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“Eu escrevo como se fosse salvar a vida de alguém.

Provavelmente a minha própria vida”


(Clarice Lispector).
Dedico a terceira edição desse livro à minha esposa,
Luiza, com quem tenho a felicidade de caminhar e
sonhar juntos há mais de doze anos; e à nossa querida
filha Helena, com três meses quando termino essa
atualização, que tem nos proporcionado momentos
inesquecíveis de ternura e de amor incondicional.
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PREFÁCIO À PRIMEIRA EDIÇÃO

É com especial prazer que apresento a obra de Caio Paiva,


sobre um tema tão atual e relevante: a audiência de custódia. Antes
de apresentar o livro, chamo a atenção do leitor para um detalhe
interessante: o livro foi escrito em primeira pessoa. Como o próprio
autor explica, trata-se de uma fala com local demarcado, ou seja,
ele fala o que fala, desde onde fala, e assume a contaminação sem
qualquer (falsa) pretensão de `neutralidade`. É um livro honesto.
Caio é Defensor Público Federal, um local de fala muito de-
marcado e, principalmente, digno. A Defensoria Pública é um ór-
gão imprescindível se quisermos um processo penal democrático
e de viés acusatório, com protagonismo das partes, como deve ser.
Para isso, é imprescindível que o Estado crie e mantenha um ser-
viço de defesa pública tão bem estruturado como criou e mantém
o serviço de acusação pública. Somente teremos um processo pe-
nal de verdade quando a paridade de armas se efetivar na dimen-
são institucional de acusação e defesa. E, mais do que isso, quanto
maior for a ‘parcialidade’ das partes, mais assegurada está a im-
parcialidade do juiz (Werner Goldschmidt). Sem uma defesa forte
– como infelizmente ainda predomina no Brasil –, a paridade de
armas e a própria democracia processual inexistem. É por isso que
gente como Caio precisa falar e, principalmente, ser ouvido. Afinal,
ele dá voz para quem está na fase da protopalavra, vai dizer Dussel,
dada a hipossuficiência evidente do imputado no processo penal.
O livro começa por uma visão realista e pessoal da ‘prisão’, afinal,
entre outras coisas, o que se pretende é evitar a (banalização da) prisão
preventiva com a audiência de custódia, uma redução de danos.
Feita uma breve, mas precisa advertência, parte o autor para
seu objeto, que é a audiência de custódia. Na sistemática pré-con-
venção americana de Direitos Humanos, o preso em flagrante era
conduzido à autoridade policial onde, formalizado o auto de pri-
são em flagrante, era encaminhado ao juiz, que decidia, nos ter-
mos do art. 310 do CPP, se homologava ou relaxava a prisão em
flagrante (em caso de ilegalidade) e a continuação, decidia sobre
o pedido de prisão preventiva ou medida cautelar diversa (art.
319). Mas o ponto crucial é: tudo isso ocorria – e ainda ocorre, em
muitos Estados – de forma burocrática e sem a presença do deti-
do. Ou seja, absurdamente, o juiz não tinha contato com o cidadão
preso e, se decretasse a prisão preventiva, somente iria ouvi-lo no
interrogatório, muitos meses (às vezes anos) depois, pois o inter-
rogatório é o último ato do procedimento.
Infelizmente, ainda, na imensa maioria das cidades brasileiras,
a situação segue assim.
Até a reforma processual de 2008, que alterou todos os
procedimentos do Código, o interrogatório era o primeiro ato
do rito. Neste momento, não raras vezes, após ouvir o acusado,
concedia-lhe o juiz a liberdade provisória mediante a obrigação
de comparecer a todos os atos processuais. Mas, com a nova
sistemática vigente desde 2008, o interrogatório passou a ser
o último ato do procedimento, com notórias vantagens para o
direito de defesa, mas com imenso sacrifício da liberdade pessoal.
A posterior reforma de 2011 não atentou para essa grave
situação gerada, pois os projetos foram tramitando de forma se-
parada e sem que houvesse uma preocupação com a coerência e
harmonia do sistema. Eis o monstro gerado: o preso somente é
ouvido pelo juiz muitos meses (às vezes anos) depois da prisão.
A audiência de custódia corrige de forma simples e eficiente
a dicotomia gerada: o preso em flagrante será imediatamente con-
duzido à presença do juiz para ser ouvido, momento em que o juiz
decidirá sobre as medidas previstas no art. 310. Trata-se de uma prá-
tica factível e perfeitamente realizável. O mesmo juiz plantonista que
hoje recebe – a qualquer hora – os autos da prisão em flagrante e
precisa analisá-lo, fará uma rápida e simples audiência com o detido.
A iniciativa é muito importante e alinha-se com a necessária
convencionalidade que deve guardar o processo penal brasileiro,
adequando-se ao disposto no artigo 7.5 da Convenção Americana
de Direitos Humanos (CADH) que determina: “Toda pessoa pre-
sa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de
um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções
judiciais e tem o direito de ser julgada em um prazo razoável ou
de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o proces-
so. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegu-
rem o seu comparecimento em juízo”.
Em diversos precedentes trazidos pelo autor, a Corte Inte-
ramericana de Direitos Humanos tem destacado que o controle
judicial imediato — que proporciona a audiência de custódia — é
um meio idôneo para evitar prisões arbitrárias e ilegais, pois cor-
responde ao julgador “garantir os direitos do detido, autorizar a
adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estrita-
mente necessária, e procurar, em geral, que se trate o cidadão de
maneira coerente com a presunção de inocência”, conforme julga-
do no caso Acosta Calderón contra Equador. A Corte Interamericana
entendeu que a mera comunicação da prisão ao juiz é insuficiente,
na medida em que “o simples conhecimento por parte de um juiz
de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que
o detido deve comparecer pessoalmente e render sua declaração
ante ao juiz ou autoridade competente”.
Nesta linha, como explica o autor, o artigo 306 do Código do
Processo Penal, que estabelece apenas a imediata comunicação ao
juiz de que alguém foi detido, bem como a posterior remessa do
auto de prisão em flagrante para homologação ou relaxamento, não
são suficientes para dar conta do nível de exigência convencional.
No  Caso Bayarri contra Argentina, a Corte IDH afirmou que “o juiz
deve ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que
este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou manu-
tenção da privação da liberdade” sob pena de “despojar de toda efe-
tividade o controle judicial disposto no artigo 7.5. da Convenção”.
Mas outras duas questões podem ser discutidas à luz do ar-
tigo 7.5. A primeira é: o que se entende por “outra autoridade
autorizada por lei a exercer funções judiciais”? A intervenção da
autoridade policial, do delegado, daria conta dessa exigência? Em
que prazo deverá se dar a apresentação?
Caio Paiva responde a essas e a diversas outras questões tra-
zidas, ainda que muitas outras surjam no law in action. No Projeto
Piloto de São Paulo, o artigo 3º determina que “a autoridade policial
providenciará a apresentação da pessoa detida, até 24 horas após a
sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de custó-
dia”, bem como que “o auto de prisão em flagrante será encaminha-
do, na forma do artigo 306, § 1º, do CPP, juntamente com a pessoa
detida”. Uma vez apresentado o preso ao juiz, ele será informado
do direito de silêncio e assegurada a entrevista prévia com defensor
(particular ou público). Nesta ‘entrevista’ (não é um interrogatório,
portanto), o artigo 6º, § 1º determina expressamente que “não serão
feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução própria de
eventual processo de conhecimento.” Eis um ponto crucial da au-
diência de custódia: o contato pessoal do juiz com o detido. Uma me-
dida fundamental em que, ao mesmo tempo, humaniza-se o ritual
judiciário e criam-se as condições de possibilidade de uma análise
acerca do periculum libertatis, bem como da suficiência e adequação
das medidas cautelares diversas do artigo 319 do CPP.
Mas essa entrevista não deve se prestar para análise do mé-
rito (leia-se, autoria e materialidade), reservada para o interroga-
tório de eventual processo de conhecimento. A rigor, limita-se a
verificar a legalidade da prisão em flagrante e a presença ou não
dos requisitos da prisão preventiva, bem como permitir uma me-
lhor análise da(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) adequada(s)
ao caso, dando plenas condições de eficácia do artigo 319 do CPP,
atualmente restrito, na prática, à fiança. Infelizmente, como regra,
os juízes não utilizam todo o potencial contido no artigo 319 do
CPP, muitas vezes até por falta de informação e conhecimento das
circunstâncias do fato e do autor.
Contudo, em alguns casos, essa entrevista vai situar-se
numa tênue distinção entre forma e conteúdo. O problema sur-
ge quando o preso alegar a falta de fumus commissi delicti, ou
seja, negar autoria ou existência do fato (inclusive atipicidade).
Neste caso, suma cautela deverá ter o juiz para não invadir a sea-
ra reservada para o julgamento. Também pensamos que eventual
contradição entre a versão apresentada pelo preso neste momento
e aquela que futuramente venha utilizar no interrogatório proces-
sual, não pode ser utilizada em seu prejuízo. Em outras palavras,
o ideal é que essa entrevista sequer viesse a integrar os autos do
processo, para evitar uma errônea (des)valoração. Neste sentido,
melhor andou o PLS 554/2011 ao dispor que “a oitiva a que se
refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados,
não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e
versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da pri-
são; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os
direitos assegurados ao preso e ao acusado”.
A audiência de custódia representa um grande passo no
sentido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e já
chega com muito atraso, mas ainda assim sofre críticas injustas e
infundadas. Enfim, não há porque temer a audiência de custódia,
ela vem para humanizar o processo penal e representa uma im-
portantíssima evolução, além de ser uma imposição da Conven-
ção Americana de Direitos Humanos que ao Brasil não é dado o
poder de desprezar.
A obra de Caio Paiva vem no momento correto, no auge da
polêmica, para sacudir as bases do senso comum teórico e inco-
modar os conservadores, especialmente os adeptos do discurso
punitivista. Também incomoda porque ele é um defensor público,
falando desde um local ainda pouco ocupado; basta ver a tradição
doutrinária brasileira no processo penal, formada por uma esma-
gadora maioria de membros do Ministério Público (afinal quem
escreveu o processo penal brasileiro nos últimos 60 anos?).
Certamente Caio vai sofrer o peso da discriminação e
ainda haverão os que tentarão desacreditar seu discurso, porque
‘contaminado’... É interessante isso: quando o discurso vem do
outro lado, serve, pois fantasiado de ‘imparcial’... como se não
fosse tão ou mais contaminado! É incrível a ingenuidade de
quem fala de uma parte-imparcial, sem perceber o absurdo que
isso representa (e foi bem denunciado por Carnelutti, no famoso
‘Mettere il pubblico ministero al suo posto’). E, mais do que isso,
nos queixamos do ranço autoritário do processo penal brasileiro,
sem nos darmos conta (será?) que grande parte do ranço do ‘law
in action’ decorre do ranço autoritário do ‘law in books’...
É um livro para ser lido, assimilado, e, oxalá, sirva para abrir
cabeças e mudar a cultura. É o que esperamos!

