Propiedad y Medio Ambiente

PROPIEDAD Y MEDIO AMBIENTE
(LÌMITES CONSTITUCIONALES A LA REGULACIÒN DE LA PROPIEDAD

PRIVADA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LOS ASPECTOS
MEDIOAMBIENTALES)
Mar Aguilera Vaqués
Universidad de Barcelona
“[W]hile property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as a
taking”. Juez Holmes (Sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos Pennsylvania Coal Co v. Maon
(1922)).
1. INTRODUCCIÓN: APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE “REGULACIÓN EXCESIVA”

DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
En 1922 la Corte Suprema de Estados Unidos, y en concreto el Juez Holmes, que

escribe la opinión mayoritaria, determina lo que a partir de entonces debe entenderse por
un regulatory taking: “Mientras la propiedad puede verse regulada hasta cierto punto, si
una regulación va demasiado lejos, será considerada una expropiación” (“[W]hile property
may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as a
taking”). A partir de 1922, y de esta conocida sentencia Pennsylvania Coal Co v. Mahon,
la Corte Suprema aplica la siguiente norma1: En determinados casos, si la regulación del
derecho de propiedad privada se excede en sus limitaciones, estaremos ante una
1
Esta doctrina de la Corte Suprema no ha estado exenta de críticas. Grey lidera, junto con Michelman, las opiniones
discrepantes sobre las consecuencias de este tipo de interpretación (T. C. Grey, “The Malthusian Constitution”, U. Miami L.
Rev.41 (1986) 21-ss; F. I. Michelman, “Property as a Constitutional Right”, Wash & L.L Rev. 38 (1981) 1097-ss –éste es su
artículo más famoso e innovador--; F. I. Michelman, “Possession vs. Distribution in the Constitutional Idea of Property” Iowa.
L. Rev. 72 (1987) 1319-1350; y F. I. Michelman, “Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethical Foundations of
"Just Compensation" Law”, Harv. L. Rev. 80 (1967) 1165-ss.
2 / Propiedad y medio ambiente
expropiación2. Desde entonces, la Corte Suprema norteamericana ha intentado resolver

el problema de determinar cuándo estamos ante una delimitación del derecho de
propiedad que va demasiado lejos, qué es la propiedad, cuáles son los derechos ya
adquiridos --por ejemplo, si el derecho a edificar es parte del derecho de propiedad sobre
el suelo, o si la propiedad privada incluye el derecho a no colindar con una planta
nuclear—y si éstos deben ser indemnizados. Como en España, tampoco en Estados
Unidos se ha resuelto el problema definitivamente. No existe una norma general que
pueda indicarnos en qué caso estaremos ante una delimitación del derecho de propiedad
que vaya tan lejos que suponga ya una “expropiación”, un regulatory taking (una
“regulacición expropiatoria”) --o como expresa el mismo juez Holmes en la sentencia
Pennsylvania Coal no podemos saber de manera definitiva “how far is too far”3. La Corte
Suprema norteamericana ha expuesto que debe decidirse ad hoc, caso por caso. Sin
embargo, a través de la jurisprudencia norteamericana se han manifestando criterios y
4
tests que podrán utilizarse en un futuro para identificar un regulatory taking . En España,
esta distinción entre regulación y expropiación no es del todo resoluble, puede optarse
por criterios formales, de relativa fácil aplicación al caso singular, pero que pugnan a
menudo con la justicia material o sustentar soluciones de carácter material que, aunque
teóricamente más justas, hacen difícil su identificación en cada caso. La doctrina y la
jurisprudencia tiene que acabar decidiéndose entre seguridad y certidumbre contra
justicia material (Barnés Vázquez, 1995: 43)5. Así, y a grandes rasgos, respecto el
derecho de propiedad pueden suceder tres cosas6: una, que el propietario se vea
totalmente excluido de su bien, y en ese caso la doctrina y la jurisprudencia entienden, en
la gran mayoría de los casos, que estamos ante una expropiación; la segunda es que se
2
Vid.: R. Brauneis, The Foundation of Our 'Regulatory takings' Jurisprudence": The Myth and Meaning of Justice
Holmes's Opinion in Pennsylvania Coal Co. v. Mahon”, 106 (1996) 613-702; L. M. Friedman, “A Search for Seizure:
Pennsylvania Coal v. Mahon in Context”, Law & Hist. Rev. 4 (1986) 1-ss; y E.F. Roberts, “Mining with Mr. Justice Holmes”,
Vand. L. Rev. 39 (1986) 287-ss; y C. M. Rose, “Mahon Reconstructed: Why the Takings Issue Is Still a Muddle”, S. Cal. L.
Rev.57 (1984) 561-599.
3
Vid.: T. C. Grey, “Holmes and Legal Pragmatism”, Stan. L. Rev. 41 (1989) 787-ss; y E. Holmes, The Mind and Faith
of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, Max Lerner ed. (Nueva York, USA: Modern
Library, 1943)..
4
F. Michelman, “Takings” Colum. L. Rev. 88 (1988) 1600-ss.
5
J. Barnes Vázquez (coord.) et al, Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el
derecho europeo comparado (Madrid: Tecnos-Junta de Andalucía, 1995).
6
Respecto a la propiedad privada, claro está, pueden aparecer muchas otras restricciones a las que aquí no
hacemos referencia porque entendemos que son fruto de la actuación “anormal” de la Administración. Por ejemplo, existen
todos los casos sobre la responsabilidad extracontractual de la Administración. La Ley de Expropiación Forzosa reconoce
de forma general esta institución. Existen varios trabajos al respecto, algunos ya clásicos –como lo son los de Pantaleón y
Martín Rebollo (L. Martín Rebollo, “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un balance y tres
reflexiones”, RAP 150 (1999))—y otros más recientes –Pantaleón (F. Pantaleón Prieto, “Cómo repensar la responsabilidad
civil extracontractual (También de las Administraciones Públicas”, en J.A. Moreno Martínez (coord.), Perfiles de la
responsabilidad civil en el nuevo milenio (Madrid: Dykinson, 2000)) y Mir Puigpelat (O. Mir Puigpelat, La responsabilidad
patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema (Madrid: Civitas, 2002))– a los cuales nos remitimos (así como a
las obras anteriores de estos autores y a las que los mismos citan en sus textos).
Mar Aguilera Vaqués / 3
regule la propiedad de tal manera que el propietario sufra una serie de limitaciones
graves pero sin que se vea excluido del todo del contenido económico de su propiedad,
entonces, de acuerdo con la jurisprudencia española, casi nunca estamos ante una
expropiación, sino ante una delimitación –“definición”-- del derecho de propiedad; o, la
tercera cosa que puede suceder es que, el propietario siga siendo el titular de su bien
pero que –como dice el profesor Fried (2001)7— las limitaciones que se impongan a su
disfrute sean tan graves que no quede ya ninguna alternativa económica útil para el
disfrute del bien. En este tercer supuesto estaríamos probablemente también ante una
expropiación. Los tribunales españoles, sin embargo, no siempre lo han interpretado así.
En cuanto al segundo supuesto, en los casos de regulación de la propiedad, Fried (2001)
y Rey (1994)8 han expresado que ni los mismos tribunales saben cuándo estamos ante
una expropiación y cuándo ante una delimitación del derecho de propiedad9. Aquí se
intentará describir, de manera muy esquemática, cuáles han sido los criterios generales
utilizados por los tribunales para distinguir entre una expropiación –indemnizable-- y una
delimitación del derecho –no indemnizable.
En suma, lo importante es resolver, no qué es la expropiación formal en general sino

aquellos casos en los que la regulación de la propiedad, su delimitación, ha ido tan lejos
que si estuviéramos en Estados Unidos se consideraría expropiación, un regulatory
taking. En España, como en Alemania o Italia, la solución ha sido declarar inconstitucional
la ley “que ha ido demasiado lejos”, o, cuando tal declaración de inconstitucionalidad no
procedía, indemnizar, en base al princpio de proporcionalidad, a los propietarios que o
bien han visto anulado cualquier derecho de disfrute de manera singular de su propiedad,
10
o bien han sufrido de forma especialmente grave una regulación . Ahora bien, en el
segundo supuesto las cortes constitucionales de estos países europeos, entre ellos la
española, no ha considerado que estemos ante una expropiación. Simplemente se ha
declarado que en base a ese principio de proporcionalidad debía indemnizarse –pero sin
que se identifique como una indemnización fruto de una expropiación. Los requisitos
formales de la expropiación no se han aplicado. El nombre pues, es distinto, pero en
7
C. Fried, “Constitutional Law” (Class Lectures Materials, Harvard Law School, 2001-2002). Estos materiales no
publicados pueden encontrarse grabados en cintas de vídeo –todas las clases—también en la Escuela de Derecho de
Harvard.
8
F. Rey Martínez, La propiedad privada en la Constitución española (Madrid: CEC, 1994) (Vid. también: F. Rey
Martínez, “Derecho de propiedad privada”, en M. Aragón, Temas básicos de derecho constitucional Vol. 3 (Madrid: Civitas,
2001)).
9
Vid. también: E. García de Enterría, “Las expropiaciones legislativas desde la perspectiva constitucional. En
particular, el caso de la Ley de Costas”, RAP 141 (1996) 132; y J. Barnes Vázquez, “El derecho de propiedad en la
Constitución española de 1978”, en J. Barnes Vázquez (coord.) et al, Propiedad, expropiación y responsabilidad. La
garantía indemnizatoria en el derecho europeo comparado (Madrid: Tecnos-Junta de Andalucía, 1995) 25-66, 43).
10
Por no mencionar las soluciones heterogéneas y nada claras ofrecidas en las sentencias sobre la Ley de Aguas –
anterior a la actual-- y la Ley de Costas (SSTC 228/1984 y 149/1991 respectivamente).
realidad las soluciones adoptadas en estos países europeos, se parecen mucho a la

noción de regulatory takings. Sin embargo, no estamos ante un regulatory taking porque,
en España, como en Alemania, la expropiación debe ir acompañada de los requisitos
exigidos por la ley. Por otra parte, en algunas ocasiones lo determinado por los tribunales
constitucionales ha sido que la ley es constitucional, pero para algunos casos, que la
misma sentencia enumera, deberá aplicarse el procedimiento expropiatorio establecido
en la ley. En definitiva, estamos ante un problema de suma importancia y poco resuelto
en nuestro ordenamiento, mientras que en Alemania, y sobre todo en Estados Unidos, se
han ofrecido ya una serie de soluciones, que si bien no son definitivas, pueden ayudar a
resolver este problema tan singular y complejo.
2. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD NO ES NEUTRAL.

