Nuovo profilo della istituzione dei nascituri

Author(s): Francesco Carnelutti

Source: Il Foro Italiano, Vol. 77, No. 3 (1954), pp. 57/58-59/60
Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL
Stable URL: https://www.jstor.org/stable/23145460
Accessed: 28-05-2020 20:08 UTC

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57 MONOGRAFIE E VAKIETA' 58

Francesco Carnelutti siffatta si risolverebbe nella sua nullità. Ora se invece la

legge ne ammette l'efAcacia, vuol dire che non può es
sere un negozio puro e semplice, perchè la legge non può
volere l'assurdo, cioè l'istituzione di nessuno. Il compito
Nuovo profilo dell'interprete è di costruire logicamente la norma conte
nuta nell'ultimo comma dell'art. 462 cod. civ. : se i non con
istituzione dei nascituri ' cepiti possono ricevere vuol dire che il negozio testamen
tario è valido ; e se non può essere valida la istituzione di
nessuno, non c'è altra soluzione fuor da quella di ammet
1. — A prima vista, sembra che l'istituzione la cui ef
tere che il negozio debba operare solo in quanto si avveri
ficacia dipende da un evento futuro ed incerto qual'è lal'evento futuro e incerto della nascita, e pertanto sia un
nascita dell'istituito, non possa altrimenti definirsi che
negozio sub condicione.
come istituzione condizionale. Ma, non appena ci si ri
fletta un poco, s'affaccia l'obiezione : come può l'evento
futuro ed incerto consistere nella stessa esistenza di un 5. — Parlare di negozio eventuale, anziché condizio
nale, che
elemento essenziale del negozio ? Tale è la difficoltà non serve a nulla. Negozio eventuale vuol dire ne
ha impedito finora alla dottrina di essere concorde sulla gozio non tanto futuro quanto incerto : un negozio che
ancora non c'è e forse ci sarà ma forse anche no. Invece
definizione dell'istituto.
Che la realtà dell'erede sia un elemento essenziale del il negozio c'è ; futuro é incerto è non il negozio ma la
l'istituzione, non si può certo negare. L'istituzionesua efficacia. Non dunque negozio eventuale, ma negozio
sup
attuale con efficacia eventuale. 0 non è questo il negozio
pone logicamente un istituito. Un'istituzione senza istituito
condizionale 1
è un assurdo.
Ciò che si ha di eventuale nella istituzione dei non
concepiti è soltanto l'efficacia della disposizione : l'even
2. — Cominciamo a meditare intorno alla posizione di
codesto elemento essenziale : oggetto o causa ? tualità si manifesta appunto nella pendenza degli ef
fetti o, se si vuole, nella giacenza dell'eredità ; ma da che
Certamente causa, non oggetto. Oggetto dell'istituzione
la pendenza o la giacenza può derivare se non dalla incer
sono i beni. Causa è il loro trasferimento. Ma nel trasferi
tezza
mento è implicita la realtà della persona, a cui debbono dell'evento futuro, al quale gli effetti sono subor
dinati f
essere trasferiti.
Non è dunque l'oggetto che manca, al momento della 0, pertanto, si riesce a superare l'ostacolo contro il
istituzione, perchè i beni ci sono ; ma la possibilitàquale del urta la definizione del negozio sub specie condicionis
trasferimento. Una istituzione senza istituito sarebbe dun o la norma controversa è giuridicamente assurda. Può
que un'istituzione sine causa. darsi che si tratti di un ostacolo apparente ?

3. — Mette appena conto di soggiungere che non si può 6. —• Ritengo di sì. Ma la dimostrazione della sua ap
parenza non si può dare senza andare di là dal diritto.
porre alcuna differenza fra istituzione di concepiti o di
Appunto per questo il problema ha risvegliato il mio in
non concepiti, almeno sul terreno del diritto ; la differenza
teresse, il quale ormai, come tutti sanno e alcuni mi rim
fisiologica o naturale, che si voglia dire, è giuridicamente
irrilevante : il conceptus nondum natus non è ancora, in proverano, è orientato non tanto per la teoria generale
fatti, una persona e istituita non può essere se non una quanto per quella che potrebbe chiamarsi la metafisica
persona. del diritto.