Porto Alegre (RS), julho de 2015.

AURY LOPES JR.


Doutor em Direito Processual Penal
Professor Titular no Programa de Pós-Graduação,
Mestrado e Doutorado, em Ciências Criminais da PUCRS.
Advogado.
NOTA DO AUTOR À PRIMEIRA EDIÇÃO

Antes de qualquer consideração introdutória, me parece


oportuno estabelecer o meu local de fala, de onde penso, vejo e tento
compreender a prisão. Sou defensor público federal, titular de um
Ofício Criminal. O meu trabalho envolve, necessariamente, não ape-
nas a parte “técnica”, de elaboração de pleitos de liberdade, mas
também visitas regulares a unidades prisionais, acompanhamento
de presos em audiências, atendimento de suas famílias etc., contex-
to este que me coloca muito distante do que seria um “observador
imparcial”1. Posso dizer que, de alguma forma, certamente numa
condição bem diversa da que assume o cidadão encarcerado, eu
sinto a prisão no meu dia-a-dia profissional.

CAIO PAIVA
Julho de 2015, em Manaus/AM

1 Justamente por este motivo, por considerar que a minha escrita se apresenta conta-
minada por histórias de vida que tive a oportunidade de acompanhar na atividade de
defensor público, e por considerar, ainda, que tais histórias influenciam diretamente o
meu modo de compreender este cenário ao meu redor, não resisti à tentação de escre-
ver esse livro em primeira pessoa.
NOTA DO AUTOR À SEGUNDA EDIÇÃO

A primeira edição deste livro foi publicada num momento


em que a audiência de custódia ainda era uma ilustre desconhecida
de grande parte da comunidade jurídica brasileira. Foi uma tarefa
difícil explicar um instituto, descrever as suas finalidades e deta-
lhar o seu procedimento sem que eu tivesse, até então, participado
de alguma audiência de custódia, o que somente veio a acontecer
a partir do mês de março deste ano, em que, trabalhando como de-
fensor público federal em Guarulhos, participei de dezenas delas.
O prestígio dos leitores fez com que a primeira edição desta
obra se esgotasse em pouco tempo, após três tiragens. Esta segunda
edição resulta de mais pesquisas e reflexões sobre a matéria, mas
também do diálogo com leitores nas minhas redes sociais e de de-
bates após cada palestra/aula que dei a respeito do tema. Aproveito
para agradecer publicamente os diversos convites que recebi para
participar de eventos sobre a audiência de custódia, que me leva-
ram a RO, AM, MA, DF, PA, RS, RJ, SP, MT, CE etc., sempre ensi-
nando e aprendendo com o público presente.
Além de corrigir alguns erros de digitação, de trabalhar o
tema a partir da Resolução 213/2015 do CNJ e da redação mais re-
cente do PLS 554/2011, de citar novos autores e de dialogar com a
jurisprudência mais recente do STJ, do STF e da Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos, esta segunda edição traz ainda as se-
guintes novidades: (I) inserção do tópico Estatísticas do sistema pe-
nitenciário brasileiro no primeiro capítulo; (II) divisão do segundo
capítulo, concentrando nele apenas as primeiras lições sobre a au-
diência de custódia; (III) criação do terceiro capítulo, concentrando
nele apenas os comentários sobre as tentativas de implementação
da audiência de custódia no Brasil, tema que foi complementado
nesta segunda edição com novas informações; (IV) criação do quarto
capítulo, destinado a debater as principais discussões sobre a au-
diência de custódia, sendo este o capítulo com mais atualizações
e novidades, a exemplo dos tópicos sobre a audiência de custódia
nos casos de prisão para extradição, prisão civil do devedor de ali-
mentos, pessoas presas com foro por prerrogativa de função e os
tópicos sobre a atividade probatória na audiência de custódia, se
o seu conteúdo pode ser aproveitado como expediente probatório
na eventual ação penal, se o juiz que presidiu o ato fica impedido/
suspeito de julgar a ação penal sobre o caso e, finalmente, a polêmi-
ca em torno da possibilidade de a audiência de custódia servir de
mola propulsora para um procedimento abreviado; e (V) a criação
do quinto capítulo, escrito a partir da Resolução 213/2015 do CNJ,
que detalha a dinâmica procedimental da audiência de custódia.
Ainda que nesta segunda edição eu discorde de alguns po-
sicionamentos do professor Aury Lopes Jr., não poderia deixar de
registrar a minha imensa admiração pela sua obra, agradecendo-o
ainda pelo gentil prefácio com o qual me presenteou na primeira
edição deste livro.
Finalmente, agradeço à equipe da editora Empório do Direito
por confiarem no meu trabalho e por me incentivarem tanto a escre-
ver esta segunda edição.

CAIO PAIVA
E-mail: caiodireito@gmail.com
Facebook: www.facebook.com/professorcaiopaiva
Twitter: @caiocezarfp
Instagram: @caiocpaiva
Setembro de 2016, em Campinas/SP
NOTA DO AUTOR À TERCEIRA EDIÇÃO

É com grande alegria que apresento aos leitores a terceira


edição do livro Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro, agora
publicado pela Editora CEI – Círculo de Estudos pela Internet. As
duas primeiras edições foram publicadas pela Editora Empório do
Direito, a quem agradeço, na pessoa de Aline Gostinski, por todo o
apoio e pela confiança no meu trabalho.
Esta terceira edição, inteiramente revista, atualizada e am-
pliada, traz as seguintes novidades:
1) No tópico “4.4. Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar?”,
fiz menção à Resolução nº 228/2016 do Superior Tribunal Mili-
tar, que disciplinou o procedimento da realização da audiência
de custódia no âmbito da Justiça Militar da União.

2) O tópico “3.3. O projeto de lei do Senado nº 554/2011” foi atua-


lizado com a redação final do PLS 554 aprovado no Senado
Federal em 30.11.2016; 3) O tópico “4.10. A audiência de custódia
necessita de prévio requerimento do interessado?” foi revisado e am-
pliado. Nele, revi meu posicionamento anterior a respeito de a
defesa – pessoal ou técnica – dispensar a realização da audiên-
cia de custódia, ressaltando se tratar de um direito indisponí-
vel. Também nesse tópico, fiz menção ao HC 133.992, rel. min.
Edson Fachin, 1ª Turma, j. 11.10.2016, em que o STF decidiu que
a realização da audiência de custódia não se submete ao livre
convencimento do juiz sobre a pertinência do ato processual no
caso concreto. Refletindo sobre esse precedente, acrescentei ain-
da uma questão prática: se o juiz, ao apreciar o auto de prisão
em flagrante, concluir que já possui elementos para relaxar o
flagrante ou para conceder a liberdade provisória, e assim pro-
ceder, ele pode dispensar a realização da audiência de custódia?
Defendi nessa terceira edição que sim.

3) No tópico “4.3. Deve ser garantida na apreensão de adolescentes


suspeitos da prática de ato infracional?”, fiz menção a mais um pro-
jeto de lei em que a realização da audiência de custódia para
adolescentes está sendo debatida.

4) No tópico “4.1. Deve ser garantida na prisão preventiva e na prisão


temporária?”, critiquei o precedente do STJ no sentido de que é
desnecessária a realização da audiência de custódia em caso de
decretação de prisão preventiva (RHC 80.480, rel. min. Felix Fis-
cher, 5ª Turma, j. 17.10.2017).

5) No tópico “4.12. O conteúdo da audiência de custódia pode ser


aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal?”, fiz
menção a dois precedentes do STJ no sentido da possibilidade
de se juntar aos autos principais a ata da audiência de custó-
dia ((HC 396.302, rel. min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j.
03.10.2017; e HC 381.186, rel. min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j.
26.09.2017).

6) No tópico “5.4.1. Providências relativas à ata da audiência”,


acrescentei um comentário no sentido de que a Resolução 213
somente admite que se faça uso da gravação audiovisual para
registrar a oitiva da pessoa presa e as manifestações das partes,
não permitindo que o provimento jurisdicional decisório sobre
a prisão seja formalizado exclusivamente na mídia audiovisual,
sem redução a termo na ata da audiência. Sobre o tema, citei
uma decisão monocrática muito elucidativa do ministro Rogério
Schietti Cruz no AgRg no RHC 77.014, 6ª Turma, j. 07.04.2017).

7) No tópico “4.2. Deve ser garantida no âmbito da execução penal?”,


inseri um parágrafo sobre o juízo competente para realizar a au-
diência de custódia no caso de prisão decorrente de expedição
de guia de recolhimento provisório após acórdão penal conde-
natório de tribunal.

8) No tópico “4.9. A audiência de custódia pode ser realizada por


videoconferência?”, fiz menção ao entendimento da Comissão In-
teramericana de Direitos Humanos acerca da possibilidade de
se realizar a audiência de custódia por videoconferência.

9) Atualizei o tópico “4.15. Consequência da não realização da au-


diência de custódia”, explicando com mais clareza, a partir de jul-
gados mais recentes, os entendimentos do STF e do STJ.

