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Revista de Direito do Consumidor | vol. 95/2014 | p. 255 - 287 | Set - Out / 2014
DTR\2014\10475
___________________________________________________________________________
Guilherme Magalhães Martins
Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor
adjunto de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito - Universidade Federal do Rio de
Janeiro. Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro.
Resumo: Este artigo visa à abordagem crítica, artigo por artigo, do projeto de atualização
do Código de Defesa do Consumidor em matéria de comércio eletrônico, além de propor
sugestões para a discussão pública da futura lei.
Abstract: This paper aims at making a critical approach, article for article, of the draft law
proposed to amend the CDC (Brazilian Consumer Defense Code) in matters of electronic
commerce, besides proposing suggestions for public discussion of the future law.
Sumário:
- 1. Introdução - 2. O Dec. 7.962/2013 - 3. Observações sobre o texto do PL 281/2012 - 4.
Conclusões - 5. Bibliografia
Recebido em 21.07.2014
1. Introdução
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A atualização do Código de Defesa do Consumidor e a
regulamentação do comércio eletrônico:
após a sua promulgação, um novo sopro de vida,3 num trabalho que resultou na edição do
PLS 281/2012.
Lado a lado com o PLS 281/2012, o governo brasileiro editou o Dec. 7.962/2013, que visa
regulamentar o comércio eletrônico, abrangendo na sua principiologia (art. 1.º) os
seguintes aspectos: I – informações claras a respeito do produto, do serviço e do
fornecedor; II – atendimento facilitado ao consumidor; e III – respeito ao direito de
arrependimento.
A opção da comissão presidida pelo Min. Herman Benjamin certamente foi a de uma
regulamentação principiológica, baseada no uso da técnica das cláusulas gerais, evitando
o casuísmo imperante nos PL 1589/1999, 1483/1999 e 4906-A/2001.4
2. O Dec. 7.962/2013
O Dec. 7.962/2013 sofreu forte influência da redação dos dispositivos do PLS 281/2012,
em grande parte, transcritos textualmente. Nas contratações via internet, não basta a
incidência do direito à informação sobre o produto ou o serviço, o que já é objeto do art. 31
da Lei 8.078/1990, sendo necessário que abranja o próprio fornecedor. A vulnerabilidade
específica do consumidor na internet exige informações claras sobre a identificação do
fornecedor, exigidas no art. 2.º, I e II do Dec. 7.962/2013, que reproduz o art. 44-B do PLS
281/2012, por sua vez inspirado na Diretiva 31/2000 da Comunidade Econômica Europeia
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A atualização do Código de Defesa do Consumidor e a
regulamentação do comércio eletrônico:
Destaca-se ainda no Dec. 7.962/2012 é o art. 4.º, parágrafo único, que estabelece um
prazo de cinco dias para a manifestação do fornecedor em relação às demandas previstas
no art. 4.º, V (“manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que
possibilite ao consumidor a resolução das demandas referentes à informação, dúvida,
reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato”). Ainda que tal disposição revele, na
prática, um prazo moral, trata-se de importante manifestação de uma vontade política no
sentido da promoção do direito fundamental da proteção dos consumidores (art. 5.º,
XXXII, da CF/1988).
O art. 5.º, § 2.º, do Decreto prevê expressamente uma consequência jurídica da coligação
contratual, ou seja, a resolução dos contratos conexos, quando o consumidor exercer seu
direito de arrependimento. A previsão do dispositivo é ampla, abrangendo não apenas os
contratos de crédito, mas também de seguro, transporte ou quaisquer outros ligados à
causa do negócio objeto de direito de arrependimento. 11
Já o art. 5.º, § 3.º, do Dec. 7.l962/2013 busca conferir uma maior efetividade ao direito de
arrependimento, ao determinar que o fornecedor comunique a retratação, imediatamente,
à instituição financeira ou à administradora de cartão de crédito, a fim de que não seja
lançada a transação na fatura do consumidor, ou, caso o lançamento já tenha sido
realizado, seja efetivado o estorno da quantia.
O art. 6.º do Dec. 7.962/2013 reenvia aos arts. 30 e 31 do CDC, destacando a obrigação de
cumprimento dos prazos de entrega dos produtos e de execução dos serviços contratados,
cuja inobservância configura uma das hipóteses mais comuns de reclamações dos
consumidores e de litígios no comércio eletrônico.
O art. 7.º prevê que a violação da normativa do Decreto acarretará a aplicação das sanções
administrativas do art. 56 do CDC, como multa ou suspensão no fornecimento de produtos
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A atualização do Código de Defesa do Consumidor e a
regulamentação do comércio eletrônico:
e serviços, que poderão ser aplicadas cumulativamente, sem prejuízo das sanções civis e
penais.
Por fim, o art. 8.º. acrescenta um parágrafo único ao art. 10 do Dec. 5.903/2006, 12 que
determina a aplicação de seus arts. 2.º, 3.º e 9.º à contratação eletrônica. Tais artigos
regulamentam o direito básico do consumidor de obter informações adequadas e claras
sobre produtos e serviços, conforme previsto no art. 6.º, III do CDC. Deste modo, passa-se
a exigir, consoante o art. 3.º do Dec. 5.903/2006, que o fornecedor especifique o preço
total à vista do produto ou serviço ou, na hipótese de financiamento ou parcelamento,
sejam determinados o valor total a ser pago, o número, periodicidade e valor das
prestações, os juros aplicados e quaisquer outros acréscimos e encargos incidentes.
