LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Magistrado Ponente

AC3671-2019
Radicación: 76001-31-03-006-1999-00926-01
Aprobado en Sala de tres de abril de dos mil diecinueve

Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil

diecinueve (2019).

Se decide sobre la admisión de la demanda de

Francisco Luis Gómez y Hermanos en Liquidación
Obligatoria, presentada para sustentar el recurso de
casación contra la sentencia de 18 de julio de 2018,
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali, Sala Civil, en el proceso declarativo incoado por la
Fiduciaria BNC S.A. en Liquidación, frente a la recurrente.

1. ANTECEDENTES

1.1. El petitum. La demandante, en ejercicio del

contrato de encargo fiduciario celebrado con los acreedores
financieros del concordato obligatorio de la sociedad
interpelada, solicitó se decretara la entrega del enajenante
al adquirente de un inmueble dado en dación en pago.
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1.2. Causa petendi. La sociedad convocada se obligó a

entregar a la actora, desocupado y libre de cualquier
perturbación, el predio objeto del comentado negocio
jurídico, dentro de los diez días siguientes a la inscripción
del título en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, sin que esa obligación haya sido cumplida.

1.3. El escrito de réplica. La demandada se opuso a

las pretensiones aduciendo en esencia la ineficacia jurídica
de la dación en pago y no ser ella la tradente del fundo.

Lo anterior, por cuanto el contrato se celebró sin el

avalúo conclusivo e inobjetable de los bienes, cuya práctica
se encargó a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá,
precisamente, con el fin de que fuera observado por el
«contralor», tal cual se había establecido en el Acuerdo
Concordatario; además, porque la dación en pago jamás fue
realizada por el gerente de la sociedad intervenida.

En adición, al existir prejudicialidad civil frente a la

existencia de un proceso judicial asociado con la nulidad
absoluta de la relación sustancial blandida.

1.4. La sentencia del Tribunal. Confirma el fallo

estimatorio del Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Cali,
adiado el 4 de mayo de 2017.

Para el ad-quem, los requisitos exigidos en el artículo

417 del Código de Procedimiento Civil, ahora en el canon
378 del Código General del Proceso, se encontraban

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cumplidos, pues se acreditó el título de dominio y su

inscripción en el competente registro.

Las razones de la defensa, dijo, no eran de recibo, toda

vez que el «contralor» del concordato obligatorio, aprobado
por la Superintendencia de Sociedades mediante auto de 1º
de diciembre de 1992, se encontraba facultado para
celebrar en nombre de la entidad encausada todo tipo de
contratos en los casos en que su representante legal no lo
hiciera, ente otros, compraventas o daciones en pago.

Agrega que no era obligación del juzgado de primera

instancia, ni de la Sala, «cuestionar el concordato»; fuera de
esto, tampoco se demostró que «pudiera ser ineficaz».

Con relación a la invalidez absoluta de la dación en

pago, señaló que la pretensión gozaba de una «vía judicial
propia»; sin que, por otra parte, la nulidad se avizorara
«evidente», «notoria» o «protuberante» en el «acto o contrato»
para proceder de oficio, como tampoco probado algún vicio
de los señalados en el artículo 1502 del Código Civil.

El título del derecho de dominio, por el contrario,

«sigue siendo plenamente válido», inclusive frente al proceso
donde se planteó la nulidad absoluta, ahora en apelación
del fallo de primer grado, sin que la apelante o principal
interesada haya indicado «qué pasó con esa sentencia».

1.5. La demanda de casación. En los tres cargos

formulados, la demandada recurrente denuncia la violación

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indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de la

comisión de errores de hecho probatorios.

1.5.1. En el primero, sostiene que para la disposición

de sus haberes por parte del contralor del concordato, a
cualquier título, como la dación en pago, debía seguirse los
pasos previstos en el Acuerdo Concordatario.

Ante todo, era necesario un avalúo conclusivo e

inobjetable de todos los bienes realizado por la Lonja de
Propiedad Raíz de Bogotá; y segundo, mediar una
autorización de la Junta de Vigilancia del Concordato para
que el gerente de la sociedad los enajenara, bien en una
«primera oportunidad», ya dentro un «término especial».

El «contralor» del concordato, por tanto, estaba

facultado para disponer de los bienes de la demandante,
únicamente, cuando dicho gerente no lo hubiere hecho en
la «primera oportunidad» o en el «término especial».

Las anteriores directrices, dice, no fueron cumplidas,

pues el contralor del concordato actuó en la dación en pago
sin haberse rendido el avalúo y coartándose la posibilidad
de renuencia del representante de la sociedad intervenida.

1.5.2. En el segundo, la censura afirma que el

Tribunal validó un contrato que «nunca otorgó», pues el
gerente de la sociedad convocada se negó a la dación en
pago, precisamente, al no existir la orden previa de la Junta
de Vigilancia del Concordato Obligatorio para «llevar a

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efecto tal acto» en la «primera oportunidad» o el «término

especial»

1.5.3. En el tercero, la impugnante señala que

cuando el juzgador señaló que el contralor «sí estaba
plenamente facultado para llevar a cabo» la dación en pago,
privó a la deudora de sus bienes y, por ende, desconoció
con ello los derechos de los demás acreedores reconocidos
en el Acuerdo Concordatario.

