del derecho que se
basa en el acento puesto en los principios frente a las reglas (por influencia
casi exclusiva de Dworkin), el constructivismo como racionalización del
discurso moral, el desarrollo del razonamiento práctico y de las teorías
de la argumentación jurídica, etcétera. Y eso es lo que explica además el
hecho sorprendente de que en las filas del nuevo constitucionalismo casi
no haya constitucionalistas, que los más importantes y pioneros sean sobre
todo filósofos del derecho y la moral. No se trata aquí de hacer un ejercicio
de erudición pero si tomamos los nombres que das como representantes
del nuevo constitucionalismo (incluyéndote a ti) podemos constatar como
todos ellos llegan a esa posición después de haber realizado una aportación
sustancial a la teoría del derecho y la estructura del razonamiento práctico.
Dworkin, Nino, Alexy, Habermas, están en ese caso. Mira también el caso
especial de Luigi Ferrajoli, que llega a esas posiciones tras una ciclópea re-
construcción del lugar de la razón en el orden jurídico. Sin todas esas cosas
¿podría hablarse siquiera de neo-constitucionalismo?
A pesar de toda esa literatura yo no veo que haya ninguna diferencia
sustancial entre Constitución y ley ordinaria. La diferencia que hay entre
ambas, y muy importante, es formal. Por un lado la rigidez y dificultad en
cuanto a su reforma, y por otro la jerarquía superior, la idea de superlega-
lidad, que acompaña en general a los documentos constitucionales y que
impele, por así decirlo, a crear mecanismos de control de la adecuación de
la ley a la Constitución y a que la ley, y todo el ordenamiento, se vean in-
fluidos por ella. Y ahí se acabó la diferencia. No puede, creo, afirmarse que
la Constitución sea especial por su contenido, pues su contenido puede
encontrarse con frecuencia en la legalidad ordinaria. Y en cuanto a las nor-
mas que suelen incluirse en la Constitución (y también, insisto, en leyes
ordinarias), es verdad que usualmente se ocupan de constituir y organizar
los poderes y de adscribir y reconocer derechos individuales, pero esto lo
sabíamos desde 1789 (artículo 16 de la Declaración: «Toda sociedad en
la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de
poderes establecida carece de Constitución»). No niego que tengas razón
cuando afirmas que la parte orgánica esté en cierta tensión latente con la
parte dogmática, pero eso es seguramente porque los derechos individuales

se conciben desde el principio como límites al ejercicio del poder, y de esa
forma, en cualquier Constitución los poderes constituidos encuentran un
límite en los derechos reconocidos a los ciudadanos. Y también es cierto
que cuando se da ese conflicto vienen a predominar los derechos frente a
los poderes; eso sucede especialmente ahora —tienes razón— como conse-
cuencia de una sensibilidad muy profunda y extendida en favor de los de-
rechos que, desde luego, se incrementó exponencialmente tras la espantosa
experiencia del Holocausto.
En resumen, y aun a riesgo de suscitar más preguntas que las que res-
pondo, me atrevería a mirar todo ese proceso como el resultado de un
aumento de la complejidad de la taxonomía normativa y de la potente
inyección de racionalidad en la interpretación y aplicación del sistema nor-
mativo, concluyendo con ello que es esa mayor complejidad y creciente
racionalización y no la mera aparición de textos constitucionales lo que
determina nuestros cambios de perspectiva. Por ejemplo, y ya que tú lo
mencionas, antes los derechos se veían como enunciados normativos pla-
nos (simples permisos, obligaciones para los demás, etcétera); ahora van
viéndose cada vez más como estructuras de razones: un derecho se ve como
un bien, interés o beneficio que constituye una razón para imponer sobre
los demás determinados comportamientos. De esa progresiva inserción de
racionalidad tú has sido actor y notario privilegiado. Cuando pones en
pie tu concepción del derecho como argumentación muestras algo muy
importante que en parte se había perdido de vista y en parte es nuevo:
subrayas que el derecho está ahí para resolver problemas y no para que lo
cortemos en láminas y lo pongamos en el microscopio, como quizás hemos
venido haciendo algunas veces en la teoría del derecho (esto es lo que quizá
se había descuidado por la teoría, aunque a cambio ha dado cuenta de la
naturaleza y tipos de normas como nunca se había hecho). Y, además, que
la solución de tales problemas (y esta es la parte nueva) no debe hacerse
simplemente a golpe de mera decisión de los poderes habilitados para ello,
sino suministrando razones para justificar que la solución a la que se llega
es mejor que otras. Es verdad que en el mundo del derecho, y en último
término, un problema abierto ha de cerrarse mediante una decisión de
autoridad, por ejemplo, del Tribunal Constitucional o algo equivalente (y
324 Diálogos
esto quizás impide que despidamos así como así al positivismo jurídico),
pero incluso ese último ejercicio de autoridad que el derecho siempre lleva
consigo se ve permeado ahora por exigencias de racionalidad cada vez ma-
yores. Hemos avanzado mucho desde aquella incipiente motivación de las
sentencias y el silogismo deductivo hasta la exigente argumentación que
pesa sobre las decisiones actuales. Pero es eso lo que ha cambiado nuestra
visión. Si te pones unas gafas de esos colores la realidad cambia mucho, y
donde antes veías solo un derecho ves ahora todo un mundo de razones
y sinrazones, pesos y medidas, etcétera. Y eso sucede mires donde mires:
tanto si miras a la Constitución y su posición preeminente, como si miras a
la ley ordinaria, tanto si miras a una sentencia constitucional como si miras
a una sentencia de primera instancia.
De forma que comprenderás que desde ahí no me vea claramente en
tu clasificación de las posiciones constitucionalistas, porque ni ignoro la
importancia de la Constitución, ni creo tampoco que haya cambiado la
teoría del derecho. Me parece que se trata simplemente de un problema de
teoría, y que las incógnitas y los desacuerdos posibles han de estar mucho
más en cuestiones de teoría (la naturaleza de los principios, por ejemplo;
o el procedimiento de ponderación como argumentación racional) que en
la presencia de la Constitución. Con ello, además, se elude el peliagudo
problema de las teorías generales, particulares e intermedias. Porque no se
trata ya de que el objeto determine el alcance de la teoría sino de que la
teoría, aplicada a cualquier objeto, lo ve de su propia manera, descubre en
él extremos que con la vieja teoría no se veían. Y es una teoría, como deber
ser, de alcance general, que sirve tanto para Nueva Zelanda como para Ale-
mania, tanto para mirar a las constituciones de posguerra como para mirar
los viejos textos. Y esa manera de ver las cosas explica también desde una
nueva perspectiva el problema que tú señalas de la especial importancia
objetiva que parece haber adquirido actualmente el poder judicial. Porque
es cierto que el momento de la aplicación del derecho adquiere con la
exigencia de racionalización una importancia decisiva: la argumentación,
que tendría que ser exigible en cualquier estadio, parece sin embargo pro-
tagonizar este momento. Esto trae consecuencias que no me parece que se
hayan extraído tan claramente. Una es, desde luego, la que yo mencionaba
de la formación de los jueces de cara a la mejora de su práctica argumen-
tativa. Otra es que hay que advertirles que del mismo modo que, según
Montesquieu, la persona del juez debería desaparecer tras la ley, ahora la
persona del juez debe desaparecer tras el razonamiento. Las sentencias han
de someterse a un control de racionalidad mucho más severo que el ante-
rior. Del mismo modo que se decía que la ley la conocía el juez (iura novit
curia) ahora ha de decirse que el juez ha de desarrollar con corrección el
razonamiento. Mi temor es, como digo, que en la formación de los jueces
no aparece todavía nada que les prepare especialmente para esto. Se les ha
atribuido un poder superior y más intenso pero todavía estamos lejos de
exigirles el rigor de razonamiento que tiene operar como límite a ese poder.
Esto no sé muy bien cómo se puede hacer y dónde nos puede llevar, pero
creo necesario recordarlo: no es el juez el que tiene el poder, sino la razón:
el juez es la boca muda de un razonamiento que debería poder ser aceptado
por una audiencia ilustrada (lo cual, dicho sea de paso, es incompatible
con el deber de poner mil sentencias al año de promedio).
Y por lo que respecta al legislador me parece que no hay por qué hur-
tarle todos los beneficios que se derivan de esa inyección de racionalidad
y complejidad, condenándole así a ocupar un lugar subalterno. Creo que
también es preciso hacerle ingresar decididamente en ese proceso. Tanto
más cuanto todavía seguimos manteniendo que es el depositario de la legiti-
midad política. Mejorar y racionalizar su actividad no puede sino mejorarlo
todo. Y recordarle, como he hecho con el juez, que por el hecho de haber
ganado las elecciones uno no puede hacer y deshacer a su antojo sin ofrecer
razones ni seguir procedimientos racionales. Es verdad que se trata de otro
tipo de racionalidad, pero está hoy entre nosotros (no así en Inglaterra o en
Alemania) muy abandonada. Y hay que recuperarla pronto, porque de lo
contrario acabaremos lamentándolo. En ambos casos, el del legislador y el
del juez, lo que me llena de asombro es que estemos encargando a la fun-
ción judicial y a la función legislativa una tarea tan sumamente compleja
como lo es la del incremento de la racionalidad en la construcción cotidiana
del ordenamiento jurídico y nos preocupemos tan poco de dotar personal,
económica y técnicamente a esos poderes. Y menos todavía de enseñar eso
en nuestras Facultades de Derecho. Ya verás ahora con los nuevos planes
de estudio lo difícil que es introducir materias para ello. Es incomprensible
pero así es, aunque entiendo que no es asunto de este diálogo.
326 Diálogos
Dicho todo esto, creo poder afirmar que mi libro encaja en ese panora-
ma que he dibujado, y encaja como una recuperación actual y racionaliza-
da del ideal del imperio de la ley. Y solo podría entenderse como una suerte
de alternativa excluyente a la Constitución si se considera la Constitución
como un ingrediente que altera por completo la naturaleza del orden jurí-
dico. Yo esto no lo veo así por las razones que he dado, y también porque
la Constitución misma, las constituciones en general, incluyen el imperio
de la ley, la obligación de someterse a él por parte de jueces y magistra-
dos, el principio de legalidad penal, la legalidad de los tributos, etcétera,
como exigencias propias. Sería una contradicción clamorosa que el texto
constitucional planteara como una exigencia central del orden jurídico
aquello precisamente que su existencia misma como Constitución se dice
que tiende a desplazar. Lo que sucede es que seguramente en el territorio
al que yo estoy mirando desde el libro, el territorio de la legalidad por así
llamarlo, ha de ponerse el acento más en una racionalidad basada en una
interpretación más literalista de los enunciados y en una aplicación más
deductiva del derecho, porque eso es lo que pide el espíritu mismo de la
idea de imperio de la ley.
RESEÑAS
El acoso moral en la relación de trabajo. Carlos Blancas Bustamante 329
El acoso moral en la relación de trabajo.

Carlos Blancas Bustamante
Lima, Colección Derecho PUCP,
Palestra editores, 2008.
Elmer Arce Ortíz
Para mí es todo un orgullo presentar el libro El acoso moral en la relación

de trabajo del doctor Carlos Blancas Bustamante. En primer lugar, es un
orgullo porque lo conozco hace varios años y porque me une a él un gran
cariño y aprecio. El doctor Blancas es para mí un profesor, un maestro de
prácticas y, sobre todo, un amigo. En segundo lugar, me enorgullece pre-
sentar una obra que abre camino en la investigación, puesto que el acoso
moral es un tema ignorado en los estudios de nuestro país. Y en tercer
lugar, se acrecienta el sentimiento de orgullo cuando se tiene entre manos
un texto que comunica de manera simple y ordenada, sin perder su pro-
fundidad, un tema de mucha importancia en la realidad laboral.
Como señala el autor, el acoso moral surge de un conflicto interper-
sonal en el cual la víctima es colocada en el punto de mira del acosador,
quien, de forma deliberada y sistemática, la agrede para humillarla y para
causarle daño psíquico y psicosomático. De esta forma, el trabajador pue-
de verse acosado por su empleador, por sus jefes o por sus compañeros de
trabajo, a veces sin razón alguna (v.g. por la naturaleza malintencionada
del jefe) y a veces como represalia de acciones (v.g. por un acoso sexual
frustrado).
Es cierto que las demandas de acoso moral son casi inexistentes en
la práctica jurisprudencial peruana, sin embargo, como refiere el doctor
Blancas más de una vez, esto no prueba que este tipo de acoso sea desco-
nocido en nuestra realidad empresarial. Al contrario, su existencia es más
evidente en situaciones de informalidad o de precariedad, donde el poder
de dirección tiene pocos frenos.
330 Elmer Arce Ortíz
Es precisamente en estos casos de informalidad y precariedad donde

el Derecho del Trabajo debe imponer límites al poder de dirección en dos
sentidos: i) el respeto del principio de razonabilidad y ii) el respeto a los
derechos fundamentales. En cuanto a este primer límite, tratado en el ca-
pítulo III del libro, es lógico que el poder de dirección sirva para organizar
la prestación y no para humillar o dañar al trabajador. Cualquier uso des-
viado de este poder organizativo devendrá en ilícito. En cuanto al segundo
límite, tratado en el capítulo II, será declarada nula cualquier actuación
arbitraria del poder de dirección que lesiona derechos constitucionales. Por
ejemplo, cuando los tratos humillantes se dirigen contra un trabajador y
no contra los demás, se estará produciendo una conducta discriminatoria.
Alguien podría decir que en la informalidad laboral no se respetan los
derechos laborales. No obstante, aun cuando nos pongamos en el caso que
la legislación laboral supone una carga muy grande para los informales,
esto solo deberíamos predicarlo en última instancia de las cargas y obli-
gaciones patrimoniales. Nunca se podría decir que el empleador puede
humillar y dañar psicológicamente a un trabajador solo porque no tiene
suficientes medios económicos. Es por eso, que pensamos que los derechos
fundamentales han de exigirse incluso en empresas informales.
Por último, el doctor Blancas, con la rigurosidad que lo caracteriza,
termina su investigación con la tutela jurídica que asegurará la protección
efectiva contra el acoso moral. Menciona dos clases de tutela: i) la pre-
ventiva que funciona como una autolimitación del propio empleador en
función del respeto al deber de seguridad sobre el trabajador que emana
del contrato de trabajo y ii) la reparadora que ha de dividirse en restitutoria
(reposición de las cosas al estado anterior a la violación del derecho consti-
tucional) y en resarcitoria (pago de una indemnización económica por los
daños causados). Es cierto que este capítulo es logrado gracias a un nuevo
enfoque interpretativo que plantea el doctor Blancas, ya que como se ha
dicho el acoso moral no está reconocido como tal en la ley peruana.
Una vez más, gracias doctor Blancas por este nuevo y valioso aporte a
la doctrina nacional.
Introducción al Derecho Internacional Privado, Segundo Tomo. César Delgado Barreto 331
Introducción al Derecho Internacional Privado,

Segundo Tomo. César Delgado Barreto
Lima, Fondo Editorial PUCP, 2008
Fernando Vidal Ramírez
La presentación de un libro es como la presentación de un nuevo vástago

de la familia.
César Delgado Barreto nos hace entrega del segundo tomo de su Intro-
ducción al Derecho Internacional Privado que ahora dedica al estudio del
Conflicto de Leyes, como Parte Especial, precisando que es de su autoría,
además de la dirección de la obra, la sección dedicada a los derechos de la
persona, de la familia y de las sucesiones, así como la sección correspon-
diente al derecho patrimonial, dentro de la que da cabida a su hija María
Antonieta Delgado Menéndez y a César Lincoln Candela Sánchez, am-
bos de la nueva generación de profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica, quienes han desarrollado las materias relativas a las
obligaciones contractuales y a los bienes incorporales, respectivamente.
La Parte Especial del Derecho Internacional Privado, partiendo de las
premisas sentadas por la doctrina general, se ocupa de las normas de co-
nexión con los ordenamientos jurídicos externos para la determinación
de la ley aplicable a la solución de los conflictos en torno a las personas,
en su origen y en su proyección familiar y sucesoria, así como en la for-
mación e integración de su patrimonio, sus relaciones contractuales y sus
responsabilidades, conectándola además a los órganos jurisdiccionales que
asumen competencia para la solución del conflicto en los que puedan que-
dar inmersas. Los autores han reservado, por ahora, la materia relativa a
la competencia jurisdiccional y lo relacionado a la ejecución de sentencias
judiciales y laudos arbitrales.
332 Fernando Vidal Ramírez
La interpretación y aplicación de las normas de conexión para la de-

terminación de la ley aplicable constituye una técnica con método propio,
que permite solucionar un problema que trasciende fronteras mediante la
aplicación extraterritorial de una ley nacional, lo que significa la aplicación
en el territorio de un Estado de una ley de otro Estado, sin que tal aplica-
ción implique violación de soberanías, pues la ley extranjera se aplica en
virtud de la ley nacional cuando admite que la extranjera pueda tener un
efecto extraterritorial.
Las normas del Derecho Internacional Privado no tienen orígenes
remotos ni romanistas, lo que la hace una disciplina jurídica de reciente
formación si la comparamos con el Derecho Civil. En el Perú no recibie-
ron propiamente un tratamiento ni se asentaron en el Código Civil de
1852, pero se atribuye a Paul Pradiére-Fodéré haber preconizado el inte-
rés por su estudio al ser fundador de la Cátedra de Derecho Internacional
Privado en San Marcos y por haber publicado un libro sobre la materia
en 1877.
El interés por las normas de conexión de los ordenamientos jurídicos se
consolida en nuestro país cuando, en 1878, Lima es la sede de un Congre-
so Internacional de Juristas que plantea la necesidad y promueve la redac-
ción de un Tratado de Derecho Internacional Privado. Desde entonces, el
Perú se ha hecho representar y ha tomado parte en los Congresos que han
ido perfilando la importancia del Derecho Internacional Privado, como
el que se realizó en Montevideo en 1899 y en La Habana en 1928, que
concluyeron, en sendos Tratados, el último de los cuales conocido como
Código Bustamante.
Con la influencia de los Tratados de Montevideo y La Habana, los
codificadores que venían reformando el Código Civil de 1852 decidieron
incorporar normas de Derecho Internacional Privado en el Código Civil
que entraría en vigencia en 1936, pero como materia del Título Prelimi-
nar. Para entonces ya, en 1930, había aparecido el Curso de Derecho In-
ternacional Privado de Carlos García Gastañeta y algunos años después
José León Barandiarán las incluiría en sus Comentarios al Código Civil
Peruano de 1936.
En 1940, se vuelve a convocar a un Congreso nuevamente en la ciu-
dad de Montevideo, en el que el Perú se hizo representar por José Luis
Introducción al Derecho Internacional Privado, Segundo Tomo. César Delgado Barreto 333
Bustamante y Rivero, cuyas experiencias darían lugar a su libro El Tra-

tado de Derecho Civil Internacional de 1940. Hasta donde recuerdo y así
lo explicó León Barandiarán en las clases en las que analizaba el Título
Preliminar del Código Civil, algunas de sus normas colisionaron con las
aprobadas en el Tratado de Montevideo de 1940.
El Derecho Internacional Privado ha sido siempre materia de una Cá-
tedra en San Marcos que tuvo, desde su fundación por Paul Pradiére Fo-
déré, a ilustres profesores como Carlos García Gastañeta y Manuel García
Calderón, quien llegó a publicar un Repertorio en el que compiló, con sus
concordancias y glosas, las normas hasta entonces vigentes.
La Cátedra de Derecho Internacional Privado no fue, pues, ajena a
otras Facultades de Derecho del país. En la Universidad Católica han ha-
bido también ilustres regentes, como Jorge Vega García, a quien años des-
pués seguiría Roberto Mac Lean Ugarteche, quien también ha regentado
la de San Marcos, y Delia Revoredo.
La entrada en vigencia del Código Civil de 1984 actualizó las normas
de Derecho Internacional Privado y les dio, dentro de su sistemática, una
nueva ubicación, al darle comprensión a sus normas dentro de un Libro
especialmente dedicado a la materia.
En la Universidad de Lima, ya con el nuevo tratamiento dispensado
por el Código Civil de 1984, José León Barandiarán Hart, prematuramen-
te desaparecido, inauguró la Cátedra de Derecho Internacional Privado
y lo ha sucedido Gonzalo García Calderón, ambos tras las huellas de sus
ilustres padres.
César Delgado Barreto desde hace varios años, tiene a su cargo la Cá-
tedra de Derecho Internacional Privado en la Universidad Católica. Al
haberse vinculado consustancialmente con esta compleja disciplina jurídi-
ca, nos viene ofreciendo el fruto de sus afanes e inquietudes intelectuales.
Pero como genuino maestro, no solo sabe enseñar sino también compartir,
pues para que ellos muestren lo aprendido y también enseñen, les ha dado
cabida, tanto a la profesora María Antonieta Delgado Menéndez como al
profesor César Lincoln Candela Sánchez, ambos con méritos propios y
que han acometido la tarea de una participación en la obra con rango de
coautoría.
334 Fernando Vidal Ramírez
El volumen que esta noche nos ofrecen no solo es la complementación

de uno anterior, sino también el anuncio de los que vienen. Son ya los
publicados, y lo serán indudablemente los que vienen, una obra señera que
resume y expone la doctrina informante conjugada con la mas actualizada
normativa generada por las Convenciones de los últimos y recientes años.
Agradezco muy vivamente que se me haya dado la oportunidad de
participar en este acto y les doy mi más efusivo saludo y felicitación a Ma-
ría Antonieta Delgado Menéndez y a César Lincoln Candela Sánchez, y
muy especialmente a César Delgado Barreto por esta obra, que resume su
entrega a la vida universitaria y académica.
Es todo. Muchas gracias.
La responsabilidad del Presidente. Razones para una reforma constitucional 335
La responsabilidad del Presidente. Razones para una

reforma constitucional. Francisco Eguiguren Praeli
Lima: Fondo Editorial, PUCP, 2007
Heber Joel Campos Bernal
Se extraña en el medio un estudio orgánico sobre la responsabilidad (política

y judicial) del Presidente. Este vacío espera ser resuelto, en cierta medida, por
el libro del constitucionalista y profesor peruano Francisco Eguiguren Praeli.
En él Eguiguren desarrolla de manera paciente cada uno de los elementos
legales de la responsabilidad del Presidente. Incluyendo algunas propuestas
de reforma, que a continuación serán objeto de un breve comentario.
***
Según Eguiguren «en el Perú, como forma de gobierno se adoptó un
régimen presidencial inspirado en los Estados Unidos de Norteamérica».
Esta afirmación nos plantea una primera pregunta: ¿qué elementos caracte-
rizan al régimen político peruano? Para Eguiguren «el caso peruano es par-
ticularmente interesante, pues recoge la mayor cantidad de instituciones
parlamentarias insertadas en un régimen presidencialista, con la intención
de establecer límites y contrapesos frente al significativo poder real del
Presidente de la República».
Dicho contrapeso se vislumbra en figuras como el voto de censura par-
lamentario; la acusación constitucional, y sobre todo el juicio político. Este
último se encuentra regulado en los artículos 99 y 100 de la Constitución,
que establecen:
Artículo 99.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante
el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes al
Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal

Eguiguren, Francisco. La responsabilidad del Presidente. Razones para una reforma
constitucional. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2007, pp. 19.
336 Heber Joel Campos Bernal
Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magis-

tratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos;
al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la
Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas.
Artículo 100.- Corresponde al Congreso, sin participación de la Co-
misión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabili-
tarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o desti-
tuirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra responsabilidad.
El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo
y con asistencia de abogado ante la Comisión Permanente y ante el
Pleno del Congreso.
En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la
Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco
días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus
derechos políticos.
Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no
pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso.
Así, pues, se delega en el Congreso la potestad de denunciar (Comisión
Permanente) y/o destituir e inhabilitar para la función pública (pleno del
Congreso) al Presidente por infracción a la Constitución y por todo delito
que cometa durante su mandato. Asimismo, se plantean las condiciones
para su juzgamiento, las cuales han sido, como anota el autor, explicitadas
por el reglamento del Congreso.
Al respecto Eguiguren plantea las siguientes observaciones:
• Que los artículos 99 y 100 corresponden a un mismo proceso por lo
que deben leerse de manera unitaria. En ese sentido, basta con que
el Congreso apruebe la acusación elaborada por la comisión perma-
nente para que proceda la aplicación de una sanción política.
• Que el artículo 100 habilita al Congreso para decidir si sanciona
o no al funcionario implicado en el antejuicio. A diferencia de la
Constitución de 1979, en la de 1993 la suspensión no es automática.
• Que el antejuicio incluye junto a la denuncia del funcionario ante
el órgano respectivo, la posibilidad de su sanción política. En el
caso de la primera el fiscal no podrá alejarse de los términos de la

acusación del pleno.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha anotado en la sentencia re-
caída en el Exp. N° 006-2003-AI/TC, algunas diferencias entre juicio y
antejuicio político. Para Eguiguren la interpretación del TC es válida, pese
a que reconoce que modifica en gran medida el sentido de los artículos
99 y 100. En ese sentido, refiere que la decisión del TC dota de «razona-
bilidad» a un procedimiento que en abstracto podría vulnerar derechos
fundamentales.
Por nuestra parte, consideramos que la interpretación de los mencio-
nados artículos permite una crítica adicional. A diferencia de Eguiguren
creemos que el Pleno no esta en capacidad de imponer una sanción política
a un funcionario público cuando la denuncia tiene contenido penal. De
ser posible no solo se afectaría la independencia del Poder judicial (quien
es el encargado de pronunciarse en última instancia sobre la responsabili-
dad del funcionario) sino también los principios de igualdad y de debido
proceso que han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional y por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos a raíz, justamente, de la
destitución de los cuatro ex magistrados del TC en 1997.
Así pues creemos que los artículos que regulan el antejuicio político
deben ser interpretados sin perder de vista la impronta que tienen en la
democracia constitucional. Sobretodo porque existen antecedentes juris-
prudenciales que señalan de manera muy clara el sentido interpretativo de
algunos derechos (entre ellos el de debido proceso legal, y acceso a la tutela
jurisdiccional), que por sus propias características resultan de obligada ob-
servancia para nuestros tribunales.
***

Según el Tribunal Constitucional el antejuicio político:

«[…] Es una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios con el
propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las
debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusa-
ción del propio legislativo.»

