ACTO CONTRACTUAL - Imposición de multa / POLIZA DE CUMPLIMIENTO

- Efectividad / ACCION CONTRACTUAL - Procedencia / ACCION DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Improcedencia / LEY DE
CONTRATACION - Aplicación / INTERPRETACION DE LA DEMANDA

Los actos impugnados se refieren a la imposición de multas y a la efectividad de

la póliza de cumplimiento por razón del incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte del contratista; Se trata, por lo tanto, de actos
administrativos contractuales típicos cuyo control jurisdiccional está sujeto por la
ley de ejercicio de las acciones previstas en el artículo 87 del C.C.A.,
circunstancia que había clarificado suficientemente la jurisprudencia bajo la
vigencia del Decreto 222 de 1983 y que no ha variado con el régimen introducido
por la Ley 80 de 1993, cuyas novedades, en el aspecto, se refieren a los actos
separables de los contratos. De modo que la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho no es atinada en estos casos, circunstancia que, sin embargo, para el
caso concreto no impide un pronunciamiento jurisdiccional de fondo, pues, por
virtud del deber judicial de la interpretación de la demanda se puede situar lo
pretendido dentro de la acción correcta, hecha la consideración de que las dos
hacen parte del contencioso resarcitorio.

CONTRATO ESTATAL / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO -

Requisito / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Justificación / EQUIDAD
/ BUENA FE

La Corte Suprema de Justicia ha encontrado en la equidad el fundamento de esta

especie de justificación para el incumplimiento contractual de uno de los
contratantes y ha señalado los requisitos que dan cabida a la excepción: “que
existe entre las partes una relación bilateral obligatoria, en que la parte
perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa
relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aun
por la otra. En segundo lugar se requiere que el contratante a quien se demanda
la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su
obligación... El tercer requisito... es la buena fe. Un contratante a quien se exige la
ejecución de sus compromisos, no puede resistirse a pagar su prestación,
fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante,
sino en cuanto esta negativa, justificada por lo demás, es compatible con la
lealtad y la confianza recíproca necesarias en la ejecución de los contratos”
(sentencia de 15 de diciembre de 1973). Obviamente, la procedencia de la
excepción indicada queda sujeta a estos requisitos en cuanto tiene que ver con
los contratos que celebran los particulares. En lo que hace a los contratos del
Estado, la doctrina se ha dividido entre quienes aceptan la aplicación de la
excepción y quienes la rechazan; quienes la acepta se fundamentan en principios
de equidad y buena fe; quienes la rechazan toman apoyo en el interés público que
nutre el contrato del Estado y que convierte al contratista particular en un
verdadero colaborador del servicio público que se trata de satisfacer con el objeto
contratado.
 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., octubre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y

cinco (1995)

Radicación número: 7883

Actora: SOCIEDAD INGENIERÍA ELÉCTRICA CIVIL Y DE

TELECOMUNICACIONES, INGECITEL LTDA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra

de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de
marzo de 1992, por cuya virtud decidió:

“1º. Niégase las pretensiones de la demanda.

“2º. Declárase no probada la objeción por error grave.

“3º. Sin costas. (Fl. 330 C.1)

ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. El 19 de diciembre de 1987, la sociedad, Ingeniería Eléctrica Civil de

Telecomunicaciones Limitada - Ingecitel Ltda. - , demandó, en acción de nulidad
y restablecimiento del derecho a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de
Bogotá, D.E., con el fin de que se declarase la nulidad de las Resoluciones
números 320 de 25 de mayo y 471 de 31 de julio de 1987, expedidas por la
gerencia de la empesa demandada, por medio de las cuales se impuso una multa
de $3.678.434.90 a la sociedad demandante y se ordenó hacer efectiva la póliza
de cumplimiento del contrato.

A título de restablecimiento del derecho pidió se declarase que la compañía de

Seguros del Estado S. A., “no tiene que cancelar suma alguna en razón de la
Póliza de cumplimiento número 204330 y su Modificación número 80782”.

Los hechos que la demandante invocó como fundamento de sus pretensiones se

puede resumir de la siguiente manera:

a) Demandante y demandada celebraron el Contrato número 463 cuyo objeto fue

“la renovación de 20 kilómetros de tuberías de acueducto en diferentes sectores
de la ciudad de Bogotá, incluyendo el suministro de materiales y construcción de
obras civiles”;

b) Seguros del Estado S. A. expidió la Póliza de cumplimiento número 204330 y

su Modificación 80782 cuya vigencia se extendió hasta el 6 de septiembre de
1987;
c) El 25 de mayo de 1987 la gerencia de la empresa demandada expidió la
Resolución número 320 que impuso una multa de $3.678.434.90 a la contratista y
ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento;

d) Interpuesto el recurso de reposición, la decisión fue confirmada mediante la

Resolución número 471 de 31 de julio de 1987;

e) Durante el desarrollo del contrato la empresa demandada incumplió en forma

ostensible las siguientes obligaciones:

– “Elaboración de actas de suspensión de obra, según se estipuló en las cláusulas

9ª literal c) y 27 del contrato...”