APROXIMACIÓN A LOS ELEMENTOS CONSTITUCIONALES QUE DEFINEN SU
CONTENIDO (FUNCIÓN SOCIAL Y CONTENIDO ESENCIAL).
La regulación del derecho de propiedad no es neutral11, su aplicación afectará a la

redistribución de la riqueza. Lo que debe uno preguntarse es: ¿ese desarrollo va a
realizarse a costa de los propietarios o pagando todos a través de los instrumentos
fiscales? La delimitación del derecho de propiedad supone optar por un sistema de
desarrollo concreto en el que los que pagan son los propietarios y será constitucional
mientras el contenido esencial del derecho de propiedad no quede del todo eliminado y se
tengan en cuenta asimismo otros criterios constitucionales. El artículo 33 de la
Constitución reconoce la propiedad privada, pero no la define. Ahora bien, que no exista
una definición constitucional de propiedad no implica que no haya unas referencias
constitucionales que guíen la delimitación de su contenido. La Constitución reconoce un
marco conceptual del derecho de propiedad previo a la Constitución. Para algunos
autores, ello significa que no existe un concepto constitucional de propiedad (Satrústegui,
12
1997: 395; Díez-Picazo y Ponce de León, 1991: 1258; y Pérez Luño, 1997: 494) . Sin
11
Vid.: M. J. Radin, “Evaluating Government Reasons for Changing Property Regimes”, Alb. L. Rev. 55 (1992) 587-
ss.
12
Miguel Satrústegui, “Derechos de ámbito económico y social”, propiedad privada. 395-418 a L. López Guerra, et
alt., Derecho Constitucional, vol. I (Valencia: Tirant lo Blanch, 1997); L. Díez-Picazo y Ponce de León, “Algunas reflexiones
sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución”, en S. Martín-Retortillo (coord.), Estudios sobre la Constitución
embargo, la mayoría de obras, defienden, con mayor o menor intensidad, que la

Constitución reconoce un marco conceptual previo a la Constitución del derecho de
13
propiedad (Rey, 1994; y López López, 1999: 14-ss) . Interesa dilucidar cuál es el
alcance de ese marco conceptual previo y qué aspectos corresponden sólo al pasado y
cuáles deben añadirse teniendo en cuenta el texto constitucional. El concepto de
propiedad privada actual que se recoge en la Constitución española no puede
reconducirse ya únicamente a la definición de propiedad privada que recoge el Código
Civil. De hecho, la propiedad nunca ha sido ilimitada, por ejemplo, la propiedad sobre el
agua, ha sido tradicionalmente restringida (STC 227/1988, FJ 6). La Constitución
española de 1978 incluye un concepto de propiedad tan amplio y nuevo, que una vez
matizada por el Tribunal Constitucional la actuación del legislador, respecto el derecho de
propiedad privada, queda muy lejos ya del concepto tradicional de propiedad. En la
jurisprudencia constitucional y ordinaria española se ha reconocido que existe un
concepto de propiedad privada previo a la Constitución, “un uso tradicional de la
propiedad” (STC 170/1989, FJ 8 b); pero ese concepto en la mayoría de los casos, y
sobre todo a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, sobre la Ley de
Aguas Estatal de 2 de agosto de 1985, se considera como complementario al que se
extrae de la Constitución. La propiedad “ya no es infinita”, es constitucional, tiene “una
función social, intrínseca”, pero no por ello deja de ser un derecho (STC 37/1987, Ley de
Reforma Agraria Andaluza; STC 149/1991, la de la Ley de Costas; y STC 227/1988, Ley
de Aguas de 1985).
De la Constitución y de una interpretación de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional se desprende que la función social afecta al contenido de la propiedad de
forma que puede afirmarse que hoy no existe un solo estatuto de propiedad sino distintos
estatutos que se aplican a cada tipo de propiedad. La Constitución española, y desde
una visión de la delimitación del concreto derecho subjetivo de propiedad, incluye no sólo
española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo II. De los derechos y deberes fundamentales (Madrid:
Civitas, 1991) 1257-1270. Pérez Luño, así mismo, expone que el reconocimiento constitucional de la propiedad contenido
en el artículo 33 no conlleva una definición precisa del derecho a la propiedad. A diferencia de cuanto sucede con otras
figuras o instituciones, que son definidas en la propia Constitución, así, por ejemplo, la del Defensor del Pueblo (art. 54), la
del Rey (art. 56) o la noción de Ley orgánica (art. 81), entre otras” (Pérez Luño, 1997: 494). Debe observarse, sin embargo,
que Pérez Luño se refiere tan sólo a figuras e instituciones que no son ni reconocen derechos.
13
F. Rey Martínez, La propiedad privada en la Constitución española (Madrid: CEC, 1994); y A. M. López López, EL
derecho de propiedad. Una relectio. Discurso de ingreso leído el 17 de enero de 1999 (Sevilla: Real Academia Sevillana
de Legislación y Jurisprudencia, 1999).
la preservación de este concreto derecho subjetivo sino la preservación de un ámbito de

apropiación privada por cualquier título jurídico. La Constitución alude a una idea amplia
de propiedad, que se corresponde con todas y cada una de las situaciones de
apropiación privada. La Constitución pretende preservar así, a los particulares, un ámbito
de poder sobre los bienes económicos. Asimismo, el derecho de propiedad en España
es un derecho subjetivo fundamental, sujeto, sin embargo, al requisito de atender a su
14
función social . La función social y el interés general son instrumentos habilitadores de
los poderes públicos para introducir políticas de desarrollo y medioambientales y delimitar
el derecho constitucional de la propiedad privada (STC 6/1991). Hoy existe un concepto
de función social concretado en la Constitución que debe definir el derecho de propiedad
(STC 37/1987). A pesar de que la Constitución tampoco especifica qué es la función
social entendemos que el contenido de la función social debe adecuarse a lo que
disponga la Constitución de acuerdo con una interpretación sistemática de la misma. Es
importante definir la función social ya que ello permite conocer hasta que punto puede
regular el legislador la propiedad sin que ésta delimitación sea excesiva. Si se concibe un
concepto amplio de función social entonces podrán imponerse límites importantes a la
propiedad sin que sea necesario acudir a la figura de la expropiación. En cambio, si se
optase –cosa que no se ha hecho—por un concepto exiguo de función social, entonces,
muchas de las leyes hoy vigentes en relación a la propiedad se hubiesen considerado
inconstitucionales por excesivas y por desproporcionadas.
Hoy, la función social es parte intrínseca del derecho de propiedad, mientras que
antes las limitaciones al derecho de propiedad se entendían como cargas externas a ese
derecho. La función social forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad
privada. La regulación del derecho de propiedad debe hacerse teniendo en cuenta la
función social. La función social no sólo implica la existencia de límites sociales al
ejercicio del derecho, sino condicionamientos internos que redimensionan su significado
(STC 28/1999). La función social del derecho y de los bienes sobre los que recae es el
14
Como es sabido, la idea de función social procede de la doctrina social de la Iglesia católica y se encuentra muy
emparentada con los movimientos doctrinales tendentes a poner límite a una noción tradicional del derecho de dominio
(Vid.: Encíclicas Mater et Magistra, 1961, de Juan XXIII, y Populorum Progressio, 1967, de Pablo VI, con precedentes en la
Quadragessimo Anno, 1931, de Pío XI). No vamos a entrar aquí a analizar este concepto para una introducción a éste
vean: L. Díez-Picazo y Ponce de León, “Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución”, en
S. Martín-Retortillo (coord.), Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría.
Tomo II. De los derechos y deberes fundamentales (Madrid: Civitas, 1991) 1257-1270).
criterio delimitador del contenido de situación jurídica de propiedad y el criterio de

surgimiento de los deberes legales del propietario. Ahora bien, que la función social forme
parte del contenido esencial no significa que la función social pueda desconsitucionalizar
el derecho de propiedad. El derecho de propiedad privada no es función social (STC
37/1987, FJ 2). La dimensión individual de la propiedad no puede verse anulada por su
función institucional (SSTC 111/1983 (FJ 8)). Es verdad que la propiedad lleva
intrínsecas una serie de funciones sociales, pero, “la traducción institucional de tales
exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual de tal
derecho” (STC 37/1987, FJ 2) (STC 89/1994, (FJ 5)).
La determinación de la función social del derecho de propiedad es compleja y debe

estudiarse caso por caso en relación al tipo de bien sobre el que recaiga a pesar de que
existe un concepto unitario, mínimo y general de función social. Ahora bien, la
determinación completa de la función social varía realmente dependiendo del bien al que
afecte (STC 37/1987; y sentencia de 23 de octubre de 1991, del Tribunal Supremo (Sala
3ª)). Así, en el caso de la propiedad agraria la prioridad es el desarrollo económico
sostenible del sector agrario (STC 37/1987, FJ 2 y sentencia de 26 de noviembre de
15
1991, del Tribunal Supremo --(Sala 3ª, Sección 6ª) FJ 4) . En la propiedad urbana el
deber de su incorporación al proceso urbanístico forma parte de su contenido esencial y
de la función social de este derecho. A grandes rasgos entendemos que forman parte de
la función social del derecho de propiedad urbana el derecho a disfrutar de una vivienda
digna y adecuada –este derecho además juega un papel determinante--, el derecho al
medio ambiente, el derecho de propiedad de los otros particulares –arrendatarios y
personas que quieran acceder a una vivienda digna-- y el respeto a otros derechos de
propiedad (STC 301/1993 (Ley Propiedad Horizontal y sentencia de 21 de diciembre de
16
1990, del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 4ª) (FJ 2)) . La función social de la
15
Forman parte de la función social de la propiedad agraria con especial incidencia los siguientes artículos de la
Constitución: el 128.1, el 40, el 45 y el 130. En la propiedad agraria las limitaciones a la propiedad se realizan con el fin
de asegurar un desarrollo sostenible del campo. Se entiende como función social de la propiedad agraria la creación de
empleo y el uso racional de las fincas rústicas. La propiedad agraria incluye la protección del paisaje agrícola tradicional y
la protección del medio ambiente. En suma, la función social de la propiedad agraria habilita al legislador y a la
Administración para que impongan deberes y límites a la propiedad rural de acuerdo con un concepto de desarrollo
adecuado al campo (STC 37/1987). De este modo, el hecho que se impongan cultivos concretos o procedimientos
determinados con el fin de lograr un mejor aprovechamiento de la tierra es considerado una regulación general del derecho
de propiedad agraria legítima y constitucional (y no una regulación del derecho excesiva e inconstitucional) (STC 37/1987,
FJ 3, y sentencia de 26 de abril de 1990, del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 2ª).
16
La función social en la propiedad urbana debe realizarse a través de la planificación urbanística. La función social
propiedad en relación al dominio público debe interpretarse partiendo de lo establecido en