Mientras que el juicio político alude a:

«[…] las faltas políticas cometidas en el ejercicio de sus funciones, con la finalidad de
retirar el poder de quien hace mal uso de él e impedir que […] pueda ser reinvestido
de poder en el futuro».
338 Heber Joel Campos Bernal
Mención aparte merece la revisión histórica que plantea el autor. Aun-

que no constituye el eje del libro la crítica a los distintos períodos, así
como a las Constituciones que incluyeron el antejuicio político, resulta el
telón de fondo del análisis de la normativa actual del mismo. En efecto,
Eguiguren se concentra en esclarecer los principales aspectos del antejuicio
político en el Perú, pero al mismo tiempo en señalar de qué manera este
mecanismo puede optimizarse de acuerdo a la experiencia de otros países,
y a los aportes realizados por la doctrina.
En ese sentido, destaca su propuesta de reforma del artículo 107 que
establece mediante la técnica de «lista cerrada», los supuestos por los que
puede ser enjuiciado el Presidente durante su mandato. En esta no figuran
ni los delitos de corrupción, cohecho, o malversación de fondos (paradóji-
camente todos ellos delitos por los que han sido acusados tres de nuestros
últimos ex presidentes). Su propuesta consiste en llevar a cabo una reforma
constitucional que adhiera al artículo 107 estos delitos en la medida que las
causales señaladas en ese artículo «son del todo insuficientes para prevenir
o sancionar graves actos presidenciales que no están contemplados en ese
listado cerrado de supuestos que autorizan su enjuiciamiento o sanción».
Otra propuesta a considerar es la eliminación de la denominada va-
cancia por «incapacidad moral». Según Eguiguren esta opción ha servido
en los hechos para dotar al Parlamento de una suerte de poder de veto,
en cuya virtud el Presidente se halla sujeto a la voluntad «arbitraria» del
Legislativo, como una forma de darle respiro al sistema institucional. En el
Perú, el caso más cercano (y también el único) de destitución por incapa-
cidad moral, ha sido el del ex Presidente Alberto Fujimori. En este como
recuerda Eguiguren el Congreso optó por una interpretación del término
incapacidad moral, que no se condice con las interpretaciones que a su
turno dieron los miembros de las Asambleas Constituyentes de 1979 o
de 1993. El principal problema de esta causal radica, en ese sentido, en su
ambigüedad y en lo innecesario que resulta tomando en cuenta que, tras la
delimitación más estricta de las causales por las que puede ser sancionado
el Presidente, su aplicación termina siendo baladí.
***

Eguiguren, Francisco. Ob. cit., p. 258
No quisiera terminar esta reseña sin expresar la admiración y el cariño

que le tengo a Francisco Eguiguren. El profesor Eguiguren fue para mu-
chos, quienes lo tuvimos como profesor en el pregrado, un estimulo para
estudiar y aprender Derecho. Sus clases eran un ejemplo de análisis crítico
y exhaustivo de las piezas más relevantes del Derecho Constitucional. En-
tre sentencias y ensayos doctrinales quienes lo acompañamos en el Semi-
nario aprendimos a pensar y reflexionar como abogados, y a criticar hasta
el mínimo la argumentación de los jueces.
Una de las cosas más difíciles para quienes empezamos en el derecho
es querer y convencernos de nuestra propia vocación. Uno de los aspectos
que a veces puede desalentarnos es la falta de pasión de quienes como no-
sotros empezaron mucho antes. En esos momentos recordar a los amigos
que,como Eguiguren, a pesar de todo no pierden la pasión es además de un
estímulo una forma de vislumbrar el futuro.
CRÓNICA DE CLAUSTRO
Relación de autoridades de la Facultad de Derecho
Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica del Perú
Autoridades
Walter Albán Peralta

Decano
Elvira Méndez Chang

Jefa del Departamento Académico de Derecho
Guillermo Boza Pró

Director de Estudios
Gattas Abugattas Giadalah

Secretario Académico de la Facultad
Consejo de Facultad
Profesores Principales
Carlos Montoya Anguerry
René Ortiz Caballero
José Carlos Ugaz Sánchez-Moreno
Profesores Asociados
Alfredo Villavicencio Ríos
Giovanni Priori Posada
Rocío Villanueva Flores
Profesor Auxiliar
Iván Meini Méndez
Representantes estudiantiles
Alberto Cruces Burga
Andrés Dulanto Tello
José Humberto Saldaña Cuba
Daniel Elías Torres Cox
Autoridades
(2005-2008)
Javier Neves Mujica

Decano
Elvira Méndez Chang

Jefa del Departamento Académico de Derecho
Guillermo Boza Pró

Director de estudios
José Zegarra Pinto

Secretario Académico de la Facultad
Consejo de Facultad
Javier de Belaunde López de Romaña
René Ortiz Caballero
Gastón Fernández Cruz
Francisco Avendaño Arana
Alfredo Villavicencio Ríos
Luis A. Bramont-Arias Torres
Giovanni Priori Posada
Memoria de la gestión del decano,

julio 2005-junio 2008
Memoria de gestión en decanato

(julio 2005-junio 2008)
Al final del período para el que fui elegido Decano de nuestra Facultad,
cumplo con presentar a los profesores y estudiantes la memoria de mi ges-
tión, en la que se destacan las más importantes actividades desempeñadas,
lo que se alcanzó y lo que quedó pendiente, con el ánimo de brindarles una
información certera sin agobiarlos con datos inútiles.
1. Planeamiento, ordenamiento, órganos
1.1. Planeamiento
1.1.1. Plan de Estudios
El Consejo de Facultad nombró una Comisión de Plan de Estudios, pre-

sidida por el profesor Javier de Belaunde, e integrada por la Jefa del De-
partamento Académico de Derecho, la profesora Elvira Méndez, así como
por los profesores Beatriz Boza, Guillermo Boza, Jorge Danós, Giovanni
Priori y Raúl Solórzano, que se desempeñó como Secretario Ejecutivo, y
un estudiante miembro del Consejo de Facultad, plaza que han ocupado
sucesivamente Felipe Gamboa, Juan Luis Balarezo y Augusto Rey. La pro-
fesora Claudia Espejo colabora desde el área de planeamiento estratégico.
Esta Comisión ha tenido a su cargo la evaluación del actual Plan de
Estudios y la conducción del proceso de elaboración de propuestas de mo-
dificación. Con el apoyo de la Dirección de Asuntos Académicos, se ha
realizado un extenso y profundo trabajo. Cabe señalar, que como consul-
tores de la Comisión se pudo contar con el apoyo de los profesores Jorge
Avendaño y Marcial Rubio.
346 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
El trabajo realizado puede resumirse en los siguientes puntos:

• Se realizó un estudio de mercado, encargado al Instituto de Opi-
nión Pública. Este incluyó entrevistas a empleadores y profesio-
nales del derecho, grupos focales con egresados y encuestas te-
lefónicas a profesionales del derecho. Fueron entrevistadas 374
personas provenientes de estudios jurídicos, empresas, adminis-
tración pública, sistema de justicia, ONG e instituciones interna-
cionales.
• Se realizaron entrevistas a los Coordinadores de Área de la Facultad.
• Se revisaron los perfiles y planes de estudio de universidades nacio-
nales e internacionales.
• Se revisaron documentos que dan cuenta de las necesidades actua-
les de la sociedad y del mercado laboral en materia jurídica.
• Tomando en cuenta los anteriores documentos, se elaboró el nuevo
Perfil de Egreso, el cual fue aprobado por el Consejo de Facultad.
Comprende cuatro áreas: valores, conocimientos, competencias
profesionales y habilidades personales.
• Se remitieron encuestas a todos los profesores de la Facultad para
recoger información sobre aquellos aspectos del nuevo Perfil de
Egreso que venían trabajando o no con los alumnos en cada uno
de sus cursos.
• Actualmente la Comisión viene procesando esta información para
que pueda ser remitida a los Coordinadores de Área y así generar
propuestas de cambio. Para ello, se ha designado a los presidentes
de las cuatro áreas mencionadas antes, que son respectivamente:
los profesores Beatriz Boza, Javier de Belaunde, Susana Zusman y
Huáscar Ezcurra.
1.1.2. Diseño de electivos: permanentes o periódicos
Una importante dificultad para nuestros alumnos que llevaban cursos elec-
tivos consistía en que no podían prever si la asignatura de su interés se
impartiría en el semestre en que querían llevarla.
En consulta con las Áreas, a través de sus respectivos Coordinadores,

hemos clasificado a los cursos electivos en dos grupos: permanentes, que se
imparten todos los semestres; y periódicos, que se dictan solo un semestre,
identificando si es el primero o el segundo. Esta programación ha venido
respetándose, en lo posible, permitiendo a los estudiantes diseñar el plan
personal de su carrera.
1.1.3. Reorganización Área Teoría General del Derecho
Esta Área se había convertido en un cajón de sastre que cobijada diversos

cursos, que no pertenecían propiamente a ella. Hoy ha quedado reorgani-
zada del modo siguiente: 8 cursos ya no formarían parte de Teoría General
del Derecho y pasarían a otras áreas y se conformarían dos Subáreas dentro
de Teoría General del Derecho, compuesta a su vez por 16 cursos.
1.1.4. Plan Estratégico
Nuestra Universidad cuenta con un Plan Estratégico para diez años (2000-
2010), que fue actualizado en 2007. La administración central había soli-
citado a todas las unidades que hicieran el esfuerzo de elaborar uno. Para
tales efectos, se procedió a elaborar los respectivos presupuestos (2006),
con el objetivo de realizar básicamente dos actividades:
1) Capacitación a las personas que trabajarían en la formulación del
Plan Estratégico
2) Elaboración del Plan Estratégico
En el primero de los casos, se realizó un curso de Capacitación dictado
por Centrum-Católica. Participaron en dicha actividad las autoridades de
la Facultad y del Departamento Académico, los profesores Giovanni Priori
e Iván Ortiz, la estudiante Claudia Dávila, y Walter Cusichaqui, personal
administrativo de la Facultad. Cabe señalar que se invitó a varios profesores
y alumnos. Dicha actividad estuvo supervisada por José Antonio Villagra.
Culminada la primera actividad, se procedió con el proceso de elabora-
ción del Plan Estratégico y se logró identificar más de 18 necesidades que
podrían ser objeto del desarrollo de proyecto. Al final se optó por desarro-
llar las siguientes actividades:
348 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
1. Asegurar y comprometer calidad docente y marcar una diferencia

con la competencia.
2. Asegurar una plana docente competente en lo pedagógico y en los
temas de especialidad.
3. Facilitar el acceso de los egresados al mercado laboral en organiza-
ciones de primer nivel.
4. Hacer frente de manera exitosa a la aparición de nuevas Facultades
de Derecho.
Nuestra Facultad conformó una Comisión con dicho encargo, confor-
mada por la Jefa del Departamento, el Secretario Académico, los profeso-
res Raúl Solórzano y Claudia Espejo y representantes estudiantiles.
La Comisión se encuentra trabajando en tres áreas, que mayoritaria-
mente coinciden con los objetivos institucionales: formación, internacio-
nalización y creación de una identidad y comunidad de la Facultad de
Derecho. En el área de formación, la Comisión viene coordinando con
la Comisión de Plan de Estudios, a fin de definir un perfil de egresado,
desarrollar estándares metodológicos que cubran las necesidades de ense-
ñanza-aprendizaje, e identificar las áreas y contenidos académicos críticos
que requieren ser incluidos para que nuestra malla curricular se encuentre
a la luz de los tiempos.
Respecto del área de internacionalización, la Comisión, en coordina-
ción con el Área de Convenios Internacionales y la Dirección de Relacio-
nes Internacionales, ha identificado los convenios de intercambio y becas
para los alumnos de la Facultad, produciendo una guía exclusiva para los
alumnos de nuestra unidad. Con ella, se pretende que los alumnos se en-
cuentren informados de las oportunidades que tienen de conocer otros
sistemas jurídicos y culturas que, sin duda, en un mundo globalizado, son
de vital importancia y enriquecen su formación.
Finalmente, la Comisión ha considerado pertinente invertir tiempo y
esfuerzos en el desarrollo de portales en nuestro sitio web. La idea es que
los egresados de las diferentes promociones se registren y se vaya generan-
do una interacción entre los miembros de nuestra comunidad. El objetivo
estratégico de esta sinergia es crear un network de nuestros egresados en
virtud del cual nuestra identidad como egresados se fortalezca y tenga un
impacto positivo (colocación de prácticas pre-profesionales, oportunidades

de trabajo, mentorías, entre otros) en los jóvenes que actualmente estudian
en nuestras aulas.
1.2. Ordenamiento
1.2.1. Nuevo Reglamento
El anterior Reglamento de la Facultad había entrado en vigencia en el año

1993. Por el transcurso del tiempo, muchas de sus disposiciones estaban
desactualizadas respecto de los requerimientos presentes, ya fuera por in-
suficiencia, ya fuera por ausencia de regulación.
Nosotros impulsamos la elaboración de un nuevo Reglamento. Conta-
mos para ello con el valioso apoyo de dos sucesivas Comisiones, la primera
integrada por los profesores consejeros Luis A. Bramont-Arias y Giovanni
Priori, así como por el Secretario Académico José Zegarra y la consejera es-
tudiantil Cinthya Jiménez; y la segunda por las autoridades de la Facultad
y del Departamento Académico. El texto fue aprobado por el Consejo de
Facultad, derivado a la Comisión de Reglamentos de la Secretaría General,
revisado nuevamente por el Consejo de Facultad y finalmente aprobado
por el Consejo Universitario. Tras este dilatado y engorroso trámite, empe-
zó a regir desde octubre de 2007.
1.2.2. Guía del Estudiante
Durante muchos años se entregaba a los estudiantes una Guía de Matrícu-

la que contenía los horarios de los cursos y algunas normas de aplicación
para ellos. De este modo, se juntaba información de utilidad coyuntural,
con otra de interés permanente.
Hemos separado en sendos documentos dicha información. Ahora en-
tregamos, por una parte, una Guía de Matrícula, que contiene algunas
pautas para este acto, la relación de horarios de clases y exámenes de todos
los cursos y las sumillas de los cursos electivos; y, por la otra, una Guía del
Estudiante, en disco, que recopila los principales documentos referidos a
estudiantes: el Reglamento de la Facultad, el Plan de Estudios, el Regla-
mento Disciplinario, etcétera. Esta última Guía se ha entregado por única
350 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
vez a todos los alumnos este semestre y, en adelante, se les dará solo a los
ingresantes a nuestra Facultad.
1.3. Órganos
1.3.1. Consejo de Facultad
1.3.1.1. Conformación
Previamente a la elección del Decano, el Consejo de Facultad ampliado

eligió a los ocho profesores que representan a esta categoría en el Consejo
de Facultad. Quedó así conformado por los profesores principales: Javier
de Belaunde, César Delgado, Gastón Fernández y René Ortiz, asociados:
Francisco Avendaño, Luis A. Bramont-Arias y Alfredo Villavicencio y auxi-
liar: Giovanni Priori. A todas las sesiones se invitó a participar a la Jefa del
Departamento Académico de Derecho, profesora Elvira Méndez.
A ellos se sumaron los cuatro representantes estudiantiles, que se re-
novaron anualmente. En el primer año fueron: Felipe Gamboa, Cinth-
ya Jiménez, Maribel Morillo y Kepler Panduro; en el segundo: Claudia
Dávila, Gabriel Huaraca, Armando Sánchez Málaga y Augusto Rey; y,
en el tercero: Juan Luis Balarezo, Alexandra Campos, Cinthia Cánepa
y Alberto de Belaunde. Este grupo de docentes y estudiantes ha tenido
una excelente participación en la conducción de la Facultad, mediante
su alto índice de asistencia y su intervención meditada en los debates y
votaciones.
1.3.1.2. Periodicidad
El Consejo de Facultad ha sesionado ordinariamente una vez por mes y

extraordinariamente cuando las circunstancias lo ameritaban. La fecha de
las sesiones se programaba semestralmente, los jueves entre las 12 y las 15
horas. Se ha contado siempre con un muy buen nivel de asistencia de los
profesores y estudiantes miembros de dicho órgano. Sus integrantes han
tenido la mejor disposición para asumir encargos adicionales y cumplirlos
con eficiencia.
1.3.1.3. Publicación de actas
Por transparencia hemos decidido que las actas de las sesiones del Consejo
de Facultad, una vez aprobadas por este, se publiquen en intranet para que
todos nuestros profesores y estudiantes puedan acceder a ellas.
1.3.2. Consejo Universitario y Asamblea Universitaria
Los Decanos elegimos entre nosotros a cinco para integrar el Consejo Uni-
versitario. Nuestra Facultad, por su trayectoria, prestigio e importancia,
debe tratar de ser siempre una de las que conformen dicho órgano. En mi
período, fui elegido para ser uno de dichos integrantes.
El Consejo Universitario se reúne cada quince días. He participado en
casi todas sus sesiones.
Todos los Decanos somos miembros de la Asamblea Universitaria. Se-
siona un par de veces por año. También he concurrido a sus reuniones.
1.3.3. Áreas
Conjuntamente con la Jefa del Departamento Académico de Derecho, re-

organizamos las Áreas. Se constituyeron catorce, que dan más plena cuenta
de las especialidades que imparte nuestra Facultad: Derecho Administra-
tivo, Derecho Civil 1 – Personas y familia, Derecho Civil 2 – Sucesiones,
Derecho Civil 3 – Reales y garantías, Derecho Civil 4 – Acto jurídico,
obligaciones, contratos y responsabilidad civil, Derecho Constitucional,
Derecho Internacional, Derecho Laboral, Derecho Mercantil 1 – Socie-
dades, Derecho Mercantil 2 – Competencia y Propiedad Intelectual, De-
recho Penal, Derecho Procesal, Derecho Tributario y Teoría General del
Derecho.
Se dispuso también que los Coordinadores fueran elegidos por los
miembros de cada Área, para dotarlos de la mayor legitimidad.
Por último, se les encargó el planeamiento y ejecución de tareas espe-
cíficas, como: propuesta de creación, escisión o extinción de cursos, deter-
minación del carácter permanente o periódico de los electivos, diseño de
nuevos Diplomas de Especialización, preparación de congresos o semina-
rios de su especialidad, etcétera.
352 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
2. Actividad académica
2.1. Diplomas de Especialización
Cuando se reformó nuestro Plan de Estudios, en 2001, reduciendo la carrera

de nueve a ocho semestres, se ofreció crear unos Diplomas de Especialización
en las diversas áreas del Derecho, de un año de duración. Sin embargo, no
se implantaron.
Nosotros hemos empezado a ejecutar ese acuerdo. Se ha creado el Diplo-
ma de Especialización en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y se
ha reconvertido a este esquema el anterior Diploma de Derecho Ambiental
y Recursos Naturales. Ambos funcionan exitosamente. Además, se ha crea-
do otros Diplomas, que deberán comenzar a operar en el semestre 2008-2:
Teoría del Derecho y Argumentación Jurídica, Derecho Procesal Penal y
Derecho Administrativo y Gobierno Local. Otros más están en gestación.
Los Diplomas de Especialización están dirigidos a egresados de diversas
Facultades de Derecho, así como de otras carreras. A quien ingresa a ellos como
bachiller, se le otorga un Diploma de Especialización; pero a quien ingresa
como licenciado, se le da un segundo título profesional: «abogado experto
en...». Están articulados con el pregrado y con el postgrado, como demanda
el Plan Estratégico de la Universidad. De esta manera, de un lado, nuestros
alumnos de pregrado pueden llevar cursos en el Diploma que se les compu-
tan para su plan de estudios en el pregrado y en el Diploma; y, del otro, el
Diploma vale como primer año de una Maestría. Así se puede captar a nues-
tros mejores estudiantes para que lleven los postgrados que nuestra Univer-
sidad ofrece, porque esta articulación es una indudable ventaja comparativa.
2.2. Publicaciones
La publicación principal de nuestra Facultad es la revista institucional

Derecho PUC. Su edición está a cargo de un Editor General, quien es
el profesor Gorki Gonzales, y de un Consejo Editorial integrado por los
profesores Samuel Abad, César Delgado y Gastón Fernández. En los úl-
timos tres años se han publicado los números 57 a 60. Se deja preparado
el número 61. Derecho PUC goza de amplio reconocimiento en el medio
académico nacional y extranjero, por la alta calidad de los estudios que
publica. Nuestra Facultad, a través de dicha Revista brinda una valiosa

contribución a la renovación de la doctrina jurídica.
Pero nuestros profesores aportan al pensamiento jurídico también me-
diante libros de su autoría. Durante muchos años, el profesor que culmi-
naba una obra tenía que buscar una editorial interesada en publicarla, lo
que a veces conseguía, pero el libro salía con retraso y deficiencias. Por
este motivo, suscribimos un convenio con Palestra Editores en setiembre
de 2006. Se creó la Colección Derecho PUCP y se conformó un Comité
Editorial integrado por profesores de diversas especialidades: Guillermo
Boza, Francisco Eguiguren, Marisol Fernández, Iván Meini y Abraham
Siles, para evaluar las obras a publicarse. Hasta la fecha se han publicado
los siguientes títulos: Tribunal Constitucional y reforma de la justicia mili-
tar del profesor David Lovatón, El problema jurídico de la manipulación
de información personal del profesor Leysser León, La libertad de trabajo:
vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú, del profesor Ser-
gio Quiñones, El acoso moral en la relación de trabajo del profesor Carlos
Blancas, El Derecho Internacional Humanitario y su relación con el derecho
interno de los Estados de la profesora Elizabeth Salmón, y La enseñanza del
Derecho o los molinos de viento, cambios, perspectivas y continuidades, del
profesor Gorki Gonzales.
El Fondo Editorial de nuestra Universidad sigue siendo un vehículo
privilegiado para la publicación de obras por nuestros profesores, dado el
gran prestigio de su sello. En estos años se han publicado obras muy im-
portantes a través de él.
2.3. Profesores
Es función del Departamento Académico de Derecho la designación de los

docentes que tendrán a su cargo el dictado de los cursos que la Facultad
programa cada semestre. Esta tarea, sin embargo, se efectúa en estrecha
coordinación con el Decanato. Así ha ocurrido en estos tres años.
Lo mismo ha sucedido en el caso del ingreso a la carrera docente y la
promoción en ella. El Decano integra ambos jurados, con el Jefe del De-
partamento Académico de Derecho y otras autoridades de la Universidad.
Se ha intentado realizar estas actividades con la mayor objetividad.
354 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
La Facultad ha hecho un constante seguimiento del cumplimiento de

sus obligaciones por los docentes, como asistencia y puntualidad, entre-
ga oportuna de notas, uso adecuado de auxiliares de docencia, etcétera.
Cuando se han presentado infracciones, ha tenido que adoptar las medidas
previstas en el Reglamento.
2.4. Auxiliares de docencia
Con la elaboración del nuevo Reglamento, se ha regulado más adecuada-

mente los requisitos y funciones de los auxiliares de docencia, que pueden
ser adjuntos o asistentes. Los primeros deben ser bachilleres y pueden
dictar hasta nueve horas de clase; los segundos son estudiantes. En ambos
casos deben tener alta calidad académica o buena experiencia pre-profe-
sional o profesional. La Facultad hace un seguimiento estricto de estos
requisitos y funciones.
2.5. Doctores Honoris Causa y Profesores Eméritos
Corresponde al Departamento Académico solicitar al Consejo Universita-

rio la designación de destacados académicos como Doctores Honoris Cau-
sa o Profesores Eméritos. Esta tarea se ha cumplido en coordinación con el
Decanato, elevando los pedidos conjuntamente.
En el período del que damos cuenta se ha nombrado como Doctores
Honoris Causa a los reconocidos investigadores: Alessandro Pizzorusso,
Francisco Fernández Segado, Umberto Romagnoli, Jutta Limbach, Néstor
Pedro Sagüés, Antonio Ojeda Avilés y Tomás Salvador Vives; y como Pro-
fesor Emérito a Miguel de Althaus Guarderas.
2.6. Grados y títulos
Ha sido una preocupación constante del Decanato la obtención del título

profesional por nuestros egresados, en varios niveles.
El primero, es la modalidad empleada para lograrlo. Conforme a nues-
tro Reglamento hay tres habilitadas: tesis, memoria o expedientes. La gran
mayoría de nuestros egresados opta por la tercera. Sin embargo, carece-
mos de un adecuado banco de expedientes. Para conformarlo recibimos la
colaboración de diversas instituciones, como el Tribunal Constitucional e

INDECOPI, pero resulta insuficiente. Por ello suscribimos un convenio
con la Corte Suprema de Justicia, que no ha podido operar plenamente
debido a trabas burocráticas en dicha instancia.
Lo segundo, es la deficiente preparación de los candidatos al título. He-
mos elaborado una carta, que se entrega a ellos, advirtiendo de la seriedad
del examen. Hemos dejado un modelo de resumen de expedientes, bien
estructurado. Publicamos semanalmente los resultados en las vitrinas. Pese
a todo ello, los resultados son bastante pobres.
A los que obtienen el título con las mejores calificaciones —sobresa-
liente o muy bien— los alentamos mediante la difusión de estas en la pági-
na web. Los primeros, además, reciben una carta de felicitación que puede
servirles para su mejor inserción profesional y académica.
Otra opción para obtener el título profesional es mediante el Curso
de Actualización de Conocimientos, que realiza el Centro de Educación
Continua. La Facultad se encarga de los aspectos académicos, en los que
pone el mayor cuidado, para que esta vía demande un importante esfuerzo
en los candidatos.
De otro lado, se ha modificado el esquema para la revalidación del tí-
tulo de abogado que se obtiene en el extranjero. Ya no se toman exámenes
escritos u orales en diversas asignaturas, sino que se les entrega un caso que
deben sustentar ante un jurado. La experiencia recién ha comenzado, pero
se muestra positiva.
Tipo de 2005 2008

2006 2007 Total
obtención (julio-diciembre) (enero-mayo)
Sustención de
107 249 249 80 685
expedientes
Sustentación de
10 23 20 7 60
tesis
Sustentación de
1 1 ------ ------ 2
memoria
Titulados por el
------ 54 52 106
curso
Total 118 327 321 68 853
356 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
2005 2008
Mención 2006 2007 Total %
(julio-diciembre) (enero-mayo)
Sobresaliente 10 20 20 3 53 7%
Muy bien 16 52 48 11 127 17%
Bien 34 57 61 22 174 24%
Unanimidad
22 47 48 20 137 18%
s/m
Mayoría 13 50 40 12 115 15%
Desaprobados 23 47 52 19 141 19%
Total 118 273 269 68 747 100%
2.7. Asociaciones de estudiantes
La Facultad brinda constante apoyo a las asociaciones de estudiantes: Thémis,

