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Giurisprudenza

Contratti in generale

Abuso del diritto

Recesso ad nutum, buona


fede e abuso del diritto
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106 - Pres. Varrone - Rel. Urban - P. M.
Destro - A. G. c. Renault Italia S.p.a.

I
Di fronte ad un recesso non qualificato il giudice non può esimersi dal valutare le circostanze allegate dai desti-
natari dell’atto di recesso, quali impeditive del suo esercizio, o quali fondanti un diritto al risarcimento per il
suo abusivo esercizio.

II
L’esercizio del potere contrattuale (di recesso) riconosciuto dall’autonomia privata deve essere posto in esse-
re nel rispetto di determinati canoni generali - quali quello della buona fede oggettiva, della lealtà dei com-
portamenti e della correttezza (alla luce dei quali devono essere interpretati gli stessi atti di autonomia con-
trattuale. Il fine da perseguire è quello di evitare che il diritto soggettivo possa sconfinare nell’arbitrio. Da ciò
il rilievo dell’abuso nell’esercizio del proprio diritto.

III
L’irrilevanza, per il diritto, delle ragioni che sono a monte della conclusione ed esecuzione di un determinato
rapporto negoziale, non esclude - ma anzi prevede - un controllo da parte del giudice, al fine di valutare se l’e-
sercizio della facoltà riconosciuta all’autonomia contrattuale abbia operato in chiave elusiva dei princìpi
espressione dei canoni generali della buona fede, della lealtà e della correttezza.

IV
In ipotesi di eventuale, provata disparità di forze tra i contraenti, la verifica giudiziale del carattere abusivo o
meno del recesso può prescindere dal dolo e dalla specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici degli
atti emulativi, ma non delle fattispecie di abuso di potere contrattuale o di dipendenza economica

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.
Difforme Non sono stati rinvenuti precedenti in termini.

Svolgimento del processo ma, allo scopo di ottenere la declaratoria di illegittimità


Tra il 1992 ed il 1996 gli attuali ricorrenti, tutti ex con- del recesso per abuso del diritto, e la conseguente con-
cessionari della Renault Italia spa, furono revocati dalla danna della Renault Italia spa al risarcimento dei danni
stessa società, sulla base della facoltà di recesso ad nutum subiti per effetto dell’abusivo recesso.
previsto dall’art. 12 del contratto di concessione di ven- Renault Italia spa si costituiva chiedendo il rigetto della
dita. domanda, con la condanna alle spese.
Poiché in tale condotta fu ravvisato un comportamento Il tribunale, con sentenza in data 11 giugno 2001, riget-
abusivo, e comunque illecito da parte della Renault Italia tava la domanda compensando le spese.
spa, fu fondata la Associazione Concessionari Revocati, Ad eguale conclusione perveniva la Corte d’Appello che,
con lo scopo di «programmare, provvedere, sviluppare, con sentenza del 13 gennaio 2005, rigettava gli appelli
organizzare, gestire ogni iniziativa ed attività idonea alla proposti dall’Associazione e dai concessionari, che con-
tutela e difesa, nonché alla rappresentanza, dei diritti dei dannava al pagamento delle spese.
Concessionari d’auto revocati dalle case automobilisti- Riteneva, in particolare, la Corte di merito che la previ-
che (concessionari) aventi sede nel territorio italiano». sione del recesso ad nutum in favore della Renault Italia
L’Associazione ed i concessionari revocati convenivano, rendesse superfluo ogni controllo causale sull’esercizio di
quindi, la Renault Italia spa davanti al tribunale di Ro- tale potere.

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Hanno proposto ricorso principale per cassazione affidato Essi sono fondati, nei limiti di cui in motivazione, per le
a cinque motivi illustrati da memoria i soggetti indicati ragioni che seguono.
in epigrafe. Costituiscono principii generali del diritto delle obbliga-
Resiste con controricorso la Renault Italia spa che ha, zioni quelli secondo cui la parti di un rapporto contrat-
anche, proposto ricorso incidentale affidato ad un moti- tuale debbono comportarsi secondo le regole della corret-
vo. tezza (art. 1175 c.c.) e che l’esecuzione dei contratti deb-
ba avvenire secondo buona fede (art. 1375 c.c.).
Motivi della decisione In tema di contratti, il principio della buona fede ogget-
Preliminarmente, i ricorsi - principale ed incidentale - tiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presie-
vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c.. dere all’esecuzione del contratto, così come alla sua for-
Ricorso principale. mazione ed alla sua interpretazione ed, in definitiva, ac-
Con il primo motivo i ricorrenti principali denunciano la compagnarlo in ogni sua fase (Cass. 5 marzo 2009 n.
violazione e falsa applicazione dell’art. 216 c.p.c. in rela- 5348; Cass. 11 giugno 2008 n. 15476).
zione all’art. 158 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4). Ne consegue che la clausola generale di buona fede e cor-
Sostengono che la sentenza impugnata sia affetta da nul- rettezza è operante, tanto sul piano dei comportamenti
lità per vizi relativi alla costituzione del giudice, vale a di- del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rap-
re per «mancanza di collegialità nella decisione testimo- porto obbligatorio (art. 1175 cod. civ.), quanto sul piano
niata dal fatto che la sentenza impugnata risulta estesa il del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecu-
28 settembre 2004, ossia molto prima che fosse tenuta la zione del contratto (art. 1375 cod. civ.).
camera di consiglio del 12 ottobre 2004». I principii di buona fede e correttezza, del resto, sono en-
Il motivo non è fondato. trati, nel tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico.
L’apposizione in calce alla sentenza della data del 28 set- L’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costitui-
tembre 2004, invece di quella del 12 ottobre 2004 (data sce, infatti, un autonomo dovere giuridico, espressione di
in cui si è tenuta la camera di consiglio) risulta frutto di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costitu-
un semplice errore materiale, posto che - come risulta da- zionalizzazione è ormai pacifica (v. in questo senso, fra le
gli atti - nella data del 28 settembre 2004 la Corte di me- altre, Cass. 15 febbraio 2007 n. 3462).
rito si era già riunita in camera di consiglio per l’esame Una volta collocato nel quadro dei valori introdotto dal-
dell’appello. la Carta costituzionale, poi, il principio deve essere inte-
Peraltro, l’errore materiale commesso è stato emendato at- so come una specificazione degli “inderogabili doveri di
traverso il procedimento di correzione ex artt. 287 e 288 solidarietà sociale” imposti dall’art. 2 Cost., e la sua rile-
c.p.c., con ordinanza emessa in data 25 maggio 2005 - a se- vanza si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti del
guito di scioglimento della riserva adottata all’udienza col- rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da pre-
legiale del 24 maggio 2005 - del seguente tenore: «correg- servare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza
ge la sentenza della Corte di Appello di Roma n. 136 de- di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressa-
positata il 13 gennaio 2005 nel senso che dove è scritto, al- mente stabilito da singole norme di legge.
la fine della sentenza e dopo la parola Roma, “28 settembre In questa prospettiva, si è pervenuti ad affermare che il
2004” deve intendersi scritto “12 ottobre 2004”, disponen- criterio della buona fede costituisce strumento, per il giu-
do che la cancelleria effettui l’annotazione di rito». dice, atto a controllare, anche in senso modificativo od
La correzione così effettuata rende inammissibile la cen- integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia
sura, posto che i ricorrenti non denunciano la correttezza del giusto equilibrio degli opposti interessi.
del procedimento adottato, di correzione dell’errore ma- La Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, così
teriale contenuto nella sentenza impugnata. si esprimeva: (il principio di correttezza e buona fede)
Con il secondo motivo denunciano la violazione e falsa «richiama nella sfera del creditore la considerazione del-
applicazione delle clausole generali della buona fede, ed l’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto
in particolare sulla pretesa insindacabilità degli atti di au- riguardo all’interesse del creditore», operando, quindi,
tonomia privata e della conseguente non applicabilità come un criterio di reciprocità.
della figura dell’abuso del diritto all’esercizio del recesso In sintesi, disporre di un potere non è condizione suffi-
ad nutum (art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione agli artt. 1175 ciente di un suo legittimo esercizio se, nella situazione
e 1375 c.c.). data, la patologia del rapporto può essere superata facen-
Con il terzo motivo denunciano la violazione e falsa ap- do ricorso a rimedi che incidono sugli interessi contrap-
plicazione dell’art. 2043 c.c.; contraddittorietà della mo- posti in modo più proporzionato.
tivazione sul punto (art. 360 c.p.c., n. 5). In questa ottica la clausola generale della buona fede ex
Con il quarto motivo denunciano la violazione e falsa ap- artt. 1175 e 1375 c.c. è stata utilizzata, anche nell’ambito
plicazione delle disposizioni sull’agenzia ed errata valuta- dei diritti di credito, per scongiurare, per es. gli abusi di
zione della giurisprudenza tedesca in materia (art. 360 posizione dominante.
c.p.c., n. 3). La buona fede, in sostanza, serve a mantenere il rapporto
Il secondo, terzo e quarto motivo, investendo profili che giuridico nei binari dell’equilibrio e della proporzione.
si presentano connessi in ordine alle questioni prospetta- Criterio rivelatore della violazione dell’obbligo di buona
te, vanno esaminati congiuntamente. fede oggettiva è quello dell’abuso del diritto.

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Gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto - ricostruiti rimeditata attenzione da parte della Corte di legittimità
attraverso l’apporto dottrinario e giurisprudenziale - sono (v. applicazioni del principio in Cass. 8 aprile 2009 n.
i seguenti: 1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo 8481; Cass. 20 marzo 2009 n. 6800; Cass. 17 ottobre
ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio 2008 n. 29776; Cass. 4 giugno 2008 n. 14759; Cass. 11
di quel diritto possa essere effettuato secondo una plura- maggio 2007 n. 10838).
lità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la Così, in materia societaria è stato sindacato, in una deli-
circostanza che tale esercizio concreto, anche se formal- berazione assembleare di scioglimento della società, l’e-
mente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sercizio del diritto di voto sotto l’aspetto dell’abuso di po-
sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un cri- tere, ritenendo principio generale del nostro ordinamen-
terio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la cir- to, anche al di fuori del campo societario, quello di non
costanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si abusare dei propri diritti - con approfittamento di una po-
verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio sizione di supremazia - con l’imposizione, nelle delibere
del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la con- assembleari, alla maggioranza, di un vincolo desunto da
troparte. una clausola generale quale la correttezza e buona fede
L’abuso del diritto, quindi, lungi dal presupporre una vio- (contrattuale).
lazione in senso formale, delinea l’utilizzazione alterata In questa ottica i soci debbono eseguire il contratto se-
dello schema formale del diritto, finalizzata al consegui- condo buona fede e correttezza nei loro rapporti recipro-
mento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli in- ci, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., la cui funzione è
dicati dal Legislatore. integrativa del contratto sociale, nel senso di imporre il
È ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il rispetto degli equilibri degli interessi di cui le parti sono
potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di portatrici.
esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto ri- E la conseguenza è quella della invalidità della delibera,
spetto al potere che lo prevede. se è raggiunta la prova che il potere di voto sia stato eser-
Come conseguenze di tale, eventuale abuso, l’ordina- citato allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, ov-
mento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la vero risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare in-
tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione giustificatamente i soci di maggioranza in danno di quel-
delle corrette regole di esercizio, posti in essere con com- li di minoranza, in violazione del canone generale di
portamenti contrari alla buona fede oggettiva. buona fede nell’esecuzione del contratto (v. Cass. 11 giu-
E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di gno 2003 n. 9353).
impedire che possano essere conseguiti o conservati i Con il rilievo che tale canone generale non impone ai
vantaggi ottenuti - ed i diritti connessi - attraverso atti di soggetti un comportamento a contenuto prestabilito, ma
per sé strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da rileva soltanto come limite esterno all’esercizio di una
alterarne la funzione, violando la normativa di correttez- pretesa, essendo finalizzato al contemperamento degli
za, che è regola cui l’ordinamento fa espresso richiamo opposti interessi (Cass. 12 dicembre 2005 n. 27387).
nella disciplina dei rapporti di autonomia privata. Ancora, sempre nell’ambito societario, la materia dell’a-
Nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni, in buso del diritto è stata esaminata con riferimento alla
via generale, l’abuso del diritto. qualità di socio ed all’adempimento secondo buona fede
La cultura giuridica degli anni ‘30 fondava l’abuso del di- delle obbligazioni societarie ai fini della sua esclusione
ritto, più che su di un principio giuridico, su di un con- dalla società (Cass. 19 dicembre 2008 n. 29776), ed al fe-
cetto di natura etico morale, con la conseguenza che co- nomeno dell’abuso della personalità giuridica quando es-
lui che ne abusava era considerato meritevole di biasimo, sa costituisca uno schermo formale per eludere la più rigi-
ma non di sanzione giuridica. da applicazione della legge (v. anche Cass. 25 gennaio
Questo contesto culturale, unito alla preoccupazione per 2000 n. 804; Cass. 16 maggio 2007 n. 11258).
la certezza - o quantomeno prevedibilità del diritto - in In tal caso, proprio richiamando l’abuso, ne sarà possibi-
considerazione della grande latitudine di potere che una le, per così dire, il suo “disvelamento” (piercing the corpo-
clausola generale, come quella dell’abuso del diritto, rate veil).
avrebbe attribuito al giudice, impedì che fosse trasfusa, Nell’ambito, poi, dei rapporti bancari è stato più volte ri-
nella stesura definitiva del codice civile italiano del conosciuto che, in ossequio al principio per cui il con-
1942, quella norma del progetto preliminare (art. 7) che tratto deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375
proclamava, in termini generali, che «nessuno può eser- cod. civ.), non può escludersi che il recesso di una banca
citare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il dal rapporto di apertura di credito, benché pattiziamente
quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto» (così consentito anche in difetto di giusta causa, sia da consi-
ponendosi l’ordinamento italiano in contrasto con altri derarsi illegittimo ove in concreto assuma connotati del
ordinamenti, ad es. tedesco, svizzero e spagnolo); prefe- tutto imprevisti ed arbitrari (Cass. 21 maggio 1997 n.
rendo, invece, ad una norma di carattere generale, norme 4538; Cass. 14 luglio 2000 n. 9321; Cass. 21 febbario
specifiche che consentissero di sanzionare l’abuso in rela- 2003 n. 2642).
zione a particolari categorie di diritti. E, con riferimento ai rapporti di conto corrente, è stato
Ma, in un mutato contesto storico, culturale e giuridico, ritenuto che, in presenza di una clausola negoziale che,
un problema di così pregnante rilevanza è stato oggetto di nel regolare tali rapporti, consenta all’istituto di credito

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di operare la compensazione tra i saldi attivi e passivi dei «2) la previsione contrattuale del recesso ad nutum dal
diversi conti intrattenuti dal medesimo correntista, in contratto non consente, quindi, da parte del giudice, il
qualsiasi momento, senza obbligo di preavviso, la conte- sindacato su tale atto, non essendo necessario alcun con-
stazione sollevata dal cliente che, a fronte della interve- trollo causale circa l’esercizio del potere, perché un tale
nuta operazione di compensazione, lamenti di non esser- potere rientra nella libertà di scelta dell’operatore econo-
ne stato prontamente informato e di essere andato in- mico in un libero mercato;
contro, per tale motivo, a conseguenze pregiudizievoli, 3) La Renault Italia non doveva tenere conto anche del-
impone al giudice di merito di valutare il comportamen- l’interesse della controparte o di interessi diversi da quel-
to della banca alla stregua del fondamentale principio lo che essa aveva alla risoluzione del rapporto»;
della buona fede nella esecuzione del contratto. Con la 4) la insussistenza di un’ipotesi di recesso illegittimo
conseguenza, in caso contrario, del riconoscimento a ca- comporta la non pertinenza del richiamo agli artt. 1175 e
rico della banca, di una responsabilità per risarcimento 1375 c.c.;
dei danni (Cass. 28 settembre 2005 n. 18947). 5) i principii di correttezza e buona fede non creano ob-
In materia contrattuale, poi, gli stessi principii sono stati bligazioni autonome, ma rilevano soltanto per verificare
applicati, in particolare, con riferimento al contratto di il puntuale adempimento di obblighi riconducibili a de-
mediazione (Cass. 5 marzo 2009 n. 5348), al contratto di terminati rapporti;
sale and lease back connesso al divieto di patto commisso- 6) Non sono presenti nel caso in esame i principi enu-
rio ex art. 2744 c.c., (Cass. 16 ottobre 1995 n. 10805; cleati dalla giurisprudenza in tema di abuso del diritto; e
Cass. 26 giugno 2001 n. 8742; Cass. 22 marzo 2007 n. ciò perché «La sussistenza di un atto di abuso del diritto
6969; Cass. 8 aprile 2009 n. 8481), ed al contratto auto- (speculare ai cosiddetti atti emulativi) postula il concor-
nomo di garanzia ed exceptio doli (Cass. 1 ottobre 1999 n. so di un elemento oggettivo, consistente nell’assenza di
10864; Cass. 28 luglio 2004 n. 14239; Cass. 7 marzo 2007 utilità per il titolare del diritto, e di un elemento sogget-
n. 5273). tivo costituito dall’animus nocendi, ossia l’intenzione di
Del principio dell’abuso del diritto è stato, da ultimo, fat- nuocere o di recare molestia ad altri»;
to frequente uso in materia tributaria, fondandolo sul ri- 7) «Il mercato, concepito quale luogo della libertà di ini-
conoscimento dell’esistenza di un generale principio an- ziativa economica (garantita dalla Costituzione), presup-
tielusivo (v. per tutte S.U. 23 ottobre 2008 nn. 30055, pone l’esistenza di soggetti economici in grado di eserci-
30056, 30057). tare i diritti di libertà in questione e cioè soggetti effetti-
Il breve excursus esemplificativo consente, quindi, di rite- vamente responsabili delle scelte d’impresa ad essi for-
nere ormai acclarato che anche il principio dell’abuso del malmente imputabili. La nozione di mercato libero pre-
diritto è uno dei criteri di selezione, con riferimento al suppone che il gioco della concorrenza venga attuato da
quale esaminare anche i rapporti negoziali che nascono soggetti in grado di autodeterminarsi»;
da atti di autonomia privata, e valutare le condotte che, 8) Alla libertà di modificare l’assetto di vendita, da parte
nell’ambito della formazione ed esecuzione degli stessi, le della Renault Italia spa, conseguiva che il recesso ad nu-
parti contrattuali adottano. tum rappresentava, per il titolare di tale facoltà, «il mez-
Deve, con ciò, pervenirsi a questa conclusione. zo più conveniente per realizzare tale fine: non sussiste,
Oggi, i principii della buona fede oggettiva, e dell’abuso quindi, l’abuso»;
del diritto, debbono essere selezionati e rivisitati alla luce 9) La impossibilità di ipotizzare «un potere del giudice di
dei principi costituzionali - funzione sociale ex art. 42 controllo diretto sugli atti di autonomia privata, in man-
Cost. - e della stessa qualificazione dei diritti soggettivi canza di un atto normativo che specifichi come attuare
assoluti. tale astratta tutela», produce, come effetto, quello della
In questa prospettiva i due principii si integrano a vicen- introduzione di «un controllo di opportunità e di ragio-
da, costituendo la buona fede un canone generale cui an- nevolezza sull’esercizio del potere di recesso; al che con-
corare la condotta delle parti, anche di un rapporto pri- segue una valutazione politica, non giurisdizionale del-
vatistico e l’interpretazione dell’atto giuridico di autono- l’atto»;
mia privata e, prospettando l’abuso, la necessità di una 10) La impossibilità di procedere ad un giudizio di ragio-
correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali es- nevolezza in ambito privatistico e, particolarmente, «in
si sono conferiti. ambito contrattuale in cui i valori di riferimento non so-
Qualora la finalità perseguita non sia quella consentita no unitari, ma sono addirittura contrapposti e la compo-
dall’ordinamento, si avrà abuso. sizione del conflitto avviene proprio seguendo i parame-
In questo caso il superamento dei limiti interni o di alcu- tri legali dell’incontro delle volontà su una causa eletta
ni limiti esterni del diritto ne determinerà il suo abusivo dall’ordinamento come meritevole di tutela» fa sì che
esercizio. «Solo allorché ricorrono contrasti con norme imperati-
Alla luce di tali principii e considerazioni svolte deve, ve, può essere sanzionato l’esercizio di una facoltà, ma al
ora, esaminarsi la sentenza, in questa sede, impugnata. di fuori di queste ipotesi tipiche, normativamente previ-
La struttura argomentativa della sentenza si sviluppa se- ste, residua la più ampia libertà della autonomia privata».
condo i seguenti passaggi logici: Le affermazioni contenute nella sentenza impugnata non
1) il giudice non ha alcuna possibilità di controllo sull’at- sono condivisibili sotto diversi profili.
to di autonomia privata; Punto di partenza dal quale conviene prendere le mosse è

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quello che non è compito del giudice valutare le scelte In sostanza la Corte di merito - di fronte ad un recesso
imprenditoriali delle parti in causa che siano soggetti non qualificato - non poteva esimersi dal valutare le cir-
economici, scelte che sono, ovviamente, al di fuori del costanze allegate dai destinatari dell’atto di recesso, qua-
sindacato giurisdizionale. li impeditive del suo esercizio, o quali fondanti un diritto
Diversamente, quando, nell’ambito dell’attività impren- al risarcimento per il suo abusivo esercizio.
ditoriale, vengono posti in essere atti di autonomia priva- Anche con riferimento all’abuso del diritto, le indicazio-
ta che coinvolgono - ad es. nei contratti d’impresa - gli ni fornite dalla Corte di merito non possono essere segui-
interessi, anche contrastanti, delle diverse parti contrat- te.
tuali. Il controllo del giudice sul carattere abusivo degli atti di
In questo caso, nell’ipotesi in cui il rapporto evolva in autonomia privata è stato pienamente riconosciuto dalla
chiave patologica e sia richiesto l’intervento del giudice, giurisprudenza consolidata di questa Corte di legittimità,
a quest’ultimo spetta di interpretare il contratto, ai fini cui si è fatto cenno.
della ricerca della comune intenzione dei contraenti. La conseguenza è l’irrilevanza, sotto questo aspetto, delle
Ciò vuoi significare che l’atto di autonomia privata è, pur considerazioni svolte in tema di libertà economica e di li-
sempre, soggetto al controllo giurisdizionale. bero mercato.
Gli strumenti di interpretazione del contratto sono rap- Nessun dubbio che le scelte decisionali in materia eco-
presentati: il primo, dal senso letterale delle parole e del- nomica non siano oggetto di sindacato giurisdizionale,
le espressioni utilizzate; con la conseguente preclusione rientrando nelle prerogative dell’imprenditore operante
del ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la comu- nel mercato, che si assume il rischio economico delle
ne volontà delle parti emerga in modo certo ed immedia- scelte effettuate.
to dalle espressioni adoperate, e sia talmente chiara da Ma, in questo contesto, l’esercizio del potere contrattua-
precludere la ricerca di una volontà diversa; con l’adozio- le riconosciutogli dall’autonomia privata, deve essere po-
ne eventuale degli altri criteri interpretativi, comunque, sto in essere nel rispetto di determinati canoni generali -
di natura sussidiaria. quali quello appunto della buona fede oggettiva, della
Ma il contratto e le clausole che lo compongono - ai sen- lealtà dei comportamenti e delle correttezza - alla luce dei
si dell’art. 1366 c.c. - debbono essere interpretati anche quali debbono essere interpretati gli stessi atti di autono-
secondo buona fede. mia contrattuale.
Non soltanto. Ed il fine da perseguire è quello di evitare che il diritto
Il principio della buona fede oggettiva, cioè della recipro- soggettivo, che spetta a qualunque consociato che ne sia
ca lealtà di condotta, deve accompagnare il contratto nel portatore, possa sconfinare nell’arbitrio.
suo svolgimento, dalla formazione all’esecuzione, ed, es- Da ciò il rilievo dell’abuso nell’esercizio del proprio dirit-
sendo espressione del dovere di solidarietà fondato sul- to.
l’art. 2 Cost., impone a ciascuna delle parti del rapporto La libertà di scelta economica dell’imprenditore, pertan-
obbligatorio di agire nell’ottica di un bilanciamento degli to, in sé e per sé, non è minimamente scalfita; ciò che è
interessi vicendevoli, a prescindere dall’esistenza di spe- censurato è l’abuso, ma non di tale scelta, sebbene del-
cifici obblighi contrattuali o di norme specifiche. l’atto di autonomia contrattuale che, in virtù di tale scel-
La sua violazione, pertanto, costituisce di per sé inadem- ta, è stato posto in essere.
pimento e può comportare l’obbligo di risarcire il danno L’irrilevanza, per il diritto, delle ragioni che sono a mon-
che ne sia derivato (v. anche S.U. 15 novembre 2007 n. te della conclusione ed esecuzione di un determinato rap-
23726; Cass. 22 gennaio 2009 n. 1618; Cass. 6 giugno porto negoziale, non esclude - ma anzi prevede - un con-
2008 n. 21250; Cass. 27 ottobre 2006 n. 23273; Cass. 7 trollo da parte del giudice, al fine di valutare se l’esercizio
giugno 2006 n. 13345; Cass. 11 gennaio 2006 n. 264). della facoltà riconosciuta all’autonomia contrattuale ab-
Il criterio della buona fede costituisce, quindi, uno stru- bia operato in chiave elusiva dei principii espressione dei
mento, per il giudice, finalizzato al controllo - anche in canoni generali della buona fede, della lealtà e della cor-
senso modificativo o integrativo - dello statuto negoziale; rettezza.
e ciò quale garanzia di contemperamento degli opposti Di qui il rilievo riconosciuto dall’ordinamento - al fine di
interessi (v. S.U. 15 novembre 2007 n. 23726 ed i richia- evitare un abusivo esercizio del diritto - ai canoni genera-
mi ivi contenuti). li di interpretazione contrattuale.
Il giudice, quindi, nell’interpretazione secondo buona fe- Ed in questa ottica, il controllo e l’interpretazione del-
de del contratto, deve operare nell’ottica dell’equilibrio l’atto di autonomia privata dovrà essere condotto tenen-
fra i detti interessi. do presenti le posizioni delle parti, al fine di valutare se
Ed è su questa base che la Corte di merito avrebbe dovu- posizioni di supremazia di una di esse e di eventuale di-
to valutare ed interpretare le clausole del contratto - in pendenza, anche economica, dell’altra siano stati forieri
particolare quella che prevedeva il recesso ad nutum - an- di comportamenti abusivi, posti in essere per raggiungere
che al fine di riconoscere l’eventuale diritto al risarci- i fini che la parte si è prefissata.
mento del danno per l’esercizio di tale facoltà in modo Per questa ragione il giudice, nel controllare ed interpre-
non conforme alla correttezza ed alla buona fede. tare l’atto di autonomia privata, deve operare ed inter-
Sotto questo profilo, pertanto, dovrà essere riesaminato il pretare l’atto anche in funzione del contemperamento
materiale probatorio acquisito. degli opposti interessi delle parti contrattuali.

I contratti 1/2010 9
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Erra, pertanto, il giudice di merito quando afferma che vi da un tale controllo condotto, secondo le linee guida
è un’impossibilità di procedere ad un giudizio di ragione- esposte, anche, quindi, sotto il profilo dell’eventuale abu-
volezza in ambito contrattuale, escludendo che lo stesso so del diritto di recesso, come operato.
possa controllare l’esercizio del potere di recesso; ritenen- In concreto, avrebbe dovuto valutare - e tale esame spet-
do che, diversamente si tratterebbe di una valutazione ta ora al giudice del rinvio - se il recesso ad nutum previ-
politica. sto dalle condizioni contrattuali, era stato attuato con
Il problema non è politico, ma squisitamente giuridico ed modalità e per perseguire fini diversi ed ulteriori rispetto
investe i rimedi contro l’abuso dell’autonomia privata e a quelli consentiti.
dei rapporti di forza sul mercato, problemi questi che so- Ed in questo esame si sarebbe dovuta avvalere del mate-
no oggetto di attenzione da parte di tutti gli ordinamenti riale probatorio acquisito, esaminato e valutato alla luce
contemporanei, a causa dell’incremento delle situazioni dei principii oggi indicati, al fine di valutare - anche sot-
di disparità di forze fra gli operatori economici. to il profilo del suo abuso - l’esercizio del diritto ricono-
Al giudicante è richiesta, attraverso il controllo e l’inter- sciuto.
pretazione dell’atto di recesso - al fine di affermarne od In ipotesi, poi, di eventuale, provata disparità di forze fra
escluderne il suo esercizio abusivo, condotto alla luce dei i contraenti, la verifica giudiziale del carattere abusivo o
principii più volte enunciati - proprio ed esclusivamente meno del recesso deve essere più ampia e rigorosa, e può
una valutazione giuridica. prescindere dal dolo e dalla specifica intenzione di nuo-
Le considerazioni tutte effettuate consentono, quindi, di cere: elementi questi tipici degli atti emulativi, ma non
concludere che la Corte di merito abbia errato quando ha delle fattispecie di abuso di potere contrattuale o di di-
adottato le seguenti proposizioni argomentative: pendenza economica.
1) che la sussistenza di un atto di abuso del diritto sia sol- Le conseguenze, cui condurrebbe l’interpretazione propo-
tanto speculare agli atti emulativi e postuli il concorso di sta dalla sentenza impugnata, sono inaccettabili.
un elemento oggettivo, consistente nell’assenza di utilità La esclusione della valorizzazione e valutazione della
per il titolare del diritto, e di un elemento soggettivo co- buona fede oggettiva e della rilevanza anche dell’even-
stituito dall’animus nocendi; tuale esercizio abusivo del recesso, infatti, consentirebbe-
2) che, stabilito che la Renault Italia era libera di modifi- ro che il recesso ad nutum si trasformi in un recesso, arbi-
care l’assetto di vendita, il recesso ad nutum era il mezzo trario, cioè ad libitum, di sicuro non consentito dall’ordi-
più conveniente per realizzare tale fine; al che consegui- namento giuridico.
rebbe l’insussistenza dell’abuso; Il giudice del rinvio, quindi, dovrà riesaminare la que-
3) che, una volta che l’ordinamento abbia apprestato un stione, tenendo conto delle indicazioni fornite e dei prin-
dato istituto, spetta all’autonomia delle parti utilizzarlo o cipii enunciati, al fine di riconoscere o meno il carattere
meno; abusivo del recesso e l’eventuale, consequenziale diritto
4) che non sussista la possibilità di utilizzare un giudizio al risarcimento del danni subiti.
di ragionevolezza in ambito privatistico - in particolare Tutto ciò in chiave di contemperamento dei diritti e de-
contrattuale - in cui i valori di riferimento non solo non gli interessi delle parti in causa, in una prospettiva anche
sono unitari, ma sono addirittura contrapposti; di equilibrio e di correttezza dei comportamenti econo-
5) che nessuna valutazione delle posizioni contrattuali mici.
delle parti - soggetti deboli e soggetti economicamente Le conclusioni raggiunte consentono di ritenere irrile-
“forti” -, anche con riferimento alle condizioni tutte og- vante, e, quindi, superfluo l’esame degli ulteriori profili di
getto della previsione contrattuale, rientri nella sfera di censura proposti.
valutazione complessiva del Giudicante. I temi dell’abuso di dipendenza economica e della appli-
La Corte di merito ha affermato che l’abuso fosse confi- cabilità analogica od estensiva della normativa in mate-
gurabile in termini di volontà di nuocere, ovvero in ter- ria di subfornitura (in particolare L. 18 giugno 1998, n.
mini di “neutralità”; nel senso cioè che, una volta che 172, art. 9) non hanno costituito oggetto di specifica
l’ordinamento aveva previsto il mezzo (diritto di recesso) censura contenuta nei motivi di ricorso.
per conseguire quel dato fine (scioglimento dal contratto Quanto alle analogie riscontrate dai ricorrenti fra il con-
di concessione di vendita), erano indifferenti le modalità tratto di concessione di vendita e quella di agenzia, ai fi-
del suo concreto esercizio. ni del riconoscimento del diritto dei concessionari a per-
Ma il problema non è questo. cepire una somma a titolo di indennità, poi, ad un som-
Il problema è che la valutazione di un tale atto deve esse- mario esame - il quale, peraltro, si presenterebbe super-
re condotta in termini di “conflittualità”. Ovvero: posto fluo ai fini che qui interessano, per le conclusioni rag-
che si verte in tema di interessi contrapposti, di cui erano giunte sui temi in precedenza trattati - si presentano di
portatrici le parti, il punto rilevante è quello della pro- dubbia praticabilità.
porzionalità dei mezzi usati. Il contratto di concessione di vendita, infatti, per la sua
Proporzionalità che esprime una certa procedimentalizza- struttura e la sua funzione economico-sociale, presenta
zione nell’esercizio del diritto di recesso (per es. attraver- aspetti che lo avvicinano al contratto di somministrazio-
so la previsione di trattative, il riconoscimento di inden- ne, ma non può, però essere inquadrato in uno schema
nità ecc.). contrattuale tipico, trattandosi, invece, di un contratto
In questo senso, la Corte di appello non poteva esimersi innominato, che si caratterizza per una complessa funzio-

10 I contratti 1/2010
Giurisprudenza
Contratti in generale

ne di scambio e di collaborazione e consiste, sul piano dalle conclusioni raggiunte in ordine ai motivi del ricor-
strutturale, in un contratto - quadro o contratto normati- so principale che precedono.
vo (Cass. 17 dicembre 1990, n. 11960), dal quale deriva Il giudice del rinvio, dovrà, infatti, procedere ad una nuo-
l’obbligo di stipulare singoli contratti di compravendita, va ed autonoma regolamentazione delle spese del proces-
ovvero l’obbligo di concludere contratti di puro trasferi- so.
mento dei prodotti, alle condizioni fissate nell’accordo Conclusivamente, va rigettato il primo motivo del ricor-
iniziale (v. anche Cass. 22 febbraio 1999 n. 1469; Cass. so principale;
11 giugno 2009 n. 13568). vanno accolti, nei limiti di cui in motivazione, il secon-
Proprio una tale struttura e funzione economica, che do, terzo e quarto motivo; vanno dichiarati assorbiti il
esclude profili rilevanti di collaborazione, sembra dover- quinto motivo ed il ricorso incidentale.
lo porre al di fuori dell’area di affinità con il contratto di La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi,
agenzia (v. anche Cass. 21 luglio 1994 n. 6819). come accolti, e la causa va rimessa alla Corte d’Appello
Con il quinto motivo (subordinato) i ricorrenti principa- di Roma in diversa composizione.
li denunciano la mancata compensazione delle spese re- Il giudice del rinvio si pronuncerà anche sulle spese del
lative al giudizio di appello da parte della Corte di meri- giudizio di cassazione.
to.
Il motivo resta assorbito dalle conclusioni raggiunte in P.Q.M.
ordine ai motivi che precedono. Ricorso incidentale Con La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta il primo motivo del ri-
unico motivo la resistente e ricorrente incidentale de- corso principale. Accoglie, nei limiti di cui in motivazio-
nuncia la omessa motivazione sull’appello incidentale ne, il secondo, terzo e quarto motivo. Dichiara assorbiti il
proposto dalla Renault Italia spa, relativamente alla li- quinto, nonché il ricorso incidentale. Cassa in relazione
quidazione delle spese del giudizio di primo grado. e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Ro-
Anche questo motivo, in materia di spese, resta assorbito ma in diversa composizione.

IL COMMENTO
di Giovanni D’Amico

La Nota focalizza l’attenzione sul rapporto tra controllo dell’esercizio del diritto attuato attraverso il criterio
dell’”abuso” e controllo attuato attraverso il canone della buona fede. Mentre la sentenza in commento so-
vrappone i due tipi di giudizio e di valutazione, l’autore avanza la tesi secondo cui “abuso del diritto” e “buo-
na fede” rappresentano nozioni distinte, e danno vita a “tecniche” di controllo degli atti di esercizio dei di-
ritti diverse sia sotto il profilo dei presupposti sia sotto il profilo dei rimedi.