el articulo 132.2 de la Constitución –que excluye algunos bienes de la titularidad privada y
permite al legislador que declare la demanialidad de otros. El objeto de la función social
en la propiedad ante el dominio público debe ser: garantizar y preservar la protección
bienes relevantes para la sociedad. La regulación de la propiedad ante bienes de dominio
público, de acuerdo con la función social, no sólo habilita al legislador, sino que además
le requiere para que legisle teniendo en cuenta el medio ambiente y el desarrollo
económico. De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se desprende que el agua, el
mar y su ribera nunca debieron ser privados y nunca lo fueron realmente (STC
17
149/1991) . La función social de la propiedad ubicada en espacios protegidos va dirigida
a una protección de éstos –imponiendo límites importantes a los propietarios—y, a su
vez, exige un cierto desarrollo económico. El medio ambiente forma parte del contenido
esencial del derecho de propiedad privada (STC 170/1989, FJ 8 b). En general, en la
regulación del derecho de propiedad relacionada con aspectos ecológicos, aparte del
medio ambiente, deberán atenderse otros intereses como son los establecidos en los
artículos. 128.1, 40, y 130 de la Constitución, entre otros, para adecuarse así a su función
18
social . El derecho de propiedad privada de bienes susceptibles de ser patrimonio
del derecho de propiedad urbana comprende asimismo conseguir una propiedad urbana razonable no especulativa (STC
61/1997, de 20 de marzo (Ley del Suelo) (FJ 17 a)). Así, en atención a la función social, la clasificación del suelo en
distintos tipos es constitucional y tiene carácter instrumental e indispensable, delimitando el derecho de propiedad urbana
(STC 164/2001, de 11 de julio (FJ 12 y FJ 13)). Por lo tanto, y partiendo de la planificación, en el suelo urbano ceder
obligatoria y gratuitamente a la Administración todo el suelo necesario para los viales, espacios libres, zonas verdes y
dotaciones públicas de carácter local al servicio del ámbito de desarrollo en el que sus terrenos resulten incluidos y ceder
obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en
su caso, incluya en el ámbito correspondiente, a efectos de su gestión es una regulación del derecho de propiedad urbana
conforme a la Constitución—que además no incluye indemnización (STC 164/2001, de 11 de julio (FJ 21 y 22)).
17
La legislación sobre aguas anterior a 1988, a la Ley de Aguas Estatal ya reconocía la publicidad de parte de las
aguas, y por lo menos de las aguas sobrantes, que pasaban directamente a ser públicas (STC 227/1988). En la
determinación de la función social de la propiedad ante el dominio público también la planificación juega un papel
determinante --y se considera un instrumento para responder a las exigencias fruto de la función social--. La planificación,
como sucedía en la propiedad urbana, conduce a que este tipo de propiedad quede condicionada por sus circunstancias
(AUTO 101/1993, FJ 2 y STC 227/1988, FJ 6). De modo que la Ley, cuando declara que todo el agua continental debe
pasar a ser calificada como dominio público estatal a fin de garantizar un planeamiento del agua de acuerdo con sus
objetivos constitucionales –garantizar su reparto, su potabilidad, evitar la escasez, ...—, está haciendo una regulación de
los derechos de propiedad, que puedan verse afectados, conforme con la Constitución (STC 227/1988, FJ 6).
18
Quizás la característica más significativa de la función social de la propiedad en relación al medio ambiente, y en
especial si se ha regulado en cuanto a espacios protegidos, es que en estos casos el desarrollo económico –a diferencia
de lo que ocurre en la propiedad agraria—queda en un segundo plano frente a las cuestiones ambientales. En este tipo de
propiedad la primera preocupación es la preservación del entorno y, mientras no se conculque del todo el uso de la
propiedad, la regulación no se ha considerado excesiva aunque cercene las aspiraciones económicas de los propietarios.
Consiguientemente, casi todas las limitaciones que puedan establecerse en el derecho de propiedad que quiera ejercerse
dentro de un Parque o Reserva y que se impongan con el fin de proteger espacios naturales, flora y fauna silvestres, son
constitucionales. Estamos ante una delimitación del derecho de propiedad (STC 102/1995, 26 de junio de 1995 y STC
156/1995, FJ 6). La función social de este tipo de propiedad se define de acuerdo con el entorno en que se ubique la
propiedad. El entorno condiciona la función social. La creación de parques habilita y exige a los poderes públicos que
regulen la propiedad de manera que se garantice un desarrollo que sea sostenible. En general, y teniendo en cuenta que
histórico o de interés general podrá quedar delimitado con el fin de asegurar el disfrute de
19
estos bienes por el conjunto de la comunidad . Y, por último, la función social sobre la
industria y sobre la propiedad va dirigida a que se consiga un desarrollo económico y que
éste, a su vez, sea sostenible (sentencia de 20 de septiembre de 1994, del Tribunal
Supremo (Sala 3ª, Sección 4ª), sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,
Sección Octava (proveniente del Juzgado de Instrucción n. 3 de Vich) de 6 de junio de
1995 (Caso Puigneró), STC 64/1982, FJ 2, STC 13/1998, FJ 3, STC 102/1995, FJ 13,
20
STC 73/2000, FJ 5, y STC 170/1989) .
Por otro lado, el primer límite a la habilitación que tiene el legislador para regular que
proporciona la función social de la propiedad es el respeto al contenido esencial del
derecho de propiedad. El legislador, al desarrollar el estatuto de la propiedad deberá
21
respetar su contenido esencial . El contenido esencial de la propiedad juega un papel
se trata de espacios acotados, el requerimiento medio ambiente lleva a que se acaben imponiendo limitaciones importantes
a los propietarios sin que se consideren éstas excesivas. Sin embargo, una prohibición general, en en defensa del medio
ambiente, si no estuviera acotada en el espacio o en el tiempo se consideraría inconstitucional si mermara cualquier
posibilidad de desarrollo económico o anulara del todo el uso de la propiedad. Así el Tribunal declara que la prohibición
general de actividades extractivas en las zonas de reserva natural, tanto integral como educativa, y la prohibición del
aprovechamiento de los recursos naturales incompatibles con las finalidades que hayan justificado la creación del Parque
son unas delimitaciones del derecho de propiedad conformes a la Constitución que, en general, no comportan
indemnización. Es decir, no estamos ante una expropiación ope legis (STC 170/1989, 19 de octubre, sentencia sobre el
Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares).
19
La función social de este tipo de propiedad persigue la conservación de estas edificaciones, para garantizar su
preservación y la seguridad (en el caso de edificaciones ruinosas) (STC 61/1997, de 20 de marzo (Ley del Suelo) (FJ 32
b)). La función social se encamina a asegurar la conservación de propiedades interesantes por motivos culturales. Como
sucede en relación al medio ambiente, a menos que se prive del todo el uso –que no la utilidad económica—de la
propiedad, la regulación no se considerará excesiva. De forma que, incluso cuando exista una licencia del Ayuntamiento
respecto las obras, la propiedad privada puede verse limitada con el fin de proteger el patrimonio histórico y cultural, ya que
aquella está supeditadas a éste. En tal caso el coste de conservación corre a cargo del propietario (sentencia de 19 de
noviembre de 1991, del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 5ª)).
20
El derecho de propiedad sobre la industria o la empresa está ligado a la libertad de empresa. Los límites en
relación a la libertad de empresa, como los derechos de los consumidores y de los trabajadores, se aplican en este tipo de
propiedad para asegurar así el respeto a estos colectivos. Este tipo de propiedad ha sido regulada de manera que se
consiga un desarrollo que sea sostenible. Por lo tanto a ésta se le han impuesto limitaciones como puede ser la exigencia
de la evaluación de impacto ambiental (SSTC 90/2000 y 92/2000). En este tipo de propiedad el medio ambiente tiene una
relevancia especial y es un objetivo a perseguir. Y no sólo el legislador sino todos los poderes públicos tienen el deber de
cohonestar la protección del medio ambiente con el desarrollo económico. En la regulación de la propiedad financiera lo
que se intenta garantizar es la estabilidad del sector financiero. Por ello las medidas orientadas a esa finalidad son
conformes a la Constitución y una delimitación del derecho de propiedad conforme con ésta.
21
El legislador no sólo debe respetar los derechos fundamentales y su contenido esencial sino que además la
Constitución le exige que vaya más allá de una visión estricta de configuración de derechos subjetivos, el legislador
además debe ordenar tales derechos, en sentido objetivo, reforzando así el doble carácter de los derechos fundamentales
(STC 25/1981, FJ 5) (J. Jiménez Campo, “Artículo 53. Protección de los Derechos Fundamentales”, vol. IV en O. Alzaga
Villaamil (Coord.), Comentarios a la Constitución Española de 1978 (Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1996: 440-
529, 451-452). Tampoco entraremos aquí en este complejo y relevante tema. El espacio limitado y la complejidad del
asunto nos lo impiden. Nos remitimos a las obras aquí citadas. En especial, en cuanto al contenido esencial, nos gustaría
destacar las siguientes obras a las que indirectamente se hace referencia: L. Martín-Retortillo e I. de Otto y Pardo,
Derechos Fundamentales y Constitución (Madrid: Civitas, 1988); J.C. Gavara de Cara, Derechos fundamentales y
desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn
(Madrid: CEC, 1994); y F.Rubio Llorente, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial)
(Barcelona: Ariel Derecho, 1995).
clave en el establecimiento de la delimitación del alcance del derecho para distinguir ésta
22
de una regulación excesiva . Existe un núcleo común constitucional en relación a todas
las propiedades. Éste puede definirse –aunque no de antemano-- a pesar del concepto
de pluralidad de propiedades. Sin embargo, aunque existe un núcleo común del derecho
de propiedad, éste nunca dejó de verse afectado por el bien sobre el que recae. Utilidad
individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho
de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes (STC 37/1987). Así concluimos que,
el contenido esencial común del derecho de propiedad reside en que debe reconocerse
un mínimo subjetivo respecto este derecho de propiedad. Un mínimo de propiedad debe
quedar latente en cada caso si no estaremos ante una regulación inconstitucional.
La garantía patrimonial constitucional es un derecho fundamental, que va dirigido a

23
asegurar a su titular un área de libertad personal en la esfera patrimonial para habilitarlo
con el fin de que pueda asumir responsabilidad para el desarrollo libre y la organización
de su propia vida dentro del contexto legal y social. Ello deriva del hecho de que el
derecho de propiedad debe estar ligado a la idea de dignidad humana. La interpretación
integradora de la Constitución precisa conjugar sincrónicamente los preceptos
constitucionales que vinculan el derecho de propiedad con el pleno desarrollo de la
personalidad, con las normas que establecen un modelo económico de profundas
24
expectativas sociales. El derecho de propiedad es un derecho fundamental en tanto y
22
La propiedad privada en nuestra Constitución, a diferencia de lo que ocurría en el sistema anterior, goza de una
doble garantía: la reserva de ley y la necesidad de respeto de su contenido esencial A juicio de Luis María Díez-Picazo todo
el Capítulo IV del Título I de la Constitución tiene una finalidad instrumental y no sustantiva. Esta finalidad instrumental se
basa en definir las principales garantías de los derechos y libertades proclamadas en los dos capítulos precedentes.
Asimismo, y en concreto el artículo 53 CE no sólo establece las garantías de los derechos fundamentales, sino que
determina los rasgos esenciales de su régimen jurídico definiendo de este modo su concepto (L. M. Díez-Picazo, “Capítulo
IV. De las Garantías, de las Libertades y Derechos Fundamentales”, vol. IV en O. Alzaga Villaamil (Coord.), Comentarios a
la Constitución Española de 1978 (Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1996), 426-437, 428).
23
No se entrará tampoco a analizar estos aspectos. Para ello nos remitimos a las obras ya citadas en la bibliografía
y en especial a la del profesor Prieto (L. Prieto Sanchís, Justicia constitucional y derechos fundamentales (Madrid: Editorial
Trotta, 2003)).
24
Todos los derechos y libertades reconocidos en el Título Segundo son derechos fundamentales –aunque con
matices. Ahora bien, de ello se desprende también que nominalmente los únicos derechos fundamentales son los
derechos reconocidos entre los artículos 15 y 29 CE. Con este calificativo, señala el Tribunal Constitucional y la doctrina
(Aguiar de Luque, “Dogmática y teoría jurídica de los derechos fundamentales en la interpretación de éstos por el Tribunal
Constitucional español”, RDPol. (UNED) 18-19 (1983); R. Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales (Madrid, 1993); P.
Cruz Villalón, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, REDC 25 (1989); T. Freixes Sanjuán, Constitución y
Derechos Fundamentales. Estructura jurídica y función constitucional de los derechos (Barcelona, 1992); J. García Torres,
“Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los derechos fundamentales”, Poder Judicial 10 (1988); J.C. Gavara de Cara,
Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la
Ley Fundamental de Bonn (Madrid, 1994); L. Martín Retortillo e I. de Otto y Pardo, Derechos Fundamentales y Constitución
(Madrid, 1988); G. Peces Barba, Los derechos Fundamentales (Madrid, 1983); L. Prieto Sanchís, Estudios sobre derechos
fundamentales (Madrid, 1990); J.J. Solozábal Echevarría, “Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos
en cuanto permite el desarrollo de un ámbito de libertad personal y en ese sentido debe