– “Elaboración, comprobación y trámite de las actas mensuales de obra

ejecutada, convenidas en las cláusulas 20ª y 29ª.”

– “Pago oportuno de las cuentas de cobro por avances de obra - ”

– “Entrega oportuna de los materiales de construcción, durante la vigencia del

contrato”.

– “Interventoría permanente sobre las obras objeto del contrato”.

La impugnación invocó un cargo único en contra del acto administrativo cuya

nulidad reclama; dicho cargo se expresó así:

“Único cargo. Norma violada: Artículo 1609 del Código Civil. Esta norma consagra
la Exceptio Non Adimpleti Contractus, al establecer que “en los contratos
bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo
pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempos debidos”, principio este aplicable a los convenios administrativos,
según los ha sostenido el Consejo de Estado, como defensa de los contratistas
ante la administración que también incumple.

“En el caso que nos ocupa está comprobado que la entidad contratante incumplió
una serie de obligaciones a que se comprometió contractualmente (hecho 6.), en
consecuencia, mal podía inponerle sanciones al contratista por presuntos
incumplimientos si ella a su vez estaba violando el contrato en forma ostensible y
además tampoco se allanó a cumplir con sus obligaciones en la forma y tiempo
establecidos contractualmente”. (Fl. 6 C.1)

En la adición de la demanda agregaría que “Los actos acusados en este proceso

fueron proferidos con evidente abuso y desviación de poder, toda vez que hubo
una clara intención retaliatoria del Gerente de la Entidad demandada contra la
Sociedad demandante, como quiera que el Representante Legal de esta última
había formulado denuncio penal contra el Gerente de la Empresa de Acueducto y
Alcantarillado de Bogotá por graves irregularidades. No obstante el impedimento
existente, de conformidad con el artículo 30 del C.A. en concordancia con el
artículo 142, numeral 7 del C. de P.C., el Gerente expidió los actos acusados”. (fl.
37 C. 1).
2. La entidad demandada contestó la demanda; aceptó los hechos, salvo el sexto
relativo a los pretendidos incumplimientos del contrato porque:
– El contrato jamás fue suspendido; lo que existió fue una prohibición del
interventor al contratista de “abrir nuevos frentes de trabajo hasta tanto el
contratista entregara las obras iniciadas, dado que por la naturaleza del contrato
las actividades debían desarrollarse en un orden lógico preestablecido” que el
contratista pretendía desconocer.

– Siempre se suscribieron las actas de obra ejecutada.

– También se hizo el pago oportuno de las cuentas sin reclamación alguna de la

contratista.

– No sólo se le entregaron oportunamente los materiales sino que inclusive se

efectuaron entregas anticipadas de los mismos.

Señala, en consecuencia, que la empresa contratante cumplió con todas sus

obligaciones contractuales al contrario de la firma contratista que incumplió en
forma ostensible las suyas, circunstancia que determinó la declaración de
caducidad administrativa del contrato.

3. En los alegatos de conclusión la parte actora, además de estimar probados la

totalidad de los hechos de la demanda, precisa sobre algunos aspectos
específicos lo siguiente:

“...por el objeto del contrato los términos de exigibilidad de las obligaciones eran
muy inciertos. En efecto, a la Sociedad actora le tocaba renovar redes en una
extensión de 20 kilómetros en sitios que previamente le señalara la Empresa de
Acueducto: Así por ejemplo, un día estaban trabajando en el Minuto de Dios, y
otros los enviaban al barrio Ilarco, y otros los mandaban para el barrio Sears.
Forma de trabajo que hubiera desbordado la capacidad logística de las más
grandes compañías de ingeniería en el país.” (Fl. 239 C.1)

En cuanto a los incumplimientos que se reprochan a la entidad pública señala:

“Por vía de ejemplo, las actas mensuales de obra que debían elaborarse mes a
mes, inmediatamente después del período a evaluar, en la mayoría de los casos
se hicieron con retraso, lo que acarreaba un grave perjuicio económico para
Ingecitel Ltda., toda vez que con base en ellas era que debía pasar sus cuentas
de cobro. Veamos pues:

“El acta de liquidación de obra número 1 que correspondía al trabajo elaborado

entre el 25 de agosto y el 25 de septiembre de 1986, tan sólo se elaboró hasta el
10 de noviembre de 1986, cuando ha debido elaborarse el 26 de septiembre a
más tardar. (Fl. 62. C. ppal). El Acta número 2 se elaboró en noviembre 26 de
1986 y correspondía al período comprendido entre el 25 de septiembre y el 25 de
octubre. (Fl. 63 C. ppal.). El desfase en las actas de reajuste de cuentas es aun
más notorio, tal como puede apreciarse en las actas respectivas que se allegaron
en la Inspección judicial.