Del resto anche il conceptus può non nascere ; l'aborto È vero che nella causa del negozio istitutivo o, comun
o il non concepimento sono eventi equivalenti rispetto que, del
al negozio traslativo la persona del beneficiario o,
diritto. con parole più semplici, del ricevente o acquirente che si
voglia dire è implicata ; ma ne è proprio implicata l'esi
4. — I giuristi sanno, però, che esclusa la figura delstenza ?
negozio sub condicione non si riesce a costruire giuridica A questa domanda c'è da star sicuri che novantanove
mente, che vuol poi dire logicamente, il nostro istituto. Se dei cento lettori risponderanno di sì. È dunque il concetto
il negozio non è condizionale, com'è ? di.esistenza, sul quale bisogna fermare l'attenzione.
10 non ho il tempo nè la voglia di rifare la critica ai
vari espedienti escogitati al fine di superare la difficoltà, 7. — Così siamo, non possiamo non essere, nel campo
concludendo con la « nostra opinione », come ancora si della metagiuridica. Da tempo io vado insistendo su certi
legge nei libri dei principianti. Una critica di essi può veconcetti comuni a tutte le scienze, i quali debbono essere
dersi, fra l'altro, in un articolo del Piacentini, diligente,precisati dal giurista perchè costituiscono le fondazioni dei
se non recente : La cosiddetta istituzione di nascituri non concetti giuridici. Tra questi il concetto di esistenza tiene
concepiti (in Biv. dir. civ., 1923, 144) ; e in quello ancorauno dei primissimi posti.
più diligente di Giuseppe Stolfi, La successione dei non Nel parlar corrente che è, molto spesso, un parlare
concepiti (nella stessa Rivista, 1924, 417). Ivi può an disattento, noi siamo abituati a far tutt'uno della esistenza
che vedersi che così il Piacentini come lo Stolfi, dopo con la realtà. Ciò che non esiste sarebbe irreale. Davvero ?
aver rilevato gli errori altrui, finiscono per non cavare un Cominciamo a osservare le parole. Esistere viene da
ragno dal buco : per il Piacentini non è condizionale la ex-sistere anzi da ex-stare e perciò esprime un'idea di pr
istituzione, ma la delazione degli eredi legittimi, soggetta venienza, per via dell'ex. Esistente è qualcosa che sta fuori
alla incertezza della nascita degli istituiti, come se fosse da qualcos'altro. Da cosa ?
compatibile la condizionalità della delazione con la non Secondo il senso comune l'esistenza è legata alla perce
condizionalità dell'istituzione ; per lo Stolfi, in pendenza zione : esiste qualcosa che si vede, che si ode, che si tocca.
dell'evento, l'eredità è giacente, ma ciò non risolve affatto Parafrasando la formula di Berkeley non già esse ma exi
il problema, il quale riguarda la natura del negozio stere isti est percipi. Esiste ciò che passa davanti ai nostri occhi.
tutivo e non l'appartenenza del patrimonio e tanto meno Esiste, perciò, il passato. E il passato da dove viene, se non
la sua amministrazione. dal futuro ? Ecco che la domanda : fuori da cosa 1 comincia
11 vero è che se il negozio'non è condizionale non ad avere
po una risposta.
trebbe essere se non puro e semplice, per il principioGià delda questi accenni balena la distinzione tra esistenza
terzo escluso ; ma poiché la istituzione di chi non èenato,realtà, della quale l'esistenza non costituisce se non un
in sè, manca di causa, come si è veduto, una definizione settore ; l'altro settore è la possibilità. D'altra parte se
alla esistenza corrisponde il passato, ne emerge la risolu
zione della possibilità nel futuro. Qualche sviluppo di questi
(*) Questo studio è in onore del prof. Giuseppe Valebi. spunti si trova nel mio studio su Matematica e diritto, Di