protegerse constitucionalmente. El contenido esencial de este derecho queda
configurado como una garantía del patrimonio frente al poder público. El contenido
esencial del derecho de propiedad implica que el legislador no puede abolir la propiedad
privada o desligarla de su relación con la dignidad humana. Éste existe en tanto y en
cuanto es un instrumento para lograr este fin y en ese sentido se protege. La propiedad
es sobre todo una garantía para proteger, en primer término la libertad personal y no una
garantía para proteger la propiedad en si (BVerfGE 24, 367 (caso Deichordnung) 1968
(400)). De modo que el contenido esencial de la propiedad debe entenderse pues como
una garantía de estabilidad o de posición jurídica en manos de su titular y en el caso de
que se dé la disminución de la primera garantía, aparece una garantía de valor de
acuerdo con el artículo 33 CE. Es decir, a nuestro juicio, el contenido esencial unitario del
derecho de propiedad implica que este derecho debe ser reconocido como garante de un
espacio de libertad ligado a la dignidad humana --teniendo en cuenta que el propietario
no es un ejecutor de los planes públicos y que la propiedad no es función social, aunque
sí debe tenerla en cuenta— para que las personas puedan ejercer y disponer libremente
de sus bienes y responsabilidades dentro del marco jurídico-social . En realidad, lo que
protege la Constitución es una garantía de estabilidad y de forma que implica que toda
persona podrá disfrutar de la propiedad de acuerdo con la Ley y con la Constitución (y su
función social), y que sólo cuando la función social o el interés general lo exijan este
derecho podrá ser delimitado (lo que ocurre en la mayoría de los casos) y que además
sólo cuando se den cada una de las garantías establecidas por el artículo 33.3 CE podrá
darse la expropiación. En otras palabras: el derecho de propiedad sólo se convertirá en
su equivalente económico cuando, y sólo cuando, se den los requisitos exigidos por el art.
33.3 CE (causa expropiandi, interés general, indemnización …). Mientras tanto, el
contenido esencial unitario de la propiedad se entiende como una garantía de estabilidad
patrimonial y como una garantía de que todas las regulaciones que se realicen se harán
de acuerdo con la función social y el interés general. Sin embargo, consideramos que
existen una serie de características en relación a cada tipo de propiedad que acaban
dibujando “distintos contenidos esenciales”. Ahora bien, éstos, su contenido, debe
fundamentales”, REP 71 (1991)), la Constitución no se refiere a la naturaleza de esos derechos sino a su estatuto
constitucional, que es distinto de los demás derechos fundamentales y mucho más reforzado.
sumarse a lo descrito hasta aquí. Con todo no está del todo claro que estemos ante
25
distintos esenciales .
3. ¿CUÁNDO UNA REGULACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD VA DEMASIADO

LEJOS? HOW FAR IS TOO FAR?
Si una regulación es excesiva será inconstitucional. El contenido esencial es una

guía para conocer cuándo una regulación es excesiva y si lo fuera debería iniciarse un
procedimiento expropiatorio con todas sus garantías. Sin embargo, ni siquiera con la
cláusula del contenido esencial todavía queda claro cuándo estamos ante una regulación
constitucional de la propiedad y cuándo ante una regulación excesiva (“expropiatoria”). El
derecho de propiedad puede “convertirse” en su equivalente económico, es cierto, pero
ello sólo sucederá cuando se den cada uno de los requisitos constitucionales de la
26
garantía expropiatoria . La mera concurrencia de la indemnización no implica que el
derecho de propiedad quede garantizado. En España la figura de los regulatory takings
no puede darse porque la expropiación es una garantía también de procedimiento. La
25
Sí es cierto que en función del objeto se incide más o menos en una de las características generales del contenido
esencial del derecho de propiedad, sin embargo, al final, ninguno de los contenidos esenciales difieren de forma notable de
otro. Por ejemplo, el medio ambiente es una constante en la formulación del contenido esencial de cada derecho de
propiedad. No obstante, en cada derecho de propiedad, y esto sí que lo aseguramos, se acaba incidiendo en unas
características propias. Así, en el derecho de propiedad ante espacios naturales el uso tradicional del predio forma parte
de su contenido esencial y si se vulnera quedaría conculcado, mientras que esto ni siquiera se contempla en la propiedad
financiera o industrial. En la delimitación del derecho de propiedad en los parques protegidos por razones
medioambientales no parece que preocupe demasiado si se deja esta propiedad sin ningún valor económico (mientras
todavía exista un “mínimo uso” no se vulnera el contenido esencial) (STC 170/1989); en cambio, en la propiedad agraria
existe una seria preocupación para que se garantice el desarrollo económico (STC 37/1987, FJ 2 y sentencia de 8 de julio
de 1996, del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 5ª)) --y no vamos a complicarlo más diciendo que a veces esta propiedad
se encuentra en parques naturales--. Y por último está la afirmación de que el contenido esencial de la propiedad no
incluye el derecho a edificar en relación sobre todo a la propiedad urbana. Este es un derecho que no se tiene de
antemano sino que sólo se podrá obtener a través de licencias (sentencia de 15 de noviembre de 1995, del Tribunal
Supremo (Sala 3ª, Sección 5ª) (FJ 6) y sentencias del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (Ley del Suelo) y
164/2001, de 11 de julio) Entonces, ¿podemos hablar realmente de distintos contenidos esenciales? Nuestras dudas
tenemos. En todo caso los “distintos contenidos esenciales” deben verse como una añadidura al contenido esencial
unitario de la propiedad que penetra invariablemente en cada una de las propiedades.
26
J. Bermejo, “Las técnicas de reducción del contenido del derecho de propiedad y las especialidades expropiatorias
sectoriales: supuestos que aconsejan la revisión normativa vigente”, Documentación Administrativa 222 (1990) 169-ss; J.
R. Parada, “El artículo 33.3 de la Constitución y la crisis de la garantía expropiatoria”, en S. Martín-Retortillo (coord.),
Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo II. De los derechos y
deberes fundamentales (Madrid: Civitas, 1991) 1270-ss.; J. Barnes Vázquez, “El derecho de propiedad en la Constitución
española de 1978”, en J. Barnes Vázquez (coord.) et al, Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía
indemnizatoria en el derecho europeo comparado (Madrid: Tecnos-Junta de Andalucía, 1995) 25-66, 56); y E. García de
Enterría, “La Ley de Expropiación Forzosa de 1954, medio siglo después”, RAP 1561 (2001) 251-268.
expropiación debe ser formal, debe adecuarse a la ley. Es el legislador el que

determinará cuándo se da la expropiación, en qué circunstancias, cuál es la causa
expropiandi y, más concretamente, cómo se ve delimitado el contenido esencial del
derecho de propiedad en relación a la expropiación. El rasgo fundamental de la
expropiación es que ésta no pretende innovar el ordenamiento jurídico, a diferencia de lo
que ocurre con la regulación de la propiedad. El Tribunal Constitucional cuando examine
la ley que regule la propiedad debe hacer un juicio en abstracto. Consiguientemente, una
regulación excesiva no puede convertirse, y menos por los tribunales ordinarios, en una
expropiación (en un regulatory taking). Si un tribunal ordinario duda sobre la
proporcionalidad de la regulación o el alcance de la indemnización establecida en una ley
debe presentar una cuestión de inconstitucionalidad. Asimismo los tribunales ordinarios
deben examinar las normas inferiores de acuerdo con la ley.
Con el establecimiento de la diferencia que existe entre expropiación y regulación de

la propiedad todavía no queda resuelto en España el problema de cuándo una regulación
es excesiva e inconstitucional. Ya nos hemos referido al límite del contenido esencial de
la propiedad, muy adecuado, pero también confuso ya que éste es un concepto que no
ha sido del todo depurado ni puede determinarse de forma completa de antemano. Así,
para saber qué es una regulación “expropiatoria” deberá recurrirse también a otro tipo de
consideraciones. En Alemania durante algunos años se acudió a la teoría del sacrificio
especial o singular de la propiedad, entre otras, pero todas estas teorías son hoy
obsoletas y rechazadas por el mismo Tribunal Constitucional Federal. De modo que aquí
se ha optado por acercarse a dos opciones: por un lado los tests norteamericanos –los
per se test y los tests más basados en el contexto—, relacionándolos con la
jurisprudencia constitucional y ordinaria española, y los tests más recientes defendidos
por la doctrina alemana que son, sobre todo, el del contenido esencial y el de
proporcionalidad, los dos que acabamos adoptando aquí. Sin embargo, consideramos
que es importante conocer los tests norteamericanos, ya que –aparte de que son el fruto
de más de doscientos años de jurisprudencia sobre regulación de la propiedad-- desde un
punto de vista mucho más material y conceptual establecen unos criterios útiles para
definir la distinción entre delimitación de la propiedad y regulación excesiva. En suma,
todas estas teorías utilizadas para intentar distinguir una regulación de una expropiación
en realidad, y en el caso de España, pretenden establecer una distinción entre una
regulación constitucional y una regulación inconstitucional por excesiva. La impresión
general es que las cortes norteamericanas enfocan la cuestión de la limitación de la
propiedad27 desde un punto de vista conceptual, definitional point of view, en el sentido de

que la justificación de una limitación depende de lo que se acabe percibiendo como una
definición del derecho o de la limitación implicada, en vez de un punto de vista basado en
la proporcionalidad, en el sentido de que la justificación de la limitación depende de un
escrutinio judicial del propósito y efectos de la limitación. La jurisprudencia sobre
propiedad y expropiación en Estados Unidos parte de un concepción del Estado no
28
intervencionista . Así, en el caso Lochner (Lochner v. New York, US (1903)), se prohíbe
29
la intervención estatal aunque sea para proteger a los más débiles . Por fortuna, esta
postura doctrinal cambia y las teorías norteamericanas diseñadas por la jurisprudencia y
30
la literatura son realmente un punto de referencia . El punto de partida de los regulatory
31
takings es Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, US (1922) .
La evolución y clasificación de la jurisprudencia norteamericana, a diferencia de la