“En la correspondencia que obra en el proceso, figuran varias comunicaciones del

contratista a la entidad en las cuales solicita le asignen frentes de trabajo, porque
en varias ocasiones se suspendió por parte de la Empresa la ejecución del
contrato sin que se elaboraran por parte de la Empresa las actas de suspensión
respectivas.
“ La demora en el pago de las cuentas de cobro fue evidente, tal como aparece
también en la correspondencia cruzada, y en ninguna manera es excusa válida la
aducida por la apoderada de la Entidad, quien justifica dichos retardos por cuanto
no se pagaba hasta el recibo de las obras a satisfacción, cuando precisamente
los pagos se iban haciendo en forma parcial a medida que se levantaban las
diversas actas de obra. Actas que eran elaboradas por el representante de la
entidad, y que en señal de conformidad debían ser rubricadas por el presentante
(sic) legal de la firma contratista.

“El retardo de la Entidad en la entrega de materiales a Ingecitel Ltda., fue otro

punto de conflicto durante la ejecución del Contrato número 463, este aserto
encuentra su prueba en la correspondencia cruzada, en donde aparecen varios
reclamos del contratista por este aspecto”. (Fl. 241, 242 C.1).

El señor Agente del Ministerio Público se sirve de la directriz expuesta por la Sala
en sentencia de 16 de febrero de 1984 (exp. 2509) en relación con la excepción
de contrato no cumplido para concluir, en el caso concreto, que no se logró
desvirtuar la presunción de legalidad de que están revestidos los actos
administrativos impugnados.

4. En este estado del proceso el tribunal llamó, a título de litisconsorte, a la

compañía Seguros del Estado, la cual coadyuvó “...las pretensiones solicitadas
en el libelo principal...”, ratificó los hechos y pidió pruebas. Dentro del período
probatorio, el apoderado de la demandante objetó, por error grave, el concepto
pericial practicado en el proceso.

5. El Tribunal a quo desestimó la objeción que, por error grave, había formulado
la parte demandante, pues,

“En el escrito de proposición de la objeción el reclamante se limita a afirmar que el

trabajo pericial no tiene un debido sustento, tal escrito olvida que:

“ a) una tesis que carece de fundamento, no por ello resulta equívoca, ya que la
falta de éstos conlleva a demeritar su seriedad y restarle valor probatorio pero no
a concluir su error;

“ b) aparte de afirmar el error grave de la prueba pericial, debe explicarse en qué

consiste además de probarse;

“ c) el demandante omitió solicitar pruebas que acreditarán su versión “(fl. 322).

Encontró una equivocación en la invocación de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho que se hizo en la demanda pero concluyó que, por
esa sola circunstancia, no había lugar a calificarla de inepta.

En cuanto al fondo de las pretensiones, después de hacer algunas anotaciones

relativas a las objeciones que el señor Agente del Ministerio Público formulara a la
demanda, sostiene:

“Ello sin embargo, no obstaculiza se reclame la prueba de los hechos que sirven
de sustento a su demanda, de manera concreta pues correspóndele en primer
lugar, y como regla general probar el supuesto de hecho de la norma sustantiva
que consagra sus propuestas, a saber, el contrato no cumplido y la de desviación
de poder.
“Alegándose como primerísima razón, que el interventor no levantó actas de
suspensión de obra, tenemos que ello no sólo no se probó, sino además que tal
obligación no se pactó en el contrato, ni surge de la ley, entre otras razones
porque resulta no racional, que en el contrato se pactara su suspensión ya que se
celebra para ejecutarlo.

“Y como se alegara enseguida otra serie de circunstancias, correspondiéndole al

actor probar.

“E igualmente deberá establecer, si la denuncia penal fue formulada antes de los

actos administrativos demandados, y si estos tuvieron un afán de venganza por la
formulación de aquella.

“Pero además, para que la excepción se le admita, ha de probar no cualquier

clase de incumplimiento, sino uno que tenga verdadera relievancia dentro del
contrato.