Ius et Veritas, Derecho & Sociedad, Foro Jurídico, Ius inter gentes, Círculo
de Derecho Administrativo, Derecho Virtual y Vectigaglia. Las tres primeras
cuentan con locales bien equipados en nuestros ambientes. Los eventos de
todas ellas reciben auspicio académico de la Universidad, lo que les brinda
realce. Sus integrantes obtienen créditos, si lo solicitan, por pertenecer a la
revista o dirigirla y estos mismos u otros estudiantes por publicar en ella.
3. Actividad administrativa
3.1. Alumnado
El número de alumnos matriculados en la Facultad entre 2005 y 2008

ha experimentado una disminución como puede apreciarse en el cuadro
siguiente:
2005-2 2159
2006-0 786
2006-1 2117
2006-2 2071
2007-0 828
2007-1 1995
2007-2 1958
2008-0 772
2008-1 1943
3.2. Matrícula
Se ha logrado un alto nivel de eficiencia en la matrícula puesto que la gran

mayoría de alumnos consigue la totalidad de cursos a los que aspiraba, con lo
que la necesidad de modificaciones ulteriores ha bajado considerablemente.
Inscri- Alumnos Alumnos Alumnos Alumnos
tos que que al- que les que les que les
Ciclo Proceso Inscritos
tienen canzaron faltó 1 faltó 2 faltó 3
turno todo curso cursos cursos
Segundo
2005-2 2191 2186 1753 252 102 37
Proceso
Primer
2006-1 2075 2067 1410 343 140 69
Proceso
Segundo
2006-1 2108 2100 1752 219 79 23
Proceso
Primer
2006-2 2054 2052 1419 319 151 66
Proceso
Segundo
2006-2 2068 2067 1717 205 83 29
Proceso
Primer
2007-1 2029 2029 1479 292 120 43
Proceso
Segundo
2007-1 2041 2041 1718 192 65 27
Proceso
Primer
2007-2 1955 1949 1402 286 135 57
Proceso
Segundo
2007-2 1971 1964 1639 208 71 22
Proceso
Primer
2008-1 1966 1937 1385 311 124 55
Proceso
Segundo
2008-1 2024 1948 1689 221 62 26
Proceso
3.3. Alumnos por aula
La administración central pide a las Facultades que mantengan un pro-

medio de alumnos por aula similar a su récord histórico. En el caso de
nuestra Facultad las cifras se registran en el cuadro siguiente. Dada esta
situación, hemos tenido que cancelar algunos cursos que no alcanzaban
cifras suficientes, así como programar menos Seminarios de Integración
(con tope de 20 alumnos) y un número justo de cursos electivos (con tope
de 60 alumnos).
358 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
Promedios solicitados
Facultad 2005-2 2006-1 2006-2 2007-1 2007-2 2008-1

15. Derecho 39.47 39.29 39.47 39.29 39.47
Promedios alcanzados
2008-1 al
Facultad 2005-2 2006-1 2006-2 2007-1 2007-2
17/03/08
15. Derecho 37.40 36.76 36.95 39.46 39.99
Nivel alcanzado
Facultad 2005-2 2006-1 2006-2 2007-1 2007-2 2008-1

15. Derecho 94.76% 93.56% 93.62% 100.43% 101.32%
3.4. Asistencia y puntualidad de docentes
Con respecto a la asistencia de los profesores, debemos señalar que toman-

do como base el año 2005, tuvimos un incremento de 6,49 % para el año
2006 y de 3,03 % para el año 2007. Por asistencia debemos entender el
porcentaje de profesores que tiene entre 0 y 2 horas de faltas.
Sobre la puntualidad de los profesores, y tomando también como re-
ferencia el año 2005, debemos señalar que tuvimos mejoras del 16,48 %
para el año 2006 y de 15,73 % para el año 2007. Por puntualidad se debe
entender el porcentaje de docentes que no registran ninguna tardanza en
el sistema.
3.5. Notas
Al hacerse un seguimiento a las evaluaciones de los alumnos efectuadas

por los profesores, se constató que en un muy amplio número de cursos
hay pocos desaprobados, el rango de notas entre la mínima y la máxima es
estrecho y el promedio es bastante alto. Como ello no corresponde con la
percepción de los profesores sobre el rendimiento de los alumnos, se envió
varias cartas a los docentes invocándoles un mayor nivel de exigencia. Se
acompañó cuadros sobre la calificación en la Facultad, en los que además
de la información anterior se comparaba la evaluación del profesor a través
de las notas, con la de los estudiantes a través de las encuestas, demostrán-

dose la falta de correlación. Estas comunicaciones han tenido un relativo
impacto en la evaluación.
Queda pendiente un análisis detallado acerca del tipo de pruebas que
aplican nuestros profesores. Tenemos la impresión de que, en muchos ca-
sos, se trata de controles de lectura memorísticos, que desdicen de la me-
todología de enseñanza que impulsa la Facultad. Lo que sí se ha podido
corregir es el número de pruebas que toma el profesor, mediante las autori-
zaciones que otorga la Facultad, pasando a cifras más razonables.
Hemos tenido como importante preocupación la entrega puntual de
las notas a los estudiantes. El porcentaje de atraso en la entrega de notas ha
venido disminuyendo en los últimos años: 9,5% en 2005, 4,1% en 2006
y 3,9% en 2007. El índice ha mejorado, pero hay todavía un retraso, que
ocasiona perjuicios a la administración y los estudiantes.
3.6 Encuestas
En estos años, la Administración Central de la Universidad, en estrecha

relación con las unidades, reformuló la encuesta de evaluación docente que
se aplica a los estudiantes hacia el término de cada semestre. Se sustituyó
íntegramente el cuestionario, el que después se simplificó y abrevió.
También se adoptó la modalidad virtual para la aplicación de la en-
cuesta, acompañada de una intensiva campaña dirigida a lograr altos índi-
ces de respuesta. No obstante, ello no ha ocurrido. En nuestra Facultad los
promedios han sido los siguientes:
Comparación de tasas de respuesta de la encuesta de docentes
Tasa promedio
Unidad 2006-1 2006-2 2007-0 2007-1 2007-2(*) 2008-0

Facultad de
64% 39% 43% 36% 46% 28%
Derecho
(*) Se aprobó la extensión del plazo de la aplicación de la encuesta, obteniéndose
los resultados que se detallan:
360 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
Encuesta de opinión sobre docentes 2007-2
Tasa promedio de la
Tasa promedio de
facultad al 26 nov (fecha
Unidad la facultad luego de Incremento
de finalización del plazo
ampliación del plazo
inicial)
Facultad de
40% 46% 7%
Derecho
Resultados de encuestas virtuales desde 2006-2
Por último, el Consejo Universitario dispuso que los resultados de la

evaluación se publicaran en todas las unidades que lo habían venido ha-
ciendo, como la nuestra, o que quisieran hacerlo.
3.7. Difusión
3.7.1. Página web
Se diseñó una nueva página web, con mejor presentación e información

sobre nuestra Facultad. Ha habido dificultades para mantenerla al día, por
la rotación del personal a cargo, originada en la obtención de ventajosas
alternativas en otras entidades.
3.7.2. Boletín
Profesores y estudiantes veníamos recibiendo cotidianamente numerosos

mensajes de la Facultad y de las Asociaciones de estudiantes, que copaban
nuestra bandeja de ingreso. Este hecho provocaba que algunas comunica-
ciones importantes rebotaran por encontrarse llena la capacidad de alma-
cenamiento o que no se leyeran por abuso de esta vía.
Para subsanar esta deficiencia y recuperar el uso idóneo del correo elec-
trónico, hemos creado un Boletín semanal, que se envía a profesores y
estudiantes, en el que se condensa toda la información que debe llegar a
estos: de la Administración Central, de nuestro Decanato y Secretaría, de
los profesores, de las asociaciones de estudiantes, de terceros, etcétera. El
Boletín se cierra los días jueves y se remite los lunes.
4. Responsabilidad social
4.1. Programas
4.1.1. Prosode
El Programa Proyección Social en Derecho (Prosode) se fundó en 1991,

por lo que cumplió quince años en 2006, los que se celebraron con una
concurrida ceremonia en nuestra Facultad.
Prosode facilita la proyección de nuestros estudiantes hacia la comu-
nidad más requerida de servicios legales, a través de la realización de accio-
nes en tres líneas: asesoría, difusión y educación legal.
4.1.2. Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público
La Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público es una institución con-

formada por estudiantes y profesores de la Facultad empeñada en vincular
la formación teórica con la experiencia práctica. Últimamente sus miem-
bros solicitaron y la Facultad y la Universidad otorgaron su conversión en
curso electivo. La Clínica elabora un boletín semestral, conduce el estudio
de casos reales de relevancia para el interés público y realiza foros de debate
sobre los problemas presentes en dichos casos.
4.1.3. Comisión Social Thémis
Creada al interior de la Asociación Thémis, pero respaldada por nuestra

Facultad, esta Comisión Social busca favorecer el acceso a la justicia de
nuestra población y vincular a los estudiantes con la realidad del país. Eje-
cuta acciones de atención en consultorio, dictado de talleres y elaboración
de proyectos.
4.2. Becas
Es una preocupación central de nuestra Universidad que los estudiantes de

alto rendimiento académico y escasos recursos económicos, puedan seguir
y culminar exitosamente su carrera. Por ello, existen diversas becas a las que
estos alumnos pueden aspirar. No obstante, estas resultan manifiestamente
insuficientes frente a la creciente necesidad de apoyo.
362 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
Nuestra Facultad cuenta, en esta materia, con la generosa contribución

del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados, que brinda seis becas
integrales a estudiantes con las características anotadas. En el año 2007, se
cumplieron quince años de este aporte que tantos beneficios ha significado
para nuestra Facultad. Tuvimos ocasión de celebrarlo en una concurrida
ceremonia en nuestro Auditorio.
Pero era necesario ampliar el número de estas becas para favorecer a más
alumnos, que logran ubicarse en los primeros puestos a pesar de las adver-
sas condiciones materiales en que viven. Por ello, iniciamos una campaña
invitando a numerosos estudios y empresas a sumarse a esta contribución.
Tuvimos la respuesta positiva de cinco estudios, integrados por destacados
profesores de nuestra Facultad: Benites, Forno & Ugaz Abogados, Ernst &
Young Asesores S.C.R. Ltda., Estudio Jorge Avendaño V. Abogados, Mi-
randa & Amado Abogados, Estudio Rubio, Leguía, Normand y Asociados.
Ellos nos han proporcionado seis nuevas becas.
5. Actividades sociales
5.1. Ceremonias de graduación
Nuestra Facultad es una de las pocas en las que los propios estudiantes
organizan sus ceremonias de graduación al culminar su carrera. Este hecho
genera tres problemas. El primero consiste en que el programa permitía los
discursos de varios graduandos, de varios padrinos y del Decano, así como
la lectura de reseñas sobre cada graduando, con contenido a veces inapro-
piado. De este modo, la ceremonia tenía una duración de alrededor de
cuatro horas. Todo ello configuraba un maltrato a los padres y familiares,
muchos de los cuales concurrían a la universidad por primera vez. El se-
gundo, consiste en que se definía quiénes integraban la promoción por los
propios graduandos y se les entregaba una informal constancia de egreso.
Por último, el tercero consiste en que las ceremonias de graduación se efec-
túan varios meses después del egreso.
Se ha podido corregir buena parte de estos problemas. De un lado, si
bien la promoción sigue organizando la ceremonia, se ha condicionado la
participación del Decano al cumplimiento de un programa que solo ad-
mite breves discursos de un representante de la promoción, de uno de los
adrinos y del Decano. Asimismo, se han suprimido las reseñas. De este

p
modo, la ceremonia dura hoy poco más de dos horas, lo que permite a gra-
duandos y familiares celebrar después en privado el acontecimiento, a horas
más convenientes. De otro lado, se expide constancias de pertenencia a la
promoción, pero no de egreso.
Queda pendiente que la Facultad asuma la organización de la ceremo-
nia, asigne una fecha más próxima al egreso de la promoción y defina la
pertenencia a ella en función de criterios objetivos.
5.2. Olimpíadas
Las Olimpíadas de Derecho son un evento importante en la agenda de los

estudiantes y profesores, que nuestra Facultad siempre ha estimulado. No
obstante, en los últimos años se había producido un desborde en el com-
portamiento y en el horario durante la ceremonia inaugural. Por una parte,
el consumo descontrolado de alcohol generaba conductas incompatibles
con la condición universitaria y ponía en riesgo muchas veces la salud y
hasta la vida de los estudiantes. Por otra parte, la ceremonia inaugural se
prolongaba por alrededor de siete horas, en las que nuestros alumnos cir-
culaban por el campus, en la situación antes descrita, interfiriendo con el
normal desarrollo de las labores académicas en otras Facultades.
En coordinación con el Centro Federado de Estudiantes de Derecho,
que ha sido un valioso colaborador en este esfuerzo, y en contacto directo
con el alumnado, se rediseñó la ceremonia inaugural: se suspendieron las
clases para que los estudiantes pudieran prepararse desde temprano; se exi-
gió un inicio puntual a las 12 horas; y se dispuso que culminada aquella,
los alumnos abandonaran el campus, rumbo —los que así lo quisieran— al
local donde se realiza la fiesta, en el que se proclaman los resultados. De
este modo, la ceremonia se ha abreviado a alrededor de cuatro horas.
5.3 Nonagésimo aniversario de la Facultad
Cuando nuestra Universidad se fundó en 1917, tuvo dos Facultades: Letras

y Jurisprudencia. Los alumnos ingresaron a esta última recién en 1919, tras
cursar dos años en la primera. De este modo, en 2009 nuestra Facultad ce-
lebrará su nonagésimo aniversario. Tiene que haber un destacado conjunto
364 Javier
JorgeNeves Mujica
Avendaño V.
de actividades, a la altura del acontecimiento. Para ello, hemos nombrado

una Comisión que se encargue de proponer un programa y conducir su
ejecución. Está conformada por los profesores Juan Luis Avendaño, quien
la preside, Beatriz Boza, Claudia Espejo y Raúl Solórzano, el egresado Mi-
guel Borea y la estudiante Alexandra Campos.
6. Otros
El Decano de nuestra Facultad, por tratarse de la más antigua de su espe-

cialidad entre las universidades privadas, integra algunas comisiones con
destacadas funciones. Cabe mencionar a dos. La primera, es la reunión
de Decanos de Facultades de Derecho de universidades privadas, que le
corresponde presidir, con el encargo de elegir al representante de estas enti-
dades en el Jurado Nacional de Elecciones. La segunda, es la comisión que
ha tenido a su cargo, primero, el nombramiento de vocales y relatores, y,
luego, la ratificación de vocales del Tribunal Fiscal.
Finalmente queremos expresar nuestro agradecimiento a las autorida-
des centrales de la Universidad, a los profesores y estudiantes integrantes
del Consejo de Facultad, a la Jefa del Departamento Académico de De-
recho, a los Coordinadores de las Áreas, a los profesores y estudiantes en
general, al personal administrativo y de apoyo, a los miembros de la Direc-
ción de Asuntos Académicos, por su imprescindible colaboración.
Javier Neves Mujica

Decano
Reseña Institucional
II Congreso Internacional de Arbitraje
El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Universidad Ca-

tólica, celebró su noveno aniversario, organizó desde el lunes 8 al viernes
12 de septiembre el II Congreso Internacional de Arbitraje, realizado en
el Auditorio de Derecho, donde se trataron temas sobre la Nueva Ley del
Arbitraje y el Arbitraje en las distintas áreas del derecho tales como el De-
recho Constitucional, Derecho Laboral, Derecho Penal, Societario, Medio
Ambiente, Derecho Tributario, Derecho de Familia, Derecho de Sucesio-
nes, Derecho Civil, Comercial, Derecho Concursal, Derecho de los Con-
sumidores, Propiedad Industrial, Servicios públicos, Derecho Marítimo,
Contratación Pública, Derecho Internacional Público, Control Judicial,
Internacional y de Inversiones.
Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, presenta
amicus curiae en el Caso Fujimori
Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la PUCP luego de in-

tenso trabajo académico, guiado por los profesores de la facultad, Gorki
Gonzales Mantilla e Yvan Montoya, presentó un amicus curiae para el caso
Fujimori, el cual pretende aportar elementos de juicio para que la Corte
Suprema de Justicia del Perú resuelva el proceso penal seguido contra el
ex presidente, Alberto Fujimori Fujimori, por la comisión del delito de
homicidio calificado en los casos Barrios Altos y La Cantuta.
366 Reseña Institucional
Jorge Avendaño V.
En ese sentido, el amicus curiae tiene como finalidad contribuir a dilucidar

el principal problema formulado por la acusación fiscal: la imputación de
responsabilidad a Jefes de Estado mediante la utilización de la Teoría de la
autoría mediata por dominio de organización.
Con ese objeto, el documento ha sido dividido en cuatro partes, cada
una de las cuales desarrolla los siguientes puntos:
• La primera busca justificar la legitimidad y pertinencia de la pre-
sentación del amicus curiae en procesos de interés público. En ese
sentido, se plantea como fundamento el derecho constitucional a
la participación democrática y el acceso a la justicia.
• La segunda parte del documento presenta los presupuestos de la
teoría de la autoría mediata por dominio de organización y enfatiza
la importancia de asumir un concepto fáctico-normativo del domi-
nio del hecho. En esa medida, se ha establecido que el dominio del
riesgo en las estructuras comisivas u omisivas de carácter mediato
puede tener como base: la creación del aparato, su no control o el
impulso sostenido del mismo.
• La tercera parte desarrolla la imputación subjetiva desde una pers-
pectiva fáctico-normativa. En ese marco, se ha determinado que
la imputación dolosa en supuestos de autoría mediata requiere de
dos elementos: el conocimiento de la creación del aparato, de su
impulso o no control; y la decisión de que aquel inicie sus opera-
ciones, continúe las mismas o las radicalice.
• La cuarta parte presenta las conclusiones del documento. En ellas,
se han formulado los temas clave del amicus curiae en función a los
objetivos propuestos.
El presente amicus curiae no contiene consideraciones fácticas o pro-
batorias, en todo momento se mantiene en la línea de contribuir desde
una perspectiva teórica con la función que tendrá a su cargo el Tribunal en
el presente caso. Se encuentra disponible en la página web de la Clínica:
<www.clinica-juridica.com>.
Comunidad Académica Internacional se pronuncia sobre el caso

Fujimori, Universidades y juristas de Iberoamérica presentan
informe a Tribunal Supremo que ve el caso de Barrios Altos y La
Cantuta
Dando muestras de la atención con la que la comunidad jurídica interna-

cional sigue el proceso contra el ex presidente Alberto Fujimori, por los
delitos de lesa humanidad en el caso de La Cantuta y Barrios Altos, el lunes
18 de agosto, prestigiosas universidades de cinco países latinoamericanos
y connotados juristas nacionales e internacionales presentaron un amicus
curie (informe jurídico en Derecho presentado por un tercero ajeno al pro-
ceso) para que se incorpore al expediente que se sigue contra el ex manda-
tario Alberto Fujimori por la comisión del delito de homicidio calificado
en los casos de Barrios Altos y La Cantuta.
El amicus curie elaborado por la Clínica Jurídica de Acciones de Interés
Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, contó con la colaboración del profesor Manuel Cancio Meliá
(connotado penalista y catedrático de la Universidad Autónoma de Ma-
drid); la adhesión de las clínicas integrantes de la Red Latinoamericana
de Clínicas Jurídicas de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos
(Universidad Diego Portales, de Chile; Universidad del Rosario, de Co-
lombia; Universidad de Córdoba, de Argentina, y el Centro de Derechos
Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, de México), así como de los juristas
nacionales Jorge Avendaño Valdez, Javier de Belaúnde López de Romaña,
Enrique Bernales Ballesteros, Samuel Abad Yupanqui y del académico Ro-
lando Ames Cobián
Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú lidera la
creación de la Red Nacional de Clínicas Jurídicas
Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la PUCP ha gestado

la creación de la Red Nacional de Clínicas Jurídicas. Durante el presente
año, la Clínica Jurídica de nuestra Facultad de Derecho ha trabajado en
la capacitación e implementación de Clínicas Jurídicas en las ciudades de
Ayacucho, Arequipa y Puno.
Jorge Avendaño V.
Luego de un año de trabajo, las Clínicas Jurídicas de Acciones de In-

terés Público de las Universidades: Nacional San Cristóbal de Huamanga
(Ayacucho), Nacional del Altiplano (Puno), Nacional de San Agustín
(Arequipa) y Católica de Santa María (Arequipa), pasan a integrar la Red
Nacional de Clínicas Jurídicas.
Cabe destacar que los miembros de la Clínica Jurídica PUCP, también
han estado capacitando a estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, quienes vienen implementando la Clínica Jurídica de dicha
casa de estudios.
Hacia diciembre del presente año, se ha programado el Congreso Na-
cional de Clínicas Jurídicas de Acciones de Interés Público, que será lleva-
do a cabo en la ciudad de Arequipa.
Departamento Académico de Derecho llevó a cabo Procaddes 2008
El Procaddes 2008, realizado por el Departamento Académico de De-

recho, contó con el apoyo de Prosode y Magis-PUCP para su planifi-
cación y ejecución. La primera sesión se desarrolló con éxito el pasado 6
de setiembre. Elvira Méndez Chang, Jefa del Departamento Académico
de Derecho, inició la jornada con unas palabras de bienvenida y el doctor
Jorge Avendaño dio una charla motivadora. También participó la Alterna-
tivandanzas, que presentó los resultados de sus proyectos de aplicación de
la danza para el desarrollo de actividades pedagógicas.
En esta jornada participaron 45 profesores de los colegios Fe y Alegría
(1, 4 y 65) y San Francisco de Asís de Huaycán quienes expusieron las
principales dificultades de sus colegios y plantearon diversas maneras de
encontrar las posibles soluciones generando proyectos de desarrollo social
en sus comunidades.
Departamento Académico de Derecho realizó Taller «El género en

el Derecho: El aprendizaje basado en problemas con perspectiva
de género»
El Departamento Académico de Derecho con el apoyo y financiamiento

de de la Red Alas organizó este taller con el objetivo de profundizar en
los problemas respecto al género y su enseñanza en la carrera de Derecho y

además profundizar en el uso de la herramienta del Aprendizaje Basado en
Problemas (ABP) para la enseñanza.
El taller estuvo a cargo de la profesora Lidia Casas de la Universidad
Diego Portales de Chile.
Departamento Académico de Derecho publicó libro: Derechos y

conflictos de agua en el Perú
El libro Derechos y conflictos de agua en el Perú, publicado por Concerta-

ción, Water Law Indigenous Rights (WALIR) y el Departamento Acadé-
mico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, estudia
de manera interdisciplinaria el recurso y los problemas que se derivan de
su gestión; así como los derechos (el «oficial» y los locales) que regulan su
manejo, los conflictos regionales e intersectoriales que surgen de la escasez
del agua, con un especial énfasis en aquellos relacionados con la actividad
minera, y sus posibles soluciones a partir de una visión del acceso al recurso
como derecho humanos y la gestión integrada de cuencas.
Esta importante publicación, editada por Armando Guevara Gil, cuen-
ta con los trabajos de Elizabeth Salmón, Iván Ortiz, Laureano del Castillo
entre otros reconocidos autores, puede ser descargada de la página web del
Departamento Académico.
Facultad de Derecho publicó libros en convenio con Editorial

Palestra
Durante el transcurso del presente año, la Facultad ha publicado los si-

guientes textos, en el marco de la Colección Derecho PUCP:
La enseñanza del Derecho o los molinos de viento, autor: Gorki Gon-
zales Mantilla
(Colección Derecho PUCP Nº 6)
El dominio de la organización en Derecho Penal, autor: Iván Meini
Régimen laboral de los artistas en el Perú, autor: Elmer Arce Ortiz
Jorge Avendaño V.
Han aparecido, en el marco de dicha colección:

Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar, autor:
David Lovatón Palacios (Colección Derecho PUCP N° 1)
El problema jurídico de la manipulación de la información personal,
autor: Leysser L. León H. (Colección Derecho PUCP N° 2)
La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamen-
tal en el Perú, autor: Sergio Quiñones Infante
(Colección Derecho PUCP N° 3)
El acoso moral en la relación de trabajo, autor: Carlos Blancas Busta-
mante
El Derecho Internacional Humanitario y su relación con el Derecho
Interno de los Estados, autora: Elizabeth Salmón
Proyecto de código de Ética y Responsabilidad del profesional en