10) Incluí nesta terceira edição um texto inédito de posfácio,


com o título Análise da implantação das audiências de custódia no
Brasil no período 2015-2017: impactos e desafios.

Deixo meus contatos abaixo para recebimento de dúvidas,


críticas ou considerações sobre o livro, ficando à disposição para
dialogar com os leitores.

CAIO PAIVA
E-mail: caiodireito@gmail.com
Facebook: www.facebook.com/professorcaiopaiva
Twitter: @caiocezarfp
Instagram: @caiocpaiva
Dezembro de 2017, em Boa Esperança/MG
LISTA DE ABREVIATURAS

ACP Ação Civil Pública


ACPs Ações Civis Públicas
ADEPOL Associação dos Delegados de Polícia do Brasil
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental
ANADEP Associação Nacional dos Defensores Públicos
APMP Associação Paulista do Ministério Público
CADH Convenção Americana de Direitos Humanos
CCJ Comissão de Constituição e Justiça
CEDH Convenção Europeia de Direitos Humanos
CF Constituição Federal
CIDH Comissão Interamericana de Direitos Humanos
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CNV Comissão Nacional da Verdade
CPP Código de Processo Penal
Corte IDH Corte Interamericana de Direitos Humanos
DIDH Direito Internacional dos Direitos Humanos
DPU Defensoria Pública da União
DEPEN Departamento Penitenciário Nacional
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
HC Habeas Corpus
MC Medida Cautelar
MP Ministério Público
MPF Ministério Público Federal
NCPP Novo Código de Processo Penal
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
ONU Organização das Nações Unidas
PEC Proposta de Emenda à Constituição
PIDCP Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
PL Projeto de Lei
PLs Projetos de Leis
PLS Projeto de Lei do Senado
Rcl Reclamação
RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RE Recurso Extraordinário
RHC Recurso em Habeas Corpus
SISTAC Sistema de Audiência de Custódia
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
TRF Tribunal Regional Federal
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO: AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO.........26


1.1. O drama carcerário como a mais grave questão de direitos humanos
do Brasil contemporâneo.............................................................................26

1.2. Estatísticas do sistema penitenciário brasileiro.................................29

1.3. Perspectiva metodológica: a superação do abismo entre a teoria e a


prática.............................................................................................................30

1.4. Marcos teóricos.......................................................................................33

1.4.1. O processo penal a serviço da contenção do poder punitivo........34

1.4.2. A superação do enclausuramento normativo interno..............37

2. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.........................................................39
2.1. Conceito e previsão normativa............................................................39

2.2. Finalidades..............................................................................................42

2.3. Definição de suas características..........................................................47

2.3.1. O que deve ser entendido por “sem demora”?.........................48

2.3.2. A quem o preso deve ser apresentado?......................................50

2.4. Insuficiência do regramento jurídico brasileiro: para superar a


“fronteira do papel”......................................................................................55

3. TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE


CUSTÓDIA NO BRASIL......................................................................58
3.1. Considerações gerais.............................................................................58

3.2. O projeto de lei do Senado nº. 156/2009 (Novo Código de Processo


Penal)..............................................................................................................59
3.3. O projeto de lei do Senado nº 554/2011...............................................63

3.4. As Propostas de Emendas Constitucionais nº 112/2011 e 89/2015..72

3.5. As ações civis públicas ajuizadas pela Defensoria Pública da União


e pelo Ministério Público Federal...............................................................73

3.6. Os Provimentos dos Tribunais a partir de iniciativa do Conselho


Nacional de Justiça.......................................................................................74

3.7. A unificação normativa a partir da Resolução nº. 213/2015 do CNJ...


79

4. PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA DE CUSTÓ-


DIA..........................................................................................................82
4.1. Deve ser garantida na prisão preventiva e na prisão temporária?.82

4.1.1. O juiz natural na audiência de custódia em caso de prisão


temporária ou preventiva por cumprimento de mandado................85

4.2. Deve ser garantida no âmbito da execução penal?...........................85

4.3. Deve ser garantida na apreensão de adolescentes suspeitos da práti-


ca de ato infracional?....................................................................................87

4.4. Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar?.............................91

4.5. Deve ser garantida nos casos de prisão decorrente de situação mi-
gratória?..........................................................................................................92

4.6. Deve ser garantida na prisão para extradição?..................................93

4.7. Deve ser garantida no caso de prisão civil do devedor de alimen-


tos?...................................................................................................................95

4.8. A audiência de custódia e as pessoas presas com foro por prerroga-


tiva de função................................................................................................96

4.9. A audiência de custódia pode ser realizada por videoconferência?...


98

4.10. A audiência de custódia necessita de prévio requerimento do inte-


ressado?........................................................................................................101
4.11. Limite cognitivo e o debate sobre à proibição de atividade probató-
ria na audiência de custódia......................................................................104

4.12. O conteúdo da audiência de custódia pode ser aproveitado como


expediente probatório na eventual ação penal?.....................................108

4.13. O juiz que preside a audiência de custódia fica impedido/suspeito


de julgar a eventual ação penal sobre o caso?.........................................110

4.14. A audiência de custódia como propulsora de um procedimento


abreviado: riscos e possibilidades............................................................112

4.15. Consequência da não realização da audiência de custódia.........112

5. DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓ-


DIA........................................................................................................116
5.1. Considerações gerais...........................................................................116

5.2. Atos preparatórios da audiência de custódia...................................116

5.2.1. Protocolização do auto de prisão em flagrante ou comunicação


ao juízo competente sobre o cumprimento do mandado.................117

5.2.2. Quem conduz a pessoa presa para a audiência de custódia?............118

5.2.3. Expedientes comunicativos........................................................119

5.2.4. Quem deve e quem não deve participar da audiência de


custódia?..................................................................................................119

5.2.4.1. Consequência do não comparecimento dos sujeitos


processuais no ato.............................................................................120

5.2.5. O atendimento prévio e reservado da pessoa presa com o


advogado por ela constituído ou com defensor público..................121

5.3. Atos praticados na audiência de custódia........................................123

5.3.1. Primeiras providências adotadas pelo juiz..............................124


5.3.2. Concessão da palavra ao Ministério Público e à defesa técnica
para perguntas e requerimentos..........................................................126

5.3.3. Decisão do juiz sobre a prisão....................................................127

5.4. Atos praticados após a audiência de custódia.................................128

5.4.1. Providências relativas à ata da audiência.................................128

5.4.2. Como proceder quando a prisão não for mantida?................130

5.4.3. Acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão..


130

5.4.4. Como proceder quando a pessoa presa declarar ter sido vítima
de tortura ou de maus tratos?..............................................................130

CONCLUSÃO..................................................................................132
POSFÁCIO........................................................................................133
ANEXOS............................................................................................140
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................176
1. INTRODUÇÃO:
AINDA (E SEMPRE) SOBRE A PRISÃO

1.1. O drama carcerário como a mais grave questão de


direitos humanos do Brasil contemporâneo

É difícil evitar a impressão de que tudo o que se poderia es-


crever sobre a prisão já foi escrito1 . Roberto Lyra tinha razão quan-
do afirmou que ela, a prisão, “é velha como a memória do homem e
continua a ser a panaceia penal a que se recorre em todo o mundo”2 . Que
a prisão é ruim, da mesma forma, todos sabemos, de modo que já
há tempos tornou-se uma grande obviedade falar da sua falência.
Conhecemos os seus inconvenientes, sabemos que ela é perigosa,
em certos casos até inútil, mas não vemos, conforme já antecipava
Foucault, o que pôr em seu lugar, pois “ela é a detestável solução, de
que não se pode abrir mão”3 .
Fácil perceber, portanto, que a prisão tem uma característica
em comum com o discurso que propõe a sua abolição: ambos se ali-
mentam da ficção, da fantasia4 , sendo que a utopia carcerária produz
piores consequências, já que se apoia numa mera aparência de le-
galidade5 para produzir seus males, diversamente da crítica aboli-
cionista, cujo diagnóstico apresentado foi/é imprescindível para a
avaliação da ineficácia, dos custos e da violência que o sistema penal
reproduz6 .
O propósito deste trabalho, de pensar a prisão a partir do
Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), pode parecer
incoerente e me colocar diante de um constrangimento inevitável,
já que a prisão é a negação máxima dos direitos humanos. Não há
humanidade na privação da liberdade. Não há “prisão boa”. Admi-
tamos isso e prossigamos, reféns de nossa própria incoerência, mas
com um ideal definido: reduzir os danos provocados pelo encarce-
ramento.
Os Manuais de processo penal e livros temáticos sobre a prisão
pouco descrevem o que é, na realidade, privar alguém de liberdade.
A sociedade, igualmente, de um modo geral, tem uma percepção
absolutamente distorcida sobre o fenômeno prisional. Assim, não
poderia iniciar esse diálogo com você, caro(a) leitor(a), senão con-
vidando-o a se esforçar para imaginar, a tentar interiorizar o que
é a prisão, o que é o encarceramento. E assim o faço a partir de
Hulsman:
“Aprendemos a pensar sobre a prisão de um ponto de vista
puramente abstrato. Coloca-se em primeiro lugar a ‘ordem’,
o ‘interesse geral’, a ‘segurança pública’, a ‘defesa dos valores
sociais’... Fazem com que acreditemos – e esta é uma ilusão si-
nistra – que, para nos resguardar das ‘empreitadas criminosas’,
é necessário – e suficiente! – colocar atrás das grades dezenas
de milhares de pessoas. E nos falam muito pouco dos homens
enclausurados em nosso nome...

Privar alguém de sua liberdade não é uma coisa à toa. O simples


fato de estar enclausurado, de não poder mais ir e vir ao ar livre
ou onde bem lhe aprouver, de não poder mais encontrar quem
deseja ver – isto já não é um mal bastante significativo? O encar-
ceramento é isso.

