UNIDAD 2.

PODER Y DERECHO

INTRODUCCIÓN

El poder y el derecho se manifiestan y quedan representados por relaciones

entre los hombres, dentro del desarrollo de este tema se profundizarán las
características de cada una de ellas; así como la trascendencia de estas en el mundo
actual globalizado y la fusión de ambas.

Como preámbulo, en una relación de poder puede ser entendida como una
relación entre los hombres donde existe dominación y sujeción, y reside la ausencia
de derechos para una de las partes por encontrarse frente a una dominación,
observándose la desigualdad de alguno de los hombres de la relación.

En cuanto a la relación de derecho, los hombres parte de este vínculo, cuentan

con un reconocimiento de derechos y deberes, manifestándose de esta forma como
una relación contractual donde ambos se encuentran en igualdad por un futuro
intercambio de servicios.

2.1. TEORIA DEL DERECHO ANTE LA GLOBALIZACIÓN.

Tomando en consideración que la teoría del derecho, es la observancia de su

estudio como ciencia exacta, esto es, que su objeto de análisis lo constituye los
elementos fundamentales de la materia, y sus fenómenos actuales, resulta por demás
trascedente el estudio de la globalización o mundialización, del derecho al tratarse de
un tema de relevancia y vigencia, lo anterior debido a que el derecho como creación
humana dinámico y mutable, estará siempre concatenado a la evolución de la
sociedad como principal instrumento para la convivencia entre particulares.

En los últimos tiempos ha habido, dos fenómenos que han cambiado los
sistemas jurídicos: el constitucionalismo y la globalización, los cuales son
relativamente opuestos. Por una parte, el constitucionalismo impone el sometimiento
del poder político al derecho y es de ámbito estatal o interno; la globalización,

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contrariamente, supone el sometimiento del poder político al económico y su ámbito
trasciende fronteras.

La constitución hace referencia a un organismo político de un ESTADO: al

diseño y organización de los poderes. La constitución supone dos requisitos más, una
declaración de derechos y una organización inspirada en la separación de poderes.

La globalización es una tendencia creciente hacia la interconexión e

interdependencia del conjunto de países y sociedades del mundo. Se trata de
procesos cuyo motor lo es el comercio internacional y los flujos de capitales y que
incorporan aspectos de índole social, cultural y tecnología.

La globalización provoca cierto grado de obsolescencia, en instituciones

jurídicas y políticas, esto debido a que el proceso de globalización avanza a
velocidades distintas en las diversas esferas de la sociedad.

Manifestaciones positivas y negativas de la globalización:

“INCOTERMS, BREXIT, TLCAN, CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS

HUMANOS”.

2.2. PODER Y DERECHO.

PODER

El poder es la capacidad de un individuo de llevar a la práctica su voluntad, por

distintos medios físicos, psicológicos o intelectuales. El poder del hombre llega a su
ímpetu cuando este logra la obtención de sus fines por la cooperación de un grupo
que simpatiza con los mismos objetivos.

La estructura del poder se manifiesta cuando las relaciones entre el líder y los
miembros del grupo se basan en el principio de la sumisión y obediencia al mandato
del dirigente.

El poder puede caer en dos extremos dentro de la vida social humana.

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 La anarquía es la situación social donde la sociedad es libre de actuar referente
a sus deseos, dentro de este supuesto no hay estado o gobierno que imponga límites
al ejercicio arbitrario de este poder.

El despotismo es la aplicación del poder donde un hombre goza de un poder

ilimitado ante sus súbditos, este se manifiesta en dos formas, donde la primera es la
dominación del hombre a los demás para satisfacer un capricho, y la segunda forma
donde los actos del dominante meramente caprichosos se justifican en un propósito.

La evasión de estos extremos de las manifestaciones del poder se logra con la

aplicación del Derecho.

LA DIVISIÓN DEL PODER:

Mediante la división del poder se asegura un sistema de frenos eficaces a la

acción del gobierno que, por esta vía, deviene políticamente responsable.