Derecho
El martes 4 de noviembre, se llevó a cabo la entrega, de manos de los estu-

diantes de la Facultad de Derecho, de las publicaciones «Proyecto de Códi-
go de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho y Exposición de
Motivos» (por integrantes de la Asociación Civil Themis), «Compendio de
Ensayos de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado» (Ius et veritas)
y el «Compendio de Jurisprudencia de Ética y Responsabilidad Profesional
del Abogado» (Círculo de Derecho Administrativo). En este evento tuvimos
el honor de recibir en el auditorio de nuestra Facultad a las principales auto-
ridades del mundo legal y de nuestra universidad, como el doctor Francisco
Artemio Távara Córdova, Presidente de la Corte Suprema de la República;
doctora Beatriz Merino, Defensora del Pueblo; doctor Pablo Sánchez, Fiscal
Supremo en lo Penal, en representación de la Fiscal de la Nación, quien se
encontraba asunte del país, doctora Elcira Vásquez Cortez, Jefa de la Ofi-
cina de Control de la Magistratura; doctor César Landa, Magistrado del
Tribunal Constitucional; ingeniero Luis Guzmán-Barrón Sobrevilla, Rector
de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el doctor Marcial Rubio
Correa, Vicerrector de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
En esta ceremonia se lanzó la convocatoria a una consulta nacional

que aborde la problemática de la ética y responsabilidad profesional del
abogado. En una coyuntura donde la sociedad cuestiona la solvencia moral
de los profesionales del Derecho, es muy importante la presencia de todos
nosotros en este esfuerzo por impulsar un espacio para abordar la proble-
mática de la ética profesional en la abogacía en nuestro país.
Informe de actividades realizadas por Prosode en el período julio

de 2007 a agosto 2008
Durante los semestres de 2007-II a 2008-I, se contó con la participación

de 177. Asimismo, se contó con la participación de veinticinco estudiantes
voluntarios.
1. Asesoría legal
Se tiene un total de 5.144 atenciones, 3.787 casos nuevos y un total de 520
procesos judiciales en trámite (a julio de 2008).
Constituyen la esencia los casos de familia y, entre ellos, alimentos. Incre-
mentándose el número de casos administrativos.
2. Difusión legal
Se han realizado programas radiales en Radio R-700 y en Radio Canto
Grande. El programa «El Derecho a tu Alcance» es emitido permanente-
mente los días sábados a las 11:00 a.m. en Radio R-700 y constituye un
espacio destinado a los alumnos matriculados en el área.
En radio Canto Grande, se emite el programa «Tiempos de Conversar y
de Actuar» (producido por la Asociación «El Taller de los Niños») donde
también han participado estudiantes del área de Difusión Legal y profesio-
nales invitados.
El área contó con el apoyo de profesores y profesionales colaboradores. El
colaborador más destacado es el profesor Adrián Meléndez de la Facultad
de Ciencias y Artes de la Comunicación.
3. Educación legal
Durante el semestre 2007-II se realizaron cinco talleres en el Colegio Fe y
Alegría dirigidos a escolares y uno para padres de familia; cinco talleres en
Jorge Avendaño V.
el Colegio Hanni Rolfes dirigido a escolares y un taller en coordinación

con la ONG Taller de los Niños dirigido a público en general, contando
para ello con asesorías personalizadas obligatorias brindadas por los jefes
de práctica.
Mientras que en el semestre 2008-I, los alumnos de Educación Legal
realizaron seis talleres en el Colegio Fe y Alegría N° 4 de San Juan de Lu-
rigancho, cinco dirigidos a escolares y uno a público adulto. Por su parte,
en el Colegio Hanni Rolfes se realizaron cinco talleres para niños y uno
para adultos, contando para ello con asesorías personalizadas obligatorias
brindadas por los jefes de práctica.
4. Actividades extracurriculares
Publicaciones.- El 10 de octubre de 2007 fue presentado, en acto público
el libro de Prosode llamado Proyección Social a través del Derecho y de
Prosode. 15 años proyectando el Derecho a la Comunidad, y contó con la
participación del Decano de la Facultad de Derecho y el Director de la
Dirección Académica de Responsabilidad Social (DARS). Asimismo, se
realizaron cuatro publicaciones del Boletín Construyendo Justicia.
Proyecto Enlace Pisco Derecho.- El 7 de octubre de 2007, Prosode
viajó a la ciudad de Pisco con la finalidad de brindar asesoría legal y capa-
citación a los pobladores de los distritos de La Alameda y El Comercio.
El 8 de diciembre de 2007 se realizó la Jornada de Capacitación en Sa-
neamiento de Propiedad y Posesiones Informales en la ciudades de Chin-
cha y Pisco, contando con la participación de los doctores Iván Ortiz, pro-
fesor coordinador de Prosode, Antonio Peña Jumpa y Luis Bacigalupo,
director de la DARS.
Talleres de capacitación.- Se apoyó a la Defensoría del Pueblo en la
realización del Taller de Capacitación sobre «El rol de la Defensoría del
Pueblo y las detenciones» llevado a cabo el sábado 17 de noviembre. El
taller se realizó en quince comisarías de Lima Sur y contó con la participa-
ción del Equipo de Educación Legal y alumnos y colaboradores de las tres
áreas de Prosode.
El 22 de junio y el 20 de julio de 2008, el equipo de Educación Legal
realizó los Talleres sobre Medio Ambiente y Participación Ciudadana y
Saneamiento Físico Legal, respectivamente, en el local comunal del asen-
tamiento humano Sagrado Corazón de Jesús II Etapa en Pachacutec, con-

vocados por la institución «Un techo para mi país».
Otros proyectos
Prosode apoyó en la elaboración del Proyecto del Consultorio Jurídico
Gratuito en la ciudad de Pisco, el cual es liderado por el profesor Antonio
Peña Jumpa con el apoyo de la Dirección Académica de Responsabilidad
Social de la PUCP y la Cruz Roja.
Durante los meses de marzo y abril de 2008 se brindó orientación y
apoyo en la implementación del Consultorio Jurídico Gratuito del gremio
de Construcción Civil por encargo del Decano de la Facultad de Derecho
de la PUCP.
Discurso de Marcial Rubio Correa 375
Discurso de Marcial Rubio Correa en la ceremonia de

imposición de la Medalla Jorge Dintilhac al doctor Jorge
Avendaño Valdez, del 23 de mayo de 2008
Conocí al doctor Jorge Avendaño hace cuarenta y un años, una maña-

na de abril de 1967 cuando iniciaba mis estudios en nuestra Facultad de
Derecho. Él ya era un abogado de prestigio y Decano de la Facultad, aun
cuando solo estaba por llegar a los treinta y cuatro años de edad, porque su
cumpleaños es en el mes de mayo, más exactamente, mañana.
Aquel día, el Decano se cruzó con Carlos Blancas Bustamante y yo en
la escalera de mármol que sube al segundo piso de la Casa Riva Agüero
(donde entonces estaba Derecho). Cruzamos saludos y no hablamos de
asuntos jurídicos sino de por qué había que usar corbata para ir a clase.
Hoy los tres somos profesores principales en la Universidad pero, en aquel
entonces, Carlos y yo éramos dirigentes estudiantiles bastante combativos
y abiertamente opuestos a la corbata. «Ni en frac, ni en ropa de baño, mu-
chachos» contestó el Decano. Nos reímos y nos despedimos.
Tal vez recuerdo esta historia porque en estos cuarenta y un años des-
de entonces vimos más de una vez que se enseñaba el Derecho en frac
anticuado y, hoy, vemos mucha enseñanza del Derecho como en ropa de
baño: colores encendidos, importancia de los escaparates, fuegos artificiales
y poca calidad en el fondo de las cosas. Todo esto de enseñanza anticuada o
de falsos escaparates contemporáneos, tiene que ver mucho, también, con
el decanato que entonces ejercía nuestro profesor Jorge Avendaño.
En 1967 no lo sabíamos (en todo caso, no sé si Carlos Blancas ya lo
sabía pero yo todavía no), no sabía, decía, que la Facultad de Derecho
transitaba por los pasos iniciales de una profunda transformación que la
renovó, la puso en punta en materia de enseñanza del Derecho, y le ha
dado un liderazgo que mantiene y desarrolla.
376 Discurso de Marcial
JorgeRubio Correa
Avendaño V.
Para entender este tema hay que recordar que el Derecho es una disci-
plina trimilenaria del conocimiento humano. El Código de Hammurabi,
texto escrito de la Mesopotamia conservado en una piedra de regular tama-
ño, es del año 1692 antes de Cristo. La Ley de las XII Tablas romana es de
490 antes de Cristo y la compilación justinianea, que en muchas partes se
parece notablemente a nuestros códigos, es de 532 después de Cristo. Las
raíces del Derecho anglosajón, la otra gran rama del Derecho occidental,
están en la conquista de Inglaterra por Guillermo, el duque de Normandía,
el año 1066 después de Cristo. De todo esto, lo más joven en la historia del
Derecho tiene novecientos cincuenta años.
Nosotros, los que ingresamos aquel 1967 estudiamos, entre otros tex-
tos jurídicos vigentes, el Código Penal de 1924, el Código Procesal Civil
de 1912 y el Código de Comercio de 1902. La Constitución de 1933 era
joven por comparación y no tenía la importancia real que tiene la Consti-
tución en nuestra vida jurídica contemporánea.
Hago este relato para que podamos aquilatar la dimensión del proyecto
que ese año, sin que muchos de nosotros supiéramos, ponía ya en ejecución
el joven decano Avendaño. Se había propuesto, nada menos, que moderni-
zar la enseñanza jurídica en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Vista desde hoy, fue una tarea épica y correcta. En ese entonces no
todos la apoyaron pero el joven Decano contó con el significativo respaldo
de muchos profesores que se iniciaban en la cátedra y, sobre todo, de otra
autoridad universitaria de aquel entonces que creía en la modernidad y el
cambio: el Rector, padre Felipe Mac Gregor, quien acompañó permanen-
temente la tarea emprendida y dio lugar a una larguísima amistad entre
ambos que solo terminó con la desaparición de nuestro querido padre Mac
Gregor hace pocos años, hoy epónimo del edificio más cercano al Cielo
que existe en nuestro campus.
No se puede resumir la variedad de cambios que se introdujo en la
reforma de Derecho de aquellos años pero sí se puede afirmar que, con
relación al pasado, fue como la caída de un Antiguo Régimen en manos
de una joven generación de modernizadores y, en más de un aspecto, de
verdaderos revolucionarios académicos.
Tal vez el giro más importante que el decano Avendaño hizo dar a la
Facultad de la década de 1960 pueda resumirse diciendo que la hizo mirar
para adelante en vez de para atrás. No fue exactamente como olvidarse del
pasado y mirar al futuro. Tal vez es más propio decir que, sólidamente an-
clado en sus raíces trimilenarias, el Derecho se empezó a enseñar haciendo
crecer las ramas y dando a la vida el verde de las hojas.
No era una tarea fácil de inventar, y decimos así porque esa reforma
fue verdaderamente un invento. Siempre es más fácil buscar la seguridad
de repetir mejor lo que antes se hacía un poco peor. No fue el caso. Entre
los cambios principales podemos indicar los siguientes:
Se reconoció que el Derecho era una disciplina del conocimiento huma-
no (una ciencia dicen muchos) que tenía conexión con muchas otras. Desde
entonces, la enseñanza de nuestra Facultad se halla abierta a la complemen-
tariedad con la contabilidad, la economía, la sociología, la antropología,
la filosofía, la administración de negocios, las técnicas contemporáneas de
resolución de conflictos y las áreas de frontera de la interdisciplinariedad ju-
rídica como la física (hay que saberla para ser un buen especialista en Dere-
cho de concesiones eléctricas) o de las telecomunicaciones (hay un derecho
en expansión en estos ámbitos de la vida contemporánea).
Se estableció una reforma consiguiente del plan de estudios. Los cursos
ya no estaban dedicados exclusivamente al Derecho sino que se lo combi-
naba con los otros conocimientos indispensables: un salto que pocas carre-
ras están dispuestas a dar. Esto hizo que los ex alumnos de la reforma de
Derecho se insertaran con liderazgo en las principales transformaciones del
Derecho contemporáneo en el Perú, bien como funcionarios bien como
abogados defensores de interés de las partes.
Se abrió la conexión con el Derecho anglosajón que era un sistema
separado y, hasta ese momento, visto como excluyente del romano-germá-
nico al que pertenecemos. Esto facilitó la presencia de nuestros ex alumnos
en los postgrados ingleses y norteamericanos y abrió la vía del acceso a
teoría y estudios de síntesis que son hoy parte normal de nuestro panorama
académico.
Se modernizó completamente el método de enseñanza en clase, favo-
reciendo la lectura previa del material vinculado al tema a tratar y el desa-
rrollo de una clase activa con participación intensa del alumnado. Se buscó
desarrollar la capacidad de lectura, la participación crítica y la educación
basada en el planteo de problemas a solucionar antes que en la repetición
JorgeRubio Correa
Avendaño V.
memorística. Si bien no todos los cursos de la Facultad pasaron al método

activo, sí lo hizo una parte importante de ellos lo que dio un nuevo modo
de ser al ex alumno de Derecho en la vida profesional.
Se dio impulso a la investigación en todas las áreas del Derecho. Los
egresados de la reforma, que son ya varias generaciones, han sido dina-
mizadores de la obra escrita jurídica peruana. Si cuando mi generación
estudiaba los libros de autores peruanos podían contarse con los dedos de
las manos, hoy la obra escrita se cuenta por miles y buena parte pertenece
a quienes se formaron en nuestra Facultad. Solo esto explica que nuestro
Fondo Editorial tenga en las publicaciones jurídicas uno de sus pilares y
que en la Facultad de hoy florezcan revistas dirigidas por estudiantes que
tienen enorme trascendencia en el Derecho peruano y con las que colabo-
ran, también, destacados juristas del extranjero.
Se renovó casi íntegramente la plana de profesores y se buscó que los
nuevos apoyaran el esfuerzo de cambio. Esto condujo a un cambio genera-
cional que fue el que, en la perspectiva larga, hizo posible el desarrollo de la
reforma. Puedo decir que, a mis casi sesenta años, comparto la enseñanza
con la inmensa mayoría de quienes fueron mis profesores hace cuarenta.
Se obtuvo la colaboración de la Fundación Ford para realizar un pro-
grama de preparación en técnicas de enseñanza para una docena larga de
profesores jóvenes, a fin de imbuirlos en las nuevas técnicas y concepciones
del Derecho. Allá fueron, a los fríos de la Universidad de Wisconsin: los
Wisconsin Boys, hoy distinguidísimos seniors del Derecho peruano, del ejer-
cicio globalizado de la profesión y, por supuesto, de la enseñanza moderna
del Derecho.
Además, la revolución jurídica se internacionalizó como mandaban
los cánones de la época. El Decano Avendaño fue durante muchos años
Miembro de la Junta Directiva del International Legal Center (luego In-
ternational Center for Law in Development), Presidente del Comité sobre
Reforma de la Enseñanza del Derecho en los Países en Desarrollo, Presi-
dente del Centro Inter Universitario de Desarrollo Andino, y Presidente
del Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo. Toda esta actividad
construyó lazos importantísimos entre nuestra Facultad y otras de América
Latina que, como suele suceder, sirvieron luego para cosas trascendentales.
De ellas solamente contaré la siguiente.
A una de las muchas reuniones internacionales que entonces se convo-

caron, vino por la década de 1970 un joven profesor de la Facultad de De-
recho de la Universidad Católica de Guayaquil y quedó muy impresionado
con lo que se hacía en nuestra Facultad. Casi un cuarto de siglo después
regresó a nuestra Universidad siendo el entonces Presidente Constitucional
del Ecuador, doctor Gustavo Noboa Bejarano. Nuestra Universidad lo re-
conoció como Doctor Honoris Causa por su decisiva colaboración a la paz
construida con el Perú como jefe de la comisión negociadora ecuatoriana.
Caminando hacia la ceremonia le pregunté si había estado antes en nuestra
Universidad. Entonces me contó que sí, en aquella oportunidad de princi-
pios de 1970 a la que acabo de referirme, y que de vuelta a Guayaquil, ya
siendo Decano, armó tal revuelo implantando allá lo que vio aquí, que casi
termina censurado por sus pares. Fui testigo, también, de que Fernando de
Trazegnies, nuestro profesor y negociador del lado peruano en aquella paz,
contara hace tiempo que fue gracias a la amistad que había trabado con el
doctor Noboa en aquella visita, que se pudo finalmente facilitar las conver-
saciones y llegar a los acuerdos que hoy tenemos. Como otros muchos, este
es un producto colateral de la reforma de nuestro decano Avendaño.
Gracias a esta reforma, entre otros, yo me convertí en profesor de De-
recho. Sin ella probablemente habría terminado en otra profesión. Estu-
diantes de Derecho de los años previos a los míos, acabaron la carrera
jurídica para abandonarla en pos de lo que realmente les interesaba y son
y fueron grandes maestros de otras disciplinas. Mi generación estuvo entre
las primeras que, con la apertura del Derecho a otros conocimientos, pudo
hacerse un espacio en el ámbito jurídico que no fuera preponderantemente
el ejercicio profesional: gracias a que la enseñanza se volvió compleja y exi-
gió personas especializadas en ella, muchos pudimos empezar a combinar
la tarea de abogado con la de enseñar y escribir.
En 1987, el doctor Jorge Avendaño volvió a ser Decano de Derecho
por otros seis años. Renovó el trabajo de la reforma, la actualizó y le dio
nuevos bríos haciendo, en la práctica, que sea parte consustancial de nues-
tra Facultad de Derecho el repensarse y modernizarse constantemente.
Todos quienes pertenecemos a ella sabemos que hay que estar al acecho
de nuevas lecturas, nuevas técnicas de enseñanza, apertura a nuevas disci-
plinas y a nuevas ramas del Derecho. La innovación responsable siempre
JorgeRubio Correa
Avendaño V.
es bienvenida. La perseverancia en los errores combatida. Este es uno de

los secretos del destacado lugar que la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú tiene en el país, y el doctor Jorge Avendaño
tiene un importantísimo liderazgo en ello. Este deseo de mejorar siempre,
que supone la humildad de reconocerse siempre imperfecto, es algo que no
debe perder la Facultad de Derecho para seguir siendo la que es.
No se puede dejar de mencionar que en su segundo decanato dio un
fundamental impulso a la consolidación de la infraestructura física actual
de la Facultad y del Departamento de Derecho con el apoyo de las autori-
dades universitarias de entonces pero, también, con una decidida campaña
de recolección de fondos que tomó el nombre de Pro-Derecho. En 1974,
los miembros de la Facultad habíamos sido trasladados a un grupo de ca-
setas luego del terremoto de octubre de aquel año y allí permanecimos,
temporalmente, hasta 1990. Hoy estamos acostumbrados a las edificaciones
que tenemos y hasta nos quedan estrechas. Pero en aquellos años de infla-
ción y escasez, fue un logro remarcable darle su actual sitio a Derecho en
esta ciudad universitaria.
Las responsabilidades públicas tocaron la puerta en la vida del doctor
Jorge Avendaño con fuerza hacia la década de 1990. Hizo un trascendente
papel como Decano del Colegio de Abogados de Lima en los años 1993 y
1994, preocupándose de los aspectos neurálgicos de la vida profesional de
los abogados, pero también defendiendo al Estado de Derecho y exigiendo
vida democrática para el país cuando un rompimiento autoritario había
ocurrido pocos meses antes y hacía sentir sus efectos ulteriores. Poca gente
sabe, por ejemplo, que en su segundo año de Decano del Colegio notó que
venía el proceso electoral de 1995 y el Estado no hacía nada por institu-
cionalizar el sistema electoral que lo haría posible. Discretamente mandó
elaborar un proyecto de ley sobre la materia y lo remitió al Congreso con la
debida información al público. No hubo forma de escamotear la solución
y el Congreso debió aprobarlo sin cambiarle una coma. Fue gracias a ello
que se pudo realizar el proceso electoral de 1995 en tiempo debido y con
una institucionalidad adecuada.
Luego fue elegido congresista de la República para el período 1995-
2000. Su participación fue relevante y recordada porque se convirtió en
una de las figuras más destacadas de aquella representación parlamentaria.
Sin embargo, han sido sus dedicaciones como profesor y como aboga-
do en ejercicio las constantes de su vida.
En materia de Derecho Civil y específicamente de los Derechos Reales
ha escrito y reescrito tanto doctrina como las propias leyes. Fue miembro de
la Comisión Reformadora del Código Civil y elaboró la parte de Derechos
Reales para el texto de 1984. Desde 2002 preside la comisión encargada de
elaborar el anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil y fue Presi-
dente de la comisión que hizo el anteproyecto de la Nueva Ley de Garantía
Mobiliaria, ya vigente con el número 28677. También fue miembro de la
Comisión de Revisión del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades.
Todos estos dispositivos son muy importantes en la vida jurídica del país.
Además de la posición destacada que tiene como abogado peruano,
ha sido miembro de la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de
Comercio Internacional de París durante los años 1995 a 1999 y miembro
de la Latina, desde 1999 hasta hoy.
Combinó siempre la vida profesional con la enseñanza universitaria. Lle-
vé su curso de Derechos Reales en 1968 y lo recuerdo siempre en clase con
su Código Civil bajo el brazo, como lo solía dibujar José María (Chema) Sal-
cedo, a la sazón mi compañero de clase. Pero, aunque para esa época aún no
hacía materiales de enseñanza ni dictaba clase activa, el profesor Avendaño
no hacía aprender de memoria las cosas. De las muchas que dijo durante ese
curso anual que llevé con él, recuerdo siempre su frase «el buen abogado es el
que sabe identificar el problema y también sabe dónde buscar la respuesta».
En aquel entonces no me pareció tan adecuada como me parece hoy.
Mi profesor Avendaño, y la vida, me enseñaron que eso es absolutamente
cierto: que lo importante no es tener respuestas, sino preguntas que generen
una respuesta, y más preguntas aún; que la metodología de trabajo y la cla-
ridad de pensamiento son el eje de un manejo diestro del Derecho; que una
lógica del buen pensar unida al desarrollo del sentido común, en el buen
significado de la expresión, y unida a todo ello la mejor forma posible de
expresión, son las armas con las que se puede llegar a ser buen abogado.
En cierta medida, identificar el problema y saber donde buscar la solu-
ción es una forma de sintetizar la manera en que la reforma (permanente)
en la Facultad, trata de conducir nuestra labor de enseñanza y la de apren-
dizaje de nuestros alumnos.
JorgeRubio Correa
Avendaño V.
Esto debe ser complementado con aquella otra imagen que utilizamos
antes: sólidas raíces dedicadas a producir las hojas verdes del futuro. Una
de las características del pensamiento del profesor Jorge Avendaño es el
cultivar a la vez el conocimiento de nuestra herencia jurídica, con el exa-
men de los campos nuevos, de frontera.
Sin el conocimiento de los derechos considerados clásicos (civil, penal,
constitucional, administrativo, procesal y comercial) un estudiante jamás
será buen abogado. Le faltará la base que le permita comprender a profun-
didad su disciplina y la evolución que sufra.
Pero si solo se forma en el conocimiento clásico, será un abogado ob-
jeto de museo y rápidamente quedará atrás, desconectado de la profesión,
porque será incapaz de explorar lo nuevo, de comprenderlo y aplicarlo.
También transmitió eso a la reforma de Derecho, que busca raíces para
producir hojas verdes. Felizmente es así porque, en los últimos treinta años,
nuestra realidad jurídica dio un vuelco tremendo: desaparecieron discipli-
nas enteras y aparecieron otras que hoy son indispensables. Solo quien tie-
ne raíces y maneja el tronco del Derecho puede explorar las ramas, cambiar
de una a otra y, eventualmente, hacerlas desarrollar. El que se afinca en una
rama y no conoce el tronco, será experto en una pequeñísima parte del
Derecho y nunca comprenderá la sistemática de la copa del árbol del saber,
ni tendrá la ruta que permite ir y volver de cada rama. La especialización
es indispensable, pero tan indispensable como la sólida formación integral
en el Derecho.
Coincide esta manera de pensar con el principio general de enseñanza
superior que tiene nuestra Universidad y que se materializa en la existencia
de unos estudios generales iniciales, para luego proceder con las carreras:
en el Derecho como en lo demás, nuestra formación busca ser integral,
profunda y diversificada. En nuestro caso, queremos un abogado que co-
nozca El Derecho y que además, sea todo lo culto que pueda llegar a ser.
Todo eso lo hará mejor abogado.
Es la manera como enseñamos, como nos perciben y una razón por
la cual, quienes fabrican abogados especializados, nos critican e ironizan.
También es una muy buena razón para el reconocimiento de la calidad que
tienen nuestros egresados y, sobre todo, para su capacidad de adaptación y
de aprendizaje de los mundos nuevos del Derecho.
Durante algún tiempo, otras universidades dijeron que nos habíamos

quedado en el Derecho Civil y en el Constitucional y que ellas eran las que
tenían el moderno derecho vinculado a la empresa.
Y de esto se trató un episodio que me tocó compartir con Jorge, siendo
yo ya Vicerrector de la Universidad. Hace unos cuantos años un día con-
versando le dije: «Jorge, nos acusan de ser una facultad vetusta, alejada de
la empresa, y tenemos los mejores comercialistas del país pero no logramos
construir un postgrado que nos dé crédito en esa especialidad».
«¿Quieres que me encargue del asunto?» me preguntó.
Recuerdo haber usado un condicional como «sería ideal» pero no me
dio mucho tiempo para encontrar la conjugación correcta. A los pocos
días se había remangado la camisa, había buscado un grupo de profesores
jóvenes de distintas aproximaciones al tema (no exclusivamente abogados),
y traía el proyecto de Maestría en Derecho de la Empresa.
Hoy esa maestría es parte fundamental de nuestra Escuela de Gradua-
dos y es la más buscada en el país dentro de su especialidad. Tiene varias
menciones y tiende a desdoblarse en más de una maestría por su creci-
miento. En la actualidad, con casi 200 alumnos, tiene dimensiones de una
Facultad de tamaño mediano en la Universidad. Y Jorge la sigue dirigiendo
con el mismo entusiasmo del principio. Además, ha viajado a provincias y
ofrecido becas a profesores que quieran participar y actualizarse. En estos
tiempos, diversas partes de la maestría avanzan a ser dictadas en modali-
dad virtual porque eso puede internacionalizarla y, además, puede ser muy
útil para quienes son abogados fuera de Lima y aspiran a una formación
de postgrado con calidad. Hay mucho de construir Perú en todo eso. Y,
si bien el volver virtual la enseñanza no tiene tantos misterios, requiere
sí de un esfuerzo adicional notable para la planificación del trabajo y un
espíritu joven, atento a las cosas nuevas y dispuesto a aventurarse antes que
a engrillarse en aquello de que «más vale malo conocido que bueno por
conocer».
Su compromiso con la Universidad fue vasto… y lo seguirá siendo en
el futuro: Decano de la Facultad de Derecho entre los años 1964 y 1970.
Pro Rector entre los años de 1970 y 1973. Nuevamente Decano de De-
recho entre 1987 y 1993. Este año cumple su quincuagésimo primer año
como profesor de nuestra Universidad y se sabe, pues como dice el verso
JorgeRubio Correa
Avendaño V.
«el agua y el viento dicen», que la consigna con sus nietos es la misma que
la que ya enarboló con sus hijos: ¡Los estudios universitarios, en la Cató-
lica!, en esta Universidad en la que él se graduó de bachiller en 1955, de
abogado en 1956 y de Doctor en Derecho en 1964.
Jorge, el colega profesor de estos tiempos, el «hermano mayor» porque
nos da el lugar de colegas amigos a los que somos menores que él, sigue
enseñando en pregrado y postgrado; sigue coordinando la maestría en De-
recho de la Empresa, modernizándola y diversificándola; sigue asesorando
a la Universidad en diversos asuntos profesionales y defendiéndola diestra-
mente, a ratos florete en mano, en más de un pleito trascendental.
La medalla Jorge Dintilhac que hoy recibe es una distinción que se une
a otras muy diversas pues es profesor honorario de la Universidad Nacio-
nal San Agustín de Arequipa, de la Universidad Privada de San Pedro de
Chimbote, de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa y de
la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Es miembro de número de la
Academia Peruana de Derecho a la que preside según elección realizada
hace pocas semanas. Es miembro del Consejo Consultivo de la Presidencia
del Poder Judicial y miembro honorario del Colegio de Abogados de Are-
quipa. También ostenta las Palmas Magisteriales en el grado de Amauta,
otorgadas por el Ministerio de Educación en el año 2006.
Sin embargo, esta medalla debe tener algo especial para él porque el
escudo de la Universidad que lleva impreso, contiene algo invisible de la
vida de Jorge. Si ustedes se fijan, las velas del barco están hinchadas. El
viento no se ve en el dibujo pero vaya que existe: no lo sopla Eolo sino el
esfuerzo cotidiano de quienes construyen la Universidad y Jorge ha tenido
una participación muy importante, esforzada y perseverante a lo largo de
más de medio siglo, en que esas velas estén hinchadas para que el barco
avance hacia su «luz que brilla en las tinieblas».
Por eso, hoy es día de agradecer a Jorge tantos años incondicionales
con nosotros, tanta vida puesta en la Universidad con éxito y, por supues-
to, la vida suya que hoy se agolpa en el presente, para seguir hinchando las
velas de nuestro barco en el futuro.
Querido Jorge: muchas gracias.
Otorgamiento del Doctorado Honoris Causa al profesor Néstor Pedro Sagüés 385
Laudatio pronunciada con motivo del

otorgamiento del Doctorado Honoris Causa
al profesor Néstor Pedro Sagüés*
El aporte de Néstor Pedro Sagüés al desarrollo del Derecho