Mas, também é um castigo corporal. Fala-se que os castigos cor-


porais foram abolidos, mas não é verdade: existe a prisão, que
degrada os corpos. A privação de ar, de sol, de luz, de espaço;
o confinamento entre quatro paredes; o passeio entre grades; a
promiscuidade com companheiros não desejados em condições
sanitárias humilhantes; o odor, a cor da prisão, as refeições sem-
pre frias onde predominam as féculas – não é por acaso que as
cáries dentárias e os problemas digestivos se sucedem entre os
presos! Estas são provações que agridem o corpo, que o deterio-
ram lentamente.

Este primeiro mal arrasta outros, que atingem o preso em todos


os níveis de sua vida pessoal. (...) Bruscamente cortado do mun-
do, experimenta um total distanciamento de tudo que conheceu
e amou.

Por outro lado, o condenado à prisão penetra num universo


alienante, onde todas as relações são deformadas. A prisão re-
presenta muito mais do que a privação da liberdade com todas
as suas sequelas. Ela não é apenas a retirada do mundo normal
da atividade e do afeto; a prisão é, também e principalmente,
a entrada num universo artificial onde tudo é negativo. Eis o
que faz da prisão um mal social específico: ela é um sofrimento
estéril.

(...) O clima de opressão onipresente desvaloriza a autoestima,


faz desaprender a comunicação autêntica com o outro, impede
a construção de atitudes e comportamentos socialmente aceitá-
veis para quando chegar o dia da libertação. Na prisão, os ho-
mens são despersonalizados e dessocializados”7 .

As prisões brasileiras, recorda Daniel Sarmento, que já foram


descritas por um Ministro da Justiça como “masmorras medievas”,
“são, em geral, verdadeiros infernos dantescos, com celas superlotadas,
imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida
intragável, temperaturas extremas, falta de água potável e de produtos hi-
giênicos básicos”. E Sarmento prossegue descrevendo que
“Homicídios, espancamentos, tortura e violência sexual contra
os presos são frequentes, praticadas por outros detentos ou por
agentes do próprio Estado. As instituições prisionais são comu-
mente dominadas por facções criminosas, que impõem nas ca-
deiras o seu reino de terror, às vezes com a cumplicidade do Po-
der Público. Faltam assistência judiciária adequada aos presos,
acesso à educação, à saúde, à seguridade social e ao trabalho.
O controle estatal sobre o cumprimento das penas deixa mui-
to a desejar e não é incomum que se encontrem, em mutirões
carcerários, presos que já deveriam ter sido soltos há anos. Há
mulheres em celas masculinas e outras que são obrigadas a dar
à luz algemadas. Neste cenário revoltante, não é de se admirar
a frequência com que ocorrem rebeliões e motins nas prisões,
cada vez mais violentos”8 .

O cenário que se vê no Brasil inibe qualquer perspectiva oti-


mista a respeito do encarceramento. O país transita – artificialmen-
te – entre rebeliões e mutirões: as rebeliões para demonstrar que o
sistema penitenciário não funciona, os mutirões para ocultar que o
Poder Judiciário (também) não funciona como deveria funcionar.
Prendemos cada vez mais.

1.2. Estatísticas do sistema penitenciário brasileiro

Dados de 2016 do Departamento Penitenciário Nacional


(DEPEN), órgão vinculado ao Ministério da Justiça, comprovam
que o Brasil ocupa o terceiro lugar no ranking dos países com maior
população prisional do mundo, já registrando mais de setecentas
mil pessoas presas, tendo ultrapassado recentemente a Rússia,
ficando atrás, agora, somente dos EUA (1º) e da China (2ª)9 .
Para muitos, esta estatística não constrange nem diz algo de
extraordinário, e isso porque o Brasil ocupa o quinto lugar no ran-
king dos países com a maior população do mundo, de modo, então,
que o encarceramento apenas estaria seguindo e acompanhando o
ritmo de crescimento da população. No entanto, os céticos quanto
ao aceleramento assustador do encarceramento no Brasil não con-
seguem explicar o gráfico seguinte10 , que demonstra a variação da
taxa de aprisionamento (presos por cem mil habitantes) nos quatro
países com maior população prisional do mundo, entre 2008 e 2014:
Este gráfico resume bem o cenário: o Brasil aposta cegamente na
aceleração do encarceramento, sendo o único, entre os quatro países
que mais prendem no mundo, que registrou uma elevação da taxa de
aprisionamento nos últimos anos, enquanto os demais reduziram o
número de presos por cem mil habitantes. Importante ressaltar que
este colapso do sistema penitenciário brasileiro foi muito bem apresen-
tado na ADPF 347, rel. min. Marco Aurélio, na qual o STF concedeu a
medida cautelar em 09.09.2015 para, entre outros pontos, estabelecer
que “Estão obrigados juízes e tribunais (...) a realizarem, em até noventa dias,
audiências de custódia, viabilizando a apresentação do preso perante a autori-
dade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão”.

1.3. Perspectiva metodológica: a superação do abis-


mo entre a teoria e a prática

Um dos propósitos deste estudo é almejar a infiltração nos


mais diversos ambientes de discussão em torno da audiência de
custódia. Não atingiria esse objetivo com um discurso puramen-
te teórico, que ignorasse as dificuldades e os desafios encontrados
no dia-a-dia dos órgãos que trabalham direta ou indiretamente no
sistema de justiça criminal. Da mesma forma, a minha pretensão
estaria condenada ao insucesso se eu não me preocupasse com a
sua justificação teórica, isto é, com a sua contextualização científica.
Vale recordar a advertência de Conrado Hübner Mendes de que
“Precisamos de teoria, em resumo, para que a prática seja inte-
ligente, consciente do que está por trás das ações políticas coti-
dianas, capaz de inserir tais ações num quadro mais amplo. O
desprezo pela teoria redunda, mais frequentemente, numa má
teoria (ou, raramente, numa boa teoria inconsistente e inarticu-
lada), assim como o desprezo pela política nada mais é do que
uma má atitude política”11 .

Superar o abismo entre a teoria e a prática no campo penal, no-


tadamente em se tratando do fenômeno do encarceramento, implica
recuos estratégicos na apresentação e na sustentação dos discursos
de liberdade. Enquanto eu escrevo essas linhas e você as lê, mais de
meio milhão de pessoas estão encarceradas nos presídios brasilei-
ros. Podemos ficar lamentando diante deste cenário, repetindo que a
prisão provoca dor e sofrimento. A crítica, porém, por si só, embora
de singular importância, não tem resolvido o problema, porquanto
não raramente distancia os interlocutores dissidentes da ideia por ela
encampada, dificultando um diálogo inclusivo sobre a pauta. Tem
razão Luís Greco quando chama a atenção para o fato de que
“Hinos de lamento nunca são escutados por muito tempo. Os juí-
zes, em cujas mesas há pilhas de processos, têm de saber como o
direito positivo deve ser aplicado. Se a doutrina do direito penal
se ocupa apenas da crítica, mas nunca dos detalhes do trabalho
dogmático, a prática acabará recorrendo ou às suas próprias ro-
tinas internas, ou aos apologetas (...). A crítica acaba, assim, por
paralisar-se a si mesma, porque ela fecha todos os caminhos para
realizar suas propostas”12 .

E Greco completa o raciocínio dizendo que o correto, diante


deste cenário, parecer ser o meio termo, que,
“(...) renunciando a quaisquer utopias – tanto as favoráveis
quanto às contrárias ao legislador –, esforce-se no sentido de
uma compreensão cuidadosa e detalhada dos problemas. Estes,
por sua vez, não devem ser ocultados, e sim expostos com toda
franqueza. Toda tentativa de solucioná-los deve buscar o ponto
de equilíbrio entre os dois extremos, para chegar a resultados de
um lado relevantes para a prática, e de outro não exclusivamen-
te legitimistas”13 .

Eu não chegaria a dizer que para conciliar a teoria com a prá-


tica é preciso renunciar todas as utopias. Conforme dito anterior-
mente, a utopia dos discursos de liberdade pode ceder espaço para
recuos estratégicos, rumo à uma pragmática que, reduzindo os da-
nos provocados pelo encarceramento, consiga promover a efetiva-
ção dos direitos humanos. A utopia, conforme a conhecida lição de
Eduardo Galeano, sempre deverá estar lá, no horizonte, nos obri-
gando a que não deixemos de caminhar.
Meu propósito parece se alinhar àquilo que Zaffaroni denominou
de “criminologia cautelar”, que seria uma espécie de marcha além da crí-
tica, mas por intermédio dela. Vejamos a lição do mestre argentino:
“A criminologia passou por duas etapas diante dos massacres: a
primeira foi de legitimação dos massacres, com o reducionismo
biológico e as dissimulações posteriores, na qual viu os cadáve-
res e os considerou normais. Em seguida, passou por uma etapa
negacionista por omissão, na qual ninguém se ocupou do tema;
nesta, os cadáveres foram silenciados. Essa etapa chega a seu
fim, pois já é insustentável no mundo contemporâneo; é hora de
encerrá-la e fazer uma mea culpa considerável. Chega-se, então, à
terceira etapa, que é a que chamo de criminologia cautelar.

(...) Não se trata de uma criminologia abolicionista, pois, como temos


dito, isso implica um projeto de nova sociedade que nós, criminólo-
gos, não estamos em condições de formular, ao menos enquanto tais.

(...) A criminologia cautelar demandará um novo marco teórico,


pois, para superar o negacionismo e chegar à cautela, é necessá-
rio que reconheça que o poder punitivo e o massacrador têm a
mesma essência – a vingança – e, mais ainda, que o massacre é o
resultado do funcionamento do mesmo poder punitivo quando
pretende fazer a contenção jurídica ir pelos ares.

Sua tarefa será desenvolver os instrumentos para investigar e


determinar, o mais precocemente possível, os sinais dessa rup-
tura de limites de contenção e as condições ambientais dessa
tenebrosa possibilidade”14 .