“Imputándose a la administración el retardo en el pago de las actas mensuales de

obra encontramos que ellas fueron firmadas por los dos contratantes (folios 63,
64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75 del C. 1), y el único elemento
adicional al respecto son los documentos que aparecen a folio 122 cuad. número
1, donde éste confiesa su propio incumplimiento.

“Atribuyéndose a la administración la mora en el pago de las actas parciales de

obra, los oficios de folios 85, 91, 93 y 106 del C.1 257, 298, 302, 305, 312 y 315
del cuad. 2, que se refiere a ello, provienen del demandante y el oficio del folio
192 cuad. 1 que proviene del demandado, habla de la demora en el pago por
culpa del contratista.

“Con relación a la entrega de materiales se encuentran los oficios 250, 251 y 255
del cuad. 2, firmados por el demandante.

“Con relación a la entrega de materiales se encuentran los oficios 150, 251 y 255
del cuad. 2, firmados por el demandante.

“No hay ninguna prueba que pemita afirmar que el interventor de la obra, no
cumplía con su encargo, como lo afirma el actor y al contrario toda la
documentación reseñada hasta ahora, enseña que el interventor fue celoso en el
cumplimiento de su trabajo y que para resolver problemas de la ciudadanía en los
lugares en que se suspendían las conduciones de agua, éste prestó herramientas
y personal del acueducto, urgiendo en muchos casos a los demandantes, para
que cumplieran con las tareas que se les encomendaban.

Pero, resáltase que la interventoría no es obligación del contrato, es un derecho

del dueño de la obra.

“Por último, la denuncia penal se formuló el ocho de septiembre de mil

novecientos ochenta y siete (1987), a las diez y cincuenta y cinco de la mañana
(folio 1 cuad. 3), después de la producción de las resoluciones que aquí se
impugnan, tal como lo dice la empresa, siendo posteriores sino anteriores no
pueden ser retaliación, como lo afirma el demandante.
“CONCLUSIONES: A pesar que la demanda no es un modelo de técnica ella
permite indagar sobre la verdadera voluntad del demandante y en examen del
asunto de fondo se llega a la conclusión de que la administración cumplió con las
obligaciones contractuales y desarrolló una conducta negocial acorde con el
deber de colaboración y el principio de la buena fe, razones que deben llevar a
desestimar (sic) las pretensiones que se fundan en el incumplimiento de la
empresa contratante y si impuso multas lo hizo en cualquier caso por razón
distinta al proceso penal.” (Fl. 327, 328, 329 C. Nº 1).

6. La parte demandante no quedó conforme con lo decidido por el Tribunal y

expresó su inconformidad en el recurso de apelación, la cual, dijo, se
fundamentaba en que el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta los medios
probatorios existentes en el proceso que demuestran el incumplimiento
contractual de la entidad pública. Específicamente se refiere a las comunicaciones
cruzadas entre los contratistas en las que se “da cuenta pormenorizada de los
continuos reclamos de la demandante en relación con tales incumplimientos”,
consistente en los hechos señalados en la demanda...

En los alegatos de conclusión en esta instancia, la parte demandada solicitó la

confirmación del fallo.

El demandante insistió en los argumentos que había expuesto en oportunidades

procésales anteriores.

LA SALA CONSIDERA

1. Sobre la acción intentada

Los actos impugnados se refieren a la imposición de multas y a la efectividad de

la póliza de cumplimiento por razón del incumplimiento de las obligaciones
contractuales por parte del contratista; en efecto, la Resolución número 320 del
25 de mayo de 1978 impuso a la sociedad demandante una multa por
$3.678.434.90 y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento; la número 471
de 31 de julio del mismo año confirmó lo decidido por la primera frente al recurso
de reposición interpuesto.

Se trata, por lo tanto, de actos administrativos contractuales típicos cuyo control

jurisdiccional está sujeto por la ley al ejercicio de las acciones previstas en el
artículo 87 del C.C.A., circunstancia que había clarificado suficientemente la
jurisprudencia bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983 y que no ha variado con
el régimen introducido por la Ley 80 de 1993, cuyas novedades, en este aspecto,
se refieren a los denominados actos separables de los contratos.