1.6. Siendo ese el contenido esencial de los cargos

propuestos, se procede a examinar su idoneidad formal.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El contexto de la acusación pone de presente que

la violación de la ley sustancial deviene de la validez que el
Tribunal le atribuyó a la dación en pago, cuando, al decir de
la censura, ese negocio jurídico se celebró, en general, al
margen de lo previsto en el Acuerdo Concordatario.

En cambio, para el ad-quem, dicho contrato seguía

siendo plenamente válido, al considerar que la nulidad
enrostrada, a efectos de decretarla de oficio, no era
«evidente», «notoria», «protuberante»; y que, en todo caso, se
trataba de una pretensión con una «vía judicial propia», a la
cual, ciertamente, había acudido la demandada.

La contrastación muestra que la recurrente, como si

estuviera situada en sede de instancia, solo recaba en la

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presencia de unas irregularidades que, en su sentir,

afectaban la dación en pago; cuando el Tribunal, sin
desconocer los hechos, pues no dijo que eran inexistentes,
simplemente señaló que carecían de la connotación de
evidentes, notorios o protuberantes, como presupuesto para
proceder a decretar la nulidad de oficio.

2.2. Los cargos, por tanto, aunados o individualmente,

al rebatir cuestiones ajenas a las contenidas en la sentencia
impugnada, incumplen el requisito de precisión exigido en
el artículo 344, numeral 2º del Código General del Proceso,
para recibirlos a trámite, y resolverlos de fondo.

2.2.1. Como tiene señalado la Corte, «(…) los cargos

operantes en un recurso de casación únicamente son
aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo
recurrido»1, esto es, los que se dirigen «directamente a las
bases en verdad importantes y decisivas en la construcción
jurídica sobre la cual se asienta la sentencia»2.

La razón de ser de esa exigencia, entre otras, estriba,

por una parte, en que dicho recurso es de naturaleza
dispositiva y exceptiva, en cuanto responde a causales
previstas por el legislador y se estructura en precisas
hipótesis normativas, de ahí el adjetivo de extraordinario; y
por otra, permite diferenciarlo de otros medios de defensa.

1
CSJ. Civil. Sentencia 027 de 27 de julio de 1999; reiterada en fallos de 7 de
septiembre de 2006 y de 19 de agosto de 2015, y en auto de 22 de agosto de 2011,
entre otros muchos.
2
CSJ. Civil. Sentencia de 19 diciembre de 2005 (radicación 7864); reiterada en fallo
de 9 abril de 2008 (expediente 00435) y en autos de 29 julio de 2010 (radicación
00366) y de 30 de septiembre de 2013 (expediente 00326), entre otros.

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En concreto, de las instancias ordinarias del proceso,

como thema decidendum, en las cuales se puede discurrir
libremente sobre las cuestiones de hecho y de derecho
controvertidas. Esto, en cambio, no sucede en casación,
pues su objeto preciso y directo lo constituye la sentencia,
como thema decissum, nada más, en donde, bajo la premisa
de que el juzgador no se equivocó, lo decidido ingresa al
recurso cobijado por la presunción de la legalidad y acierto.

Por esto, el casacionista, asido de causales legales,

debe circunscribir su actividad a desvirtuar dicha
presunción; y la Corte, por su parte, a responder dentro del
estricto marco propuesto por el recurrente, de ahí que, en
línea de principio, no se encuentra facultada para
replantear cargos mal formulados, suplir sus deficiencias o
ajustarlos cuando son incompletos.

2.2.2. Lo expuesto fue desatendido en el caso, pues si

para el Tribunal la nulidad de que se trata no era
«evidente», «notoria», «protuberante», a efecto de decretarla de
oficio, menos ante una vía judicial utilizada para el efecto;
la recurrente debió aplicarse a mostrar que la nulidad si
aparecía de manifiesto en la dación en pago o que el
proceso en curso no se erigía en obstáculo para reconocerla;
sin embargo, nada al respecto aparece desarrollado.

2.3. Con todo, si se pasara por alto lo anterior, la

norma procesal supra-citada obliga al recurrente a formular
los cargos por separado «con la exposición de los
fundamentos de cada acusación».

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2.3.1. El requisito se relaciona con la demostración de

los errores denunciados, y su incidencia en el resultado
final, como en desarrollo de los yerros iuris in iudicando y
facti in iudicando, se exige en el liberal a), in fine, ibídem.

Así, tratándose de yerros de constatación física de

pruebas o de fijación de su alcance, no es suficiente, para el
éxito del recurso, que sean manifiestos y ostensibles, sino
que de allí debe pasar el recurrente, en palabras de la
Corte, «a demostrar cómo el desacierto en la apreciación
objetiva del medio de prueba, o cómo la suposición fáctica
del fallador -si de ello se trata-, influyó en el sentido de la
decisión (trascendencia), de modo que se imponga con
carácter inobjetable la conclusión que propone»3.