Existen dos modelos fundamentales que dan respuesta a esta exigencia de

dividir el poder: el elaborado por Montesquieu y el defendido por Kant.

Montesquieu sostiene que las instituciones políticas están influenciadas por

causas físicas y sociales y como consecuencia de ello experimentan un cierto
relativismo de los valores políticos. La libertad, debido a ese relativismo de los valores,
tiene entonces que poder ser resultado no de una moralidad cívica superior
(inexistente) sino de una organización adecuada del Estado. Resultado de este
descubrimiento es la construcción por el autor de su teoría respecto a la separación
de poderes, expuesta en el famoso libro XI de El espíritu de las leyes Partiendo del
estudio de la Constitución inglesa Montesquieu plantea que los tres poderes: el de
hacer las leyes o legislativo, el de ejecutar las resoluciones públicas o ejecutivo y el
de castigar los delitos o las controversias privadas o judicial, no pueden ser ejercidos
por una única persona o un único cuerpo de notables, de nobles o del pueblo.

Además, para afinar en el perfeccionamiento de esta técnica y captar el efectivo

equilibrio entre poderes, introduce el ideal clásico del gobierno mixto, en virtud del

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cual, partiendo del hecho de que el poder legislativo representa la voluntad general de
Estado, proclama la necesidad de dividir dicho poder en dos partes dando así
satisfacción a las demandas de representación de las distintas clases o estados del
reino De este modo, cada una de las partes que conforman el poder legislativo frenará
a la otra en su hacer, y ambas estarán vinculadas por el poder ejecutivo que lo estará
a su vez por el legislativo. Tenemos entonces un gobierno equilibrado en el que los
distintos órganos, en un sistema de pesos y contrapesos, realizan un equilibrio
constitucional capaz de obstaculizar la afirmación de un poder absoluto.

El modelo kantiano, por su parte, relegando a un segundo plano la

preocupación empírica por aquel complejo y maquinal sistema de equilibrios, centra
sus esfuerzos en el estudio de las distintas funciones del Estado para intentar
captarlas en su particular naturaleza

Para Kant, cada Estado en su idea, es decir, cada Estado en general como
voluntad universal unida, contiene tres poderes que le son esenciales en vistas a su
constitución. Son por esta razón dignidades del Estado.

El poder soberano (la soberanía) reside en el legislador. Es el poder

legislativo, que corresponde a la voluntad unida del pueblo. Del poder legislativo ha
de proceder todo el Derecho que, como tal, no puede ser injusto con nadie.
Inmediatamente nos asalta la siguiente pregunta: ¿cuál es ese Derecho que no es
injusto con nadie?, y la respuesta nos la da así el propio Kant:

Pues si alguien decreta algo respecto de otro, siempre es posible que con ello
cometa injusticia contra él, pero nunca en aquello que decide sobre sí mismo.

Lo que se quiere decir es que, en la medida en que cada uno decide lo mismo
sobre todos y todos sobre cada uno, sólo esa voluntad concordante y unida de todos,
la voluntad popular universalmente unida, puede ser legisladora. La “ley” tiene por ello
valor universal, en cuanto no expresa la voluntad empírica de los más sino la voluntad
unitaria del pueblo

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 El poder ejecutivo corresponde al gobernante del Estado. Es la persona
(moral o física) que, conforme a la ley (subsumiendo los diferentes casos bajo la
misma), prescribe al pueblo las reglas según las cuales debe proceder. Sus órdenes
son por tanto disposiciones o “decretos” referidos a uno o muchos casos particulares,
no son leyes sino actos particulares para casos particulares.

Esto es así porque si el gobernante fuera legislador estaríamos ante un

gobierno despótico, y no ante uno patriótico como Kant postula, entendiendo por
patriótico no un gobierno paternalista (que sería el más despótico de todos por tratar
a los ciudadanos como niños), sino un gobierno que trate a los ciudadanos como tales,
es decir, en su propia independencia respecto a la voluntad absoluta de cualquier otro
(junto o por encima de él).