española, se basa en la aparición de distintas teorías que, a lo largo del tiempo, van
añadiéndose a las anteriores; mientras que en España, si bien hasta cierto punto esto
también ocurre, lo que sobresale en la jurisprudencia sobre la regulación de la propiedad
27
La cláusula de la propiedad en Estados Unidos está recogida en la Quinta (1791) y en la Decimocuarta Enmienda
(1868) de la Constitución de 1787. También las constituciones de los estados recogen disposiciones similares (Vid.: S.E.
Finer, V. Bogdanor y B. Rudden, Comparing Constitutions (Oxford, UK: Clarendon Press, 1995)). La cláusula de la
propiedad se recoge en la Quinta Enmienda junto a la Decimocuarta y contiene dos partes, normalmente referidas como la
“Due Process Clause” y la “Takings Clause” respectivamente -- La distinción entre la due process clause y la takings
clause no debe confundirse con la distinción entre el police power y el power of eminent domain. Éste último linda, aunque
no coincide, con la distinción entre limitaciones y expropiaciones de la propiedad en otras clausulas constitucionales sobre
la propiedad. Esta distinción entre limitaciones y expropiaciones es similar a la distinción que existe entre el art. 14.2 y el
14.3 de la LFB en Alemania. En Estados Unidos, tales distinciones vienen enturbiadas por el hecho de que el due process
requirement se aplica a las limitaciones por regulación e igualmente a las deprivaciones de la propiedad resultado de una
expropiación. Así, ciertos ejercicios del police power (del poder de regular, de legislar) alcanzan la categoría de “regulatory
takings” y deben, por lo tanto ser compensados, tal y como ocurre con la estrecha categoría de expropiaciones de título (A.
J. Van der Walt, Constitucional Property Clauses: A Comparative Análisis con introd. de F. Michelman (Cambridge, USA:
Kluwer Law Internacional, 1999) 399).
28
D. Kennedy (Duncan), "Law-and-Economics from the Perspective of Critical Legal Studies" en P. Newman (ed.),
The New Palgrave Dictionary of EconomiConstitución and the Law, vol. 2. (Nueva York, USA: Stockton, 1998).
29
Vid.: C. R. Sunstein, “Lochner's Legacy”, Colum. L. Rev. 87 (1987) 873-ss; y S. A. Siegel, “Lochner Era
Jurisprudence and the American Constitutional Tradition”, N.C. L. Rev. 70 (1991) 1-ss.
30
D. Kennedy (Duncan), "Form and Substance in Private Law Adjudication", Harvard Law Review 89 (1976) 1685.
31
En este caso se asienta que una regulación va demasiado lejos, y por lo tanto constituye un compensable taking, si
se priva al propietario de tan esencial valor de la propiedad como lo es el derecho a excluir trespassers (servidumbres).
Desde entonces, la jurisprudencia constitucional norteamericana ha debatido sobre el fenómeno de los takings en relación
a la propiedad creando alrededor de ésta una doctrina extensa y continúa que la mayoría de autores denominan “takings
issue” o “takings jurisprudence” (Vid.: C. M. Haar y M.A.Wolf, Land-Use Planning (Aspen, USA: Aspen Law & Business,
1989); y F. Michelman, “Takings” Colum. L. Rev. 88 (1988) 1600-ss.). Ésta decisión, aunque para algunos pueda parecer,
de entrada, el leading case que permite la protección de situaciones patrimoniales exageradas y más cercanas a una idea
republicana y liberal, también es un caso en el que se reconoce un límite a las sentencias hasta entonces todavía más
liberales que Mahon, en las que se veía cualquier regulación como un límite inconstitucional a la libertad de contratar o al
derecho de propiedad. El dictum de esta decisión coloca el poder de regular en el marco de la taking clause explicando la
diferencia entre regulación y taking desde términos dinámicos y no desde un marco estático conceptual
es que ésta se diferencia mucho más en función del objeto sobre el que recaiga el
derecho de propiedad, en el contexto y en la proporcionalidad. La Corte Suprema
norteamericana ha construido una serie de teorías, que se conocen por los tests
tradicionales, con el fin de identificar aquellas acciones del government que constituirán y
se considerarán expropiación indemnizable de la propiedad. Nos referimos a los tests de
(i) la invasión física, el de (ii) la destrucción del valor y el (iii) del uso inocente. Estos tests
norteamericanos desde un punto más material que formal intentan descifrar cuándo
estamos ante una regulación excesiva. No todos ellos son trasladables al ordenamiento
español pero sí deben identificarse porque pueden ser un punto de referencia para
identificar una regulación excesiva en España. Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV
Corp, US (1982) es el caso más célebre en que se aplica la teoría del (i) physical takeover
per se –de la invasión física-- para determinar que estamos ante una expropiación. El
supuesto es singular ya que la Corte Suprema decide que estamos ante una expropiación
porque se ha producido una invasión física permanente sin tener para nada en cuenta el
tamaño de tal invasión o el contexto (en realidad sólo se pretendía instalar unos cables en
el tejado de las casas, sin la más mínima importancia, pero como la Corte Suprema
estimó que había invasión física permanente se consideró expropiación). La teoría de la
physical invassion se basa en que si se da invasión física permanente, aunque se invada
tan sólo con un cable, estamos ante una expropiación. No se tienen en cuenta los
hechos del caso concreto (como el que un pequeño cable en un enorme edificio no es
nada). En España, en la mayoría de los casos, las servidumbres se consideran
invasiones físicas que no deben iniciar un procedimiento expropiatorio. En España, el
32
paso de canales por terrenos privados no suele indemnizarse . Rechazamos
contundentemente la doctrina del physical invassion per se (Loretto (1982)). Nos parece
desproporcionada ya que no tiene en cuenta otros elementos e intereses constitucionales.
32
Ello se basa en que el servicio público que se está prestando es tan importante –asegurar el suministro de agua en
una isla—que la cuestión de la ocupación permanente del terreno no se entiende como una expropiación –o para ser más
exactos, no se ve como una regulación excesiva e inconstitucional de la propiedad (STC 17/1990, FJ 16). El derecho a
excluir a terceros en España puede verse limitado, sin indemnización, si existe un interés general prioritario que deba
protegerse. Esta jurisprudencia, sin embargo, no siempre ha sido consistente. En relación a los enclaves de propiedad
privada en el dominio público no es una privación de un derecho preexistente, a juicio del Tribunal Constitucional español,
la limitación que a su ejercicio impone la utilización libre, pública y gratuita para los usos comunes del mar y su ribera “pues
aun en la hipótesis de que la inclusión de una determinada parte del territorio nacional en el espacio demanial no fuese
incompatible con el mantenimiento de parcelas de propiedad privada en ese mismo territorio, no puede tampoco la
existencia de esos derechos dominicales impedir al legislador regular el uso del dominio público natural en los términos que
considere adecuados a su naturaleza” (STC 149/1991, FJ 8 A). Asimismo, en España el derecho a excluir a terceros de la
propiedad queda reducido todavía más cuando aparecen en el análisis intereses constitucionales y generales tan
relevantes como lo es el derecho a una vivienda digna.
En Estados Unidos (ii) la destrucción del valor se ha considerado expropiación –en

base al test de la destrucción o disminución de la propiedad--. El problema reside en que,
en ocasiones, meras disminuciones del valor de la propiedad, desde una perspectiva
general, si para el propietario ha sido asumido como una destrucción del valor, se ha
considerado expropiación sin tener en cuenta otros intereses como el medio ambiente.
Este test, sin embargo, no ha sido constante. También es preciso plantearse qué se
entiende por destrucción del valor, y a qué valor exactamente nos referimos. La
jurisprudencia y alguna parte de la doctrina norteamericana han confundido a menudo la
noción de valor con el concepto de valor económico. El caso más extremo es el
33
Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, US (1922) . Afortunadamente, el caso Mahon, aunque
se repite, es una excepción a la norma general. En España, y Alemania, sin embargo, el
34
concepto de valor se ha interpretado desde los intereses protegidos por la Constitución .
El test de la disminución del valor es un test razonable si se aplica desde la perspectiva
de Penn Central, en el que además se tuvieron en cuenta otros elementos, como el
interés público. En cambio si el test de la disminución o destrucción del valor se aplica así
sin más, per se, --como ocurre en Lucas v. South Carolina Coastal Council, US (1992)--
entonces sí que las cosas se complican y no creemos que sea un test adecuado aplicado
per se. El criterio de la disminución o destrucción del valor de la propiedad, aunque es un
criterio a tener en cuenta, no tiene mucho sentido en España debido a que en nuestro
país lo importante es que exista una cohonestación de los distintos intereses
constitucionales públicos y privados. En España, incluso una destrucción del valor de la
propiedad puede verse justificada si viene amparada por un interés constitucional que lo
exija –como el medio ambiente. En general, sin embargo, si se destruye del todo el valor
económico o el uso de la propiedad, habrá una regulación excesiva. Nosotros,
33
En Mahon la Corte Suprema establece la siguiente premisa: cuando una regulación es excesiva, y en este caso se
considera excesiva por disminuir en extremo los beneficios de las compañías mineras, estaremos ante una expropiación
porque se ha dado una disminución del valor de la propiedad que la deja sin contenido.
34
Así, mientras que en Estados Unidos la prohibición de construir frente al mar debe indemnizarse, en España no, ni
que al propietario sólo le quede después de la regulación, como valor de la propiedad, pasearse por sus tierras. En España
el concepto valor se vincula a otros intereses como el medio ambiente. Por ejemplo, no se consideró contraria a la ley la
norma que impuso a los taxistas de Barcelona reducir el volumen de sus efectivos con el fin de atenuar la contaminación
de la ciudad (sentencia de 26 de enero 1999, del Tribunal Superior de Justícia de Cataluña (sala contencioso-
administrativo) (FJ 3)). Sin embargo, en determinados casos cabrá la indemnización pero ello deberá analizarse caso por
caso y si se da totalmente la “eliminación” de los derechos de propiedad que la Constitución incorporó al demanio público.
Si se produce la “eliminación” –literalmente dice el Tribunal Constitucional-- de los derechos de propiedad existentes sobre
terrenos que la Constitución incorporó al demanio ello puede ser considerado como privación de tales bienes y tiene que
dar lugar, por consiguiente, a una indemnización, de acuerdo con la garantía expropiatoria, que la propia Constitución
reconoce (STC 149/1991, FJ 8 A). Cuándo existe o no expropiación es una cuestión que no puede definirse en abstracto,
afirma el Tribunal Constitucional, sino que debe dilucidarse en concreto, caso por caso.
entendemos que en este caso debería aplicarse un escrutinio estricto (strict scrutiny) a la
norma que regule este supuesto.
En Estados Unidos el goce de la propiedad debe adecuarse a la regulación general