Lo anterior, en el sentido de refutar, pues al decir de la

Sala, «desde el punto de vista técnico, no podría hablarse de
acusación por sustracción de materia, en la medida en que
por tal acción, la de acusar, se entiende la exposición de los
cargos contra el acusado4 o contra lo acusado»5.

Ese laborío, precisamente, debe dirigirse a derruir la

presunción de legalidad y acierto que abriga al fallo
impugnado, haciendo ver que los desaciertos son
3
CSJ. Civil. Auto de 23 de septiembre de 2014, expediente 01235, mediante el cual
se inadmitió parcialmente la demanda de Francisco Luis Gómez Hermanos
Almacenes El Lobo, también ahora recurrente, para sustentar el recurso de
casación que interpuso contra la sentencia de 19 julio de 2012, proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario
de la recurrente contra los “acreedores financieros” del Acuerdo Concordatario, aquí
demandantes, confirmatoria del fallo de primer grado a través del cual se negaron
las pretensiones de nulidad absoluta y relativa del contrato de dación en pago
contentivo de la obligación de entrega decretada en este proceso.
4
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
5
CSJ. Civil. Auto 323 de 15 de diciembre de 2000, expediente 8690; reiterado en
providencia de 4 de noviembre de 2015, expediente 2010-00116.

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mayúsculos y patentes, pero no como contrastes de

interpretaciones o de pareceres, ni de disputas
conceptuales o procesales, sino de la verificación
concluyente de lo contrario y absurdo, al punto de hacer
rodar al piso la decisión combatida.

2.3.2. La anterior exigencia, en el caso, igualmente

aparece incumplida, inclusive sin parar mientes en que,
como se advirtió en el pie de página número tres, la nulidad
absoluta y relativa de la dación en pago solicitada en otro
proceso fue negada en primera y segunda instancia.

En efecto, si las afirmadas irregularidades eran

extrínsecas al negocio jurídico, pues no aparecían de
manifiesto en su contenido, como se exige en el artículo
1742 del Código Civil, subrogado por el canon 2 de la Ley
50 de 1936, esto es, habría que contrastarlas en otras
pruebas (avalúo de bienes, autorizaciones, en fin), no se
hizo saber a la Corte las razones por las cuales de todos
modos resultaba viable decretar de oficio la nulidad.

2.4. Aunque lo dicho es suficiente para inadmitir los

tres cargos formulados, tampoco hay lugar a observar lo
previsto en los artículos 16 de la Ley 270 de 1996
(modificado por el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009), y 336,
in fine, del Código General del Proceso, consagratorios de la
casación oficiosa y la selección positiva de ciertos fallos.

Lo primero, en defensa de los derechos

constitucionales, el orden o el patrimonio público; y lo

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segundo, cuando hay lugar a unificar o corregir la

jurisprudencia, o a ejercer un control de legalidad.

2.4.1. Desde luego, el hecho de confutarse decisiones

adversas no impone, en el ámbito constitucional o de
convencionalidad6, adoptar correctivos donde corresponda,
puesto que para el efecto se requiere de la existencia de
faltas judiciales superlativas que hayan trascendido a los
derechos supralegales de la parte recurrente.

2.4.1.1. En el terreno adjetivo, no se observan, porque

como se verifica al interior de la actuación, inclusive a falta
de propuesta en contrario, la demandada impugnante
mantuvo intactas las garantías de defensa y contradicción.

2.4.1.2. En el ámbito de los hechos fijados a través de

las pruebas, y del estrictamente jurídico, el camino para la
protección nomofiláctica de un derecho subjetivo se
encuentra cerrado. Si la nulidad, en efecto, no era
«evidente», «notoria» o «protuberante» en la dación en pago, y
esto seguramente fue la razón para entablar un proceso
separado a fin de elucidar en forma amplia el particular, lo
decidido por el Tribunal no se muestra arbitrario.

2.4.2. En la óptica de la selección positiva, tampoco

habría lugar a la actuación de la Corte, al no aparecer
temas asociados con la aplicación o alcance de una norma
sustantiva, menos con diversidad de interpretaciones sobre

6
Convención Americana sobre de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica, aprobada mediante Ley 16 de 1972.

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un mismo punto de derecho, ni con la necesidad de

erradicar del ordenamiento el valor de un precedente.

2.5. En ese orden ideas, se impone inadmitir los

cargos propuestos, en aplicación de lo previsto en los
artículos 346, numeral 1º del Código General del Proceso.

3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil, declara inadmisible el
libelo examinado y desierto el recurso de casación en
comento. En consecuencia, ordena devolver el expediente al
Tribunal de origen para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

(Presidente de la Sala)

MARGARITA CABELLO BLANCO

(Ausencia justificada)

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

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AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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