Procesal Constitucional Latinoamericano
Francisco José Eguiguren Praeli**
El otorgamiento de este Doctorado al profesor Néstor Pedro Sagüés, por

parte de la Pontificia Universidad Católica del Perú, constituye el justo
reconocimiento a un académico del Derecho Constitucional de singular
mérito e influencia en el desarrollo de esta disciplina en Latinoamérica, así
como también a quien, desde hace más de dos décadas, es un visitante fre-
cuente de nuestro país y de nuestra universidad para participar en congre-
sos e impartir conferencias, conocido por su entrañable vínculo de afecto
hacia nuestra Patria y de amistad con sus colegas peruanos.
El aporte y significado académico e intelectual de la obra del profesor
Sagüés, es resaltado en el prólogo a su libro Derecho Procesal Constitucional.
Logros y obstáculos, publicado en Argentina en agosto de 2006, elaborado
por el profesor Julio Maier, seguramente el más reconocido especialista
latinoamericano del Derecho Procesal Penal. En él, Maier señala:
Significaría pura soberbia de mi parte, a la par de una grosería, pro-
logar, como lo hago con mis discípulos, una obra de Néstor Pedro
Sagüés. Todavía más osadía significaría en la realidad esa acción si la
obra se refiere, como su título y el título de la colección lo indican,
* Otorgado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), en Lima, el 4 de

diciembre de 2007.
** Doctor en Humanidades y Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú. Coordinador de la Maestría en Derecho Constitucional de
la Pucp. Profesor Principal del Departamento Académico de Derecho de la misma casa
de estudios.
386 Francisco José Eguiguren Praeli
al Derecho Procesal Constitucional. Si este prólogo aparece antes de

la «Presentación» del autor, que informa acerca de todos los temas
tratados, solo se vincula a un deber mío para con el editor de la obra
que, pese a mis quejas, creyó necesario que yo dirigiera esta colección
ya hace tiempo, cuando aparecieron las primeras colaboraciones de
juristas jóvenes, alguna de las cuales se debía a mi consejo directo
dirigido a una discípula. Nunca imaginé tener que escribir este pró-
logo.
Por esa razón, antes que prologar esta edición debo agradecer al pro-
fesor doctor Sagüés que se haya dignado a publicar este compendio
de problemas básicos de Derecho Procesal Constitucional en nuestra
colección. El profesor Néstor Pedro Sagüés, a quien con orgullo pue-
do tratar como colega por nuestra común pertenencia al claustro de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, es prác-
ticamente el creador de esta disciplina en nuestra República. Como
el mismo lo advierte, se trata de una rama joven del derecho público
que, si bien halla cultores parciales, sobre todo entre los constitucio-
nalistas, solo dispone en nuestro país de un único tratadista, el au-
tor de esta obra, cuya atalaya abarca todos sus institutos, realidades y
transformaciones, y, por lo tanto, cuyo panorama no es parcial, ni su-
fre las consecuencias de un punto de observación semejante, sino, por
lo contrario, es conjunto y abarca todas las partes, avances, retrocesos,
enfermedades, patologías, curaciones y salubridades que la materia
nueva nos va ofreciendo, en ocasiones, incluso desordenadamente y
como motivo para nuestro asombro.
La obra escrita de Sagüés, al igual que sus exposiciones en clases y
conferencias, destacan por su consistencia y rigor jurídico, por el orden
y el desarrollo lógico en la presentación de los temas y problemas, por el
análisis preciso e integral de sus distintas variables, y el señalamiento de los
fundamentos para resolverlos. Reflejan su conocimiento y erudición en los
temas que aborda, producto de su labor de investigador, pero también la
capacidad para formular propuestas y reformas, que expresa su infatigable
vocación creativa e innovadora. Sagüés es, sobre todo, un maestro, cu-
yas obras y exposiciones han contribuido a la formación de gran parte de
quienes hoy cultivamos el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal
Constitucional.
Siendo que en esta presentación me referiré al aporte singular del pro-
fesor Sagüés en el desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, creo
indispensable empezar señalando algunos alcances sobre la definición y el

contenido de esta joven disciplina.
El Derecho Procesal Constitucional, su contenido y origen
¿Pero qué es y de qué se ocupa el Derecho Procesal Constitucional? Al

absolver el cuestionario de la Encuesta sobre Derecho Procesal Constitu-
cional, obra promovida y coordinada por los profesores Domingo García
Belaunde y Eloy Espinosa Saldaña, valioso trabajo que recoge las contri-
buciones sobre esta materia de destacados especialistas internacionales y
nacionales, Néstor Pedro Sagüés define al Derecho Procesal Constitucional
como «la rama del Derecho que se ocupa de la magistratura constitucional
y de los procesos constitucionales». Agrega que se trata de una disciplina
mixta, de carácter procesal y constitucional.
Sagüés señala también que los orígenes de lo que hoy denominamos
Derecho Procesal Constitucional, que comprende los procesos constitu-
cionales y la magistratura constitucional, tiene tres fuentes principales, que
son:
1. «Habeas Corpus Amendment Act» inglesa, del 26 de mayo de 1679,
que regula el hábeas corpus, padre indiscutido de esta disciplina.
2. Caso «Marbury vs. Madison», fallado por la Corte Suprema de los
EE.UU., el 24 de febrero de 1803, donde se institucionalizó el siste-
ma de control judicial de constitucionalidad.
3. Constitución de Austria del 1 de octubre de 1920, que instituyó
al Tribunal Constitucional como órgano especializado de control de
constitucionalidad, gracias al aporte de Hans Kelsen.
Conforme señala el profesor Samuel Abad, acucioso estudioso de esta
disciplina, el surgimiento del Derecho Procesal Constitucional supone la
existencia del «principio de supremacía constitucional y el desarrollo en
la teoría general del proceso de la doctrina conocida como procesalismo
científico». La aparición de los tribunales constitucionales y de los procesos
constitucionales es, sin duda, un paso decisivo para el surgimiento de esta
nueva disciplina.
El uso de la expresión Derecho Procesal Constitucional
El profesor Domingo García Belaunde, nuestro Maestro, gran impulsor

de la disciplina en América Latina, señala que en Europa occidental el
término «jurisdicción constitucional» empieza a utilizarse desde la década
de 1920, difundiéndose profusamente, aunque sin dar el salto hacia la
generación de una disciplina autónoma.
Existe relativo consenso en la doctrina especializada en señalar que
quien primero utilizó el término «Derecho Procesal Constitucional» fue el
jurista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo. Así, el profesor García Be-
launde recuerda que lo utiliza en un libro de ensayos publicado en Buenos
Aires, en 1944; retomándolo en una reseña bibliográfica del propio autor
publicada también en Buenos Aires, en la Revista de Derecho Procesal, diri-
gida por el gran procesalista Hugo Alsina, en 1945. Por su parte, Samuel
Abad menciona la obra de Alcalá Zamora Ensayos de Derecho procesal civil,
penal y constitucional, que incluye un trabajo de 1933, donde se refiere a
«las partes en el proceso constitucional»; y otro, publicado en 1938, donde
alude a «la legislación procesal constitucional».
Cabe mencionar que para Alcalá Zamora y Castillo, el fundador de
la rama del Derecho Procesal Constitucional sería Hans Kelsen, a pesar
de que, como señala Domingo García Belaunde, no era un procesalis-
ta. Precisa el maestro peruano que, en realidad, América Latina resulta
ser el lugar donde se origina el término «Derecho Procesal Constitu-
cional», adquiriendo luego pleno desarrollo y utilización, más que en
Europa, donde también se conoce pero se usa más la denominación «jus-
ticia constitucional» o «jurisdicción constitucional». Refiere el profesor
García Belaunde que las principales circunstancias que produjeron este
suceso fueron:
• El gran conocimiento de la escuela procesal argentina del desarro-
llo del estudio científico de la disciplina alcanzado en Alemania e
Italia.
• La presencia de Niceto Alcalá Zamora y Castillo en Buenos Aires,
producto de su exilio, siendo este prestigioso procesalista un gran
divulgador y traductor, así como autor de importantes trabajos so-
bre Derecho Procesal.
• El ulterior traslado de Alcalá Zamora a México, donde vivió 30

años, que le permite aportar a la escuela del derecho procesal en ese
país y a divulgar el término Derecho Procesal Constitucional. El
gran jurista mejicano Héctor Fix Zamudio, es el principal receptor
y difusor de este aporte.
Puede observarse que, tradicionalmente, ha existido un uso relativa-
mente indistinto de los términos jurisdicción y justicia constitucional. Sin
embargo, el profesor Samuel Abad considera inconveniente la continuidad
del uso de ambos conceptos para denominar a esta disciplina. Precisa que
la jurisdicción es solo una, por lo que no puede existir una jurisdicción
constitucional o jurisdicciones especializadas. Agrega que la expresión jus-
ticia conlleva un componente filosófico y una mayor amplitud conceptual.
Por ello concluye que resulta más adecuado utilizar la expresión Derecho
Procesal Constitucional como el nombre para esta nueva disciplina.
Desarrollo y logros alcanzados por la disciplina del Derecho

Procesal Constitucional
El profesor Néstor Sagüés resalta que actualmente existen en diversos paí-

ses latinoamericanos cátedras universitarias específicamente denominadas
Derecho Procesal Constitucional, tanto en facultades de Derecho como
a nivel de postgrado; su existencia se produjo en Argentina, Colombia,
Panamá, Perú y Costa Rica, entre otros, viviéndose un vertiginoso proce-
so de expansión. Sin duda que ello ha brindado el sustento académico y
doctrinario que ha contribuido, más recientemente, al surgimiento nove-
doso de Códigos especiales de Derecho Procesal Constitucional, pudiendo
señalarse los casos de Costa Rica, las provincias de Entre Rìos y Tucumán
en Argentina, y del Perú, sin duda el Código sobre esta materia dotado de
mayor integralidad y de aplicación nacional.
El auge, interés y dinamismo en el desarrollo de esta disciplina se expre-
sa también en la creación, en 1991, del Centro Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional, convertido en 2003 en Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional, que ha realizado ya tres Encuentros
Latinoamericanos. El profesor Sagüés, dado su papel en el desarrollo e
impulso de esta disciplina, es su Presidente. Este proceso de expansión del
Derecho Procesal Constitucional, se refleja también en la amplia bibliogra-

fía surgida durante los últimos años en esta materia.
Al preguntarse por las «razones que han posibilitado este éxito en el
desarrollo del Derecho Procesal Constitucional», el profesor Néstor Sagüés
señala las siguientes:
1. La restauración de las democracias
Como es sabido, en la década de 1980 se produce en América Latina la

culminación de los regímenes de facto y dictaduras militares existentes en
muchos países de la región, siendo reemplazados por gobiernos constitu-
cionales democráticamente electos. Anota Sagüés que esta transformación
política permite «la recotización de los derechos personales y de las garan-
tías constitucionales para protegerlos»; agregando que el hábitat natural
para que florezca el Derecho Procesal Constitucional es el Estado de De-
recho, democrático y constitucional, lo que supone el paso de un Estado
Legal de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho.
2. El surgimiento de cortes y salas constitucionales
Comenta Sagüés que, a partir de la Constitución peruana de 1979, se

afianza en Latinoamérica el propósito de instituir tribunales, cortes o sa-
las constitucionales, que concentran el control de constitucionalidad con
mayor o menor fuerza centrípeta. Fue necesario diseñar procesos consti-
tucionales específicos para litigar ante tales salas o cortes constitucionales,
generándose verdaderos códigos de Derecho Procesal Constitucional, aun-
que no se los denominara así. Todo ello sirvió para avalar la autonomía
legislativa del Derecho Procesal Constitucional.
3. La motorización de la Constitución como norma jurídica
Sagüés destaca como un factor importante para el desarrollo del Derecho

Procesal Constitucional, la creciente potenciación jurídica de la Constitu-
ción, es decir, el afianzamiento de la concepción de que la Constitución es
una norma jurídica, una regla de derecho imperativa, directamente obli-
gatoria y exigible para todos. Con ello se supera la tradicional visión de la
Constitución como una norma meramente abstracta o declarativa. Este

cambio también se aprecia en la nueva tendencia por lograr y apurar la
aplicación por los jueces de las cláusulas «programáticas» de la Constitu-
ción, incluso aunque no exista aún una ley regulatoria o instrumentadora
de ellas.
También se orienta a este propósito el desarrollo de la doctrina de la
«inconstitucionalidad por omisión», la misma que insta a los magistrados
judiciales a actuar contra el ocio legislativo y subsanarlo sancionando las
normas que deban poner en práctica los enunciados constitucionales deci-
didamente «programáticos». Ello ha provocado la necesidad de redimensio-
nar los mecanismos procesales destinados a cuestionar y resolver tal incons-
titucionalidad omisiva.
4. Reducción de la superficie de las cuestiones políticas no

justiciables
Las denominadas political questions están referidas a asuntos exentos de

control jurisdiccional de constitucionalidad, dado que se entendía tales de-
cisiones como dotadas de un contenido esencialmente político y discrecio-
nal. No obstante, cada vez más, estos asuntos han pasado también a ser «ju-
dicializados», a través del planteo de recursos y procesos constitucionales,
lo que ha implicado un crecimiento del Derecho Procesal Constitucional
para diligenciar esta temática (arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo
durante el estado de sitio; la revisión de resoluciones parlamentarias sobre
juicio político; expulsión de un legislador de su Cámara; constitucionali-
dad de amnistías e indultos, etcétera).
5. Mayores exigencias sociales para reclamar a jueces y tribunales

el cumplimiento de la Constitución
Sagüés sostiene que actualmente existe una sociedad más exigente en mate-
ria de justicia y más intolerante frente a la injusticia. Estas nuevas deman-
das comunitarias han empleado y emplearán al Derecho Procesal Constitu-
cional como herramienta para requerir pronunciamientos jurisdiccionales
concretos y puntuales que satisfagan sus reclamos. Es así que importantes
sectores de la sociedad recurren a los tribunales peticionando o exigiendo,
a los jueces ordinarios y a los órganos de la jurisdicción constitucional,

que funcionen en ciertos momentos como poderes Legislativo y Ejecutivo
suplentes, si tales poderes no actuaron como correctores y fiscalizadores de
estos. Agrega que, a mayor desprestigio de los poderes políticos «clásicos»,
mayor presión a la judicatura constitucional para que ejerza su papel de
poder control sobre aquellos, o que ingrese en áreas que antes se entendían
como exclusivas de ellos.
Riesgos que afronta el Derecho Procesal Constitucional
Pero este desarrollo del Derecho Procesal Constitucional como una joven
disciplina autónoma, afronta también riesgos que lo ponen a prueba. El
doctor Sagüés los identifica en distintos ámbitos, como la magistratura
constitucional y los procesos constitucionales.
En la «magistratura constitucional», reviste especial importancia deter-
minar cuál es el perfil deseable del juez constitucional. Explica Sagüés que
un Derecho Procesal Constitucional más activo va a exigir también jueces
constitucionales idóneos, muy entrenados en lo constitucional, muy res-
ponsables en cuanto al efecto de sus sentencias y muy independientes.
Quiero resaltar la importancia de la independencia de los magistrados
constitucionales, pues de ello dependerá, en gran medida, el desempeño de
su labor. El hecho que en muchos países, como el nuestro, el nombramien-
to de los magistrados constitucionales provenga del Congreso, o tenga una
participación e injerencia relevante de los órganos políticos (Poderes Legisla-
tivo y Ejecutivo), permite comprender lo decisivo del tema. Y es que si tales
nombramientos recaen en personas que carecen de la idoneidad profesional
y moral, o se basan esencialmente en consideraciones político partidarias,
la magistratura constitucional se verá seriamente afectada en su prestigio y
credibilidad. La intervención, a veces decisiva, de los órganos (políticos) que
serán controlados en la designación de quienes estarán encargados de «con-
trolarlos», demanda altos grados de madurez que impidan caer en la tenta-
ción de designaciones meramente políticas. Para establecer un contrapeso a
dichos procedimientos de designación de magistrados constitucionales, será
importante el papel vigilante y fiscalizador que cumplan las organizaciones
académicas, gremiales y de la sociedad civil; así como de la prensa.
Otro aspecto relevante en el perfil y comportamiento del juez consti-

tucional, es su capacidad para realizar interpretaciones «previsoras» de la
Constitución, que tengan en cuenta sus consecuencias tanto para el caso
concreto como para la sociedad global en donde pueden proyectarse tales
veredictos. Señala Sagüés que quienes las emitan deben ejercer su ministe-
rio jurisdiccional con una cautela tanto jurídica como política, entendien-
do «política» en su mejor y noble sentido.
En el ámbito de los «procesos constitucionales», lo deseable es que
estos se diseñen de manera sencilla, para que resulten rápidos y eficaces,
respondiendo así a la necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva, que
perfeccione la idea clásica del debido proceso con el acceso real a la justicia.
Recomienda Sagüés la necesidad de contar con un buen arsenal de medi-
das cautelares de no innovar e innovativas, incluyendo la tutela anticipada
sobre el fondo del asunto.
Si bien la cada vez mayor utilización de los procesos constitucionales
es un signo alentador, que confirma su auge y favorece el mayor acceso a
la justicia, viene yendo aparejado de distorsiones que crean serios riesgos
cuantitativos y cualitativos. En lo cuantitativo, el incremento exagerado
del número de procesos constitucionales, que abarrotan los juzgados, a
menudo producto de su uso injustificado o abusivo por abogados y liti-
gantes, amenaza con un colapso del sistema judicial ante la imposibili-
dad de que la estructura de juzgados y tribunales atienda con celeridad
y corrección esta demanda inflada de recursos. También el incremento
desorbitado de procesos puede aparejar el surgimiento de decisiones con-
tradictorias o inconsistentes, lo que afecta cualitativamente la calidad y
credibilidad de las sentencias constitucionales. Corresponde a la judicatu-
ra constitucional, más que al legislador, poner coto a estar distorsiones y
evitar que se desnaturalicen los procesos constitucionales. De allí lo deci-
sivo que resulta el papel de los magistrados constitucionales, su idoneidad
profesional y moral.
Los principales retos
Sagüés señala que el principal reto del Derecho Procesal Constitucional, está
referido a la «determinación y delimitación de su extensión y contenido,
de su perímetro y fronteras, dónde empieza y dónde termina». Refiere

nuestro homenajeado que, al respecto, existen dos posturas: Una versión
mínima y otra amplia.
La versión «mínima» lo entiende como una disciplina eminentemente
procesal y la circunscribe a dos temas esenciales: La magistratura consti-
tucional y los procesos constitucionales; así, se ocupa de los órganos y de
los procesos que custodian la supremacía de la Constitución y los derechos
fundamentales. Indica Sagüés que en países con control concentrado de
constitucionalidad, la magistratura sería el Tribunal o Corte Constitucio-
nal, y los procesos serían los diferentes recursos y trámites ante ellos, tanto
para el control de constitucionalidad como para la protección de los dere-
chos reconocidos por la Constitución. En cambio, en países con control
difuso o desconcentrado (como EE.UU.), la inconstitucionalidad puede
alegarse en cualquier proceso. Para circunscribirla, se prefiere reservar la
expresión «proceso constitucional» a los procesos especialmente destinados
a tutelar principios, valores o derechos constitucionales (la acción de in-
constitucionalidad, el recurso extraordinario, el hábeas corpus, el amparo,
el hábeas data).
La versión «amplia» incluiría tanto al Derecho Procesal Constitucio-
nal (órganos y procesos constitucionales) como al Derecho Constitucio-
nal Procesal, que comprende los principios constitucionales que regulan
el debido proceso y la defensa en juicio, lo que extiende notablemente la
dimensión de la rama.
Como puede apreciarse, por su ya referida postura respecto al objeto y
contenido del Derecho Procesal Constitucional, el profesor Sagüés se adhie-
re a la corriente restrictiva o versión «mínima» de la disciplina. La concibe
como una «disciplina mixta», procesal y constitucional. Meter Haberle seña-
la que se trata de un «Derecho Constitucional concretizado». Dado el «carác-
ter instrumental» del derecho procesal, muchos ubican al Derecho Procesal
Constitucional como un Derecho Procesal. Pero ello no excluye la participa-
ción y aporte de los constitucionalistas para su diseño y regulación.
Sagüés también plantea un «desafío de tipo metodológico» a la discipli-
na del Derecho Procesal Constitucional. Propone la necesidad de adoptar
un enfoque metodológico tridimensional, que atienda el fenómeno jurídi-
co desde tres perspectivas: norma, realidad y valores.
La dimensión «normativa» comprende las normas del derecho positivo

referidas a la materia procesal constitucional, que no suelen ser muchas, las
reglas del derecho «consuetudinario» procesal constitucional, las prácticas
judiciales, las normas emergentes de los pronunciamientos judiciales, en
especial de la Corte Suprema. Recomienda Sagüés que los estudiantes y
abogados deberán revisar principalmente las resoluciones y usos tribunali-
cios, rastrear en los repertorios jurisprudenciales y en los usos y costumbres
no escritos, que serán decisivos para acceder cabalmente a la disciplina.
La dimensión «fáctica» pone a prueba el éxito y la eficacia de la ma-
gistratura constitucional y de los procesos constitucionales. En ello es im-
portante apreciar si existe pleitesía y dependencia de jueces y tribunales
respecto a los otros poderes y a los partidos políticos, tanto bajo regímenes
de iure como de facto. Adquiere especial interés el sistema de designación y
ascenso de los magistrados constitucionales, para determinar si contribu-
ye a la independencia judicial o propician el servilismo, excluyendo a los
candidatos mejor calificados para la función. Precisa Sagüés un Derecho
Procesal Constitucional concreto y cierto, requiere averiguar la operativi-
dad real de las instituciones programadas para velar por la supremacía de la
Constitución. Aclarar quién efectivamente nombra a los jueces, cuál es su
grado de honestidad, de capacidad y de autonomía; determinar qué facto-
res de poder se mueven detrás de sus sentencias; inquirir sobre la composi-
ción social e ideológica de tales magistrados, de su vocación democrática y
de su aptitud para asumir o no una concepción dinámica del Derecho.
Por su parte, la dimensión «axiológica» comprende los valores que de-
ben inspirar a esta asignatura, siendo estos los principios de celeridad, in-
formalidad y de eficacia, para proteger pronta y eficazmente los derechos
constitucionales afectados por un acto lesivo.
Señala también el profesor Sagüés que existe un «desafío ideológico»
para el Derecho Procesal Constitucional. El carácter «instrumental» de esta
rama se cumple mejor en la medida que más fielmente opera para mante-
ner la supremacía de la Constitución. Ello significa reprimir las evasiones,
las alteraciones o los desvíos de esta, tanto normativos como ideológicos.
Anota que cuando una Constitución contiene cláusulas palmariamente
opuestas a los derechos humanos fundamentales, no merecen seguimiento
y, por el contrario, invitan a su desobediencia. Por ello, el rol «conservador»
del Derecho Procesal Constitucional debe entenderse como el de «conser-

var una constitución progresista» o «renovadora». «Conservar» a la Consti-
tución implica enriquecerla, reinterpretarla y reformularla.
Destaca el doctor Sagüés que el acceso a la dimensión ideológica del
Derecho Procesal Constitucional debe insistir en la aptitud de sus opera-
dores para descubrir y resolver los conflictos de intereses y de valores que
aparecen en el escenario constitucional. Es difícil la tarea de contrape-
sar los valores y de entrenar al intérprete-operador del Derecho Procesal
Constitucional para hallar fórmulas sensatas de compatibilización y, en su
caso, de priorización, en función tanto de la prevalencia genérica de un
valor sobre otro, como de su cotización específica en un proceso concreto,
conforme a sus condiciones fácticas.
En definitiva, señala Sagüés, que el Derecho Procesal Constitucional
afronta diversos retos y desafíos, tales como su identidad, las técnicas y
métodos que debe emplear, su ubicación ideológica y su aptitud para en-
carar los conflictos ideológicos. Para enfrentarlos, plantea que deberán
colaborar constitucionalista y procesalistas; señalando que el concurso de
ambos es indispensable para su éxito. Precisa Sagüés que procesalistas y
constitucionalista pueden encontrar en el Derecho Procesal Constitucio-
nal un foro idóneo para el diálogo y el debate, que les permita intercambiar
conocimientos, enriquecerse mutuamente e impulsar algo que ya tiene un
desarrollo incipiente. También sostiene que existe la clara noción de que
sin una buena magistratura constitucional y eficientes procesos constitu-
cionales, no habrá un genuino Estado de Derecho. Lo importante es la
conciencia de su significado jurídico-político y de la urgencia de encontrar
respuestas jurídicas útiles, tanto para afianzar los derechos humanos como
para afianzar el sistema político democrático.
Las experiencias de codificación
La reciente expedición en el Perú de un Código Procesal Constitucional