De modo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es atinada

en estos casos, circunstancia que, sin embargo, para el caso concreto no impide
un pronunciamiento jurisdiccional de fondo, pues, por virtud del deber judicial de
la interpretación de la demanda se puede situar lo pretendido dentro de la acción
correcta, hecha la consideración de que las dos hacen parte del contencioso
resarcitorio.
2. Sobre la sanción impuesta

En el expediente aparece probado lo siguiente:

a) El 6 de junio de 1996, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá,
suscribió con la firma demandante el Contrato número 463 “para la renovación de
20 kms de tuberías de acueducto en diámetros de 3”, 4” y 6” en diferentes
sectores de la ciudad de Bogotá, por un valor estimado de $36.784.349.01”, obras
que se debían desarrollar en un “plazo aproximado” de doce meses, para lo cual
el contratista debía someter a la empresa “dentro de los quince (15) días
siguientes a la fecha de la carta de aceptación de la propuesta por parte de la
Empresa un programa detallado de construcción y un programa de inversiones
mensuales...”;

b) El 25 de mayo de 1987, el gerente de la empresa estatal expidió la Resolución

número 0320, por virtud de la cual decidió:

“Artículo primero. Imponer a la firma Ingecitel Ltda., representada legalmente por

Josué Hernando Riveros R., con cédula de ciudadanía número 17.125.069 de
Bogotá, una multa por la cantidad de tres millones seiscientos setenta y ocho mil
cuatrocientos treinta y cuatro con 90 / 100 ($3.678.434.90) m / cte.

“Artículo segundo. Hace efectiva la Póliza de cumplimento número 204330 y su

modificación número 80782, expedida por Seguros del Estado vigente hasta el día
06 - 09 - 87, de que trata la cláusula octava del Contrato número 463, hasta por la
cantidad establecida en el artículo anterior”. (fl.19. C - 1).

c) Las razones que determinaron la sanción pecuniaria fueron fundamentalmente

éstas según lo consigna la propia resolución en algunos de sus considerandos:

“Que en el desarrollo del contrato, se ha presentado un reiterado incumplimiento

por parte del contratista lo que motivó los oficios SO - IROM - 026 del 15 de
septiembre de 1986, y SO - IRON - 026 del 15 de noviembre de 1986 y SO -
IRON - 028 del 14 de noviembre de 1986, memorandos de fecha 19 de noviembre
y 24 de septiembre de 1986, oficios 3 - DOM - 032 del 1 de diciembre de 1986,
005 - IROM - 87 del 3 de marzo de 1987, IROM - 009 - 87 del 26 de marzo de
1987, IROM 012 - 87 del 1 de abril de 1987 y 3 IROM - 016 / 87 del 16 de mayo
de 1987.

“Que haciendo caso omiso a los anteriores requerimientos y advertencias la firma

Ingecitel Ltda., continuó incumpliendo los términos del contrato citado, sin
allanarse a la solución de las anomalías presentadas.

“Que el numeral 3 del literal a de la cláusula décima del contrato faculta a la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para imponer multas al
contratista por el incumplimiento de sus obligaciones, equivalente al 0.2 % del
valor del contrato por cada día calendado de atraso en el cumplimiento del avance
mensual que el contratista se comprometió a ejecutar de acuerdo con el programa
básico de construcción.

“Que de acuerdo con su propuesta y con los programas de obra aprobados por la
Empresa, el día 5 de mayo de 1987 el contratista debería tener instalados 13.880
metros de tubería a razón de 1.000 metros cada 18 días.

“Que para esa fecha únicamente tenía instalada la cantidad de 6.741.40 metros
de tubería, encontrándose un atraso de 128 días” (fl. 17, 18 C. 1).
La decisión administrativa que se acaba de reseñar originó la controversia, pues
la contratista estimó que la empresa distrital había quebrantado el artículo 1609
del C. C.; para demostrarlo, adujo que dicha empresa había violado sus
obligaciones contractuales en cuanto no se habían elaborado las actas de
suspensión de obra, en cuanto a la “elaboración, comprobación y trámite de las
actas mensuales de obra ejecutada”, el pago oportuno de las cuentas por
avances de obra, la entrega oportuna de los materiales de construcción y la
interventoría permanente sobre las obras. Por consiguiente descalificó la
actuación administrativa en cuanto no podía exigir el cumplimiento del contrato
cuando ella misma había desconocido sus propias obligaciones contractuales,
alegando la excepción de contrato no cumplido.

3. La excepción de contrato no cumplido

Aparece consagrada en el artículo 1.609 del C.C., bajo el siguiente texto:

“En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

La Corte Suprema de Justicia ha encontrado en la equidad el fundamento de esta

especie de justificación para el incumplimiento contractual de uno de los
contratantes y ha señalado los requisitos que dan cabida a la excepción: “que
exista entre las partes una relación bilateral obligatoria, en la cual la parte
perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa
relación y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún
por la otra. En segundo lugar se requiere que el contratante a quien se demanda
la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su
obligación... El tercer requisito... es la buena fe. Un contratante a quien se exige la
ejecución de sus compromisos, no puede resistirse a pagar su prestación,
fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante,
sino en cuanto esta negativa, justificada por lo demás, es compatible con la
lealtad y la confianza recíprocas necesarias en la ejecución de los contratos”
(sentencia de 15 de diciembre de 1973).