que a su vez debe garantizar la regulación que no excederá (iii) el good use o el innocent
use. Por lo tanto, en el análisis de los takings issues ha sido importante definir qué es “el
uso inocente”. Si un propietario se excede, va más allá del good use, puede ver limitado
su derecho de propiedad, pero si no, aunque el uso de la propiedad sea extremo, una
regulación que limite su uso se considerará un regulatory taking. Esto es lo que ocurre
también en la sentencia, extrema a nuestro entender, Pennsylvania Coal Co. v. Mahon,
35
US (1922) . En España, el concepto de “uso inocente” equivale a un uso de acuerdo
con la función social y si ésta no se respeta podrá limitarse la propiedad sin que se
36
considere una expropiación . El buen uso depende del entorno. Así, no es lo mismo una
industria contaminante en un polígono industrial o una granja en el campo que cualquiera
35
Este caso, famoso por muchos otros aspectos, destaca también porque el criterio que se impone es que, a pesar
de que la compañía minera, Pennsylvania Coal Co. cause molestias a sus vecinos, los que habitan justo encima de las
minas –casi toda la ciudad de Pennsylvania para ser exactos--, no pueden imponerse una regulación a la compañía minera
para que cese las “molestias” porque si no estaríamos ante un regulatory taking. Y ello ocurre porque la sentencia decide
que en realidad la empresa minera está haciendo un uso legítimo, good use o innocent use, de su propiedad –también
pesa, recordamos, el hecho de que ello destruiría, a juicio de la Corte Suprema, el valor económico de la compañía minera,
su propiedad. Afortunadamente, Mahon, ha sido rectificado en decisiones posteriores. En Richards v. Washington
Terminal Co., US (1914) la Corte Suprema norteamericana deniega la indemnización a los propietarios de terrenos
adyacentes a una vía de trenes por daños causados por humo y chispas que son inevitables porque, como apunta la Corte,
este es el precio del progreso --basándose en el test del uso inocente (la importancia del entorno) y el reconocimiento del
precio del progreso (private fault and public benefit). Un concepto de propiedad arraigado en la noción del common law
impide que pueda imponerse una regulación limitadora del derecho de propiedad ya que la Corte defiende que estamos
ante un good use –de acuerdo, insistimos, con un concepto tradicional de propiedad que no tiene en cuenta otros intereses.
Por otro lado, a pesar de que sea el “dañado” el que se acerque a la molestia, casi siempre será el causante del daño el
que debe pagar si se excede en el uso de su propiedad (en el good use) (Hadadech v. Sebastian, US (1915)). En suma,
las molestias dependen del entorno. El government es el que decide que es un uso dañoso frente a otro como ocurre en el
caso de los cedros y los manzaneros (Miller v. Schoene, US (1928)) en el que el cultivo de una especie daña a la otra y en
el que la Corte acaba decantandose por la producción de los manzanos por considerarla más cercana al interés general.
36
Así, en determinados casos, la exigencia del buen uso --del uso de la propiedad de acuerdo con la función
social—permite que puedan extraerse las propiedades infrautilizadas. En la propiedad agraria el propietario-agricultor es el
que debe demostrar cuándo las construcciones son necesarias e imprescindibles (porque las necesita para guardar grano,
utensilios,…) (STC 37/1987). El respeto a otros derecho de propiedad forma parte de la delimitación del derecho de
propiedad privada en general y del derecho de propiedad urbana con especial incidencia. La importancia del entorno afecta
de manera especial a edificios relevantes por su interés público o patrimonial. El medio ambiente define el buen uso –de
acuerdo con el entorno-- en espacios de especial protección o en territorios insulares o similares. El planeamiento
urbanístico acaba determinando qué se entiende por “buen uso”. También en España el “uso inocente” depende del
entorno y busca conseguir objetivos como los descritos en los apartados anteriores. Resumiendo, la regulación y la
jurisprudencia sobre el derecho de propiedad ante otro derecho de propiedad privada debe asegurar que se evitaran
molestias más allá de los limites tolerables por los fundos vecinos y que se evitaran daños al medio ambiente. Ello sin
embargo no puede llevar a la paralización de la industria y más si todavía no se ha probado que tal industria no ha
incumplido la normativa. Así, ante una granja de cerdos o un restaurante que causan molestias pero que cumplen con
todos los permisos otro particular tan sólo podrá exigir ante los Tribunales que cesen las molestias pero no que cesen las
empresas. No obstante, la propiedad industrial aunque cumpla con toda la normativa puede verse todavía más delimitada,
sin que por ello se otorgue indemnización alguna, si su actividad causa alguna molestia a los vecinos. Recapitulando, el
test del “buen uso” en España debe determinarse de acuerdo con la función social, que lo hace más exigente.
de éstas dos construcciones ubicadas a la vera de una zona residencial. Este test, con
todos sus matices, nos parece adecuado y creemos que debería tenerse en cuenta, como
ya ha sucedido en muchas ocasiones en España. Es decir, una regulación, o una
norma, que establezca limites a la propiedad en base a que ésta no atiende al buen uso
no puede considerarse en absoluto excesiva. Otro tipo de test que se establece en
Estados Unidos es el que se emplea para responder, en palabras de la Corte Suprema al
(iv) “why me?”. En este examen lo que se cuestiona es si realmente existe o no una
propiedad que pueda reclamarse legítimamente. Estamos ante supuestos en los que se
observa si la regulación se ha limitado a reponer una injusticia que existía previamente o
ante casos en que los tribunales aplican el criterio de “la no existencia de tal propiedad”
(“las playas nunca fueron susceptibles de apropiación privada”). La garantía de la
indemnización no puede exigirse si no estamos ante un derecho patrimonial
constitucionalmente protegido. Este es el test de la existencia de la propiedad. Si no
existe propiedad no hay expropiación ni deberá indemnizarse. La Corte Suprema, por
ejemplo, ha indicado que las expectativas no son propiedad. En España esta teoría se ha
37
aplicado también, y con gran entusiasmo, aunque no se haya denominado así . En
España, aunque unos daños-límites a la propiedad sean previsibles y muy probables,
hasta que éstos no se hayan producido no se indemnizarán y además tal indemnización
se hará en base a la figura de la responsabilidad patrimonial de la Administración y no a
través de la expropiación (“indemnizable”). Recordemos también que en España el
derecho a edificar no forma parte del derecho de propiedad urbana y consiguientemente
una regulación que establezca que en determinados casos, y si el uso tiene carácter
37
En otros casos la Corte establece que ya existía una injusticia que la ley se limita a enmendar y por lo tanto no
estamos ante un taking. Una respuesta en términos de redistribución intencionada es menos aceptable si otras personas
han recibido una indemnización encontrándose en el mismo supuesto. Una respuesta en términos de beneficios a largo
plazo para todos será más sospechosa cuando recaiga sobre alguien en una situación en frecuente desventaja o
explotación. Las redistribuciones de bienestar, las denominadas naked redistributions of wealth son, obviamente,
problemáticas, de acuerdo con el requerimiento de la indemnización justa. Este requerimiento exige –es un mandato-- al
government que restaure el status quo compensando a las “víctimas” (así es como llaman a los propietarios afectados la
mayoría de los autores en Estados Unidos) de los takings. No obstante la Constitución no prohíbe cualquier medida que
pueda alterar el estatus del common-law de los propietarios. El government simplemente puede afirmar que no existe un
taking ya que previamente no existía una propiedad o porque desde un principio la propiedad estaba ya sujeta a una
condición que, cuando el government deseara y creyera oportuno hacerlo, podía restringir o transferir. Así, en la sentencia
HFH, Ltd. v. Superior Court, US (1976) la Corte Suprema hace saber que cada inversor urbanístico (land investor) debe ser
consciente de que los controles medioambientales pueden imponerse en cualquier momento. Y en Dames & Moore v.
Regan, US (1981), mantiene que no existe una expropiación cuando el government federal (“US”) invalida el embargo de
las posesiones iranianas porque los dispositivos del demandante son “revocables” y “eventuales”. Consiguientemente, en
general, los intereses patrimoniales “evanescentes” no requieren una compensación. Asimismo, la Corte Suprema
norteamericana, como la española, ha mantenido en general que las expectativas no son propiedad y por lo tanto no
pueden acogerse a la cláusula de los takings.
provisional, puedan cesarse o demolerse las actividades urbanísticas es constitucional y