Num primeiro momento, será feita uma abordagem crítica, artigo a artigo, do projeto de
atualização do Código de Defesa do Consumidor acerca do comércio eletrônico, sob o ponto
de vista dos seus avanços e perspectivas.
Conforme a hipótese de trabalho defendida pela professora Claudia Lima Marques, a nova
linguagem visual, fluida, rápida, agressiva, pseudoindividual e massificada dos negócios
jurídicos de consumo à distância pela Internet propõe desafios sérios para o direito
privado, em especial para o direito do consumidor e o seu paradigma de boa-fé.13
A opção principiológica do legislador fica clara na redação do art. 3.º-A, que, ao estabelecer
que as normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira
mais favorável ao consumidor, traz para as disposições gerais do Código de Defesa do
Consumidor norma antes localizada apenas no capítulo sobre a proteção contratual (art.
47).14
Outra norma geral do PL 281/2012 aparece no art. 5.º, VI, que prevê dentre os
instrumentos da Política Nacional das Relações de Consumo o conhecimento de ofício pelo
Poder Judiciário, no âmbito de processo em curso e assegurado o contraditório, de violação
a normas de defesa do consumidor.
A redação projetada do art. 6.º, que institui novos direitos básicos do consumidor, é a
seguinte:
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regulamentação do comércio eletrônico:
O art. 6.º, em seus incs. XI e XII, traduz uma norma principiológica, traduzindo a técnica
adotada predominantemente pelo projeto, que apresenta vantagens, do ponto de vista da
rapidez da evolução tecnológica, sempre levando em conta que, nas palavras de Ricardo
Lorenzetti, existe na internet uma rede visível e uma rede invisível, desconhecida para o
usuário, porque consiste em acordos entre servidores e provedores, utilizando diversos
meios técnicos, dentre os quais os cookies.15
Ao mencionar esses dois novos direitos básicos do consumidor (art. 6.º, XI e XII), de
maneira conjugada com a autodeterminação, contemplada na norma de abertura do art.
44-A, o projeto foca a perspectiva dinâmica da utilização, pelo fornecedor, das informações
obtidas, ou seja, como observa Cesar Santolim, “qualquer aplicação dessas informações
para a produção de novas informações deve ser objeto de prévia autorização do
consumidor. Isso inclui conhecidos mecanismos, como shopbots e collaborative filtering,
onde as informações dos diferentes consumidores são cotejadas para a definição das
preferências e de ofertas customizadas”.16
A existência desse dever de informação especializado pelo meio se justifica em virtude dos
inconvenientes da celebração de contratos à distância por meio da rede internacional de
telecomunicações, entre os quais podem ser arrolados, segundo Calais-Auloy e Steinmetz,
os seguintes: (a) o fato de os consumidores estarem sujeitos a solicitações repetidas por
parte de certos fornecedores, mediante técnicas agressivas de contratação, de modo a
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regulamentação do comércio eletrônico:
constituir uma intromissão na sua vida privada; (b) o adquirente, ao basear sua
manifestação de vontade em simples imagens ou descrições, corre o risco de receber um
objeto que não corresponda exatamente às suas expectativas; (c) a possível dificuldade,
para o adquirente do produto ou do serviço, de fazer valer seus direitos em face de um
vendedor à distância, em caso de defeito do objeto. 21
No âmbito das relações de consumo e dos contratos de adesão, como observam Gabriel
Stiglitz e Ruben Stiglitz, “a ausência de entrega do instrumento ao consumidor é um abuso
grosseiro”.22
Assim, se o consumidor faz um “click”para abrir o contrato, isso não pode ser interpretado
como se ele estivesse aceitando a oferta, ou que o contrato se perfectibilizou. Deve ser
possível ler o contrato e mesmo o imprimir, sem o concluir, pois o contrato é informação
para o consumidor e é o direito de escolha deste último que está em jogo. O abuso da
“ordem” de impulsos eletrônicos, ou da ordem de telas abertas é justamente o de somente
informar o conteúdo do contrato quando este já está aceito, ou de somente permitir
baixá-lo (download), quando o consumidor já se tornou contratante.23
A redação do art. 44-B, que reforça a confiança, como resposta necessária aos problemas
do comércio eletrônico, é a seguinte:
Art. 44-B. Sem prejuízo do disposto nos arts. 31 e 33, o fornecedor de produtos e serviços
que utilizar meio eletrônico ou similar deve disponibilizar em local de destaque e de fácil
visualização:
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regulamentação do comércio eletrônico:
Todo e qualquer custo imputado ao consumidor, inclusive entrega e seguro, deverá ser
discriminado (inc. III), evitando surpresas como a das ofertas eletrônicas contendo preço
reduzido de certo produto ou serviço, acompanhado, porém, do pagamento de outros
valores por serviços de entrega e outros adicionais.25
O dispositivo assegura ainda o prazo de validade da oferta, inclusive do preço (inc. VI),
evitando a retirada súbita de determinadas propostas do ar, e quanto ao prazo de execução
do serviço ou entrega do produto (inc. VII), evitando assim o atraso, motivo mais comum
das queixas dos consumidores.