Il fatto ri, la rete di vendita non risultava ridotta, in quanto


Nel marzo del 1997 un rilevante numero di ex con- molti “territori contrattuali” (zone) già serviti dai
cessionari auto Renault citavano in giudizio Renault concessionari “revocati”, erano stati inseriti in una
Italia SpA esponendo che tra il 1992 e il 1996 la so- nuova rete di vendita, formata per lo più da ex diri-
cietà convenuta aveva «inopinatamente e inaspet- genti della Renault (da essa indotti a dimissioni
tatamente» esercitato il recesso dai contratti di con- spontanee, in cambio di una “fuoriuscita morbida”
cessione di vendita intercorrenti con gli attori (e dalla struttura); c) scorrettamente la società conve-
che avevano una durata media di circa dieci anni). nuta aveva “pubblicizzato” sulla stampa locale la
In particolare gli attori (dopo aver sottolineato la si- cessazione del rapporto di concessione con un an-
tuazione di “dipendenza economica” dalla contro- nuncio che rendeva nota questa cessazione alla
parte (argomentavano che il diritto di recedere ad clientela.
nutum attribuito contrattualmente alla Renault Ciò premesso, gli attori - sulla base della asserita esi-
(contraente forte) era stato comunque esercitato stenza di “profonde analogie” intercorrenti tra il
dalla società convenuta con modalità “abusive” contratto di concessione di vendita in esclusiva e
(contrarie a buona fede) perché: a) la recedente quello di agenzia (chiedevano che (analogamente a
aveva, sollecitando l’effettuazione di nuovi investi- quanto previsto per l’ipotesi di scioglimento di que-
menti, suscitato nei concessionari un legittimo affi- st’ultimo contratto) venisse riconosciuto anche a lo-
damento nella continuazione del rapporto; b) pur ro favore il diritto ad una indennità per la perdita di
avendo intimato il recesso a quasi 200 concessiona- clientela oltre il risarcimento dei danni.

I contratti 1/2010 11
Giurisprudenza
Contratti in generale

La società convenuta replicava che: a) del tutto infon- sia ritenuto sufficiente ai fini della legittimità del recesso
dato era l’assunto della preordinazione dei recessi inti- del produttore il termine di preavviso di un anno,almeno
mati agli attori ad una ipotetica sistemazione dei pro- secondo il regolamento vigente nell’epoca in cui sono in-
pri dipendenti dimissionari, laddove invece essi si col- tervenute le revoche che hanno interessato gli attori (3),
locavano nel quadro di una complessa e vasta ristrut- dall’altro che non sia stato previsto a favore del conces-
turazione della rete di vendita, determinata dalla note- sionario revocato alcuno dei presidi che assistono la ces-
vole flessione del mercato dell’auto, iniziata nel 1992 e sazione del rapporto del contraente debole in altre ben
proseguita negli anni successivi; b) la detta ristruttura-
note fattispecie negoziali, come quella di agenzia....»
zione si poneva in linea con la finalità della normativa
(4).
comunitaria in materia, la quale mirava a garantire
un’adeguata assistenza alla clientela (finalità a cui era
Note:
diretta anche la ristrutturazione della rete di vendita,
(1) Cfr. Trib. Roma, Sez. III, 11 giugno 2001, n. 22540 (giud. Ame-
attuata dalla Renault anche al fine di migliorare i ser- dola). Trattandosi di una pronuncia inedita, abbiamo ritenuto op-
vizi ai clienti); c) che era stato attribuito un congruo portuno riportare nel testo ampie citazioni tratte dalla motivazio-
termine di preavviso; d) che infondata era l’analogia ne.
che gli attori intravvedevano con rapporti contrat- (2) Cosa che il Tribunale di Roma contesta, in quanto - così si
esprime l’estensore della sentenza («ad un esame scevro da
tuali (agenzia, franchising) che lo stesso legislatore apriorismi sembra ... che l’ottica della regolamentazione comu-
comunitario aveva provveduto a tenere distinti dal- nitaria sia più quella della razionalità della distribuzione, in vista
la concessione di vendita; e) che, in particolare, la della salvaguardia delle esigenze del consumatore, che non
quella della tutela di un ipotetico contraente debole». Senza en-
ratio dell’indennità di fine rapporto riconosciuta a trare nel merito di questo profilo - che è rimasto estraneo alla
favore dell’agente (nel contratto di agenzia) risiede pronuncia della Cassazione che qui si commenta -, ci limitiamo a
ricordare che il legislatore europeo disciplina il rapporto di con-
nel riconoscere un corrispettivo per l’apporto (non cessione di vendita (ivi compreso l’aspetto concernente il reces-
remunerato dalle provvigioni) al preponente di una so del concedente) nell’ambito di regolamenti di esenzione per
clientela fissa, apporto che non è ravvisabile nel categoria ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 81 par. 3 Trattato
CE (in successione temporale, v. Regolamento della Commis-
contratto di concessione di vendita; f) infine, anche sione n. 123/85 del 12 dicembre 1984, in vigore sino al 30 giu-
le richieste di risarcimento del danno per spese ed gno 1995; Regolamento della Commissione n. 1475/95 del 28
oneri asseritamente sostenuti dai concessionari, era- giugno 1995, in vigore sino al 30 settembre 2002; infine, Rego-
lamento della Commissione n. 1400/02 del 31 luglio 2002, at-
no infondate in quanto si trattava di esborsi effet- tualmente in vigore e la cui efficacia cesserà il 31 maggio 2010,
tuati nell’adempimento di precisi obblighi contrat- scadenza in vista della quale nel mese di luglio del 2009 la Com-
tuali. missione ha emanato una Comunicazione dal titolo «Il futuro
quadro normativo in materia di concorrenza applicabile al setto-
re automobilistico»: v. Commissione CE, COM(2009) 388 def.,
Le decisioni dei due gradi di merito del 22 luglio 2009). Su tale normativa si veda, con ampiezza di
analisi e di riferimenti, P. Fabbio, Note sulla terminazione dei rap-
Il Tribunale Roma decideva sulla domanda dei con- porti di distribuzione automobilistica integrata, tra diritto comuni-
cessionari nel 2001, respingendola (1). tario e nazionale, in Riv. dir. comm., 2004, II, 1 (commento a Trib.
Pur riconoscendo che il concessionario è la parte Roma 5 novembre 2003, Soc. Autofur c. Società Renault Italia).
“debole” del rapporto contrattuale, destinato in via (3) Cfr. art. 5, comma 2, del Regolamento Ce n. 123/1985, citato
nella nota precedente.
di principio a subire i modelli pattizi dall’altro predi-
(4) Il Tribunale di Roma, nella sentenza di cui riferiamo, dal canto
sposti, il giudice romano osserva che i concessiona- suo esclude che possano applicarsi analogicamente al contratto
ri, per altro verso, «operano attraverso strutture pro- (atipico) di concessione di vendita, le norme relative al contratto
duttive e in un tipo di mercato sufficientemente duttili ed di franchising e, più ancora, quelle del contratto di agenzia (nor-
me che i concessionari che avevano subito il recesso avevano
idonei pertanto ad assorbire i trasformismi necessari alla invocato ai fini di vedersi riconosciuto il diritto ad una “indennità
conservazione dell’impresa, anche in caso di cessazione di clientela”). Quanto al primo, il Tribunale osserva che l’asserita
del rapporto con l’originario produttore», come sarebbe “similitudine” con il franchising - ammessane la sussistenza - re-
sterebbe priva di effetto, perché «nel rapporto contrattuale di
stato dimostrato anche nel caso di specie dalla cir- franchising è inesistente il diritto all’indennità di clientela». Ri-
costanza (allegata dalla società convenuta) che mol- spetto all’agenzia, poi, sono evidenti - sempre a giudizio del Tri-
ti dei concessionari revocati erano già passati alla re- bunale di Roma (le differenze: nel contratto di agenzia, il diritto
dell’agente all’indennità di clientela trova il suo fondamento nel-
te di altri produttori. la circostanza che l’attività dell’agente è indirizzata in via diretta
Del resto, alla luce della stessa normativa comunita- e immediata all’incremento degli affari del preponente; nella
concessione di vendita, invece, il concessionario agisce verso i
ria (ammesso che essa sia interpretabile come volta consumatori “in proprio”, onde resta preclusa ogni applicazione
a tutelare i concessionari (quali ipotetica parte “de- estensiva o analogica dell’istituto dell’indennità di cessazione
bole” del rapporto contrattuale) (2) (costituisce un del rapporto. Anche su questo profilo (marginale nella pronuncia
della Cassazione in commento (pronuncia che, peraltro - almeno
indice molto significativo, a parere del Tribunale di su questo punto, e in continuità con un consolidato orientamen-
Roma, da un lato la circostanza che comunque «si (segue)

12 I contratti 1/2010
Giurisprudenza
Contratti in generale

Infine, la sentenza del Tribunale di Roma respinge bera iniziativa economica privata, da inquadrare
anche la deduzione dei concessionari circa un (pre- nell’autonomia privata, a cui si applica la riserva che
teso) “abuso del diritto di recesso” da parte della soltanto la legge può limitarne la libertà (artt. 13,
concedente, osservando: a) quanto alla affermazione secondo e ult. comma, art. 14 secondo e terzo com-
secondo cui l’intera operazione di ristrutturazione ma, art. 15 secondo comma, art. 16, art. 18 primo
della rete fosse stata posta in essere dalla conceden- comma, art. 21, terzo, quinto e sesto comma, Costi-
te al solo fine di “piazzare” alcuni dei suoi ex diri- tuzione) (...)». La Corte d’appello, infine, così con-
genti (che «riesce invero davvero difficile ipotizzare che clude: «(...) Vi è un’impossibilità di procedere ad un
un’impresa delle dimensioni di quella della convenuta giudizio di ragionevolezza in ambito privatistico e, parti-
non fosse in grado di assorbire in maniera più naturale la colarmente, in ambito contrattuale (...) Solo allorché
cessazione del rapporto con un ristretto numero di dipen- ricorrono contrasti con norme imperative, può esse-
denti e avesse pertanto bisogno di ricorrere ad una scelta re sanzionato l’esercizio di una facoltà, ma al di fuo-
così traumatica e potenzialmente destabilizzante come ri di queste ipotesi tipiche, normativamente previ-
una diffusa revoca dei rapporti di concessione in atto»; ste, residua la ampia libertà della autonomia privata,
b) quanto alla colpevole induzione nei concessiona- che si è detto, costituisce la regola fondamentale
ri dell’affidamento (ragionevole) circa la continua- (...)».
zione del rapporto (nonostante la notificazione del
preavviso di recesso) (che «non si vede come esso [id La sentenza della Cassazione
est: il ragionevole affidamento] possa essere stato inge- Sono proprio le ultime affermazioni (riportate alla
nerato dalla richiesta di adeguamento delle strutture e del fine del paragrafo precedente) della Corte d’appello
capitale investito, una volta che non viene neppure de- di Roma a formare oggetto di risoluta critica da par-
dotto che la richiesta stessa era estranea alla normale ge-
stione del contratto e/o che è avvenuta con modalità ex
se incompatibili - secondo una ragionevole interpretazio- Note:
ne - con una sua interruzione a breve termine». (continua nota 4)
Proposto appello avverso la pronuncia del Tribuna- to del Supremo Collegio - sembra concordare con le valutazioni
operate dai giudici di merito) (non ci soffermiamo in particolare,
le, la Corte d’appello capitolina ha confermato la limitandoci a rinviare per un sintetico quadro della questione e
sentenza impugnata (5), incentrando la propria de- per il richiamo alle principali posizioni dottrinali e giurisprudenzia-
li, oltre che per alcuni raffronti comparatistici, a Baldi-Venezia, Il
cisione sul tema della sindacabilità del recesso alla contratto di agenzia. La concessione di vendita. Il franchising, 8a
luce del principio che vieta l’abuso del diritto. ed., Milano, 2008, 109 ss., spec. 124 ss.
Mentre il Tribunale aveva (implicitamente) ammes- (5) App. Roma, 18 gennaio 2005, n. 136, inedita. Come per la
so tale sindacabilità, pur concludendo che nel caso di sentenza di primo grado, il carattere inedito della pronuncia in
esame giustifica la scelta di effettuare con una certa larghezza
specie non potesse riscontarsi alcun esercizio abusivo citazioni testuali di brani della motivazione.
del diritto di recesso, la Corte d’appello sembrereb- (6) Vedremo più avanti come l’affermazione dei giudici di appel-
be (almeno apparentemente) (6) escludere in radice lo che riportiamo subito infra nel testo possa, in realtà, essere in-
che l’atto di esercizio del diritto di recesso da parte terpretata in altro (e più corretto) significato, che non sia quello
di una radicale (e aprioristica) esclusione della sindacabilità in ba-
della società concedente potesse essere sottoposto a se al criterio del divieto di abuso del diritto.
sindacato da parte del giudice. «...Una volta stabili- (7) Il brano citato prosegue, poi, così: «....In altri termini la Re-
to che la Renault era titolare del diritto di recesso ad nault Italia non necessariamente doveva tener conto dell’inte-
nutum (osservano i giudici d’appello (correttamente resse della controparte o di interessi diversi da quello che essa
aveva alla risoluzione del rapporto. L’interesse in questione po-
il Tribunale ha escluso di poter esercitare un con- teva anche consistere nel determinare la cessazione dei rappor-
trollo dell’atto di autonomia. Se l’autonomia privata ti contrattuali in corso proprio al fine di realizzare una rete di ven-
ha riconosciuto la possibilità di recedere dal contratto, dita più razionale o più rispondente ai propri interessi (anche
quello di inserire nella vendita eventi propri dipendenti e così al-
non è necessario alcun controllo causale circa l’esercizio leggerire gli oneri produttivi). Anche in tal caso trattasi di scelta
del potere....» (7). imprenditoriale visto che era modificato l’assetto di vendita,
Ragionare diversamente - aggiungono i giudici della scelta che non era diretta tanto a creare danno all’altro con-
traente quanto di ottenere un risparmio mediante la riduzione
Corte d’appello (avviando un ragionamento, che del personale collocandolo nella rete distributiva...». Del resto, i
rappresenta la parte certamente più discutibile della giudici non mancano di sottolineare, ad ogni buon conto, come il
recesso avesse riguardato un numero rilevante di concessionari
sentenza) (significherebbe «introdurre un controllo (dai 395 iniziali si era passati ai 205 attuali), il che dimostra(va)
di opportunità e di ragionevolezza sull’esercizio del «che si è trattato di una scelta imprenditoriale circa l’organizza-
potere di recesso, (...) una valutazione politica, non zione di vendita e, quindi, il recesso non era evidentemente su-
scettibile della qualificazione in termini di illiceità, ai sensi degli
giurisdizionale», che finirebbe per intaccare «diritti artt. 1343 e 1344 c.c., restando esclusa anche la configurabilità
fondamentali di rilevanza costituzionale, quali la li- di un atto discriminatorio».

I contratti 1/2010 13
Giurisprudenza
Contratti in generale

te della Cassazione, nella sentenza che qui si com- mia privata», che sono (nel caso in cui sorga contro-
menta. versia tra le parti) sottoposti al potere di interpreta-
I giudici del Supremo Collegio premettono che zione (e dunque al controllo) del giudice.
«l’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza co- In particolare - secondo la Cassazione −, nell’inter-
stituisce ... un autonomo dovere giuridico, espressio- pretare il contratto (e le clausole che lo compongo-
ne di un generale principio di solidarietà sociale, la no) ai sensi dell’art. 1366 c.c. (13), il giudice deve
cui costituzionalizzazione è ormai pacifica», e che la operare nell’ottica dell’equilibrio fra gli interessi
rilevanza di tale obbligo «si esplica nell’imporre a delle parti, onde la Corte d’appello di Roma avrebbe
ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dove- (potuto e) dovuto «valutare e interpretare le clauso-
re di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a le del contratto - in particolare quella che prevede-
prescindere dall’esistenza di specifici obblighi con- va il recesso ad nutum - anche al fine di riconoscere
trattuali o di quanto espressamente stabilito da sin- l’eventuale diritto al risarcimento del danno per l’e-
gole norme di legge» (8), sicché - prosegue la sen- sercizio di tale facoltà in modo non conforme alla
tenza in esame (il criterio della buona fede costitui- correttezza e alla buona fede» (14).
sce «strumento, per il giudice, atto a controllare, an-
che in senso modificativo od integrativo, lo statuto ne- Note:
goziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli (8) Si noti come, nel brano citato, la Corte in realtà modifichi (in-
opposti interessi» (9). consapevolmente?) la corrente definizione della buona fede, che
La pronuncia si sofferma poi sui rapporti tra buona si legge in (ormai) numerose sue precedenti pronunce: «atteg-
giamento di cooperazione e di solidarietà che impone a ciascuna
fede e (divieto di) abuso del diritto, con una serie di delle parti di tenere, al di là degli specifici obblighi scaturenti dal
affermazioni per la verità non sempre lineari. Si as- vincolo contrattuale e dal dovere del neminem laedere, quei
serisce, infatti, dapprima che l’abuso del diritto sa- comportamenti che senza comportare apprezzabile sacrificio a
suo carico risultino idonei a salvaguardare gli interessi dell’altra
rebbe un «criterio rivelatore della violazione del- parte» (cfr., ad es., Cass. 22 novembre 2000, n. 15066; Cass. 11
l’obbligo di buona fede oggettiva», ma poco più gennaio 2006, n. 264; Cass. 7 giugno 2006, n. 13345). È agevo-
avanti il rapporto (tra i due concetti) sembra inver- le osservare che manca, nel brano citato nel testo, l’inciso che
abbiamo evidenziato in corsivo nella “definizione” or ora riporta-
tirsi, laddove in particolare i giudici osservano che ta. Il senso della formula ne risulta alquanto modificato, e su un
con il divieto dell’abuso «l’ordinamento pone una profilo tutt’altro che marginale.
regola generale (10), nel senso di rifiutare la tutela (9) I corsivi sono aggiunti.
ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione del- (10) Qualche riga più avanti si legge, peraltro, una frase del tutto
le corrette regole di esercizio, posti in essere con compor- opposta, e cioè che «nel nostro codice non esiste una norma
che sanzioni, in via generale, l’abuso del diritto».
tamenti contrari alla buona fede oggettiva» (con il che,
(11) È probabile - comunque - che i giudici utilizzino “abuso del
appunto, sembrerebbe, questa volta, la contrarietà del diritto” e “contrarietà a buona fede” come formule equivalenti
comportamento a buona fede ad essere prospettata ed interscambiabili. In un (altro) passaggio della motivazione, pe-
quale criterio rivelatore dell’abuso del diritto) (11). raltro, si legge che «i due principi si integrano a vicenda, costi-
tuendo la buona fede un canone generale cui ancorare la con-
Dal richiamo, poi, alle numerose (e, in verità, al- dotta delle parti anche di un rapporto privatistico e l’interpreta-
quanto eterogenee) pronunce (12) in cui la stessa zione dell’atto giuridico di autonomia privata, e prospettando l’a-
buso la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo
Cassazione ha negli ultimi anni fatto applicazione scopo per i quali essi sono conferiti».
del principio del (divieto di) abuso del diritto, la
(12) Nei settori più disparati dell’ordinamento: dal diritto tributa-
sentenza in commento trae la conclusione secondo rio - dove il principio dell’abuso del diritto è invocato come sino-
cui sarebbe da ritenere «ormai acclarato che anche nimo di una «clausola generale antielusiva» che si vorrebbe pre-
sente nel sistema (al diritto societario, dove si è molto discusso
il principio dell’abuso del diritto è uno dei criteri di ad es. di “abuso del voto” da parte della maggioranza ai danni
selezione, con riferimento al quale esaminare anche della minoranza.
i rapporti negoziali che nascono da atti di autono- (13) Poco prima - nella motivazione della pronuncia - si legge pe-
mia privata, e valutare le condotte che, nell’ambito raltro l’affermazione (che sembrerebbe in contrasto con quanto
viene detto subito dopo) secondo la quale il primo strumento di
della formazione ed esecuzione degli stessi, le parti interpretazione è costituito dal senso letterale delle parole e del-
contrattuali adottano». le espressioni adoperate, «con la conseguente preclusione del
A questo punto, e alla luce delle premesse così indi- ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la comune volontà
delle parti emerga in modo certo ed immediato dalle espressio-
viduate, i giudici passano infine all’esame e alla cri- ni adoperate, e sia talmente chiara da precludere la ricerca di una
tica della sentenza impugnata. volontà diversa...».
È bensì vero - essi osservano - che «non è compito (14) Si noti - invero - come impropriamente la sentenza della Cas-
del giudice valutare le scelte imprenditoriali», ma sazione invochi qui, al fine di fondare il diritto al risarcimento del
danno, la regola sull’interpretazione del contratto secondo buo-
ciò non vale «quando, nell’ambito dell’attività im- na fede. Le regole di interpretazione (e anche quella di cui all’art.
prenditoriale, vengono posti in essere atti di autono- (segue)

14 I contratti 1/2010
Giurisprudenza
Contratti in generale

Secondo i giudici del Supremo Collegio non esiste leghi all’esercizio di uno di tali diritti (derivanti dal contratto) in
maniera non conforme al canone di buona fede, troverà il suo
(contrariamente a quanto affermato dalla Corte fondamento non nell’art. 1366 c.c. (che fa riferimento ad una at-
d’appello) alcuna impossibilità di procedere ad un tività - l’interpretazione - che di per sé ha natura “intellettuale”; e
giudizio di ragionevolezza in ambito contrattuale, né ciò anche a sorvolare sulla questione di chi sia l’effettivo desti-
natario della regola in esame, se le parti o non piuttosto il giudi-
può dirsi che una siffatta valutazione sia una “valu- ce), ma semmai nell(a violazione dell’) art. 1375 c.c.
tazione politica” e non giuridica. (15) Più avanti, i giudici della Cassazione osservano che «In ipo-
Quanto, poi, agli indici rivelatori dell’abuso, la senten- tesi di eventuale, provata disparità di forza fra i contraenti, la ve-
za della Cassazione contesta l’idea (fatta propria dai rifica giudiziale del carattere abusivo o meno del recesso deve
essere più ampia e rigorosa, e può prescindere dal dolo e dalla
giudici della Corte d’appello) secondo cui per la con- specifica intenzione di nuocere: elementi questi tipici degli atti
figurabilità di un “abuso del diritto” occorre accertare emulativi, ma non delle fattispecie di abuso di potere contrattua-
una “volontà di nuocere” (15), ed afferma che rileva le o di dipendenza economica».
invece la «proporzionalità dei mezzi usati» (16). (16) Oscuro è, peraltro, il brano immediatamente seguente, lad-
dove i giudici del Supremo collegio affermano che codesta pro-
La sentenza della Cassazione da ultimo ribadisce, porzionalità «esprime una certa procedimentalizzazione nell’e-
nella parte finale, l’inaccettabilità delle conseguen- sercizio del diritto di recesso (per es. attraverso la previsione di
trattative, il riconoscimento di indennità ecc.)».
ze cui (a suo dire) condurrebbe la posizione sostenu-
(17) Per una prima valutazione della sentenza v. Macario, Reces-
ta dalla Corte d’appello di Roma: «La esclusione so ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese:
della valorizzazione e valutazione della buona fede spunti da una recente sentenza della Cassazione, in Corr. giur.,
oggettiva e della rilevanza anche dell’eventuale 2009, 1577 ss., il quale si sofferma anche (in particolare nella se-
conda parte del contributo) su alcune problematiche che atten-
esercizio abusivo del recesso, infatti, consentirebbe- gono specificamente al contratto di concessione di vendita qua-
ro - concludono i giudici del Supremo Collegio (che le fattispecie ascrivibile all’area del c.d. “terzo contratto”, ossia
il recesso ad nutum si trasformi in un recesso arbitra- del contratto tra imprese in situazione di diseguale potere con-
trattuale (cfr. AA.VV., Il terzo contratto, a cura di G. Gitti-G. Villa,
rio, cioè ad libitum, di sicuro non consentito dall’or- Bologna, 2008, passim). Profilo, quest’ultimo, che non verrà esa-
dinamento giuridico (...)». minato nel presente Commento.
(18) A ciò si aggiunga che l’iter argomentativo seguito dai giudici
Prime osservazioni appare, in diversi passaggi (alcuni dei quali già segnalati nelle pa-
gine precedenti), poco lineare, se non addirittura confuso.
Non c’è dubbio che la decisione della Cassazione (di (19) Controllo che - come vedremo più avanti - deve, a nostro av-
cui abbiamo sopra riportato i passaggi essenziali) viso, ammettersi in via di principio, ma delimitandone rigorosa-
(17) susciti più d’una perplessità con riferimento al- mente l’ambito e le modalità.
l’esito (or ora ricordato) cui essa approda (18). (20) La più rilevante di tali eccezioni è costituita dal rapporto di la-
voro subordinato, dal quale il datore di lavoro non può liberamen-
Proprio questo esito sembra far riemergere, infatti, i te sciogliersi unilateralmente (ossia, appunto, mediante recesso),
timori (che da sempre accompagnano, per vero, la perché la legge richiede comunque l’esistenza di una “giusta cau-
controversa nozione di “abuso del diritto”) che l’am- sa” o di un “giustificato motivo”. Per quanto riguarda il rapporto
contrattuale che qui interessa (ossia, la concessione di vendita),
missione di un sindacato giudiziale dell’esercizio del merita di essere evidenziato che il Regolamento comunitario di
diritto possa finire per infliggere un vulnus alla cer- esenzione n. 1400/02 del 31 luglio 2002 (attualmente vigente), in-
tezza delle situazioni giuridiche (e del loro contenu- novando rispetto ai regolamenti precedenti, ha introdotto (ai fini
dell’esenzione di cui all’art. 81 par.3 Trattato CE) uno specifico
to) e, in definitiva, alla certezza del diritto. “onere” di motivazione a carico del recedente (v. art. 3 par.4 reg.
Il caso del recesso ad nutum - che è la fattispecie con cit., il quale recita testualmente che «L’esenzione si applica a con-
dizione che l’accordo verticale concluso con un distributore o ri-
la quale si confrontavano i giudici nella vicenda in paratore preveda che un fornitore che intenda recedere da un ac-
esame (esemplifica assai bene il “rischio” di cui si cordo ne dia notifica per iscritto e specifichi i motivi particolareg-
parla, al tempo stesso offrendo un terreno che con- giati, obiettivi e trasparenti del recesso», norma che - come si
evince dal Considerando n. 9 del Regolamento è stata introdotta
sente di mettere in evidenza quali dovrebbero essere «onde evitare che un fornitore receda da un accordo perché un
(in una prospettiva corretta) natura e limiti del con- distributore o riparatore tiene un comportamento atto a stimolare
trollo dell’esercizio del diritto attraverso il criterio la concorrenza, come ad es. ....l’attività multimarca ...»; sul punto
si veda anche l’Opuscolo esplicativo al Regolamento n. 1400/02,
(del divieto) dell’abuso (19). predisposto dalla Direzione generale della concorrenza della
È noto come, nei contratti a tempo indeterminato - Commissione europea, dove al par. 5.3.8., ancor più esplicita-
mente, si legge che «questa condizione [id est: l’onere di motiva-
se pur con alcune importanti eccezioni (20) (si ri- zione del recesso] è stata introdotta per impedire ad un fornitore
di sciogliere un contratto perché un distributore o un riparatore
Note: tengono comportamenti che favoriscono la concorrenza, come le
(continua nota 14) vendite attive e passive a consumatori stranieri, le vendite di mar-
che di altri fornitori o il subappalto dei servizi di riparazione e ma-
1366 c.c.), infatti, servono (solo) a ricostruire il significato delle nutenzione»). Sulla questione della idoneità delle norme dettate
clausole contrattuali, e dunque a stabilire quali diritti e quali (cor- con i regolamenti d’esenzione per categoria di perseguire, oltre
rispondenti) situazioni passive scaturiscano dal contratto, e con che obiettivi di tutela della concorrenza (per i quali tali norme so-
quale contenuto. Dopodiché un eventuale risarcimento del dan- no specificamente dettate) anche finalità proprie della tutela pret-
no che - come ipotizzano i giudici del Supremo Collegio (si ricol- tamente “privatistica”, v. Fabbio, op. cit., spec. par. 3.

I contratti 1/2010 15
Giurisprudenza
Contratti in generale

tenga generalmente accordata alle parti la possibi- sone, XIII, Il contratto in generale, 5, Torino, 2002, 268-69. In
difformità da questa opinione v. Gabrielli-Padovini, voce Recesso
lità di recedere (ad nutum) dal rapporto, dando alla (dir. priv.), in Enc. dir., XXXIX, 1988, 29 ss., i quali obiettano che
controparte un congruo preavviso (21). Si tratta di la mancanza di un termine finale non necessariamente compor-
una regola che (sebbene non formulata espressa- ta la perpetuità del vincolo, poiché «il disinteresse manifestato in
ordine alla durata del rapporto non implica affatto interesse alla
mente, viene considerata implicita nel sistema, in perpetuità dello stesso» (onde - secondo questi autori - l’attribu-
quanto espressione di un principio generale (di ordi- zione di un potere di recesso in mancanza di un termine finale va
ne pubblico) in base al quale devono considerarsi spiegata diversamente, e «non corrisponde ad una valutazione
negativa del vincolo da parte dell’ordinamento»). Al che si è, tut-
inammissibili vincoli personali perpetui o comun- tavia, replicato che «se manca un termine finale, il rapporto è si-
que a tempo indeterminato (22). curamente a tempo indeterminato», e anche quest’ultimo tipo di
rapporto «seppure in misura minore rispetto al vincolo perpetuo,
Le disposizioni da cui si desume tale regola sono è causa di quella limitazione all’esercizio dell’autonomia privata
molteplici (23), e si tratta di norme che (considera- che i rimedi dettati in numerose disposizioni [tra cui il diritto di re-
ta la ratio che le ispira (sembrerebbero certamente cesso] tendono ad evitare ...» (così Franzoni, Degli effetti del
contratto, cit., 325).
da considerarsi inderogabili, quanto meno nel senso
che non dovrebbe ritenersi consentito all’autono- (23) Un elenco di tali disposizioni si legge in De Nova, Il recesso,
in Sacco-De Nova, Il contratto, 2, in Trattato di diritto civile, di-
mia privata di escludere (per quanto detto) la rece- retto da R. Sacco, Torino, 2004, 737-738.
dibilità da un rapporto a tempo indeterminato (24). (24) È diffusa la tesi che configura il diritto di recesso dai con-
Non può invece ritenersi preclusa all’autonomia pri- tratti a tempo indeterminato come “recesso determinativo”, os-
vata la possibilità di prevedere la necessità che l’e- sia come atto che serve a determinare l’oggetto del contratto,
delimitandolo dal punto di vista della durata della prestazione: v.
sercizio del recesso (anche da un contratto a tempo in part., Gabrielli-Padovini, Recesso, cit., 29 ss., e la letteratura
indeterminato) sia “giustificato” (analogamente a ivi citata, cui adde, ad es., Sirena, I recessi unilaterali, in Roppo,
quanto avviene - in linea di principio - per lo scio- Trattato del contratto, III, Effetti, a cura di M. Costanza, Milano,
2006, 113 ss., spec. 117, 121. Al riguardo v. anche Franzoni, De-
glimento unilaterale anticipato da un contratto a ter- gli effetti del contratto, cit., 339 (ove si legge che «il ricorso al
mine) (25), mentre per quanto concerne il profilo giudice per la fissazione di un termine o il recesso costituiscono
modalità alternative per l’integrazione del contratto, qualora il
della durata del periodo di preavviso, sebbene esso rapporto sia di durata e manchi la previsione della scadenza»), e
sia tendenzialmente rimesso alla volontà delle parti, 340 (ove si precisa che «Nella funzione determinativa non va ...
va evidenziato come non di rado il legislatore regoli compresa quella di rendere determinato l’oggetto della presta-
zione dedotto in contratto», osservandosi che nei contratti di du-
questo aspetto con previsioni (anziché di carattere rata «la determinabilità della prestazione non è in funzione della
dispositivo o suppletivo) di natura imperativa (con possibilità di indicare un termine finale, ma della persistenza del-
conseguente limitazione, ancora una volta, dell’au- l’interesse di almeno una parte a ricevere la prestazione conti-
nuativa», e così - ad es. - «il corrispettivo di una somministrazio-
tonomia privata) (26). ne deve essere pattuito a prescindere dalla durata del rapporto
che può non essere prefissata, senza che da ciò derivi una inde-
terminatezza dell’oggetto del contratto, da determinarsi succes-
Note: sivamente con il recesso...»).
(21) Cfr. Franzoni, Degli effetti del contratto, in AA.VV., Com- (25) Si può tanto prevedere che la possibilità di recesso sia col-
mentario del codice civile a cura di Schlesinger, Milano, 1998, legata alla sussistenza di determinate “cause” già predetermi-
sub art. 1373, 325-326, ove si legge che «nei rapporti a tempo nate, sia che essa richieda soltanto l’esistenza (generica) di “una
indeterminato, qualora manchi la facoltà attribuita ad una parte di causa”, nel qual ultimo caso si tratterebbe più che altro di un
adire il giudice per la fissazione del termine, il recesso si confi- onere di motivazione che verrebbe posto a carico del recedente.
gura come rimedio di carattere sussidiario e generale nel con- (26) Il profilo del preavviso (di recesso) è variamente disciplinato
tempo (...) Avendo il recesso una portata generale, sarà dato dal legislatore. Ad es. l’art. 1569 c.c. statuisce che si può rece-
ogni qualvolta il legislatore non abbia diversamente disposto, dere dalla somministrazione (a tempo indeterminato) dando
con il solo limite del rispetto della buona fede, che può compor- preavviso entro il termine pattuito o in quello stabilito dagli usi
tare l’osservanza di un preavviso, seppure non previsto nel con- ovvero, in mancanza, in un “termine congruo” avuto riguardo al-
tratto ...» (corsivo aggiunto). la natura della somministrazione. Nel contratto di agenzia a tem-
(22) È questa la giustificazione che viene solitamente prospetta- po indeterminato, l’art. 1750 c.c. prevede che il recesso (ad nu-
ta in dottrina: cfr., nella letteratura sul tema dell’ultimo cinquan- tum) possa essere esercitato con un preavviso, la cui determi-
tennio, in part., Mancini, Il recesso unilaterale e i rapporti di la- nazione viene lasciata alla autonomia dei contraenti, ma questa
voro, I, Individuazione della fattispecie. Il recesso ordinario, Mi- volta con fissazione legale di limiti “minimi” (limiti che arrivano
lano, 1962; Galgano, Degli effetti del contratto, in Commentario sino a sei mesi nel caso di contratto che duri da sei anni o più).
del codice civile, a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1993, Nel contratto di affiliazione commerciale, la norma dell’art. 3 l. n.
62 (il quale osserva che, al fine di evitare vincoli perpetui, la leg- 129 del 2004, che regola propriamente la durata minima del con-
ge impiega le due figure del termine finale e del recesso legale); tratto (disponendo che essa deve essere sufficiente all’ammor-
Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 323 (ove si osserva tamento degli investimenti effettuati dall’affiliato, e comunque
esplicitamente che «il divieto dei vincoli perpetui è espressivo di non può essere inferiore a tre anni), consente probabilmente di
un principio di ordine pubblico» e si giustifica in virtù dell’esi- desumere (implicitamente) una regola di non recedibilità dal con-
stenza di detto “principio” la possibilità di attribuire portata “ge- tratto di affiliazione commerciale (ma v. anche la nota seguente)
nerale” al recesso, sebbene questo sia per altro verso un istitu- in ipotesi stipulato a tempo indeterminato se non siano trascorsi
to che deroga alla regola dell’art. 1372 c.c. circa la forza vinco- almeno tre anni dall’inizio del rapporto (e salva naturalmente la
lante del contratto per ciascun singolo contraente); Roselli, Il re- ordinaria possibilità di risoluzione del contratto per inadempi-
cesso dal contratto, in Trattato di diritto privato, diretto da Bes- mento).