Obviamente, la procedencia de la excepción indicada queda sujeta a estos

requisitos en cuanto tiene que ver con los contratos que celebran los particulares.
En lo que hace a los contratos del Estado, la doctrina se ha dividido entre quienes
aceptan la aplicación de la excepción y quienes la rechazan; quienes la aceptan
se fundan en principios de equidad y buena fe; quienes la rechazan toman apoyo
en el interés público que nutre el contrato del Estado y que convierte al
contratista particular en un verdadero colaborador del servicio público que se trata
de satisfacer con el objeto contratado.

La tesis expuesta por la Sala en sentencia del 16 de febrero de 1984, sobre

ponencia del doctor José Alejandro Bonivento Fernández (Anales del Consejo de
Estado, primer semestre de 1984, pgs. 613 y ss.), recibió importantes precisiones
que hoy ratifica la Sala en el fallo del 31 de enero de 1991 del cual fue ponente el
doctor Julio César Uribe Acosta (Extracto de Jurisprudencia, tomo XI., pgs. 440 y
ss.); allí se dijo:

“Dada la importancia jurídica del tema, la Sala desea detenerse en este punto,
para recordar que buena parte de la doctrina se muestra reticente para aceptar
este medio de defensa en la contratación administrativa. Así el Profesor Jean
Rivero, en su obra “Derecho Administrativo”, enseña:

“1. Si es la administración la que está en falta, se descarta el derecho común que

permite al contratante ampararse detrás de la exceptio nom adimpleti contractus
para suspender la ejecución de sus propias obligaciones; el particular permanece
obligado a ejecutar, sea cual sea la falta de la administración; sólo puede dirigirse
al juez en el caso de una acción de compensación por daños y perjuicios, o pedir
la resolución en caso de falta muy grave (obra citada. Traducción de la 9ª Edición.
Instituto de Derechos Público. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1984,
Pág. 37)

“A su turno, Héctor Jorge Escola, al discurrir dentro del mismo temperamento,

enseña:

“Ahora bien: vinculada de algún modo con la teoría del hecho de la

administración, debe estudiarse ahora una cuestión que se ha prestado a
algunas discusiones en la doctrina, como es la de determinar si tiene o no
aplicación, en el ámbito de los contratos administrativos, la clásica exceptio non
adimpleti contractus, de tradicional vigencia en el derecho privado.

“En el derecho común, como es sabido, se ha admitido de antiguo que en los

contratos bilaterales las obligaciones a cargo de una de las partes son correlativas
de las que quedan a cargo de la otra, por lo que sería injusto que una de ellas
pudiese exigir el cumplimiento de las que corresponden a su cocontratante, sin
que a su vez haya cumplido las que a ella le corresponde.

Por eso, en el derecho romano se aceptó que la parte a la cual se demandaba la

ejecución de un contrato, podía hacer rechazar la demanda alegando el
incumplimiento del actor, por medio de una exceptio doli, a la que los
comentaristas designaron posteriormente bajo el nombre de exceptio non
adimpleti contractus, la que pasó a la mayoría de las legislaciones antiguas y
modernas, siendo incluida en nuestro Código Civil en los términos en que lo hace
en su artículo 1201.

“Así concebida, la exceptio referida ha sufrido en nuestro medio algunas

restricciones, en cuanto la jurisprudencia ha establecido que para que prospere
debe referirse a obligaciones principales y no accesorias del contrato, así como el
incumplimiento sea de naturaleza grave.

“En el derecho público, y en especial en el derecho administrativo, es

predominante la opinión de que la exceptio non adimpleti contractus no puede se
trasladada ni aplicada respecto de los contratos administrativos, aun cuando se
reconoce la existencia de criterios favorables a su aplicación, en mayor o menor
grado a estos contratos.

“Por nuestra parte, nos adherimos a la opinión de quienes sostiene que la

excepto nom adimpleti contractus no tiene cabida en el contrato administrativo,
teniendo en cuenta, para afirmar esta conclusión, las siguientes circunstancias:

“El contrato administrativo persigue un fin de interés público, lo que origina que en
él se reconozcan principios y potestades exorbitantes del derecho privado entre
ellos el principio de la continuidad en la ejecución, al cual nos referimos en el
número 87, y que se vería afectado por la posibilidad de la aplicación de la
exceptio.