Já o art. 44-C, seguindo a mesma tendência do Dec. 7962/2013,26 prevê regras sobre os
sites de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação, compreendendo, no
que couber, as demais modalidades de sites de intermediação. As compras coletivas são
definidas pela Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico como “uma modalidade de
e-commerce que tem como objetivo vender produtos e serviços de diversos tipos de
estabelecimentos empresariais para um número mínimo pré-estabelecido de
consumidores por oferta”.27
A característica mais marcante das compras coletivas é o fato de que os termos do negócio,
e especialmente as vantagens oferecidas ao consumidor, estarão condicionadas ao
atingimento de um determinado número de negócios celebrados com usuários
interessados dentro do prazo estabelecido na oferta. 29
Art. 44-C. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de
compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das
informações previstas no art. 44-B, as seguintes:
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regulamentação do comércio eletrônico:
Ainda que possam parecer desconexos, ambos os contratos tem a mesma causa jurídica, 30
havendo a necessidade de se interpretar a relação entre os vários negócios jurídicos como
um único contrato perante o consumidor. Na interpretação da rede contratual, deve-se
investigar não a causa das obrigações reciprocamente assumidas pelas partes, mas sim
como elemento que justifica e identifica o contrato.
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regulamentação do comércio eletrônico:
A referência constante do art. 44-D, VI, como esclarece Antonia Espindola Longoni Klee,33
refere-se a um caso extremo (de fraude, por exemplo), em que o fornecedor já está sendo
objeto de algum processo administrativo ou atuação do Ministério Público. Por isso a
utilização da expressão “sempre que requisitado”. Aos consumidores, essas informações
devem ser prestadas independentemente de requisição.
O art. 44-D, VII, acrescenta a mesma autora, dispõe sobre o dever de informar às
autoridades competentes e ao consumidor sobre o vazamento de dados ou o
comprometimento da integridade, mesmo que parcial, da segurança do sistema. Esse
dispositivo espelha a preocupação do legislador de proteger o consumidor em sua
segurança e a proteção da integridade das informações do consumidor.
O art. 44-E, III, prevê importante dever, a cargo do fornecedor, de enviar ao consumidor
uma via do contrato em suporte duradouro, assim entendido qualquer instrumento,
inclusive eletrônico, que ofereça as garantias de fidedignidade, inteligibilidade e
conservação dos dados contratuais, permitindo ainda a facilidade de sua reprodução.
Regra idêntica aparece no art. 4.º, IV, do Dec. 7.962/2013.
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regulamentação do comércio eletrônico:
a quem devem ser dadas todas as oportunidades para refletir e corrigir eventuais erros,
consoante assegurado expressamente no art. 44-D, IV.36
O art. 44-F proíbe a prática do spam, mesclando os sistemas do opt in pelo qual o
consumidor deve se manifestar previamente sua concordância com o recebimento dessas
mensagens, e do opt out, que só proíbe o envio de e-mails não solicitados no caso de o
usuário se manifestar expressamente em sentido contrário.37
O art. 44-F, no seu § 4.º, define a mensagem eletrônica não solicitada: “§ 4.º Para os fins
desta seção, entende-se por mensagem eletrônica não solicitada a relacionada à oferta ou
publicidade de produto ou serviço e enviada por correio eletrônico ou meio similar”.38
I – remeter mensagem que oculte, dissimule ou não permita de forma imediata e fácil a
identificação da pessoa em nome de quem é efetuada a comunicação e a sua natureza
publicitária;
Ocorre que a regra da proibição ao spam passa por algumas flexibilizações, a começar pelo
art. 44-F, parágrafos primeiro, sexto e sétimo:
(…)
§ 6.º Na hipótese de o consumidor manter relação de consumo com fornecedor que integre
um conglomerado econômico, o envio de mensagens por qualquer sociedade que o integre
não se insere nas vedações do caput do presente artigo, desde que o consumidor tenha
tido oportunidade de recusá-la e não esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta.
§ 7.º A vedação prevista no inc. II, do § 5.º, não se aplica aos fornecedores que integrem
um mesmo conglomerado econômico.”
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O art. 44-G, por sua vez, enfatiza que, na oferta de produto ou serviço por meio da rede
mundial de computadores (internet) ou qualquer modalidade de comércio eletrônico,
somente será exigida do consumidor, para a aquisição do produto ou serviço ofertado, a
prestação das informações indispensáveis à conclusão do contrato. Quaisquer outras
informações, além das indispensáveis, para cada relação de consumo concreta, terão
caráter facultativo, devendo o consumidor ser previamente avisado dessa condição
(Parágrafo único), hipótese em que a lei prevê um regime especial. O projeto reflete uma
preocupação com a finalidade pela qual os dados pessoais foram coletados, não podendo
estes serem utilizados para fim diverso sem o expresso consentimento do consumidor. 40
A proteção dos dados pessoais deve ser entendida como uma situação existencial, ou como
um aspecto dos direitos da personalidade, em face dos riscos ocasionados pela coleta,
processamento e circulação daquelas informações.41
“Art. 49. O consumidor pode desistir da contratação à distância, no prazo de sete dias a
contar da aceitação da oferta, do recebimento ou da disponibilidade do produto ou serviço,
o que ocorrer por último.
