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HEMEROTECA

ENSXXI Nº 24 | MARZO - ABRIL 2009

El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a

las obligaciones contractuales: cuestiones
escogidas

Conferencia dictada por Alfonso Luis Calvo Caravaca, Catedrático de Derecho

Internacional Privado en la Universidad Carlos III y Vocal Permanente de la
Comisión General de Codificación

El 29 de enero de 2009, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y

dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado Alfonso Luis Calvo Caravaca,
Catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad Carlos III de Madrid, dictó una
conferencia titulada “El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales:
cuestiones escogidas”.

Madrid, Redacción.-
En el siglo XIX se decía aquello de que “le droit c´est la vie”. El Derecho Internacional Privado se
centra casos como cualesquiera otros de la vida real, únicamente que coloreados por la presencia de
un elemento de extranjería. Elemento de extranjería que obliga a plantearse tres cuestiones: ¿cuál es
el tribunal competente?, ¿cuál es la ley aplicable? y ¿en qué circunstancias la decisión que ese
tribunal dicte puede tener eficacia extraterritorial?.
En primer lugar, el Reglamento Roma I constituye de todas las normas fundamentales en materia de
contratación internacional la más novedosa. En segundo lugar, el Reglamento Roma I constituye una
normativa de las denominadas erga omnes, es decir, es obligatoria con independencia de la
nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual de de las partes que concluyen un contrato o de
la ley que finalmente resulte aplicable a éste. Por consiguiente, a partir del 17 de diciembre de este
año cuando los jueces europeos, salvo los daneses, conozcan de un contrato entre una empresa
española, francesa, inglesa o alemana, con una empresa también europea o con una empresa
norteamericana, japonesa, canadiense o australiana, tendrán que aplicar el Reglamento Roma I.
A juicio del ponente es necesario aclarar que España es parte de varios Convenios internacionales de
derecho uniforme lato sensu. El más importante, es el Convenio de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías. Algunos juristas sostienen que, en tales circunstancias, tiene poco o
nada que hacer. A juicio del ponente esto es equivocado; ya que si tomamos como referencia el
Convenio de Viena vemos, por el contrario, que la norma de conflicto tiene un papel esencial en una
serie de supuestos. Primer supuesto: cuando se trata de contratos internacionales entre empresas que
o no tienen su establecimiento en distintos Estados contratantes. En este caso, la Convención de
Viena no se puede aplicar directamente pero sí indirectamente si hay una norma de conflicto que
remite a un Estado que sí que es parte del Convenio de Viena. Esta norma de conflicto forma parte de
un sistema interno, como, por ejemplo, el artículo 10.5 del Código Civil, o de un sistema internacional
como el Reglamento Roma I.

"El Reglamento Roma I es un reglamento neoliberal. Está pensado para una economía
globalizada en que empresas con poder de mercado tienen una estrategia comercial planetaria
y, entre otras cosas, eligen las leyes que para ellos ex ante les suponen menores costes"

En segundo lugar, hay ocasiones en que las partes excluyen la aplicación de un Convenio de Derecho
uniforme. Dado que los convenios de Derecho uniforme suelen tener carácter dispositivo, cabe
preguntarse entonces cuál es el Derecho que rige las relaciones entre las partes y esto, de nuevo, lo
resuelve una norma de conflicto..
En tercer lugar, también es necesario acudir a normas de conflicto para determinar el Derecho
aplicable a las cuestiones que los Convenios de Derecho uniforme expresamente excluyen. Por
ejemplo, el Convenio de Viena de 1980 no reguló el pago de intereses indemnizatorios.
Pasando ya al Reglamento Roma I es un texto que comunitariza, introduciendo pequeñas variantes e
incorporando toda la jurisprudencia que había generado el Convenio de Roma de 1980 sobre Ley
aplicable a las Obligaciones Internacionales. Existía por lo tanto un texto previo y esto hace que la
tramitación del Reglamento Roma I haya sido mucho menos traumática que la de su predecesor el
Reglamento Roma II sobre Ley aplicable a las Obligaciones Extracontractuales
El artículo 3 del Reglamento Roma I establece que las partes en un contrato internacional pueden
elegir la ley aplicable a éste. Ya en los años 80 se dijo que quizás la regla de Derecho internacional
privado más ampliamente aceptada de nuestro tiempo es que las partes de un contrato son libres de
estipular qué derecho gobernará su transacción. Ante la denominada autonomía de la voluntad
conflictual, surge la pregunta de por qué los contratantes en una operación internacional tienen tal
libertad y hay dos posibles respuestas: una histórica y otra dogmática..
En efecto, la facultad de las partes de elegir la ley aplicable es a un contrato internacional es
consecuencia de un proceso de decantación histórica. En la Baja Edad Media, se celebraban
periódicamente ferias internacionales donde acudían para contratar comerciantes de distintos Estados.
Esos contratos tenían dos características: Eran contratos entre presentes. Eran contratos sometidos a
un régimen jurídico uniforme: la denominada lex mercatoria. Ésta era una normativa pensada para
comerciantes peripatéticos o empresarios del transporte, que necesitaban una justicia rápida que
provenía del arbitraje. Al tratarse de comerciantes con escasa cultura jurídica necesitaban algo que
todos pudieran entender: así surgieron los usos uniformes. Por último, para dar seguridad a las
transacciones más importantes surgió ya una práctica notarial. Gracias a aquellos documentos y a los
laudos que se dictaron conocemos en la actualidad con razonable precisión cómo se desarrolló en la
práctica aquel Derecho del comercio internacional.

