Consideraciones para la determinación judicial de la pena en el Perú: criterios

legales y proporcionalidad

Considerations for the judicial determination of the sentence: legal criteria and

proportionality

Resumen

Contexto: Pese a que en nuestro sistema jurídico existen criterios para

la determinación de la pena, legalmente establecidos en el Código Penal, sin embargo,

estos resultan ser muy generales y dejan vacíos que otorgan un amplio margen de

discrecionalidad al operador jurídico. Asimismo, estos criterios se encuentran dispersos

en artículos de la parte general como también en la parte especial, por lo que su

aplicación resulta confusa y carente de un procedimiento general y uniforme. La

determinación judicial de la pena es un tema de relevancia social altamente sensible

pues la fijación de una sanción penal implica la afectación de uno de los bienes

jurídicos más importantes del individuo: su libertad, por lo cual el principio de

proporcionalidad es considerado un aspecto limitador trascendental. Metodología: Esta

investigación es realizada a través de una revisión de artículos académicos encontrados

en revistas científicas indexadas a las bases de datos Scielo y Dialnet. Objetivo:

Explicar el desarrollo académico en torno a la determinación judicial de la pena,

asimismo analizar los criterios legales y dogmáticos desarrollados en el derecho penal

sobre la determinación de la pena y su correlato con el principio de proporcionalidad.

Palabras clave

Abstract

Keywords

Introducción
 La libertad es considerada como un valor superior del ordenamiento

jurídico, un derecho fundamental y un principio constitucional; por lo que su afectación

constituye un tema altamente sensible que se debe tratar con las mayores garantías y el

respaldo de verdaderas razones que legitimen el uso del ius puniendi del Estado. De

este modo, la imposición de sanciones penales que afecten la libertad personal, se debe

fundar en un procedimiento idóneo y con los criterios de justicia necesarios, que

permitan considerarlo como eficiente, y respetuoso de la dignidad de la persona.

En ese sentido, resulta necesario que los sistemas jurídicos encuentren

un modelo estándar que permita cumplir con estas exigencias; sin embargo, a pesar de

esta necesidad y de su importancia, el tema de la determinación judicial de la pena no

ha sido abordado por las legislaciones de forma adecuada y tampoco ha sido materia de

un desarrollo académico constante. Son contadas las excepciones que han desarrollado

este ámbito del derecho penal material, como es el caso de Prado Saldarriaga (2009)

quien explica que “la determinación judicial de la pena comprende todo el

procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar el tipo, extensión y, en

determinadas circunstancias, la modalidad de ejecución de la pena que resulta

aplicable” (p. 230), proceso que no es una cuestión solo de discrecionalidad judicial,

sino que deben fundarse en ciertos lineamientos legalmente previstos.

En ese sentido, es necesario mencionar que las consideraciones respecto

a la determinación judicial de la pena que se deben observar en el caso peruano y que

están contenidas en el artículo 45 del Código Penal, tienen su texto original en la

reforma introducida con el Código Penal de 1991, sin embargo, estos criterios legales,

no fueron adecuados para una aplicación eficiente de las consecuencias jurídicas del

delito, por lo cual se planteó un Anteproyecto de reforma de parte general del Código

Penal 2009, que proponía ciertas modificaciones en la regulación sobre las

consecuencias jurídicas del delito, contempladas en la regulación del Código Penal de

1991, esto debido a que este apartado contenía importantes defectos técnicos y omitía

aspectos relevantes y necesarios como por ejemplo un esquema operativo para la

determinación judicial de la pena.

Este Anteproyecto constituyó la base para el texto que actualmente

conocemos, pues sus propuestas (aunque con ciertas modificaciones y complementos),

fueron recogidas por nuestra legislación, mediante la Ley N° 30076, publicada el 19 de

agosto de 2013. Esta reforma, establece en su artículo 1, la modificación de los

artículos 45 y 46 del Código Penal, referidos a los presupuestos para fundamentar y

determinar la pena, y a las circunstancias de atenuación y agravación, respectivamente.