“1.º (…)
II – seja efetivado o estorno do valor, caso a fatura já tenha sido emitida no momento da
comunicação;
III – caso o preço já tenha sido total ou parcialmente pago, seja lançado o crédito do
respectivo valor na fatura a ser emitida posteriormente à comunicação.
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regulamentação do comércio eletrônico:
§ 8.º O fornecedor deve informar, de forma prévia, clara e ostensiva, os meios adequados,
facilitados e eficazes disponíveis para o exercício do direito de arrependimento do
consumidor, que devem contemplar, ao menos, o mesmo modo utilizado para a
contratação.
“Art. 49-A. Sem prejuízo do direito de rescisão do contrato de transporte aéreo antes de
iniciada a viagem (art. 740, § 3.º, do CC/2002), o exercício do direito de arrependimento
do consumidor de passagens aéreas poderá ter seu prazo diferenciado, em virtude das
peculiaridades do contrato, por norma fundamentada das agências reguladoras.
O art. 49 mantém o prazo de reflexão de sete dias previsto para os demais casos de
contratação à distância, na contramão da Diretiva 65/2002 da Comunidade Econômica
Europeia, relativa à comercialização à distância de serviços financeiros, que contempla um
prazo de 14 dias.42
A parte final do art. 49, § 6.º, acrescenta que deve ser devolvido ao fornecedor do crédito
acessório o valor que lhe foi entregue diretamente, acrescido de eventuais juros incidentes
até a data da efetiva devolução e tributos.
Conforme a redação projetada para o art. 49, § 5.º, cria-se para o fornecedor a obrigação
de comunicar imediatamente a instituição financeira, administradora de cartões de crédito
ou similar a manifestação do direito de arrependimento pelo consumidor.
O art. 49, § 7.º, enfatiza o dever, a cargo do fornecedor, de informar, de forma clara e
perceptível, quais são os meios adequados e facilitados disponíveis para o direito de
arrependimento, ao passo que o § 8.º obriga o fornecedor a enviar ao consumidor,
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Já o art. 49, § 9.º, prevê uma multa civil como pena pelo descumprimento das obrigações
impostas ao fornecedor relativamente ao direito de arrependimento, sem prejuízo da
responsabilização civil, penal e administrativa.
O art. 56, por sua vez, estabelece uma nova sanção administrativa consistente na
suspensão temporária ou proibição de oferta e de comércio eletrônico:
(…)
(…) (NR).”
O TJRJ, em importante decisão, da lavra da Des. Helda Lima Meirelles (15.ª Câm. Cív.,
AgIn 0008595-03.2011.8.19.0000, 24.02.2011), em Ação Civil Pública proposta pelo
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A atualização do Código de Defesa do Consumidor e a
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Trata-se, sem dúvida, da mais relevante inovação trazida pelo anteprojeto, calcada na
preocupação da principiologia do Direito Civil-Constitucional, que encontra seu sentido e
razão na dignidade da pessoa humana(art. 1º., III, Constituição da República). Seu
objetivo é, mais do que evitar que as vítimas fiquem irresarcidas, garantir o direito de
alguém não mais ser vítima de danos.
Com vistas à concretização da nova sanção administrativa do art. 56, XIII, do Anteprojeto,
é acrescentado um novo parágrafo ao art. 59:
“§ 4.º Caso o fornecedor por meio eletrônico ou similar descumpra a pena de suspensão ou
de proibição de oferta e de comércio eletrônico, sem prejuízo de outras medidas
administrativas ou judiciais de prevenção de danos, o Poder Judiciário determinará, a
pedido da autoridade administrativa ou do Ministério Público, no limite estritamente
necessário para a garantia da efetividade da sanção, que os prestadores de serviços
financeiros e de pagamento utilizados pelo fornecedor, de forma alternativa ou conjunta,
sob pena de pagamento de multa diária:
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A atualização do Código de Defesa do Consumidor e a
regulamentação do comércio eletrônico:
proibição de oferta e comércio eletrônico, o que se revela de grande efetividade, desde que
haja uma fiscalização eficaz.