16 I contratti 1/2010
Giurisprudenza
Contratti in generale

Quel che comunque preme sottolineare è che, nei tratto non è regolato (contratto atipico), o non contiene in sede di
disciplina legale alcuna previsione in ordine alla facoltà di reces-
casi in cui opera (in assenza di diversa pattuizione) so (l’interprete possa colmare la “lacuna” anche pervenendo in
la regola (generale) della libera recedibilità (salvo thesi al riconoscimento sì di un potere di recesso, ma tuttavia di
preavviso) da un rapporto a tempo indeterminato un potere di recesso non libero bensì subordinato alla sussisten-
za di una “giustificazione”. Conclusione alla quale - oltre che dal-
(27), in luogo di una regola di recedibilità (che po- la eventuale applicazione analogica di specifiche previsioni in tal
tremmo definire, per distinguerla dalla prima) “cau- senso contenute nella disciplina di un contratto “simile” -, l’in-
sale” (28), ciò non può che significare che il legisla- terprete potrebbe ritenersi legittimato a pervenire magari in ap-
plicazione del canone di buona fede. Osserviamo, tuttavia, che:
tore ha valutato tale forma di recesso come congrua a) una recedibilità (dai rapporti a tempo indeterminato) eventual-
rispetto agli interessi (particolari e generali) rilevan- mente subordinata non solo all’onere di un (congruo) preavviso,
ma anche alla sussistenza di una “causa giustificatrice”, potreb-
ti (29). be non costituire attuazione (piena) del principio che vieta la co-
In tale situazione, ammettere un sindacato sulla stituzione e la permanenza di vincoli perpetui. Il bilanciamento
“causa” del recesso (30) - causa che, per quanto ap- degli interessi (contrapposti) delle parti,e in particolare la tutela
del contraente che subisce il recesso, pare assicurabile piuttosto
pena detto, deve in questo caso ritenersi irrilevante attraverso una adeguata disciplina del profilo del “preavviso”; b)
(significherebbe introdurre un tipo di controllo che desumere dal canone di buona fede uno specifico obbligo/onere
di motivazione del recesso presuppone che si aderisca all’indiriz-
in thesi è stato escluso (in tale forma di recesso) dal zo (diffuso, ma tutt’altro che pacifico) secondo cui la buona fede
legislatore (31). - anche nel nostro ordinamento - può essere configurata come
La conclusione così raggiunta, e cioè l’esclusione uno strumento di controllo dell’autonomia privata, in particolare
sia nel senso di costituire un parametro di validità del contratto
della possibilità (nel caso considerato) di un con- e/o delle clausole contrattuali, sia nel senso di porsi come fonte
trollo alla stregua del criterio dell’abuso del diritto di obblighi e/o di oneri ulteriori (integrativi) rispetto a quelli previ-
(32), vale - sia ben chiaro - proprio (e solo) perché, sti dall’autonomia privata. Sulla figura del recesso ad nutum cfr.,
specificamente, Sangiorgi, Rapporti di durata e recesso ad nu-
in ipotesi, ci si trova di fronte ad un recesso ad nu- tum, Milano, 1965.
tum, e non ad un recesso che debba essere “motiva- (28) Nel senso “forte”, di recesso possibile solo in presenza di
to” (o meglio: debba risultare sorretto da una deter- determinate “cause” (più o meno tassativamente individuate),
ovvero nel senso “debole”, di recesso che debba essere ac-
minata “causa”) (33). compagnato da una “motivazione”. V. supra, nota 25.
Infatti, il (tipo di) controllo dell’atto di esercizio del (29) Cfr. Roselli, op. cit., 276, dove - con riferimento alle fattispe-
diritto, che il sindacato basato sullo strumento del- cie di recesso ad nutum (si osserva che «in tanto il legislatore
l’abuso implica, si fonda essenzialmente - come indi- permette il recesso di questo tipo in quanto ritiene di poter atte-
nuare la forza vincolante del contratto, senza pregiudizio di inte-
ca una formula assai diffusa (sull’accertamento di ressi particolarmente rilevanti sotto il profilo socio-economico o
una deviazione dell’esercizio del diritto rispetto allo addirittura tutelati a livello costituzionale».
“scopo” per il quale il diritto stesso è stato attribuito (30) La causa (rectius: il motivo) del recesso potrebbe essere sta-
(34). Ma lo “scopo” per il quale il diritto di recesso to esplicitato dal recedente (sebbene la legge non lo richieda), o
comunque risultare dagli atti di causa.
ad nutum - nelle varie ipotesi in cui esso opera - vie-
(31) Se, infatti, non è richiesta una “causa” per recedere, non c’è
ne ammesso dal legislatore (che avrebbe, in teoria, neanche un “oggetto” su cui esercitare un controllo in questa di-
potuto prevedere una regola opposta, di recesso rezione; e, quand’anche, accidentalmente, il motivo (o scopo) del
“causale”), è, appunto, non altro che quello di con- recesso risultasse enunciato e/o fosse comunque individuabile
(v. la nota precedente), non per questo esso cesserebbe di es-
sentire al recedente di potersi sciogliere dal contrat- sere irrilevante, né per questo diventerebbe possibile un suo sin-
to (di norma, dando un preavviso alla controparte) dacato.
senza la necessità di addurre alcuna particolare motiva- (32) Sul problema (più generale) se vi siano figure di diritto non
suscettibili di “abuso” v. Breccia, L’abuso del diritto, in Diritto pri-
zione (e/o alcuna causa giustificatrice). Questo “scopo” vato1997, III, L’abuso del diritto, Padova, 1998, 5 ss., 72 ss. (e ivi
non è, dunque, violato se il contraente recede “im- il richiamo alla distinzione tra droits discrétionnaires o non cau-
motivatamente”, e pertanto non può censurarsi l’e- sés da un lato e droits contrôlés o droits causés dall’altro).
sercizio del diritto sotto il profilo della “causa” (rec- (33) Intendiamo dire che un controllo basato sul criterio dell’abu-
so del diritto sarebbe ben possibile con riferimento a fattispecie
tius: motivo) che lo ha determinato, quale che sia di recesso “qualificato” (e dunque, non ad nutum), come pure -
tale causa, perché così facendo (lo si ripete) si intro- più in generale (con riferimento all’esercizio di altri diritti sogget-
durrebbe ex post una (nuova) qualificazione del di- tivi. In ogni caso, poi - come vedremo nel paragrafo seguente
(l’esclusione del controllo in base al criterio dell’abuso, non
esclude che anche l’esercizio del diritto di recesso ad nutum
Note: debba avvenire in conformità al canone della buona fede.
(27) Si potrebbe osservare che dal principio (di ordine pubblico) (34) Quello indicato nel testo è, in verità, solo uno dei criteri che
secondo il quale l’ordinamento non ammette (e comunque non vengono indicati (e sono, talora, anche “codificati” legislativa-
favorisce) l’esistenza di vincoli perpetui, deriva semplicemente mente) come indici di un esercizio “abusivo” del diritto (si veda
la necessità di riconoscere alla parte di un rapporto a tempo in- in proposito Breccia, L’abuso del diritto, cit., 26-27), ma è anche
determinato una facoltà di “recesso”, non anche una facoltà di quello che meglio si presta a ricomprendere (e, per così dire, ad
recesso ad nutum, ossia immotivato. Se si accedesse a questo assorbire) gli altri (intenzione esclusiva di nuocere, inammissibile
ordine di idee, si aprirebbe la strada all’idea che - se un dato con- sproporzione tra l’interesse perseguito e quello sacrificato, ecc.)

I contratti 1/2010 17
Giurisprudenza
Contratti in generale

ritto (nel senso che si trasformerebbe un diritto di trollo alla stregua del criterio dell’abuso del diritto.
recesso ad nutum in un recesso “causale”) ad opera È questo il punto fondamentale sul quale intendia-
del giudice. mo richiamare l’attenzione in queste pagine. È noto,
Su questo punto, allora, va riconosciuto che la sen- infatti, come una delle più recenti ed approfondite
tenza della Corte d’appello di Roma probabilmente indagini sul tema dell’”abuso del diritto”, sia perve-
non merita(va) le censure che le sono state rivolte nuta alla conclusione secondo cui tale concetto,
dalla Cassazione. Quando, infatti, i giudici della sebbene si sottragga alle obiezioni di contradditto-
Corte d’appello scrivono - come già si è ricordato - rietà “logica” che da sempre vengono sollevate nei
che «(...) se l’autonomia privata ha riconosciuto la pos- suoi confronti, non sfugga tuttavia ad un ulteriore (e
sibilità di recedere dal contratto, non è necessario alcun decisivo) rilievo: quello di essere, in definitiva, un
controllo causale circa l’esercizio del potere (…)», essi concetto superfluo (una “superfetazione”), in quan-
non intendono probabilmente dire cosa diversa da
quella che abbiamo appena precisato: e cioè che va Note:
mantenuta ferma la differenza tra un diritto di reces- (35) E può, pertanto, verificarsi una discrasia tra lo/gli scopo/i per
so per dir così qualificato (rispetto al quale si giustifi- il/i quale/i il diritto di recesso è ammesso, e lo scopo concreto in
ca un controllo “causale” dell’atto di esercizio della vista del quale esso è stato esercitato.
prerogativa) (35) e un diritto di recesso ad nutum (36) Come invece sembrerebbe affermare la sentenza della Cor-
te d’appello di Roma, che - se così fosse - sarebbe certamente
(qual era quello previsto, nella fattispecie in esame, non condivisibile con riferimento a tale affermazione “di princi-
dal contratto a favore della Renault), il quale ultimo pio”.
invece prescinde da una “causa” giustificatrice di cui (37) È questo un punto che può considerarsi ormai abbastanza
debba accertarsi la ricorrenza in concreto. consolidato, sia in dottrina che in giurisprudenza. Quanto alla pri-
ma si veda ad es. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano,
2000, 740-741 (secondo il quale il rispetto del principio di buona
La differenza tra il sindacato dell’esercizio fede esige, fra l’altro, che il potere di recesso unilaterale sia
del diritto alla stregua del criterio esercitato in maniera da salvaguardare l’interesse dell’altra parte
dell’abuso (del diritto), e il sindacato se ciò non comporti per il recedente un apprezzabile sacrificio:
«così - scrive B. - l’importanza che il rapporto può avere per la
alla stregua del canone della buona fede parte, e la difficoltà di trovare un immediato rimpiazzo, possono
richiedere che l’atto di recesso sia comunicato con un congruo
Dire che, nel caso di specie, l’esercizio del diritto preavviso»; corsivo nostro); Santoro, L’abuso del diritto di reces-
(trattandosi di un recesso ad nutum (non era sinda- so ad nutum, in Contr. e impr., 1986, 766 ss. (quest’a. - che muo-
cabile alla stregua del criterio dell’abuso (del diritto) ve, peraltro, dalla identificazione tra “abuso del diritto” ed eser-
cizio “scorretto” o di mala fede del diritto (configura l’ipotesi del-
in quanto esso sfuggiva (per il suo stesso contenuto) l’abuso in presenza di un “affidamento” della controparte e del-
ad un controllo di tipo “causale” (nel senso or ora la mancanza di una “giusta causa” che renda ragione dell’atto
precisato), non significa peraltro escludere che tale abdicativo, e per parare l’obiezione secondo cui in tal modo si fi-
nisce per eliminare qualsiasi differenza tra il recesso ad nutum e
esercizio sia (fosse) sottratto come tale a qualsivoglia le altre ipotesi per le quali il legislatore prevede l’esistenza di una
(altra) forma di controllo da parte del giudice (36). “giusta causa”, osserva che la distinzione permarrebbe, oltre
che per la diversa distribuzione dell’onere della prova [nel caso di
In particolare deve riconoscersi che anche l’eserci- recesso ad nutum spettando a chi subisce il recesso l’onere di
zio di un diritto di recesso ad nutum, se pur sfugga dimostrare il carattere “affatto inopinato del recesso”], anche
(come appena detto) ad un controllo di tipo teleologi- perché nel caso di recesso ad nutum l’assenza di una attendibi-
le ragione non viene in rilievo in sé, ma solo quale indice di un
co, non si sottrae invece ad un controllo in ordine esercizio “scorretto” del diritto); C. Scognamiglio, Il nuovo dirit-
alle modalità con le quali il recesso risulti (nelle cir- to dei contratti: buona fede e recesso dal contratto, in AA.VV., Il
costanze date) esercitato. Non si sottrae, insomma, nuovo diritto dei contratti. Problemi e prospettive, a cura di F. Di
Marzio, Milano, 2001, 357 ss. Quanto alla giurisprudenza, va so-
ad un controllo in base al canone della buona fede, prattutto menzionata quella in materia di esercizio “abusivo”
che costituisce fondamentale criterio di valutazione (rectius: di mala fede) del diritto di recesso della banca dal con-
del comportamento delle parti nell’esecuzione del tratto di apertura di credito a tempo indeterminato (v., tra le or-
mai numerose pronunce sul punto, nell’arco di poco più di un de-
contratto (art. 1375 c.c.) (37). cennio: Cass. 21 maggio 1997, n. 4538, in Giust. civ., 1998, I,
Ha dunque ragione - sul piano dell’affermazione di 509, con nota di Costanza; Cass. 14 luglio 2000, n. 9321, in Corr.
giur., 2000, 1479 ss, con nota di Di Majo, La buona fede corret-
principio - la Cassazione quando, nella sentenza in tiva di regole contrattuali; nonché Cass. 21 febbraio 2003, n.
commento, sostiene la sottoposizione dell’atto di 2642, in Giust. civ. Mass. 2003, 375): su questa giurisprudenza
esercizio del diritto di recesso (che veniva in consi- v. anche Galgano, Abuso del diritto: l’arbitrario recesso ad nutum
della banca, in Contr. e impr., 1998, 18 ss., Baraldi, Le “mobili
derazione nel caso di specie) al criterio valutativo frontiere” dell’abuso del diritto: l’arbitrario recesso ad nutum dal-
della buona fede. Ma questa affermazione è, al con- l’apertura di credito a tempo indeterminato, in Contr. e impr.,
tempo, un’affermazione che si palesa erronea nel 2001, 927, e, nella più recente manualistica, D’Amico, Compor-
tamento del creditore. Mora accipiendi, in AA.VV., Diritto civile,
momento in cui i giudici che la fanno mostrano di III, Obbligazioni, 1, Il rapporto obbligatorio, a cura di Lipari-Resci-
ritenere che tale controllo si identifichi con il con- gno, Milano, 2009, 218 ss.

18 I contratti 1/2010
Giurisprudenza
Contratti in generale

to destinato a coprire un terreno già occupato (e a anche, con riferimento a questo profilo, Gentili, A proposito de
“Il diritto soggettivo”, in Riv. dir. civ., 2004, II, 367. La sovrappo-
svolgere una funzione già assolta) dal criterio della sizione tra buona fede e abuso del diritto è abbastanza diffusa in
buona fede (38). dottrina (oltre che in giurisprudenza, come dimostra la sentenza
Chi scrive ritiene invece che i due concetti (come qui in commento): cfr. ad es. - volendo limitarsi a due citazioni
che si collocano rispettivamente all’inizio e alla fine dell’ultimo
già si è accennato (non siano coincidenti (39). Ri- cinquantennio (Natoli, Note preliminari ad una teoria dell’abuso
mane, però, ancora da assolvere (sia pur con la sin- del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir.
teticità che l’occasione richiede) l’onere di indicare proc. civ., 1958, 26 ss., e Galgano, Trattato di diritto civile, II, Pa-
dova, 2009, 556, spec. 568 ss. (il quale intitola il cap. XV «Il do-
nel modo il più possibile chiaro in cosa il criterio vere di buona fede e l’abuso del diritto», anche se poi quest’ulti-
dell’abuso del diritto si differenzi da quello della mo a. concretamente prospetta un’interferenza tra i due criteri
solo a proposito dell’esecuzione del contratto, osservando che
buona fede, sul terreno del controllo degli atti di «la violazione del dovere di buona fede nell’esecuzione del con-
esercizio di un diritto (o, più in generale, di una tratto può anche configurarsi come abuso del diritto», e fa l’e-
“prerogativa” soggettiva) (40). sempio - fra l’altro - del recesso ad nutum dal contratto di aper-
tura di credito). Riguardo a tale sovrapposizione va intanto os-
Come in altra occasione si è avuto modo di sottoli- servato come - anche a tacere degli altri argomenti cui alludiamo
neare (41), il controllo (di tipo “causale”) che il nel testo (la possibilità di fondare l’abuso sulla regola di buona fe-
de sembra avere una sua plausibilità (ma solo, comunque, in via
principio che vieta l’abuso del diritto consente ri- di posizione astratta del problema), per quanto riguarda il nostro
spetto agli atti di esercizio di un “diritto” mira essen- ordinamento, solo in materia di diritti “relativi” e più in generale
zialmente a verificare che attraverso tale esercizio il di diritti scaturenti da un contratto: diritti per il cui esercizio, ap-
punto, il legislatore enuncia (negli artt. 1175 e 1375 c.c.) il crite-
titolare del diritto non cerchi di appropriarsi di “uti- rio della correttezza/buona fede (ed è, infatti, limitatamente a
lità” diverse ed ulteriori rispetto a quelle che con l’at- questo ambito che le due nozioni vengono accostate, ad es., in
tribuzione del diritto l’ordinamento intende assicu- Rescigno, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, 225 ss.,
232; e v. anche Cattaneo, Buona fede obiettiva e abuso del dirit-
rargli. to, in Riv.trim. dir. proc. civ., 1971, 634 ss.), che non trova ri-
Si tratta di una situazione diversa - va subito preci- scontro invece (almeno esplicitamente) nella disciplina di altri di-
ritti (ad es. il diritto di proprietà), per i quali pure si può porre un
sato (da quella in cui il diritto sia (in ipotesi) eserci- problema di esercizio “abusivo”. Diverso è il caso di altri ordina-
tato fuori dalla ricorrenza dei presupposti ai quali l’or- menti, come ad es. quello svizzero (che è, fra l’altro, uno degli or-
dinamento ricollega il suo sorgere e/o la possibilità dinamenti che “codifica” espressamente il divieto di abuso del
diritto in termini generali), nel quale la norma che prevede l’abu-
del suo esercizio. Anche in quest’ultimo caso (al pa- so (art. 2 del cod. civ. svizzero: «1. Ognuno è tenuto ad agire se-
ri di quello in cui si “abusa” del diritto di cui si è ti- condo la buona fede così nell’esercizio dei propri diritti come nel-
l’adempimento dei propri obblighi. (2. Il manifesto abuso del pro-
tolari), il soggetto mira ad appropriarsi di utilità che prio diritto non è protetto dalla legge») istituisce uno stretto le-
non gli spettano; solo che (a differenza di quel che ac- game tra questa figura e la violazione del dovere di buona fede.
cade nel caso di “abuso” (si tratta proprio delle uti- (39) Sebbene con una impostazione diversa da quella sostenuta
lità che ineriscono (in astratto) al contenuto di quel in queste pagine, considera indebita la sovrapposizione tra (di-
vieto di) “abuso del diritto” e regola di buona fede anche Resti-
diritto (e non di utilità diverse e ulteriori) e che però vo, Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Milano, 2007,
in concreto non sono legittimamente pretendibili, passim, e spec. 147 ss.
essendo assenti (in ipotesi) i presupposti per il sorge- (40) Per la necessità di non escludere dall’ambito di operatività
re e/o per l’esercizio del diritto; sicché, sindacando del principio che vieta l’abuso, le libertà e più in generale l’eser-
cizio di semplici “prerogative” accordate ad un soggetto, v. per
l’esercizio del diritto si contesta in realtà l’esistenza tutti la fondamentale indagine di Rescigno, L’abuso del diritto,
stessa del diritto (42). cit., 225 ss., e, più di recente, Breccia, L’abuso del diritto, cit., 69
Quando, invece, si ragiona in termini di “abuso” la ss. In particolare, sulla possibilità di (e sui limiti entro cui è possi-
bile) ricondurre al principio in esame anche il c.d. «abuso della li-
situazione è - in un certo senso (opposta rispetto a bertà contrattuale» sia consentito anche il rinvio a D’Amico, L’a-
quella appena descritta. In ipotesi, esistono infatti, buso di autonomia negoziale: nozione e rimedi, Relazione svolto
all’Incontro di studio di Siena, 18 settembre 2009 sul tema “La
questa volta, tutti i presupposti ai quali l’ordinamen- formazione del contratto”, in corso di pubblicazione. Per una no-
to ricollega il sorgere e/o la possibilità di esercizio zione più ampia di “abuso contrattuale” (quale ipotesi comun-
del diritto, e il soggetto è quindi pienamente legitti- que riconducibile allo schema dell’«abuso del diritto» v., invece,
Di Marzio, voce Abuso contrattuale, in Enc. giur., 2007, I, 1 ss.
mato ad appropriarsi delle utilità che l’attribuzione
(41) Il riferimento è a D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale:
del diritto gli assicura. Può darsi, però - come sopra nozione e rimedi, cit. alla nota precedente.
(42) Si pensi - per restare nel campo del diritto di recesso (all’i-
Note: potesi in cui un datore di lavoro effettui un licenziamento “in
(38) Cfr. Sacco, Il diritto soggettivo. L’esercizio e l’abuso del di- tronco” di un lavoratore, in mancanza di una “giusta causa” di
ritto, in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 2001, recesso dal rapporto di lavoro. Costituisce un’ipotesi di esercizio
373 (ove si legge: «....La dottrina dell’abuso non contiene con- “illegittimo” del diritto di recesso (e non di “abuso”) anche quel-
traddizioni, né errori ... Ma la dottrina dell’abuso è superflua... la in cui sia dichiarata “fittiziamente” (simulatamente) la presen-
Essa è in qualche caso un medio logico inutile; negli altri casi un za di un certa causa del licenziamento, che in realtà avviene per
inutile doppione. L’inclusione di una categoria parassita non vale motivi diversi (ad es. per “liberarsi” di un lavoratore “scomodo”,
ad arricchire il sistema del giurista; lo rende più confuso»); e v. perché impegnato sindacalmente).

I contratti 1/2010 19
Giurisprudenza
Contratti in generale

si accennava - che il soggetto eserciti il potere che ad ottenere e) si ottenga effettivamente (a spese della
gli è attribuito, non per conseguire queste utilità, che controparte) un’utilità non rientrante (come tale)
ineriscono alla situazione di vantaggio di cui è tito- nel contenuto del diritto, cosicché possa senz’altro
lare, bensì (essenzialmente) per conseguire altre e di- dirsi che il diritto è stato “utilizzato” per uno scopo
verse utilità. diverso da quello che ne aveva giustificato l’attribu-
La situazione descritta è presa, in verità, in conside- zione al suo titolare. In altre parole, il soggetto, eser-
razione dal nostro legislatore con riferimento (non citando con queste finalità il diritto, consegue bensì
tanto all’esercizio del diritto già verificatosi, quanto le utilità che ineriscono al diritto stesso, ma conse-
piuttosto) alla minaccia di far valere un diritto, diretta gue altresì (a spese della controparte) delle utilità
a conseguire “vantaggi ingiusti”, ipotesi disciplinata ulteriori, che costituiscono il vero motivo per il quale
dall’art. 1438 c.c. (43). Questa norma rende annulla- il diritto è stato esercitato (47).
bile l’atto di autonomia quando la “minaccia” di Ora, non sembra dubbio che, generalizzando il
esercitare il diritto (minaccia che, in sé considerata, “principio” che (al di là della fattispecie specifica
non potrebbe certo dirsi “illecita”) sia posta in esse- considerata dalla norma) si desume dall’art. 1438
re non tanto per manifestare l’intenzione di “preten- c.c., un simile comportamento non possa non dirsi
dere” le utilità che ineriscono al diritto in questione, riprovato dall’ordinamento, siccome comportamen-
quanto piuttosto per esercitare una (indebita) “pres- to che merita appunto di essere qualificato come
sione” sull’altra parte, costringendola (o, comunque, “abuso del diritto”, e che ricorre dunque quando l’e-
cercando di indurla) a concludere un contratto, alle sercizio del diritto è posto in essere essenzialmente (se
utilità scaturenti dal quale (diverse - com’è chiaro - non, addirittura, unicamente) per conseguire un “ri-
dalle utilità che ineriscono al diritto di cui si pro- sultato” diverso da quello che costituisce l’utilità ga-
spetta l’esercizio) mira evidentemente l’autore della rantita dall’ordinamento attraverso quel diritto (48).
minaccia (44).
Si potrebbe osservare che l’ordinamento sanziona
questo comportamento con l’annullabilità del contrat- Note:
to, e che la situazione ipotizzata dalla norma sia perciò (43) Per il richiamo (fra le altre) alla disposizione dell’art. 1438
c.c., nella materia dell’abuso del diritto, v. già Natoli, Note preli-
quella in cui la minaccia abbia avuto effetto, e il mi- minari, cit., 34 ss., e, più di recente, Sacco, L’esercizio e l’abuso
nacciato (in cambio dell’impegno del minacciante di del diritto, cit., 355 ss. (dove l’art. 1438 c.c. viene - riassumendo
le indicazioni provenienti dalle analisi dottrinali - individuato co-
astenersi (magari solo per un certo tempo) dall’esercizio me uno dei momenti di emersione normativa della riprovazione
del suo diritto (45) (abbia dunque “accettato” di con- dell’abuso). Sulla fattispecie dell’art. 1438 c.c. ci permettiamo di
cludere il contratto in tal modo “estorto”. Nulla di- rinviare a D’Amico, voce Violenza (dir. priv.), in Enc. dir., XLVI,
1993, 858 ss., spec. 870 ss. (ed ivi ulteriori riferimenti).
rebbe invece la norma con riferimento alla situazione
(44) Il vantaggio “ingiusto”, di cui parla la norma in esame, è un
opposta, ossia alla situazione in cui il minacciato non vantaggio non dovuto, un vantaggio che non rientra nel conte-
abbia ceduto al “ricatto”, e il minacciante abbia dato nuto del diritto di cui si minaccia l’esercizio.
seguito alla minaccia, esercitando il diritto. (45) Cfr. Del Prato, La minaccia di far valere un diritto, Padova,
Tuttavia (anche ammesso ciò (non c’è dubbio che, se 1990.
pur indirettamente, dall’art. 1438 c.c. si desuma una (46) Tanto da assimilare il comportamento considerato a quello
chiara qualificazione negativa (46) del comporta- di chi estorca il contratto attraverso la minaccia di un male “in-
giusto” (cioè di un male che il minacciato non è tenuto a subire,
mento di chi attraverso l(a minaccia di) esercizio del non essendoci in ipotesi un “diritto” del minacciante di infligge-
diritto miri a procurarsi utilità diverse e ulteriori rispet- re tale male).
to a quelle che il contenuto del diritto garantisce. (47) Il fatto che nel testo si parli di “motivo”, non deve far pen-
sare che ci si intenda riferire ad una componente “psicologica”
Certo, per riprendere il ragionamento precedente, (o comunque “soggettiva”). Deve essere chiaro, infatti, che l’in-
se il tentativo fallisce e queste (diverse e ulteriori) dagine che l’interprete deve compiere al fine di accertare l’”abu-
utilità non vengono conseguite, si può anche pensa- so” è un’indagine eminentemente (ed esclusivamente) “ogget-
tiva”, volta ad accertare se dall’esercizio del diritto sia stata trat-
re che l’esercizio del diritto (che a quel punto sarà in ta una “utilità” diversa e ulteriore rispetto a quelle assicurate di
grado di procurare al suo titolare nulla più di quanto per sé dal contenuto del diritto, e se questa utilità sia il vero sco-
legittimamente gli spetta) non sia (o, se si vuole: tor- po (nel senso, appunto, oggettivo di “risultato”) al quale l’eser-
cizio del diritto era diretto.
ni a non essere) soggetto a sindacato e a censura.
(48) La disposizione dell’art. 1438 c.c. appare così il dato norma-
Ma questa conclusione (anche a volerle dare credito tivo che forse meglio consente di enucleare i caratteri dell’abuso
nella formulazione appena riferita (non si attaglia del diritto. Meglio (sicuramente (dell’art. 833 c.c. (relativo alla
comunque all’ipotesi che stiamo facendo, che è di- classica figura della aemulatio), nel quale (ad es.) appare discuti-
bile, perché troppo restrittivo, il requisito rappresentato dalla as-
versa. L’ipotesi che consideriamo, infatti, è quella senza di qualsiasi utilità per l’autore dell’atto di esercizio del di-
che attraverso l’esercizio del proprio diritto (si miri ritto.

20 I contratti 1/2010
Giurisprudenza
Contratti in generale

Restando nel campo del diritto di recesso, potrebbe stregua dell’art. 9 l. subfornitura (ove ricorrano, ovviamente, tut-
ricorrere la fattispecie dell’abuso - a volere tentare ti gli altri elementi richiesti da tale norma), con la possibilità però
in tal caso che sia diverso anche il rimedio (la nullità, anziché l’an-
una prima “concretizzazione” della direttiva appena nullabilità ex art. 1438 c.c. o il mero risarcimento del danno).
enunciata (se (in presenza dei presupposti che ne (51) Va, peraltro, osservato che non sembra questo il caso della
consentono l’esercizio) il recesso venga posto in es- fattispecie decisa nei tre gradi di giudizio conclusisi con la sen-
sere non tanto per porre termine al rapporto, quan- tenza della Cassazione n. 20106/2009. In primo luogo perché, nel
caso concreto, all’epoca dei fatti (ossia all’epoca in cui era stato
to piuttosto per indurre (ad es. durante il decorso del esercitato il diritto di recesso) la legge 18 luglio 1998, n. 192 sul-
periodo di preavviso) la controparte a “rinunciare” la subfornitura non era ancora stata emanata (per una fattispecie
(in vista di una revoca del recesso) ad alcune prete- in cui, invece, poteva - almeno astrattamente (trovare applicazio-
ne ratione temporis la disciplina dell’abuso di dipendenza econo-
se (derivanti dal pregresso svolgimento del rappor- mica, v. la già citata ordinanza di Trib. Roma 27-10/5-11-2003, Au-
to), o per “rinegoziare” un rinnovo del rapporto a tofur s.r.l. c. Renault Italia S.p.a., che ha peraltro negato in con-
creto la ricorrenza nella specie di una ipotesi integrante gli estre-
condizioni più vantaggiose (49) e da una posizione mi di cui all’art. 9 l. subforn. ). In secondo luogo perché,
di maggiore “forza” (derivante dal timore della con- quand’anche tale legge fosse già stata in vigore, non sembra che
troparte che la relazione contrattuale possa inter- il recesso concretamente esercitato dalla Renault nei confronti
dei suoi concessionari presentasse carattere “abusivo”, nel sen-
rompersi definitivamente) (50). so che abbiamo cercato di precisare nel testo (appropriazione -
Nei rapporti tra imprese, in cui una delle parti si tro- nei confronti della controparte (di una utilità diversa e ulteriore ri-
vi in situazione di “dipendenza economica” rispetto spetto a quelle assicurate dal contenuto del diritto).
all’altra, la situazione descritta potrebbe integrare (52) V. anche infra, nota 63.
(oggi), più specificamente, gli estremi dell’abuso di (53) La fattispecie dell’art. 9 richiede la presenza di elementi
dipendenza economica (art. 9 d.lgs. n. 192 del 1998, “specificanti” (rispetto al “generico” contesto, nel quale può ve-
rificarsi un “abuso del diritto”), che giustificano la più “specifica”
sulla c.d. subfornitura), che il legislatore ha previsto sanzione disposta dal legislatore rispetto al semplice risarcimen-
possa consistere anche nella interruzione arbitraria to del danno: tra tali elementi, va ricordato in particolare quello
per cui una delle imprese contraenti deve trovarsi in una situa-
della relazione contrattuale (51): con la conseguen- zione di “dipendenza economica”, e cioè in una situazione che in
za che - ove ciò si verifichi - il rimedio non sarà particolare si caratterizzi per la mancanza di una reale possibilità
quello (generale) che normalmente consegue all’abu- di reperire sul mercato alternative soddisfacenti. Mentre quindi -
per dirla altrimenti e in maniera semplificata - un “generico” abu-
so del diritto (e cioè: il risarcimento del danno) so del diritto di recesso dà luogo (e poteva dar luogo anche prima
(52), ma sarà lo “speciale” rimedio “invalidatorio” della l. n. 192 del 1998) ad una reazione in termini meramente
previsto dal cit. art. 9 l. n. 192 del 1998 (53). “risarcitori”, un recesso che risulti (oggi) integrare la fattispecie
“specifica” di un abuso di dipendenza economica sarà suscetti-
La fattispecie dell’abuso di dipendenza economica, da bile di implicare l’applicazione di un rimedio non solo di tipo risar-
ultimo richiamata, è peraltro (è bene precisarlo (in citorio, ma altresì di tipo “reale” (nullità del recesso; a meno che
si escluda che la formula di cui al 3° comma dell’art. 9 l. n. 192
sé considerata, una fattispecie di abuso di una situazio- del 1998 possa essere applicata, sia pure in via di interpretazione
ne di fatto, non di abuso del diritto (54): anche quan- estensiva anche ad atti unilaterali - oltre che ai “patti” (attraverso
i quali possa essersi realizzato un “abuso” di dipendenza econo-
mica). Il che dà ragione del novum introdotto, anche sotto il pro-
filo considerato, dalla legge sulla subfornitura.
Note:
(49) È opportuno, peraltro, sottolineare che la rinegoziazione del- (54) Con l’abuso del diritto, l’ipotesi dell’abuso di dipendenza
le condizioni contrattuali, dopo aver esercitato il recesso dal rap- economica ha in comune la circostanza che anche qui colui che
porto, non è di per sé indice di un comportamento di “abuso” “abusa” cerca di ottenere “vantaggi” ai quali non ha “diritto”
del diritto di recesso. Può ben darsi infatti che una parte si sia ri- (per la descrizione del fenomeno, e per i doverosi riferimenti bi-
servata nel contratto la facoltà di recedere (e che l’altra parte ab- bliografici, si consentito il rinvio a D’Amico, Il terzo contratto. La
bia accordato tale facoltà) proprio al fine di disporre di uno stru- formazione, in AA.VV., Il terzo contratto a cura di G. Gitti-G. Villa,
mento per potersi sciogliere dal vincolo in presenza di una mu- Bologna, 2008, 61 ss.). Per la distinzione tra “abuso del diritto” e
tata situazione di mercato, o, comunque, di un cambimento del- “abuso di una situazione di fatto” v. (per una più ampia argo-
le condizioni dalle quali deriva la convenienza (soggettiva) dell’o- mentazione) D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale: fattispe-
perazione. In tal caso, rinegoziare con la medesima controparte cie e rimedi, cit. Come già accennato supra, alla nota 50, secon-
le condizioni del rapporto, al fine di pervenire (eventualmente) al- do peraltro un orientamento alquanto diffuso, sarebbe possibile
la stipula di un nuovo (e più conveniente) contratto, non costitui- ricondurre al concetto e alla problematica dell’”abuso del diritto”
sce di per sé un comportamento che denoti l’abusività del pre- anche le situazioni di “abuso” del potere contrattuale (nelle varie
cedente recesso. configurazioni che possono assumere: abuso di posizione domi-
nante, abuso di dipendenza economica, clausole “abusive” nei
(50) Si tratta di fattispecie che - come è agevole intuire - potreb- contratti dei consumatori, ecc.): cfr., ad es., oltre Di Marzio, Abu-
bero, ricorrendo tutti gli altri presupposti, integrare l’ipotesi di cui so contrattuale, già citato, Macario, Abuso di autonomia negozia-
all’art. 1438 c.c. (alla quale si è sopra fatto riferimento): così ad le e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola
es. nel caso in cui la (minaccia de)l recesso sia prospettata al fi- generale?, in Riv. dir. civ., 2005, I, 663 ss.; Breccia, L’abuso del di-
ne di concludere una transazione vantaggiosa, oppure per stipu- ritto, cit., passim e spec. 37 ss.; Sacco, L’abuso della libertà con-
lare un accordo modificativo e/o novativo dei precedenti patti trattuale, in Diritto privato 1997, cit., passim. Posizione questa
(anche in questo caso, a condizioni vantaggiose per il virtuale che è, ad un tempo, causa ed effetto (a nostro avviso (della so-
“recedente”). V. anche quando diciamo subito infra (nel testo e vrapposizione tra “abuso del diritto” e regola di “buona fede” (v.
nella nota seguente), a proposito della qualificabilità di tali fatti- supra, testo e nt. 38), che non a caso è fondamentalmente “as-
specie (quando ineriscano a un contratto tra imprese) anche alla sunta” (sia pure in prospettive diverse) dagli autori or ora citati.