(Ley 28237), construido sobre la base de la propuesta elaborada por un
grupo de profesores de nuestra universidad, del que formé parte, ha reac-
tualizado, según señala Sagüés, el debate en torno a la conveniencia o no
de contar con un cuerpo orgánico en este campo.
Entre los aspectos favorables de la codificación en materia procesal cons-

titucional, señala el doctor Sagüés los siguientes: «Seguridad y unidad», para
dar tratamiento coherente a institutos procesales constitucionales muchas
veces dispersos y no siempre armónicos, de distintas épocas y de otras etapas
ideológicas. «Perfeccionamiento y eficacia», pues la codificación es un buen
momento para mejorar el arsenal normativo existente, actualizarlo, depu-
rarlo, incorporar lo que faltaba, cubrir los vacíos, disipar ambigüedades;
tarea que contribuye a la claridad jurídica. «Robustecimiento», académico e
ideológico del Derecho Procesal Constitucional, dado que una correcta co-
dificación dará consistencia a esta disciplina, haciéndola más operativa y más
útil para dirimir las controversias constitucionales entre órganos del Estado.
Pero Sagüés también señala los aspectos negativos y riesgos que puede
implicar la codificación en materia Procesal Constitucional, siendo estos:
La «impericia» y deficiencias de malos legisladores, especialmente por el
carácter técnico de la materia, que perjudiquen o compliquen los procesos
constitucionales ya existentes. La «regresión», producida cuando en vez
de desplegar y desenvolver positivamente la aplicación del instituto, se le
introducen restricciones basadas en consideraciones de orden político, que
suponen un retroceso a etapas anteriores o imponen trámites o requisi-
tos burocráticos y complejos que lo desnaturalizan. El «conflicto» que se
presenta cuando se reavivan disputas ya superadas, o se introducen meca-
nismos o sistemas harto discutibles, provocadores de mayores debates y
controversias. La «esclerotización», si el legislador, por excesivo reglamen-
tarismo, recorta las posibilidades a los operadores e impide el desarrollo de
nuevas variables procesales o la remodelación ágil de los existentes.
Anota Sagüés que existen sociedades más «perfeccionistas» que recla-
man la codificación, mientras que en otras la comunidad forense no insiste
demasiado en ella, o hasta desconfía de sus méritos, sea por desinforma-
ción, por falta de estatura intelectual, o por infelices experiencias norma-
tivas anteriores. Además, no en todas partes se logra reclutar un equipo
codificador eficiente, ni a la clase política le cautiva la iniciativa, ni existe el
consenso académico y legislativo para redactar el Código Procesal Consti-
tucional y más tarde aprobarlo.
De allí que no pueda afirmarse ni asegurarse que, en todos los casos,
la codificación procesal constitucional resulte positiva o negativa. Sagüés
advierte que tendrán incidencia importante la calidad técnica del Código,

la existencia de una genuina voluntad de darle cumplimiento, la conducta
de los magistrados constitucionales y el papel de sus resoluciones, así como
la honestidad o lealtad de los operadores jurídicos en la aplicación y uti-
lización del Código. Por ello concluye el doctor Sagüés señalando que un
Código Procesal Constitucional mediocre puede ser rescatado por aboga-
dos calificados y decentes, como por una jurisprudencia rectora; y que otro
de calidad; a la inversa, puede ser desnaturalizado y degradado por malos
operadores.
El concepto de «desconstitucionalización» 399
El concepto de «desconstitucionalización»
(Texto revisado del discurso de aceptación pronunciado el 4 de

diciembre de 2007 en Lima, con ocasión del otorgamiento del
Doctorado Honoris Causa por parte de la Pontificia Universidad
Católica del Perú)
Néstor Pedro Sagüés
Introducción
Constitucionalistas y politólogos han empleado con distintos sentidos la

palabra «desconstitucionalización», originada, al parecer, en Francia (dé-
constitutionnalisation). En otros casos, no se ha utilizado explícitamente esa
palabra, pero sí nociones muy próximas a ella. El presente trabajo realizará
una muestra elemental de esos significados y procurará reelaborar las notas
distintivas de la desconstitucionalización, sus tipos principales y la califica-
ción que merecen desde el ángulo de la estimativa jurídica.
1. Desconstitucionalización como reducción de la Constitución
En esta versión del concepto, «desconstitucionalizar» importa ceñir la cons-

titución a un conjunto de «reglas de organización», relativas a la erección
y funcionamiento de los poderes del Estado, quitándole la «parte dogmá-
tica» y reduciendo a la ley suprema, en verdad, a un code de procédure cons-
titutionnel, o código de procedimientos de la operatividad de los órganos
de gobierno.

Sobre esta acepción y su enunciado en Barthélemy y Duez, y en Esmein y Nézard, ver
Kägy, Werner. La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado.
Investigaciones sobre las tendencias desarrolladas en el moderno Derecho Constitu-
cional. Sergio Díaz Ricci y Juan José Reyven (traductores). Madrid: Dykinson, 2005,
pp. 140-141.
400 Néstor Pedro Sagüés
Desde esta perspectiva, la constitución, circunscripta a su «parte or-

gánica», no se ocupa de enunciar los derechos de las personas, que en de-
finitiva pasan a tener categoría legislativa, pero no constitucional. De esa
manera, apunta Werner Kägy, el legislador goza de un enorme margen para
determinar el contenido de las leyes, ya que no está condicionado, respecto
a ese contenido, por derechos de nivel constitucional. Un ejemplo de ello
pudo ser Francia, de 1875 a 1940, que tenía como «constitución» (inor-
gánica) un conjunto de leyes constitucionales que no describían derechos,
sino que estructuraban a los poderes del Estado francés y determinaban las
pautas de su interrelación.
Si bien cabe recordar que la primera versión de la Constitución de
Estados Unidos (1787) no contenía la descripción de derechos (aunque
pronto se corrigió con las diez enmiendas iniciales, que instrumentaron el
llamado writ of rights norteamericano), lo cierto es que una constitución
sin derechos equivale a una constitución con derechos dejados a la dis-
crecionalidad del Poder Legislativo y a las mayorías de turno. Eso puede
conducir, como se ha dicho con acierto, a una «democracia absoluta», pero
no a una genuina «democracia constitucional».
2. Desconstitucionalización como abandono de los principios

políticos liberales del constitucionalismo
Una segunda posibilidad es la de entender la desconstitucionalización como

la pérdida de ciertos postulados clave del movimiento constitucionalista de
la primera etapa, de corte liberal, como el principio democrático, el régimen
representativo, o la división de los poderes. Este fenómeno se produce, por
ejemplo, en la primera posguerra, en los Estados totalitarios y autoritarios
entonces en boga (Italia, Alemania, Unión Soviética, etcétera).
Segundo V. Linares Quintana, quien acepta ese concepto, detalla entre
otras razones que provocaron la referida desconstitucionalización, las siguientes:

Ib.

Ib., p. 142

Ver Posada, Adolfo. «El principio del Führer o la desconstitucionalización del Estado».
La Nación, Buenos Aires, 6 de mayo de 1935, cit. por Segundo V. Linares Quintana.
Tratado de la ciencia del derecho constitucional. Segunda. edición. Buenos Aires: Plus
Ultra, 1977, tomo 1, pp. 182-183.
a) La inseguridad de la paz y el estado latente de guerra que existieron

apenas concluida la Primera Guerra Mundial;
b) Lo que llama «la crisis de la psicología nacional», o sentimientos
regresivos desatados en diversas comunidades nacionales;
c) La falta de coincidencia entre los textos constitucionales y las rea-
lidades locales, vale decir, la contradicción entre la dimensión nor-
mativa del llamado «constitucionalismo teorizante o profesoral»
(constituciones redactadas por catedráticos, al estilo de Alemania y
Austria), y la dimensión fáctica o existencial;
d) Las luchas sociales, apuradas por las crisis económicas y falsamente
resueltas por «los enunciados líricos y declamatorios incluidos en el
papel de una Constitución»;
e) La crisis de los principios morales, devaluados por una sociedad
materialista y maquiavelizada;
f ) El progreso de la ciencia y de la técnica, que ha contribuido al
engrosamiento del poder del Estado, confiriéndole un poder de
coerción inimaginable años atrás;
g) El advenimiento al poder de las masas, que generó en muchos paí-
ses un clima político demagógico y dictatorial;
h) El factor económico y de prevalencia de intereses de ese tipo, sec-
toriales, sobre el bien común;
i) Políticas rutinarias y vegetativas en las democracias, inaptas para
adaptarse a las nuevas crisis que se presentaron, y para formular
respuestas útiles para solucionarlas.
3. Desconstitucionalización como pérdida de rango constitucional

de normas constitucionales
Parte de la doctrina francesa ha explicado que ante fenómenos de golpe de

Estado o revolucionarios, sobreviven jurídicamente no solamente las le-
yes anteriores compatibles con el nuevo régimen, sino también las normas

Linares Quintana, Segundo V. Tratado de la ciencia del derecho constitucional, ob. cit.,
pp. 183-193.
constitucionales previas que no se refieren al régimen político (ciertas de-

claraciones de derecho administrativo o penal, por ejemplo, que al decir de
Esmein, solamente eran constitucionales por la forma, al estar incluidas en
la constitución, pero no por su objeto o naturaleza), aunque en este caso lo
hacen solamente con fuerza de ley. A ello se llamó, explican Prélot y Boulo-
is, «la desconstitucionalización por efecto de las revoluciones».
4. Desconstitucionalización como derogación sociológica de

normas constitucionales
En ese sentido, se sostiene que el incumplimiento, la desnaturalización o la

violación reiterados de reglas constitucionales, no sancionados por los cus-
todios de la supremacía constitucional, puede provocar en determinados
casos la abrogación sociológica, por desuetudo, de las normas en cuestión.
Según situaciones que varían de país en país, es factible que tramos signi-
ficativos de la constitución queden así desconstitucionalizados. En home-
naje a la verdad, cabe constatar esas exclusiones de reglas constitucionales,
más allá de lo lamentable que sea el proceso de desconocimiento de cláu-
sulas de la ley suprema.
5. Fenómenos próximos. Desconstitucionalización y «desmontaje

de la constitución»
Interesa abordar situaciones que aunque no hayan sido etiquetadas como

formas de desconstitucionalización, de todos modos guardan cercanía con
esta última.
Para Werner Kägy, el «desmontaje» de la constitución es un fenómeno
vinculado a la decadencia o desplazamiento de lo normativo-constitucional,
entendido como un proceso de debilitamiento de la fuerza motivadora de
la norma de la ley suprema. Importan casos de desviaciones o aberraciones
normativas, ya que la regla en sí no queda afectada, aunque sí su eficacia.

Cfr. Esmein, A., Éléments de Droit Constitutionnel français et comparé. Sétima edición.
París: Recueil Sirey, 1921, tomo I, p. 580; Prélot Marcel y Boulois, Jean. Institutions
politiques et droit constitutionnel. Octava edición. Paris: Dalloz,1980, p. 197.

Hemos utilizado tal sentido de la palabra «desconstitucionalización». Sagüés, Néstor Pe-
dro. Teoría de la Constitución. Primera reimpresión. Buenos Aires: Astrea, 2004, p. 358.
A su entender, la decadencia de lo normativo-constitucional es una conse-

cuencia general de la declinación de lo normativo en la existencia humana
en comunidad.
Entre los indicadores de ese desmontaje constitucional, Kägy destaca
los siguientes:
a) El «derecho de emergencia» refrendado por una lectura de la cons-
titución entrevista como la «constitución extraordinaria o de emer-
gencia», que desvincula al operador gubernativo de controles y res-
ponsabilidades, y que magnifica un derecho de emergencia intra o
extraconstitucional;
b) La admisión de la doctrina del «quebrantamiento constitucional»,
por vía consuetudinaria, y conforme a la cual es admisible que en
un caso concreto se infrinja a la constitución, siempre que el precep-
to constitucional continúe rigiendo en el futuro.
c) La delegación de competencias legislativas, y la «concesión de ple-
nos poderes», al Poder Ejecutivo, confiriéndole un «poder consti-
tucional exorbitante», traducido por ejemplo en la definición de
la autoridad del Führer como poder «amplio, total, libre e inde-
pendiente, exclusivo e ilimitado»10. En definitiva, se arriba a «una
emancipación progresiva de la actividad estatal de las normas cons-
titucionales».
d) Una concepción de la «constitución política», o «constitución vivien-
te», sustraída de la normativización clásica, de tipo consuetudinario,

Cfr. Kägy, Werner. Ob. cit., p. 54 y ss., 62, 137 y ss.

Sobre la aceptación del quebrantamiento de la constitución (infracción para un caso
específico) en virtud de que «su necesidad resulta de la situación especial de un caso
concreto, de una coyuntura anormal imprevista», «en interés de la existencia política
del todo», y como muestra de «la supremacía de lo existencial sobre la simple norma-
tividad», ver Schmitt, Carl. Teoría de la Constitución. Reimpresión. Madrid: Revista de
derecho privado, s/f, p. 125. El autor puntualiza que el quebrantamiento no significa
una reforma constitucional, ya que el texto quebrantado continúa en vigor.
10
Así, se llegó a decir que «El Führer y Canciller del Reich es el delegado plenipoten-
ciario y constituyente del pueblo alemán que, sin atención de los requisitos formales,
determina la configuración de la forma externa del Reich como asimismo la política
general […] En el Führer se reúne todo el poder del pueblo alemán», incluso «la máxima
autoridad jurisdiccional». Ver Werner, Kägy. Ob. cit., p. 144, nota 154, con mención
como fuente de H. Frank y Carl Schmitt.
no moldeada en forma de ley, sino vivencialmente, modificable

por la ley común o incluso individualmente por el Führer.
e) La identificación entre derecho y política, y entre el ordenamiento
populista y el derecho.
f ) La admisión de la reforma o cambio de la constitución por me-
dio de la interpretación constitucional («dinámica» o «mutativa»),
o por un procedimiento distinto al previsto por la propia consti-
tución (hipótesis de «reforma despreciativa de la constitución»; y
caso de las «mutaciones constitucionales»). También, la reforma
«indirecta» o «tácita» de la constitución, por medio de la ley común
opuesta a ella, pero no declarada inconstitucional, o de la costum-
bre opuesta a la constitución.11
g) Evitar la aplicación de preceptos constitucionales precisos median-
te el avance de los conceptos jurídicos indeterminados («concep-
tos-válvula»), o la «fuga hacia las cláusulas generales».
h) Recurrir a la «adaptación de la Constitución» como estrategia de
evasión de las directrices constitucionales.
6. Desconstitucionalización y «desvalorización» de la Constitución
Karl Loewenstein plantea el problema de la «desvalorización» de la consti-

tución escrita preferentemente en el ámbito de las constituciones que de-
nomina normativas, esto es, de las cumplidas u obedecidas en una propor-
ción aceptable (no en la esfera de las constituciones nominales, cuya dosis
de observancia es mínima, ni en el campo de las constituciones semánticas,
que importan un simple disfraz constitucional para encubrir hipócrita-
mente situaciones de poder)12En concreto, define esa desvalorización como
11
Cabe recordar que respecto de la constitución de Weimar, fue frecuente el uso de la
llamada reforma «implícita», que consistía en decidir una enmienda constitucional con
la mayoría legislativa requerida por el artículo 76 de aquel texto, pero sin expresar
que se reformaba a la constitución. Por ello, no era claro determinar en múltiples
casos, si mediaba o no reforma. Para terminar con esa práctica, algunas constituciones
modernas, como la alemana, demandan que si se reforma la constitución, ello se diga
expresamente en el acto reformatorio. Ver de Ignacio, Otto. Derecho constitucional.
Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 1987, pp. 62-63.
12
Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Alfredo Gallego Anabitarte (traductor).
Segunda edición.(Barcelona: Ariel, 1976, p. 222 y ss. Las cursivas son nuestras.
un episodio signado por dos acontecimientos. El primero es la «falta de

observancia conciente de la constitución», por parte de los detentadores del
poder constitucional. Y acaece cuando una disposición constitucional de
tipo esencial no es deliberadamente aplicada o realizada. La norma cons-
titucional sigue entonces formalmente vigente, pero permanece, explica,
como lex imperfecta, o letra muerta, «en contradicción con la supuesta obli-
gatoriedad inalienable de la ley fundamental». Ello es así porque la efectivi-
zación de la norma perjudicaría a los operadores de la constitución.
Esta patología, explica Loewenstein, se produce algunas veces (i) in-
cumpliendo prohibiciones constitucionales (por ejemplo, el rearme japo-
nés, interdicto por la Constitución de 1946; la concesión de delegaciones
legislativas parlamentarias en el poder ejecutivo, en la constitución francesa
de 1946), o (ii) no realizando deberes constitucionales (algo que hoy lla-
maríamos inconstitucionalidad por omisión: la falta de lanzamiento de la
Corte Constitucional italiana durante ocho años, por desacuerdos entre los
partidos políticos acerca de los jueces que cabía designar; y la ausencia de
ley reglamentaria de la vida interna de los partidos políticos en Alemania
Federal, durante un lapso prolongado, a pesar de las previsiones de la ley
fundamental de 1947). En otros casos, (iii) se adoptan medidas que la cons-
titución no contempla (por ejemplo, en Suiza, durante bastante tiempo, las
«resoluciones federales urgentes»). El listado es simplemente enunciativo.
El segundo factor que coadyuva a la desvalorización de la constitución
es la «erosión de la conciencia constitucional» en la sociedad, vale decir, la
pérdida de prestigio de la constitución en la comunidad, suceso que para
nuestro autor es muy frecuente: «la masa de la población ha pedido su in-
terés en la constitución, y esta, por tanto, su valor efectivo para el pueblo.
Esto es un hecho indiscutible y alarmante». Existen, eso sí, distintos grados
de desapego y de indiferencia hacia la constitución, que en casos extremos
pueden llegar hasta la hostilidad constitucional. Lograr la «revitalización
de la conciencia constitucional» en el pueblo puede en ciertos casos resul-
tar una misión harto difícil, que demanda, concluye, o acercar al pueblo
a su constitución o acercar la constitución al pueblo, mediante la reforma
constitucional13.
13
Ib., p. 231.
En definitiva, el incumplimiento conciente de cláusulas constituciona-

les importantes por los operadores oficiales de la constitución, encuentra
en la indiferencia u hostilidad popular hacia la constitución un excelente
caldo de cultivo para el éxito de la empresa evasiva de la constitución. El
producto final, la desvalorización de la constitución, bien puede configurar,
entendemos, a la desconstitucionalización en sí, o al menos a una de sus
manifestaciones más significativas.
7. Desconstitucionalización y «falseamiento» o «fraude» constitucional
La expresión «falseamiento» de la constitución ha sido aplicada de distinto

modo. A título ejemplificativo mencionamos algunos.
a) Sánchez Agesta cita como primera manifestación del falseamiento
constitucional la imposición de una constitución inspirada en va-
lores o principios incapaces de vertebrar a una sociedad. El segun-
do caso ocurre cuando los valores originales de una constitución
sufren una desviación histórica, pierden convicción comunitaria
y terminan como una tradición muerta. De hecho se impone un
nuevo orden, con otros principios y creencias, pero bajo el ropaje
del mismo texto constitucional viejo, que concluye entonces falsea-
do en el orden de las realidades. La versión extrema del falseamien-
to deliberado, sostiene, es el «fraude constitucional», que se dio
de modo manifiesto, por ejemplo, con Mussolini, al manipular el
Estatuto albertino de 1848, o con Hitler, al distorsionar las reglas
constitucionales del texto de Weimar de 1919.14
b) Maurice Hauriou empleó la expresión falseamiento de la consti-
tución igualmente con dos acepciones, ambas referidas a la mo-
dificación o cambio encubierto de la constitución formal. Una,
mediante la sanción de leyes ordinarias opuestas a la constitución,
pero no declaradas inconstitucionales por los órganos de control de
la constitucionalidad, con lo que pueden terminar derogándola.15
14
Sánchez Agesta, Luis. Principios de Teoría Política. Tercera edición. Madrid: Editora
Nacional, 1970, pp. 341-342.
15
Hauriou, Maurice. Principios de derecho público y constitucional. Segunda edición.
Carlos Ruiz del Castillo (traductor). Madrid: Reus, s/f, pp. 331-332. Debe recordarse
Otra, a través de prácticas y costumbres, en particular de los órga-

nos gubernativos, opuestas a la ley suprema.
8. Reexamen
Un nuevo encuadre del concepto de «desconstitucionalización» obliga re-

cordar que el prefijo «des» denota negación o inversión del significado de la
palabra a la que es antepuesto. Por ende, aplicado a nuestro caso, implica
negación o inversión de una constitucionalización.
a) Un primer sentido de la «desconstitucionalización» es, consecuen-
temente, quitar rango constitucional a algo que tiene esa calidad.
Eso puede producirse por vía de reforma expresa de la constitución,
sea (i) eliminando del escenario jurídico a un instituto incluido en
la constitución (así, la reforma constitucional de la provincia de
Tucumán del año 2006 borró al Tribunal Constitucional formal-
mente creado por la constitución local de 1990), sea (ii) mante-
niéndolo, pero en un plano subconstitucional (un ejemplo de ello
es el tema del número de jueces de la Corte Suprema de Justicia
argentina, punto tratado en el texto constitucional de 1853 (artí-
culo 91), que los fijaba en nueve, pero que a partir de la reforma de
1860 desaparece tal cifra de la constitución formal —actual artícu-
lo 108— y se regula por ley). En esta última hipótesis, el asunto, de
estar antes constitucionalizado, pasa a la condición de legalizado.
Todavía estamos, conviene aclararlo, dentro del marco de lo cons-
titucional, en tanto la enmienda se haya realizado respetando a la
constitución.
b) A los supuestos de los temas en que el propio constituyente los
«baja» —constitucionalmente— de la constitución formal, hay que
añadir los casos de derogación sociológica de reglas constitucio-
nales, por medio de la costumbre constitucional abrogatoria, o
que al escribir Hauriou su obra, varios países carecían de un sistema de control de

constitucionalidad, motivo por el cual en ellos las leyes inconstitucionales aprobadas
por el Parlamento, no podían ser declaradas por los operadores jurídicos como opues-
tas a la Constitución. En tal hipótesis, la ley común del caso reformaba oblicuamente a
la Constitución.
desuetudo16. También ellos entran en el catálogo de los rubros des-

constitucionalizados, pero por conductos no formalmente consti-
tucionales. Ingresamos así en la dimensión inconstitucional de la
desconstitucionalización.
c) La palabra «desconstitucionalización» puede proyectarse igualmen-
te hacia situaciones mas sutiles, propias del llamado «desmontaje»
(supra, parágrafo 6), «falseamiento» (supra, parágrafo 8) o «desva-
lorización» constitucional (supra, parágrafo 7), cuando una regla
constitucional no es formalmente cambiada, pero sí resulta desvir-
tuada, pervertida, bloqueada o desnaturalizada, especialmente por
prácticas, costumbres o interpretaciones mutativistas, generalmen-
te manipulativas de la constitución17, que en definitiva producen
una caída en el vigor jurídico (o «fuerza normativa») del precepto
constitucional sancionado en su momento. Uno o más tramos del
mismo, en efecto, dejarán realmente de aplicarse, a veces incluso
con sustitución del contenido constitucional, por más que el ope-
rador simule que los está haciendo funcionar a pleno.
Ese vaciamiento puede referirse, cabe destacarlo, tanto a la letra
como al espíritu (fines, principios, ideología) que anime a la cláu-
sula constitucional.
Como se anticipó, otra importante fuente de desconstitucionali-
zación surge de la reiterada sanción de leyes o decretos inconsti-
tucionales, pero no declarados así por los órganos de control de
constitucionalidad, con lo que, indirectamente, rigen por encima
de la constitución y de hecho, bloquean o anestesian a las reglas
constitucionales que los contradicen18. La aplicación de un derecho
16
No abordamos aquí el debate sobre la posibilidad de que la costumbre derogue una
regla de la constitución formal. Nos inclinamos a la doctrina que así lo acepta: ver
nuestra Teoría de la Constitución, ob. cit., p. 413 y ss., adonde derivamos al lector.
17
Sobre la interpretación mutativa (que puede quitar algo al texto constitucional, agre-
gárselo o realizar ambas operaciones: mutación por sustracción, adición y mixta), y
en cuanto la interpretación manipulativa, nos remitimos a Sagüés, Néstor Pedro. La
interpretación judicial de la constitución. Segunda edición. Buenos Aires: LexisNexis,
2006, pp. 42 y ss., 165 y ss.
18
Cabe recordar que como enseña Kelsen, la ley inconstitucional vale como constitucio-
nal mientras no sea declarada inconstitucional. En realidad, agrega, es constitucional
hasta que se produzca su descalificación como inconstitucional. Cfr. Kelsen, Hans.
subconstitucional contrario a la constitución, en efecto, importa

paralelamente la inaplicación del derecho constitucional que se le
opone.
d) Conceptualmente, una cosa es la «desconstitucionalización» de
una norma constitucional (su vaciamiento o desmontaje, como vi-
mos), y otra su «quebrantamiento», ya que en este último caso el
precepto sigue en vigor, por más que haya sido infringido en una
situación específica (v. supra, parágrafo 6, nota 9). Sin embargo,
si en un país se dan situaciones de quebrantamiento de múltiples
reglas constitucionales importantes, puede por cierto hablarse de
una crisis de constitucionalidad lindante, o similar, llegado el caso,
con un estado de desconstitucionalización. Quizá podría clasificar-
se el problema así: el decaimiento o desvalorización (para hablar en
términos de Loewenstein) de la Constitución, puede perpetrarse
tanto por quebrantamiento como por desconstitucionalización in-
constitucional.
e) La superficie de la desconstitucionalización (ya en la letra, ya en
los fines e ideología) es forzosamente variable. Hay constituciones
con una baja cuota de desconstitucionalización, pero en otras los
tramos desconstitucionalizados pueden ser enormes. Los episodios
de fraude constitucional consignados supra, en el parágrafo 8a, son
indicativos de situaciones extremas.
f ) La desconstitucionalización se consolida en el plano normativo,
si el intérprete final (y por ende, definitivo) de la constitución la
acepta, explícita o implícitamente, no excluyéndola del escenario
de la validez constitucional, por más que se trate de una opera-
ción inconstitucional. Pero otro dato importante, en la realidad
existencial, es el refrendo sociológico de la desconstitucionaliza-
ción, que se produce cuando obtiene un real consenso en el medio,
consecuencia, de vez en cuando, pero no siempre —volviendo a
Loewenstein (supra, parágrafo 7)— de vivencias colectivas de des-
apego o indiferencia hacia la constitución.
Teoría general del Derecho y del Estado. Tercera edición. Eduardo García Maynez
(traductor). México: UNAM, 1969, p. 187.
9. Reflexiones axiológicas
Cabe inquirir si la desconstitucionalización, que en el plano ideológico se

encuentra íntimamente vinculada a los valores, bienes y creencias jurídico-
políticas, está signada solamente por el abandono de los principios políti-
cos liberales (supra, parágrafo 3).
La respuesta a este interrogante depende de si se exige, para plasmar
una constitución, la pertenencia a una concepción ideológica determina-
da, como es la liberal, o si puede haber constituciones y derecho constitu-
cional no liberales. De hecho, los últimos han existido y existen. Si un país
contaba con una constitución liberal y adopta una marxista, por ejemplo,
se ha desconstitucionalizado en lo liberal, y se ha constitucionalizado en lo
marxista.
En rigor de verdad, actualmente existe un principio de derecho consti-
tucional que opera como recaudo de legitimidad de una constitución y de
un derecho constitucional cualquiera: la adopción de las pautas del estado
social de derecho. Desde esta perspectiva, un país que adopte hoy una
constitución opuesta al mismo, se ha desconstitucionalizado ideológica e
ilegítimamente. El estado social de derecho involucra a distintas varian-
tes ideológicas, aunque exige ciertos recaudos indispensables y comunes:
democracia, justicia social y respeto por los derechos fundamentales de la
persona, entre otros.19
Por último: ¿es la desconstitucionalización un fenómeno positivo o
negativo? Generalmente, la de tipo inconstitucional es un episodio nocivo,
como muestra de desorden o falseamiento normativo, o decaimiento de
ciertos valores clave.
No obstante, no toda desconstitucionalización es de por sí mala. Vea-
mos algunas alternativas: si un Estado quita —respetando los trámites del
caso— rango constitucional a cierto tema (la sede concreta de la capital,
por ejemplo) y lo relega a una ley ordinaria (así lo hizo Argentina, con la
reforma de 1860: el texto de 1853 indicaba en su artículo 3 que la sede
19
Ello importa concluir que el derecho constitucional actual no es ideológicamente neu-
tro. Nos remitimos a Sagüés, Néstor Pedro. Teoría de la Constitución, ob. cit., p 107.
de los poderes era la ciudad de Buenos Aires), ello puede ser una opción
discrecional para el constituyente, ni buena ni perversa.
En otro orden de ideas, si una regla constitucional notoriamente ile-
gítima es (felizmente) incumplida y termina derogada por desuetudo, o
por una interpretación mutativa por sustracción, ese vaciamiento puede
festejarse. Por ejemplo, los artículos 55, 89 y 111 de la constitución ar-
gentina demandan para ser senador, presidente, vicepresidente y juez de
la Corte Suprema, contar con un ingreso económico significativo (2.000
pesos fuertes de renta), y tal cláusula, de corte oligárquico, bueno es que
haya quedado ahora desconstitucionalizada por una experiencia jurídica
que prácticamente nunca la aplicó.
10. Colofón
A título de síntesis esbozamos estas proposiciones:

1. El concepto de «desconstitucionalización», como tantos otros del de-
recho, ha tenido muchas versiones. No obstante, es posible rastrear
ciertos elementos comunes en ellas e intentar algo para su precisión y
determinación.
2. Visualizado en este trabajo como el vaciamiento o desmontaje de nor-
mas, principios o valores de la constitución, puede afectar uno o varios
segmentos de ella y realizarse, de modo expreso o tácito, por distintos
operadores constitucionales, actuando individualmente o asociados en
esa empresa.
3. La desconstitucionalización puede ejecutarse constitucionalmente,
mediante reformas o enmiendas practicadas según los dispositivos de
la ley suprema, o inconstitucionalmente, a través —principalmente—
de prácticas o costumbres contra constitutionem, vías de hecho, inter-
pretaciones manipulativas de la ley suprema, o la sanción de normas
subconstitucionales opuestas a esta, pero no declaradas inconstitucio-
nales por los órganos custodios de la supremacía constitucional.
4. La desconstitucionalización inconstitucional es, como regla, un fenó-
meno axiológicamente desvalioso, pero ocasionalmente no (si produce
el vaciamiento de reglas o principios constitucionales notoriamente ile-
gítimos). La desconstitucionalización operada por vías de reforma cons-

titucional es en principio legítima, pero requiere que el procedimiento
seguido y el nuevo escenario normativo sean a su vez legítimos.
5. La desconstitucionalización se consuma definitivamente cuando el in-
térprete supremo de la constitución la convalida, también de modo ex-
preso o tácito. Tal es la consolidación jurídica de la desconstitucionaliza
ción. La sociológica ocurre cuando logra consenso en una comunidad.
Otorgamiento del Doctorado Honoris Causa al profesor Alessandro Pizzorusso 413
Laudatio pronunciada con motivo del

otorgamiento del Doctorado Honoris Causa
al profesor Alessandro Pizzorusso
Gorki Gonzales Mantilla*
Doctor Marcial Rubio Correa Vicerrector Académico de la PUCP

Doctor Javier Neves Mujica Decano de la Facultad de Derecho
Doctora Elvira Méndez Chang Jefa del Departamento Académico de Derecho
Profesoras, profesores, miembros de la comunidad universitaria.
Me ha tocado el inmerecido encargo y honor de expresar las conside-
raciones que hoy cristalizan el otorgamiento del doctorado honoris causa al
profesor Alessandro Pizzorusso.
Imaginar el trabajo jurídico como el pensamiento y la acción para
construir el entramado que soporte los valores constitucionales y la demo-
cracia como un todo, es el punto de referencia obligado en el itinerario y la
obra del profesor Pizzorusso.
Como una estela constante, la biografía del profesor de la Universidad
de Pisa alumbra algunos de los episodios que han servido para tejer la tex-
tura de la constitucionalidad en Italia, y dejar atrás las visiones y lógicas
autoritarias de la sociedad y el derecho heredados del fascismo. Alessandro
Pizzorusso ha formado parte de este proceso. Como pensador ha cons-
truido una andamiaje teórico de formidable envergadura que es derrotero
indispensable para el constitucionalismo actual; como juez actuó y diseñó
las primeras estrategias para enfrentar las ataduras del formalismo jurídico
e introducir las claves del pensamiento constitucional que dieron lugar
* Doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales por la Universidad de

Pisa. Magíster en Derecho por la PUCP. Profesor principal de Filosofía del Derecho
e Introducción a las Ciencias Jurídicas. Coordinador de la Maestría en Derecho con
mención en Política Jurisdiccional de la PUCP.
414 Gorki Gonzales Mantilla
a decisiones claves de la propia Corte Constitucional y, como docente,

ha marcado el espíritu de generaciones congregadas por sus enseñanzas y
compromiso ético.
La intensidad presente en la obra de Alessandro Pizzorusso hace ho-
nor a la extraordinaria atmósfera cultural de la región Toscana a la cual
pertenece Bagni di Lucca, la pequeña ciudad en la que nació. Y Pizzorusso
ha construido fuertes lazos de vida en dos de las provincias más grandes
y emblemáticas de la región. Sus estudios universitarios en la antigua y
prestigiosa Universidad de Pisa le permitieron graduarse en jurisprudencia
el 20 de julio de 1954, y luego ejercer la docencia en la misma casa de
estudios, en derecho constitucional y derecho comparado, materias a las
cuales ha estado inquebrantablemente ligado desde noviembre de 1954
cuando ejercía como Asistente del curso de Derecho constitucional hasta la
actualidad. Su actividad docente se acrecienta en Pisa, primero entre 1969
y 1971, como profesor encargado de los cursos de Derecho Constitucio-
nal Italiano y Comparado, luego, en 1972, como profesor extraordinario
de Derecho Constitucional y finalmente como profesor ordinario para la
misma cátedra desde noviembre de 1975.
Años más tarde, en 1981, será transferido en calidad de profesor ordi-
nario para la cátedra de Derecho Constitucional Comparado de la también
prestigiosa Universidad de Florencia, siempre en la región toscana, y allí se
mantuvo hasta retornar a su alma máter para asumir la cátedra de Derecho
Público General en 1989. Será en su estancia florentina donde Pizzorusso
desarrolla su involucramiento con los estudios de Derecho Comparado y
donde converge su experiencia como visitante académico en el London
School of Economics.
El compromiso universitario de Pizzorusso se irradia más allá de la
cátedra. A lo largo de su periplo por la universidad ha impulsado la diná-
mica universitaria desde distintas instancias de gobierno. Primero, como
Director del Instituto Jurídico de la Facultad de Ciencias Políticas de la
Universidad de Pisa entre 1970 y 1977, luego como Director del Instituto
de Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia de Pisa entre 1978 y
1981 y, por último, como Director del Departamento de Derecho Público
entre los años 1997 y 2001, y nuevamente desde el año 2003 hasta 2006.
Como dije al principio, la intensa actividad docente de Alessandro Pi-

zzorusso está férreamente impregnada por su función como magistrado.
Desde 1958 hasta 1972, Pizzorusso ha sido protagonista de importantes
batallas para liberar a la judicatura de la hegemonía histórica del ejecuti-
vo. Su actuación le permitió que entre 1965 y 1971, fuera destacado a la
Corte Constitucional para ejercer como asistente de estudio del Magistra-
do Constantino Mortati, otro de los juristas más importantes del siglo XX.
Y para concluir su ejecutoria como juez, Pizzorusso, asumirá el cargo de
magistrado de tribunal con funciones de juez en el Tribunal de Pisa, entre
los años 1971 y 1972.
Sin embargo, su vinculación con la judicatura se reanuda más tarde,
aunque esta vez desde el gobierno de la misma, cuando en 1990, fuera ele-
gido por el Parlamento para integrar el Consejo Superior de la Judicatura
por el período de cuatro años. Este período fue uno de los más difíciles
para Italia debido a la crisis política emergente de las décadas precedentes
y los jueces pero también el Consejo Superior cumplieron un papel suma-
mente relevante para hacerle frente. De todo esto, Pizzorusso ha dejado
un testimonio esclarecedor a través de diversos escritos que constituyen un
referente insoslayable en la historia del pensamiento contemporáneo.
La fuerza constitucional que Pizzorusso imprimió en su actividad como
juez se reveló muy temprano, cuando en 1961, al frente de su juzgado en
Livorno propuso una cuestión de constitucionalidad, en el marco de un
proceso penal contra quienes habían vulnerado una ordenanza del prefec-
to de Livorno que tenía prohibida la venta de periódicos a domicilio sin
la autorización prefectural. La cuestión constitucional promovida por el
juez Pizzorusso dio lugar a la Sentencia N° 26 de la Corte Constitucional
de 1961, que al decir del jurista Alessandro Pace, es la primera sentencia
interpretativa estimativa. Más aún, en ella se establece una de las más
importantes contribuciones doctrinales de nuestros tiempos, esto es, la dis-
tinción entre disposición y norma, punto de inflexión de la interpretación
formalista en la actuación del derecho.

Pace, Alessandro. «Omaggio a Pizzorusso». En Le fonti del diritto, oggi. Giornate di
studio in onore di Alessandro Pizzorusso. Pisa: Edizione Plus, 2005, p. 15.
Este hecho sería el primer indicio de la ruta que Pizzorusso había inau-
gurado. Por ello se recuerda, entre otras, la cuestión de constitucionalidad
promovida por él mismo contra la disposición del Código de Procedimien-
tos Penales que condicionaba la acción penal contra los oficiales o agentes
de policía por actos de violencia o delitos cometidos en el ejercicio de su
función. Esta Cuestión también provocaría una reacción favorable de la
Corte Constitucional a través de la sentencia N° 94 de 1963.
Muchos cambios vendrían luego, condicionados por la impronta cons-
titucional intuida y al mismo tiempo, asumida racionalmente por quienes
como Pizzorusso entendían la necesidad de erradicar las huellas del fas-
cismo presentes en el ordenamiento jurídico, en abierto contraste con la
Constitución y el significado que esta tenía para la democracia. Se trataba
de una elección personal, de una capacidad de indignarse, de una actitud
comprometida y dispuesta a identificar y hacer frente a las cuestiones cru-
ciales que debían ameritar la atención de la Corte Constitucional.
La capacidad de indignarse es fehaciente no solo en su tránsito por la
judicatura. Pizzorusso manifiesta esta actitud a lo largo de su obra, como
la condición que persigue, a toda costa, el objetivo de concretar los valores
de la Constitución.
No hay que olvidar —como ha sido debidamente recordado por el
profesor Gustavo Zagrebelsky— que Pizzorusso pertenece a la generación
de aquellos que se dedicaban al estudio de la Constitución animados por
una actitud de adhesión cultural y política a los contenidos de esta. No se
trataba de una elección profesional más. Pizzorusso es uno de los mayores
representantes del empeño que en los tiempos actuales se ha transformado
en la defensa de la Constitución contra todas sus amenazas.
Si la defensa de la Constitución, como parece obvio, no solo corres-
ponde a los constitucionalistas, Pizzorusso antepone una punzante afirma-
ción, válida incluso para nuestros países. En su ensayo titulado «Riformare
la Costituzione» el profesor de Pisa advierte que quizás la falta de respeto a
la Constitución se deba en parte a la falta de empeño cultural de parte de
los juristas y de los constitucionalistas.

Zagrebelsky, Gustavo. «Lezione di coerenza». En Le fonti del diritto, oggi. Ib., p. 44.
Y es que la Constitución revindicada por la obra de Alessandro Pizzo-

russo se vislumbra como una conquista cultural irreversible de la Europa
de la post-guerra frente a los horrores de aquella. Esta noción de Constitu-
ción es también una respuesta a la insatisfacción ciudadana derivada de la
combinación de autoritarismo y ius-positivismo en el horizonte institucio-
nal de los regímenes de aquella época. El profesor Pizzorusso es plenamen-
te partidario de la Constitución como norma que exige una escrupulosa
tutela de los derechos fundamentales y de los principios de la democracia.
Para ello, como advierte en su ensayo «La Constitución como documento
político y norma jurídica», la Constitución, se ha premunido de la función
atribuida a la Corte Constitucional, cuyo papel ha sido sumamente rele-
vante «no solo por su labor de suplencia del legislador, sino también por su
rol educador de los juristas, jueces y abogados» respecto de los valores en
los que se inspira la Constitución.
La Constitución, en los términos de Pizzorusso, está presente en todo
el ordenamiento jurídico y penetra en los intersticios de los procesos civi-
les, penales, administrativos. Por esta razón impregna la vida ciudadana y
reconduce en función de sus principios, el comportamiento de todas las
instituciones públicas.
Los argumentos con los que Pizzorusso defiende su tesis sobre la Cons-
titución están presentes a lo largo de su obra representada por más de sete-
cientos escritos entre ensayos, artículos científicos, ponencias publicadas,
prefacios y libros. Son objeto de estudio en sus trabajos, los derechos de li-
bertad y las minorías; la estructura organizativa del Estado; el ordenamien-
to judicial; el sistema de las fuentes del derecho; la justicia constitucional
y los estudios de Derecho Comparado; es decir, una obra vasta y compre-
hensiva que retrata en forma exhaustiva los problemas y la dinámica de las
instituciones y actores públicos del Estado Constitucional.
Alessandro Pizzorusso es un autor de largo aliento disciplinado en la
construcción de textos orgánicos cuya influencia en el desarrollo del de-
recho constitucional y derecho público es notable. Son prueba de este es-
fuerzo su Manuale di diritto pubblico y las Lezzione di diritto costituzionale
de 1978.
La visión sistemática y de largo aliento también está provista de un
esfuerzo de análisis en clave comparatista. Y es posible afirmar que este
constituye uno de los rasgos más representativos de la obra de Alessandro

Pizzorusso: estudiar los problemas del derecho constitucional y revisar los
principios de la democracia más allá de la comunidad local, es decir, estu-
diar el derecho en la multiplicidad de los ordenamientos jurídicos.
Los clásicos enfoques del derecho comparado aseveraban distancias por
momentos insalvables entre los sistemas o tradiciones jurídicas. A contra-
corriente, la idea de la multiplicidad de Pizzorusso, delata la presencia de
un jurista situado en el escenario universal que irrumpe en los esquemas
cerrados y mecánicos de raigambre positivista. En su Corso di Diritto com-
parato, más tarde aparecido bajo el título Sistema giuridici comparati, Pizzo
russo advierte el fenómeno de aproximación y concurrencia en el ámbito
de los principios que están en la base de los ordenamientos del civil law
y del common law. Un fenómeno que debe ser descrito para comprender
desde la multiplicidad, el comportamiento de las instituciones jurídicas de
cada realidad. Instituciones cuya justificación debe leerse precisamente a
través del enfoque comparado y los valores universales.
El carácter innovativo de la obra comparatista de Pizzorusso se advierte
igualmente en la ruptura de la tradicional separación entre derecho civil
y derecho público comparado, que caracterizaba los estudios y manuales
de la época. Esta forma de encarar la comprensión del derecho compara-
do tenía el problema adicional de generalizar las categorías del derecho
civil, creando profundas distorsiones en la definición e interpretación de
las instituciones jurídicas de las otras áreas. Pizzorusso propone una lectura
diversa, deja de lado la división artificial entre derecho privado y derecho
público y formula su interpretación como síntesis compleja. Plantea el es-
tudio de las experiencias jurídicas a través de los conceptos fundamentales
e instituciones, a la luz de la cambiante experiencia jurídica en la historia y
en el mayor número posible de ordenamientos jurídicos.
Así como en su labor de magistrado Pizzorusso fue uno de los iniciado-
res de la batalla para fortalecer el papel del juez conforme a los principios
del Estado constitucional, también ha sido un iniciador de otras batallas
para situar el valor estratégico de la Constitución, la igualdad y la libertad.
En muchos aspectos la obra de Pizzorusso ha sido inaugural. Este es el caso
de su trabajo sobre La pubblicazzione degli atti normativi en 1963, pues
antes de él solo se conocían los ensayos de Zanobini en 1917 y de Rovelli
en 1932. Algo semejante ocurre con «Le minoranze nel diritto pubblico
interno» de 1967, pues antes de este ensayo nada semejante se había pu-
blicado en Italia. Y Pizzorusso ha continuado con este empeño desde sus
reflexiones sobre las minorías en la representación parlamentaria, hasta las
minorías lingüísticas y regionales como piezas vitales de una arquitectura
constitucional abierta a la historia.
La buena teoría que Pizzorusso ha cultivado con insistencia se abrió
paso —como ha dicho Alessandro Pace— para revocar perentoriamente
las premisas del positivismo jurídico. En esa ruta el profesor de Pisa, puso
de relieve que valorar la Constitución implicaba valorar la posición del
intérprete. Este tenía al frente —como advierte Pizzorusso— un margen
de actuación que se ampliaba a través de los principios provistos por la
Constitución, y a la vez tenía la obligación de justificar con más intensidad
sus decisiones.
La buena teoría ha sido un arma con la cual Pizzorusso ha mostrado
su capacidad de indignación y abierta disconformidad con las arremetidas
de la política contra la Constitución. Allí están sus obras Valorizzazione
della Costituzione (1947), La Costituzione. I valori da conservare, le regole da
cambiare (1996), Diritto e potere nell`a Italia di oggi, La costituzione ferita
(1999); «Una riforma costituzionale da rifiutare a scatola chiusa» (2004).
Son entre otros, los trabajos donde el escritor de largo aliento, reflexiona
sobre la coyuntura e incide sobre ella con el bisturí de su pluma y la pasión
de sus convicciones. Cuestiona las modificaciones de la Constitución que
han buscado acentuar los rasgos de un inusitado presidencialismo impulsa-
do por ciertas mayorías contingentes. Discrepa en suma de la perversa idea
de convertir a la Constitución en un instrumento de la política.
La misma actitud crítica, dispuesta a repensar el escenario judicial que
la Constitución demanda, está presente en la obra de Pizzorusso, como
extensión imparable de su lucha emprendida años atrás desde la judicatura.
La fuerza y profundidad de su pensamiento son puestas al servicio de forta-
lecer la posición del juez en su papel reconstructivo del tejido social, en su
función que, más allá de los casos concretos, permite dilucidar el sentido

Pace, Alessandro. Ob. cit., p. 16.

Loc. cit.
de los derechos ciudadanos y las instituciones públicas. El profesor Pizzo-

russo ha dedicado extensas páginas a este apasionante y esencial tópico de
la democracia y la constitucionalidad. De sus trabajos L´organizzazione
della giustizia in Italia, «Medio siglo de poder judicial en Italia», o sus
«Consideraciones generales sobre la ley para la reforma del ordenamiento
judicial» y tantos otros ensayos, emerge un discurso emblemático para la
emblemática judicatura italiana y también para el acervo de la cultura ju-
rídica contemporánea.
***
En noviembre de 2000 con motivo de una visita académica a la Uni-
versidad de Pisa tuve mi primer encuentro con el profesor Pizzorusso y
algunos de sus brillantes discípulos. De inmediato sentí la presencia de
un antiguo maestro, gentil, austero, sumamente cordial, increíblemente
comprometido con la actividad docente. Su interacción en clase abría pa-
réntesis en la imaginación de los estudiantes, pues sus palabras reflejaban
una permanente reelaboración de ideas, la construcción de perspectivas
inéditas. En torno a él o más bien como resultado de su enorme trabajo
y el de sus discípulos pude comprobar la existencia de un movimiento de
auténtico compromiso con la investigación, el debate, la difusión de las
ideas y la crítica del derecho. Me refiero al Grupo de Pisa, la asociación de
derecho público y constitucional que congrega a cientos de académicos de
toda Italia. El trabajo de esta asociación es uno de los referentes más im-
portantes del quehacer constitucional en Europa y, en gran medida, refleja
la impronta de Alessandro Pizzorusso a través de su inmensa obra.
Todo indica que las razones que nos congregan en esta ceremonia for-
man parte de aquello que le da sentido a nuestra universidad. La defensa
de la dignidad humana, el respeto de la diversidad cultural, la afirmación
de la igualdad y la libertad, los valores de la democracia como un todo, son
las razones que Alessandro Pizzorusso representa y a los que nuestra casa
de estudios se adhiere con la amplitud del Doctorado Honoris Causa que
hoy le confiere.
Muchas gracias,
San Miguel, 7 de diciembre de 2007

Del Derecho Comparado al Derecho Cosmopolita 421
Del Derecho Comparado al Derecho Cosmopolita
(Texto revisado del discurso de aceptación pronunciado

el 7 de diciembre de 2007 en Lima, con ocasión del
otorgamiento del Doctorado Honoris Causa por parte de la
Pontificia Universidad Católica del Perú)
Prof. Alessandro Pizzorusso

Ordinario di diritto costituzionale
Università di Pisa (Italia)
Es para mí un gran honor recibir el alto título que esta gloriosa Pontificia
Universidad Católica del Perú ha querido concederme y deseo en primer
lugar expresar mi gratitud a las autoridades que ha así lo han acordado, así
como a las generosas palabras con las cuales el profesor Gorki Gonzales
Mantilla ha tenido a bien presentarme. Precisamente, tomando como pun-
to de partida, su referencia a mi actividad en el derecho comparado y para
valorar adecuadamente el desarrollo que este ha conseguido en los últimos
años, tanto en el ámbito de la investigación y en la educación legal, cuanto
en la actividad de reforma legislativa y en la actividad judicial y forense, se
hace necesario recordar cuál fue la situación de los estudios jurídicos y de la
práctica del derecho existente cuando este proceso evolutivo tuvo inicio.
El punto de referencia es, entonces, el momento en el cual se pudieron
completar el orden para las relaciones entre los Estados, realizado en la
época de los tratados de Vestfalia (1648), a partir de los cuales cada monar-
ca superiorem non recognoscens podía considerarse in regno suo como titular
de la misma potestad legislativa de la cual hasta aquel momento, teórica-
mente almenos, se reconocía como titular únicamente el emperador.
En virtud de este orden, el poder de hacer leyes correspondía a cada Es-
tado en relación con el territorio y el núcleo de personas sobre las cuales este
ejercitaba su soberanía y, al interior de la organización estatal, al monarca
reinante, de conformidad con el dicho según el cual quod principi placuit
422 Alessandro Pizzorusso
legis habet vigorem (Iustin. Inst., 1.2.6). Consecuencia del reconocimiento a

los Estados del monopolio de la producción jurídica fue asimismo la crea-
ción del «derecho internacional», como disciplina de las relaciones entre
los Estados. Pero, según la posición originaria del derecho internacional,
únicamente la adaptación del derecho interno a aquel podía comportar su
aplicación a los ciudadanos, dado que los sujetos de este eran únicamente
los Estados y no las personas físicas o jurídicas que eran reconocidas como
tales sobre la base del derecho interno.
Desde el momento en que el derecho vigente en la esfera personal
y territorial sobre la cual se ejercitaba la soberanía de cada Estado podía
derivar únicamente de la ley, en virtud de las disposiciones por esta enun-
ciadas, o bien en virtud del reconocimiento que esta hiciese otras fuentes
del derecho, podía decirse que sobre la base de este orden, la ley constituía
asimismo la «fuente de las fuentes» y algunos códigos se abrieron, en efec-
to, con una disposición que indicaba cuales fueron las fuentes del derecho
constitutivas del ordenamiento jurídico de aquel Estado (como por ejem-
plo, el artículo 1 de las «disposiciones preliminares del código civil italiano
de 1942 —hoy ampliamente modificado por la Constitución de 1947 y
por otras leyes sucesivas— o el artículo 1 del Título Preliminar del Código
Civil Español de 1889, también hoy extensamente modificado).
Esta evolución no se produjo en Inglaterra (ni en los países extraeuro-
peos que habían tenido su influencia política y cultural), donde más bien
se continuó a considerar fuente del derecho el precedente judicial, es decir,
una regla que fuese aplicada por un juez a un supuesto de hecho análogo
al que se tenía bajo examen.
También en esta área (que fue llamada el common law), la legislación
(esto es los statutes aprobados por el Parlamento) podían prevalecer sobre
el precedente, pero también el derecho de origen legislativo estaba sujeto a
la obra de la interpretación del juez, mediante la cual las reglas legislativas
terminaban por ser recubiertas por un complejo de precedentes que armo-
nizaban el derecho complexivamente considerado. En esta área almenos, se
reformulaba entonces la duplicidad de las fuentes del derecho, ya notoria
en la tradición romana según la cual a las leges se contraponían los iura.
Este orden del sistema de las fuentes del derecho, sea en la versión
continental que en la versión anglosajona, fue aceptado por la doctrina,
que en aquel mismo período elaboró la moderna noción de la democracia