O art. 60-A, introduzido pelo PLS 281/2012, cria uma nova multa civil, condicionada ao
descumprimento reiterado dos deveres do fornecedor em matéria de comércio eletrônico
(e não apenas em relação ao direito de arrependimento, consoante o art. 49, § 9.º). Tal
multa civil deve ser aplicada pelo Poder Judiciário, em valor adequado à gravidade da
conduta e suficiente para inibir novas violações, sem prejuízo das sanções penais e
administrativas cabíveis e da indenização por perdas e danos, patrimoniais e morais,
ocasionados aos consumidores. Acrescenta o Parágrafo único do art. 60-A que a graduação
e a destinação da multa civil observarão o disposto no art. 57. 50
O projeto optou ainda por criar um novo tipo penal no art. 72-A:
“Art. 72-A. Veicular, hospedar, exibir, alienar, utilizar, compartilhar, licenciar, doar ou de
qualquer forma ceder ou transferir dados ou informações pessoais ou identificadores de
consumidores sem a sua expressa autorização e consentimento informado, salvo regular
alimentação de bancos de dados ou cadastro destinado à proteção ao crédito;
(…)
§ 2.º Os contratos internacionais a distância em que o consumidor seja pessoa física serão
regidos pela lei do seu domicílio ou pela norma estatal escolhida pelas partes, desde que
mais favorável ao consumidor, assegurando igualmente o seu acesso à Justiça. (NR)”
Ocorre que, no caso das relações originadas via Internet, os instrumentos do direito
tradicional e codificado mostram-se mais uma vez insuficientes, haja vista que se mostra
praticamente impossível determinar em qual território essas relações foram levadas a
efeito.
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regulamentação do comércio eletrônico:
Ademais, a adoção, em todos os casos, da regra locus regit actum (art. 9.º, caput e § 2.º,
da LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), ocorreria em detrimento da
garantia constitucional do livre acesso ao Judiciário por parte dos consumidores (art. 5.º,
XXXII e XXXV e 170, V, CF/1988), além da tutela da sua proteção e segurança: “uma vez
eleita a lei do domicílio do proponente – geralmente o fornecedor – necessariamente o
consumidor se encontraria tolhido em seu direito ao efetivo acesso à justiça, já que uma
demanda internacional seria por demais gravosa”.51
Pode ocorrer, no entanto, que a lei escolhida pelas partes seja a mais favorável ao
consumidor e assegure igualmente o seu acesso à justiça, caso em que o art; 101, § 2.º,
do PLS 281/2012, não afasta a autonomia da vontade.
O art. 5.º da Convenção de Roma de 1980 sobre comércio internacional impõe certos
limites de ordem pública, fundados na proteção do consumidor, em prevalência sobre a
autonomia da vontade, que permite às partes a livre escolha da lei aplicável:
1. O presente artigo aplica-se aos contratos que tenham por objeto o fornecimento de bens
móveis corpóreos ou de serviços a uma pessoa, o consumidor, para uma finalidade que
pode considerar-se estranha à sua atividade profissional, bem como aos contratos
destinados ao financiamento desse fornecimento.
2. Sem prejuízo do disposto no art. 3.º, a escolha pelas partes da lei aplicável não pode ter
como consequência privar o consumidor privado da proteção que lhe garantem as
disposições imperativas da lei do país em que tenha a sua residência habitual:
– se a celebração do contrato tiver sido precedida, neste país, de uma proposta que lhe foi
especialmente dirigida ou de anúncio publicitário, e se o consumidor tiver executado nesse
país todos os atos necessários à celebração do contrato, ou:
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3. Sem prejuízo do disposto no art. 4.º e na falta de escolha feita nos termos do art. 3.º,
esses contratos serão regulados pela lei do país em que o consumidor tiver sua escolha
habitual, se se verificarem as circunstâncias referidas no n. 2 do presente artigo (g.n.).”
Portanto, a eleição pelas partes da lei aplicável não pode privar o consumidor da proteção
que lhe outorgam as disposições imperativas da lei de sua residência habitual; embora, em
linha de princípio, a convenção abranja apenas os contratos visando à venda de bens
móveis corpóreos ou prestação de serviços, o autor espanhol Pedro Alberto de Miguel
Asensio afirma que não pode ser excluído o comércio eletrônico direto, no qual o próprio
bem é fornecido on line, como na aquisição de softwares, imagens ou músicas.55
“Em matéria de contratos de consumo, há que considerar que o DIPr. brasileiro atualizou
seus princípios. Assim, tratando-se de direito humano reconhecido como direito
fundamental pela Constituição da República de 1988 (art. 5.º, XXXII) e lei de origem
constitucional (art. 48 do ADCT), é bem possível que tais normas sejam consideradas
‘imperativas’, de ordem pública internacional ou leis de aplicação imediata, normas, pois,
que se aplicam diretamente, neste último caso, mesmo antes das normas de DIPr.ou de
colisão.
(…) Efetivamente, parte da doutrina defende que o Código de Defesa do Consumidor deva
ser aplicado a todos os contratos do consumidor com contatos suficientes no Brasil,
enquanto uma regra imperativa internacional ou lois d’application immediate, o Código de
Defesa do Consumidor deve fornecer padrões mínimos (e imperativos) à proteção dos
consumidores passivos em todos os contratos à distância, contratos negociados no Brasil
por nacionais ou estrangeiros, ou, quando o marketing ou a oferta forem feitos no Brasil,
inclusive nos contratos eletrônicos com fornecedores com sede no exterior, como impõem
o Unfair Contract Terms Act, de 1977, do Reino Unido, ou a Lei Alemã de 1976 (art. 12 e 29
da EGBGB), ou a Lei Portuguesa de 1985 (art. 33).”56
O art. 101, § 1.º, II, que, na forma do PLS 281/2012, declara nulas as cláusulas de eleição
de foro e de arbitragem, corrobora o art. 51, VII, da Lei 8.078/1990, que estabelece como
nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que determinem a utilização compulsória da
arbitragem.