38
una delimitación correcta del derecho de propiedad urbana .
El test fijado en Penn Central Station –(v) el balancing test—es el principal test
aplicado en Estados Unidos cuando ninguno de los per se tests, ya expuestos, puede
aplicarse. Cuando ninguna de las tres categorías de los “per se” takings --permanent
physical occupation, denial of economical viable use, destroyal of a core proporty right—
entra en juego, las cuestiones ad hoc, --open-ended inquiry—que se configuran en Penn
Central determinan cuándo estamos ante un regulatory taking (Penn Central
Transprotation Co v. City of New York 438 US 104 (1978)). Este test exige una
investigación (a) de la naturaleza de la acción del government ejecutada; (b) la
disminución del valor que resulte de la regulación; y (c) la extensión de la interferencia
que acarrea la regulación respecto las expectativas resultado de las inversiones que haya
realizado el propietario (investment-backed expectations of the property holder). En
Penn se prohíbe a la estación de trenes de Manhattan (Penn Central), junto con otros
edificios históricos, construir por encima de ésta para preservar así su estética. La Corte
Suprema en Penn Central entiende que las government’s regulatory action, las acciones
reguladoras del poder público, resultarán en un beneficio económico a largo término para
la ciudad en su conjunto, y beneficiará también aquellos “expropiated” ya que el paisaje
urbano de Nueva York atrae gente a la ciudad y crea divisas y negocios para muchos, y
38
No obstante, en determinados casos, sí se indemniza al propietario ante la privación o lesión de derechos
urbanísticos (por ejemplo existen los casos en que tras la creación de un parque natural se indemniza a las constructoras
por las obras menores que realizaron conforme a un plan urbanístico previo --como la instalación de redes eléctricas--).
Por otro lado debe tenerse en cuenta que en España existen determinados bienes que el Tribunal Constitucional califica
como “no susceptibles de apropiación privada” (como las playas o algunas aguas) y que por lo tanto, cualquier limitación a
éstos no debe entenderse como una regulación excesiva. De forma que la Ley, cuando declara que todo el agua
continental debe pasar a ser calificada como dominio público estatal a fin de garantizar un planeamiento del agua de
acuerdo con sus objetivos constitucionales –garantizar su reparto, su potabilidad, evitar la escasez,…— está haciendo una
regulación de los derechos de propiedad que puedan verse afectados conforme con la Constitución (STC 227/1988). Por
ejemplo, no se considera una vulneración de la garantía indemnizatoria, reconocida en el apartado 3 del artículo 33 de la
Constitución, la Disposición transitoria primera de la Ley, en virtud de la cual se fija un plazo máximo de setenta y cinco
años para el disfrute de los derechos preexistentes de aprovechamiento de aguas públicas, derechos que en algunos casos
se han ganado por plazo superior o a perpetuidad con arreglo a la legislación anterior, sino que se trata de medidas legales
de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares,
constituyen una configuración ex novo modificativa de la situación normativa anterior. Es decir, para que haya
expropiación debe haber una privación singular del derecho patrimonial. Asimismo, la demanialización de las aguas
subterráneas producida en virtud de la Ley estatal de Aguas de 1985 es compatible con el respeto a los derechos de
naturaleza privada preexistentes en los términos que la propia ley canaria establece. Se trata de una mera, en palabras del
Tribunal Constitucional, “reacomodación” de los derechos de propiedad. (STC 17/1990). Por otro lado, sustraer del
comercio privado los terrenos que forman parte de la ribera del mar tampoco se ha considera una regulación excesiva del
derecho de propiedad y en consecuencia no puede decirse que las normas que disponen tal sustracción restrinjan o
limiten, más allá de lo necesario, ese derecho. El Tribunal basa su decisión en que los enclaves de propiedad privada en el
dominio público marítimo-terrestre, no son derechos patrimoniales comunes y completos porque “la misma naturaleza de
tales bienes impide su apropiación privada hoy y antes de la Constitución” (STC 149/1991).
entre otros para Penn Central Transportation Co. (Penn Central Transportation Co. v.
New York City, US (1978) 438). Penn Central no es la única afectada por la Ley. The
New York Landmarks Law se aplica a todos los edificios de 31 distritos históricos. Penn
tampoco es una “víctima” –utilizamos la expresión de la Corte-- frecuente de este tipo de
acción, añade la Corte Suprema, y ni siquiera sufre especialmente en este caso en
39
concreto . Así, es difícil que la Corte Suprema de Estados Unidos considere que
estamos ante un taking, ante una expropiación, cuando la regulación (a) responda a un
interés público, (b) no llegue a destruir ningún elemento reconocido del conjunto de los
derechos de propiedad, (c) deje inalterado mucho del valor comercial de la propiedad --
que en este caso es la posibilidad de seguir como estación de trenes--, e (d) incluya como
mínimo algunos beneficios recíprocos. La Corte enfatizó que la regulación del paisaje no
afectaba el uso actual de la propiedad -seguir con el transporte de personas--, que el
espacio aéreo encima de la estación de ningún modo pasaba a manos del estado o a ser
usado por éste, y que al propietario no se le privaba de obtener un resultado razonable en
proporción a su inversión en la propiedad. En conclusión, Penn Central constituye el
primer caso en el que se configura un test razonablemente estructurado que puede
trasladarse a otros casos e incluso a otras jurisdicciones. A pesar de que el test de Penn
no ha sido seguido siempre, este test ha estado latente en la mayoría de decisiones de la
Corte Suprema, y ha sido aceptado por la mayoría de la doctrina. Rechazan el test de
Penn, sin embargo, aquellos autores que defienden un concepto de propiedad arraigado
a la noción tradicional, cercana al common law, de propiedad. El test de Penn que exige
que se ponderen todos estos elementos, es trasladable a España pero es obvio que cada
uno de los juicios que lo integran obtendrán un resultado muy distinto en nuestro país
debido a las diferencias existentes respecto a conceptos como lo que es, por ejemplo, la
parte integrante del conjunto del derecho de propiedad, el contenido esencial. La
ponderación, en España deberá hacerse teniendo en cuenta que forman parte de la
noción de propiedad, de su contenido esencial, otros intereses constitucionales y éstos
39
La mayoría de la Corte Suprema decide que (i) los propietarios no pueden defender que exista un taking
simplemente mostrando que se les ha negado el derecho a explotar el espacio aéreo de encima de su propiedad; (ii) las
leyes sobre paisaje urbano que engloban un plan amplio para conservar estructuras de interés histórico o estético no son
discriminatorias; (iii) el hecho de que la ley afecte a algunos propietarios más intensamente que a otros no constituye un
taking; y (iv) la ley en cuestión no interfiere con el uso presente de la propiedad –que es el transporte de personas-- o con
la posibilidad de realizar una ratio razonable resultado de su inversión, especialmente cuando era posible transferir
derechos pre-existentes “sobre el aire” (pre-existing air rights) a otras parcelas de tierra en el vecindario. Resumiendo, el
resultado de Penn Central Transportation Co. v. New York City, US (1978) es que se acaba por establecer un test que
después es adoptado en varias decisiones posteriores y aceptado por gran parte de la doctrina.
deben tenerse en cuenta cuando se ponderen los distintos elementos para determinar si
estamos ante una regulación excesiva. Por ejemplo, en la propiedad urbana, se ha
considerado que el artículo 47 de la Constitución, el derecho a una vivienda digna, forma
parte del contenido esencial y de la función social de la propiedad privada. Éste legitima
cualquier regulación general sobre la propiedad privada sin que por ello deba
indemnizarse a los propietarios que se vean afectados. Consiguientemente, los poderes
públicos están habilitados para regular el derecho de propiedad urbana en esa
40
dirección .
Asimismo, en España, cuando se ponderen los distintos elementos de la regulación

de la propiedad para determinar si ésta es excesiva, debe tenerse especialmente en
cuenta la función social del derecho de propiedad. El medio ambiente es una de las
funciones sociales que más han incidido en la regulación de la propiedad privada y es
también un interés público que justifica limitaciones a la propiedad sin que se consideren
excesivas. De forma que en los territorios insulares la legislación urbanística, la
delimitación del contenido del derecho de propiedad del suelo, se condiciona por la
peculiaridad del hecho insular, su limitada capacidad de desarrollo territorial y la
necesidad de compatibilizar una suficiente oferta de suelo urbanizable con la protección y
preservación de los elementos esenciales del territorio. Las regulaciones en esa
dirección son conformes a la Constitución y no vulneran tampoco el principio de igualdad
(STC 164/2001, de 11 de julio (FJ 51)). Asimismo, en base a la obligación de cohonestar
el medio ambiente con el desarrollo económico se han considerado constitucionales las
prohibiciones generales de actividades extractivas en las zonas de reserva natural y
cualquier actividad que sea incompatible con las finalidades que hayan justificado la
creación del Parque (STC 170/1989, 19 de octubre, Parque Regional de la Cuenca del
Manzanares). El balancing test es, a nuestro juicio, uno de los tests norteamericanos
40
La Administración, conforme con la Ley, puede fijar políticas de ordenación de la ciudad. En ellas se viene a
determinar el cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos a cuyo servicio se disponen
las técnicas e instrumentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo. La Constitución no define el urbanismo pero, de
acuerdo con el Tribunal Constitucional, sí proporciona una serie de principios a los que los poderes públicos han de
atender para el ejercicio de sus competencias. El Tribunal Constitucional afirma que la Constitución no define la propiedad
privada urbana, su delimitación, pero sí se aplican a ésta una serie de derechos (por ejemplo el recogido en el articulo 47.1
CE) y principios que la delimitan de acuerdo con su función social (SSTC 19/1982, fundamento jurídico 6º y 45/1989,
fundamento jurídico 4º)” (STC 61/1997, FJ 6 a) ). Otro ejemplo es que en el análisis de la venta forzosa se aplica el tercer
elemento del test establecido en Penn, --ver si el propietario ha visto malogrados con la regulación los resultados que éste
esperaba de sus inversiones. En base a este criterio, en la venta forzosa el Tribunal Constitucional entiende conforme a la
Constitución el hecho de que se indemnice al propietario por el valor correspondiente al grado de adquisición de sus
facultades urbanísticas (STC 61/1997, de 20 de marzo (Ley del Suelo) (FJ 32 a)).
más logrados de los que hemos citado aquí y no es porque sea un test que ofrezca
soluciones decisivas y claras (es mucho más claro el test de las permanent physical
invassions pero su precisión lo hace más injusto). El balancing test, en cambio, es un test
complejo que exige que se tengan en cuenta, entre otros aspectos, el contexto y un
balance entre los intereses públicos y los privados. Ahora bien, su complejidad no lo
hace inoperable sino todo lo contrario. Los requisitos de este test son susceptibles de ser
trasladados a la jurisprudencia española como se ha podido ver en el texto; sin embargo,
con ello no estamos afirmando que éste sea el test que deba aplicarse en España. En
España la regulación del derecho de propiedad debe buscar también un balance
equiparador entre la protección de los intereses patrimoniales y la protección de los
intereses públicos. La delimitación de los derechos patrimoniales que se asume a través
de la regulación o de la expropiación debe ser entendida en relación al propósito
fundamental de la garantía de la propiedad y de la distinción entre la garantía institucional
y la individual. Las restricciones que puedan imponerse al propietario por el legislador
deben tener en cuenta el principio de proporcionalidad que requiere un balance equitativo
entre los intereses individuales y los intereses de la sociedad. La mayoría de casos que
tratan sobre la regulación de la propiedad, afectan a este segundo aspecto, justificando
los límites que se impongan al propietario. En definitiva consideramos que en España
debe hacerse un análisis también, y en especial, desde la proporcionalidad -lo que
denominamos (vi) el test de la proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad cuando se impongan límites a la propiedad debe

entenderse como una prohibición contra los excesos reguladores (BVerfGE, 25, 112
(1969) 117; BVerfGE 50, 290 (caso Mitbestimmung) (1979) 340; y BVerfGE 52, 1 (caso
Kleingarten) (1979) 29). En este sentido, se ha afirmado que el interés público no es sólo
el punto de partida sino también el límite para poder imponer restricciones a la propiedad
41
excesivas . Además, una regulación debe ser constitucional “en general”; es decir, una
41
El principio de proporcionalidad se basa, en cuanto a la prohibición de las regulaciones excesivas, en tres
requerimientos. La regulación para ser válida, de acuerdo con el interés público y la Constitución, tiene que ser: (a)
estrictamente necesaria; (b) idónea respecto el propósito que sirve; y (c) no puede imponer límites desproporcionados en
relación a los beneficios que se espera conseguir (la proporcionalidad en sentido estricto) (Vid.: M. González Beilfuss, El
Principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Madrid: Aranzadi, 2003). En España el juicio
de proporcionalidad en relación al derecho de propiedad se ha aplicado por parte del Tribunal Constitucional, de manera
notoria en dos supuestos: los casos Rumasa, y el caso sobre la Ley de Aguas. En Rumasa el Tribunal Constitucional,
considera que la expropiación singular es proporcionada debido a la imperiosa necesidad existente –evitar riesgos al sector
financiero (STC 166/1986) y en la Ley de Aguas, el Tribunal Constitucional, y aquí si que estamos ya ante un caso sobre
delimitación del derecho de propiedad, entiende que la demanialización de todas las aguas no es desproporcionada ya que
regulación no puede estar en conflicto con otros principios constitucionales como el de

