INTRODUCCION

Adentrándonos en materia, hay que decir que la problemática de la retroactividad se plantea

como la eterna pregunta estudiada de forma pormenorizada en contadas ocasiones.
Retroactividad en su sentido etimológico significa «retro agere», accionar hacia atrás, obrar
hacia atrás; de acuerdo con las fuentes romanas se acude a las siguientes expresiones:
«retroagitur», «reducitur» o «res retroducitur».
A la hora de establecer una definición de retroactividad se entiende que se produce «cuando
a una relación jurídica conformada por una norma jurídica de fecha anterior la es aplicada una ley
nueva, de fecha posterior, de modo que le afecte de modo sustancial».
CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
RETROACTIVIDAD BENIGNA EN LA EJECUCION DE PENA

CONCEPTO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY

La retroactividad se basa en la ficción jurídica de que la nueva ley estuvo vigente antes de su
entrada en vigor. Es decir, aunque las leyes sólo pueden producir efectos a partir de este momento,
ya que el tiempo es irreversible y no existe la posibilidad de volver al pasado para modificar los
hechos acaecidos en él, sí se puede que estos hechos pasados sean valorados por la nueva ley, y de
acuerdo con esa valoración, sufran modificación actualmente las relaciones creadas durante la
vigencia de la ley antigua, aplicándoles los efectos que se hubieran producido en caso de haber
estado vigente en el momento de su constitución.

PROHIBICIONES O LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA RETROACTIVIDAD

Es innegable, no obstante, que las ideas regulativas de orden y seguridad implícitas en la decisión
constitucional en favor del Estado de Derecho (art. 1.1 CE) juegan en contra de que la norma nueva
irrumpa súbita e imprevisiblemente en el ámbito de las situaciones jurídicas que se forjaron bajo
la vigencia de la antigua. Esta idea general se ha concretado en cuatro preceptos
constitucionales que contienen las prohibiciones o límites que la Constitución impone a la
retroactividad de las normas en función de la materia regulada por ellas. Ahora serán solo
enumerados y, en la segunda parte de esta entrada, examinados con más detenimiento:

i) el art. 25.1 CE reconoce un verdadero derecho fundamental a la irretroactividad de la

norma sancionadora desfavorable;
ii) el art. 9.3 contiene una regla constitucional que prohíbe la retroactividad de las
“disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”;
iii) el art. 9.3 CE, al garantizar la seguridad jurídica, garantiza también con ella
un principio (derrotable) de protección de la confianza legítima que exige la
concurrencia de principios opuestos con peso suficiente para que una norma otorgue
carácter retroactivo a una regulación tributaria o que establezca prestaciones públicas
patrimoniales (ámbito material después ampliado por la jurisprudencia constitucional);
y
 iv) el art. 33.3 CE no contiene directamente ninguna prohibición de retroactividad de las
normas, pero obliga al legislador a observar las garantías de la expropiación
forzosa cuando por ley se lleva a cabo una intervención expropiatoria sobre situaciones
subjetivas patrimonializadas conforme a la legislación anterior y, por tanto, protegidas
por el art. 33.1 CE.

RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA NORMA PENAL Y SUSTITUCIÓN DE PENA

- Los artículos 103° y 139° inciso 11) de la Constitución Política establecen lo siguiente:

- “Artículo 103°. (...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...).

- Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 11. La aplicación
de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”.

Conforme a ello en nuestro ordenamiento jurídico rige, en principio, la aplicación inmediata de las
normas. En el derecho penal sustantivo la aplicación inmediata de las normas determina que a un
hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión (Cfr. Exp. N.º 1300-2002-
HCTC fundamento 7). Asimismo, la aplicación inmediata de las normas tiene su excepción en la
aplicación retroactiva de la ley penal cuando ésta resulte favorable al procesado. Este principio
cuenta con desarrollo expreso de nuestra legislación penal, estableciéndose en el artículo 6° del
Código Penal que:

“Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez
sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”.
CRITERIOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

- De ello se advierte que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de

una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delictivo, con la condición de
que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello, sin duda alguna,
constituye una excepción al principio de irretroactividad de la aplicación de la ley y se
sustenta en razones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene interés (o no
en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o
cuya pena ha sido disminuida) y, primordialmente en virtud del principio de humanidad de
las penas, el mismo que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (artículo 1º de
la Constitución).

- Sin embargo es necesario señalar, reiterando el criterio ya expuesto por este Tribunal, que
ningún derecho fundamental ni principio constitucional es absoluto. En efecto, por alta que
sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad
de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la
Constitución también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la
Constitución y de concordancia práctica permiten considerar a las distintas disposiciones
constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda
tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la
Constitución en conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
(Cfr. Exp. Nº 0019-2005-PI/TC fundamento 12; Exp. N.º 7624-2005-PHC/TC fundamento
3).

- En atención a ello, la retroactividad benigna de la ley penal no se configura tampoco como

absoluta. Al respecto es te Tribunal ha señalado que:

(...) el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado
desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado.
La interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser interpretado a partir de
una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproximación conjunta de todos
los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de
evaluación (...). (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, fundamento 52).

Por tanto, al resolver una solicitud de sustitución de pena por retroactividad benigna de la ley penal
(reconocida en el artículo 103º de la Constitución) no es éste el único precepto constitucional que
debe ser tomado en cuenta. Al momento de determinar la pena concreta el juez penal deberá
ponderar los intereses en conflicto tomando en cuenta los bienes constitucionales cuya protección
subyace a la persecución de dicho delito.
 CONCLUSIONES

No está en discusión que, en principio, la norma sustantiva a aplicarse es la vigente al momento

de los hechos; sin embargo, constituye excepción a esta regla la aplicación retroactiva de la ley
penal siempre que sea favorable al reo, conforme con lo establecido en el artículo 6 del Código
Penal.
En términos generales, puede afirmarse hoy que el tratamiento constitucional de la cuestión de
la retroactividad de las normas, que se lleva a cabo con la ayuda de conceptos constitucionales
manejables (como el propio concepto de retroactividad o el de expropiación) que se aplican
sobre materias más o menos definidas constitucionalmente, ha simplificado bastante lo que, con
frecuencia, se había considerado un problema de casi imposible solución.