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Il cd. CONTATTO SOCIALE.

Che cos’è il contatto sociale ?


Tema che ha avuto (negli ultimi anni) una rilevantissima applicazione nella
pratica.
In termini generali —> si tratta di una FATTISPECIE in cui 2 soggetti (uno dei quali
è particolarmente QUALIFICATO - in ragione dell’attività professionale che svolge)
—> entrano di fatto IN CONTATTO tra loro —> SENZA essere legati da un
PREESISTENTE rapporto contrattuale.
In queste ipotesi (dice la giurisprudenza) —> viene a crearsi (pur in MANCANZA di
un rapporto contrattuale) —> tra i 2 soggetti un particolare AFFIDAMENTO (che
una parte RIPONE nei confronti dell’altra) —> affidamento RIPOSTO (in ragione
dell’attività professionale che l’altro svolge).
Questa professionalità che caratterizza uno dei due oggetti entrati IN CONTATTO
—> determina la nascita di OBBLIGHI di correttezza e in particolare di protezione
—> verso chi ha riposto ragionevole fiducia, ragionevole affidamento —> sullo
status professionale.
Attenzione —> uno esercita un’attività professionale —> l’altro NO.
In caso di VIOLAZIONE dell’obbligo di protezione —> sorge (a carico del
professionista) una responsabilità di tipo contrattuale —> cioè una responsabilità
per INADEMPIMENTO.

Ora passiamo alle APPLICAZIONE pratiche di questa tematica.


Questa tematica (del contatto sociale) è una tematica che è stata per prima
elaborata dalla dottrina tedesca.
In Italia (qualche autorevole autore) l’aveva accolta, ma in mezzo ad un diffuso
scetticismo.
La svolta si è avuta nel 1999, quando la Corte di cassazione ha affrontato questa
tematica (del contatto sociale) —> nel momento in cui ha affrontato —> il
problema della NATURA della responsabilità del medico.
Medico che dipende da una struttura ospedaliera (struttura pubblica o privata che
sia) —> parliamo della responsabilità del medico nei confronti del paziente .
La domanda è: il singolo medico ospedaliero che commette un ERRORE
professionale (per negligenza o imperizia) a che titolo risponde nei confronti del
paziente ?
Questo è il problema del quale ci dobbiamo ora occupare.

Quindi il tema è —> NATURA della responsabilità del medico cd. ospedaliero.
Facciamo alcune PREMESSE:
- Si deve subito tenere presente che quando un paziente viene accettato
nell’ospedale (es. per un ricovero o vista) —> questa accettazione del paziente
comporta la CONCLUSIONE di un vero e proprio CONTRATTO tra il paziente e la
struttura sanitaria.
Contratto che è stato chiamata (da una famosa sentenza delle SEZIONI UNITE
della Cassazione = n.577 del 2008) CONTRATTO DI ASSISTENZA SANITARIA —> che
dice la Cassazione essere un CONTRATTO ATIPICO (non espressamente previsto
dalla legge) A PRESTAZIONI CORRISPETTIVE.
Tra paziente e struttura sanitaria —> si viene a creare VINCOLO CONTRATTUALE.
- Secondo dato (in forza di questo contratto) —> l’ente ospedaliero ASSUME a
proprio carico —> nei confronti del paziente —> una complessa serie di
obbligazioni.
Quelle principali sono: l’obbligazione di prestare le necessarie cure mediche ed
eventualmente chirurgiche, ma anche l’obbligazione di mettere a dispone del
paziente —> il personale medico ausiliario, il personale paramedico e ove occorre
i medicinali e le attrezzature tecniche necessarie.
Dal contratto tra paziente e struttura derivano queste obbligazioni.

L’obbligazione principale: svolgere L’ATTIVITÀ DIAGNOSTICA E TERAPEUTICA —>


viene svolta dal personale della struttura —> e cioè dai MEDICI dipendenti della
struttura sanitaria.
Il debitore delle prestazioni mediche è la struttura sanitaria —> la struttura
sanitaria le esegue avvalendosi dei propri medici dipendenti.
Siamo davanti ad una tipica ipotesi —> in cui il debitore (qui la struttura) per
eseguire la prestazione dovuta (qui l’attività di cura) si avvale di AUSILIARI —> ed
è la fattispecie dell’adempimento eseguito per mezzo di ausiliari del debitore —>
prevista dall’art.1228 c.c.