igualdad o el de la protección de las situaciones basadas en la confianza. El efecto
práctico de la prohibición de regulaciones excesivas, de acuerdo con el principio de
proporcionalidad, queda ilustrado por la gradación de las limitaciones sociales sobre la
propiedad conforme a la relación del propietario y su función social: Así, cuanto más
cerca esté un derecho de propiedad de procurar libertad personal a su poseedor, más
estrechas serán las restricciones impuestas al legislador en cuanto a las interferencias
que pretenda afligir al derecho; y, consiguientemente, cuanto más lejos esté el derecho
de propiedad de la esfera de la libertad personal de su propietario, más fácil va a ser para
el legislador regular los límites de ese derecho. El resultado es que, para citar un ejemplo
obvio, los derechos de propiedad en relación al hogar de una persona quedan más
estrictamente protegidos contra restricciones regulatorias que aquellas impuestas a la
42
propiedad que se adquiere tan sólo con el fin de invertir . Otro problema que se
presenta es el efecto que produce una regulación de la propiedad que no cumple con los
requerimientos descritos antes (cuando la regulación no parte de una ley adecuada, que
las limitaciones no sean estrictamente necesarias, que no sean idóneas y que además
impongan una carga desproporcionada, que choque con el principio de igualdad). En
general, una regulación que no satisfaga estos requerimientos es inconstitucional e
inválida. En suma, es inconstitucional la regulación que parte de una ley que persigue un
fin inconstitucional, y las regulaciones que aunque aparentemente sean legitimas,
autorizadas por una ley, imponen una carga desproporcionada y excesiva al propietario
de manera que la regulación alcanza (alcanzaría) la forma de la expropiación (sería un
regulatory taking si estuviéramos en Estados Unidos, pero no en Alemania, o España,
43
donde sería sencillamente inconstitucional) . En general debe examinarse: (a) si existe
existe un interés y una necesidad mayor que es preservar el agua potable y de regadío del país (STC 227/1988).
42
Cuanto más fuerte sea la relación social y la función de la propiedad, más peso y más amplios son los poderes de
regular cuando el legislador determine el contenido y los limites de tal propiedad – este principio está basado en el hecho
de que el uso de la propiedad con una relación social fuerte afecta no sólo al propietario sino también a otras personas, a
sus vidas y a sus intereses. Es más, el poder de regular tiene que ser ejercitado de acuerdo con la sustancia del derecho,
lo que significa que todas las regulaciones que delimiten el derecho y las limitaciones en el uso de la propiedad tienen que
ser proporcionadas. Las medidas regulatorias tienen que estar justificadas y ser idóneas ante unas circunstancias y no
pueden ir más lejos o no pueden imponer más cargas de las que sean estrictamente necesarias o estén justificadas por el
fin por el cual fueron impuestas.
43
El test de la proporcionalidad, entendido como un test que legitima las limitaciones impuestas a los derechos
fundamentales, debe ser diferenciado del balancing test, del test del balance de distintos intereses. En este tipo de test, el
balancing, se aplica, en los casos en los que se analizan a la vez diferentes derechos constitucionales que entran en
conflicto. A veces se ha dicho que el test del balance de intereses parte de la premisa de que determinados derechos
fundamentales, por lo menos el derecho a la dignidad humana, son más importantes que otros, pero la cuestión de si existe
alguna norma constitucional que habilite la restricción o la finalidad de la ley. (b) Si es

así, deberá verse si estamos ante una simple limitación o ante una restricción extensa.
(c) En el caso de que estemos ante una restricción elevada deberá observarse si las
habilitaciones para esta restricción elevada se han respetado. (d) Deberá observarse si
los requisitos del art. 33 CE se han tenido en cuenta, en el sentido de que la ley debe
aplicarse de manera general y si se ha especificado qué derecho se delimita y protege.
(e) También se examinará si el contenido esencial del derecho se ha dejado intacto tal y
como requiere el art. 33 CE. (f) Tiene que analizarse, asimismo, si la restricción es
conforme con otros principios constitucionales (como si el legislador es competente o si
los límites inherentes del derecho han sido tenidos en cuenta). (g) Y, por último, se verá
si la restricción satisface el test de la proporcionalidad (si la limitación es apropiada,
necesaria y no excesiva). En conclusión, normas que cambien o transformen derechos
existentes son legitimas si están justificadas por el interés público y si se han impuesto de
acuerdo con el principio de proporcionalidad. Una regulación que extinga parcial o
completamente un derecho existente puede, consiguientemente, ser justificada y
legitimada en circunstancias excepcionales tal y como se indica en el test de la
proporcionalidad.
El juicio de constitucionalidad para determinar cuándo una regulación es excesiva

hasta hoy no ha quedado del todo determinado en España. Tampoco creemos que una
formalización completa sea lo más adecuado y posible, pero un poco más de
formalización si que sería conveniente. El principio de proporcionalidad es un juicio
óptimo pero sería mejor formalizarlo un poco más. Un sector doctrinal apunta que la falta
de concreción del principio de proporcionalidad deriva en que sea más adecuado utilizar
otro análisis como el del límite del contenido esencial. Aunque el criterio del contenido
esencial lo consideramos también adecuado, creemos, por otra parte, que tampoco este
juicio está del todo depurado. La importancia del principio de proporcionalidad reside –a
nuestro juicio-- en que aporta un nuevo elemento a los anteriores que es esta exigencia
de que haya una relación, proporcionada, entre la medida, la regulación y el fin. Hasta
aquí pues el principio de proporcionalidad nos parece relevante y útil. En especial si se
combina con el límite del contenido esencial del derecho de propiedad. Otro de los
un ranking formal de derechos fundamentales es controvertida y no creemos que este ranking tenga porque darse y más si
aspectos relevantes es que en España no se ha fijado quién debe probar la necesidad de

la norma o la falta de necesidad (en el test de la proporcionalidad). Esto debería definirse
y en concreto en relación al derecho de propiedad deberían ser los que recurran la norma
los que tendrían que probar la falta de necesidad de una regulación de la propiedad que
la delimitara. Si fuera así, el principio de proporcionalidad nos parecería óptimo --aunque
en algunos casos sí se ha indicado que son los recurrentes los que deben probar la falta
de legitimidad de la norma a pesar de que ha sido en relación a otros principios como el
de arbitrariedad (sentencia de 26 de noviembre de 1991, del Tribunal Supremo (Sala 3ª,
Sección 6ª) (FJ 5); y sentencia de 4 de julio de 1995, del Tribunal Supremo (Sala 3ª,
Sección 6ª). A pesar de que se adopte el principio de proporcionalidad para el control de
los límites a los límites de la propiedad, no puede olvidarse que para saber cuándo una
regulación de la propiedad va demasiado lejos deberán tenerse en cuenta otros criterios y
tests. Ya hemos defendido aquí la “idoneidad” del balancing test y del límite del contenido
esencial con sus “peros”. Estos tests, junto con el de la racionalidad, el de igualdad y el
de la interdicción de la arbitrariedad deben determinar si una regulación es o no
constitucional. Recordamos que en el balancing test lo que se realiza es un análisis
comparativo entre los diversos bienes, derechos o valores jurídicos, establecidos en la
Constitución. La ponderación, es relevante para examinar las regulaciones de la
propiedad; sin embargo, es un tipo de test más amplio, que admite distintas perspectivas.
Por otro lado, el juicio de la proporcionalidad es una de las modalidades del test anterior
que se limita a ver si existe una relación razonable entre costes y beneficios.
Para concluir, insistiremos en algunos aspectos que consideramos importantes: (i)

Es imprescindible que el Tribunal Constitucional formalice un poco más los criterios que
empleará para declarar que una regulación de la propiedad es excesiva y en qué
consisten éstos. Desde un punto de vista material los tests norteamericanos son
relevantes. También es importante formalizar un poco más no sólo el principio de
proporcionalidad sino todos aquellos que se empleen (el del límite del contenido esencial,
el de razonabilidad, el de no arbitrariedad y el de igualdad), así como su aplicación y la
diferencia entre uno y otro. (ii) La aplicación de un control de constitucionalidad en base a
uno de estos principios (por ejemplo en base al de proporcionalidad) no tiene porque
se tiene en cuenta que ninguno de los dos intereses tiene porque quedar del todo “eliminado”.
excluir otro (como el del límite del contenido esencial). Sería suficiente que el Tribunal
indicara a qué principio se refiere en cada caso aunque éstos se solaparan ya que cada
uno de ellos se refiere a cuestiones distintas (legitimidad de la norma, relación medio-fin,
razonabilidad de la medida sin relacionarla al fin, si cabe,…). (iii) En todo caso, es
preciso que se depure un poco más en quién debe recaer la carga de la prueba, quién
debe demostrar que la norma que regula la propiedad es excesiva. Si así se hiciera se
avanzaría en materia de seguridad jurídica y en la interpretación del derecho
constitucional en general y podríamos prever un poco más how far is too far.

Propiedad y Medio Ambiente - MarAguilera

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(LÌMITES CONSTITUCIONALES A LA REGULACIÒN DE LA PROPIEDAD

Mar Aguilera Vaqués

1. INTRODUCCIÓN: APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE “REGULACIÓN EXCESIVA”

En 1922 la Corte Suprema de Estados Unidos, y en concreto el Juez Holmes, que

expropiación2. Desde entonces, la Corte Suprema norteamericana ha intentado resolver

En suma, lo importante es resolver, no qué es la expropiación formal en general sino

realidad las soluciones adoptadas en estos países europeos, se parecen mucho a la

2. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD NO ES NEUTRAL.

La regulación del derecho de propiedad no es neutral11, su aplicación afectará a la

embargo, la mayoría de obras, defienden, con mayor o menor intensidad, que la

De la Constitución y de una interpretación de la jurisprudencia del Tribunal

la preservación de este concreto derecho subjetivo sino la preservación de un ámbito de

criterio delimitador del contenido de situación jurídica de propiedad y el criterio de

La determinación de la función social del derecho de propiedad es compleja y debe

propiedad en relación al dominio público debe interpretarse partiendo de lo establecido en

La garantía patrimonial constitucional es un derecho fundamental, que va dirigido a

en cuanto permite el desarrollo de un ámbito de libertad personal y en ese sentido debe

3. ¿CUÁNDO UNA REGULACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD VA DEMASIADO

Si una regulación es excesiva será inconstitucional. El contenido esencial es una

expropiación debe ser formal, debe adecuarse a la ley. Es el legislador el que

Con el establecimiento de la diferencia que existe entre expropiación y regulación de

propiedad27 desde un punto de vista conceptual, definitional point of view, en el sentido de

La evolución y clasificación de la jurisprudencia norteamericana, a diferencia de la

En Estados Unidos (ii) la destrucción del valor se ha considerado expropiación –en

En Estados Unidos el goce de la propiedad debe adecuarse a la regulación general

provisional, puedan cesarse o demolerse las actividades urbanísticas es constitucional y

Asimismo, en España, cuando se ponderen los distintos elementos de la regulación

El principio de proporcionalidad cuando se impongan límites a la propiedad debe

regulación no puede estar en conflicto con otros principios constitucionales como el de

alguna norma constitucional que habilite la restricción o la finalidad de la ley. (b) Si es

El juicio de constitucionalidad para determinar cuándo una regulación es excesiva

aspectos relevantes es que en España no se ha fijado quién debe probar la necesidad de

Para concluir, insistiremos en algunos aspectos que consideramos importantes: (i)

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