"El Reglamento Roma I, para que se pueda elegir la ley aplicable a un contrato internacional,
exige tres cosas: que la elección sea clara, que la elección sea a favor de una ley estatal y que
la elección por las partes de la ley aplicable al contrato sea objeto de un negocio jurídico"

En el siglo XIX se produjeron dos hechos importantes: el desarrollo técnico, que permitió que se
pudieran transportar mercancías muy lejos y que las partes pudieran comunicarse a distancia.
Surgieron, pues, los contratos entre ausentes. Por otra parte, desde finales del siglo XVIII empezó a
surgir el particularismo jurídico, la codificación del Derecho privado. Como consecuencia de ambos
factores, comenzó el declive de aquella originaria comunidad internacional de comerciantes y, sobre
todo, de su embrionario Derecho uniforme consuetudinario. El problema de la fijación del régimen
jurídico de los contratos internacionales se planteó como un problema de conflicto de leyes, como un
problema, en definitiva, de opción entre varias leyes estatales posibles.
Al margen de sus raíces históricas, el imperio de la lex voluntatis se explica por las ventajas que tiene
permitir a las partes de una operación comercial internacional determinar la ley aplicable a ella:
Pueden establecer un régimen jurídico individualizado para dicha transacción, pueden elegir el
Derecho más avanzado, el Derecho con el que estén más familiarizados, el Derecho que les supone
menores costes (seguridad preventiva). Por otra parte, la autonomía de la voluntad conflictual se
justifica porque favorece el comercio internacional. Los intereses de los Estados se ven así
satisfechos; aunque, a cambio, esto suponga que, en ocasiones, su legislación no sea aplicada a una
operación comercial.
Para que se pueda elegir la ley aplicable a un contrato internacional, el Reglamento roma I exige tres
cosas: que la elección sea clara, que sea a favor de una ley estatal y que sea objeto de un negocio
jurídico.
Las partes pueden fijar la ley aplicable a través de varias vías. En primer lugar, las partes pueden
elegirla de manera expresa. En segundo lugar, nadie ha discutido que, en determinadas
circunstancias, pueda haber una voluntad tácita: las partes no han señalado expresamente sobre qué
ley se ponen de acuerdo; pero se infiere, por una serie de factores. Por el contrario, no cabe la
denominada voluntad hipotética, creación jurisprudencial históricamente superada, que consistía en la
averiguación por un órgano judicial de la ley que hubieran elegido para regir el contrato internacional
las partes que no hiciera de manera expresa o tácita si se hubieran planteado este problema. ntad
hipotética es simplemente una falsificación, una presunción jurídica, pero que obligaba a un onus
probandi, una carga de la prueba, de tiempo, trabajo y dinero.
La voluntad expresa suele constituir el objeto de una cláusula de un contrato (“Este contrato se regirá
por la Ley X”). Cabe preguntarse si la designación para un problema concreto de un determinado
Derecho estatal, sirve para todo el contrato. Existe una opinión negativa: las partes se han puesto de
acuerdo en ese punto; pero para el resto del contrato hay que acudir al Derecho que sería
objetivamente aplicable, que se determina conforme al artículo 4 del Reglamento Roma I. A juicio
del ponente, esta interpretación es, al menos, discutible. No hay razones para presumir que las partes
hayan querido someter a una pluralidad de leyes diferentes partes del contrato.
El Reglamento Roma I es reglamento neoliberal. Está pensado para una economía globalizada en que
empresas con poder de mercado tienen una estrategia comercial planetaria y, entre otras cosas, eligen
las leyes que para ellos ex ante les suponen menores costes. Por consiguiente da a las partes mucha
libertad. Una de ellas es el fraccionamiento del contrato; es decir la posibilidad de someter distintas
partes del contrato a varias leyes pertenecientes a diferentes Estados.
Un tema siempre muy polémico es si la sumisión del litigio a un tribunal es o no determinante para
saber el Derecho aplicable: Qui eligit forum eligit ius. Según una interpretación, la fijación de la ley
aplicable sería un tema que permanecería abierto. Según otra, en determinadas circunstancias, quien
recurre al juez de un Estado debe presumir que aplicará también la ley de éste. El Reglamento Roma I
adopta una solución de compromiso que, lejos de acallar el debate, suscitará probablemente algunas
críticas.