I contratti 1/2010 21
Giurisprudenza
Contratti in generale

do l’abuso ex art. 9 l. n. 192 del 1998 si realizzi at- tamenti “abusivi” ex art. 9 L. 192/98 che non consistono in atti
di esercizio di un “diritto”.
traverso l’esercizio “strumentale” di un diritto (55)
(ad es. di recesso), ciò che appare scriminante (ai fi- (56) Rectius: contrario a buona fede. È il caso di ricordare che
(anche prima dell’introduzione della legge sulla subfornitura, e
ni della possibilità di ritenere sussistente la fattispe- senza invocare la teorica dell’abuso del diritto (la dottrina aveva
cie in esame) è che il comportamento “abusivo” fatto ricorso al principio di buona fede come principio idoneo a
governare «il delicato intreccio di interessi provocato dalla fine
(56) sia (stato) reso possibile non (tanto e non solo) della cooperazione tra i partners» nei rapporti di distribuzione in-
dalla titolarità del diritto esercitato, quanto piutto- tegrata (cfr. Pardolesi, voce Contratti di distribuzione, in Enc.
sto dalla situazione di “dipendenza economica” in giur. Treccani, IX, 1988, 8 ss.; e, già prima, Id., I contratti di di-
stribuzione, Napoli, 1979, 299 ss.). In questa prospettiva, era
cui si trova la controparte. stata sollevata in particolare «l’esigenza di proteggere il conces-
Per concludere su questo punto, merita di essere infi- sionario e gli investimenti da lui compiuti contro il pericolo di re-
ne evidenziato che il sindacato degli atti di esercizio cesso unilaterale o del mancato rinnovo da parte del produtto-
re», e - prendendo appunto a base il principio di buona fede (art.
dei diritti attraverso la tecnica dell’abuso del diritto 1375 c.c.), oltre che alcune disposizioni specifiche (artt. 1671,
(e cioè attraverso un controllo “causale”) deve rite- 2237 e 1727 c.c.) (si era proposto di considerare illecito il reces-
so intimato dal concedente (senza giusta causa) prima che fosse
nersi, per sua natura, idoneo a condurre alla afferma- trascorso un lasso di tempo sufficiente ad accordare al conces-
zione della sussistenza dell’abuso solo in ipotesi (tenden- sionario una ragionevole chance di recupero degli investimenti
zialmente) limitate e circoscritte. E in tal senso i criteri che lo scioglimento rende irrecuperabili, e di riconoscergli con-
seguentemente una tutela risarcitoria (cfr. Pardolesi, I contratti
che solitamente vengono valorizzati dalle dottrine di distribuzione, cit., 323 ss.; e v. anche Cagnasso, La conces-
sull’abuso del diritto (l’intenzione di nuocere, e, soprat- sione di vendita. Problemi di qualificazione, Milano, 1983, 118
tutto, la circostanza che lo scopo ulteriore che attra- ss.).
verso l’esercizio del diritto si persegue appaia come lo (57) Il pericolo è, soprattutto, che attraverso l’esigenza di repri-
mere gli “abusi” si finiscano per introdurre forme di controllo
scopo essenziale, se non l’unico, per il quale il diritto che possano rimettere in discussione diritti e/o prerogative rico-
stesso è stato esercitato) possono fornire delle utili di- nosciute dall’ordinamento ai soggetti. Bisogna evitare ad es. che
rettive per evitare che il controllo sull’esercizio dei di- attraverso il controllo sull’abuso il giudice arrivi a sindacare il me-
rito delle scelte imprenditoriali, quando queste debbano ritener-
ritti veicoli forme di valutazione giudiziale eccessiva- si essenzialmente libere in quanto incidenti sul rischio che l’im-
mente ampie e, in definitiva, improprie (57). prenditore assume nello svolgimento della propria attività (ad
es.: esigenze di ristrutturazione della rete di vendita, che siano
Limitazioni alle quali si sottrae il (diverso) tipo di poste a base del recesso; come avveniva nella vicenda di cui ci
“controllo” che viene posto in essere quando si valu- stiamo occupando). Peraltro va osservato che l’esperienza giuri-
ta l’esercizio dei diritti (in particolare: dei diritti che sprudenziale, in un campo abbastanza emblematico qual è quel-
lo dei licenziamenti dei lavoratori subordinati, mostra come i giu-
scaturiscono da un contratto) attraverso il canone dici si guardino bene dal sindacare (in presenza di un giustificato
della buona fede in executivis, sancito dall’art. 1375 motivo “oggettivo”, e in particolare di un licenziamento per ri-
c.c. strutturazione aziendale) il merito delle scelte dell’imprenditore,
mostrando così consapevolezza che un tale sindacato finirebbe
La differenza tra le due forme di “sindacato” (per ve- per risolversi nella lesione della fondamentale libertà di iniziativa
nire così al punto centrale e al contempo conclusivo economica privata, tutelata dall’art. 41 Cost.
del ragionamento che, sia pur sinteticamente, si è (58) La distinzione tra i due profili - va ammesso -, per quanto
inteso svolgere in queste pagine (va precisamente ri- chiara sul piano concettuale, può in concreto (e in relazione a de-
terminate fattispecie) rivelarsi difficile da operare. Emblematico
posta in ciò, che mentre l’applicazione della tecnica è, ad es., il caso delle “clausole vessatorie” o “abusive” (fatti-
dell’abuso del diritto implica (come già visto) un specie che a nostro avviso va inquadrata nel fenomeno dell’abu-
controllo “causale” dell’atto di esercizio del diritto so del diritto: v. D’Amico, L’abuso di autonomia negoziale nei
contratti dei consumatori, in Riv. dir. civ., 2005, I, spec. 646 ss.):
(perché mira ad evitare che quest’atto di esercizio e, infatti, l’utilizzazione dello speciale “potere” di autonomia
possa ipoteticamente essere stato posto in essere per contrattuale (che l’ordinamento accorda all’imprenditore con-
sentendogli di adoperare “condizioni generali di contratto”) per
conseguire uno scopo/risultato diverso e ulteriore ri- uno “scopo” diverso da quello per il quale quel potere è accor-
spetto alle utilità che l’ordinamento garantisce al ti- dato (profilo che consente, appunto, di richiamare lo schema del-
tolare della situazione giuridica attiva), nel caso in l’abuso del diritto) si intreccia con la violazione della buona fede
(si veda la definizione di clausola vessatoria ora contenuta nel-
cui il controllo sull’esercizio del diritto viene opera- l’art. 33 cod. cons., e sempre che si accetti di interpretare la
to attraverso il canone della buona fede non si sin- “buona fede” cui allude questa norma come buona fede in sen-
daca lo “scopo” per il quale tale esercizio è avvenuto so oggettivo, e non come buona fede in senso soggettivo). Un
esempio speculare è fornito dall’ipotesi dell’”abuso” di dipen-
(scopo che, in thesi, si deve immaginare corrispon- denza economica (fattispecie che a nostro avviso non va inqua-
dente alla finalità per la quale è avvenuta l’attribu- drata nel fenomeno dell’abuso del diritto), la quale pure mostra
come la violazione della buona fede possa in taluni casi emerge-
zione del diritto), ma si censurano piuttosto le mo- re proprio attraverso la considerazione dello scopo del compor-
dalità con le quali esso si è realizzato (58), modalità tamento (scopo che - nell’ipotesi di “abuso” di dipendenza eco-
nomica (consiste nel tentativo dell’imprenditore in posizione di
dominanza relativa di appropriarsi, in sede di svolgimento del
Note: rapporto, di una parte dell’utile che in base al contratto spette-
(55) Ciò che non sempre accade, ben potendosi avere compor- rebbe alla controparte contrattuale).

22 I contratti 1/2010
Giurisprudenza
Contratti in generale

che per l’appunto possono essere tali da fare ritenere sionari era avvenuta per iniziativa di questi ultimi e non su solle-
citazione della società concedente, e comunque rientrava nel-
sleale la condotta del contraente (59) (ad es.: reces- l’ambito dell’osservanza degli obblighi contrattuali alla quale i
so improvviso, esercitato nonostante il comporta- concessionari erano tenuti anche in pendenza del preavviso di
mento precedente del recedente abbia colposamen- recesso (della durata di un anno) e sino alla data di scioglimento
del rapporto. Attesa l’insindacabilità nel merito di queste valuta-
te indotto nella controparte il legittimo affidamento zioni nel giudizio in Cassazione, i giudici del Supremo Collegio
circa la continuazione del rapporto) (60). avrebbero potuto ritenere (eventualmente) contraddittoria e/o il-
Tornando alla vicenda concreta che veniva in rilie- logica la motivazione sul punto dei giudici di merito. Essi, invece,
hanno scelto la strada di cassare (con rinvio) la sentenza impu-
vo nel caso di specie, appare chiaro allora che ciò gnata, per erronea interpretazione e applicazione di principi di di-
che i concessionari “revocati” lamentavano - assu- ritto (in particolare del principio che vieta l’abuso del diritto), ri-
mettendo al giudice del rinvio una valutazione fattuale che in
mendo che il recesso era risultato (nonostante l’av- realtà era stata già effettuata (e che evidentemente la Cassazio-
venuta intimazione del “preavviso”) inaspettato e ne non ha condiviso).
sorprendente, avendo la società concedente col pro- (61) V. anche la nota precedente.
prio comportamento ingenerato il legittimo affida- (62) La terminologia è quella di Sacco (op. cit., 326,341), il quale
mento circa la continuazione del rapporto - era pro- individua (descrittivamente) l’atto “abusivo” come «l’atto reso
prio una violazione del dovere di buona fede, più tale da circostanze concomitanti che lo dequalificano».
che un “abuso” del diritto (di recesso) (61). (63) Anche sul piano dei rimedi - come si è avuto modo, sia pure
incidentalmente, di accennare nel corso di questa Nota (abuso
Violazione il cui accertamento - se è vero quanto si del diritto e violazione della buona fede si pongono su piani di-
è cercato in queste pagine di argomentare - da un la- versi. Mentre, infatti, la violazione del dovere di buona fede (fat-
to non è condizionato e “circoscritto” dalla neces- tispecie dell’esercizio “scorretto” di un diritto in sede di esecu-
zione del contratto) comporta come tale un rimedio di tipo risar-
sità di riscontrare particolari circostanze “(de-)qua- citorio, l’abuso del diritto - sebbene anch’esso sanzionato ten-
lificanti” (ad es. il dolo, inteso come intenzione di denzialmente attraverso una forma di “responsabilità” (lascia
aperta la possibilità di una tutela (per così dire) “reale”, che si
nuocere) (62), ma dall’altro deve limitarsi ad un esprima attraverso rimedi diversi dal mero risarcimento del dan-
controllo di tipo esclusivamente “procedurale” (il no (sul punto v. ad es. Breccia, L’abuso del diritto, cit., 30 ss.).
controllo sulle modalità dell’agire), che non può
spingersi a sindacare i motivi (o lo “scopo”) per il
quale il recesso (ad nutum) è stato posto in essere
(63).
Il non avere tenuto distinti questi (diversi) piani è
uno degli errori che possono imputarsi alla pronun-
cia commentata, la quale (non riuscendo a cogliere
il distinto modo di operare del criterio dell’abuso e
di quello della buona fede, e anzi realizzando una
(indebita) commistione e confusione tra queste (di-
verse) tecniche di controllo degli atti di esercizio dei
diritti - finisce non solo per non risolvere il proble-
ma del rapporto tra buona fede ed abuso, ma anche
per rendere più confuso il profilo teorico di ciascuno
di questi due “concetti”, che si vede attribuite carat-
teristiche e funzioni che non gli sono proprie e che
sono invece proprie dell’altro.

Note:
(59) È l’indicazione che si ricava dalla giurisprudenza, già sopra
citata, sul recesso ad nutum dal contratto di apertura di credito a
tempo indeterminato (v. supra, nota 37).
(60) La valutazione di questo profilo (che attiene, peraltro, ad una
tipica questione di fatto) non era mancata - come già si è avuto
modo di segnalare (nei due gradi di merito del giudizio relativo al-
la vicenda in esame (e soprattutto nel primo). L’esistenza di un
“legittimo affidamento” (nella prosecuzione del rapporto) era
stata, in particolare, esclusa con due argomentazioni: a) anzitut-
to perché il supposto “affidamento” sarebbe dovuto sorgere a
recesso già intimato (e in pendenza del termine di preavviso), il
che già di per sé indeboliva la tesi dei concessionari; b) in se-
condo luogo perché l’effettuazione di (ulteriori) “investimenti”
(anche, talora, con apertura di nuove sedi) da parte dei conces-

I contratti 1/2010 23
ABUSO DEL DIRITTO, BUONA FEDE,
RAGIONEVOLEZZA (VERSO UNA RISCOPERTA
DELLA PRETESA FUNZIONE CORRETTIVA
DELL’INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO?)

di Claudio Scognamiglio (*)

1. La sentenza della Corte di Cassazione, tinge direttamente la soluzione del caso con-
terza sezione civile, 18.9.2009, n. 20106, ha su- creto dalla dimensione dei principi, quasi di-
bito dato vita ad un dibattito ricco e vivace ( 1 ); sinteressandosi della mediazione delle regole,
né poteva essere altrimenti, alla luce della ab- così condannate ad un progressivo deperimen-
bondanza, se non della sovrabbondanza ( 2 ), di to», sottolineandosi la pericolosità di tale «ege-
spunti costruttivi e di riflessione che la senten- monia dei principi... perché vestita di pretese
za offre, sia dal punto di vista della metodolo- moralizzanti, aggravata da un uso disinvolto e
gia stessa dell’argomentare, e del decidere, sia grossolano degli stessi», come tale idonea ad
con specifico riferimento ad alcuni degli snodi incidere «negativamente sul tasso di prevedibi-
di maggiore importanza della riflessione attua- lità delle decisioni» ed a disvelare «una deriva
le sull’autonomia privata, da essa toccati, an- che – magari sotto le mentite spoglie della giu-
che se non sempre in maniera pienamente con- stizia contrattuale – nasconde l’arbitrio del giu-
sapevole ed avvertita. dice» ( 3 ).
Infatti, e cominciando dalle questioni affe- Un’altra notazione che si impone, sempre sul
renti alla metodologia argomentativa della sen- versante della tecnica argomentativa, è quella
tenza, è stato subito, correttamente, rilevato attinente alla molteplicità di obiter dicta dai
che la sentenza «è emblematica del dilagare di quali la sentenza è disseminata.
un modello argomentativo in cui il giudice at- Infatti, ed a fronte di una ratio decidendi che
poteva essere abbastanza agevolmente circo-
scritta all’affermazione, di per sé tutt’altro che
(*) Il presente scritto riprende e rielabora il testo eversiva ( 4 ), della sindacabilità del recesso dal
della relazione presentata al Convegno Autonomia contratto secondo buona fede, ovvero alla stre-
privata, recesso e abuso del diritto, tenutosi presso la gua dello strumento concettuale dell’abuso del
Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Stu- diritto ( 5 ), anche nelle ipotesi in cui lo stesso
di di Siena il 20-21.11.2009 e costituisce parte di un non sia normativamente, o pattiziamente, an-
più ampio scritto dell’a.
( 1 ) Si segnalano, in particolare, ed allo stato, i
contributi di Macario, Recesso ad nutum e valuta- ( 3 ) Così Restivo, Abuso del diritto e autonomia
zione di abusività nei contratti tra imprese: spunti da privata, cit.
una recente sentenza della Cassazione, in Corr. giur., ( 4 ) Secondo quanto risulta, del resto, dalla stessa
2009, n. 12, 1577 ss.; D’Amico, Recesso ad nutum, giurisprudenza citata da Cass., 18.9.2009, n. 20106,
buona fede e abuso del diritto, in Contratti, 2010, 11; (pubblicata supra, parte prima, 239) ; ci si permetta
Restivo, Abuso del diritto e autonomia privata. Con- il rinvio, sul punto, a quanto osservavamo, sul tema
siderazioni critiche su una sentenza eterodossa, in del controllo secondo buona fede dell’esercizio del
corso di pubblicazione, in Contratti, 2010. diritto di recesso dai contratti di durata, nel nostro
( 2 ) Si intende alludere non solo alla circostanza, Il nuovo diritto dei contratti: buona fede e recesso dal
che sarà tra breve più ampiamente argomentata, del- contratto, in Il nuovo diritto dei contratti: problemi e
la presenza nella sentenza di una manifesta spropor- prospettive, Giuffrè, 2004, 357 ss.
zione argomentativa tra la reale ratio decidendi ed i ( 5 ) Prescindendo, in questa sede, dalle perplessi-
diffusi obiter dicta, ma anche al rapporto tra il con- tà, motivatamente sollevate da D’Amico e Restivo,
tenuto decisorio della sentenza e quello delle pro- nei due scritti citati alla nota 2, sulla sovrapposizio-
nunce dei giudici di merito, e segnatamente della ne, e confusione, che la sentenza opera tra sindacato
Corte d’appello, annullata dalla Cassazione. dell’esercizio del diritto alla stregua del criterio del-

NGCC 2010 - Parte seconda 139


Discussioni

corato al presupposto di una giusta causa o di di un necessario scrutinio di proporzionalità


un giustificato motivo, la Corte di Cassazione dell’atto (nel caso di specie, il diritto di reces-
ha ritenuto di spingersi, e forse sarebbe il caso so) al fine (lo scioglimento del contratto di
di dire di avventurarsi, su terreni eccentrici ri- concessione), scrutinio di proporzionalità in
spetto a quello che doveva costituire il termine grado di sfociare, secondo uno dei passaggi più
di riferimento della decisione e per di più deci- discutibili di tutta la sentenza «in una certa pro-
samente scivolosi: dalle conseguenze del com- cedimentalizzazione nell’esercizio del diritto di
pimento di un atto in violazione della regola di recesso (per es. attraverso la previsione di tratta-
buona fede ( 6 ), alla, pur molto sintetica, ripro- tive, il riconoscimento di indennità)» ( 8 ), fino
posizione di un possibile ruolo operativo, qua- all’enunciazione secondo la quale «la buona fe-
le tecnica di controllo degli atti di autonomia de... serve a mantenere il rapporto giuridico nei
privata, della regola della funzione sociale della binari dell’equilibrio e della proporzione», che
proprietà, ex art. 42 Cost. ( 7 ), all’affermazione si specifica, dall’angolo visuale dell’interpreta-
zione del contratto (tema, a sua volta, total-
mente estraneo al novero delle questioni di di-
l’abuso del diritto e sindacato alla stregua del cano-
ritto che le parti avevano sottoposto alla Corte)
ne della buona fede.
( 6 ) La sentenza si occupa del tema nell’ambito di nell’enunciato secondo il quale «il criterio della
una digressione di diritto societario, osservando che buona fede costituisce... uno strumento, per il
«in materia societaria è stato sindacato, in una delibe- giudice, finalizzato al controllo – anche in senso
razione assembleare di scioglimento della società, modificativo o integrativo – dello statuto nego-
l’esercizio del diritto di voto sotto l’aspetto dell’abuso ziale; e ciò quale garanzia di contemperamento
di potere, ritenendo principio generale del nostro or- dei contrapposti interessi», al punto che «il giu-
dinamento, anche al di fuori del campo societario, dice, nell’interpretazione secondo buona fede
quello di non abusare dei propri diritti – con approfit- del contratto, deve operare nell’ottica dell’equili-
tamento di una posizione di supremazia – con l’impo- brio fra i detti interessi».
sizione, nelle delibere assembleari, alla maggioranza,
L’obiettiva divaricazione tra le effettive esi-
di un vincolo desunto da una clausola generale quale
la correttezza e buona fede (contrattuale)» e perve- genze argomentative, che richiedevano le que-
nendo appunto alla conclusione che «la conseguenza stioni devolute all’attenzione della Supr. Corte
è quella della invalidità della delibera, se è raggiunta con i motivi di ricorso, ed apparato motivazio-
la prova che il potere di voto sia stato esercitato allo nale della sentenza risulta ancora più marcata,
scopo di ledere gli interessi degli altri soci, ovvero ri- ove si consideri che – come è stato puntual-
sulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiu- mente dimostrato già in sede di primo com-
stificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli mento alla sentenza ( 9 ) – la decisione della
di minoranza, in violazione del canone di buona fede Corte d’appello, oggetto dell’impugnativa, pu-
nell’esecuzione del contratto»: sotto questo profilo, è
appena il caso di notarlo, e proprio per la palese
esuberanza della digressione sul punto rispetto ai te- te critici, su questo passaggio, della sentenza D’Ami-
mi di causa, la sentenza pare voler apportare un sia co, Recesso ad nutum, buona fede ed abuso del dirit-
pure del tutto incidentale spunto critico al dibattito to, cit.
sul principio di non interferenza tra regole di validi- ( 8 ) In altre parole, la Corte pare ritenere che, alla
tà e regole di correttezza, che sembrava avere trova- stregua dell’oscuro, se non decisamente fumoso, cri-
to una definitiva composizione con le note sentenze terio della proporzionalità, si potrebbe costruire, in
della Cass., sez. un., nn. 26724/2007 e 26725/2007, un contesto in cui la fonte legale o contrattuale di-
oggetto, soprattutto a seguito dell’intervento delle sciplinatrice del rapporto attribuisce ad un con-
Sezioni Unite, di un dibattito molto approfondito, ci traente il diritto di recesso pure in difetto di giusta
si permetta il rinvio al nostro Scognamiglio, Rego- causa o giustificato motivo, un obbligo di avviare
le di validità e di comportamento: i principi e i rimedi, previamente (al recesso) trattative con controparte
in Eur. e dir. priv., 2008, 599 ss. ovvero un’obbligazione indennitaria, pur nell’assen-
( 7 ) Regola che, secondo l’accenno che si legge za di qualsiasi regola, legale o pattizia, attributiva
nella sentenza della Supr. Corte, parrebbe, dunque, del corrispondente diritto alla parte che abbia subi-
vedersi attribuire addirittura una portata generale e to il recesso.
tale da sporgere ben al di là della disciplina confor- ( 9 ) Il riferimento è al già menzionato scritto di
mativa del diritto di proprietà: in termini giustamen- Macario, cit., 1579 s., nt. 4, dove si legge, appunto,

140 NGCC 2010 - Parte seconda


Abuso del diritto

re a sua volta caratterizzata da una certa indul- dalla sussistenza di una giusta causa o di un
genza verso modalità argomentative sovrab- giustificato motivo.
bondanti, oltre che non sempre condivisibili, Non è questo, tuttavia, l’approccio qui se-
recava, comunque, una motivazione, in punto guito, dato che le brevi considerazioni che sa-
di fatto, sull’assenza di profili di abusività, o ranno svolte saranno invece dedicate proprio
contrarietà a buona fede, del recesso della par- ad uno quei nuclei argomentativi della senten-
te convenuta in giudizio. Ed è evidente che tale za, poc’anzi assai agevolmente identificati co-
profilo motivazionale della sentenza d’appello me obiter dicta: e cioè la pretesa portata modi-
avrebbe consentito alla Corte di cassazione, ficativa/integrativa dello statuto negoziale,
salvo il controllo sull’eventuale carenza o con- ascrivibile alla clausola di buona fede, nonché,
traddittorietà della motivazione, di saltare in particolare, l’obbligo del giudice, quando
senz’altro tutta la parte, per così dire, ricostrut- proceda all’interpretazione secondo buona fe-
tiva e teorica della propria decisione. de del contratto, di operare nell’ottica del con-
Sul piano del discorso relativo alle modalità, temperamento, ed anzi dell’equilibrio, degli in-
ed alle tecniche, dell’argomentazione e della teressi dei contraenti.
decisione, dunque, la conclusione suggerita dal Né in questa impostazione deve essere ravvi-
raffronto tra la sentenza di appello e quella di sata una contraddizione con l’operazione,
cassazione, che ha dato spunto a queste nota- poc’anzi svolta, di selezione, all’interno della
zioni, è quella della (confermata) pericolosità motivazione della sentenza, tra ratio decidendi
delle sentenze, che potremmo definire, manife- ed obiter dicta: ed infatti anche un’argomenta-
sto, in questo caso, più che trattato: e cioè delle zione resa solo in via incidentale dalla Supr.
sentenze che, cedendo alle suggestioni di temi Corte, e fuori fuoco rispetto alle necessità deci-
culturalmente accattivanti, quali sono quelli sorie che vengano in quel caso in considerazio-
del rapporto tra l’atto di autonomia privata (e ne, può essere in grado di assumere una valen-
gli interessi attraverso di esso realizzati) e la va- za quanto meno suggestiva o persuasiva con ri-
lutazione che ne opera l’ordinamento, si avvol- ferimento ad altri casi, secondo quanto è dimo-
gano nelle spirali di un’impostazione fortemen- strato già dal rilievo empirico che la massima-
te ideologica di esso. E qui, infatti, ad una let- zione della sentenza, che si legge in una delle
tura fortemente ideologica, e per certi versi su- banche dati giuridiche più consultate, esibisce
perata, del rapporto tra autonomia privata e come massime anche enunciazioni rese palese-
controllo giurisdizionale, proposta dalla Corte mente obiter ( 10 ).
d’appello (secondo le linee della motivazione
della quale si legge criticamente nella sentenza
della Supr. Corte), si è contrapposta subito una ( 10 ) Si intende alludere alle massime nelle quali è
risposta altrettanto ideologica di quest’ultima. stata condensata la sentenza nella Banca dati Utet,
dove si leggono, tra le altre, queste massime: «Il
Le considerazioni fin qui svolte sembrereb-
principio della buona fede oggettiva, ossia della reci-
bero dover costituire il prologo ad una rifles- proca lealtà della condotta delle parti, non solo vinco-
sione sulla sentenza della cassazione in esame, la i contraenti nella fase dell’esecuzione del contratto
che, sfrondata senz’altro la motivazione della ed in quella della sua formazione, ma deve intendersi
stessa dalle incrostazioni degli obiter dicta, con- riferito anche agli interessi sottostanti alla stipula del
duca al cuore del problema della sindacabilità regolamento negoziale, a tale conclusione pervenen-
secondo buona fede, ovvero attraverso il pri- dosi sull’assunto che la clausola generale di correttez-
sma dell’abuso del diritto, dell’atto di esercizio za e buona fede costituisce un autonomo potere giuri-
del diritto di recesso pure non condizionato dico espressione del generale dovere di solidarietà so-
ciale e come tale è idonea ad imporre a ciascuna delle
parti del rapporto obbligatorio di agire preservando le
ragioni dell’altra» ed ancora «L’ordinamento giuridi-
un’ampia esposizione del percorso argomentativo in co, pur accordando al privato l’autonomia e la tutela
fatto prescelto dalla Corte d’appello (mentre nella degli atti posti in essere per il perseguimento di inte-
sentenza della Corte di cassazione ci si sofferma cri- ressi meritevoli, disconosce validità all’esercizio di po-
ticamente solo sugli svolgimenti in diritto della sen- teri, diritti ed interessi in violazione del principio di
tenza di merito). buona fede oggettiva. È devoluto al giudice il compito

NGCC 2010 - Parte seconda 141


Discussioni

D’altra parte, e ferma ovviamente la netta di- Portando subito l’attenzione su uno dei testi
stinzione concettuale tra la ratio decidendi della che costituiscono, ovviamente, il termine di ri-
sentenza, e gli obiter dicta che a quest’ultima ferimento di ogni discorso sul punto, e cioè i
possono fare corona, ben può accadere in ef- Principi di diritto privato europeo dei contratti
fetti che la Corte di cassazione affidi ad enun- (PECL), è noto che il catalogo delle norme im-
ciazioni pure non necessarie nell’economia del- perative dei Principi di diritto europeo esordi-
la motivazione della singola sentenza, una sorta sce con l’art. 1:201, secondo il quale le parti
di messaggio nella bottiglia: messaggio nella devono agire nel rispetto della buona fede e
bottiglia che, ove lo si ritenga latore di un peri- della correttezza, essendo appunto, ed espres-
colo per la coerenza e la funzionalità delle de- samente, previsto dal comma 2o del medesimo
cisioni future, è allora opportuno intercettare e articolo che «le parti non possono escludere o
disinnescare senz’altro nel suo dispositivo ar- limitare quest’obbligo».
gomentativo. Tuttavia, secondo un’autorevole ricostruzio-
ne del senso che la clausola di buona fede assu-
2. La fisionomia che la regola di buona fede, me all’interno del sistema disegnato dai PECL,
e le sue condizioni d’uso, paiono assumere al- l’imperatività della stessa non esprime la ten-
l’interno dell’area del diritto privato europeo denza del modello di regolamentazione che ne
dei contratti, costituiscono un primo elemento emerge a comprimere gli spazi di esplicazione
di verifica critica dell’attendibilità della funzio- dell’autonomia privata, operando, invece, sul
ne che la sentenza, occasione di queste rifles- piano di quella che potrebbe definirsi l’autoin-
sioni, vorrebbe ascrivere a quella clausola ge- tegrazione del contratto ( 12 ): con il corollario
nerale sul piano dell’interpretazione del con- che la stessa deve venire in considerazione, sia
tratto: tanto più ove si consideri che un altro quando si tratti di colmare una lacuna regola-
appunto metodologico, che può muoversi alla mentare dell’operazione economica in senso
predetta sentenza, attiene proprio all’attenzio- conforme al progetto di razionalità intrinseco
ne decisamente insufficiente, da essa riservata alla medesima, sia quando occorra invece in-
ai dati di diritto privato europeo, dai quali, in- tervenire in funzione correttiva sul regolamen-
vece, un discorso davvero maturo, su questo, to contrattuale, costituendo allora, il parame-
così come sugli altri temi del diritto dei con- tro della buona fede, la garanzia del fatto che la
tratti, non può ormai prescindere ( 11 ). correzione del contratto non si trasformi in
un’integrale riscrittura del medesimo, tale da
tradirne la sua essenza di atto di autonomia
di esaminare il regolamento negoziale posto libera- privata.
mente in essere fra le parti al fine di verificare la ri- Il modello di diritto privato europeo dei
spondenza del contegno dei contraenti con il principio contratti, costituito dai PECL, fa emergere al-
della buona fede oggettiva»: e cioè appunto massime
che disegnano la funzione riequilibratrice e di con-
trollo del contratto, che la buona fede, ad avviso
della sentenza, è in grado di espletare (e che costitui- neo ad imprimere alla disciplina della Costituzione
rà, come si dirà nel testo, il termine di riferimento di europea in materia di autonomia privata una «robu-
queste considerazioni). sta iniezione contenutistica», così da legittimare la
( 11 ) È sorprendente, in particolare, che la senten- conclusione che «l’abuso del diritto, l’idea di merca-
za non menzioni affatto l’unico dato normativo, che to regolato ed il primato della concorrenza, il richia-
positivizza il divieto di abuso del diritto: e cioè l’art. mo alla protezione del consumatore, costituiscono
II-114 della Costituzione europea, secondo il quale le nuove “formule magiche” di rango costituzionale
«Nessuna disposizione della presente Carta deve es- europeo che si sovrappongono a quella della nostra
sere interpretata nel senso di comportare il diritto di tradizione costituzionale: la funzione sociale, l’utilità
esercitare un’attività o compiere un atto che miri a sociale etc.» (così Mazzamuto, Note minime in te-
distruggere diritti o libertà riconosciuti nella presen- ma di autonomia privata alla luce della Costituzione
te Carta o a imporre a tali diritti e libertà limitazioni europea, in Eur. e dir. priv., 2005, 51 ss.).
più ampie di quelle previste dalla presente Carta». ( 12 ) Cfr., in tal senso, Castronovo, Autonomia
Al di là della formulazione decisamente infelice del- privata e costituzione europea, in Eur. e dir. priv.,
l’enunciato, lo stesso è stato comunque ritenuto ido- 2005, 29 ss.

142 NGCC 2010 - Parte seconda


Abuso del diritto

lora l’acquisizione da parte della buona fede di risultando a tale stregua restituita la buona fe-
un ruolo non solo persino più pervasivo rispet- de ad una funzione di amministrazione razio-
to al passato ma anche qualitativamente diver- nale, e non avulsa rispetto ai piani delle parti,
so ( 13 ). del rapporto discendente dalla regola contrat-
Si è detto, infatti, che il richiamo continuo tuale.
alla buona fede, nell’ambito dei Principi di di- Se così stanno le cose, è evidente che i Prin-
ritto europeo dei contratti, non è indice di una cipi abbiano inteso corazzare la buona fede
sorta di incondizionata disponibilità del con- con la qualificazione di imperatività: ed infatti,
tratto a lasciarsi impregnare da valutazioni ete- se fosse stato consentito alle parti del contratto
ronome, affidate oltre tutto – per il mezzo della di derogare o disapplicare, in via preventiva e
clausola generale – all’esercizio della discrezio- generale il canone di buona fede, sarebbe stata
nalità giudiziale, deponendo piuttosto «nel preclusa, in radice, ogni possibilità di salva-
senso del rispetto dell’atto così come le parti guardare, o recuperare, la funzionalità di un
dovrebbero o avrebbero dovuto porlo in essere regolamento contrattuale lacunoso o distorto.
nell’esercizio corretto della loro autonomia» Siamo, dunque, ben lontani dall’idea –
( 14 ). espressa, sia pure non troppo chiaramente,
In altre parole, ed in sede di concretizzazio- dalla sentenza di Cass., n. 20106/2009, come si
ne della clausola generale di buona fede, «il è visto in precedenza – di una buona fede che
convincimento del giudice non attiene a ciò serva «a mantenere il rapporto giuridico nei bi-
che esso ritiene giusto o no, bensì a quello che nari dell’equilibrio e della proporzione» e che
esso ritiene giusto secondo la morale sociale, possa essere utilizzata come «uno strumento,
che la clausola generale ha appunto la funzione per il giudice, finalizzato al controllo – anche in
di richiamare» ( 15 ). senso modificativo o integrativo – dello statuto
Troverebbe, allora, e finalmente, corona- negoziale... quale garanzia di contemperamento
mento all’interno del sistema dei Principi quel degli opposti interessi»: dunque, dall’angolo vi-
processo di sublimazione della clausola genera- suale dell’interpretazione del contratto, come
le di buona fede dalle incrostazioni di precom- strumento che attribuisca al giudice il compito
prensioni ideologiche che ne aveva così a lungo di operare nell’ottica dell’equilibrio tra gli inte-
compromesso la più efficace utilizzazione ( 16 ), ressi dei contraenti ( 17 ), dopo avere – contrad-

( 13 ) Si vedano le fondamentali considerazioni di in sede di critica agli orientamenti dottrinali in ma-


Castronovo, Un contratto per l’Europa, in Principi teria di interpretazione del contratto, che sembrano
di diritto europeo dei contratti, I e II, a cura di Ca- costituire il referente argomentativo della ricostru-
stronovo, Giuffrè, 2001, XXXIII ss., nonché, zione del problema accreditata dalla Supr. Corte.
Vettori, Buona fede e diritto europeo dei contratti, ( 17 ) Sul punto, la sentenza richiama Cass., sez.
in Eur. e dir. priv., 2002, 915 ss. un., 15.11.2007, n. 23726, in questa Rivista, 2008, I,
( 14 ) Così, testualmente, Castronovo, op. ult. 458 ss., con note di Finessi, La frazionabilità (in giu-
cit., XL. dizio) del credito: il nuovo intervento delle Sezioni
( 15 ) È, ancora una volta, il pensiero di Castro- Unite, nonché con nota di Cossignani, Credito uni-
novo, op. ult. cit., XLI. tario, unica azione; il richiamo appare, tuttavia, non
( 16 ) Si veda, se si vuole, quanto osservavamo, con del tutto pertinente rispetto al tema dell’interpreta-
riferimento al problema dell’interpretazione secon- zione del contratto, dato che la sentenza delle sez.
do buona fede, nel nostro Interpretazione del con- un., peraltro a sua volta formulando un obiter, aveva
tratto e interessi dei contraenti, Cedam, 1992, 364 s.: bensì posto l’accento sull’idoneità del criterio della
«il criterio di buona fede consente di svolgere tutte buona fede a costituire «strumento per il giudice, at-
le conseguenze implicite – sulla base del più volte ri- to a controllare anche in senso modificativo o integra-
ferito criterio di normalità e regolarità sociali – nel tivo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del
regolamento negoziale posto in essere: quelle che, giusto equilibrio degli opposti interessi», ma senza
sebbene non esplicitate nell’assetto di interessi quale uno specifico riferimento al piano dell’interpretazio-
delineato dai contraenti, sono coessenziali, per così ne e richiamando precedenti (quali quelli di Cass.,
dire, alla natura di esso, così come concretamente nn. 3775/1994 e 10511/1999), che si attestavano sul
emerge»: sul punto si avrà modo di ritornare, infra, versante dell’esecuzione del contratto.