como forma de gobierno preferente respecto de cualquier otra y encontró
un importante sustento en el iuspositivismo y en el nacionalismo que con-
siguieron su máximo desarrollo entre el siglo XIX y la primera parte del
siglo XX. En aplicación del principio democrático, el poder legislativo del
monarca viene progresivamente transferido a las asambleas parlamentarias,
cuyos ordenamientos retomaron en parte las soluciones ya experimentadas
a fines de la antigüedad, adecuándolo a las nuevas exigencias manifestadas
en la época moderna y esencialmente al principio de igualdad.
El rol que derivó de los Estados soberanos no fue modificado, al menos
sobre el plano teórico, ni siquiera por el desarrollo que en los últimos dos
siglos, han asumido las «organizaciones internacionales» (en particular la
Sociedad de las Naciones y la Organización de las Naciones Unidas, las
cuales se pusieron tendecialmente como objetivos la realización de un or-
den jurídico mundial). A la par del derecho internacional, en efecto, tam-
bién estas instituciones constituyeron una derivación de los ordenamientos
de los Estados, por las acciones de las cuales estas eran en diversos modos
condicionadas.
La idea de la unidad del derecho pareció destinada a restar confianza a
las prospecciones hechas por algunos filósofos, entre los cuales estuvo Em-
manuel Kant, sin que todavía aquella lograra liberarse del carácter utópico
que le fue atribuido por la mayor parte de quienes se ocuparon de este
tema como objeto de estudio y como materia de elaboración teórica.
En la fase en la cual los estudios de derecho comparado comenzaron a
desarrollarse (esto es, en la segunda mitad del siglo XIX), estos fueron con-
dicionados por este estado de cosas, ya que la consciencia del derecho de los
otros países, diversos de aquel que los juristas llaman «el ordenamiento de
referencia» (el cual normalmente coincide con el país de origen del jurista
que habla o escribe), no podía tener otro objetivo que aquel de proveer los
elementos cognoscitivos utilizables en los casos de aplicación de las reglas del
«derecho internacional privado» para la resolución de conflictos de leyes de
diversos Estados, o bien para estimar las ventajas que podían derivar de las
reformas legislativas que se hicieron, de jure condendo, a partir de experiencias
de otros países, o todavía para la realización de formas de unificación legislati-
va que pudiese dar lugar a un «derecho uniforme» aplicable en más Estados.
Los estudios dedicados a los derechos extranjeros (y en particular aque-

llos relativos a los casos de «transplante de textos legislativos» de un país
a otro) enriquecieron los estudios comparatísticos, pero fueron, de todos
modos, considerados como factores de orden únicamente cultural, utiliza-
bles para una mejor comprensión del derecho vigente, a tener en cuenta
más allá de la concreta actividad de interpretación o aplicación de aquel.
Por lo tanto, el estudio del derecho comparado no podía ir más allá
de tales funciones instrumentales para el mejor conocimiento del derecho
vigente o a la individualización de razones justificativas para la reforma de
este (en forma análoga a cuanto se refiere a los estudios de historia del dere-
cho, con los cuales los estudios de derecho comparado se presentaron casi
siempre inextricablemente conexos, como ha sido demostrado sobre todo
por Gino Gorla), y esto comportaba su ubicación en el plano de los estu-
dios de las facultades universitarias en forma distinta a aquella propia de
las disciplinas entre las cuales se articulaba el estudio del derecho nacional
(tanto que, como se observa frecuentemente en los títulos de estas últimas
se debía siempre ver sobre entendido el adjetivo que lo refería a la corres-
pondiente nacionalidad): así, por ejemplo, en rigor estricto se tendría que
haber dicho «derecho civil italiano», o también «derecho civil peruano»,
etcétera, en vez de «derecho civil» tout court).
Las vicisitudes que se han venido desarrollando en el período sucesivo
a la Segunda Guerra Mundial, si bien no han provisto bases suficientes
para adoptar hasta ahora, una diversa comprensión del problema relativo
a la unidad del derecho a nivel mundial, sin embargo, han abierto algunas
perspectivas, a partir de las cuales, el carácter absoluto de los poderes de
los Estados en el ámbito de la esfera territorial y personal sobre la cual
estos son legitimados para ejercitar su soberanía, no es más absoluta como
se podía asumir sobre la base de la concepción del derecho afimada en los
tiempos de los tratados de Vestfalia.
Entre los nuevos hechos verificados en estos últimos tiempos se pueden
considerar aquellos vinculados al fenómeno de la «globalización» econó-
mica y cultural, la cual ha modificado bajo muchos aspectos las relaciones
entre las diversas poblaciones que viven sobre el planeta, transformando
en cierta medida, algunos de los cánones sobre los cuales se han fundado
los ordenamientos jurídicos de los Estados que en el curso de los últimos
cuatro siglos han terminado por dividirse entre ellos, todos los territorios
emergentes (salvo la Antártida) y también amplias porciones del mar y de
la atmósfera.
En efecto, particularmente en estos últimos decenios se ha comenzado
a tener en cuenta, cómo el extraordinario desarrollo de la técnica ha deter-
minado situaciones con referencia a las cuales, la concepción de soberanía
estatal como un poder tendencialmente absoluto, resulta poco convicente,
sea porque existen casos que ninguna autoridad dotada de poderes legisla-
tivos está en grado de controlar plenamente, sea porque los valores sobre
los cuales este pudo fundarse, son en larga medida condicionados por re-
glas técnicas, cuya observancia tiene prácticamente un carácter mucho más
vinculante de aquel que podrían asumir las reglas jurídicas, las cuales, tam-
bién dotadas de la autoridad de la ley, vinieron a separarse de los resultados
de las investigaciones de los científicos.
Casos de este género se constatan, por ejemplo, en el ámbito de las re-
laciones comerciales internacionales, cuyo enorme desarrollo ha impuesto
el recurso a formas de resolución de controversias que se separan cada vez
con más frecuencia de las reglas establecidas por los ordenamientos jurídi-
cos de los Estados (e incluso también de las reglas internacionales) para dar
vida a una suerte de nueva lex mercatoria formada, a la par que aquella ope-
rante en épocas históricas lejanas en el tiempo, de costumbres o de reglas
establecidas mediante convenciones privadas, hasta ahora no escritas, pero
observadas más rígidamente que aquellas derivadas de los ordenamientos
estatales o del mismo derecho internacional.
Entre los ejemplos de ordenamientos formados en todo o en gran me-
dida por fuentes constituidas por actos de derecho privado (y también de
actos de derecho no estatal), los cuales prevalecen sobre las fuentes previstas
por el derecho del país, sin que se recurra a los procedimientos que debe-
rían seguirse para hacerlo operativo también sobre el plano internacional,
se puede anotar antes que nada el caso de la informática, con referencia a
la cual es difícil localizar los hechos que debieron dar lugar a las consecuen-
cias de carácter jurídico de relevante entidad.
Otro ejemplo de este género es el que deriva de la actividades deporti-
vas que son disciplinadas por las reglas establecidas y ejecutadas por sujetos
privados o por instituciones extranjeras, cuyas decisiones producen efec-
tos también de carácter patrimonial que frecuentemente van mucho más

allá de la esfera territorial y personal que un Estado puede concretamente
controlar. Por ello el recurso a las formas de colaboración que raramente
pasan por los canales de la diplomacia de los Estados deviene inevitable y la
soberanía del Estado resulta redimensionada.
Además, si observamos las relaciones que más típicamente se pueden
todavía considerar como reguladas por el derecho de los Estados y por el
derecho internacional, encontramos siempre más frecuentemente que los
principios y reglas establecidas mediante convenciones entre Estados o por
parte de organizaciones internacionales, resultan inaplicables. Esto no solo
por contraste entre los Estados sino también por los individuos en cuan-
to tales, los cuales resultan legitimados a recurrir a la autoridad judicial
internacional, independientemente de estar en posesión de los requisitos
que serían necesarios para adoptar un acto jurídico de este género según su
derecho nacional. O bien, para lamentar las lesiones de derechos por parte
de los órganos del Estado del cual estos son ciudadanos (como ocurre en el
caso de los recursos a la Corte Europea de Derechos del Hombre).
Los años más recientes han demostrado con cada vez más frecuencia,
la creación de órganos jurisdiccionales internacionales a los cuales se les
ha reconocido la competencia de juzgar ciertos tipos de comportamientos
que vienen configurados como delitos contra la humanidad, considerada
como una entidad distinta de los Estados y de su organización de derecho
internacional. También las actividades para las que estas cortes están le-
gitimadas a desarrollar, comportan gruesas limitaciones a la soberanía de
los Estados, la cual no puede más asumirse como absoluta en los términos
del pasado.
Más recientemente, la doctrina y jurisprudencia de varios países han
discutido la posibilidad de que los jueces nacionales (o a mayor razón,
eventuales jueces internacionales) puedan o deban tener en cuenta, en el
ámbito de la argumentación jurídica puesta en la base de sus decisiones, los
puntos de vista adoptados por los jueces de otros países o, en el caso de los
jueces internacionales, de la jurisprudencia de los jueces nacionales y de las
discusiones doctrinales con tal motivo es ahora ampliamente admitido.
Peter Häberle ha extraído de este itinerario jurisprudencial su célebre
afirmación según la cual, la comparación jurídica constituye un ulteriior
método de interpretación del derecho que se agrega a los cuatro identifica-

dos en el pasado de la doctrina alemana.
Y, del resto, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la ONU
desde hace un tiempo, establece (artículo 38, d) que tal juez debe consi-
derar, como medios subsidiarios para la determinación de las reglas de
derecho a aplicar, «las decisiones judiciales y las enseñanzas de los juristas
más calificados de las diversas naciones».
Una experiencia importante, desde este punto de vista, es aquella que
ha sido cumplida en el ámbito de la Unión Europea, donce han sido con-
siderados como «principios generales del derecho comunitario», las «tra-
diciones constitucionales comunes» a los Estados miembros de aquella.
De este modo, ha sido reconocida como fuente del derecho, antes que la
jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión y después de una pre-
cisa disposición contenida en los tratados institutivos de la Unión misma,
una forma de producción normativa que supera las controversias, antes
recordadas, las cuales llevaron en el pasado a la división de los principales
sistemas jurídicos vigentes en el mundo, es decir, en el common law y en
el civil law.
Estos hechos, que han tenido lugar con particular intensidad en la
segunda mitad del siglo XX y en los primeros años del siglo actualmente
en curso, en alguna medida han cambiado el papel del derecho comparado
que, en virtud de los resultados obtenidos en el ámbito del mismo, no
constituye más únicamente una disciplina cultural, sino que puede repre-
sentar también un instrumento directamente utilizable por parte del juez,
del abogado o de otros usuarios del derecho, en el ejercicio su funciones.
No solo el imponente desarrollo de los estudios comparatísticos ha
permitido poner en evidencia cómo la contraposición entre los sistemas
del civil law y del common law, que en una cierta fase histórica parecía
dotada de una fuerza discriminante casi absoluta, sea en realidad mucho
menos profunda de cuanto aparece a la luz de la perspectiva iuspositivista,
cuando se ha intentado desvalorar lo más posible el rol del intérprete en
favor del papel del legislador.
Sobre la base de las experiencias desarrolladas en el ámbito de la justicia
constitucional y con referencia a los sistemas de las fuentes caracterizadas
por una pluralidad de grados (a partir de las instituciones de Hans Kelsen
y de su escuela), si ha esclarecido como en los sistemas del civil law, la

«jurisprudencia», sea judicial, sea doctrinal «transnacional», pueda asumir
un rol cualtitativamente no muy diferente del que tiene en los sistemas del
common law.
El sistema de fuentes vigente en el ámbito del ordenamiento de la
Unión Europea ha puesto en evidencia estos problemas, no solo porque
resulta de la actividad de los juristas formados en el ámbito de ordena-
mientos pertenecientes a los sistemas de los dos diversos tipos, sino porque
la evolución experimentada por el ordenamiento mismo ha puesto pro-
gresivamente en evidencia, cómo el sistema de fuentes vigente comprende
alguna de estas dotada de caracteres propios de las fuentes legislativas junto
con otras dotadas de caracteres de las fuentes jurisprudenciales. Y es no-
torio cómo la evolución que ha llevado a una gradual (y aún incumplida)
«constitucionalización» del derecho de la Unión Europea ha tenido como
su principal motor a la Corte de Justicia y su jurisprudencia.
Esto supone la necesidad de tener presente en el estudio de las fuentes
del derecho vigente en el ordenamiento de la Unión Europea y de cada uno
de los Estados miembros, no solamente la perspectiva tradicionalmente
seguida respecto de los ordenamientos estatales pertenecientes al área del
civil law, sino también los estudios de carácter histórico comparatístico
dedicados a esta materia, los cuales buscaron tener presente la entera gama
empleadas en los ordenamientos jurídicos del presente o del pasado, salvo
para valorar en concreto cuales sean aquellas realmente aplicables con refe-
rencia a uno u otro ordenamiento jurídico.
Independientemente de estos desarrollos, manifestaciones sobre todo
en el cuadro de la política internacional, la pluralidad de los ordenamien-
tos jurídicos se realiza también en las relaciones que transcurren entre cada
Estado y algunos tipos de entes diferentes de los estatales, según las líneas
que fueron estudiadas por Santi Romano en su célebre libro L’ordinamento
giuridico (Pisa, 1918).
En Europa, un desarrollo de este tipo, que presentó particular im-
portancia también por sus reflexiones prácticas, fue aquel que en algunos
países se desarrolla entre el Estado y la Iglesia católica, la cual se había
ejercitado por muchos siglos el poder temporal (en virtud del cual esta
se presentaba también como un Estado, a partir de la época en la cual
el mundo se organizó prevalentemente en Estados, pero manteniendo al

mismo tiempo su faz de organización constitucional y administrativa de
una religión) y, en cierta medida, lo conserva aún, en virtud del Tratado del
Laterano del 1929. Las otras religiones no asumieron esta perspectiva, pero
esto no ha impedido que estas se presentaran como ordenamiento jurídico,
aunque ciertamente se estructuraran en modo diverso que los Estados.
Más compleja es la relación que se viene realizando entre los ordena-
mientos estatales y los ordenamientos jurídicos privados vigentes dentro de
los límites fijados por la ley del Estado en el cual estos operan. Tal relación
soportó la influencia de la evolución de los ordenamientos formados du-
rante el feudalismo, después de que ellos se orientaran hacia la abolición de
las clases sociales en nombre de la igualdad y la adopción de los principios
del liberalismo (contrarios al reconocimiento de las «sociedades interme-
dias» entre Estado y ciudadano) y, por último, también en la búsqueda
de un mayor equilibrio que afincase el reconocimiento de los derechos
fundamentales de libertad (personal, cultural y también económica), así
como la aceptación del papel de las formaciones de carácter asociativo y de
base comunitaria.
A nivel de la organización de los poderes públicos, el modelo de Estado
«federal» fue realizado con éxito en algunos países seguido por otros. En
cada caso, en forma más o menos parcial pero de todos modos con conse-
cuencias sobre el plano de las autonomías propias del ordenamiento jurí-
dico del Estado, dando lugar a una experiencia del pluralismo diversa de
la experimentada precedentemente, evidenciando el vínculo normalmente
establecido entre estas autonomías y los principios democráticos.
La evolución sumariamente recordada ha permitido una serie de vín-
culos entre los ordenamientos estatales y entre estos y los ordenamientos
jurídicos de otro tipo, los cuales suponen la aplicación siempre más fre-
cuente de parte de los jueces y de otros operadores del derecho vigente
en el ámbito estatal, de normas propias de ordenamientos de otros países
mediante la técnica del reenvío elaborada por los estudiosos del derecho
internacional privado, pero también formas de vinculación más estrecha
entre el ordenamiento jurídico estatal y otros ordenamientos, de la Co-
munidad Internacional y de los Estados y sus eventuales agregados, de
los ordenamientos propios de los entes públicos que fluyen de formas de
autonomía normativa y de los ordenamientos de los grupos y formaciones

sociales o de otros ordenamientos privados.
Las relaciones antes referidas han complicado los sistemas de las fuen-
tes del derecho vigentes en los diversos países en donde estas han tenido
lugar. Pero también otras formas de evolución de las instituciones jurídicas
de la humanidad que han asumido un papel creciente a partir de la fase
iniciada luego de la Segunda Guerra han comportado una reducción del
papel de los Estados y modificado el rol de las leyes estatales, tal como se
había desarrollado en la época en la cual las tendencias nacionalistas logra-
ron su apogeo.
El itinerario descrito ha permitido asumir que —una vez superada la
época de la máxima afirmación del nacionalismo y del postivismo jurídi-
co— para analizar las reglas y principios propios del sistema de fuentes
vigente en el ordenamiento de referencia, no sea más suficiente referirse a
las fuentes previstas como tales en este, sino que será extremadamente útil
y necesario tener en cuenta los elementos provistos por una investigación
de tipo histórico y comparatístico.
El futuro dirá donde nos llevará la evolución iniciada en la segunda
mitad del siglo XX, actualmente en curso. Y también si la realización de un
ordenamiento cosmopolita de base planetaria, como aquel imaginado por
los filósofos antes recordados, aparece en el horizonte o si un fuerte redi-
mensionamiento del rol de los Estados surge en el acto. El fin del equilibrio
del terror que emergió como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial,
cuando el mundo era dominado por dos superpotencias, ha abierto una
nueva fase, de la cual es aún difícil establecer bajo cualquier punto de
vista de qué modo se establecerá esta. Pero lo que podemos decir ahora es
seguramente que el mundo se ha hecho más pequeño y que la tarea de los
estudiosos del derecho no puede ser más delimitada por las fronteras de
los Estados.
Distinciones Académicas
Doctores Honoris Causa
Germán Bidart Campos

Antonio Cançado Trindade
Francisco Fernández Segado
Héctor Fix Zamudio
Peter Häberle
Jutta Limbach
Pablo Lucas Verdú
Antonio Ojeda Avilés
Javier Pérez de Cuéllar
Américo Plá Rodríguez
Alessandro Pizzorusso
Umberto Romagnoli
Tomás Salvador Vives
Honorarios
José Felix Aramburú

Daniel O. Bernstine
Paolo Grossi
Jiang Ping
Gustavo Novoa Bejarano
Carlos Roberto Reina
Mozart Victor Russomano
Eméritos
Jorge Avendaño Hubner

Héctor Cornejo Chávez
José Dammert Bellido
Miguel de Althaus Guarderas
Luis Echecopar García
Domingo García Rada
Carlos Rodríguez Pastor
Fidel Tubino Mongilardi
Guillermo Velaochaga Miranda
Profesores de la Facultad de Derecho
Profesores Principales
Albán Peralta, Walter Jorge

Abad Yupanqui, Samuel Bernardo
Avendaño Arana, Francisco Javier
Avendaño Valdez, Jorge
Bernales Ballesteros, Enrique Martín
Blancas Bustamante, Carlos Moisés
Boza Pró, Guillermo Martín
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
Bullard González, Alfredo José
Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martín
Danós Ordóñez, Jorge Elías
De Belaunde López de Romaña, Javier Mario
De Trazegnies Granda, Fernando
Delgado Barreto, César Augusto
Eguiguren Praeli, Francisco José
Fernández Arce, César Ernesto
Fernández Cruz, Mario Gastón Humberto
Ferro Delgado, Víctor
Forno Florez, Hugo Alfieri
Gonzales Mantilla, Gorki Yuri
Guzmán-Barrón Sobrevilla, César Augusto
Hernández Berenguel, Luis Antonio
Landa Arroyo, César Rodrigo
Llerena Quevedo, José Rogelio
Méndez Chang, Elvira Victoria
Montoya Anguerry, Carlos Luis
Neves Mujica, Javier
Novak Talavera, Fabián Martín Patricio
Ortiz Caballero, René Elmer Martín
Peña Jumpa, Antonio Alfonso
Prado Saldarriaga, Víctor Roberto
Quiroga León, Aníbal Gonzalo Raúl
Rubio Correa, Marcial Antonio
Ruiz de Castilla Ponce de León, Francisco Javier
Salmón Garate, Elizabeth Silvia
San Martín Castro, César Eugenio
Solís Espinoza, Alejandro
Ugaz Sánchez-Moreno, José Carlos
Viale Salazar, Fausto David
Zolezzi Ibárcena, Lorenzo Antonio
Profesores Asociados
Aguilar Llanos, Benjamín Julio

Arana Courrejolles, María del Carmen Susana
Becerra Palomino, Carlos Enrique
Boza Dibós, Ana Beatriz
Cabello Matamala, Carmen Julia
Cairo Roldán, José Omar
Caro Coria, Dino Carlos
Cortés Carcelén, Juan Carlos Martín Vicente
Delgado Menéndez de Pejnovic, María Antonieta
Delgado Menéndez, María del Carmen
Espinoza Espinoza, Juan Alejandro
Ferrari Quiñe, Mario Alberto
Fernández Revoredo, María Soledad
Foy Valencia, Pierre Claudio
García Granara, Fernando Alberto
Hernández Gazzo, Juan Luis
Lovatón Palacios, Miguel David
Morales Godo, Juan Eulogio
Oré Guardia, Arsenio
Palacios Pareja, Enrique Augusto
Priori Posada, Giovanni Francezco
Revilla Vergara, Ana Teresa
Ruda Santolaria, Juan José
Siles Vallejos, Abraham Santiago
Sotelo Castañeda, Eduardo José
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis
Valega García, César
Velazco Lozada, Ana Rosa Albina
Villavicencio Ríos, Carlos Alfredo
Vinatea Recoba, Luis Manuel
Profesores Auxiliares
Alvites Alvites, Elena Cecilia

Arce Ortiz, Elmer Guillermo
Ardito Vega, Wilfredo Jesús
Barboza Beraún, Eduardo
Bardales Mendoza, Enrique Rosendo
Barletta Villarán, María Consuelo
Beltrán Pacheco, Jorge Alberto
Bermúdez Valdivia, Violeta
Blume Fortini, Ernesto Jorge
Burneo Labrín, José Antonio
Candela Sánchez, César Lincoln
Chau Quispe, Lourdes Rocío
Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro
Del Águila Ruiz de Somocurcio, Paolo
Delgado Silva, Ángel Guillermo
Escobar Rozas, Freddy Oscar
Ezcurra Rivero, Huáscar Alfonso
Falla Jara, Gilberto Alejandro
Guzmán Napurí, Christian
Hernando Nieto, Eduardo Emilio
Huerta Guerrero, Luis Alberto
La Rosa Calle, Javier Antonio
Ledesma Narváez, Marianella Leonor
León Hilario, Leysser Luggi
Matheus López, Carlos Alberto
Meini Méndez, Iván Fabio
Mejorada Chauca, Omar Martín
Monteagudo Valdez, Manuel
Montoya Vivanco, Yván Fidel
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Morales Luna, Félix Francisco
Ochoa Cardich, César Augusto
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Editor General

Gorki Gonzales Mantilla

Carátula: Edward Venero

El contenido de los artículos publicados en Derecho puc es responsabilidad

Las tarifas de suscripción pueden verse en la última página de la revista.

Tema central: Violencia y Derecho

La gran tensión del derecho occidental parece radicar en el origen de su

discurso pensado desde los textos de la dogmática eurocontinental de la

una concepción más robusta de la democracia. Una noción deliberativa que

los amicus curiae, la participación activa de la sociedad civil y la rendición

Hernando Nieto afirma que se hace indispensable evaluar la posibilidad de

El profesor Mario Castillo Freyre, en co-autoría con Ricardo Vásquez

lo que el profesor Atienza denomina: «una conversación amable, pero no

La tarea de estos años ha sido un permanente desafío. Cada volumen

Gorki Gonzales Mantilla

Un diálogo sobre la ley y la protesta social*

Durante los últimos años he estado dirigiendo una investigación sobre

* [Traducción de Carolina Paolasso, controlada por el autor]. La publicación del presente

2001 y 2004 —un período único en términos de inquietud social—, aun-

O: La respuesta es simple: usted ha violado la ley

La idea según la cual los manifestantes están simplemente violando la ley

y cuando ellos habían interferido innecesariamente con el tránsito en las

P: Pero, ¿qué sucede con los otros derechos (constitucionales) en juego?

­ anifestaciones habían obtenido o no un permiso ha generado también mucha dis-

protestas sociales. Las respuestas más importantes, sin embargo, y en mi

sión podría simplemente no terminar —como muchos esperaban— con

O: Nos enfrentamos aquí a un «conflicto de derechos», y usted está ­actuando

a un hospital) que los manifestantes afectaban como consecuencia de los

misma se pierda en los excesos de un abuso descontrolado»12. De este modo,

O: El problema es que sus objetivos no son genuinos

Muchos de aquellos que se quejan de las actividades de los manifestantes

su opinión, «aquellos que esconden su rostro […] lo hacen con el claro

P: ¿Por qué las protestas tienen que ser asépticas?

los manifestantes responden a o son pagados por grupos de interés, parti-

O: El problema es que sus medios son violentos

habían participado de estas acciones violentas —algunos solo estaban observando lo

la necesidad de imponer el orden, expresando cierta preocupación por el

P: ¿No deberíamos prestar más atención a los mensajes de los manifestantes?

Una razón adicional para prestar atención a los componentes expresi-

relegado erróneamente otras formas de comunicación como la comunicación retórica

los derechos de terceros cuando en realidad es posible actuar de forma dife-

con su contenido), que normalmente son declaradas inconstitucionales44;

P: Las regulaciones de tiempo, lugar y modo no deberían ser utilizadas como

un gobierno que falla en asegurar derechos constitucionales fundamentales

P: Dos principios adicionales

nos un indicio respecto a lo que quiero decir con el primer principio. El

Los criterios esgrimidos por la minoría en el caso Adderley se oponen

responderles, debido a la posición privilegiada que ocupan en el espacio público. Esta

Por otro lado, la Corte reconoció las diferentes y complejas formas en

teóricos para el reconocimiento de acciones que desafían directamente las

estos bienes aparece como un indicio de persistentes y graves fallas en los

O: Los manifestantes están socavando la democracia

el juez afirmó que su misión era la de preservar el gobierno de la ley ante

común, y aparece aún en los contextos legales más desarrollados. En Esta-

P: ¿En qué concepción de la democracia está pensando?

La apelación judicial al argumento democrático es sorprendente, tanto por

diciendo algo acerca de la democracia —explícita o implícitamente, volun-

cipación directa del pueblo en política. Las opiniones de la Corte también

Propiedad precarizada y violencia en

Horacio Gago Prialé*

En este artículo analizaremos la posible relación entre violencia y falta de

de los vecinos, el capital social tenderá a incrementarse y con este también

En el escenario de un derecho conectado con la vida y necesidades sociales,

anifestaciones habían obtenido o no un permiso ha generado también mucha dis-

O: Nos enfrentamos aquí a un «conflicto de derechos», y usted está actuando