Por su parte, el legislador no puede ser a la vez gobernante. “El soberano

puede quitar al gobierno su poder, deponerlo o reformar su administración, pero no
castigarlo, porque este sería un acto del poder ejecutivo al que, según la ley, compete
por encima de todos, la facultad de coaccionar”.

El poder ejecutivo está sometido a la ley y por tanto al soberano, ahora bien,
la idea de que el poder ejecutivo pudiera ser castigado por el legislativo es una
contradicción en los términos, ya que el sujeto de la acción (el poder ejecutivo, único
competente para coaccionar) no puede ser a la vez objeto de la misma.

Respecto al poder judicial, Kant sostiene que es el pueblo quien se juzga a

sí mismo a través de aquellos de sus conciudadanos que, mediante libre elección, son
reconocidos como sus representantes especialmente para cada acto. Es decir, que
sólo el pueblo (mediatamente) puede juzgar a alguien en su seno, por medio de sus
representantes, delegados por él mismo (jurado).

Se entiende que el fallo judicial, la sentencia, es un acto particular (referido al

súbdito en concreto) de la justicia pública (realizado por un administrador del Estado,
un Juez o un Tribunal, es decir, por alguien perteneciente al pueblo).

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DERECHO:

El derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo, trata de crear

y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social.

Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares;

para evitar el despotismo enfrena el poder del gobierno, la limitación legal del poder
de los particulares o grupos privados, se denomina Derecho privado. La limitación
legal del poder de las autoridades públicas se denomina Derecho Público. La función
general de ambas ramas del Derecho es esencialmente la misma; consiste en la
creación de restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder.

Es un sistema jurídico desarrollado la observancia de tales reglas de conducta

será impuesta normalmente por el Estado, a través de algún sistema de coacción,
pero el elemento coactivo no es esencial al concepto de Derecho.

Así también, tenemos que la palabra Derecho, proviene del vocablo latino
directum, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por
la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiendo por Derecho, conjunto
de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los
hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.

Por otro lado, el Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y

normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y
cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad,
certeza, igualdad, libertad y justicia.

FINES DEL DERECHO

a). - SEGURIDAD. - El ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un

régimen estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas bien
determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe basarse en la
seguridad: “garantía dada al individuo, de que su persona, sus bienes y sus derechos

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no serán objetos de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le serán
asegurados por la sociedad, protección y reparación”.

b.- JUSTICIA. - Es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias

de su naturaleza social. Como virtud, la justicia es – según explica Santo Tomas-, el
hábito según el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno de su
derecho. Y se entiende por “suyo” en relación con otro todo lo que le esta
subordinando.

c.- BIEN COMÚN. - Es el conjunto organizado de las condiciones sociales

gracias al cual la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es la
forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad. Abundancia
necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de nuestra vida corporal, paz,
virtud para el alma son fines que ha de cumplir la acción gubernamental para realizar
el bien común.

Como primera medida, debemos tener presente que el derecho está presente
en todos lados y en todo momento, resulta imposible imaginar una sociedad sin su
presencia. Así, muchos actos que a priori parecen irrelevantes se encuentran en pleno
contacto con el derecho, por ser una conducta regulada por el mismo o por estar
celebrando un contrato, por ejemplo: el hecho de no salir desnudos a un lugar público,
es una conducta obligatoria que trasciende nuestra moral, ya que su respeto atenta
contra la moralidad pública que se encuentra regulada por diversas ordenanzas; el no
molestar a los vecinos con ruidos molestos especialmente en determinadas horas del
día, es una conducta que se encuentra también reglamentada por ordenanzas de tipo
municipal; la constante celebración de diversos contratos (compra-venta) para
proveernos de bienes y servicios, tales como compra de alimentos, vestimentas,
cigarrillos, periódicos, etc.; (transporte) tomar un colectivo o un taxi para dirigirnos
diariamente al trabajo, escuela, universidad; (locación de obra) llevar la ropa a la
tintorería, arreglar un calzado; (donación) cuando se regala un obsequio a alguna
persona por algún evento social, tal como cumpleaños, casamiento, etc.