4. Conclusões
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A atualização do Código de Defesa do Consumidor e a
regulamentação do comércio eletrônico:
5. Bibliografia
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2 Expressão empregada pelo Min. Antonio Herman Benjamin na primeira audiência pública
realizada pela comissão de juristas nomeada pelo Senado Federal no dia 19.08.2011, na
sede do Instituto dos Advogados Brasileiros, situada no Rio de Janeiro(informação oral).
4 Acerca das cláusulas gerais, pontua Karl Engisch que “graças à sua generalidade, elas
tornam possível sujeitar um mais vasto grupo de situações, de modo ilacunar e com
possibilidade de ajustamento, a uma consequência jurídica. O casuísmo está sempre
exposto ao risco de apenas fragmentaria e “provisoriamente” dominar a matéria jurídica.
Este risco é evitado pela utilização das cláusulas gerais. Em contrapartida, outros riscos
terão de ser aceites”. ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 8. ed. Trad. de J.
Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkiam, 2001. p. 233-234.
5 PASQUALOTTO, op. cit., p. 13. Acerca das leis especiais, merece referência obrigatória a
obra de Natalino Irti, em cujas palavras “(…) as leis especiais edificam, ao lado da
arquitetura solene dos códigos, um outro direito: mais mutável e efêmero, mas portador
de exigências e critérios de disciplina ignorados do antigo sistema. Diante do frequente e
cotidiano multiplicar das leis especiais, os códigos civis assumem uma função diversa.
Esses representam não mais o direito exclusivo e unitário das relações privadas, mas o
direito comum, ou seja, a disciplina das hipóteses mais amplas e gerais.” IRTI, Natalino.
L’etá della decodificazione. Revista de Direito Civil. vol. 10. p. 15. São Paulo, out.-dez.
1979.
7 Art. 2.º. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou
conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil
visualização, as seguintes informações: I – nome empresarial e número de inscrição do
fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda; II – endereço físico e eletrônico, e
demais informações necessárias para sua localização e contato; III – características
essenciais do produto e do serviço, incluídos os riscos à saúde e segurança dos
consumidores; IV – discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou
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8 Art. 3.º. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de
compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das
informações previstas no art. 2.º, as seguintes: I – quantidade mínima de compradores
para efetivação do contrato; II – prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e III –
identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou
serviço ofertado, nos termos dos incs. I e II do art. 2.º.
12 Dec. 5.903/2006:“Art. 1.º Este Decreto regulamenta a Lei 10.962/2004, e dispõe sobre
as práticas infracionais que atentam contra o direito básico do consumidor de obter
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I – correção, a informação verdadeira que não seja capaz de induzir o consumidor em erro;
II – clareza, a informação que pode ser entendida de imediato e com facilidade pelo
consumidor, sem abreviaturas que dificultem a sua compreensão, e sem a necessidade de
qualquer interpretação ou cálculo;
III – precisão, a informação que seja exata, definida e que esteja física ou visualmente
ligada ao produto a que se refere, sem nenhum embaraço físico ou visual interposto;
Art. 4.º Os preços dos produtos e serviços expostos à venda devem ficar sempre visíveis
aos consumidores enquanto o estabelecimento estiver aberto ao público. Parágrafo único.
A montagem, rearranjo ou limpeza, se em horário de funcionamento, deve ser feito sem
prejuízo das informações relativas aos preços de produtos ou serviços expostos à venda.
Art. 6.º Os preços de bens e serviços para o consumidor nos estabelecimentos comerciais
de que trata o inc. II do art. 2.º da Lei 10.962/2004, admitem as seguintes modalidades de
afixação:
II – de código referencial; ou
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I – a relação dos códigos e seus respectivos preços devem estar visualmente unidos e
próximos dos produtos a que se referem, e imediatamente perceptível ao consumidor, sem
a necessidade de qualquer esforço ou deslocamento de sua parte; e
§ 1.º Os leitores óticos deverão ser indicados por cartazes suspensos que informem a sua
localização.
§ 2.º Os leitores óticos deverão ser dispostos na área de vendas, observada a distância
máxima de 15 metros entre qualquer produto e a leitora ótica mais próxima.
§ 1.º A relação de preços de produtos ou serviços expostos à venda deve ter sua face
principal voltada ao consumidor, de forma a garantir a pronta visualização do preço,
independentemente de solicitação do consumidor ou intervenção do comerciante.
§ 2.º A relação de preços deverá ser também afixada, externamente, nas entradas de
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I – utilizar letras cujo tamanho não seja uniforme ou dificulte a percepção da informação,
considerada a distância normal de visualização do consumidor;
VI – utilizar referência que deixa dúvida quanto à identificação do item ao qual se refere;
VIII – expor informação redigida na vertical ou outro ângulo que dificulte a percepção.