Para que um discurso possa influenciar na mudança da prá-


tica, é necessário que a sua justificação teórica seja honesta, que o
pesquisador esteja preparado e disposto para discutir o seu projeto
sem um apego excessivo a sua própria lógica. Dostoiévski dizia que
“o ser humano é tão apaixonado pelo sistema e pela conclusão abstrata,
que é capaz de fazer-se cego e surdo somente para justificar sua lógica”15
. Por outro lado, o pesquisador não deve ser covarde e abandonar
as suas próprias convicções para ser aceito na comunidade recep-
tora de sua pesquisa. Se o apego excessivo à utopia pode anular o
potencial de infiltração do discurso, também a renúncia total do
idealismo pode tornar o pesquisador um mero burocrata a servi-
ço da legitimação do sistema. É preciso ter coragem para arriscar.
Por isso que Nietzsche afirmava que “Nós, pesquisadores, como todos
os conquistadores, todos os navegadores, todos os aventureiros, somos de
uma moralidade audaciosa e devemos estar preparados para passar, no fim
de tudo, por maus”16 .

1.4. Marcos teóricos

A audiência de custódia não surge no cenário jurídico desco-


nectada de uma contextualização na teoria do processo penal. E a
teoria do processo penal, por sua vez, não se edifica senão a partir
de uma considerável carga de ideologia. Muitos podem negar, ou-
tros podem fingir, mas todos temos as nossas preocupações ideoló-
gicas, que decorrem – principalmente, mas não apenas – do nosso
local de fala. O objetivo desta abordagem sincera, portanto, conforme
advertem Casara e Melchior, “é extrair uma reflexão desmistificadora
da neutralidade do processo penal, cuja consequência é uma dogmática
‘objetiva’ e ‘fechada’, que nega a influência dos intérpretes, esconde sua re-
ferência ideológica e impede a incorporação do sentimento democrático”17
. Com razão os autores, ainda, ao ressaltarem que “A consciência da
dimensão política do processo penal é uma das principais condições à cons-
trução de uma disciplina de conteúdo democrático e, consequentemente, de
uma teoria apropriada à democratização do sistema de justiça criminal”18 .
Conforme ressaltado no tópico anterior, o pensamento jurí-
dico-penal deve abrigar, de um lado, o conhecimento teórico, e de
outro, a experiência prática. Mas se o processo penal é pensado,
aqui, a partir deste diálogo, e considerando, ainda, que não há es-
paço para neutralidade no Direito, o quê determina os caminhos pe-
los quais o pesquisador ou o aplicador da norma jurídica escolhe?
Sendo mais objetivo: o quê intermedia o diálogo da teoria com a
prática? A ideologia.
Importante advertir que, da mesma forma que conceber o dis-
curso jurídico-penal a partir de um dos extremos (teoria e prática)
é danoso para o processo penal, também a cegueira ideológica deve
ser evitada. O pesquisador/aplicador do Direito não pode confiar
demasiadamente em si mesmo, deve desconfiar sempre das suas
premissas, e mais ainda das suas conclusões.
Este trabalho parte – principalmente – de dois marcos teóri-
cos: (1) o processo penal como instrumento de contenção do poder
punitivo; e (2) a superação do enclausuramento normativo interno
como abertura aos direitos humanos.

1.4.1. O processo penal a serviço da contenção do po-


der punitivo

É possível processar e eventualmente punir alguém respei-


tando os direitos humanos? Eis a pergunta que assombra e que ilu-
mina o passado, o presente e o futuro do Direito Processual Penal,
no Brasil e no mundo. Toda construção legislativa, doutrinária e
jurisprudencial passa necessariamente pela busca por esta resposta.
A história do processo penal, aliás, pode ser resumida numa ba-
talha cultural, política e jurídica em torno daquela grande questão.
Encontrar um ponto de equilíbrio entre os direitos à liberdade e à
segurança consiste no maior desafio de quem se propõe a pensar o
processo penal a partir dos direitos humanos. García Ramírez, na
condição de juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ad-
vertiu para o fato de que “O processo e as prisões têm sido, são e talvez
serão – oxalá que não fosse assim – cenários das mais reiteradas, graves e
notórias violações dos direitos humanos. É hora de que se volte a olhar para
esses cenários, constantemente denunciados e insuficientemente reforma-
dos, para modificar-lhes radicalmente”19 .
Durante muito tempo se afirmou que o processo penal era o
conjunto de atos praticados em sequência para possibilitar a aplica-
ção da lei penal. Metaforicamente, a lei penal seria o prego e o pro-
cesso penal, o martelo. Não havia uma preocupação, ao menos como
se propõe atualmente, de se atribuir ao processo penal (também) a
função de garantir os direitos e as garantias fundamentais do acu-
sado, de conter o poder punitivo20 . Daí porque Geraldo Prado tem
razão ao dizer que não há exagero em comparar, ao menos na Amé-
rica Latina, os juristas dedicados ao processo penal com repórteres
fotográficos que atuam em zonas de conflito:
“No Brasil, durante muito tempo a doutrina processual penal
se dedicou a uma espécie de exercício de discrição teórica do
funcionamento idealizado do sistema de justiça criminal.

Repórteres fotográficos em áreas de conflito, nossos juristas pa-


reciam preferir a condição de suposta neutralidade científica,
que exerciam em teoria amparados por suas interpretações so-
bre o positivismo jurídico e a separação entre direito e moral, a
atitude políticas claras de repúdio ao extermínio que o mesmo
sistema protagonizava”21 .

Conforme adverte Marcelo Semer, o Direito Penal (e o proces-


so penal, acrescento) se afasta do arbítrio na medida em que serve
como limite ao exercício do poder punitivo22 . Da mesma forma,
ressalta Casara que “Não se pode esquecer que, ao menos no Estado De-
mocrático de Direito, a função das ciências penais, e do processo penal
em particular, é a de contenção do poder. O processo penal só se justifica
como óbice à opressão. O desafio é fazer com que sempre, e sempre, as
ciências penais atuem como instrumento de democratização do sistema de
justiça criminal”23 . A esse respeito, bastante elucidativo se revela o
pensamento do Papa Francisco, que, num dos seus discursos, após
descrever o que denominou de “Sistemas penais fora de controle”,
ressalta que:
“Neste contexto, a missão dos juristas pode ser unicamente a de
limitar e conter tais tendências. É uma tarefa difícil, em tempos
nos quais muitos juízes e agentes do sistema penal devem de-
sempenhar a sua tarefa sob a pressão dos meios de comunicação
de massa, de alguns políticos sem escrúpulos e das pulsões de
vingança que se insinuam na sociedade. Quantos têm tal res-
ponsabilidade estão chamados a cumprir o seu dever, dado que
não fazê-lo põe em perigo vidas humanas, que precisam de ser
cuidadas com maior intrepidez de quanta se tem por vezes no
cumprimento das próprias funções”24 .

Conter ou limitar o poder punitivo não significa compactuar


com a impunidade, e sim pugnar pelo respeito às regras proces-
suais, constitucionais e convencionais que disciplinam a atividade
do sistema de justiça criminal25 . Tal postura representa uma ativi-
dade claramente contramajoritária na atualidade. Sempre foi assim
e sempre o será. Encarar o processo penal desde este ponto de vista
implica frearmos impulsos violentos, o que passa, necessariamente,
por frustrar algumas expectativas sociais, de assumirmos uma pos-
tura impopular. Sobre este propósito, eis a valiosíssima advertência
feita por Rui Cunha Martins:
˜Por fim, o processo só será um verdadeiro operador de mu-
dança enquanto conseguir assumir uma faceta tão impopular
quanto imprescindível: ser um defraudador de expectativas. É
bem verdade que, classicamente, o processo deve a segurança
jurídica que dele se pode esperar da respectiva capacidade para
estabilizar expectativas, sejam sociais, sejam normativas, sejam,
mais prosaicamente, de justiça. Pouco importa. Essa conexão
precisa ser repensada de acordo com o que é hoje o modo de
produção de expectativas. Acompanhamos essa produção de-
masiado de perto, ao longo deste trabalho, para nos limitarmos
a esgrimir a frase feita da correspondência entre processo, certe-
za do direito e expectativas sociais a respeito do mesmo. A ver-
dade é que o processo, hoje, para ser devido e legal, tem todo o
interesse em desligar a sua função dos atuais quadros de expec-
tativa. Será essa uma das maiores glórias: pedirem-lhe sangue e
ele oferecer contraditório”26 .

A audiência de custódia, conforme veremos adiante, surge


justamente neste contexto de conter o poder punitivo, de poten-
cializar a função do processo penal – e da jurisdição – como instru-
mento de proteção dos direitos humanos.

1.4.2. A superação do enclausuramento normativo


interno

Scarance Fernandes afirma que foram duas as linhas de ges-


tação das normas processuais penais das convenções e dos tratados
internacionais: “a primeira produziu regras de proteção dos direitos hu-
manos com o intuito de estabelecer paradigmas para o processo penal justo;
a segunda cunhou regras de matiz repressivo com o objetivo de estimular
os Estados a instituírem preceitos destinados à persecução eficiente de de-
terminados tipos de crimes”27 . O presente estudo está vinculado à pri-
meira linha, de modo que a audiência de custódia se projeta como
um paradigma internacionalmente aceito de processo penal justo.
Trata-se, portanto, de procurar no DIDH algo que contribua para a
limitação do poder punitivo, de abrir as ciências penais à irrupção
dos direitos humanos28 . Tal objetivo somente será atingido se su-
perarmos – de vez – o enclausuramento normativo interno ainda
incentivado por grandes setores da doutrina e da jurisprudência
nacionais29 .
É hora de admitirmos que a nossa pirâmide normativa não
mais se esgota na Constituição Federal, que a centralidade dos di-
reitos humanos internacionalizou a jurisdição, obrigando a que to-
dos os juízes façam não somente o controle de constitucionalidade
das normas, mas também o controle de convencionalidade30 .
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