NGCC 2010 - Parte seconda 143


Discussioni

dittoriamente – posto l’accento sul ruolo pri- contratto, l’accresciuto suo peso economico e
mario, e tendenzialmente preclusivo di altri si- sociale, ne precludono una lettura chiusa,
gnificati ascrivibili al contratto, che assumereb- quasi che le parti, rinserrandosi nei suoi con-
be invece la regola interpretativa fondata sulla fini, potessero negare la loro appartenenza al
lettera della convenzione. mondo» ( 19 ). Qui, infatti, ci troviamo pur
Del resto, anche una prima linea ricostrutti- sempre, e nel solco della ben nota impostazio-
va alternativa sviluppatasi sul punto della rico- ne data dal medesimo Autore cui si è appena
struzione della portata operativa del concetto fatto riferimento al tema della costruzione del
di buona fede all’interno dei modelli di regola- regolamento contrattuale ( 20 ), sul piano della
mentazione di diritto privato europeo dei con- individuazione delle fonti che concorrono alla
tratti, e che continua ad attribuire alla buona composizione del medesimo e non ancora su
fede la tradizionale funzione di etero-integra- quello di una riscrittura o correzione del pun-
zione, paventando che la stessa, difettando to di equilibrio dei contrapposti interessi, così
adeguati referenti ordinamentali, possa costi- come fissato dalle parti contraenti.
tuire la valvola attraverso la quale inserire nel Il discorso sugli elementi di riflessione che
regolamento predisposto dalle parti standards emergono dal diritto privato europeo dei con-
mercantili, «ossia il prezzo, l’equilibrio otteni- tratti, e dal ruolo che la clausola generale di
bile in un mercato comparabile... ma perfetta- buona fede assume all’interno di essi, con spe-
mente concorrenziale», tanto che «a tenere il cifico riferimento all’angolo visuale dell’inter-
luogo della legge tra le parti, invece della vo- pretazione del contratto, non è destinato a mu-
lontà, è così la prassi mercantile» e perciò «la tare neppure ove si consideri il frutto più re-
“giustizia”, la “morale”, che sono chiamate a cente dei progetti intervenuti in materia: e cioè
sorreggere tale correzione consistono nel ren- i Principles, Definitions and Model Rules of Eu-
dere inderogabile il mercato» ( 18 ). ropean Private Law ( 21 ). In essi, infatti, e pur
Né pare che il modello operativo della clau- nel contesto di un’ampia attenzione dedicata
sola generale di buona fede in sede ermeneu- alla justice, la declinazione di questo valore (at-
tica, sotteso alla sentenza della Supr. Corte traverso le direttive della parità di trattamento;
qui oggetto di esame, possa rinvenire un refe- della preclusione a trarre vantaggio da proprie
rente argomentativo più affidante nella posi- condotte illegittime, disoneste o irragionevoli
zione di chi, anche di recente, proprio con ri- ovvero da situazioni di debolezza particolare
ferimento alla dimensione assunta dalla buona dell’altra parte; della preclusione a pretese ec-
fede nel diritto privato europeo dei contratti, cessive, fondate sull’inadempimento altrui, in
ha ritenuto «più corretto adottare una linea caso di mutamento di circostanze; dell’affer-
ricostruttiva che veda nella buona fede un mazione della responsabilità dei soggetti per le
tramite per una più accentuata tutela delle conseguenze delle proprie azioni e della crea-
parti nel senso di mantenere il regolamento zione dei rischi da parte loro) ( 22 ) non si spinge
contrattuale in sintonia con le posizioni ed i fino ad attribuire ai criteri che presiedono al-
comportamenti concreti delle parti, con i
principi ai quali l’ordine giuridico lega la le-
gittimità stessa dell’agire privato», sottoli- ( 19 ) In questi termini, Rodotà, Le clausole gene-
neando che «proprio le nuove fortune del rali nel tempo del diritto flessibile, in Lezioni sul con-
tratto, raccolte da Orestano, Giappichelli, 2009,
101; in questa prospettiva, l’a. conclude nel senso
( 18 ) La ricostruzione cui si fa cenno nel testo è che «il diritto contrattuale europeo deve tener conto
quella di Barcellona, La buona fede e il controllo dell’assiologia espressa dalla Carta, in particolare,
giudiziale del contratto, in Il contratto e le tutele. Pro- dei principi di dignità, eguaglianza e solidarietà, non
spettive di diritto europeo, a cura di Mazzamuto, menzionati nei precedenti Trattati».
Giappichelli, 2002, 324 s. (dal quale sono tratti i ( 20 ) Rodotà, Le fonti di integrazione del contrat-
brani tra virgolette nel testo) nonché Id., Clausole to, Giuffrè, 1969, ora ristampato, con integrazioni,
generali e giustizia contrattuale, Giappichelli, 2006, Giuffrè, 2004.
257 ss.; sul punto, si veda anche Id., Note minime, ( 21 ) Vedine l’edizione del 2009.
cit., 53. ( 22 ) Così l’apparato di commento che si legge in

144 NGCC 2010 - Parte seconda


Abuso del diritto

l’interpretazione del contratto la funzione di ri- Si colloca in una prospettiva analoga anche il
modellare il regolamento negoziale, sulla base contributo di chi ( 24 ) ha ritenuto che – attra-
di criteri eteronomi ad esso. E tale conclusione verso l’art. 1366 cod. civ. – sarebbe possibile
è confermata dal rilievo che l’art. II.-8:103, in attribuire rilievo in sede interpretativa ai prin-
tema di interpretazione contro la parte che ha cipi generali dell’ordinamento, avuto altresì ri-
predisposto la clausola o contro la parte sotto guardo alle peculiari circostanze in cui il con-
la cui influenza dominante sia stata predisposta tratto si inserisce; così inteso, l’art. 1366 cod.
la clausola, non abbandona l’impostazione se- civ. consentirebbe di individuare quale tra gli
condo la quale soltanto in caso di dubbio sul- interessi dei contraenti debba essere ritenuto
l’interpretazione di quella clausola sarà possi- preminente e di risolvere altresì il problema
bile privilegiare l’interpretazione della clausola della prospettiva nella quale si debba collocare
contra stipulatorem: ma qui non si tratta di at- l’interprete nel prendere in esame il contratto
tribuire all’interpretazione una funzione cor- alla luce della disciplina dettata per il singolo
rettiva o di riequilibrio delle posizioni delle contratto e dei principi generali dell’ordina-
parti, bensì, e semplicemente, di selezionare mento ( 25 ).
uno dei possibili significati che alla clausola è Il referente culturale più prossimo della let-
stato possibile assegnare sulla base degli altri tura che la sentenza della Supr. Corte offre
criteri ermeneutici. quanto al tema dell’interpretazione del con-
tratto secondo buona fede è peraltro quella che
3. Sarebbe tuttavia errato ritenere che la po- emerge dall’impostazione ( 26 ) che pone l’ac-
sizione assunta dalla Corte di cassazione sulla cento sull’attitudine della buona fede interpre-
funzione dell’interpretazione del contratto se- tativa ad intervenire in tutti i casi in cui l’appli-
condo buona fede sia del tutto stravagante o cazione del primo gruppo di norme interpreta-
priva di antecedenti culturali, che, tutt’al con- tive abbia portato all’individuazione «di un re-
trario, lo studioso attento ai temi dell’interpre-
tazione del contratto non ha difficoltà ad indi-
e, in particolare, 46 s.; Id., voce «Buona fede nel di-
viduare. ritto civile», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ.,
Vi è stata invero una lunga stagione, nell’am- II, Utet, 1988, 179 s.; Id., L’interpretazione del con-
bito della riflessione sulla interpretazione del tratto, Giuffrè, 1991, 208 s.
contratto, durante la quale si è ritenuto di po- ( 24 ) È la posizione di Rizzo, Interpretazione dei
ter attribuire al procedimento ermeneutico, e contratti e relatività delle sue regole, Esi, 1985, 293 s.
segnatamente a quello condotto sulla base del e, in particolare, 295, dove si sottolinea che l’art.
canone di buona fede, una funzione affatto di- 1366 cod. civ., considerato unitariamente all’art.
versa rispetto a quella che gli era tradizional- 1362 cod. civ., indurrebbe ad attribuire rilevanza ad
mente assegnata. una complessiva disciplina, ben armonizzata con i
principi fondamentali dell’ordinamento.
È nota, in particolare, la proposta di chi ha
( 25 ) Per tale conclusione, cfr. Rizzo, cit., 299 s.
spostato lo specifico ambito di operatività del ( 26 ) Cfr., sul punto, Costanza, Profili dell’inter-
canone di buona fede nel momento finale del- pretazione del contratto secondo buona fede, Giuffrè,
l’attività ermeneutica, reputando possibile ope- 1989, 35 ss. Tale tesi si correla, all’evidenza, con
rare, attraverso di esso, una valutazione com- quella accreditata dalla medesima a. con riferimento
plessiva di rilevanza del negozio, con l’attribu- al tema dell’equilibrio delle prestazioni contrattuali
zione al medesimo del significato che si impo- (Meritevolezza degli interessi ed equilibrio contrat-
ne avuto riguardo alla posizione delle parti, nel tuale, in Contr. e impr., 1987, 432 s., in particolare,
quadro dei principi generali dell’ordinamento 433, dove si conclude che «al di fuori delle ipotesi
giuridico ( 23 ). specificamente previste e disciplinate la realizzazio-
ne dell’equilibrio contrattuale rimane affidata alla
buona fede ed all’equità»; la differenza tra questi
due criteri consisterebbe, poi, in ciò che la buona fe-
Principles, Definitions and Model Rules of European de servirebbe a modellare il contenuto negoziale se-
Private Law, cit., 84. condo i canoni della correttezza e della lealtà, men-
( 23 ) Cfr. Bigliazzi Geri, Note in tema di inter- tre l’equità sarebbe volta alla determinazione della
pretazione secondo buona fede, Pacini, 1970, passim, giustizia singolare).

NGCC 2010 - Parte seconda 145


Discussioni

golamento contrattuale poco equilibrato e non segno, si conferma che il procedimento erme-
giustificato dalle circostanze soggettive ed og- neutico, anche se riferito all’area del contratto
gettive che lo accompagnano», dato che, in asimmetrico o diseguale, resta strutturalmente
questi casi, si potrebbe reputare permanere incompatibile, ed ontologicamente inidoneo, ad
uno stato di incertezza sul significato del con- espletare un’ipotetica funzione di controllo circa
tratto, superabile, appunto, attraverso l’utiliz- i contenuti dell’atto di autonomia privata ovvero
zazione del canone della buona fede e, all’oc- di riequilibrio delle posizioni dei contraenti: fun-
correnza, dei successivi criteri ermeneutici. In zione che resta assai più solidamente affidata agli
tale ordine di idee, la clausola di buona fede obblighi di informazione o alle regole di com-
conserverebbe, anche in sede interpretativa, la portamento che costellano la fase di formazione
sua peculiare attitudine a correggere le storture del vincolo contrattuale.
del regolamento contrattuale, pur affermando- Dal canto suo, intesa nel senso fin qui trat-
si, con un vistoso scarto di piani rispetto all’im- teggiato, la buona fede si libera finalmente dai
postazione fin qui illustrata, che la buona fede contorni incerti, se non nebulosi, che ne aveva-
potrebbe venire anche in considerazione come no per lo più caratterizzato l’utilizzazione, so-
uno strumento utile per stabilire quali siano gli prattutto in materia ermeneutica, per innestar-
interessi perseguiti col singolo, concreto con- si sul solido terreno dei criteri di ragionevolez-
tratto ovvero per cogliere le variabili individua- za desunti dalla realtà dei traffici.
li del contratto stesso ( 27 ). Qui si innesta un ultimo spunto di riflessione
È tuttavia possibile obiettare, a queste rico- circa i contenuti della sentenza, che, rileggen-
struzioni, così come a quella accreditata dalla do criticamente gli snodi motivazionali della
sentenza oggetto delle nostre riflessioni, che il sentenza d’appello, sembra ammettere, sia pu-
criterio della buona fede in sede interpretativa è re per implicito, un controllo di ragionevolezza
quello che consente di svolgere tutte le conse- degli atti di autonomia privata.
guenze implicite – sulla base del più volte riferi- Tuttavia, se si può convenire sul punto che,
to criterio di normalità e regolarità sociali – nel dall’angolo visuale del requisito della causa del
regolamento negoziale posto in essere: quelle, contratto, il giudice è chiamato ad espletare un
cioè, che, sebbene non esplicitate, nell’assetto di controllo su quella che, in altra occasione, ave-
interessi, quale delineato dai contraenti, sono vamo definito la razionalità minima dell’opera-
coessenziali, per così dire, alla natura di esso, co- zione economica sottesa al contratto, e, dun-
sì come concretamente emerge. Pertanto, la spe- que, in particolare, dall’angolo visuale della
cifica funzione del procedimento ermeneutico si giustificazione delle vicende circolatorie della
coglie, pur sempre, nella ricostruzione della por- ricchezza attuate attraverso l’operazione con-
tata della regola privata, ora attraverso schemi at- trattuale ( 29 ), va pur sempre sottolineato che ta-
tenti alla concretezza ed individualità della stes- le controllo si colloca pur sempre, ed appunto,
sa, ora per mezzo di schemi da essa più remoti, sul piano della razionalità minima dell’opera-
direttamente fissati dalla norma ovvero mutuati zione economia realizzata e non può spingersi
da standards sociali; mentre deve ritenersi ad es- fino a sindacarne, nel merito, la ragionevolezza.
so tuttora estranea la funzione di adeguamento Né tale esito deve apparire incompatibile
del contratto a principi o regole eteronomi ovve- con le istanze di tutela che l’area della contrat-
ro di verifica della congruità reciproca delle attri- tazione disuguale sempre più palesa: tanto più
buzioni patrimoniali da realizzare con il contrat- che, secondo quanto ormai da tempo è stato
to ( 28 ). chiarito in dottrina, il controllo sugli atti di au-
Se le argomentazioni fin qui svolte colgono nel
sintetizzata nel testo, che pare per molti versi affine
( 27 ) Così Costanza, Profili, cit., 130 e 133. a quella, da ultimo, accreditata da Cataudella, I
( 28 ) Si tratta dei risultati cui eravamo pervenuti in contratti, Giappichelli, 2009, 159.
L’interpretazione, in I contratti in generale, a cura di ( 29 ) Ci si permetta il rinvio al nostro I problemi
E. Gabrielli, Utet, 2006, II, 1083 ss.: rinviamo a della causa e del tipo, in Roppo, Trattato del contrat-
quel luogo per la più ampia illustrazione dei passag- to, II - Regolamento, a cura di Vettori, Giuffrè,
gi argomentativi che conducono alla conclusione 2006, 115 ss.

146 NGCC 2010 - Parte seconda


Abuso del diritto

tonomia privata e la stessa protezione della mentre resta, come si è già visto, estranea an-
parte che si trovi in posizione asimmetrica ri- che ai progetti di diritto privato europeo l’idea
spetto all’altra nella contrattazione diseguale si di una torsione dello strumento interpretativo
realizza ormai sempre più sul versante del con- al raggiungimento di finalità di controllo degli
trollo contenutistico, come accade nella disci- atti di autonomia privata, davvero incongrua-
plina delle clausole abusive, ovvero dell’attri- mente evocata dalla sentenza della Corte di
buzione ai contraenti di diritti e doveri acces- cassazione.
sori, quali quelli di recesso o di informazione;

NGCC 2010 - Parte seconda 147


Aggiornamenti

GARANZIE AUTONOME, «PROVA LIQUIDA»


E INIBITORIA DI PAGAMENTO

di Mariella Cuccovillo

Sommario: 1. Garanzie autonome e provvedimenti ternazionale, Giuffrè, 1991; Giusti, La fi-


d’urgenza. – 2. Inibitoria di pagamento e legitti- deiussione ed il mandato di credito, nel Tratta-
mazione dell’ordinante. – 3. Exceptio doli e to Cicu-Messineo, XVIII, Giuffrè, 1998, 315
«prova pronta e liquida». – 4. Gli orientamenti ss.; Calderale, Fideiussione e contratti auto-
della giurisprudenza: la necessità della prova do- nomi di garanzia, Cacucci, 1989; Id., Autono-
cumentale. – 5. Segue: la tesi della prova «preco-
mia contrattuale e garanzie personali, Cacucci,
stituita». – 6. «Prova liquida» e attività istrutto-
ria nei procedimenti d’urgenza: le pronunce più 1999.
recenti. – 7. Osservazioni conclusive. Nelle «garanzie autonome» è preclusa, per
principio, a fronte di una richiesta di pagamen-
to del beneficiario che risulti conforme alle
1. Garanzie autonome e provvedimen- condizioni individuate nel contratto di garan-
ti d’urgenza. Il contratto autonomo di ga- zia, la possibilità di opporre eccezioni relative
ranzia rappresenta una forma di garanzia per- al rapporto commerciale sottostante. Nell’eli-
sonale atipica (nel nostro ordinamento), ma, sione del legame di accessorietà con il rapporto
come è noto, oramai largamente diffusa nella garantito si rinviene la principale differenza tra
prassi del commercio internazionale. I contri- contratto autonomo di garanzia e garanzia fi-
buti sul Garantievertrag sono numerosissimi; deiussoria (tra le tante, Cass., 19.6.2001, n.
fondamentale rimane lo studio di Stammler, 8324, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, 654,
Der Garantievertrag. Eine civilistiche Abhan- secondo cui la caratteristica fondamentale che
dlung, in Arch. civ. Prax., LXIX, 1886, 1 ss. a distingue il contratto autonomo di garanzia
cui si deve la distinzione tra i contratti di ga- dalla fideiussione è rappresentata dall’«assenza
ranzia accessori ad un’obbligazione principale dell’elemento dell’accessorietà della garanzia»
e i contratti che, per espressa volontà delle da cui consegue l’inopponibilità da parte del
parti, sono indipendenti dal rapporto garanti- garante delle eccezioni che spettano al debitore
to e quindi fonte di un’obbligazione autono- principale, in deroga alla regola essenziale del-
ma del promittente (i c.d. Garantieverträge), la fideiussione posta dall’art. 1945 cod. civ.;
mentre nella dottrina italiana, per tutti, Por- Cass., 31.7.2002, n. 11368, in Mass. Foro it.,
tale, Fideiussione e Garantievertrag nella 2002; da ultimo, Cass., 7.1.2004, n. 52, ivi,
prassi bancaria, in Le operazioni bancarie, a 2004; Cass., 10.2.2004, n. 2464 e Cass.,
cura di Portale, Giuffrè, 1978, II, 1052 ss.; 20.4.2004, n. 7502, ibidem).
Id., Nuovi sviluppi del contratto autonomo di Tuttavia, la giurisprudenza, nel tentativo di
garanzia, in Banca, borsa, tit. cred., 1985, I, temperare l’autonomia del rapporto di garan-
169 ss.; Id., Le garanzie bancarie internaziona- zia in linea con la pressoché unanime dottrina,
li (Questioni), ivi, 1988, I, 1 ss.; Benatti, vo- ha da tempo riconosciuto la possibilità di para-
ce «Garanzia (contratto autonomo di)», nel lizzare con l’exceptio doli una richiesta manife-
Noviss. Digesto it., III, Utet, 1982, 918 ss.; stamente abusiva o fraudolenta, consentendo
Mastropaolo, I contratti autonomi di garan- al garante e/o al debitore ordinante di ottenere
zia, Giappichelli, 1989; Bonelli, Le garanzie un provvedimento d’urgenza, che blocchi
bancarie a prima domanda nel commercio in- l’escussione (Cass., 6.10.1989, n. 4006, in Ban-

NGCC 2006 - Parte seconda 103


Aggiornamenti

ca, borsa, tit. cred., 1990, II, 5 ss.; Trib. Mila- te è riconosciuta esclusivamente la possibilità
no, 2.3.1994, in Giur. it., 1995, I, 2, 308; App. di usufruire della tutela cautelare per impedi-
Milano, 27.5.1994, in Banca, borsa, tit. cred., re il regresso della banca garante nei suoi con-
1995, II, 423). fronti (in tal senso, tra le altre, Pret. Roma,
Dall’esame dei casi sottoposti all’attenzione 6.6.1986, in Banca, borsa, tit. cred., 1987, II,
della giurisprudenza, si ricava che la sospensio- 58; Pret. Roma, 2.7.1986, ibidem, 59; Pret.
ne della garanzia viene concessa, non solo a Lecco, 22.12.1992, ivi, 1994, II, 286; Trib.
fronte di una condotta dolosa del beneficiario, Bologna, ord. 10.1.1994, cit.; in dottrina,
ma anche in ipotesi di scorrettezza o di mala Bozzi, Le garanzie atipiche, I, Giuffrè, 1999,
fede in senso oggettivo (in tal senso, Viale, 153; v. anche Calderale, Fideiussione, cit.,
«Performance bonds» e contratto autonomo di 282 ss.).
garanzia: il regime delle eccezioni tra astrazione L’opinione che riscuote maggiori consensi è,
e causalità, in Foro it., 1987, I, 305; sulla distin- invece, orientata a riconoscere la legittimazio-
zione tra escussione «abusiva» e «fraudolen- ne a chiedere sia l’inibitoria del pagamento
ta», Bonelli, op. cit., 92, nt. 40). delle garanzie che il regresso nei propri con-
fronti, in capo all’ordinante, il quale, disponen-
2. Inibitoria di pagamento e legittima- do delle c.d. «prove liquide», può contraddire
zione dell’ordinante. Pressoché unanime è in merito alla fraudolenza dell’escussione della
la giurisprudenza nell’ammettere l’inibitoria di garanzia (sul punto, recentemente, Trib. Ge-
pagamento ex art. 700 cod. proc. civ. (ex mul- nova, ord. 24.9.2001, in Giur. it., 2002, 744;
tis, Trib. Milano, 23.12.1987, in Banca, borsa, da ultimo, Trib. Bologna, 20.1.2003, in Ban-
tit. cred., 1988, II, 609; Pret. Asti, 21.10.1987, ca, borsa, tit. cred., 2004, II, 79, che riconosce,
ibidem, 610). È da escludere, invece, la possibi- nell’ambito di un rapporto quadrilatero, all’or-
lità per l’ordinante di ottenere il sequestro con- dinante di una controgaranzia la legittimazione
servativo del credito del beneficiario nei con- a richiedere l’inibitoria del pagamento nei con-
fronti della banca garante, difettando l’istanza fronti della banca nazionale controgarante, nel
cautelare dei necessari presupposti (v. per tut- caso che l’escussione abusiva da parte della
te, Trib. Bologna, ord. 10.1.1994, in Banca, banca garante sia dimostrata con prove liqui-
borsa, tit. cred., 1995, II, 423). de; in dottrina, per tutti, Bonelli, op. cit., 136
La tesi sembra aver trovato accoglimento an- ss.).
che presso la più consolidata opinione dottri- Sotto un diverso profilo, si precisa che la le-
nale che osserva «se l’ordinante nell’istanza di gittimazione attiva dell’ordinante deriverebbe
sequestro dichiara che il suo credito contro il dalla struttura stessa del contratto autonomo
beneficiario si fonda sull’escussione abusiva di garanzia che, pur non dando luogo ad
della garanzia da parte di questo, viene neces- un’ipotesi di litisconsorzio necessario tra le
sariamente ad affermare che il beneficiario non parti dei diversi rapporti contrattuali, configu-
ha nessun credito sequestrabile verso il garan- rerebbe un «rapporto contrattuale complesso»,
te» (Portale, Le garanzie bancarie internazio- articolato in una pluralità di rapporti, ma «reso
nali, cit., 32). unitario dallo scopo di garanzia e dalla caratteri-
Controversa è la questione relativa alla sus- stica dell’essere la garanzia del tutto svincolata
sistenza della legittimazione attiva dell’ordi- dal rapporto sottostante» (Trib. Genova, ord.
nante ad agire in via cautelare per inibire il 12.9.2001, in Giur. it., 2002, 753).
pagamento della banca. In proposito, una tesi
minoritaria, muovendo dalla considerazione 3. Exceptio doli e «prova pronta e li-
secondo cui l’esercizio dell’istanza cautelare quida». Sebbene a fronte di un’escussione
da parte dell’ordinante è finalizzata ad incide- «manifestamente abusiva o fraudolenta», l’op-
re su un rapporto contrattuale a cui risulta ponibilità dell’exceptio doli sia riconosciuta
estraneo, sostiene che unicamente la banca ga- dalla dottrina pressoché all’unanimità (in tal
rante è legittimata ad opporre l’exceptio doli senso, Portale, Le garanzie bancarie interna-
nei confronti del beneficiario della garanzia e zionali, cit., 19; Bonelli, op. cit., 90 ss.; Ma-
ad agire in via cautelativa, mentre all’ordinan- stropaolo, op. cit., 312 ss.; Benatti, op. cit.,

104 NGCC 2006 - Parte seconda


Garanzie autonome, «prova liquida» e inibitoria di pagamento

922; da ultimo, Garofalo, Per un’applicazione tamento più recente, sebbene allo stato minori-
dell’exceptio doli generalis romana in tema di tario, nel senso dell’ammissibilità di ogni mez-
contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir. civ., zo istruttorio, compatibilmente con la natura
1996, I, 629 ss.; contra Bozzi, Le garanzie atipi- sommaria del procedimento d’urgenza.
che, cit., 164) divergenze non trascurabili si
rinvengono, allorché si tenti di accertare le sin- 4. Gli orientamenti della giurispru-
gole situazioni giudiziali nelle quali l’eccezione denza: la necessità della prova documen-
è concretamente sollevabile. tale. Seguendo l’impostazione più rigorosa,
Come si ricava agevolmente da una scorsa ai che identifica la prova liquida con la prova do-
repertori di giurisprudenza, il pericolo che un cumentale, la giurisprudenza di merito ha ne-
uso disinvolto dell’exceptio doli possa condurre gato la concessione del provvedimento di inibi-
ad un sostanziale svilimento dell’istituto di ga- toria diretto a paralizzare la richiesta di escus-
ranzia, essenzialmente concepito con la finalità sione fraudolenta, rilevando che la «semplice
di assicurare al beneficiario un pagamento cer- affermazione della carenza di fondamento della
to e rapido, preoccupazione condivisa con la pretesa del beneficiario» non risultava, nella
prevalente dottrina (v. Viale, Le garanzie ban- specie, «confortata da alcuna documentazione»
carie, nel Trattato dir. comm. e dir. pubbl. econ., (Pret. Milano, 6.2.1984, cit., 92).
a cura di Galgano, XVIII, Cedam, 1994, In senso conforme, la giurisprudenza si è
195), ha indotto la giurisprudenza a riconosce- espressa in materia di controgaranzie. Nella
re l’operatività dell’exceptio doli, nei casi in cui specie, il ricorrente aveva eccepito la fraudo-
si è ritenuto ricorrere la cosiddetta «prova lenza della condotta del garante che, in man-
pronta e liquida» del carattere abusivo o frau- canza di qualsiasi attivazione o richiesta da
dolento dell’escussione (usano la locuzione parte del beneficiario (l’autorità doganale) ave-
«prova pronta e liquida», tra le altre, Pret. Mi- va provveduto ad escutere la garanzia (nella
lano, 31.3.1983, in Banca, borsa, tit. cred., specie, prestata per il pagamento dei diritti do-
1985, II, 87; Pret. Milano, 6.2.1984, ibidem, ganali), e concludeva richiedendo un provvedi-
84; Trib. Milano, 23.12.1987, cit., sul concet- mento che inibisse al controgarante (un istituto
to di «prova liquida» nella dottrina italiana e di credito italiano) il pagamento della contro-
tedesca, da ultimo, Barillà, L’abuso nell’escus- garanzia a favore del garante (una banca algeri-
sione nelle garanzie «quadrangolari», in Banca, na). Il giudice, tuttavia, rigettava la richiesta,
borsa, tit. cred., 2005, II, 94, nt. 14). adducendo che l’assunto prospettato dal ricor-
La presente riflessione si propone di precisa- rente risultava fondato «su generiche e non
re il concetto di prova «pronta e liquida», comprovate dichiarazioni del Consolato Italia-
muovendo dall’analisi della casistica giurispru- no, prive di qualsiasi riscontro documentale»
denziale, nel tentativo di definire il rapporto (Pret. Roma, ord. 15.10.1988, in Banca, borsa,
che intercorre tra prova «liquida» (da cui si ri- tit. cred., 1990, II, 3; sulla struttura «quadran-
cavi la manifesta abusività o fraudolenza del- golare» delle garanzie indirette o controgaran-
l’escussione) e prova «pronta» (intendendo per zie, da ultimo, Giusti, op. cit., 359).
tale, una prova precostituita, essenzialmente Assumendo una posizione più radicale, la
documentale), per chiarire se, in ultima analisi, giurisprudenza di merito ha richiesto, talvolta,
i termini della locuzione vadano (e/o siano stati ai fini della prova della condotta abusiva del
effettivamente) utilizzati congiuntamente o al- beneficiario, la produzione di una sentenza
ternativamente. passata in giudicato o alternativamente di un
Come si ricaverà dalle principali pronunce lodo arbitrale divenuto esecutivo, che avessero
sul tema sono identificabili tre indirizzi inter- accertato la nullità o la risoluzione del contrat-
pretativi, un primo e più rigoroso orientamen- to base per fatto imputabile al beneficiario (cfr.
to che richiede la prova «documentale» del ca- Trib. Milano, 9.10.1986, in Banca, borsa, tit.
rattere abusivo o fraudolento dell’escussione, cred., 1987, II, 333; Trib. Milano, 1o.10.1990,
un differente indirizzo incline a riconoscere ivi, 1991, II, 627; in dottrina, nel senso della
l’operatività dell’exceptio doli solo in presenza necessità di una sentenza passata in giudicato
di una prova «precostituita» ed un altro orien- da cui risulti «la nullità o la caducazione» del

NGCC 2006 - Parte seconda 105


Aggiornamenti

contratto principale ai fini dell’opponibilità del certificato comprovante il positivo collau-


dell’exceptio doli, v. Portale, Nuovi sviluppi, do provvisorio delle opere eseguite, contrad-
cit., 181 ss.). detto da successive riserve scritte dell’appal-
Spingendosi alle estreme conseguenze di tale tante» (sul punto, Calderale, Fideiussione,
assunto, la giurisprudenza ha escluso, in un ca- cit., 306 ss.).
so limite, il carattere abusivo dell’escussione, Sotto un diverso profilo, si sostiene che solo
concludendo per il rigetto del provvedimento le prove documentali «consentono di verificare
di inibitoria, pure in presenza di un lodo non che la frode del beneficiario è avvenuta nel-
esecutivo in favore del debitore principale. l’ambito del rapporto di garanzia e non indu-
Nella specie, il lodo arbitrale, che aveva rico- cono il giudice ad indagare sul rapporto di ga-
nosciuto la responsabilità della sospensione dei ranzia, per stabilire in contraddizione con la
lavori esclusivamente in capo alla società ap- distribuzione dei litigation costs and risks volu-
paltatrice-beneficiaria (e, dunque, l’inadempi- ta dalle parti, se l’attore è inadempiente e bloc-
mento della società beneficiaria della garanzia care, in relazione a ciò, la domanda di paga-
agli obblighi derivanti dal rapporto di base), mento del creditore» (così, Calderale, Auto-
obbligandola pertanto al risarcimento del dan- nomia contrattuale, cit., 493).
no cagionato alla società subappaltatrice, com- Vi è tuttavia chi rileva l’ambiguità della for-
preso il pregiudizio derivante dalla risoluzione mula «prova liquida», inidonea a chiarire «se
del contratto che la sospensione dei lavori ave- debba trattarsi solo di prova documentale di si-
va determinato era stato impugnato per nullità cura ed immediata interpretazione» alla quale
per vizi procedurali, con la conseguenza che, a sarebbe equiparabile il fatto notorio oppure se,
dire del collegio giudicante, mancava una «pro- secondo la tesi più restrittiva sia addirittura ne-
nuncia definitivamente accertata» idonea a sup- cessario che «la frode o l’abuso risulti da sen-
portare, sul piano probatorio, la richiesta di un tenza passata in giudicato o da provvedimento
provvedimento di inibitoria (cfr. Trib. Mila- d’urgenza “definitivo”» (così, Portale, Le ga-
no, 9.10.1986, cit.). ranzie bancarie internazionali, cit., 22).
L’orientamento espresso ha trovato l’avallo
di parte della dottrina, che ha sostenuto la ne- 5. Segue: la tesi della prova «precosti-
cessità di identificare la prova «liquida» essen- tuita». In altre pronunce, la giurisprudenza
zialmente con la prova «documentale». In tal ha rigettato la richiesta di provvedimenti d’ur-
senso è orientato Grippo, La garanzia automa- genza, muovendo dall’assunto in base al quale
tica in bilico tra «tecnica» e «politica»: tendenze il carattere abusivo dell’escussione ovvero l’uso
della giurisprudenza, in Banca, borsa. tit. cred., «oggettivamente anormale del diritto» da parte
1985, II, 89, che circoscrive gli interventi del del beneficiario va supportato da una prova
giudice ammissivi di misure d’urgenza alle fat- «evidente e preesistente al processo» nel quale
tispecie di «frode manifesta e documentata». l’exceptio doli è sollevata (Trib. Milano,
In quest’ottica, si afferma che la necessità di 13.12.1990, in Banca, borsa, tit. cred., 1991, II,
una prova che faccia risultare di sicura ed im- 588). In tale prospettiva, si è ritenuta l’exceptio
mediata percezione l’esistenza della frode in- doli sfornita di adeguato sostegno probatorio,
duce ad identificare la prova «liquida» con la affermandosi in proposito che, ove pure si fos-
prova documentale. Tra i documenti idonei a se consentito di sostenere l’eccezione di frode
dimostrare «chiaramente» l’escussione fraudo- con qualsiasi mezzo di prova, avrebbe dovuto
lenta della garanzia, vengono indicati «il certi- pur sempre trattarsi di una «prova evidente e
ficato con cui si dichiari che l’appaltatore ha preesistente al processo nel quale l’exceptio doli
adempiuto le sue obbligazioni e il certificato di viene sollevata», non risultando compatibile
sdoganamento attestante che le merci sono «con la peculiare funzione della garanzia astrat-
giunte nel paese di destinazione», mentre è ta la deduzione di prove dell’eccezione che tende
esclusa la rilevanza di altri documenti «che, a paralizzarla, da formarsi nel corso del giudi-
pur attestando apparentemente l’adempimen- zio». Nel caso di specie, la banca garante aveva
to del debitore, possano essere privati di un’as- invocato l’exceptio doli, deducendo in partico-
soluta attendibilità da altri documenti: è il caso lare l’inadempimento del beneficiario agli ob-

106 NGCC 2006 - Parte seconda


Garanzie autonome, «prova liquida» e inibitoria di pagamento

blighi discendenti dal rapporto contrattuale di inconfutabile» da cui poter conseguire con
base. In particolare, secondo la prospettazione chiarezza ed evidenza, «senza bisogno di diffici-
del ricorrente, sarebbe stato eluso l’obbligo di li ricerche, tortuose analisi, discusse interpreta-
provvedere allo smaltimento dei rifiuti, obbli- zioni o complesse istruttorie la fondatezza delle
go che il beneficiario avrebbe preteso di adem- contestazioni sollevate da controparte» (così,
piere mediante lo sversamento dei rifiuti in una Trib. Modena, ord. 12.8.1996, in Giur. it.,
discarica abusiva. L’organo giudicante rigetta- 1997, I, 2, 368, con nota sostanzialmente adesi-
va la domanda perché sfornita di adeguato so- va di Dalmotto), equiparando espressamente
stegno probatorio, ritenendo in proposito che la prova «liquida» alla prova di «pronta soluzio-
la circostanza dello sversamento dei rifiuti in ne a cui accenna l’art. 648 c.p.c.» (cfr. Trib.
una discarica abusiva (e, dunque, l’inadempi- Modena, ord. 12.8.1996, cit., 372; in senso
mento del beneficiario agli obblighi discenden- conforme, richiede l’allegazione della c.d. pro-
ti dal rapporto di base) risultava contestata e va «liquida» o di «pronta soluzione», Trib.
che nessun elemento di certezza poteva trarsi Potenza, 9.3.1999, in Giur. comm., 2000, II,
dal fatto che, in occasione di accertamenti pe- 259, secondo cui, tuttavia, ai fini della conces-
ritali effettuati nell’ambito di un connesso giu- sione del provvedimento d’urgenza non è ri-
dizio, fosse risultata la presenza della stessa so- chiesta la prova documentale della condotta
stanza tossica riscontrata nei rifiuti, circostanza abusiva nell’escussione della garanzia da parte
da cui si poteva dedurre «la probabilità dello del garante, «essendo invece sufficiente che la
sversamento non la certezza» (cfr. sul punto verosimiglianza dell’abuso imputabile al benefi-
Trib. Milano, 13.12.1990, cit.). ciario possa scaturire dal coacervo delle circo-
Nell’intento di salvaguardare l’astrattezza e stanze allegate, ivi compreso il comportamento
l’autonomia della garanzia, il Tribunale mila- tenuto dalle parti durante l’evoluzione della vi-
nese escludeva la possibilità di provare l’escus- cenda contrattuale»).
sione abusiva della garanzia ricorrendo ad una Nonostante la diversità delle tecniche argo-
prova costituenda, come, ad esempio, una con- mentative, anche tale indirizzo interpretativo
sulenza tecnica, che nel caso specifico avrebbe appare in linea con la posizione più rigorosa di
consentito di superare le contestazioni e le in- parte della giurisprudenza e della dottrina, in-
certezze in ordine al preteso inadempimento cline a circoscrivere la portata della «prova li-
del beneficiario agli obblighi derivanti dal con- quida» alla prova precostituita e dunque essen-
tratto base, inadempimento – a dire del colle- zialmente alla prova «documentale». In dottri-
gio giudicante – «probabile», ma non «certo». na, nel senso dell’allegazione di prove «preco-
Giova sottolineare sin d’ora che tale soluzione stituite, cioè, in definitiva documentali, di sicura
appare in contrasto con la natura sommaria del ed immediata interpretazione», Mastropaolo,
procedimento d’urgenza che si fonda sulla «ve- op. cit., 307, il quale rileva: «appare eccessivo
rosimiglianza» piuttosto che sulla «certezza» che l’abuso debba risultare addirittura da sen-
della pretesa. tenza passata in giudicato o da provvedimento
Sulla stessa linea, si colloca un’ulteriore pro- d’urgenza definitivo» ad eccezione del caso in
nuncia che ha escluso la possibilità di paraliz- cui l’abuso sia «allegato non in riferimento al-
zare l’operatività della garanzia «a prima ri- l’adempimento, ma a fatti diversi e più com-
chiesta», sulla base di eccezioni che, lungi dal- plessi, il cui accertamento e la cui incidenza
l’evidenziare la manifesta scorrettezza e mala circa la garanzia richiedano un provvedimento
fede del creditore garantito, «richiedano per arbitrale o giudiziale definitivo».
giunta un complesso accertamento incompatibile A tale orientamento sembra aver aderito la
con le caratteristiche ed i limiti del procedimen- United Nations Convention on independent
to cautelare» (Pret. Milano, ord. 13.3.1989, guarantees and stand-by letters of credit, adotta-
in Banca, borsa, tit. cred., 1990, II, 30). ta dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite
In altri casi, senza peraltro discostarsi in mo- in data 11.12.1995 con l’intento di armonizzare
do significativo dall’orientamento appena la disciplina dei più diffusi strumenti di garan-
esposto, la giurisprudenza ha richiesto l’allega- zia (il testo della Convenzione è stato pubblica-
zione di «prove individuabili in modo certo ed to in Banca, borsa, tit. cred., 1996, I, 577 ss.).