Art. 10. A aplicação do disposto neste Decreto dar-se-á sem prejuízo de outras normas de
controle incluídas na competência de demais órgãos e entidades federais. Parágrafo único.
O disposto nos arts. 2.º, 3.º e 9.º deste Decreto aplica-se às contratações no comércio
eletrônico. (Incluído pelo Dec. 7.962/2013)
Art. 11. Este Decreto entra em vigor noventa dias após sua publicação.”
14 A opção principiológica do legislador fica clara ainda no art. 4.º e parágrafos do projeto,
inclusive com nova redação para o caput do dispositivo que prevê os princípios da Política
Nacional das Relações de Consumo: “Art. 4.º A Política Nacional das Relações de Consumo
tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, à proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da
sua qualidade de vida, a proteção do meio ambiente, bem como a transparência e
harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…)”.
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17 “Art. 39. (…).XIV – ofertar produto ou serviço com potencial de impacto ambiental
negativo, sem tomar as devidas medidas preventivas e precautórias.”
18 “Art. 44-A. Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no
comércio eletrônico e à distância, visando fortalecer a sua confiança e assegurar a tutela
efetiva, com a diminuição da assimetria de informações, a preservação da segurança nas
transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais.”
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consumo (…) O dever de informar na Internet atende, em primeiro lugar, a uma de suas
finalidades básicas no sistema de proteção do consumidor, que é justamente a prevenção
de danos. Da mesma forma, permite a formação livre e racional do consumidor quanto às
relações estabelecidas por intermédio da Internet, permitindo a reflexão sobre suas
restrições e riscos, ao assegurar a equidade informacional das partes”. MIRAGEM, Bruno.
Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 487.
26 Cujo art. 3.º assim prevê:“Art. 3.º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos
utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação
deverão conter, além das informações previstas no art. 2.º, as seguintes:
27 Disponível em:
[www.camara-e.net/Compras-Coletivas/etica/codigo-de-etica-em-compras-coletivas.pdf]
. Acesso em: 21.08.2012.
28 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. p.
491. Os principais riscos enfrentados pelo consumidor, segundo o autor, são os seguintes:
“a) o fato de a oferta ser feita, na maioria das vezes, por prazo determinado, pode
submeter o consumidor à pressão, prejudicando sua avaliação sobre a conveniência do
negócio; b) a facilitação do consumo leva o consumidor, muitas vezes, a adquirir produtos
e serviços desnecessários ou de utilidade reduzida, estimulando o hiperconsumo; c) há
claro apelo à vantagem do preço, sem maior atenção à qualidade dos produtos e serviços;
d) as ofertas anunciadas não divulgam com o mesmo destaque as vantagens e as demais
condições do negócio (prazos, horários ou dias específicos para fruição da oferta), vindo,
muitas vezes, a surpreender o consumidor”.
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34 Para SANTOLIM, op. cit., p. 79, acerca da referência legislativa à inteligibilidade: “vale
destacar a (correta) preocupação dos responsáveis pela elaboração do texto no sentido do
prestigiamento da característica da “indelebilidade” ou “integridade” do registro eletrônico,
requisito sem o qual não se lhe poderia reconhecer a eficácia probatória de um
“documento”, em seu sentido jurídico”.
36 Consoante tal dispositivo, é obrigação do fornecedor que utilizar o meio eletrônico “IV
assegurar ao consumidor os meios técnicos adequados, eficazes e facilmente acessíveis
que permitam a identificação e correção de eventuais erros na contratação, antes de
finalizá-la, sem prejuízo do posterior exercício do direito de arrependimento”.
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39 STJ, REsp 844.736-DF, 4.ª T., rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, relator para o
acórdão Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), j.
27.10.2009: “Danos morais. Spam. Trata-se de obrigação de fazer cumulada com pedido
de indenização por danos morais em que o autor alega receber e-mails (spam com
mulheres de biquíni) de restaurante que tem show de strip-tease e, mesmo tendo
solicitado, por duas vezes, que seu endereço eletrônico fosse retirado da lista de e-mail do
réu (recorrido), eles continuaram a ser enviados. Entre os usuários de Internet, é
denominada spam mensagem eletrônica comercial com propaganda não solicitada de
fornecedor de produto ou serviço. A sentença julgou procedente o pedido e deferiu tutela
antecipada para que o restaurante se abstivesse do envio da propaganda comercial sob
pena de multa diária, condenando-o a pagar, a título de danos morais, o valor de R$ 5 mil
corrigidos pelo IPC a partir da data do julgamento, acrescidos de juros de mora, contados
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40 Segundo Danilo Doneda, op. cit., p. 25, “a informação pessoal pode agrupar-se em
subcategorias, ligadas a determinado aspecto da vida de uma pessoa. Uma tal classificação
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pode ser o pressuposto para a qualificação das normas a serem aplicadas a determinadas
categorias de dados pessoais, assim como acontece para as normas que, por exemplo,
aplicam-se diretamente às informações referentes a movimentações bancárias de uma
pessoa, que se enquadrariam no chamado sigilo bancário. Esta setorização pode servir a
escopos diferentes, desde uma fragmentação da tutela – que se estruturaria em torno de
contextos setoriais, e não da pessoa – ou então, dentro de um panorama de tutela integral
da pessoa, para mera especificação da abordagem a ser dada.Neste último sentido, a
prática do direito à informação deu origem à criação de uma categoria específica de dados,
os dados sensíveis. Estes seriam determinados tipos de informação que, se conhecidas e
processadas, se prestariam a uma potencial utilização discriminatória ou lesiva,
particularmente mais intensa e que apresentaria maiores riscos potenciais que a média.