"La primera vez que se sintió la necesidad de saber cuál era el régimen jurídico de un contrato
internacional fue en la Baja Edad Media ya que se celebraban periódicamente ferias
internacionales donde iban comerciantes de distintos Estados"

Una cuestión, a juicio del ponente, no resuelta es la elaboración de una lista de factores que permitan
saber cuándo se elige de manera tácita una ley ya que no existe una jurisprudencia uniforme y los
factores que se manejan son poco satisfactorios.
Otro requisito para elegir una ley es que ésta sea estatal. El Convenio de Roma de 1980 no decía
expressis verbis que la ley aplicable a un contrato internacional tuviera que ser estatal. Pero ésta era
la interpretación dominante y había varios motivos para ello. Primero, el artículo 1.1 del Convenio,
como hoy el artículo 11 del Reglamento, decía que éste sólo era aplicable cuando existieran conflictos
de leyes y la expresión “conflictos de leyes” no significa otra cosa que “conflictos de leyes estatales”.
En segundo lugar, porque de los trabajos preparatorios, sobre todo el informe de los profesores
Lagarde y Giuliano, se desprendía claramente que ellos pensaban en conflictos de leyes estatales.
Y, en tercer lugar, porque la inmensa práctica de los tribunales nacionales en aplicación del Convenio
de Roma excluyó aquellos supuestos, a veces disparatados, en los que se pretendía aplicar órdenes
normativos no estatales.
El Reglamento Roma I excluye toda posibilidad de referirse como ley rectora del contrato a la lex
mercatoria, quedando reflejado en los considerando 13 y 14. En el considerando 13 se dice que las
partes pueden incorporar por referencia a su contrato un derecho no estatal o un convenio
internacional. Y en el considerando 14 del Convenio de Roma se ha dicho que “En caso de que la
comunidad adopte en un instrumento jurídico oportuno, normas del derecho material de los contratos,
incluidas las condiciones generales, este instrumento podrá prever que las partes puedan elegir aplicar
dichas normas.”
Surge la pregunta de por qué se ha eliminado la lex mercatoria. El término lex mercatoria es ambiguo,
tiene un sentido lato y un sentido estricto. En un sentido lato lex mercatoria alude a convenios
internacionales como el Convenio de Viena, laudos arbitrales, a condiciones generales de
contratación, a contratos tipo. En realidad, en sentido técnico, la lex mercatoria es un conjunto de
normas consuetudinarias que en ocasiones han sido codificadas por organismo corporativos y que son
sancionadas mediante el arbitraje comercial internacional por medio de sus laudos.