NGCC 2006 - Parte seconda 107


Aggiornamenti

La Convenzione, che si indirizza indifferen- vela una maggiore flessibilità nell’interpreta-


temente alle garanzie indipendenti ed alle lette- zione del concetto di «prova liquida», comun-
re di credito stand-by, ritenute strumenti simili que imprescindibile per la concessione di un
per funzione e caratteristiche, in linea con la provvedimento di inibitoria che paralizzi
generalità degli ordinamenti ed al fine di tem- l’escussione di una garanzia manifestamente
perare il carattere autonomo della garanzia in- fraudolenta o abusiva. In tale contesto, la pro-
dipendente, riconosce a favore dell’ordinante va della fraudolenza nell’escussione della ga-
la possibilità di richiedere provvedimenti di ranzia autonoma non è necessariamente docu-
natura cautelare avverso escussioni della garan- mentale e precostituita (in altri termini, non è
zia che risultino prive di giustificazione, in rela- richiesta necessariamente «la prova pronta e li-
zione alle funzioni che l’operazione di garanzia quida»). Si afferma, infatti, che il carattere
svolge nell’ambito dell’operazione economica fraudolento dell’escussione possa risultare in
descritta nel contratto principale. L’art. 19.2 modo evidente «da documenti o da altri mezzi
enuclea una serie di circostanze in presenza istruttori, anche sommari nell’ambito del proce-
delle quali la domanda del beneficiario non ha dimento cautelare», riconoscendosi così la pos-
alcuna «conceivable basis», mentre l’art. 20 sibilità di esperire una limitata attività istrutto-
precisa tipo, condizioni e modalità delle forme ria in sede cautelare, compatibilmente con la
di tutela che la disciplina uniforme riconosce natura sommaria del procedimento (Trib. Vi-
all’ordinante a fronte di escussioni fraudolente. cenza, ord. 10.7.2001, in Giur. it., 2002, 119,
In particolare, l’emissione dei provvedimenti nella specie, il beneficiario aveva richiesto il
da parte dei giudici nazionali è subordinata alla pagamento della garanzia «a prima richiesta»
dimostrazione della «high probability» che, in nonostante il rapporto principale fosse stato
relazione ad una domanda di escussione pre- regolarmente adempiuto).
sentata o ancora da presentare, si verifichi una Con un approccio meno restrittivo nella in-
delle circostanze specificate nell’art. 19.1 ed al- dividuazione delle prove ritenute idonee a so-
la ricorrenza di una «immediately available stenere la exceptio doli, talvolta eccessivamente
strong evidence». Pertanto, se da un lato, e co- elastico e non del tutto condivisibile, tale
me si ricava dall’uso dell’espressione «high pro- orientamento ha giustificato la concessione di
bability», la Convenzione richiede un giudizio un provvedimento di inibitoria sulla base di
di verosimiglianza piuttosto che di certezza una perizia di parte (che, nella specie, eviden-
della ricorrenza di un’ipotesi di escussione ziava la presenza di difetti nella fornitura di le-
fraudolenta, dall’altro, nell’esigere l’allegazione gname il cui pagamento era stato garantito. In
di prove immediatamente disponibili, pur evi- tal senso, Pret. Serravalle Scrivia, ord.
tando di circoscrivere la rilevanza delle prove 13.3.1989, in Banca, borsa, tit. cred., 1990, II,
esclusivamente a quelle documentali, sembra 5).
aderire alla tesi che sostiene la necessità della In altri casi, la giurisprudenza ha fondato
«prova precostituita». l’inadempimento del beneficiario alle obbliga-
zioni derivanti dal contratto base e dunque il
6. «Prova liquida» e attività istrutto- carattere fraudolento della richiesta di paga-
ria nei procedimenti d’urgenza: le pro- mento della garanzia avanzata dal beneficiario
nunce più recenti. Può essere opportuno su «presunzioni gravi, precise e concordanti»
ora dar conto di alcuni atteggiamenti piuttosto (App. Milano, 27.5.1994, ivi, 1995, II, 434).
recenti della giurisprudenza, dai quali traspare Nell’ottica del collegio giudicante, il lodo arbi-
l’intento di contemperare l’aspetto tecnico del- trale che aveva accertato l’inadempimento del
la soluzione giuridica adottata con ragioni di beneficiario alle obbligazioni discendenti dal
opportunità, nella consapevolezza della rile- contratto base e di cui fosse stata dichiarata la
vanza che assume la «prova liquida», in un’otti- nullità per motivi procedurali, è stato ritenuto
ca di bilanciamento delle due contrapposte idoneo a provare, unitamente ad altre circo-
istanze. stanze ed in via indiziaria, il carattere fraudo-
Tale chiave di lettura consente di compren- lento dell’escussione.
dere l’ulteriore indirizzo interpretativo che ri- In altre pronunce, la giurisprudenza, muo-

108 NGCC 2006 - Parte seconda


Garanzie autonome, «prova liquida» e inibitoria di pagamento

vendo dal presupposto per cui la frode o il do- missionata), nonostante l’avvenuta consegna
lo nell’escussione della garanzia sono in con- dei macchinari (cfr. Trib. Verona, ord.
creto riconosciuti in tutti i casi in cui il benefi- 20.5.001, ivi, 2002, 118 e in senso conforme,
ciario chieda il pagamento della garanzia senza Trib. Vicenza, ord. 10.7.2001, cit.).
averne alcun diritto in base al rapporto princi- Nella specie, l’impegno della banca garante
pale, ha precisato che tale mancanza deve risul- infatti sarebbe scaduto con l’adempimento de-
tare o da una prova certa e sostanzialmente in- gli «obblighi di consegna e/o servizi» e l’ordi-
contestata oppure (se la prova della inesistenza nante aveva fornito la prova dell’avvenuto
di un diritto del beneficiario nascente dal con- adempimento delle obbligazioni di consegna.
tratto principale è solo presuntiva) deve risul- Né poteva ritenersi che, nella diversa nozione
tare provato in modo certo che il beneficiario di «servizi», potessero ricomprendersi gli ob-
fa un uso distorto della garanzia, utilizzandola blighi inerenti al buon funzionamento della
a proprio vantaggio senza in realtà avere genui- merce che la committente affermava non esse-
ne contestazioni sull’adempimento del rappor- re stati rispettati e su cui faceva leva per richie-
to principale (cfr. Trib. Milano, ord. dere l’escussione della garanzia. In tal senso,
14.6.1994, in Giur. it., 1996, I, 2, 59, secondo deponevano oltre al tenore del testo, la circo-
cui «non è conforme ai principi elementari di di- stanza che a favore della committente era stata
ritto contrattuale richiedere il pagamento delle prestata una garanzia con diverso oggetto in
garanzie di cui si chiede aliunde la completa nul- relazione allo stesso contratto, ovvero un per-
lità»; nella specie, la stessa beneficiaria aveva formance bond, che avrebbe dovuto garantire
affermato la nullità del contratto di appalto, la funzionalità dei beni (non avrebbe avuto al-
ovvero del contratto di base, nel corso di un cun senso prestare due garanzie con denomi-
procedimento instaurato nel Paese d’origine). nazione differenti ma con lo stesso oggetto) e
In linea con l’opinione ora espressa, la giu- la considerazione derivante dalla prassi del
risprudenza ha dedotto il carattere fraudolento commercio internazionale, secondo cui
dell’escussione della garanzia dall’esistenza di l’advance payment bond ha lo scopo di garanti-
un parere di un organismo pubblico (che, nella re la restituzione degli acconti versati (nell’ipo-
specie, aveva negato la possibilità di escutere la tesi in cui il bene acquistato non sia alla fine ef-
garanzia) e dal comportamento delle parti, at- fettivamente consegnato) e viene meno una
tribuendo rilevanza alla condotta del beneficia- volta che chi ha anticipato il pagamento abbia
rio, che, aveva, infatti, omesso di contestare le ricevuto la materiale disponibilità del bene,
circostanze documentali ritenute integranti la mentre il performance bond afferisce alla fun-
«prova liquida» (cfr. Trib. Milano, ord. zionalità e consistenza del bene ed esplica la
2.3.1994, ibidem). sua efficacia nel periodo successivo alla conse-
Sulla rilevanza del comportamento delle par- gna. In sintesi, pure essendo certo l’avvenuto
ti, v. anche: Trib. Milano, ord. 12.8.1993, ibi- adempimento della obbligazione di consegna,
dem, I, 2, 72, che ha fondato il carattere frau- era controverso l’oggetto della garanzia di cui
dolento dell’escussione sull’inadempimento il beneficiario chiedeva l’escussione. Tuttavia
del beneficiario agli obblighi discendenti dal la chiara portata del testo della garanzia unita-
contratto principale. Nell’ottica dell’organo mente ad altre circostanze, come il normale
giudicante, l’inadempimento del beneficiario contenuto che il performance bond riveste nella
era provato dalla documentazione addotta e prassi del commercio internazionale, ha indot-
dalla mancata contestazione del preteso ina- to il giudice a ritenere di «immediata evidenza»
dempimento da parte della beneficiaria. e di «immediata percepibilità» l’insussistenza
L’orientamento sembra aver trovato confer- del diritto garantito (così Trib. Verona, ord.
ma nelle più recenti pronunce. Il comporta- 20.5.2001, cit.).
mento fraudolento è stato ravvisato nella vo- Sulla rilevanza dell’esame testimoniale ai fini
lontà manifestata dal beneficiario di mantenere della concessione di un provvedimento di ini-
l’efficacia della garanzia, definita dalle parti bitoria finalizzato a bloccare una escussione
advance payment bond (funzionale, pertanto, manifestamente abusiva, da ultimo: Trib. Bo-
all’obbligazione di consegna della merce com- logna, 20.1.2003, cit. Con la pronuncia in esa-

NGCC 2006 - Parte seconda 109


Aggiornamenti

me, il giudice ha ritenuta fraudolenta la richie- dall’altro, la formazione del convincimento in


sta della banca garante (e nei confronti della sede cautelare nei limiti del consueto giudizio
banca controgarante) di provvedere all’escus- di verosimiglianza fondato su prove leviores (in
sione dell’advance payment bond «senza avere questi termini, Portale, Le garanzie bancarie
essa stessa adempiuto alla prestazione oggetto internazionali, cit., 35, nt. 74, nonché 40). Non
della propria ed in assenza di una attuale solleci- vi sarebbe contraddizione alcuna dal momento
tazione da parte del beneficiario», circostanza che «l’evidenza del dolo attiene alla fattispecie
che risultava «dall’esame testimoniale», «non- sostanziale che legittima la sola exceptio doli
ché dalla documentazione prodotta». manifesti, mentre la verosimiglianza sul carat-
tere manifesto della frode del richiedente attie-
7. Osservazioni conclusive. L’altalenan- ne, per contro, alle condizioni di concessione
te atteggiamento giurisprudenziale, nell’evi- della tutela cautelare» (così, Tommaseo, Auto-
denziare la sussistenza di differenti indirizzi in- nomia negoziale e tutela giurisdizionale nei rap-
terpretativi, appare sintomatico della difficoltà porti di garanzia a prima richiesta, in Riv. dir.
di contemperare esigenze di politica del diritto civ., 1992, II, 17, nt. 69).
con le ragioni più propriamente tecniche. Se Si dovrebbe pertanto propendere per l’am-
per un verso, infatti l’insensibilità del rapporto missibilità di tutti i mezzi istruttori, da acquisir-
di garanzia alle vicende del rapporto garantito si compatibilmente con la natura sommaria del
induce ad escludere l’opponibilità di qualsiasi procedimento (cfr. Trib. Verona, ord.
eccezione discendente dal rapporto base, per 20.5.2001, cit., e Trib. Vicenza, ord. 10.7.2001,
l’altro, il pericolo di un abuso dello strumento cit.).
di garanzia connaturato al carattere dell’auto- A tale conclusione si perviene anche per al-
nomia suggerisce l’opportunità di trovare degli tra via, ove si consideri che la consapevolezza
idonei correttivi a fronte di tentativi di escus- dell’intrinseca pericolosità connessa ai proce-
sione che si rivelino manifestamente abusivi dimenti cautelari che non si fondano su una
e/o fraudolenti. Si è già detto, in tale ottica, del piena cognizione, ma seguono la logica del giu-
ruolo che riveste la «prova liquida» nella deli- dizio di alta probabilità (cfr. Proto Pisani,
cata operazione. Si osserva, in proposito, che Appunti sulla tutela cautelare, in Riv. dir. civ.,
risulta sicuramente condivisibile la ratio sottesa 1987, I, 117 ss.; sul punto, anche Tommaseo,
all’indirizzo più restrittivo, nel senso di evitare voce «Provvedimenti d’urgenza», in Enc. del
che un uso disinvolto dei provvedimenti di ini- dir., XXXVII, Giuffrè, 1988, 859), ed in parti-
bitoria possa snaturare l’autonomia della ga- colare al procedimento cautelare atipico ex art.
ranzia e dunque svilirne la stessa funzione. È 700 cod. proc. civ., dovrebbe operare nel senso
pur vero, tuttavia, che, una volta ammessa di ridurre la superficialità della cognizione, in
l’esperibilità dei provvedimenti d’urgenza a tu- modo da limitare, di fatto, la possibilità di ri-
tela delle posizioni dell’ordinante e/o del ga- baltamento del giudizio nel processo a cogni-
rante potrebbe apparire ingiustificata e incom- zione piena. Tali preoccupazioni sono condivi-
prensibile una limitazione dei mezzi di prova se da quella parte della dottrina che, al fine di
che il ricorrente è legittimato a produrre nei ridurre la pericolosità intrinseca del provvedi-
procedimenti cautelari. Si afferma, pertanto, mento cautelare, invita il giudice a svolgere
che «la contraria opinione significherebbe pre- una cognizione il più possibile approfondita in
tendere di “correggere la legge processuale”», fatto e non solo in diritto ed a valutare compa-
(così, Bonelli, op. cit., 107, nt. 70). In questa rativamente il danno che subirebbe l’istante
ottica, non appare condivisibile l’ulteriore dalla mancata concessione del provvedimento
obiezione, secondo cui sarebbe contradditto- d’urgenza ed il danno che subirebbe la contro-
rio limitare, da un lato, la necessità di «prove parte dalla sua concessione (cfr. Proto Pisa-
liquide» alla sola exceptio doli ed ammettere, ni, op. cit., 132 ss.).

110 NGCC 2006 - Parte seconda


Dibattiti

Il fondamento sistematico dell’exceptio doli


e gli obiter dicta della Cassazione

1. – Il riconoscimento dell’exceptio doli come rimedio generale in relazione


al caso deciso da Cass. n. 5273 del 2007
Un errore sistematico, o una non corretta impostazione giuridica della
controversia, forniscono talvolta l’occasione per enunciare importanti prin-
cipi di diritto. È accaduto, di recente, nella sentenza n. 5273 del 2007 (1),
con la quale la Cassazione, per la prima volta dall’emanazione del codice
civile del 1942, ha espressamente sancito l’ammissibiltà dell’exceptio doli
quale rimedio di carattere generale (2).

(1) Cass., sez. I, 7 marzo 2007, n. 5273, pres. G. Losavio, rel. L. Salvato.
(2) Secondo la massima ufficiale, consultabile in Mass. Foro it., 2007, c. 417 s., « la ex-
ceptio doli generalis seu presentis indica il dolo attuale, commesso al momento in cui viene
intentata l’azione nel processo, e costituisce un rimedio di carattere generale, utilizzabile
anche al di fuori delle ipotesi espressamente codificate, il quale è diretto a precludere l’e-
sercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in volta attribuiti dall’ordinamento, paraliz-
zando l’efficacia dell’atto che ne costituisce la fonte o giustificando il rigetto della domanda
giudiziale fondata sul medesimo, ogni qualvolta l’attore abbia sottaciuto situazioni soprav-
venute al contratto ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto, ovvero abbia avanza-
to richieste di pagamento prima facie abusive o fraudolente o ancora abbia contravvenuto al
divieto di venire contra factum proprium; tale rimedio si distingue dalla exceptio doli specia-
lis seu preteriti, la quale indica invece il dolo commesso al tempo della conclusione dell’at-
to, ed è diretta a far valere (in via di azione o eccezione) l’esistenza di raggiri impiegati per
indurre un soggetto a porre in essere un determinato negozio, al fine di ottenerne l’annul-
lamento, ovvero a denunziare la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fe-
de nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, la quale assume rilie-
vo, quale dolo incidente, nel caso in cui l’attività ingannatrice abbia influito su modalità del
negozio che la parte non avrebbe accettato, se non fosse stata fuorviata dal raggiro, e non
comporta l’invalidità del contratto, ma la responsabilità del contraente in mala fede per i
danni arrecati dal suo comportamento illecito, i quali vanno commisurati al minor vantag-
gio e al maggior aggravio economico subiti dalla parte che ne è rimasta vittima, salvo che
sia dimostrata l’esistenza di danni ulteriori, collegati a detto comportamento da un nesso di
consequenzialità diretta (in applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha confermato
la sentenza impugnata, la quale aveva qualificato come exceptio doli generalis l’eccezione
con cui una banca, senza far valere l’invalidità del contratto o il diritto al risarcimento dei
1370 CONTRATTO E IMPRESA

Leggendo la motivazione della pronuncia si coglie la distanza non so-


lo cronologica, ma anche e soprattutto culturale, che separa la posizione
attuale della Cassazione dalle riflessioni svolte, agli inizi degli anni ’60
dello scorso secolo, da Giovanni Pellizzi, primo tra i giuristi positivi ad av-
viare, nel dopoguerra, una riflessione aperta, in nuce, a riconoscere la pie-
na operatività dell’exceptio doli nel diritto vigente (3). È necessario però
procedere con ordine.
La pronuncia costituisce l’ultimo atto di una vicenda processuale già
oggetto di una prima sentenza di Cassazione e di un successivo giudizio
di rinvio. La questione origina dalla stipulazione, nel 1990, di un contrat-
to di apertura di credito a favore di una società cui era collegato un man-
dato irrevocabile alla banca all’incasso dei crediti della propria cliente,
nonché all’utilizzo dei relativi introiti a copertura della posizione debito-
ria nei confronti dell’ente erogante. Meno di quattro mesi dopo la stipula-
zione di tale contratto la società cadeva in concordato preventivo e, nel
corso della procedura, era esercitata l’azione revocatoria nei confronti del-
la banca per la restituzione alla massa concordataria delle somme introita-
te con l’incasso dei crediti.
La banca resisteva sostenendo la violazione, da parte della società, del
dovere precontrattuale di informazione per non aver reso noto, al mo-
mento della stipulazione dell’apertura di credito, la situazione di difficoltà
finanziaria in cui versava. Tuttavia la domanda non aveva ad oggetto né
l’invalidazione del contratto per dolo determinante (art. 1439 c.c.), né il ri-
sarcimento del danno per dolo incidente (art. 1440 c.c.), bensì la mera pa-
ralisi, tramite l’exceptio doli generalis, dell’azione concorsuale vòlta ad ot-
tenere l’inefficacia dei pagamenti a favore della banca, qualificata come
contraria alla buona fede oggettiva e, quindi, in violazione del divieto di
abuso del diritto.
La pronuncia di legittimità conferma, nel dispositivo, la sentenza del-

danni, aveva dedotto la scorrettezza dell’azione proposta nei suoi confronti per ottenere la
dichiarazione di inefficacia dei pagamenti effettuati in suo favore da un’impresa ammessa
alla procedura di concordato preventivo, in quanto lesivi della par condicio creditorum) ».
(3) Ci si riferisce al ben noto studio di Pellizzi, Exceptio doli (diritto civile), in Noviss.
dig. it., VI, Torino, 1960, p. 1074 ss., in part. p. 1078, poi riedito in Id., Saggi di diritto com-
merciale, Milano, 1988, p. 705 ss., in cui l’a., ricostruito il sistema del diritto positivo, si in-
terrogava sulla generale ammissibilità del rimedio ben consapevole del risvolto «lato sensu
politico » della questione, osservando che « appunto per la profondità delle radici della di-
sputa – in un tempo che si dice di crisi del diritto, e nel dibattersi di concezioni opposte,
spesso d’ambi i lati autorevolmente rappresentate, sul tema stesso della funzione e dei li-
miti dell’interpretazione giuridica – non può darsi al quesito, specie in questa sede, una ri-
sposta che aspiri ad essere definitiva ».
DIBATTITI 1371

la Corte d’appello di rinvio, che nel caso di specie aveva negato la sussi-
stenza di una violazione della buona fede e ritenuto di conseguenza
inammissibile l’exceptio doli, ma ne integra e corregge la motivazione pre-
cisando, da un lato, la distinzione sistematica tra exceptio doli specialis e
generalis e, dall’altro, esprimendo la propria posizione in ordine all’am-
missibilità dell’exceptio doli come rimedio generale.
La Cassazione ritiene quindi infondato, nel caso di specie, il ricorso al-
l’exceptio doli da parte della banca, il che rende per lo meno dubbia la
qualificazione come ratio decidendi dei principi espressi sul punto nella
sentenza (4). Tuttavia la loro stretta attinenza, sotto il profilo logico-for-
male, alla ratio decidendi effettiva del caso fa sì che, in termini di persuasi-
vità e di rilevanza sui futuri orientamenti della Corte, essi costituiscano in
ogni caso un vero e proprio punto di svolta nella giurisprudenza di legitti-
mità.

2. – La distinzione tra exceptio doli specialis ed exceptio doli generalis; gli


obiter dicta in tema di responsabilità precontrattuale e dolo incidente
La necessità di correggere la motivazione della pronuncia di rinvio,
che oltre a respingere l’exceptio doli generalis aveva anche ritenuto infon-
data l’azione di dolo ex artt. 1439 e 1440 c.c., costituisce per la Corte l’oc-
casione per enunciare una serie di obiter in tema di exceptio doli specialis
e, in particolare, di dolo incidente. Partendo infatti dalla distinzione ro-
manistica tra exceptio doli specialis, inteso come « il dolo commesso al
tempo della conclusione del negozio », ed exceptio doli generalis, ovvero
« il dolo attuale, commesso al momento in cui viene intentata l’azione nel
processo », la Cassazione:
ha ribadito, seguendo la prima pronuncia di legittimità riferita al caso
in esame, che la banca convenuta non ha mai fatto valere l’invalidità del

(4) Nell’affermare ciò si prescinde, in questa sede, da ogni presa di posizione in ordine
alla distinzione sistematica tra ratio decidendi ed obiter dictum e, in particolare, se debba es-
sere qualificata come ratio della sentenza ogni premessa o passaggio logico necessario per
la soluzione della controversia, come affermato da Galgano, L’interpretazione del preceden-
te giudiziario, in questa rivista, 1985, p. 701 ss., in part. p. 705, oppure ogni principio di dirit-
to di per sé sufficiente, ma non per forza di cose necessario, a decidere il caso concreto, co-
me ritiene Bin, Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente giudiziario, in
questa rivista, 1988, p. 545 ss., in part. p. 553, o come regola giuridica effettivamente impie-
gata quale criterio di decisione del caso, secondo quanto sostenuto da Taruffo, Giurispru-
denza, in Enc. scienze sociali Treccani, IV, Roma, 1994, p. 348 ss., in part., p. 359.
Per più ampi ragguagli in materia v. anche Bin, Il precedente giudiziario, Padova, 1995,
in part. p. 141 ss.
1372 CONTRATTO E IMPRESA

contratto, di cui, all’opposto, ha sempre voluto tener fermi gli effetti. Da


qui l’erroneità della sentenza di rinvio, che aveva respinto l’eccezione di
dolo in base all’irrilevanza del mero silenzio come causa di invalidità del-
l’atto (5);
ha esplicitamente qualificato il dolo incidente ex art. 1440 c.c., a sua
volta impropriamente evocato dalla difesa della banca in corso di causa,
come fattispecie riconducibile alla violazione della buona fede in con-
trahendo ex art. 1337 c.c. (6);
ha ulteriormente riconosciuto che in tal caso il quantum risarcibile
dev’essere determinato secondo il criterio dell’integrale risarcimento del
danno, e quindi prescindendo dai limiti quantitativi implicitamente as-
sunti dalla giurisprudenza tradizionale con il ricorso alla nozione di inte-
resse contrattuale negativo (7).
Tali affermazioni seguono e, a loro volta, rafforzano l’orientamento
della S.C., ormai prevalente, che riconosce la continuità tra culpa in con-

(5) Ne consegue per la Corte, in punto di correzione ed integrazione della sentenza


d’Appello, l’ulteriore rilievo che « sono palesemente contraddittorie rispetto all’intento ed
all’interesse della Banca di mantenere fermo il contratto del 30 marzo 1990 – ancora ribadi-
ti in questa sede – le deduzioni con le quali, reiteratamente, la ricorrente si duole della
mancata considerazione della circostanza che l’azione ‘fa seguito ad una condotta negozia-
le da dolo che ha inciso sul consenso’ . . ., ovvero si riferisce al ‘dolo commesso al tempo
della conclusione del negozio’ . . . e richiama l’art. 1337 c.c. . . . e l’art. 95, r.d.l. 12 marzo
1936, n. 375 . . ., che configurava il cd. mendacio bancario, ipotesi di truffa riconducibile,
sotto il profilo civilistico, alla figura del dolo determinante (o dolus causam dans).
Invero, siffatte deduzioni, così come sviluppate, mirano a prospettare un vizio invali-
dante del negozio, diretto cioè a porre nel nulla, complessivamente, gli effetti del negozio,
quindi a conseguire un risultato che l’istante ha univocamente dimostrato di non volere,
come già accertato dalla sentenza di questa Corte che ha dato luogo al giudizio di rinvio ».
(6) « La violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento
delle trattative e nella formazione del contratto, benché assuma rilievo anche, quale dolo
incidente, se il contratto concluso sia valido ma risulti pregiudizievole per la parte rimasta
vittima del comportamento scorretto, comporta infatti, secondo la disciplina stabilita dal-
l’art. 1440 c.c., che, in questa ipotesi, la parte che si ritenga lesa può agire al fine di ottene-
re il risarcimento del danno che detta violazione gli abbia provocato, in quanto, in difetto,
avrebbe concluso il contratto a condizioni diverse ».
(7) « Questa figura di dolo attiene dunque alla formazione del contratto; la sua even-
tuale esistenza non incide sulla possibilità di far valere i diritti sorti dal medesimo, ma com-
porta soltanto che il contraente in mala fede è responsabile dei danni provocati dal suo
comportamento illecito ed i danni vanno commisurati al ‘minor vantaggio’, ovvero al ‘mag-
gior aggravio economico’ prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di
buona fede, salvo che ne sia dimostrata l’esistenza di ulteriori, i quali risultino collegati a
detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto (Cass. n.
19024 del 2005; Cass. n. 9523 del 1999) ».
DIBATTITI 1373

trahendo e dolo incidente e, in coerenza con tale assunto, ammettono la


generale configurabilità di una responsabilità ex art. 1337 c.c. anche in
presenza di un contratto validamente concluso.
Per quanto concerne il rapporto tra responsabilità precontrattuale e do-
lo incidente vanno richiamati i precedenti di Cass. n. 10779 del 1991 (8) e
Cass. n. 2956 del 1999 (9), che si adeguano all’opinione ormai prevalen-
te in dottrina (10). A tale corrente dottrinale fa capo, a sua volta, l’ulte-
riore giurisprudenza che, a partire da Cass. n. 10249 del 1998 (11), fino al-
la sentenza n. 19024 del 2005 (12), ha per l’appunto affermato la compa-
tibilità, anche al di fuori dell’ipotesi testuale dell’art. 1440 c.c., tra con-

(8) Cass., 14 ottobre 1991, n. 10779, in Giur. it., 1993, I, 1, c. 190 ss., in motivazione, in
part. c. 193.
(9) Cass., 29 marzo 1999, n. 2956, in Giust. civ., 2000, I, p. 3303 ss., e Giur. it., 2000, c.
1192 ss., con nota di Dalla Massara, Dolo incidente: quantum risarcitorio e natura della re-
sponsabilità, cui ha fatto seguito il giudizio di rinvio di App. Venezia, 31 maggio 2001, n.
724, in Corriere giur., 2001, p. 1199 ss., con nota adesiva di Dalla Massara, Sul risarcimen-
to del danno per dolo incidente.
(10) In argomento v., per tutti, Mantovani, « Vizi incompleti » del contratto e rimedio ri-
sarcitorio, Torino, 1995, in part. pp. 22 ss., 131, 255 e 289. Per una più ampia ricostruzione
del dibattito, con specifico riferimento agli aspetti qui in esame, sia consentito l’ulteriore
rinvio a Meruzzi, La trattativa maliziosa, Padova, 2002, p. 235 ss. Difende, da ultimo, la
concezione classica della responsabilità in contrahendo, che reca tra l’altro con sé il corolla-
rio secondo cui la disciplina dell’art. 1440 c.c. costituirebbe norma speciale e, comunque,
non ricollegabile alla responsabilità ex art. 1337 c.c., D’Amico, Buona fede in contrahendo,
in Riv. dir. priv., 2003, p. 335 ss., in part. p. 351 ss., che si interroga sulla stessa opportunità di
trattare la buona fede ex art. 1337 c.c. come una clausola generale.
(11) Cass., 16 ottobre 1998, n. 10249, in Contratti, 1999, p. 329 ss., con nota di Mucio,
Ritardo nella conclusione e responsabilità precontrattuale.
(12) Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno resp., 2006, p. 25 ss., con nota di Rop-
po - Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su
nullità virtuale e responsabilità precontrattuale; in Contratti, 2006, p. 446 ss., con nota di Po-
liani, La responsabilità precontrattuale della banca per violazione del dovere di informazione;
in Corriere giur., 2006, p. 669 ss., con nota di Genovesi, Limiti della “nullità virtuale” e con-
tratti su strumenti finanziari; in Foro it., 2006, I, c. 1105 ss., con nota di Sconditti, Regole di
comportamento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale; in
Giur. comm., 2006, II, p. 626 ss., con nota di Salodini, Obblighi informativi degli intermedia-
ri finanziari e risarcimento del danno. La Cassazione e l’interpretazione evolutiva della respon-
sabilità precontrattuale; in Giur. it., 2006, c. 1599 ss., con nota di Sicchiero, Un buon ripen-
samento della S.C. sulla asserita nullità del contratto per inadempimento; Nuova giur. civ.
comm., 2006, I, p. 897 ss., con nota di Passaro, Intermediazione finanziaria e violazione degli
obblighi informativi: validità dei contratti e natura della responsabilità risarcitoria; in Giust.
civ., 2006, I, p. 1526 ss. Su tale pronuncia v. anche gli ulteriori commenti di Franzoni, La
responsabilità precontrattuale: una nuova stagione, in Resp. civ., 2006, p. 295 ss.; Miriello,
La responsabilità precontrattuale in ipotesi di contratto valido ed efficace, ma pregiudizievole,
1374 CONTRATTO E IMPRESA

tratto validamente concluso e violazione del dovere precontrattuale di


correttezza.
Proprio la configurabilità della culpa in contrahendo non nelle sole ipo-
tesi tipizzate di stipulazione di un contratto invalido o di recesso sine cau-
sa dalle trattative, ma anche in presenza di un contratto validamente con-
cluso e pur tuttavia condizionato, nei suoi contenuti, dalla violazione del-
la regola di condotta sancita dall’art. 1337 c.c., apre il problema della ride-
finizione dell’interesse contrattuale negativo, inteso quale criterio di com-
misurazione del danno distinto e contrapposto all’interesse contrattuale
positivo. Anche su tali aspetti la Cassazione si è orientata, nelle più recen-
ti sentenze, verso l’abbandono della tesi tradizionale, che partendo dalla
formula descrittiva del danno « da occasioni perdute » commisurava l’in-
teresse negativo in relazione al positivo, per approdare alla più corretta ap-
plicazione del criterio dell’integrale risarcimento del danno. In aggiunta ai
già citati precedenti di Cass. n. 2956 del 1999 e Cass. n. 19024 del 2005, da
cui è ripresa la formula del « minor vantaggio » o « maggior aggravio eco-
nomico », va menzionata l’ulteriore sentenza n. 14539 del 2004 (13), che
anche per tale aspetto ha recepito le conclusioni sostenute ormai da tem-
po in dottrina (14).

in Resp. civ., 2006, p. 648 ss.; Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità
e regola di condotta, in questa rivista, 2006, p. 944 ss.; Morelato, Violazione di obblighi di
informazione e responsabilità dell’intermediario finanziario, in questa rivista, 2006, p. 1616 ss.;
Maffeis, Contro l’interpretazione abrogante della disciplina preventiva del conflitto di interessi
(e di altri pericoli) nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir. civ., 2007, II, p. 71 ss.
(13) Cass., 30 luglio 2004, n. 14539, in Foro it., 2004, I, c. 3009 ss., con nota di Pardole-
si, Interesse negativo e responsabilità precontrattuale: di paradossi e diacronie; in Giust. civ.,
2005, I, p. 117 ss.; in Corriere giur., 2005, p. 1099 ss., con nota di Meruzzi, La quantificazio-
ne dell’interesse contrattuale negativo nella responsabilità in contrahendo ex art. 1338 c.c.; in
Nuova giur. civ. comm., 2005, I, p. 619 ss., con nota di Rocca, Conoscenza e riconoscibilità
dell’errore. Il danno emergente ed il problema del lucro cessante nella responsabilità precon-
trattuale.
(14) In argomento v., ex multis, Bianca, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., p. 176, nonché
Id., Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 1994, in part. p. 127 s.; G. Patti, in G. Patti-
S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Comm. Schlesinger (artt. 1337-
1342), Milano, 1993, p. 88; Pinori, Il principio generale della riparazione integrale dei danni,
in questa rivista, 1998, p. 1144 ss., in part. p. 1146, ove ulteriori riferimenti; Rovelli, La re-
sponsabilità precontrattuale, in Tratt. Bessone, XIII, 2, Torino, 2000, p. 199 ss., in part. p. 431
s.; Gallo, Responsabilità precontrattuale: il quantum, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 487 ss., in
part. pp. 502, 511 s., 519, per il quale l’adozione del criterio dell’integrale risarcimento del
danno si giustifica anche in termini di efficienza economica, dato che « ogni forma di limi-
tazione della responsabilità è inefficiente da un punto di vista economico perché fonte di
esternalità negative » (p. 519). Si applicano quindi gli ordinari criteri risarcitori previsti dagli
DIBATTITI 1375