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 El Derecho en su forma pura y perfecta se realizará en aquel orden social en el
que esté reducida al mínimo la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de los
particulares como por parte del gobierno

DERECHO COMO PODER

Desde los comienzos, hay quienes mandan y quienes obedecen; siempre ha

sido así y siempre lo será. Por lo tanto, resulta necesario examinar un poco esta lucha
de y por el poder.

Como fue mencionado, al integrarse en sociedad, el hombre se vio obligado a

elegir o simplemente aceptar que alguien ejerciera el mando, puesto que hasta los
animales tienen un líder o guía.

El derecho como poder. Resulta bastante claro que el derecho construido por
el hombre, que más tarde pasó a llamarse "derecho positivo", es la consecuencia de
la necesidad de sobrevivir y de la lucha por el poder.

A través de su propia historia o por historias, llegamos al conocimiento de las

diferentes formas de elección de los jefes: por mérito, peleas, conocimiento, liderazgo,
por edad, pero siempre como una recompensa por hechos o actos que así lo
calificaban. La búsqueda de poder siempre ha sido belicosa. Con cada nuevo mando,
nuevas reglas pasan a entrar en vigencia y es cierto que no todas tuvieron el
consentimiento de los subordinados. Las leyes fueron órdenes impuestas que
generaron revueltas capaces de imponer nuevos órdenes. Los perdedores se
levantaban contra la opresión indeseada de las leyes y luchaban contra ellas, a veces
escapando de sus tentáculos por la astucia, donde pueden sacar ventaja del estatus.
Como bien afirma Kant: Las ciudades, en su estado natural, tienen derecho de hacer
la guerra, como un medio lícito de sustentar su derecho por la fuerza [...] El derecho
durante la guerra es una parte del derecho de los pueblos que está sujeta a grandes
dificultades, incluso para formar simples nociones de él, y para concebir una ley en
ese estado privado de leyes [...] hacer una guerra de acuerdo a principios tales que

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sea siempre posible salir de ese estado natural de los pueblos [...] y entrar en un
estado jurídico.

Entendido el derecho como poder individual, derivado del individuo mismo, de

su naturaleza, se desecha el derecho mismo en su concepción objetiva original,
invirtiendo los roles de cada elemento que lo constituye. Así, lo que importa es el
interés particular, lo que en la vida práctica se traducirá en exigir los derechos
humanos como meras expresiones de satisfacción individual, sin ninguna referencia
a su dimensión social y sin referirlas a la exigibilidad derivada del "ser conductas
debidas" por ser estrictamente necesarias para la felicidad individual y social. En
consecuencia, dice Saldaña, el derecho debatirá su desarrollo dentro de los
parámetros del relativismo, toda vez que no hay un fundamento objetivo del derecho,
sino muchos fundamentos individuales, subjetivos; por lo tanto, el derecho no podrá
significar el interés común, o el bien común, sino el de este individuo particular, lo que
naturalmente evolucionará en la construcción del derecho a favor del individuo que
tenga más poder, lo cual llevará irremediablemente al totalitarismo convertido en
derecho.

En sentido contrario, al analizar los conceptos de la polémica objeto de este

trabajo, se puede advertir que los derechos humanos tienen su existencia a partir del
conocimiento de la cosa justa, es decir, del conocimiento de la existencia de bienes
de las personas que representan deudas para otras, de donde se deriva que exista un
derecho subjetivo, pero que tal derecho no se funda en el individuo mismo, sino en la
cosa justa, es decir, en los bienes humanos, que por ser comunes a todos los seres
humanos son bienes comunes y, por lo tanto, son exigibles para alcanzar la felicidad
personal y social, la cual es la misma para uno y para todos.