“2. El contratante particular no es un simple contratante, sino que adquiere en el

contrato administrativo el papel de un verdadero colaborador de la administración
pública en el logro de aquel fin, por lo que debe hacer todo lo que esté de su
parte para alcanzarlo.

“3. La exceptio que nos ocupa encuentra su razón de ser en principios y

fundamentos que no se concilian con los que dan basamento al derecho
administrativo, con los cuales se halla, incluso, en contradición.

“Pero si rechazamos la posibilidad de que en el contrato administrativo pueda

plantearse la exceptio non adimpleti contractus, de la misma forma como se lo
hace en el derecho privado, eso no significa que aceptemos que el cocontratante
particular quede totalmente desarmado frente al incumplimiento de las
obligaciones correlativas de la administración y que deba cumplir las suyas a
outrance, puesto que tal resultado sería manifiestamente injusto y también inmoral
para la administración pública, que no puede sacrificar de esa manera a quien es
su colaborador.

“En este sentido, como ya lo dijimos, cobra especial importancia la aplicación de

la teoría del hecho de la administración, no sólo en cuanto su conducta puede
llevar a la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato, sino sobre todo a la
“razonable” imposibilidad de cumplirlo, teoría que guarda perfecta correlación con
las exigencias del interés público y los principios de la contratación administrativa.
El incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato por la
administración vendría a constituir, a ese fin, un hecho de esta que podría
alegarse como tal.

Además, siempre el cocontratante particular tendrá la posibilidad de reclamar la

indemnización de los daños y perjuicios que le haya ocasionado el incumplimiento
administrativo y, eventualmente, de solicitar las demás medidas que sean
conducentes a la defensa de sus derechos.

“Lo que negamos es que pueda articularse en el contrato administrativo, frente a

un incumplimiento de la administración, exceptio que tendría tan rigurosos efectos
para las relaciones contractuales administrativas y para lo que con ellas quiere
lograrse.

“El sistema propuesto resulta preferible, a nuestro juicio, a la simple admisión de

un principio de derecho privado que no guarda relación con la estructura de la
contratación administrativa, llegándose a iguales resultados, sin los
inconvenientes doctrinales y prácticos que se derivan de la admisión de la
exceptio non adimpleti contractus (Tratado Integral de los Contratos
Administrativos. Volumen I. Parte General Ed. Depalma, Págs. 435 - 438).

“En su obra “Responsabilidad Contractual de la Administración Pública”, Editorial

Temis 1989, el doctor Rodrigo A. Escobar Gil. Al ocuparse del estudio de este
tema, recuerda:

“Ariño Ortiz en su magistral estudio, al explicar el origen administrativo del

principio de la equivalencia económica, no extrae de sus argumentos sus últimas
consecuencias por interpretar el principio desde una rigurosa perspectiva
administrativa. Dice el autor.

“El origen administrativo de este principio, es en definitiva, la excepción al

principio general de la lex comisoria (art. 1124 del C.C., 1) lo que juega a favor de
la administración en los contratos administrativos y la común inexigibilidad del
facere respecto de la administración y 41 del pliego general de 1903, el
quebrantamiento del contrato por la administración, incluso de las cláusulas
inmutables de las concesiones, no genera a favor del contratista la exceptio non
adimpleti contractus, precisamente por las potestades de modificación o de
suspensión de que aquella goza.

“Así pues, deberá seguir en el cumplimiento del mismo, si bien tendrá derecho
después a la correspondiente compensación por equivalente (art. 40 y 54, en
relación con el 565 del pliego 903, y sobre todo, art. 56 del R.C.C.L., donde el
principio está perfectamente enunciado).

“No obstante la especialidad administrativa del principio, su fundamento es la

reciprocidad de las prestaciones, consubstancial a los contratos bilaterales, pues
si en la regulación de éstos en el derecho privado, se han instituido las técnicas
de la lex comisoria, del facere, y de la exceptio non adimpleti contractus, es para
segurar la vigencia de la reciprocidad de las prestaciones y de la equivalencia
económica. Al no existir estas técnicas propias del derecho privado en el contrato
administrativo, porque serían compatibles con las exigencias del interés general,
era necesario instituir un dispositivo para compensar al contratista por los
perjuicios derivados del ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración,
y así reservar el contenido sinalagmático del negocio jurídico; lo que constituye la
razón jurídica de la teoría de la equivalencia económica.

“En efecto la reciprocidad de las prestaciones le dan una fisonomía especial al

contrato bilateral, que se manifiesta no sólo en la celebración del negocio jurídico
sino durante toda la vida de la relación jurídica (obra citada, Págs. 106 - 107),
(destacado de la Sala).