Asimismo, en su artículo 2, contempla la incorporación del artículo 45-A, el cual

contiene el sistema operativo a utilizar para la individualización de la pena, que

previamente no existía en nuestra legislación, y que permitía a los operadores de

justicia un amplio margen de discrecionalidad.

Sin embargo, a pesar de la reforma previamente descrita y de los años

transcurridos; en la actualidad se puede advertir, que la determinación judicial de la

pena continúa siendo un tema controvertido. Las dificultades que se plantearon

previamente a la implementación de la Ley N° 30076, hasta hoy no han sido superadas

y siguen existiendo algunos de los vacíos y problemas de aplicación esbozados en

aquel momento. Así, por ejemplo, previamente a la reforma dada en el año 2012, Prado

Saldarriga (2009), planteaba que “una grave limitación del Código Penal Peruano es su

escasa y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena.” (p. 228),

situación que hoy en día se mantiene, pues las normas que deben observarse al

momento de determinar una pena concreta, se encuentran dispersas por la parte general,

así también, en determinados delitos debe observarse la parte especial (como es el caso
del robo agravado con sus circunstancias específicas) y finalmente existen también

normas de orden procesal.

Este contexto, requiere de un análisis sobre los desarrollos dogmáticos y

empíricos que se han realizado a nivel nacional e internacional respecto al tema, con la

finalidad de conocer los planteamientos en los diversos sistemas jurídicos a nivel

mundial. Así, a partir de la información obtenida, se podrá concluir cuales deberían ser

los criterios a observar al momento de individualizar una pena frente a un caso

concreto. De este modo, será posible determinar algunas recomendaciones para una

probable reforma de la actual legislación, que permita una aplicación eficiente de las

penas, que legitime el uso del poder-deber del Estado de sancionar la comisión de un

delito, que reduzca los niveles de arbitrariedad y que a su vez sirva de mecanismo

informador para la sociedad.

Metodología

Un primer criterio de selección parte de la revisión de artículos

académicos publicados en revistas científicas indexadas a la base de datos Scielo (Perú,

Colombia y Chile) y Scopus; asimismo se buscó en los portales académicos y jurídicos:

Dialnet, “Perso: Derecho Penal” de la Universidad de Fribourg, la biblioteca virtual de

la UNAM y la Biblioteca virtual Miguel de Cervantes.

Además, la búsqueda se realizó mediante las siguientes palabras clave

en español: Determinación judicial de la pena, determinación de la pena,

individualización de la pena, dosificación de la pena, consecuencias jurídicas del delito,

penología, métrica penal y dosimetría penal. También se realizó la búsqueda con la

palabra en inglés Sentencing.

 Otro criterio de inclusión de la información es la fecha de publicación

de los artículos analizados, la cual se determinó considerando que el texto actual sobre

la determinación judicial de la pena en el Código Penal peruano fue introducido

mediante la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013, la misma que tuvo sus

antecedentes en los Anteproyectos de Reforma del Código Penal Peruano de 2004 y de

2008/2010; por lo que la búsqueda se realizó respecto a los últimos 15 años, con la

finalidad de analizar el contexto que motivo dichos proyectos de reforma y los criterios

considerados desde aquel momento hasta el año 2019.

Finalmente, se realizó la búsqueda de artículos académicos tanto a nivel

nacional como internacional, que consideran investigaciones respecto al sistema

anglosajón y al sistema romano-germánico; con la finalidad de conocer las semejanzas

y diferencias en la forma de determinar sus penas, lo que nos permitirá conocer la

eficiencia de cada uno de ellos.

Resultados

Discusión

Conclusiones

Referencias

Prado Saldarriaga, V. R. (2009). La Reforma Penal en el Perú y la determinación

Judicial de la Pena. Derecho & Sociedad, 32, 228–242.