Non è certo questa la sede per ripercorrere nel dettaglio gli argomenti
che inducono a ritenere del tutto condivisibile il mutato atteggiamento
della S.C. nei confronti di problematiche la cui soluzione è stata, per de-
cenni, pesantemente ipotecata da una tradizione giuridica ormai non più
accettabile, in quanto maturatasi nel vigore di un contesto normativo as-
sai lontano dall’attuale (15).
Tuttavia va segnalato che il definitivo accoglimento delle conclusioni
ribadite, sia pure in obiter, proprio con la sentenza n. 5273 del 2007 è og-
getto di forte resistenza da parte degli stessi giudici di legittimità. Lo di-
mostra, tra l’altro, quanto statuito dalla terza sezione con i due preceden-
ti n. 3746 del 2005 (16) e n. 16937 del 2006 (17). Il primo di essi, in tema di
interesse negativo, ribadisce, almeno formalmente, la nozione tralaticia
secondo cui il danno risarcibile sarebbe circoscritto alle spese sopportate
in vista del futuro contratto da concludersi (danno emergente) e alla per-
dita di occasioni per stipulare un contratto altrettanto vantaggioso (lucro
cessante) (18). Il secondo, concernente la compatibilità tra contratto vali-

artt. 1223 ss. c.c., come è stato peraltro riconosciuto espressamente da Cass., 23 febbraio
2005, in Mass. Foro it., 2005, c. 833. Denuncia da ultimo, a conclusione dell’analisi storico-
comparatistica della nozione jheringhiana di interesse negativo, « l’arbitrarietà della perdu-
rante trasposizione nel nostro ordinamento di una limitazione quantitativa del risarcimen-
to dell’interesse negativo e, a fortiori, di una sua generalizzazione a tutte le fattispecie di
culpa in contrahendo, che abbiamo visto non operare in realtà neppure nell’ordinamento te-
desco », Turco, L’interesse negativo nella culpa in contrahendo, in Riv. dir. civ., 2007, I, p.
165 ss., in part. p. 190.
(15) In argomento si consenta ancora il rinvio a Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit., in
part. pp. 308 ss., 310 e 311, nonché Id., La quantificazione dell’interesse contrattuale negativo
nella responsabilità in contrahendo ex art. 1338 c.c., cit., in part. p. 1104 ss., per quanto con-
cerne la nozione di interesse negativo. Con riferimento al diverso problema del rapporto tra
regole di validità e regole di condotta v. inoltre Id., La responsabilità precontrattuale tra re-
gola di validità e regola di condotta, cit., p. 950 ss.
(16) Cass., 23 febbraio 2005, n. 3746, in Danno resp., 2006, p. 46 ss., con nota di Guer-
reschi, Responsabilità precontrattuale: liberi di recedere dalle trattative . . . ma fino ad un cer-
to punto.
(17) Cass., 25 luglio 2006, n. 16937, in Contratti, 2007, p. 550 ss., con nota di Fontanel-
la, Il problema del cumulo fra responsabilità precontrattuale e contrattuale; in Giust. civ.,
2006, I, p. 2717 ss.; in Corriere giur., 2007, p. 539 ss., con nota di Rolfi, La Cassazione e la
responsabilità precontrattuale: idee del tutto chiare?
(18) Cass., 23 febbraio 2005, n. 3746, cit., in motivazione, p. 47. L’idea che l’interesse na-
gativo sia strutturalmente inferiore al positivo, e comunque mai equivalente ad esso, torna
anche in Cass., 10 giugno 2005, n. 12313, in Giur. it., 2006, c. 1389 ss., di redazionale Saler-
no; Nuova giur. civ. comm., 2006, I, p. 349 ss., con nota di Morese, La responsabilità precon-
trattuale della pubblica amministrazione per recesso ingiustificato da trattative con privato e ri-
1376 CONTRATTO E IMPRESA

damente concluso e responsabilità in contrahendo, ripropone la tesi se-


condo cui una volta concluso il contratto non sarebbe più ammissibile l’a-
zione di risarcimento danni ex art. 1337 c.c. (19).
Il problema della compatibilità tra contratto validamente concluso e
slealtà precontrattuale torna peraltro, con opposta tensione sistematica, in
Cass. n. 3683 del 2007 (20), ordinanza con cui la prima sezione della Corte,
partendo dalla materia della violazione dei doveri precontrattuali di infor-
mazione posti dalla legge a carico degli intermediari finanziari, ha rimesso
alle Sezioni unite l’asserito contrasto concernente la questione se la viola-
zione del dovere di buona fede ex art. 1337 c.c. determini la nullità dei suc-
cessivi contratti, ex art. 1418, comma 1°, c.c., o la mera risarcibilità dei dan-
ni che siano conseguenza di tale illecita condotta (21).

sarcimento del danno, e in Cass., 7 febbraio 2006, n. 2525, in Mass. Foro it., 2006, c. 165 s.,
entrambe concernenti ipotesi di responsabilità precontrattuale della P.A. Ammette invece
che il danno risarcibile possa comprendere anche la retribuzione dell’opera intellettuale,
purchè si tratti di importo già eventualmente anticipato, Cass., 27 ottobre 2006, n. 23289, in
Contratti, 2007, p. 313 ss., con nota di Cavajoni, Ingiustificato recesso dalle trattative e risar-
cimento del danno.
(19) Cass., 25 luglio 2006, n. 16937, cit., in part. p. 552 s., in motivazione, che dalla tesi
secondo cui la violazione della buona fede precontrattuale non è di per sé idonea a dar luo-
go ad un’invalidità dell’atto, deduce aprioristicamente che, una volta concluso il contratto,
le trattative « perdono ogni autonomia e ogni giuridica rilevanza, e sotto il profilo risarcito-
rio convergono . . . in quella struttura contrattuale che, essa si, essa sola, potrà (in ipotesi)
costituire fonte di responsabilità risarcitoria » (p. 553). Nel medesimo senso anche la più re-
cente Cass., 5 febbraio 2007, n. 2479, in Mass. Foro it., 2007. Sull’errore logico sotteso a ta-
le impostazione ci si è soffermati, in termini critici, in Meruzzi, La trattativa maliziosa, cit.,
p. 229 ss., cui si rinvia per più ampia trattazione.
(20) Cass., 16 febbraio 2007, n. 3683 (ord.), in Corriere giur., 2007, p. 631 ss., con nota cri-
tica di Mariconda, Regole di comportamento nella trattativa e nullità dei contratti: la critica-
bile ordinanza di rimessione della questione alle Sezioni Unite; in Foro it., 2007, I, c. 2093, con
nota di Sconditti, Regole di comportamento e regole di validità nei contratti su strumenti fi-
nanziari: la questione alle Sezioni unite; in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, p. 999 ss., con no-
ta di Salanitro, Violazione delle norme di condotta sui contratti di intermediazione finanzia-
ria e tecniche di tutela degli investitori: la prima sezione della Cassazione non decide e rinvia
alle Sezioni unite.
(21) Per comprendere la distanza che, su tale aspetto, separa la prima sezione rispetto
alla terza va peraltro rilevanto che nell’ordinanza di rimessione, che opta esplicitamente per
l’ammissibilità dell’azione di nullità ex art. 1418 c.c. in caso di violazione della buona fede
precontrattuale, il Giudice estensore (Schirò) adduce, a sostegno di tale opinione, che « una
pluralità di indici pone in evidenza un tendenziale inserimento, in sede normativa, del
comportamento contrattuale delle parti tra i requisiti di validità del contratto » (v. p. 634).
Va tuttavia rilevato che, tra la più recente giurisprudenza, anche la Sezione lavoro, con il
precedente di Cass., 6 ottobre 2005, n. 19415, in Mass. Foro it., 2005, c. 1433, opta per la te-
DIBATTITI 1377

Si giustifica quindi, sia pure alla luce di argomenti diversi da quelli


esposti dall’estensore dell’ordinanza, la rimessione della delicata questio-
ne alle Sezioni unite. L’auspicio è che queste ultime confermino la ratio
decidendi di Cass. n. 19024 del 2005, mediando così tra le opposte spinte
da un lato alla conservazione acritica del pregresso, dall’altro all’apertura
incondizionata a tesi suggestive ma non compatibili con l’attuale assetto
normativo, oltreché di difficile gestione sotto il profilo delle conseguenze
pratiche.

3. – Il ricorso, da parte della S.C., ai propri precedenti come argomento siste-


matico a favore della generale ammissibilità dell’exceptio doli, intesa
come rimedio di natura oggettiva
Quanto sopra visto costituisce, in realtà, il contesto sistematico che fa
da sfondo al vero elemento di originalità della sentenza n. 5273 del 2007,
ovvero i principi ivi espressi in tema di exceptio doli generalis.
Con tale pronuncia la Cassazione fa proprie, sotto il profilo non solo
delle conclusioni sistematiche ma anche della logica argomentativa, la so-
stanza di quanto recentemente esposto in uno studio dedicato alla mate-
ria, con il quale si è per l’appunto dimostrata la piena ammissibilità del-
l’exceptio doli come rimedio di natura generale, operante anche al di fuori
delle ipotesi codificate dal legislatore (22).
Al di là del più che giustificato plauso che va reso alla presa di posi-
zione della S.C., è qui utile ripercorrere l’iter argomentativo della senten-
za, onde evidenziarne non solo i profili sistematici salienti, ma anche le
questioni irrisolte, in quanto tali aperte a futuri sviluppi.
La motivazione assume, sul punto, un andamento particolarmente
sintetico e stringente, soprattutto se si considera la complessità degli argo-
menti affrontati (23). Tuttavia la Corte affronta e risolve una serie di que-

si tradizionale in ordine all’irrilevanza della violazione dei doveri di correttezza e buona fe-
de ai fini della declaratoria d’invalidità, ritenendo nel caso inammissibile l’azione di annul-
lamento dell’atto di dimissioni rese dal lavoratore in presenza di una condotta di contro-
parte contraria a buona fede. Viene in tal modo ribadito, sia pure per implicito, il principio
già sancito dalla cit. Cass. n. 19024 del 2005, che, pur ammettendo la risarcibilità del danno
precontrattuale in presenza di un contratto validamente concluso, ha escluso la rilevanza in
sé delle condotte precontrattuali contrarie a buona fede a fini invalidatori.
(22) Il riferimento è a Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale,
Padova, 2005, cui nel corso della trattazione dovrà farsi più volte rinvio.
(23) Merita quindi riportarne per intero il testo: « la tesi sviluppata [dalla banca resisten-
te] è, quindi, coerente con la deduzione quale motivo di appello – giusta l’indicazione con-
tenuta nella sentenza impugnata – della exceptio doli generalis seu presentis che costituisce
1378 CONTRATTO E IMPRESA

stioni di ampio impatto sistematico, sancendo principi del tutto inediti


nella giurisprudenza di legittimità.
Partendo dal rilievo secondo cui l’exceptio doli costituisce rimedio di
carattere generale si afferma infatti, in primo luogo, che il ricorso ad esso
è finalizzato a precludere l’esercizio non solo fraudolento, ma anche slea-
le, dei diritti di volta in volta attribuiti dall’ordinamento giuridico (24). Da
ciò discende, come espressamente riconosciuto dalla Corte, l’inefficacia

rimedio generale, diretto a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta in
volta attribuiti dall’ordinamento. Siffatto istituto, soprattutto di recente, è stato utilizzato
anche al di fuori delle ipotesi espressamente codificate, benché sussistano opinioni non
concordi in ordine al suo fondamento ed alla collocazione sistematica. Secondo un orien-
tamento, detta eccezione costituirebbe espressione del criterio della buona fede; un diffe-
rente indirizzo l’ha invece ricondotta al divieto di abuso del diritto; un altro orientamento
rinviene il suo fondamento congiuntamente nel divieto di abuso del diritto e nella viola-
zione del criterio di correttezza; un ulteriore indirizzo reputa che il rimedio condivida con
la buona fede oggettiva e con l’abuso del diritto la medesima esigenza di razionalizzazione
dei rapporti giuridici e di selezione degli interessi meritevoli di tutela, che giustifica e legit-
tima il sindacato del giudice sull’esercizio discrezionale dei diritti attribuiti dall’ordinamen-
to, allo scopo di verificarne la congruità con i valori fondamentali espressi dall’ordinamen-
to e con le finalità insite nel loro normale esercizio.
Indipendentemente da questo contrasto di opinioni, in estrema sintesi, per quanto qui
interessa, è sufficiente osservare che il rimedio è strumentale rispetto allo scopo di paraliz-
zare l’efficacia dell’atto o di giustificare la reiezione della domanda giudiziale fondata sul
medesimo. La sua applicazione è stata effettuata ‘in chiave di oggettivo contenimento di
azioni giudiziarie pretestuose o palesemente malevole, intraprese, cioè, all’esclusivo fine di
arrecare pregiudizio ad altri o contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui’, sotto-
lineando l’esigenza di disancorarne gli elementi costitutivi da aspetti e valutazioni essen-
zialmente soggettivi, ricercando sicuri contorni di natura oggettiva (Cass. n. 15592 del
2000). Questa Corte ha quindi individuato una situazione legittimante l’exceptio doli gene-
ralis seu presentis nella circostanza che l’attore, nell’avvalersi di un diritto del quale preten-
de tutela giudiziale, si renda colpevole di frode, in quanto sottace, nella prospettazione del-
la fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto vale-
re ed aventi forza modificativa o estintiva del diritto stesso (Cass. n. 10864 del 1999), ovve-
ro – ancora con riguardo al cd. contratto autonomo di garanzia – nel caso di richieste di pa-
gamento risultanti prima facie abusive o fraudolente (Cass. n. 3964 del 1999; n. 3552 del
1998; n. 12341 del 1992), avendo talora fatto applicazione – sia pure non esplicita – del di-
vieto di venire contra factum proprium, affermato mediante la regola della correttezza (Cass.
n. 5639 del 1984, in materia di contratto di assicurazione; Cass. n. 12405 del 2000, in tema di
dichiarazione di fallimento; Cass. n. 13190 del 2003, in materia di rapporti di lavoro; cfr. an-
che Cass. n. 15592 del 2000, anche se sembra farvi riferimento al precipuo fine di esplicita-
re le posizioni della dottrina), fermo restando il limite oggettivo della meritevolezza dell’in-
teresse perseguito ».
(24) Testualmente in tal senso Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto com-
merciale, cit., in part. p. 451 e p. 532. Ma già in precedenza l’idea che con l’exceptio doli sia
DIBATTITI 1379

dell’atto o il rigetto, anche ex officio, della domanda giudiziale vòlta a far


valere la pretesa giuridica di cui si è formalmente titolari, ma che nella so-
stanza l’ordinamento non tutela (25).
Il principio reca con sé un importante corollario, ovvero quello secon-
do cui l’exceptio doli, proprio in quanto strumento di tutela avverso con-
dotte anche solo sleali e non per forza fraudolente, costituisce un rimedio
avente natura oggettiva (26). Per quanto la Corte non si dilunghi sulle rica-
dute sistematiche di tale affermazione, ne va tratta la logica conclusione
secondo cui l’azionabilità del rimedio prescinde dalla sussistenza, in capo
al titolare del diritto vantato, di una finalità fraudolenta o dolosa, doven-
dosi a tal fine ritenere sufficiente la prova della mera conoscenza o della
conoscibilità, secondo diligenza, della contrarietà ai canoni della corret-
tezza della condotta tenuta, che è a sua volta conseguenza dell’ingiustifi-
cato persistere nella propria pretesa (27).

possibile sanzionare non solo condotte fraudolente, ma anche comportamenti meramente


sleali è ben espressa, in dottrina, da Ranieri, Eccezione di dolo generale, in Digesto, disc.
priv., sez. civ., VII, Torino, 1991, p. 311 ss., in part. p. 322.
(25) Il che è conseguenza della natura sostanziale assunta dal rimedio nel diritto vigen-
te, a differenza di quanto accadeva, in origine, nel diritto romano. In argomento v. Meruz-
zi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, cit., p. 461, ove ulteriori riferimen-
ti, nonché, con riguardo al diritto romano, Ranieri, Exceptio temporis e replicatio doli nel
diritto dell’europa continentale, in Riv. dir. civ., 1971, I, p. 253 ss., in part. p. 265, e Talaman-
ca, La bona fides nei giuristi romani: ‘leerformeln’ e valori tutelati dall’ordinamento, in Garo-
falo (a cura di), Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contem-
poranea, IV, Padova, 2003, p. 1 ss., in part. p. 39 s. e p. 145. Per le varie applicazioni dell’ex-
ceptio doli nel diritto romano v. inoltre, da ultimo, i contributi raccolti in Aa.Vv., L’eccezio-
ne di dolo generale. Diritto romano e tradizione romanistica, a cura di Garofalo, Padova, 2006,
cui si rinvia.
(26) Sul punto v. Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, cit., in
part. p. 462, ove si parla di fattispecie oggettivata. In termini analoghi si esprime, in dottri-
na, anche Portale, Lezioni di diritto privato comparato, Torino, 2001, p. 156, per il quale
l’exceptio doli « può essere opposta pure in base a sole circostanze oggettive, dalle quali ri-
sulta che nel caso concreto l’esercizio del diritto dà luogo a situazioni contrastanti con l’e-
quità, a prescindere da qualsiasi elemento soggettivo ».
(27) In dottrina v. in tal senso il già cit. Pellizzi, Exceptio doli (diritto civile), p. 1077, ove
ulteriori riferimenti. In giurisprudenza va segnalata la sentenza di Cass., 11 dicembre 2000,
n. 15592, in Giust. civ., 2000, I, p. 2439 ss., con nota di Costanza, Brevi note per non abusare
dell’abuso del diritto; in Giur. it., 2001, c. 1887 ss., con note di Giusti, Impugnative di bilan-
cio ed exceptio doli, ed di Bergamo, Abuso del diritto e impugnativa del bilancio; in Foro it.,
2001, I, c. 3274 ss.; in Riv. dir. comm., 2001, II, p. 197 ss., con nota di Astone, Impugnativa di
bilancio e divieto di venire contra factum proprium, precedente peraltro esplicitamente ri-
chiamato dalla stessa S.C., che scompone la nozione di exceptio doli nelle due direttrici del
divieto di venire contra factum proprium e della negazione di tutela giuridica « al soggetto
1380 CONTRATTO E IMPRESA

Altro principio sancito dalla Cassazione, sia pure implicitamente, attie-


ne al fondamento dell’exceptio doli, ed è desumible dalla tecnica argomen-
tativa utilizzata. Nella propria motivazione la Corte, infatti, analizza i pre-
cedenti giurisprudenziali in materia e desume da essi, con logica tipica-
mente induttiva, l’esistenza dell’exceptio doli come regola generale. Tale
modus operandi postula l’accoglimento della tesi, altrove prospettata, se-
condo cui l’exceptio doli costituisce una clausola generale di creazione
giurisprudenziale (28).
La Corte si astiene infatti, come meglio si vedrà nel successivo para-
grafo, dal prendere espressa posizione sul fondamento sistematico dell’ex-
ceptio doli, evitando ogni riferimento non solo alle fattispecie tipizzate dal
legislatore, ma anche alle norme che codificano la clausola generale della
buona fede (29). Con logica autogiustificativa i giudici di legittimità pon-
gono a fondamento dell’istituto unicamente la propria giurisprudenza e i
principi di diritto ivi richiamati.
L’analisi giurisprudenziale legittima tale approccio. L’esame dei prece-
denti conferma che i giudici fanno espresso ricorso all’exceptio doli, anche
al di fuori delle ipotesi codificate, in una serie ormai tipizzata di fattispe-
cie quali il contratto autonomo di garanzia, il credito documentario e la fi-
deiussione omnibus (30). A ciò si aggiunge un diffuso utilizzo del rimedio

che intenda trarre vantaggio da un suo precedente comportamento scorretto » (e non, quin-
di, dalla sua condotta fraudolenta o dal suo maleficio).
Va da sé che, in termini operativi, il problema investe il profilo probatorio, con riguar-
do al quale si rinvia, per brevità, a Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto com-
merciale, cit., p. 462, in part. in nota 103, ove ulteriori riferimenti bibliografici.
(28) Il riferimento è, ancora una volta, a Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al di-
ritto commerciale, cit., p. 460.
(29) Sulle norme riconducibili alla ratio sottesa all’istituto dell’exceptio doli v. per tutti,
in dottrina, le elencazioni fornite da Carraro, Valore attuale della massima ‘fraus omnia
corrumpit’, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, p. 782 ss., in part. p. 785 s.; Pellizzi, Exceptio do-
li (diritto civile), cit., p. 1079 s.; Galgano, Mancata esecuzione del ‘transfert’ ed esercizio dei
diritti sociali nel trasferimento per girata delle azioni nominative, in Riv. dir. civ., 1962, II, p.
400 ss., in part. p. 417; Torrente, Eccezione di dolo, in Enc. dir., XIV, Milano, 1965, p. 218
ss., in part. p. 219; Nanni, L’uso giurisprudenziale dell’exceptio doli generalis, in questa rivista,
1986, p. 197 ss., in part. p. 207 s.; Ranieri, Eccezione di dolo generale, cit., p. 322.
(30) Per la ricostruzione dei relativi orientamenti v. ancora Meruzzi, L’exceptio doli dal
diritto civile al diritto commerciale, cit., p. 465 ss., ove ulteriori riferimenti. Con riferimento
al contratto autonomo di garanzia, unica tra la fattispecie tipizzate ad essere espressamente
menzionata dalla Corte, vengono richiamati i precedenti di Cass., 18 novembre 1992, n.
12341, in Giust. civ., 1993, I, p. 1535 ss., con nota di Costanza, Contratto di garanzia e dirit-
ti di regresso della banca controgarante; in Banca, borsa, tit. cred., 1994, II, p. 284 ss.; Cass., 6
aprile 1998, n. 3552, in Giur. it., 1999, c. 502 ss., con nota di Barbieri, La polizza fideiussoria
tra normativa tipica e prassi contrattuale; in Banca, borsa, tit. cred., 2001, II, p. 667 ss.;
DIBATTITI 1381

tramite la sua applicazione talora palese, più spesso occulta, anche in casi
ulteriori e diversi, soprattutto in ambito societario (31).
È proprio sulle fattispecie giurisprudenziali non tipizzate che si con-
centra la Cassazione quando rinvia alle sentenze n. 5639 del 1984 (32), n.
12405 del 2000 (33), n. 15592 del 2000 (34) e n. 13190 del 2003 (35).

Cass., 21 aprile 1999, n. 3964, in Arch. civ., 2000, p. 222; Cass., 1° ottobre 1999, n. 10864, in
Corriere giur., 1999, p. 1463 ss.; in Contratti, 2000, p. 139 ss., con nota di Lamanuzzi, Fi-
deiussione e contratto autonomo di garanzia. In argomento v. da ultimo, in dottrina, Baril-
là, Contratto autonomo di garanzia e Garantienertrag, Frankfurt, 2004, in part. p. 109 ss.
(31) Non a caso la prima pronuncia di legittimità che, al di fuori delle fattispecie tipizzate,
riconosce esplicitamente l’ammissibilità dell’exceptio doli, sia pure in obiter, matura in ambi-
to societario. Si tratta del precedente di Cass., 12 ottobre 1994, n. 8332, in Società, 1995, p. 175
ss., con nota di Fabrizio, Nessun limite alla richiesta di estratti del libro soci, con cui la Cassa-
zione ha ammesso la possibilità di neutralizzare, tramite l’exceptio, il diritto ad ottenere copia
integrale della documentazione contenuta nel libro soci qualora, per le modalità di suo eser-
cizio, integri una condotta emulativa, ovvero tale da esulare completamente dalle finalità di
informazione dei soci sottese al diritto di ispezione riconosciuto dall’art. 2422 c.c.
Per un esame delle singole ipotesi, in base alla distinzione tra applicazioni palesi ed oc-
culte, v. Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, cit., p. 476 ss., non-
ché p. 490 ss. con riferimento alle applicazioni in materia societaria, in part. p. 491 in nota
157 per quanto concerne la sentenza n. 8332 del 1994. Una più ampia trattazione della ma-
teria, suddivisa per aree tematiche e settori ordinamentali, è ora offerta dai numerosi con-
tributi raccolti in Aa.Vv., L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e tecni-
che dottrinali, a cura di Garofalo, Padova, 2006.
(32) Cass., 8 novembre 1984, n. 5639, in Foro it., 1985, I, c. 2050 ss., con nota redaziona-
le di Paganelli; in Resp. civ. prev., 1985, p. 376 ss.; in Giur. it., 1985, I, 1, c. 436 ss., che ha am-
messo l’applicazione dell’art. 1460 c.c. anche alla fattispecie prevista dall’art. 1901 ult. cpv.
c.c., considerata espressione particolare dell’istituto dell’eccezione di inadempimento, con
la conseguenza che, in caso di mancato pagamento dei premi, l’assicuratore non può invo-
care tale disposizione in violazione della buona fede.
(33) Cass., 19 settembre 2000, n. 12405, in Foro it., 2001, I, c. 2326 ss., con nota redazio-
nale di Silvestri, per la quale se l’insolvenza dell’impresa è determinata dall’unico suo cre-
ditore, che con la propria condotta ha impedito all’imprenditore insolvente di realizzare
quanto necessario per far fronte al debito, il creditore non è legittimato a proporre istanza
di fallimento e, se accolta, la relativa procedura dev’essere revocata.
(34) Cass., 11 dicembre 2000, n. 15592, cit., riferita al ben noto tema dell’ammissibilità
dell’exceptio doli in sede di impugnativa di bilancio. Secondo la massima ufficiale la pro-
nuncia costituisce un’applicazione negativa del divieto di venire contra factum proprium, da-
to che per i giudici di legittimità l’amministratore che abbia concorso ad approvare il pro-
getto di bilancio è comunque legittimato, nella sua diversa qualità di socio, ad impugnarne
la delibera assembleare di approvazione. La ratio decidendi effettiva della sentenza va tutta-
via ridimensionata, nel senso che è ivi espresso il principio per cui non costituisce di per sè
abuso del diritto, sub specie di violazione del divieto di venire contra factum proprium, il fat-
to che la medesima persona che ha concorso, come amministratore di una società, all’ap-
1382 CONTRATTO E IMPRESA

Nella logica seguita dalla Corte il richiamo a precedenti non ricondu-


cibili a fattispecie tipizzate avvalora e conferma l’idea che l’exceptio doli è
istituto la cui esistenza prescinde da ogni norma codificata. Tuttavia pro-
prio l’assenza di un fondamento normativo solleva il problema in ordine
al presupposto della sua operatività. L’unica risposta sistematicamente ac-
cettabile a tale interrogativo consiste nell’affermarne l’esistenza quale
clausola generale di origine giurisprudenziale, che opera nel sistema a
prescindere da ogni riferimento normativo e dalle scelte operate, in mate-
ria, dal legislatore del 1942 (36). Tramite l’exceptio doli viene attribuito al
giudice un potere di sindacato sul concreto esercizio dei diritti soggettivi,
diretto a verificarne la congruità con i valori fondamentali espressi dall’or-
dinamento e con le finalità insite nel loro normale esercizio (37).
La conclusione non deve stupire, né a ben vedere è così eversiva come
a prima vista appare. È ormai largamente diffusa e condivisa l’idea che,
pur nel quadro di una concezione giuspositivistica del diritto, sebbene
non dogmatica, al giudice va riconosciuto un ruolo creativo analogo a
quello svolto dal legislatore (38).

provazione del bilancio di esercizio proceda poi alla sua impugnazione come socio della so-
cietà medesima, qualora non sia data l’ulteriore prova della violazione, da parte sua, del cri-
terio di correttezza; prova che, ricorrendone i presupposti, può essere sempre fornita. Per
più ampio sviluppo si rinvia a Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commercia-
le, cit., p. 495 ss., in part. p. 497. In argomento v. inoltre Portale, Impugnative di bilancio ed
exceptio doli, in Giur. comm., 1982, I, p. 407 ss., in part. p. 418.
(35) Cass., sez. lav., 9 settembre 2003, n. 13190, in Guida al dir., 38/2003, p. 62 ss., per la
quale la violazione, da parte del datore di lavoro, del principio di immediatezza nella conte-
stazione dell’addebito disciplinare a carico del dipendente comporta il venir meno della fa-
coltà di far valere l’illecito da costui commesso, in virtù della necessità di tutelare l’affidamen-
to del lavoratore, generato dalla situazione di inerzia, circa lo scarso rilievo dell’infrazione.
(36) Si tratta dell’ipotesi di lavoro espressamente enunciata in Meruzzi, L’exceptio doli
dal diritto civile al diritto commerciale, cit., p. XII.
(37) In tal senso, a conclusione dell’esame svolto, Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto ci-
vile al diritto commerciale, cit., p. 460, cui si rinvia per più ampia trattazione.
(38) Il tema è già stato ampiamente sviluppato, con riguardo ai profili che qui interessa-
no, in Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, cit., p. 55 ss. Tra i nu-
merosi apporti della dottrina meritano in questa sede di essere ricordati i contributi di Bi-
giavi, Appunti sul Diritto giudiziario, 1933, rist., Padova, 1989, in part. p. 51 ss. e p. 135; Bet-
ti, Teoria generale della interpretazione, Milano, 1955, rist., Milano, 1990, II, in part. p. 858
ss.; Lombardi Vallauri, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1975, in part. p. 372
ss.; Galgano, Giurisdizione e giurisprudenza in materia civile, in questa rivista, 1985, p. 29
ss., in part. p. 33 s.; Marinelli, Ermeutica giudiziaria, Milano, in part. p. 183; Id., “Dire il di-
ritto”. La formazione del giudizio, Milano, 2002; Luzzati, L’interprete e il legislatore, Milano,
1999; Taruffo, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 2001, p. 11 ss., in part. p. 11 e p. 22.
DIBATTITI 1383

Altrettanto condivisa è l’idea che nei sistemi giuridici contemporanei


gli standards valutativi, e le clausole generali in particolare, assumono un
ruolo sempre crescente come consapevole tecnica normativa e come stru-
mento operativo per la soluzione delle controversie (39).
Nulla quindi impedisce, in tale contesto sistematico, di riconoscere
che il giudice, nella propria attività, può desumere l’esistenza, dal com-

Tra gli scritti più recenti v. inoltre Lipari, Per una revisione della disciplina sull’interpre-
tazione e sull’integrazione del contratto?, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 711 ss., in part. p.
712 s.; Zaccaria, Il giudice e l’interpretazione, in Pol. dir., 2006, p. 461 ss., in part. p. 467 s.,
per il quale « il diritto giurisdizionale configura perciò senza alcun dubbio un’attività pro-
duttiva di diritto », nel senso che « tale creazione di diritto rappresenta l’esito di un’attività
riferita alle norme legislative e da esse derivata », con la conseguenza che « la creatività del
giudice rappresenta . . . uno strumento necessario per consentire alla creatività del legislato-
re, che si colloca su di un piano strutturalmente diverso, . . . di attuarsi sotto il profilo nor-
mativo. . . . Pretendere di eliminare surrettiziamente qualsiasi momento creativo in sede
giurisdizionale finirebbe, paradossalmente, con l’occultare quegli inevitabili interventi di
perfezionamento giudiziale della norma che occorre invece mettere pienamente in luce al
di là di qualsiasi artificio retorico, in modo da consentire un loro effettivo controllo »; Ror-
dorf, Stare decisis: osservazioni sul valore del precedente giudiziario nell’ordinamento italia-
no, in Foro it., 2006, V, c. 279 ss., in part. c. 280, ove il rilievo che è « impossibile non rico-
noscere anche nel nostro sistema una funzione creativa della giurisprudenza, quanto meno
– ma non solo – in tutti i campi nei quali il legislatore opera attraverso clausole generali (o
norme elastiche), per ciò stesso suggerendo che sia l’interprete a specificare di volta in vol-
ta il contenuto del precetto legale che deve essere attinto dal patrimonio dei valori sociali ».
(39) Si tratta di fenomeno ormai da tempo avvertito ed analizzato dalla dottrina, a par-
tire dai contributi di Rodotà, Ideologie e tecniche nella riforma del diritto civile, in Riv. dir.
comm., 1967, I, p. 83 ss., in part. p. 89 s.; Id., Il tempo delle clausole generali, in Busnelli (a
cura di), Il principio di buona fede, Milano, 1987, p. 247 ss., in part. p. 253, cui adde, tra i più
recenti contributi, Confortini, Brevi note sul principio di effettività e la giurisprudenza come
fonte del diritto, in Studi in onore di P. Rescigno, I, Milano, 1998, p. 309 ss., in part. p. 314, e
Fois, Le clausole generali e l’autonomia statutaria nella riforma del sistema societario, in
Giur. comm., 2001, I, p. 421 ss., in part. p. 432. Con riguardo al ruolo delle clausole generali
nell’interpretazione v. da ultimo, in prospettiva de iure condendo, Lipari, Per una revisione
della disciplina sull’interpretazione e sull’integrazione del contratto?, cit., in part. p. 724 ss. Per
una più accurata trattazione delle varie probematiche sollevate dal ricorso a tali norme si
rinvia a Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, cit., in part. p. 31 ss.
Una conferma del ruolo crescente assunto dalle clausole generali nel diritto privato,
anche in ambito comunitario, si trae dalla lettura del Libro verde della Commissione Europea
sulla Revisione dell’acquis relativo ai consumatori, in G.U.C.E. C 61, 15 marzo 2007, p. 1 ss.,
in part. p. 7 e 11, che, nel definire le direttrici di ammodernamento e razionalizzazione del-
la disciplina comunitaria a tutela dei consumatori, inserisce tra i quesiti oggetto di pubblica
consultazione anche quello in ordine all’opportunità o meno di prevedere una clausola ge-
nerale di buona fede quale generale criterio di condotta cui attenersi in sede di conclusione
ed interpretazione del contratto.
1384 CONTRATTO E IMPRESA

plesso del sistema giuridico, non solo di principi, come ammesso espres-
samente dalla legge (art. 12 cpv. prel.), ma anche di clausole generali, la
cui ammissibilità ha come unico limite la loro coerenza con le norme vi-
genti e con gli stessi principi generali del diritto.
Le clausole generali di origine giurisprudenziale consentono al giudi-
ce, alla pari di quelle codificate, di introdurre nell’ordinamento giuridico
regole operative attinte dal complesso dei valori economico-sociali condi-
visi in un determinato momento storico, la cui coerenza con le norme
analitiche e con i valori fondanti del sistema è salvaguardata dalla possibi-
lità di sindacato, da parte della Cassazione, per violazione o falsa applica-
zione di norme di diritto ex n. 3 art. 360 c.p.c., come riconosciuto dalla
stessa giurisprudenza di legittimità (40).

(40) In tal senso Cass., sez. lav., 18 gennaio 1999, n. 434, in Foro it., 1999, I, c. 1891 ss.,
con note di E. Fabiani, Sindacato della Corte di cassazione sulle norme elastiche e giusta cau-
sa di licenziamento, e di De Cristofaro, Sindacato di legittimità sull’applicazione dei « con-
cetti giuridici indeterminati » e decisione immediata della causa nel merito; in Giust. civ., 1999,
I, p. 667 ss., con nota di Giacalone, Dalla certezza del diritto alla « civiltà del lavoro »: un li-
cenziamento in tronco da parte della Corte di cassazione? ; in Corriere giur., 1999, p. 718 ss.,
con nota di Recchioni, Norme “elastiche”, standards valutativi e sindacato di legittimità del-
la Corte di cassazione; Riv. it. dir. lav., 1999, II, p. 441 ss., con nota di Bove, Il sindacato del-
la Corte di cassazione in relazione all’applicazione del concetto di giusta causa di licenziamen-
to; Cass., sez. lav., 22 ottobre 1998, n. 10514, in Foro it., 1999, I, c. 1891 ss., cit.; Cass., sez.
lav., 13 aprile 1999, n. 3645, in Foro it., 1999, I, c. 3558 ss., con nota di E. Fabiani, Norme ela-
stiche, concetti giuridici indeterminati, clausole generali, « standards » valutativi e principî ge-
nerali dell’ordinamento; Cass., sez. lav., 22 aprile 2000, n. 5299; Cass., sez. lav., 8 maggio
2000, n. 5822; Cass., sez. lav., 21 novembre 2000, n. 15004; Cass., sez. lav., 3 agosto 2001, n.
10750; Cass., sez. lav., 15 novembre 2001, n. 14229, tutte pubblicate in Foro it., 2003, I, c.
1845 ss., con nota di E. Fabiani, Orientamenti della Cassazione sul controllo delle clausole ge-
nerali, con particolare riguardo alla giusta causa di licenziamento; Cass., sez. lav., 4 maggio
2002, n. 6420, in Foro it., 2002, I, c. 2378 ss.; Cass., sez. lav., 26 luglio 2002, n. 11109, in Mass.
Foro it., 2002; Cass., sez. lav., 22 agosto 2002, n. 12414, in Mass. Foro it., 2002; Cass., sez.
lav., 3 settembre 2003, n. 12483, in Foro it., 2004, I, c. 1174 ss., con nota redazionale adesiva
di E. Fabiani; Cass., 17 agosto 2004, n. 16037, in Giust. civ., 2005, I, p. 2085 ss.; Cass., 2 no-
vembre 2005, n. 21213, in Mass. Foro it., 2005, c. 1926 s. Con tali precedenti la giurispru-
denza di legittimità accoglie le soluzioni proposte, già agli inizi degli anni ’80 dello scorso
secolo in base ad un’analisi storico-evolutiva della giurisprudenza in materia, da Roselli, Il
controllo della Cassazione civile sull’uso delle clausole generali, Napoli, 1983, passim, in part.
p. 187. In argomento v. inoltre Galgano, L’efficacia vincolante del precedente di Cassazione,
in questa rivista, 1999, p. 889 ss.; E. Fabiani, Clausole generali e sindacato della Cassazione,
Torino, 2003, in part. p. 1 ss. e 54 ss.; Id., Il sindacato della Corte di Cassazione sulle clauso-
le generali, in Riv. dir. civ., 2004, II, p. 581 ss., in part. p. 602 ss. e 610 ss.; Meruzzi, L’excep-
tio doli dal diritto civile al diritto commerciale, cit., in part. p. 52 s. e p. 130 ss., cui si rinvia per
più ampia trattazione.
DIBATTITI 1385

La sentenza n. 5273 del 2007 sancisce, infine, il riconoscimento del di-


vieto di venire contra factum proprium e la sua riconduzione nell’alveo si-
stematico dell’exceptio doli. Di per sé la configurabilità del divieto di veni-
re contra factum proprium come regola implicita del diritto privato non co-
stituisce certo una novità. La riconosce ormai da tempo la dottrina, che
negli studi più recenti si preoccupa di definirne i contorni sistematici e le
condizioni d’uso (41). Sempre più frequente è il suo uso da parte della giu-
risprudenza, sia di legittimità che di merito, talora in forma esplicita (42),
più spesso applicandone, in forma occulta, la ratio sostanziale (43).