“No obstante la perspectiva jurídica anterior, la Sala se inclina por la tesis de

quienes predican que la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la
contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el
derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio de interés público que
informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a
cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las
consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la
administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que
se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo
imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento
cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y
ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos. Así, y por vía de ejemplo, si la
administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno
donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo
pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla,
así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se
puede llegar, pues los principios generales que informan la contratación
administrativa, tales como el de la buena fe, la justicia, ete., lo impiden. Será el
juez, en cada caso concreto, el que valorará las circunstancias particulares del
caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti
contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable o no.

“En apoyo de esta perspectiva viene el profesor Miguel Ángel Bercaitz, quien en
su obra “Teoría General de los Contratos Administrativos”, Ediciones Depalma,
1980, Pág. 371, enseña:

“Pero este principio no es absoluto y tiene sus límites. Rectificamos en tal sentido
lo dicho en la primera edición de nuestra obra. Concordantemente, expresa
Escola que si bien es correcto el “criterio de quienes sostiene que la exceptio non
adimpleti contractus no tiene cabida en el contrato administrativo...”, la aplicación
de la teoría de la “razonable” imposibilidad de ejecutar esos contratos, vinculada,
a su vez a la teoría del hecho de la administración y a las consecuencias que son
propias de éste, permite solucionar todas las situaciones que puedan presentarse,
de manera adecuada.

“En determinadas circunstancias, el cocontratante podrá oponer a la

Administración la defensa de non adimpleti contractus, o a las que indica Escola,
e inclusive pedir la rescisión del contrato cuando la inejecución de sus
obligaciones en tiempo oportuno por la Administración, haga imposible
razonablemente el cumplimiento de las asumidas por él.

“Tal falta el caso de la falta de entrega del terreno donde debe ejecutarse una
obra pública, o la de los planos, elementos, o materiales que la Administración se
obligó a suministrar o de los originales para un trabajo tipográfico, o devolución de
las pruebas corregidas, etc.

“En el caso en comento, el sentenciador encuentra que los hechos invocados no

tenían ni tienen el universo que se deja definido, y por lo mismo, no autorizaban a
la firma demandante a proceder como procedió” (Págs. 440 a 444) Extractos de
Jurisprudencia Tomo XI de 1991. Consejo de Estado).

En el presente caso, y siguiendo las directrices anteriores se tiene que existe una
doble rezón para negar las pretensiones de la demanda, a saber:

De una parte, la demandante no demostró los hechos que ella señaló como
constitutivos de incumplimiento de la empresa estatal; en efecto: no está
demostrado que la obra se hubiese suspendido; hasta donde las pruebas
recolectadas en el expediente lo permiten, el juzgador infiere que frente a las
deficientes condiciones con que se venían ejecutando los trabajos lo cual generó
noticias de prensa, reclamaciones de la ciudadanía, llamados de atención de la
entidad pública al contratista, se decidió no autorizar la apertura de nuevos frentes
de trabajo, vale decir nuevas excavaciones, hasta tanto los trabajos iniciados
quedasen perfectamente cumplidos y recibidos a satisfacción; tal decisión no
significa suspensión del contrato o de la obra; se trata simplemente de seguir una
programación que cause los menores traumatismos a los usuarios, tanto del
servicio de acueducto como de las vías públicas.

Las actas por obra ejecutada se elaboraron, lo mismo que las de reajuste, y copia
de ellas obra en el expediente como lo registra la sentencia de primera instancia;
el pago de las mismas requiere del cumplimiento de ciertas cargas por parte del
contratista tales como la presentación, en regla, de la cuenta correspondiente; el
retraso de los mismos no está probado; otro tanto ocurre con la entrega de los
materiales que, a juicio de la demandante, no fue oportuno, y con el ejercicio de la
interventoría que, por los indicativos procésales, fue diligentemente adelantada.

2. Pero, además, e incluso si los hechos descritos se hubiesen acreditado en el

proceso, ninguno de ellos reviste tal entidad que amerite el incumplimiento de las
obligaciones del contratista.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

Confírmase el fallo apelado.

Se deja Constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala

en sesión de fecha veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y cinco
(1995).

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JESÚS MARIA CARRILLO B.

PRESIDENTE DE LA SALA

JUAN DE DIOS MONTES H. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

LOLA BENAVIDES LÓPEZ

SECRETARIA SALA

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Sentencia del 16 de febrero de 1984, sobre

ponencia del doctor José Alejandro Bonivento Fernández (Anales del Consejo de
Estado, primer semestre de 1984, pgs. 613 y ss.), ratifica la Sala en el fallo de 31
de enero de 1991 del cual fue ponente el doctor Julio César Uribe Acosta.