Ora —> il tema che si pone —> è se si verifica un ERRORE (da parte del medico -
errore terapeutico o diagnostico) che causa una DANNO al paziente —> chi e a
quale TITOLO risponde nei confronti del paziente?
Chi deve risarcire il danno al paziente ?
Qui deve RISARCIRE il danno —> la struttura sanitaria.
Infatti —> fra la struttura e il paziente —> viene ad instaurarsi (all’atto
dell’accettazione del paziente nella struttura) un rapporto di tipo contrattuale —
> dal quale derivano determinate obbligazioni e in caso di INADEMPIMENTO di
queste obbligazioni —> la responsabilità che ne deriva è di tipo contrattuale (=
responsabilità da inadempimento).
Quindi nei confronti del paziente —> risponde in caso di ERRORE MEDICO —> a
titolo di inadempimento —> la struttura sanitaria.
Il problema —> si pone per quanto riguarda il singolo MEDICO che ha sbagliato —>
perché ci si chiede: lui (medico) che ha sbagliato e ha cagionato con la sua
condotta (negligente o imperita) un danno al paziente deve sicuramente
RISPONDERNE nei confronti del paziente.
Ma a che TITOLO - il singolo medico risponde?
Qui bisogna tener conto che —> tra il singolo medico e il paziente NON intercorre
alcun rapporto contrattuale.
Il singolo medico e il paziente NON concludo tra loro nessun contatto —> qui
siamo in presenza di altri contratti, che sono:
- CONTRATTO DI ASSISTENZA SANITARIA - contratto concluso tra il paziente e
l’ospedale;
- CONTRATTO DI LAVORO DIPENDENTE - contratto che intercorre tra l’ospedale il
medico.
Ma fra medico e paziente NON c’è alcun rapporto contrattuale.
Allora per stabilire a che TITOLO risponde il medico nei confronti del paziente —>
dobbiamo fare delle CONSIDERAZIONI:
Per molti anni, sia dottrina che giurisprudenza —> hanno affermato che in caso di
ERRORE —> il medico risponde nei confronti del paziente (a norma dell’art.2043
c.c.) quindi la sua è una responsabilità di tipo extra-contrattuale.
La ragione è banale —> fra medico e paziente NON vi è alcun contratto —> quindi
se il medico con la sua condotta COLPOSA causa un danno al paziente —> la
responsabilità NON può che essere extra-contrattuale.
Con tutte le conseguenze che, sul piano della disciplina, ne derivano —> perché
dire che la responsabilità è contrattuale o extra contrattuale —> NON è questione
solo terminologica —> è una differenza questa, tra responsabilità contrattuale e
extra-contrattuale —> che ha rilevanti conseguenze sul piano della disciplina.
Es. una differenza riguarda il TERMINE di PRESCRIZIONE per far valere la
responsabilità (chiedendo il risarcimento del danno).
Nel caso della responsabilità extra-contrattuale il termine di prescrizione è
(normalmente) di 5 anni.
Nel caso della responsabilità contrattuale (o da inadempimento) il termine di
prescrizione è di 10 anni.
Differenza rilevante —> sussiste sul piano degli oneri probatori:
Nel caso della responsabilità extra-contrattuale è il danneggiato a dover provare
la colpa del danneggiante (es. paziente che assume di essere danneggiato —>
deve provare la colpa del medico danneggiante).
Nella responsabilità contrattuale l’onere probatorio è INVERTITO —> NON è il
danneggiato a dover provare la colpa del danneggiate, ma è il danneggiate (il
medico) a dover provare la propria mancanza di colpa.
In sostanza per anni —> si è ritenuto che, per il danno cagionato al paziente
dall’attività COLPOSA del medico ospedaliero, si ha responsabilità contrattuale
della struttura sanitaria e responsabilità extra-contrattuale del singolo medico.

A partire dal 1999 —> la Corte di cassazione ha cambiato ORIENTAMENTO.


La Corte ha ritenuto che —> tra i FATTI idonei a produrre obbligazione (in
conformità dell’ordinamento giuridico) —> ci riferiamo alla categoria ampia di cui
all’art.1173 c.c. —> ecco, tra questi FATTI idonei —> rientra anche il CONTATTO
SOCIALE QUALIFICATO.
Contatto sociale —> che qui è caratterizzato dall’affidamento che il malato pone
nella professionalità del medico —> tale affidamento (dice la Cassazione)
costituisce FONTE per il medico di obblighi di protezione —> verso il paziente.
Cosa dice la Cassazione:
con riferimento a questo tipo di professionista (medico) —> quando IN MANCANZA
di un vincolo negoziale (= in mancanza di un contratto) —> si instaura un
CONTATTO (cioè un rapporto con un soggetto che esercita una professione cd.
protetta e qualificata, quale è quella del medico) —> la coscienza sociale, prima
ancora che l’ordinamento —> si aspetta che egli (medico) manifesti la PERIZIA che
ne deve caratterizzare (in ogni momento) l’attività.
In altre parole (dice la Cassazione) —> la prestazione sanitaria del medico nei
confronti del paziente —> non può che essere sempre la stessa —> vi sia o meno
alla radice —> un contratto tra i due.
Il che è del tutto logico —> il medico deve usare TUTTA la dovuta diligenza —> a
prescindere dall’esistenza di un contratto tra lui e il paziente.
Partendo da qui —> la Cassazione ne fa derivare importanti CONSEGUENZE:
Essa dice, anzitutto —> pur in mancanza di un contratto (concluso tra medico e
paziente) l’attività del medico (in ragione dell’affidamento che su di lui ripone il
malato con cui è entrato in CONTATTO) —> deve essere svolta con la stessa
professionalità che caratterizza la prestazione sanitaria (in forza di uno specifico
vincolo contrattuale).
Il CONTATTO SOCIALE tra medico e paziente —> comporta allora (dice la
Cassazione) in capo al medico —> il sorgere di un obbligo di protezione verso il
paziente —> obbligo di protezione che consiste nel compiere (con la speciale
diligenza e perizia richieste dall’attività sanitaria) TUTTO il necessario alla cura
del paziente.
Quindi se ciò NON accade e al paziente deriva un danno —> per la Cassazione si
ha VIOLAZIONE dell’obbligo di protezione (nascente dal CONTATTO) e la violazione
di tale obbligo —> costituisce un INADEMPIMENTO —> e comporta quindi per il
medico ospedaliero una responsabilità per inadempimento (una responsabilità
contrattuale) con tutte le conseguenze che ne derivano.