2.1. Conceito e previsão normativa

O conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar, de


proteger. A audiência de custódia consiste, portanto, na condução
da pessoa presa, sem demora, à presença de uma autoridade judi-
cial que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre
o Ministério Público e a defesa, exercer um controle imediato da le-
galidade e da necessidade da prisão, assim como apreciar questões
relativas à pessoa do cidadão conduzido, notadamente a presença
de maus tratos ou tortura. Assim, a audiência de custódia pode ser
considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição
penal31 , tratando-se de uma “das garantias da liberdade pessoal que se
traduz em obrigações positivas a cargo do Estado”32 .
A designação de tal procedimento como “audiência de cus-
tódia” não encontra correspondência no Direito Comparado. Há,
inclusive, quem prefira a expressão “audiência de garantia”33 e
também quem considere mais adequada a expressão “audiência de
apresentação”34 . Aqui utilizarei o termo “audiência de custódia”
em razão de sua ampla acolhida não somente pela imprensa brasi-
leira, mas também pelos instrumentos (judiciais e legislativos) que
visam a sua implementação no Brasil.
A previsão normativa da referida garantia é encontrada em di-
versos tratados internacionais de direitos humanos. Vejamo-los.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) pre-
vê que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demo-
ra, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer
funções judiciais (...)” (art. 7.5). O Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Políticos (PIDCP), da mesma forma, estabelece que “Qual-
quer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser
conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habi-
litada por lei a exercer funções judiciais (...)” (art. 9.3). A Convenção
Europeia de Direitos Humanos (CEDH), por sua vez, garante que
“Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1,
alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz
ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais (...)”
(art. 5.3). E mais recentemente, a Convenção Interamericana sobre
o Desaparecimento Forçado de Pessoas, promulgada no Brasil pelo
Decreto nº. 8.766/2016, estabeleceu que “Toda pessoa privada de liber-
dade deve ser mantida em lugares de detenção oficialmente reconhecidos e
apresentada, sem demora e de acordo com a legislação interna respectiva, à
autoridade judiciária competente” (art. XI)35 .
Eventuais diferenças entre o texto dos referidos tratados in-
ternacionais de direitos humanos serão oportunamente analisadas
mais adiante. Por ora, importa dizer que o instrumento normativo
que servirá, aqui, de principal base para as reflexões sobre a au-
diência de custódia será a CADH, e isso por se tratar do tratado
internacional que mais de perto vincula o Brasil.
Antes de prosseguir, uma curiosidade. Desde 1965, o Código
Eleitoral brasileiro já prevê uma espécie de audiência de custódia
para os cidadãos que forem presos (nas hipóteses permitidas36 ) no
período entre cinco dias antes e até quarenta e oito horas após o
encerramento da eleição: “Ocorrendo qualquer prisão o preso será ime-
diatamente conduzido à presença do juiz que, se verificar a ilegalidade da
detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator” (art. 236, §
2º). Veja-se, pois, que a consideração de tal ato como sendo uma au-
diência de custódia justifica-se pela sua vinculação expressa à apre-
ciação pelo juiz da legalidade da prisão, o que não parece excluir que
por ocasião da audiência o juiz verifique também a necessidade da
prisão, assim como exerça um controle de custódia/proteção do direito
à integridade física do cidadão conduzido.
Semelhante hipótese é encontrada no art. 287 do CPP, que
dispõe: “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não
obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao
juiz que tiver expedido o mandado”. Aqui, porém, não há uma audiên-
cia de custódia propriamente dita, mas apenas uma “audiência de
apresentação”, cuja finalidade é menos ampla do que a daquela, eis
que se limita à provar para o conduzido que contra ele havia sido
expedido um mandado de prisão37 .
Outra hipótese de “audiência de apresentação”, e não de au-
diência de custódia, portanto, está prevista no art. 175 do ECA, que
dispõe: “Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará,
desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, junta-
mente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência”. Tal ato
não se confunde com a audiência de custódia por duas razões: pri-
meiro, não é realizado na presença de autoridade judicial38 , mas
perante o Ministério Público, e, segundo, a atividade do MP neste
procedimento se revela incapaz de, sozinha, reparar qualquer tipo
de ilegalidade na apreensão do adolescente ou fazer cessá-la ante
sua desnecessidade, ou, ainda, de custodiar o adolescente vítima de
eventual violência ou maus tratos, e isso porque, entendendo por
arquivar o expediente ou conceder a remissão (art. 179, § único,
incisos I e II, do ECA), o que acarretaria a liberação do adolescen-
te, ainda assim tal ato ficaria condicionado à homologação judicial
(art. 181 do ECA)39 . Diversamente, pode-se encontrar alguma pos-
sibilidade de audiência de custódia no art. 171 do ECA, que dispõe
que “O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde
logo, encaminhado à autoridade judicial”, ainda que parte da doutrina
se empenhe em esvaziar a potencialidade desta norma40 .
Em suma, temos que o conceito dado à audiência de custódia
está totalmente vinculado à sua finalidade (assunto do tópico seguin-
te), não podendo se confundir com a mera “audiência de apresenta-
ção”, pois sua previsão nos tratados internacionais de direitos huma-
nos já citados somente se justifica na possibilidade de servir-se como
um instrumento de controle judicial imediato da prisão.
2.2. Finalidades

A principal e mais elementar finalidade da implementação da


audiência de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasilei-
ro aos tratados internacionais de direitos humanos41 . Tal premis-
sa implica considerar que as finalidades da audiência de custódia,
ainda que não convençam os seus opositores, não os desobriga de
observar o seu cumprimento. Pouca ou nenhuma importância teria
o DIDH se cada país dispusesse de uma “margem de apreciação”42
a respeito da utilidade dos direitos e garantias veiculados nos trata-
dos a que – voluntariamente – aderiram.
Outra finalidade da audiência de custódia se relaciona com
a prevenção da tortura policial, assegurando, pois, a efetivação do
direito à integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade.
Assim, prevê o art. 5.2 da CADH que “Ninguém deve ser submetido a
torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda
pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à digni-
dade inerente ao ser humano”. O expediente, anota Carlos Weis, “au-
menta o poder e a responsabilidade dos juízes, promotores e defensores de
exigir que os demais elos do sistema de justiça criminal passem a trabalhar
em padrões de legalidade e eficiência”43 .
Neste sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
já decidiu que a apresentação imediata ao juiz “é essencial para a
proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros
direitos, como a vida e a integridade pessoal”, advertindo que “O simples
conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não sa-
tisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e apre-
sentar sua declaração ante o juiz ou autoridade competente”44 . Noutro
precedente, a Corte IDH, dialogando com a jurisprudência da Cor-
te Europeia de Direitos Humanos, ressalta que “A pronta intervenção
judicial é a que permitiria detectar e prevenir ameaças contra a vida ou
sérios maus tratos, que violam garantias fundamentais também contidas
na Convenção Europeia (...) e na Convenção Americana”, concluindo,
em seguida, que “Estão em jogo tanto a proteção da liberdade física dos
indivíduos como a segurança pessoal, num contexto no qual a ausência de
garantias pode resultar na subversão da regra de direito e na privação aos
detidos das formas mínimas de proteção legal”45 .
Da mesma forma, em caso envolvendo a morte de um menino
por policiais do Estado do Rio de Janeiro em 1992, a Comissão Inte-
ramericana de Direitos Humanos (CIDH) censurou o Brasil por não
garantir a audiência de custódia à vítima, concluindo que esta foi
privada de sua liberdade de forma ilegal, “sem que houvesse qualquer
motivo para sua detenção ou de qualquer situação flagrante. Não foi apre-
sentado imediatamente ao juiz. Não teve direito de recorrer a um tribunal
para que este deliberasse sobre a legalidade da sua detenção ou ordenasse
sua liberdade, uma vez que foi morto logo após sua prisão. O único propó-
sito da sua detenção arbitrária e ilegal foi mata-lo”46 .
Esta finalidade da audiência de custódia, de agir na prevenção
da tortura, também foi ressaltada pela Comissão Nacional da Ver-
dade (CNV), cujo relatório final veiculou, entre as recomendações, a
“Criação da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro para
garantia da apresentação pessoal do preso à autoridade judiciária em até 24
horas após o ato da prisão em flagrante, em consonância com o artigo 7º da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa
Rica), à qual o Brasil se vinculou em 1992”47 . Ao implementar a au-
diência de custódia no ordenamento jurídico pátrio, o Brasil cumpre,
ainda, um compromisso internacional48 de tomar “medidas eficazes de
caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de
impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdi-
ção” (art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos
ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes49 ).
Obviamente, porém, que não se pode esperar que a audiência
de custódia, sozinha, elimine a tortura policial, uma prática que não
apenas atravessou todo o período ditatorial, mas continua presente
na democracia pós-Constituição Federal de 198850 , agindo como
uma espécie de “sistema penal subterrâneo”51 , aprovada por con-
siderável parte da opinião pública e de agentes de segurança52 . No
entanto, a medida pode contribuir para a redução da tortura poli-
cial num dos momentos mais emblemáticos para a integridade físi-
ca do cidadão, o qual corresponde às primeiras horas após a prisão,
quando o cidadão fica absolutamente fora de custódia, sem proteção
alguma diante de (provável) violência policial53 .
Garantindo-se a apresentação imediata, ou, ainda, “sem de-
mora”, a audiência de custódia pode eliminar – pelo menos – a vio-
lência policial praticada no momento da abordagem no flagrante e
nas horas seguintes, pois os responsáveis pela apreensão/condução
do preso terão prévia ciência de que qualquer alegação de tortura
poderá ser levada imediatamente ao conhecimento da autoridade
judicial, da defesa (pública ou privada) e do Ministério Público, na
realização da audiência de custódia.
Para se avançar na proteção da integridade física e psíquica
do cidadão conduzido para a audiência de custódia, o ideal seria
que, finalizada a audiência, não havendo liberação imediata (por
relaxamento da prisão ou não conversão do flagrante em preventi-
va, ou, ainda, por pagamento de fiança), aquele fosse levado para
unidade prisional “adequada”, e não retornar para carceragens ou
cadeias públicas supervisionadas pela Polícia Civil. Sobre esse pon-
to, aliás, já se manifestou o Comitê de Direitos Humanos da ONU54
, no sentido de que a conversão do flagrante em preventiva “não
deve implicar uma volta à detenção policial, mas sim a detenção numa
instalação separada, sob uma autoridade diferente, porque a continuação
da detenção policial cria um risco demasiado grande de maus tratos”55 .
Para encerrar os comentários desta finalidade da audiência
de custódia, ressalto que não se trata de uma crítica generalizada
ao trabalho desempenhado pela Polícia. Os bons policiais, que res-
peitam a integridade física e psíquica dos cidadãos presos, não têm
porque temer a apresentação do preso à autoridade judicial. Os
maus, porém, que, espera-se sejam a minoria, se autodenunciarão
ao se manifestarem contra a medida.
Uma terceira finalidade da audiência de custódia pode ser
identificada no seu propósito de evitar prisões ilegais, arbitrárias
ou, por algum motivo, desnecessárias. O juízo a ser realizado na
audiência de custódia pode ser considerado, portanto, conforme a
lição de Badaró, um juízo “complexo ou bifronte”, já que
“Não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realiza-
do, mas também a valorar a necessidade e adequação da prisão
cautelar, para o futuro. Há uma atividade retrospectiva, voltada
para o passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em
flagrante, e outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o
escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção
da prisão, ou de sua substituição por medida alternativa à pri-
são ou, até mesmo, a simples revogação sem imposição de me-
dida cautelar”56 .