Alguns desses dados seriam as informações sobre raça, credo político ou religioso, opções
sexuais, histórico médico ou dados genéticos de um indivíduo. (…)
A elaboração desta categoria e de disciplinas específicas a ela aplicadas não foi isenta de
críticas, como a que afirma que é impossível, em última análise, definir antecipadamente
os efeitos do tratamento de uma informação, seja ela da natureza que for. Desta forma,
mesmo dados não qualificados como sensíveis, quando submetidos a um determinado
tratamento, podem revelar aspectos sobre a personalidade de alguém, podendo levar a
práticas discriminatórias. Afirma-se, em síntese, que um dado, em si, não é perigoso ou
discriminatório – mas o uso que se faz dele pode sê-lo.”
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43 A redação do art. 5.º do Dec. 7.962/2013 é a seguinte: “Art. 5.º O fornecedor deve
informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do
direito de arrependimento pelo consumidor.§ 1.º O consumidor poderá exercer seu direito
de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de
outros meios disponibilizados;
II – seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.
§ 4.º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da
manifestação de arrependimento.”
45 Defende a doutrina que “para atenuar a situação descrita para o caso de aquisição de
softwares, recebidos instantaneamente por download, é comum que o fornecedor ofereça
um teste gratuito por determinados períodos ou senhas de acesso para atualizações ao
consumidor”. AMARAL JÚNIOR, Alberto; VIEIRA, Luciana Klein, op. cit., p. 231.
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marcas registradas, pelo ângulo do proprietário desses direitos. O objetivo da DRM é criar
parâmetros e controlar um determinado conteúdo de maneira mais restrita, por exemplo,
personalizando o número de vezes em que esse conteúdo pode ser aberto, ou então a
duração de validade do mesmo. A tecnologia DRM pode ser aplicada a filmes, músicas,
CDs, DVDs, softwares, documentos eletrônicos, livros em formato digital (e-book)
etc.Existem diferentes tipos de DRM, planejados por empresas diferentes, mas, no geral,
todos têm em comum algumas características: detecção de quem tem acesso a cada obra,
quando e sob quais condições, reportando essa informação ao provedor da obra;
autorização ou negação, de maneira irrefutável, de acesso à obra, de acordo com
condições que podem ser alteradas unilateralmente pelo provedor da mesma; autorização
de acesso sob condições restritivas que são fixadas unilateralmente pelo provedor da obra,
independentemente dos direitos que a lei fornece ao autor ou ao público.Como exemplos
de DRM, existem as travas anticópias de CDs e DVDs, o mecanismo que impõe zonas
globais num DVD (que pode impedir que um DVD comprado nos EUA possa ser lido no
Brasil), o impedimento de que uma música comprada na loja on line iTunes da Apple ser
tocada num leitor que não o iPod, o bloqueio de um celular para que só funcione com o
cartão de uma determinada operadora etc”. AZEVEDO, Carlos Eduardo Menezes de. O
direito de arrependimento do consumidor nas contratações eletrônicas. In: MARTINS,
Guilherme Magalhães(coord.). Temas de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010.
47 O Anteprojeto do PLS 281/2012, na sua versão original, previa a seguinte medida, que
terminou sendo suprimida do projeto:“Art. 59. (…)
48 Na mencionada ação civil pública, ajuizada em face da empresa B2W Companhia Global
de Varejo, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ressaltou a existência de
milhares de reclamações em face do mencionado site em virtude de atrasos na entrega dos
produtos adquiridos. Quando da propositura da ação, encontrar-se-iam registradas cerca
de 24 mil reclamações contra a empresa somente no site “Reclame aqui”. Na 1.ª instância,
o juiz Cezar Augusto Rodrigues Costa, da 7.ª Vara Empresarial da Capital, deferiu em parte
a liminar para obrigar o site a veicular em todas as ofertas o prazo preciso de entrega dos
produtos, mediante a simples informação do código de endereçamento postal para
entrega, abstendo-se, assim, de exigir previamente o preenchimento de qualquer cadastro
relativo às informações pessoais do consumidor. Além disso, a decisão de primeira
instância impôs à empresa um prazo exato para a entrega dos produtos, sob pena de multa
diária, fixada inicialmente em R$ 500,00. Além de majorar a multa para R$ 20.000,00, a
Des. Helda Lima Meirelles determinou aquela obrigação de não fazer, sob o argumento de
que, ao continuar a venda pela Internet, os compradores serão ainda mais prejudicados
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regulamentação do comércio eletrônico:
50 Lei 8.078/1990: “Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da
infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada
mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei
7.347/1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de
proteção ao consumidor nos demais casos”.
55 Idem, p. 480-481.
56 Idem, p. 446-450.
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