(41) A tale finalità sono dedicati, in particolare, i contributi di Astone, Venire contra fac-
tum proprium, Napoli, 2006, e Festi, Il divieto di “venire contro il fatto proprio”, Milano, 2007,
cui si rinvia per una più ampia trattazione.
(42) In particolare in ambito comunitario, come conferma la sentenza di Corte giust.
Ce, 20 settembre 2001, causa C-453/99, Courage Ltd c. Crehan, in Raccolta, 2001, I, p. 6297
ss.; Foro it., 2002, I, c. 75 ss., con note di Palmieri-Pardolesi, Intesa illecita e risarcimento a
favore di una parte: « chi è causa del suo mal . . . si lagni e chieda i danni », Sconditti, Danni
da intesa anticoncorrenziale per una delle parti dell’accordo: il punto di vista del giudice italia-
no, e Gius. Rossi, «Take Courage »! La Corte di giustizia apre nuove frontiere per la risarcibi-
lità del danno da illeciti antitrust; in Danno resp., 2001, p. 1151 ss., con nota di Bastianon,
Intesa illecita e risarcimento del danno a favore della parte debole; in Riv. dir. int., 2001, p.
1133 ss.; in Corriere giur., 2002, p. 454 ss., con nota di Colangelo, Intese obtorto collo e ri-
sarcibilità del danno: le improbabili acrobazie dell’antitrust comunitario; in Resp. civ. prev.,
2002, p. 668 ss., con nota di Tonelli, Intesa antitrust e risarcimento del danno; in Europa dir.
priv., 2002, p. 785 ss., con nota di Di Majo, Il risarcimento da inadempimento del contratto,
con cui la Corte ha esplicitamente riconosciuto che il divieto di venire contra factum pro-
prium costituisce principio generale del diritto comunitario.
(43) Oltre alle già cit. sentenze di Cass., 8 novembre 1984, n. 5639; Cass., 19 settembre
2000, n. 12405; Cass., 11 dicembre 2000, n. 15592 e Cass., sez. lav., 9 settembre 2003, n.
13190, vanno qui ricordati i precedenti di Trib. Milano, 3 gennaio 2000, in Banca, borsa, tit.
cred., 2001, II, p. 608 ss., con nota di De Luca, Estinzione della fideiussione ex art. 1955 c.c.
e ritardo sleale nell’esercizio del diritto; Cass., 25 luglio 2000, n. 9728, in Mass. Foro it., 2000,
c. 920 s.; Cass., 6 giugno 2002, n. 8222, in Danno resp., 2002, p. 941 ss., con nota di Cuocci,
Leasing finanziario e vizi occulti della cosa; in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, p. 435 ss., con
nota di Chindemi, Leasing di autovettura non immatricolata: diritti ed obblighi delle parti,
che fanno ricorso al medio sistematico della buona fede oggettiva. In altre e più numerose
ipotesi la giurisprudenza prescinde dal riferimento a tale clausola generale, come confer-
mano i precedenti di Cass., 29 settembre 2000, n. 12953, in Contratti, 2001, p. 244 ss., con
nota di Romeo, Vendita di cosa altrui: la responsabilità del venditore; Cass., 23 febbraio 2001,
n. 2661, in Foro it., 2001, I, c. 3254 ss., con nota redazionale di Mastrorilli; Cass., sez. lav., 26
maggio 2003, n. 8363, in Mass. Foro it., 2003; Cass., 16 luglio 2003, n. 11149, in Danno resp.,
2004, p. 42 ss., con nota di Foffa, Opera non eseguita a regola d’arte ma accettata dal com-
mittente: esclusa la responsabilità dell’appaltatore; Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, in
Guida dir., 49/2003, p. 31 ss.; Cass., 20 febbraio 2004, n. 3403, in Mass. Foro it., 2004, ai qua-
li va aggiunta la giurisprudenza in tema di rinuncia tacita o acquiescenza e di prescrizione.
1386 CONTRATTO E IMPRESA

Il profilo di novità consiste, in realtà, nel riconoscimento esplicito che


il divieto di venire contra factum proprium è, per l’appunto, parte integran-
te dell’exceptio doli, di cui costituisce una della più rilevanti manifestazio-
ni. Il che legittima, negli argomenti della Corte, il ricorso alle sue ipotesi
di applicazione occulta e non tipizzate proprio per giustificare l’ammissi-
bilità dell’exceptio doli quale rimedio generale.

4. – Il problema, apparentemente non risolto, del fondamento sistematico


dell’exceptio doli
Pur enunciando compiutamente i termini del problema la Corte si
astiene, almeno formalmente, dal prendere posizione in ordine alla que-
stione del fondamento sistematico dell’exceptio doli.
Non deve stupire, e va sicuramente condivisa, la scelta dei giudici di
legittimità di affrontare la problematica dell’exceptio doli esclusivamente
« per quanto qui interessa », ovvero senza entrare nel dettaglio di una que-
stione sistematica non rilevante in relazione alla concreta fattispecie e,
quindi, non utile ai fini della decisione. Si tratta di atteggiamento rispetto-
so della coerenza tra contenuto della motivazione e caso deciso, e in linea
con quell’esigenza di self-restraint dell’organo giudicante che costituisce
uno dei principali fattori di autorevolezza del precedente (44).

Per più ampio esame di tali fattispecie si rinvia a Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al
diritto commerciale, cit., in part. p. 479 ss. e p. 484 ss. Distingue a sua volta, nell’esame delle
numerose fattispecie dottrinali e giurisprudenziali, tra ipotesi riconducibili alla buona fede
oggettiva ed ipotesi estranee a tale clausola generale Festi, Il divieto di “venire contro il fat-
to proprio”, cit., p. 109 ss. e p. 183 ss.
Tra la giurisprudenza più recente si segnala, inoltre, Cass., 13 dicembre 2005, n. 27405,
in Giur. it., 2006, c. 2264 ss., con nota redazionale di Mondini; in Nuova giur. civ. comm.,
2006, I, p. 976 ss., con nota di Moscati, Osservazioni in tema di imputazione dei pagamenti,
in materia di acquiescenza all’imputazione di pagamento effettuata dal creditore; Cass., 20
dicembre 2005, n. 28243, in Società, 2006, p. 1505 ss., con nota di Balzarini, Effetti della de-
libera di approvazione del bilancio sui compensi autoattribuiti degli amministratori, sulla rati-
fica tacita delle delibere consiliari aventi ad oggetto la determinazione dei compensi degli
amministratori; Cass., 2 maggio 2006, n. 10120, in Mass. Foro it., 2006, c. 847, sul decorso
dei termini di decadenza in pendenza di trattative.
(44) In argomento v. per tutti le riflessioni svolte da Bin, Funzione uniformatrice della Cas-
sazione e valore del precedente giudiziario, in questa rivista, 1988, p. 545 ss., in part. p. 548, da
Visalli, La logica del giudice e la funzione uniformatrice della Cassazione, in Riv. dir. civ., 1998,
I, p. 705 ss., in part. p. 724, e da Vacca, Casistica e sistema nel diritto giurisprudenziale. Alcune
riflessioni con riferimento al ‘metodo’ dei giuristi romani, in Europa e dir. priv., 2003, p. 325 ss., in
part. p. 340, che evidenzia la carenza, da parte dei giuristi continentali, nell’uso razionale dei
precedenti ai fini di uno stretto collegamento dei principi di diritto al caso concreto.
DIBATTITI 1387

Resta tuttavia ferma la constatazione che la sentenza n. 5273 del 2007


non risolve uno dei nodi fondamentali in tema di exceptio doli, quello
concernente, per l’appunto, il suo fondamento sistematico; problema che,
a sua volta, è connesso all’individuazione della funzione svolta da tale ri-
medio nel sistema del diritto privato.
Per radicata tradizione giuridica la questione è strettamente legata alla
buona fede oggettiva e al divieto di abuso del diritto, nonché alle funzio-
ni a loro volta assunte da tali istituti.
Parte della dottrina riconduce infatti l’exceptio doli alla buona fede og-
gettiva, rispetto alla quale costituirebbe uno dei rimedi, in sostituzione o
in aggiunta al risarcimento del danno, utilizzabili per reprimere le condot-
te contrarie alle regole di correttezza (45).
Altra parte considera invece l’exceptio doli come la manifestazione, in
termini operativi, del divieto di abuso del diritto, istituto con riferimento
al quale si assiste, a sua volta, ad una concettualizzazione promiscua, in
cui non è chiaro il profilo distintivo rispetto alla stessa buona fede ogget-
tiva (46).

(45) In tal senso già Barassi, La teoria generale delle obbligazioni. III. L’attuazione, Mila-
no, 1948, p. 13, poi seguito da Carraro, Valore attuale della massima « fraus omnia corrum-
pit », cit., p. 793 s.; Pellizzi, Exceptio doli (diritto civile), cit., p. 1075; Natoli, L’attuazione
del rapporto obbligatorio e la valutazione del comportamento delle parti secondo le regole del-
la correttezza, in Banca, borsa, tit. cred., 1961, I, p. 157 ss., in part. p. 169 s.; Id., L’attuazione
del rapporto obbligatorio, I, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, Milano, 1974, p. 38 s.; Torren-
te, Eccezione di dolo, cit., p. 221; Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, in Digesto, di-
sc. priv., sez. civ., II, Torino, 1988, p. 154 ss., in part. p. 173; Franzoni, Degli effetti del con-
tratto, II, in Comm. Schlesinger (artt. 1374-1381), Milano, 1999, p. 252.
Ripropone da ultimo tale visione sistematica Festi, Il divieto di “venire contro il fatto
proprio”, cit., p. 109 ss., giustificandola con il rilievo che la tesi andrebbe preferita alle altre
suggerite in dottrina in quanto, « a differenza di queste, risulta compatibile con il nostro si-
stema » (p. 109). Analoghe conclusioni in Astone, Venire contra factum proprium, cit., in
part. p. 237 ss., che, pur negando l’esistenza di un generale principio di non contraddizione,
nel cui ambito andrebbe ascritto il divieto di venire contra factum proprium, ritiene che la ra-
tio ad esso sottostante operi tramite l’applicazione delle clausole generali e, in particolare,
la buona fede contrattuale.
(46) Per tale opinione v. in part. Nanni, L’uso giurisprudenziale dell’exceptio doli genera-
lis, cit., p. 211 ss. Sul collegamento tra divieto d’abuso ed exceptio doli, e sull’analogia di
funzione assunta da tali istituti, si diffonde anche Festi, Il divieto di “venire contro il fatto
proprio”, cit., p. 92 ss., secondo il quale l’exceptio doli rappresenterebbe « la descrizione in
termini processuali del rimedio collegato all’abuso del diritto » (p. 94). Sul fondamento del
divieto di abuso v. ex multis, con diversità talora sensibili di impostazione, Gambaro, Abu-
so del diritto. II) Diritto comparato e straniero, in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 1988, p. 1 ss.,
in part. p. 2; S. Patti, Abuso del diritto, in Digesto, disc. priv., sez. civ., I, Torino, 1989, p. 1 ss.,
in part. p. 6 s.; Rescigno, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, p. 205 ss., ora riedito in
1388 CONTRATTO E IMPRESA

Proprio la carenza di definizione dei contorni sistematici e degli ele-


menti distintivi tra buona fede e abuso del diritto hanno indotto parte del-
la dottrina a rinvenire il fondamento dell’exceptio doli nel congiunto ope-
rare di tali istituti (47). In realtà nessuna di tali ricostruzioni può essere ac-
cettata né sotto il profilo sistematico né in termini operativi, in quanto so-
no tutte caratterizzate, nel loro complesso, da un medesimo vizio, ovvero
dall’appiattimento dell’exceptio doli su istituti ben distinti tra loro, rispetto
ai quali essa si pone in un rapporto sì di complementarietà, ma non certo
di riassorbimento (48).
Per quanto attiene all’aspetto sistematico si è altrove dimostrata, in pri-
mo luogo, la diversa origine storica dell’exceptio doli rispetto alla buona fe-
de oggettiva e al divieto di abuso (49). A tale rilievo, di per sé non dirimente,
si aggiunge la considerazione che qualificare l’exceptio doli come una mera
appendice operativa della buona fede oggettiva vuol dire limitarne l’ambito
di applicazione al diritto delle obbligazioni e dei contratti (50). D’altro canto

Id., L’abuso del diritto, Bologna, 1998, in part. p. 21; Busnelli-Navarretta, Abuso del diritto e
responsabilità civile, in Diritto privato, 1997 (III), p. 171 ss., in part. p. 181 s. e p. 210 s.; Brec-
cia, L’abuso del diritto, in Diritto privato, 1997 (III), p. 5 ss., in part. pp. 13 e 17; Martines, Teo-
rie e prassi sull’abuso del diritto, Padova, 2006, in part. p. 73 ss. Per una più ampia trattazione
si rinvia a Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, cit., p. 348 ss.
Rare sono le pronunce che riconducono l’exceptio doli al solo divieto di abuso. Tra es-
se si segnalano Trib. Torino, 13 giugno 1983, in Resp. civ. prev., 1983, p. 815 ss., con nota re-
dazionale di Gambaro, e la più volte cit. Cass., 11 dicembre 2000, n. 15592.
(47) Giunge in particolare a tale conclusione, con specifico riferimento al divieto di ve-
nire contra factum proprium, Festi, Il divieto di “venire contro il fatto proprio”, cit., p. 240, per
il quale « il principio ‘nemo potest . . .’ rappresenta un’applicazione dell’obbligo di correttez-
za e del divieto di abuso del diritto, consistendo nel dovere di un soggetto di non tenere un
comportamento incoerente, cioè, in sleale contraddizione con la propria precedente con-
dotta, in ambito contrattuale e precontrattuale ». Con il che si ripropone, con riferimento al
divieto di abuso, lo stesso limite sistematico cui si farà subito cenno nel testo in tema di ex-
ceptio doli, ovvero la limitazione dell’ambito di operatività del rimedio al solo campo del di-
ritto delle obbligazioni e dei contratti, in palese contrasto, peraltro, con quanto elaborato
dalla giurisprudenza in materia.
(48) Assume atteggiamento critico verso l’appiattimento strutturale dell’exceptio doli
sulle norme degli artt. 1175 e 1375 c.c. anche Dolmetta, Exceptio doli generalis, in Banca,
borsa, tit. cred., 1998, I, p. 147 ss., in part. p. 175 e p. 177, che all’opposto ritiene che esse
« neppure possono costituire la base di partenza per poter avviare una corretta dimostrazio-
ne della vigenza, nell’attuale sistema, del nostro istituto ».
(49) Si rinvia, sul punto, all’ampia analisi svolta in Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto ci-
vile al diritto commerciale, cit., in part. p. 149 ss. sulla buona fede oggettiva, p. 323 ss. sul di-
vieto di abuso, p. 429 ss. in tema di exceptio doli.
(50) Si tratta di aspetto già segnalato in Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al dirit-
to commerciale, cit., p. 456 ss., ed ulteriormente suffragato proprio dalle già viste conclusio-
DIBATTITI 1389

il divieto di abuso del diritto costituisce, rispetto all’exceptio doli, un rime-


dio più elastico e flessibile, mentre a sua volta il ricorso ad essa non im-
plica necessariamente l’esistenza di un abuso (51).
Tali considerazioni sono confermate, sotto il profilo operativo, dall’a-
nalisi della giurisprudenza, la quale evidenzia il ricorso all’exceptio doli, sia
pure tramite sue applicazioni occulte, in ipotesi estranee all’ambito opera-
tivo tanto della buona fede oggettiva, quanto del divieto di abuso (52).
La soluzione del problema va cercata nell’individuazione del minimo
comune denominatore che lega tra loro buona fede oggettiva, abuso del
diritto ed exceptio doli, intesi come rimedi distinti e complementari. Tale
comune denominatore è costituito dalla finalità perseguita per loro trami-
te, ovvero dall’identità funzionale che caratterizza il ricorso a tali tecniche
rimediali (53).

ni cui giunge, in piena coerenza con la tesi sostenuta, Festi, Il divieto di “venire contro il fat-
to proprio”, cit., p. 240.
(51) Di tale avviso già Pellizzi, Exceptio doli (diritto civile), cit., p. 1077. Sulla distinzio-
ne tra exceptio e divieto di abuso v. anche i rilievi svolti da Ranieri, Eccezione di dolo gene-
rale, cit., p. 326 in nota 91, e Dolmetta, Exceptio doli generalis, cit., p. 157 s. e p. 192 s., che
enfatizza, in ogni caso, l’appartenenza dei rimedi ad un medesimo genere e la loro comple-
mentarietà.
(52) V. in part. Trib. Torino, 13 giugno 1983, cit., che applica l’exceptio doli in materia di
diritti reali e in particolare per paralizzare l’azione diretta a far dichiarare l’illiceità della con-
dotta di un soggetto che abbia costruito proprie opere su suolo parzialmente altrui; Cass., 16
marzo 1999, n. 2315, in Foro it., 1999, I, c. 1834 ss., con nota di Sconditti, «Consensus facit
filios ». I giudici, la Costituzione e l’inseminazione eterologa, ed ulteriore nota di Di Ciommo,
Fecondazione eterologa, disconoscimento di paternità e tutela del minore, in Foro it., 1999, I, c.
2918 ss.; in Giur. it., 2000, c. 275 ss., con note di Sciso, Ancora in tema di fecondazione assi-
stita eterologa e di disconoscimento della paternità, e di Caggia, Fecondazione eterologa e azio-
ne di disconoscimento di paternità intentata dal marito: un’ipotesi di abuso del diritto, seguita
da Trib. Napoli, 24 giugno 1999, in Nuova giur. civ. comm., 2000, I, p. 296 ss., con nota di Bel-
lini, Consenso del marito e fecondazione eterologa: il disconoscimento di paternità non è am-
missibile, che interdicono al marito che abbia assentito all’inseminazione eterologa il suc-
cessivo esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità; Cass., 28 novembre 2001, n.
15132, in Mass. Foro it., 2001, in materia di opponibilità dell’eccezione di prescrizione pre-
suntiva; Cass. pen., sez. un., 21 dicembre 2000, n. 32, in Guida al dir., 8/2001, p. 65 ss., che,
in tema di esercizio del diritto d’impugnazione della sentenza penale di condanna, ha di-
chiarato inammissibile il ricorso per cassazione manifestamente infondato e pretestuoso, fa-
cendone derivare l’impossibilità di una pronuncia di proscioglimento per intervenuta pre-
scrizione ai sensi dell’art. 129 c.p.p. A tali ipotesi poi va aggiunta l’articolata serie di prece-
denti in tema di rinuncia tacita. In argomento si rinvia a Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto
civile al diritto commerciale, cit., p. 482 ss., in part. p. 485 ss., ove ampio esame della casistica.
(53) V. in merito i rilievi già sviluppati in Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al di-
ritto commerciale, cit., p. 458 s. Propone, da ultimo, un approccio rimediale al tema dell’ex-
1390 CONTRATTO E IMPRESA

Nel concreto operare delle Corti la buona fede oggettiva assume la


funzione di integrare e correggere il contenuto del contratto, nonché di
creare norme giuridiche ulteriori e diverse rispetto al sistema del diritto
codificato (54).
A tali funzioni, però, se ne aggiunge e sovraordina un’altra, di stru-
mento finalizzato a razionalizzare i rapporti giuridici e a selezionare, in
coerenza con il principio causalistico, gli interessi in concreto perseguiti
dalle parti in sede di esecuzione dei rapporti obbligatori (55).
Proprio la funzione selettiva, in tal modo individuata, costituisce il co-

ceptio doli Mannino, Considerazioni sulla “strategia rimediale”: buona fede ed exceptio doli
generalis, in Europa e dir. priv., 2006, p. 1283 ss., in part. p. 1312 s. e p. 1315 s., che ne trae
peraltro la ben più limitata conclusione (su cui v. anche infra, in nota 57) secondo cui l’ex-
ceptio doli sarebbe lo strumento tecnico che legittima il ricorso alla buona fede oggettiva in
funzione correttiva del rapporto contrattuale. L’approccio al tema delle clausole generali in
termini rimediali è peraltro già sviluppato, con specifico riferimento alla buona fede con-
trattuale, da A. Di Majo, Il linguaggio dei rimedi, in Europa e dir. priv., 2005, p. 341 ss., in
part. p. 353 s., il quale ne evidenzia l’uso, per tal via, « verso esiti che possono definirsi (an-
che) orientati a garantire più corretti effetti distributivi tra le parti » (p. 354).
(54) Si tratta delle tre funzioni (integrativa, correttiva ed eversiva) tradizionalmente
svolte dalla buona fede oggettiva e in dottrina enucleate, anche alla luce dell’esperienza te-
desca, da A. Di Majo, Clausole generali e diritto delle obbligazioni, in Riv. crit. dir. priv., 1984,
p. 539 ss., in part. p. 553 e p. 555; Id., Delle obbligazioni in generale, in Comm. c.c. Scialoja-
Branca (artt. 1173-1176), Bologna-Roma, 1988, p. 311 ss. e p. 353 s. Per più ampi riferimen-
ti in ordine ai limiti operativi, alle condizioni d’uso ed alla casistica più rilevante concer-
nente ciascuna di esse v. da ultimo Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto com-
merciale, cit., in part. p. 228 ss., p. 241 ss. e p. 255 ss.
(55) Si tratta della c.d. funzione selettiva, in virtù della quale la buona fede costituisce il
mezzo di garanzia della coerenza, sotto il profilo causale, tra atti esecutivi del rapporto ob-
bligatorio ed originario progetto economico, in una logica di bilanciamento tra i contrappo-
sti interessi che di volta in volta vengono in rilievo. La funzione selettiva della buona fede
legittima in concreto, in relazione al singolo caso, un sindacato giudiziale sulla meritevo-
lezza degli atti di esercizio dei poteri e delle facoltà contrattualmente attribuite alle parti. La
sua finalità è di stabilire la legittimità o meno, nell’ambito della discrezionalità concessa,
del comportamento da esse tenuto, in relazione all’interesse perseguito. Per più ampia trat-
tazione, anche in ordine alla casistica giurisprudenziale, v. ancora Meruzzi, L’exceptio doli
dal diritto civile al diritto commerciale, cit., p. 288 ss., in part. p. 292. Ad analoghe conclusio-
ni giunge, in dottrina, Uda, La buona fede nell’esecuzione del contratto, Torino, 2004, p. 33 s.,
che fa riferimento al criterio della meritevolezza dell’interesse perseguito con gli atti di
esercizio dei diritti che scaturiscono dal contratto per sancirne l’illegittimità quando essi
non siano teleologicamente orientati a perseguire il risultato economico originariamente
programmato, nonché A. Di Majo, Il linguaggio dei rimedi, cit., p. 354, quando, in relazio-
ne ai più recenti sviluppi della normativa comunitaria e transnazionale, afferma che « un
vero e proprio fenomeno di ‘monitoraggio’ del contratto, attraverso la buona fede e corret-
tezza, è più che evidente e marcato nelle fonti segnalate ».
DIBATTITI 1391

mune denominatore, storico e sistematico oltreché operativo, che acco-


muna buona fede oggettiva, abuso del diritto ed exceptio doli. L’exceptio
doli costituisce uno strumento con cui viene condotta un’analisi degli in-
teressi perseguiti in concreto dalle parti tramite gli atti di esercizio dei di-
ritti riconosciuti dall’ordinamento; analisi che, quando il loro esercizio è
diretto a perseguire interessi non meritevoli di tutela, porta alla reiezione
della pretesa esercitata (56).

(56) Nella più recente giurisprudenza un’ipotesi di ricorso alla buona fede in funzione
selettiva, assimilabile, sotto il profilo del potenziale risultato operativo, a un caso di appli-
cazione occulta dell’exceptio doli, può essere ravvisato nel precedente di Cass., sez. un., 28
febbraio 2007, n. 4631, in Corriere giur., 2007, p. 961 ss., con nota di Travaglino, Clausola
di regolazione del premio e buona fede oggettiva; in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, p. 919 ss.,
con nota di Quarticelli, Contratto di assicurazione e clausola di regolazione del premio: il
punto delle Sezioni unite. Con esso le Sezioni unite hanno affermato che « la determinazio-
ne del premio nei contratti di assicurazione contro i danni, fissata convenzionalmente in
base ad elementi variabili (cosiddetta assicurazione con clausola di regolazione del premio
assicurativo), comporta che l’adempimento dell’assicurato è adempimento di un’obbliga-
zione civile diversa dalle obbligazioni indicate nell’art. 1901 c.c., e come tale deve essere va-
lutata, tenendo conto del comportamento di buona fede tenuto dalle parti nell’esecuzione
del contratto, del tempo in cui la prestazione è effettuata e dell’importanza dell’inadempi-
mento ». Si conferma quindi il principio di diritto per cui nei contratti di assicurazione con
clausola di regolazione del premio l’inadempimento, da parte dell’assicurato, del dovere di
comunicare all’assicuratore i dati variabili, necessari alla definitiva quantificazione del pre-
mio, e il conseguente mancato pagamento della parte variabile di premio, non può essere
assimilato, ai fini della sospensione dell’assicurazione ex art. 1901 c.c., al suo mancato pa-
gamento iniziale. La sentenza conferma il nuovo orientamento in materia già maturato con
il precedente di Cass., 18 febbraio 2005, n. 3370, pubblicato ex multis in Giust. civ., 2006, I,
p. 1583 ss. L’elemento di novità rispetto a quest’ultima sentenza risiede nella parziale cor-
rezione delle motivazioni sistematiche addotte dalle Sezioni unite, proprio grazie al ricorso
alla buona fede oggettiva. Nella motivazione i giudici di legittimità, partendo dal presuppo-
sto che la clausola di regolazione del premio dev’essere interpretata « come strumento di
tutela per entrambe le parti del contratto di assicurazione », affermano che, nei contratti
che prevedono tale clausola, « nel caso di eccedenza del dato variabile, il comportamento
dell’assicurato può risolversi nell’inadempimento di un obbligo convenzionalmente stabili-
to, ma esso deve essere valutato in concreto con il parametro della buona fede da lui tenu-
ta nell’esecuzione del contratto; il che è come dire che, per esprimere un giudizio di ina-
dempimento, è necessario individuare quali siano i suoi effettivi doveri giuridicamente rile-
vanti, tenendo conto anche del tempo in cui il suo comportamento doveva essere tenuto ».
In base a tale principio è stata cassata con rinvio la pronuncia della Corte d’appello di Ro-
ma, che « non ha considerato il carattere autonomo dell’obbligazione di pagamento del
conguaglio del premio, il cui inadempimento non doveva essere valutato alla luce dell’art.
1901 c.c.; ma in maniera indipendente dalla disciplina in questo contenuta e secondo le re-
gole che presiedono alla valutazione dell’adempimento delle obbligazioni civili, valutando
il comportamento dell’obbligato con il metro della buona fede oggettiva, intesa come leale
1392 CONTRATTO E IMPRESA

L’exceptio doli legittima quindi, alla pari della buona fede e del divieto
di abuso, il sindacato del giudice sull’esercizio discrezionale dei diritti at-
tribuiti dall’ordinamento, allo scopo di verificarne la congruità con i valo-
ri fondamentali da esso espressi e con le finalità insite nel loro normale
esercizio (57).
La tesi qui esposta è succintamente ripresa dalla Corte nella motivazio-
ne della sentenza n. 5273 del 2007, come argomento sistematico alternati-
vo a quelli sopra analizzati. Tuttavia, al di là della formale neutralità assun-
ta dalla Cassazione in tema di fondamento dell’exceptio doli, essa sembra
costituire il filo conduttore delle argomentazioni svolte in sede di esame
della giurisprudenza sul divieto di venire contra factum proprium. Il ricorso
a tale divieto è infatti ammesso dai giudici di legittimità « fermo restando il
limite oggettivo della meritevolezza dell’interesse perseguito » (58).
L’applicazione del divieto di venire contra factum proprium, e più in ge-
nerale dell’exceptio doli, è quindi soggetta, a sua volta, ad un sindacato di

ed onesto comportamento che le parti devono tenere nell’esecuzione del contratto in una
valutazione equilibrata del termine dell’obbligazione e dell’interesse creditorio della Com-
pagnia di assicurazione, nel caso di pagamento ritardato ».
Negli argomenti delle Sezioni unite il ricorso alla buona fede oggettiva giustifica una
valutazione dell’inadempimento dell’assicurato in base non alla norma speciale dell’art.
1901 c.c., bensì alla regola generale dell’art. 1460 c.c. Si apre in tal modo la strada a un sin-
dacato in concreto dei contrapposti interessi perseguiti dalle parti del contratto di assicura-
zione, secondo una logica di reciproco bilanciamento. Con esso si accerta se, nel caso di
specie, il rifiuto della compagnia assicurativa ad adempiere alla propria prestazione di in-
dennizzo sia legittimo, e quindi meritevole di tutela, alla luce della condotta dell’assicura-
to, o se, all’opposto, l’eccezione di sospensione della garanzia, da questa sollevata, debba
essere respinta in quanto contraria a buona fede.
(57) Si tratta delle conclusioni già testualmente esposte in Meruzzi, L’exceptio doli dal
diritto civile al diritto commerciale, cit., p. 458 ss., ove se ne trae la conclusione che, analoga-
mente a quanto accade per il divieto di abuso, l’exceptio doli, pur avendo come naturale se-
de di applicazione il diritto delle obbligazioni e dei contratti, opera nell’intero campo del di-
ritto privato, consentendo la neutralizzazione degli effetti giuridici derivanti dai comporta-
menti fraudolenti o scorretti. Nell’ambito dei rapporti obbligatori l’exceptio è tuttavia con-
cettualmente sovrapposta e riassorbita, sotto il profilo funzionale, nel dovere di buona fede,
al quale offre un ulteriore strumento operativo per garantire adeguate forme di tutela spe-
cifica. Proprio in ambito contrattuale l’exceptio doli costituisce, anzi, il medio logico e con-
cettuale che legittima le funzioni correttiva e selettiva della buona fede ed il ricorso al ri-
medio dell’inefficacia dell’atto abusivo (p. 459 s.).
(58) Si ritiene, infatti, di dover interpretare in tal senso il summenzionato inciso finale
della frase non solo in quanto sembra essere riferito al solo divieto di venire contra factum
proprium, e non al più generale tema dell’exceptio doli, ma anche in ragione della circostan-
za che esso segue immediatamente la citazione di Cass. n. 15592 del 2000, che come sopra
visto costituisce un caso di applicazione negativa del divieto in questione.
DIBATTITI 1393

legittimità da parte del giudice. Il diritto sostanziale in tal modo vantato, a


veder rigettata una pretesa giuridica azionata con modalità fraudolente o
sleali, è legittimamente esercitato solo se vòlto a perseguire interessi me-
ritevoli di tutela. Il che costituisce la conseguenza, speculare e simmetri-
ca, del ricorso alla menzionata teoria della funzione selettiva quale fonda-
mento sistematico dell’exceptio doli.

5. – Il principio di diritto, sancito dalla Corte, dell’inopponibilità dell’excep-


tio doli alla procedura concorsuale
La regola secondo la quale il ricorso all’exceptio doli, inteso come ri-
medio sostanziale, è consentito solo se il rigetto della pretesa azionata
corrisponde a un interesse meritevole di tutela, è alla base del giudizio di
infondatezza, nel caso di specie, dell’eccezione in tal senso sollevata dalla
banca nei confronti della procedura concordataria.
In presenza di una procedura concorsuale le ragioni del singolo, pur
indotto in errore da una maliziosa reticenza posta in essere da contropar-
te durante la fase precontrattuale, cedono di fronte all’interesse, giudicato
prevalente, al rispetto della par condicio creditorum. Emerge quindi, quale
implicita ratio operativa della decisione, la necessità di effettuare una pon-
derazione tra gli interessi messi in discussione con il ricorso all’exceptio
doli.
In ultima battuta, la ratio decidendi del caso sottoposto all’esame della
Corte con la sentenza n. 5273 del 2007 è data dall’affermazione del princi-
pio per cui « l’esercizio dell’azione diretta ad ottenere l’inefficacia dei pa-
gamenti effettuati nel corso della procedura concorsuale, allo scopo di
realizzare la par condicio creditorum, e cioè di un’azione sorta a seguito ed
in conseguenza dell’apertura di detta procedura, non può configurare
esercizio fraudolento dei diritti derivanti dal contratto . . ., ovvero violazio-
ne della buona fede e della regola di correttezza nell’esercizio dei diritti
pure con lo stesso sorti » (59).
In assenza di una domanda diretta a far valere l’invalidità del contrat-
to di finanziamento in quanto concluso con dolo (art. 1439 c.c.), l’unica

(59) Ne consegue, per la Corte, che « la deduzione della condotta dolosa eventualmen-
te tenuta dall’imprenditore in sede di conclusione del contratto è irrilevante, una volta che
la stessa ricorrente non ha inteso agire perché gli effetti del medesimo fossero posti nel nul-
la – come già accertato da questa Corte nella sentenza di rinvio –, come pure avrebbe potu-
to fare e che, come sopra precisato, neppure ha agito, allo scopo di ottenere il risarcimento
del danno derivante dall’eventuale dolo incidente pure ascrivibile all’imprenditore, limitan-
dosi invece a prospettare, con tesi non corretta, che questa condotta sarebbe idonea a para-
lizzare l’esercizio di una azione sorta a seguito dell’apertura della procedura concorsuale ».
1394 CONTRATTO E IMPRESA

tutela offerta sarà quindi l’azione risarcitoria, esercitabile anche a prescin-


dere dalla contestuale proposizione dell’azione invalidatoria (60).
Ma il risarcimento sarà pagato, in tale ipotesi, in moneta fallimentare,
alla pari di ogni altro credito di massa. La regula iuris enunciata dai giudi-
ci di legittimità consiste quindi nel principio secondo cui l’exceptio doli,
intesa come rimedio generale diretto ad impedire l’esercizio fraudolento
o sleale dei diritti attribuiti dall’ordinamento, non può essere opposta al
fallito, o alla procedura concordataria, per derogare alla par condicio credi-
torum, in quanto non rientra tra le cause legittime di prelazione previste
dalla legge (61).
Spetterà alla futura giurisprudenza di legittimità confermare la bontà
di tale regula iuris e, ancor prima, affrontare i punti ancora non del tutto
chiariti sul fondamento sistematico dell’exceptio doli.

Giovanni Meruzzi

(60) In tal senso Cass., 19 settembre 2006, n. 20260, in Guida al dir., 39/2006, p. 52 ss.; in
Contratti, 2007, p. 319, che conferma il precedente di Cass., 9 febbraio 1980, n. 921, nonché,
sia pure con riguardo all’ipotesi del dolo incidente ex art. 1440 c.c., di Cass., 8 settembre
1999, n. 9523. Sulla configurabilità della relativa fattispecie come ipotesi di responsabilità
precontrattuale in presenza di contratto validamente concluso v. Meruzzi, La trattativa
maliziosa, cit., p. 245 ss., ove ulteriori riferimenti.
(61) A conferma dell’assunto la Corte cita il precedente di Cass., 28 agosto 1995, n. 9030,
in Fallimento, 1995, p. 69 ss., per la quale, intervenuta l’ammissione alla procedura di con-
cordato preventivo, non possono essere effettuati pagamenti lesivi della par condicio credi-
torum, nemmeno se realizzati attraverso la compensazione di debiti sorti prima della proce-
dura concordataria con crediti sorti in pendenza della medesima. Il principio è stato recen-
temente ribadito da Cass., 12 gennaio 2007, n. 578, in Mass. Foro it., 2007, c. 42 s. La sua
pertinenza con il caso esaminato con la sentenza n. 5273 del 2007 è tuttavia dubbia se si
considera che nulla, nella motivazione in fatto, lascia intendere che la banca eccipiente
avesse incassato le somme oggetto di exceptio doli dopo l’ammissione alla procedura con-
cordataria. Altra questione, su cui non è qui opportuno diffondersi, attiene alla coerenza si-
stematica del decisum con i principi che ispirano la riforma della legislazione fallimentare, e
in particolare con l’attenuazione del principio della par condicio creditorum (sul punto v.,
per tutti, Gualandi, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Aa.Vv., Manuale di diritto fal-
limentare, Milano, 2007, p. 160).