Questa impostazione che —> è stata inaugurata dalla corte di cassazione (1999) è
stata costantemente seguita da TUTTA la pacifica giurisprudenza successiva —>
fino a costituire diritto vivente —> ci sono decine di sentenze (sia di merito che di
legittimità) che affermano la NATURA CONTRATTUALE della responsabilità del
medico ospedaliero verso il paziente.
La stessa impostazione è stata poi adottata dalla corte di cassazione (nel 2015)
anche relativamente al cd. MEDICO DI FAMIGLIA, DI BASE —> quello da cui si va
senza pagare, perché viene rimunerato dal servizio sanitario nazionale.
Dice la Cassazione, la prestazione del medico di famiglia (anche se NON deriva da
un contratto)—> in forma del CONTATTO SOCIALE QUALIFICATO —> determina in
caso di errore (a carico del medico) una responsabilità per inadempimento.
Quindi applicazione GENERALIZZATA nel campo della responsabilità medica —>
delle regole sull’inadempimento —> con le importanti CONSEGUENZE che ne
derivano:
- 1°CONSEGUENZA = riguarda la DIVERSA ripartizione dell’onere della prova
(quando si è in presenza di una responsabilità di tipo contrattuale - quando CHI
chiede il risarcimento del danno fa valere l’inadempimento) chi agisce in
giudizio NON deve dimostrare la colpa del medico, ma al contrario è il medico
che deve dimostrare la propria MANCANZA di colpa.
Dire che la responsabilità del medico è di tipo contrattuale —> equivale a dire
che se il medico NON riesce a fornire compiutamente la prova della propria
MANCANZA di colpa —> il medico viene condannato al risarcimento.
Mentre, in caso di responsabilità extra-contrattuale —> ossia, una situazione in
cui —> è CHI chiede il risarcimento a dover dimostrare la colpa —> se NON si
raggiunge la prova della colpa —> la domanda risarcitoria dovrebbe essere
respinta.
Questo ha determinato una vera e propria esplosione del CONTENZIOSO nei
confronti dei medici —> e ha generato tutta una serie di conseguenze (anche
extra-giuridiche) di assoluta gravità.
Es. In forza della generalizzata applicazione della disciplina della responsabilità
contrattuale —> si è diffusa PAURA nei medici —> perché molto più alto è
diventato il rischio di soccombenza in giudizio. Questa paura si traduce, per es.
nel ricorso alla cd. MEDICINA DIFENSIVA —> cioè il medico, di fronte a un
paziente, si preoccupa (più che di curare il paziente) di CAUTELARSI contro
eventuali future domande risarcitorie —> quindi prescrivendo molto medicinali
anche inutili, prescrivendo anche superflui accertamenti clinici e diagnostici —>
con un esponenziale aumento dei costi, dei debiti della sanità pubblica.
- 2° CONSEGUENZA = è stato L’AUMENTO enorme dei PREMI assicurativi —> per le
polizze professionali dei medici —> ovviamente TANTO più alto è il rischio di
incorrere in responsabilità (e quindi essere condannati al risarcimento del
danno) —> TANTO più alti sono i PREMI che le compagnie assicurative richiedono
ai medici —> per coprire la loro responsabilità nei confronti dei pazienti.
Quindi questa applicazione del CONTATTO SOCIALE —> ha certamente reso più
facile al paziente OTTENERE il risarcimento del danno (anche nei confronti del
singolo medico che abbia sbagliato) —> ma allo stesso tempo ha determinato
tutta una serie di INCONVENIENTI.
Per far fronte a questi INCONVENIENTI —> è dovuto intervenire il legislatore —> e
lo ha fatto di recente. Nell’aprile del 2017 —> è entrata in vigore la RIFORMA
della RESPONSABILITÀ SANITARIA (contenuta nella cd. LEGGE GELLI, legge 8 marzo
n.24/2017).
E’ la legge che si intitola = "disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della
persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli
esercenti le professioni sanitarie”.