Il Fobo Italiano — Volume LXXVI1 — Parte IV5

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 69 PARTE QUARTA

scorsi intorno al diritto, II,

cui opera è richiesta pag.
nell'interesse 217salvo
del fallimento, : è st
a mettere in valore la possibilità. che la nomina sia a lui riservata per legge » ;
« 6) autorizza per iscritto il curatore a stare in giu
8. —■ Questo punto di vista implica, naturalmente, la dizio come attore o come convenuto ; nomina gli avvocati
realtà del futuro. La realtà del futuro, quasi sempre ignoed i procuratori ; autorizza il curatore a compiere gli atti
rata, mi si è venuta chiarendo come il fondamento sul quale di straordinaria amministrazione, salvo quanto disposto
poggia il diritto. Intorno a ciò è stato emozionante, nei dall'art. 35. L'autorizzazione deve essere sempre data per
miei colloqui con Fantappiè, il constatare, con tanta di atti determinati, e per i giudizi deve essere data per
stanza di punti di partenza, la coincidenza del punto di ogni grado di essi ».
arrivo : il matematico e il giurista, procedendo per vie così La norma corrispondente dell'abrogato codice di com
diverse, sono giunti al medesimo risultato. mercio era contenuta in quella parte del 2° comma del
La prima intuizione della realtà del futuro mi è balenata l'art. 727 che disponeva : « (il giudice delegato) .. . nomina,
nello studio della causa del negozio anzi dell'atto giuridico, a proposta del curatore, gli avvocati, i procuratori, i no
quando l'ho trasferito sul piano della teoria generale (Teo tari, gli uscieri, i periti, i mediatori e i custodi, l'opera
ria generale del diritto, la ed., pag. 348) ; più oltre le medi dei quali dev'essere impiegata per ciascun affare del fal
tazioni ginevrine, mentre sempre più mi persuadevano che limento ».
andare di là dal diritto è una condizione imprescindibile per Quale sia la portata delle modifiche e il valore che
capire il diritto, sempre più mi schiarirono questa verità, deve loro attribuirsi in sede di interpretazione della legge
la quale finì per diventare manifesta : il futuro non è che vigente, esaminerò più avanti ; per ora mi limito ad os
uno sconfinato serbatoio, dal quale sgorga, come un fiume servare che, per quanto riguarda la nomina degli avvo
che passa avanti a noi, il passato : come potrebbe il passato cati e procuratori —• che è oggetto del presente studio
essere reale se non fosse reale il futuro ! Bisognerebbe, per — la formulazione letterale dei due testi appare quasi
ammettere tale possibilità, risolvere, ancora una volta, la identica, il che rende opportuno un breve esame critico
realtà nella percezione ; il che vorrebbe dire, fra altro, ne dell'interpretazione che dai giuristi e dalla giurisprudenza
gare tanto la matematica quanto il diritto. Intorno a che venne data alla citata norma del codice di commercio.
può vedersi, oltre lo studio citato, anche l'altro più recente
Il diritto come antistoria t (in Biv. dir. proc., 1952, I, 253), 2. — La disposizione del 2° comma dell'art. 727 co
dove confido di aver dimostrato che senza la realtà del comm. non esisteva nella legislazione precedente ; e
futuro o del possibile, che è la stessa cosa, il diritto luogonon sta
subito a varie e complesse discussioni.
in piedi. Ci si domandò anzitutto se questo potere di nomi
di avvocati e procuratori attribuito al giudice delega
9. — Il non concepito, dunque, è un possibile per quanto importasse anche, attraverso una sorte di veto eser
non sia un esistente ; e pertanto non è un irreale o un nulla bile col rifiuto alla nomina, un potere dispositivo sulla
che si voglia dire. da sostenere ; se cioè, in sostanza, il curatore dovesse es
Ora l'esistenza è bensì richiesta quanto all'oggetto del sere autorizzato dal giudice a stare in giudizio.