"El Reglamento Roma I es un texto que comunitariza el Convenio de Roma de 1980 sobre Ley
aplicable a las Obligaciones Internacionales, introduciendo pequeñas variantes e incorporando
toda la jurisprudencia que este último había generado"

El ponente pasó a explicar el caso Petroleum Development contra el Sheikh de Abu Dhabi, caso que
fue resuelto en 1951 por Lord Asquith of Bishopstone y aunque es un caso antiguo se ha utilizado
después en contratos de concesión petrolífera mucho más modernos.
En los contratos de concesión petrolífera es frecuente el recurso a la lex mercatoria y, sobre todo, a los
principios generales del Derecho reconocido por las naciones civilizadas
El caso era el siguiente. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial Abu Dhabi concluyó un contrato de
explotación petrolífera con una empresa extranjera. En el contrato se reflejó que a cambio del pago de
un canon anual se podría extraer petróleo del territorio de Abu Dhabi. Ningún problema. El problema
surgió pocos años después, porque se observó que, en la plataforma continental, existían importantes
recursos mineros, en especial bolsas de petróleo.
La petrolera quiso seguir pagando el mismo canon anual. El emirato quería aumentarlo. El recurso al
arbitraje inicialmente previsto en el contrato fue irremediable. Entonces se planteó un problema de
interpretación: Que sentido tenía el término “territorio” en el contrato de concesión. ¿Se refería al
“territorio terrestre” o a “la porción del Globo terrestre sometida a la soberanía del Estado”? El árbitro
observó que el contrato estaba sometido al Derecho de Abu Dhabi. Esto es muy frecuente, los
contratos de concesión petrolífera primero se someten al Derecho de un Estado parte y el defecto,
para cubrir las lagunas, a los principios generales del Derecho. Lord Asquith acudió al Derecho de Abu
Dhabi y, al ser un país islámico, al Corán. Lord Asquith observó que no estaba qué debía hacerse ante
un cambio de circunstancias tan notable. Así que tuvo que aplicar los principios generales del
Derecho, es decir, a principios que se aplican por grupos de ordenamientos jurídicos pertenecientes a
diferentes sistema culturales.
En ellos, encontró el principio de la “interpretación actual de los términos”: cuando una parte se obliga,
los términos que emplea poseen el significado de la época en que se emite la declaración negocial.
Por lo tanto, cuando se concluyó el contrato de concesión, no era posible extraer de la plataforma
continental petróleo en condiciones comercialmente rentables; luego, si se refirió al “territorio” era al
“terrestre”. En consecuencia, si querían seguir extrayendo de la plataforma continental, tendrían que
renegociar el contrato o abandonar las explotaciones petrolíferas. Lord Asquith observó que esta regla
existía en diferentes sistemas jurídicos. Ahora bien, cabe preguntarse si el principio que aplicó existía
también en Derecho inglés. Si la respuesta es positiva, cabe preguntarse si Lord Asquith era inglés.
Como la respuesta es también positiva, no resulta difícil llegar a la conclusión de que, gracias a los
principios generales del Derecho, un árbitro inglés aplicó, en realidad, Derecho inglés a un contrato
internacional entre un país árabe y una empresa extranjera. Posiblemente ninguna de las partes en el
procedimiento arbitral hubiera podido prever tan paradójico resultado.

"El Reglamento Roma I constituye una normativa de las denominadas erga omnes, es decir,
obligatoria con independencia de la nacionalidad, del domicilio o residencia habitual de las
partes que concluyen un contrato o de la ley finalmente aplicable"

A continuación el ponente, pasó revista a algunas de las cuestiones polémicas que, en nuestros días,
alimentan el debate en torno a la denomina a nueva lex mercatoria o new Law merchant. ¿Somos
capaces de elaborar normas al margen del Estado que satisfagan los intereses del comercio
internacional al margen de la legislación estatal? A juicio del ponente, la sociedad internacional de
comerciantes es una sociedad heterogénea y polimorfa. Ni la legitimación democrática ni la justicia
contractual están justificadas de antemano en ese tipo de sociedad. Por otra parte, en ocasiones, los
Estados tienen interés en sustraerse a la aplicación de un Derecho estatal; sin embargo, el interés de
los particulares por liberarse de todo Derecho estatal no es tan evidente ni fácil de justificar.
¿Qué opinión merece el Reglamento Roma I? Las opiniones serán en general favorables. Si
admitimos el análisis económico del Derecho a juicio del ponente el Reglamento Roma I es eficiente,
es más eficiente que el Convenio de Roma porque, mejor o peor, ha despejado ciertas cuestiones y,
desde luego, mucho más eficiente que nuestro obsoleto artículo 10.5 del Código Civil. La sociedad ha
ganado libertad y seguridad, que no es poco.

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