Assim, já decidiu a Corte IDH que “O controle judicial imediato


é uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das deten-
ções, tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao julga-
dor garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares
ou de coerção, quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral,
que se trate o investigado de maneira coerente com a presunção de inocên-
cia”57 . Da mesma forma, após ressaltar a especial vulnerabilidade
do preso, a Corte IDH já advertiu que “o juiz é garante dos direitos de
toda pessoa que esteja na custódia do Estado, pelo que lhe corresponde a
tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias e ga-
rantir um tratamento conforme o princípio da presunção de inocência”58 .
Esta terceira finalidade da audiência de custódia, de evitar
prisões ilegais, arbitrárias ou desnecessárias, mostra-se bastante
útil também para a pronta identificação dos casos mais graves que
ensejam a aplicação da prisão domiciliar, a exemplo de quando o
agente for extremamente debilitado por motivo de doença grave ou
quando se tratar de gestante. Embora o art. 318 do CPP exija “pro-
va idônea” da ocorrência destas situações, certamente haverá casos
nos quais a mera constatação visual/presencial do estado da pessoa
permitirá que, homologado o flagrante e convertida a prisão em
preventiva, esta seja substituída por prisão domiciliar. Contrariaria
o bom senso a condução de uma mulher em estágio avançado de
gravidez para a unidade prisional apenas porque não se dispõe,
ali, na audiência de custódia, do documento médico atestando suas
condições pessoais59 .
Ainda a propósito desta finalidade, a exigência da audiência
de custódia contribui diretamente para a prevenção de desapare-
cimentos forçados e execuções sumárias, tendo sido este, aliás, o
motivo que levou a Corte Interamericana a analisar pela primeira
vez o direito à apresentação imediata à autoridade judicial, no jul-
gamento do caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, em 198860 .
De tão importante que é a apresentação do preso ao juiz, a
Corte Interamericana já decidiu, inclusive, que tal direito não pode
ser anulado nem na hipótese de estar vigorando no país algum ex-
pediente normativo de suspensão de garantias, considerando que,
ao agir desta maneira, o Estado estará violando a CADH61 . A esse
propósito, recordemos que a Convenção Americana prevê em seu
art. 27.1 a possibilidade excepcionalíssima de “suspensão de garan-
tias”62 , dispondo que “Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra
emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte,
este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente
limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas
em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incom-
patíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional
e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor,
sexo, idioma, religião ou origem social”. E o art. 28 da CADH, por sua
vez, elenca os direitos que não são passíveis de suspensão, entre
os quais não está o direito à liberdade pessoal previsto no art. 763
. Assim, decidiu a Corte IDH, portanto, que ainda que o direito à
liberdade pessoal possa ser suspenso, permanece a obrigação do
Estado de apresentar o preso prontamente à autoridade judicial64 .
Compreendidas as finalidades da audiência de custódia, veja-
mos agora a definição de suas características.
2.3. Definição de suas características

A redação dos tratados internacionais de direitos humanos


que cuidam da audiência de custódia, a exemplo da CADH, que es-
tudaremos de forma mais específica, apresenta algumas expressões
que exigem certa atividade interpretativa para que seja alcançado o
seu real conteúdo normativo. Embora não seja um dos propósitos
deste trabalho aprofundar na disciplina da interpretação dos direi-
tos humanos, podemos seguir com a tranquilidade de que pratica-
mente há um consenso na doutrina especializada de que tal ativida-
de interpretativa deve se dar a partir de três critérios: o da máxima
efetividade, o da interpretação pro homine e o princípio da primazia
da norma mais favorável ao indivíduo. Vejamos uma brevíssima
explicação sobre cada um destes critérios:
“O critério da máxima efetividade exige que a interpretação de
determinado direito conduza ao maior proveito do seu titular,
com o menor sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos
em colisão. A máxima efetividade dos direitos humanos con-
duz à aplicabilidade integral desses direitos, uma vez todos seus
comandos são vinculantes. Também implica a aplicabilidade
direta, pela qual os direitos humanos previstos na Constituição
e nos tratados podem incidir diretamente nos casos concretos.
Finalmente, a máxima efetividade conduz à aplicabilidade ime-
diata, que prevê que os direitos humanos incidem nos casos con-
cretos, sem qualquer lapso temporal.

Já o critério da interpretação pro homine exige que a interpreta-


ção dos direitos humanos seja sempre aquela mais favorável ao
indivíduo. Grosso modo, a interpretação pro homine implica reco-
nhecer a superioridade das normas de direitos humanos, e, em
sua interpretação ao caso concreto, na exigência de adoção da
interpretação que dê posição mais favorável ao indivíduo.

(...) Na mesma linha do critério pro homine, há o uso do princípio


da prevalência ou primazia da norma mais favorável ao indivíduo, que
defende a escolha, no caso de conflito de normas (quer nacionais
ou internacionais) daquela que seja mais benéfica ao indivíduo.
Por esse critério, não importa a origem (pode ser uma norma
internacional ou nacional), mas sim o resultado: o benefício ao
indivíduo. Assim, seria novamente cumprindo o ideal pro homi-
ne das normas de direitos humanos”65 .

Assim, com base nestes três critérios de interpretação, anali-


semos as expressões de conteúdo aberto previstas na CADH.

2.3.1. O que deve ser entendido por “sem demora”?

A CADH utiliza a expressão “sem demora” para se referir ao


aspecto temporal entre a captura do preso e a sua condução até a
autoridade judicial. Embora exista, conforme registra Badaró66 , al-
guma controvérsia a respeito da tradução do texto original da Con-
venção, a exemplo do que ocorre na versão em inglês, que utiliza a
expressão promptly (“prontamente”), os sentidos são bastante pró-
ximos e partiremos, aqui, da expressão encontrada tanto na versão
espanhola quanto no texto promulgado no Brasil: “sem demora”.
Antes, ainda, de avançarmos para o conteúdo da referida ex-
pressão, importante considerar, com Weis e Junqueira, que a Corte
Interamericana, na interpretação que faz do art. 7.5 da CADH, ob-
serva primeiro a legislação interna do país caso esta fixe um prazo
para tal apresentação, fazendo, depois, dois juízos: “um quanto ao
respeito ao prazo estabelecido pelo próprio país, logicamente considerando
violado o preceito da apresentação célere se for descumprida a legislação
local, e, outro, quanto à razoabilidade deste mesmo prazo, em face da Con-
venção Americana sobre os Direitos Humanos”67 . Disso chegamos à
elementar conclusão de que o prazo fixado na legislação interna
não encerra o juízo de avaliação sobre o cumprimento da garantia,
e isso porque a expressão “sem demora” deve ser entendida como
um conceito autônomo da CADH, cujo alcance não pode ficar li-
mitado – apenas – à atividade legislativa interna68 . Em suma: se o
prazo fixado na legislação nacional for razoável e compatível com
a CADH, o seu desrespeito poderá ensejar a violação tanto do art.
7.2 (“Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas cau-
sas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos
Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”) como do
art. 7.5, mas se o prazo da legislação interna for incompatível com a
melhor interpretação que se espera da expressão “sem demora”, o
seu desrespeito ensejará a violação apenas do art. 7.5, não havendo
que se falar em violação do art. 7.2, pois a prisão terá observado o
ordenamento jurídico do país.
Pois bem. Há um consenso na jurisprudência dos tribunais in-
ternacionais de direitos humanos no sentido de que a definição do que
se entende por “sem demora” deverá ser objeto de interpretação con-
forme as características especiais de cada caso concreto69 , havendo,
assim, diversos precedentes tanto da Corte Interamericana70 quanto
da Corte Europeia de Direitos Humanos71 . No entanto, é possível en-
contrar algum “parâmetro” na jurisprudência internacional, que tem
potencializado bastante a expressão “sem demora” para atribuir-lhe
um significado condizente com as finalidades da garantia.
No âmbito regional americano, a Corte Interamericana já de-
cidiu, p. ex., que viola a CADH a condução do preso à presença da
autoridade judicial nos seguintes lapsos temporais após a prisão:
quase uma semana72 , quase cinco dias73 , aproximadamente trinta
e seis dias74 , vinte e três dias75 , dezessete dias76 , quase seis meses77
, quase dois anos78 , entre outros. Por outro lado, a Corte IDH, no
Caso López Álvarez vs. Honduras, decidiu que o Estado demandado
não violou a CADH, eis que o preso teria sido apresentado à au-
toridade judicial no dia seguinte à sua detenção79 . Assim, pode-se
concluir, por ora, isto é, até que surjam outros precedentes, que a
Corte IDH considera que a expressão “sem demora” prevista no
art. 7.5 da Convenção não é violada quando o preso é apresentado
à autoridade judicial no prazo de um dia após a prisão.
No âmbito regional europeu, a Corte Europeia de Direitos
Humanos parece admitir que a apresentação se dê, no máximo, en-
tre três a quatro dias após a prisão, havendo poucas variações para
um pouco mais ou um pouco menos na análise que alguns estudio-
sos já fizeram da sua jurisprudência80 .
E no âmbito global, o Comitê de Direitos Humanos da ONU
já se manifestou que “um prazo de 48 horas é normalmente suficiente
para trasladar a pessoa e preparar para a audiência judicial; todo prazo su-
perior a 48 horas deverá obedecer a circunstâncias excepcionais e estar jus-
tificado por elas”, completando, ainda, que “no caso de menores deverá
aplicar-se um prazo especialmente restrito, por exemplo de 24 horas”81 .
Finalmente, considerando que o CPP brasileiro já prevê o pra-
zo de vinte e quatro horas para que seja encaminhado o auto de
prisão em flagrante ao juiz competente (art. 306, § 1º), me parece
razoável adotar-se o mesmo lapso temporal para a apresentação do
preso à autoridade judicial82 . Este também tem sido o prazo estabe-
lecido nos instrumentos normativos relacionados à matéria, como o
PLS 554/2011 e a Resolução 213/2015 do CNJ, que serão analisados
mais a frente83 . Obviamente que haverá casos em que, por algu-
ma razão (devidamente justificada e comprovada), tal regra será
excepcionada, cenário que exigirá da doutrina e da jurisprudência
um cuidado especial para que a exceção não se torne a regra e, ain-
da, para que, mesmo nos casos excepcionais, não seja superado o
limite de no máximo três a quatro dias após a prisão84 . Importante
ressaltar aqui, porém, que não sendo realizada a apresentação do
preso ao juiz no prazo de vinte e quatro horas (regra), o juízo de
legalidade/necessidade da prisão não poderá ser adiado, devendo
a autoridade judicial decidir conforme o art. 310 do CPP85 e, poste-
riormente, ratificar ou alterar tal decisão quando da realização da
audiência de custódia.