negozio ; ma quanto alla causa no.' L'oggetto è nel passato, Posto il problema su questo piano, poiché una risposta
la causa nel futuro. La più corretta concezione della causa affermativa, in mancanza di una espressa norma di legge
la ho ormai risolta nel fine : e il fine è futuro (cfr. Teoria in tal senso, sarebbe stata eccessiva, si cercarono ragioni
generale del diritto, 3a ed., pag. 241). Quella che conta per il giuridiche in appoggio della soluzione negativa che fu ge
fine non è l'esistenza ma la possibilità. Mancherebbe di neralmente adottata, anche dalla giurisprudenza, nonostante
causa l'istituzione del nascituro solo a patto che questi qualche decisione contraria (1).
non possa nascere. Si disse, perciò, doversi ritenere « che il legislatore ab
Ora se elemento essenziale del negozio è la causa, e bia concesso al giudice la scelta degli avvocati e procu
questa consiste non nella esistenza ma nella possibilità del ratori per le cause del fallimento soltanto per dargli modo
l'istituito, l'esistenza, anziché un essentiale è un accidentale di sorvegliare affinchè la difesa e il mandato giudiziale
negotii, ossia un evento estraneo alla sua costituzione, che siano affidati a persone capaci e adatte, avuto riguardo
può ben essere dedotto in condizione. esclusivamente all'interesse della massa, e che perciò al
È superfluo aggiungere che si tratta non di condicio diritto di nomina dei rappresentanti, del quale unicamente
iuris, ma di condicio facti, voluta dal testatore. si parla, non equivalga quello di autorizzazione al cura
tore a stare in giudizio » (Ctjzzeri-Cicu, Oomm. cod. comm.,
Torino, 1907, IX, 290) ; che soltanto « si è voluto impe
dire che il curatore profittasse della sua carica per favo
Sofo Borghese rire persone a lui benevise, e si è dato un mezzo di con
Consigliere di corte d'appello trollo al giudice delegato, col prescrivere che le nomine
dovessero emanare da lui » (Bonei.li, Fallimento, Milano,
1923, II, 107).
Ma poiché il giudice delegato potrebbe rifiutarsi alla
jSl nomina degli avvocati e procuratori nomina dell'avvocato o procuratore, e così indirettamente
ottenere il risultato di disporre della lite, vietandola, si
nelle cause fallimentari poneva, come corollario diretto del primo, l'altro problema
circa il modo di risolvere il conflitto tra giudice e cu
ratore.
Sommario — 1. Posizione del problema. — 2. Precedenti legislativi. Era chiaro, dato il sistema della legge, che una so
— 8. 1 poteri del giudice delegato secondo la passata legislaluzione estrema, nel senso di dare la prevalenza assoluta
zione. —- 4. Critica. — 5. Natura giuridica del provvedimentoalla volontà dell'uno o dell'altro, non sarebbe stata pos
del giudice. -— 6. Le innovazioni legislative. —- 7. Natura sibile ; e allora, pur riconoscendo, in linea di principio
della rappresentanza in giudizio del fallimento. (nè si poteva ritenere altrimenti) la invalidità di una no
mina da parte del curatore, che non tenga conto della
1. — L'art. 25 della legge fallimentare, fissando i podesignazione fatta dal giudice (Cuzzeri-Cictj, op.cit., 291),
teri del giudice delegato, dispone fra l'altro, che egli : si è detto, tuttavia, che il auratore il quale « avrà messo
« 4) autorizza il curatore a nominare le persone la in grado il giudice delegato di esercitare l'attribuzione

(1) Cass. Torino 31 dicembre 1884, Foro it., 1885, I, 767 ; id., Rep. 1896, voce cit., n. 141 ; Cass. Torino 13 febbraio 1914,
Cass. Torino 8 aprile 1885, ibid., 730 ; App. Torino 10 settembre id., Rep. 1914, voce cit., n. 150 ; App. Genova 8 febbraio 1916,
1888, id., 1888, I, 1162 ; App. Milano 17 marzo 1891, id., Rep.id.,
j Rep. 1916, voce cit., n. 100.
1891, voce Fallimento, nn. 151, 152 ; App. Venezia 28 luglio 1896, '

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