2.3.2. A quem o preso deve ser apresentado?

Além de naturalmente estabelecerem que o preso deverá ser


conduzido à presença de um “juiz”, os tratados que regulamentam
a matéria se valem de uma extensão conceitual para prever, tam-
bém, que o ato poderá ser feito na presença de “outra autoridade
autorizada por lei a exercer funções judiciais” (CADH, art. 7.5), “ou-
tra autoridade habilitada por lei a exercer funções judicias” (PIDCP, art.
9.3) e “outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais”
(CEDH, art. 5.3). Assim, pergunta-se: a audiência de custódia pode
ser realizada por outra autoridade que não seja o juiz?
A discussão não tem muito sentido no Brasil86 . Se a apresen-
tação do preso cumpre finalidades relacionadas à prevenção da tor-
tura e de repressão a prisões arbitrárias, ilegais ou desnecessárias,
a autoridade responsável pela audiência de custódia deve ter in-
dependência, imparcialidade e, sobretudo, poder para fazer cessar
imediatamente qualquer tipo de ilegalidade. Justamente por esta
razão é que a Corte Interamericana interpreta o art. 7.5 da CADH
em conjunto com o art. 8.1 da mesma Convenção, que assegura o
direito de toda pessoa de “ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independen-
te e imparcial (...)”87 . Desta forma, se a apresentação do preso ao
juiz cumpre a finalidade precípua de promover um controle judicial
imediato da prisão, a autoridade que deve presidir audiências de
custódia no Brasil somente pode ser o magistrado, sob pena de se
esvaziar ou reduzir em demasia a potencialidade normativa da ga-
rantia prevista no art. 7.5 da CADH.
Embora a conclusão seja bastante clara, vejamos brevemente
porque os membros do Ministério Público, da Polícia e da Defenso-
ria Pública não satisfazem as exigências do art. 8.1 da CADH.
O papel desempenhado pelo Ministério Público na persecu-
ção e no processo penal é importantíssimo. Pimenta Bueno já ad-
vertia que “As leis penais não têm vida senão pela ação dele [do Ministé-
rio Público]”88 . A natureza do envolvimento do Ministério Público
com a persecução acusatória, porém, retira da instituição qualquer
tentativa de ser compreendida como “parte imparcial”89 , algo que
definitivamente não se ajusta ao processo penal de natureza acu-
satória90 . O oposto de um sujeito imparcial evidentemente não é
um acusador implacável, mas um personagem da cena processual penal
cujo mister é ocupar-se da pretensão acusatória, ainda que sua con-
vicção possa mudar durante o processo.
Assim, a Corte IDH já se manifestou por algumas vezes, de for-
ma categórica, que a apresentação do preso ao Ministério Público não
cumpre com o direito consagrado no art. 7.5 da CADH91 . Igualmente,
o Comitê de Direitos Humanos da ONU: “É inerente ao correto desem-
penho da função judicial que a autoridade que a exerça seja independente,
objetiva e imparcial na relação com as questões de que se trate. Consequen-
temente, os Fiscais não poderão ser considerados funcionários que exercem
funções judiciais no sentido do parágrafo 3º”92 . Na Europa, por razões que
certamente fugiriam dos propósitos deste trabalho93 , a instituição do
Ministério Público possui ligações mais estreitas com a magistratura
e dispõe de poderes mais acentuados na condução do processo pe-
nal, cenário que levou o Tribunal Europeu de Direitos Humanos a
admitir que a audiência de custódia pudesse se realizar perante um
“magistrado do MP”94 . Importante considerar, porém, o requisito subs-
tantivo a que alude o juiz do TEDH, Paulo Pinto de Albuquerque, no
sentido de que a autoridade está obrigada a “rever as circunstâncias a
favor e contra a detenção, a decidir com base em critérios legais e a ordenar a
libertação se não houver razões que justifiquem a detenção”95 . E com isso se
chega à insuperável conclusão: não tendo o MP, no Brasil, poder para
relaxar uma prisão ilegal ou conceder liberdade provisória no caso de
prisão desnecessária, nem tampouco, advirta-se, meios para fazer ces-
sar (imediatamente) atos de tortura ou maus tratos contra o preso, fica
absolutamente afastada a possibilidade de seus membros presidirem
audiências de custódia.
Prosseguindo, analisemos agora se os delegados (de Polícia
Civil/Estadual ou Federal) se enquadram no conceito de “outra au-
toridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” previsto no art.
7.5 da CADH e se podem ou não presidir audiências de custódia.
Vejamos a opinião dos delegados de polícia do Estado de São Pau-
lo, Francisco Sannini Neto e Eduardo Luiz Santos Cabette:
“Como se percebe através de uma análise perfunctória do dispo-
sitivo [art. 7.5 da CADH], o Brasil, de forma alguma, está descum-
prindo o referido tratado, uma vez que o texto é claro ao estabele-
cer que o preso deva ser encaminhado ao juiz ou outra autoridade
prevista em lei que lhe faça as vezes. Ora, de acordo com o nosso
ordenamento jurídico, o Delegado de Polícia é esta autoridade,
sendo responsável pela análise da legalidade da prisão e pela ob-
servância de todos os direitos fundamentais do preso, devendo
coibir qualquer espécie de tortura ou abuso. Posteriormente, o
Juiz realizará um novo filtro sobre esses aspectos e ainda verifica-
rá a necessidade da manutenção da prisão ou sua conversão em
outra medida cautelar.

O problema é que existe um ranço no meio jurídico em relação


à figura do Delegado de Polícia, como se esta autoridade não
fosse bacharel em Direito, como Juízes, Promotores, Defensores
Públicos etc. O Delegado de Polícia, na verdade, é o primeiro ga-
rantidor da legalidade e da justiça. Concordamos que as nossas
polícias ainda não estão livres da odiosa e inadmissível prática
da tortura, mas é preciso que se acabe com essa pecha que recai
sobre a polícia judiciária no sentido de que as investigações são
pautadas por abusos contra os investigados. (...)

Nesse sentido, entendemos que a figura do Juiz na audiência de


custódia seria desnecessária, uma vez que a Autoridade Policial
poderia executar o seu papel, o que é permitido, inclusive, pelo
Pacto de São José da Costa Rica, como vimos alhures”96 .

Da mesma forma, argumenta o delegado de polícia do Distri-


to Federal, Thiago Costa:
“Analisando o conceito sob a ótima do ordenamento jurídico inter-
no, depreende-se que o delegado de polícia é a autoridade autorizada
e habilitada pela Constituição Federal e por diversas leis federais
a exercer funções tipicamente judiciais, por exemplo, quando arbitra
fiança como condição para concessão da liberdade do preso em
flagrante, quando apreende um bem relacionado ao crime, quan-
do homologa a prisão em flagrante e determina o recolhimento do
conduzido à prisão ou quando promove o indiciamento, ato que se
reveste das mesmas características de decisão judicial, nos termos
do § 6º, do art. 2º, da Lei nº 12.830, de 20 de junho de 2013 (...).
Por tudo isso, o delegado de polícia está inserido no conceito
amplo de autoridade previsto nos tratados de direitos humanos,
razão pela qual se conclui que o sistema processual brasileiro
não só está de acordo com os tratados internacionais como vai
além e estabelece um duplo controle de legalidade da prisão em
flagrante, realizado, a priori, pelo delegado de polícia, e a poste-
riori, pelo juiz de direito.

Desta feita, a interpretação lógica, sistemática e teleológica dos


dispositivos analisados demonstra que a expressão “ou outra
autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” não condi-
ciona a apresentação imediata do preso exclusivamente ao juiz,
concluindo-se que as funções exercidas pelo delegado de polí-
cia encontram não só amparo, mas verdadeira previsão legal no
Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e na Conven-
ção Americana de Direitos Humanos”97 .

Não há qualquer possibilidade de se conferir aos delegados a


atribuição para presidirem audiências de custódia98 . Confiar a tute-
la do direito à integridade física e psíquica dos presos à autoridade
policial quando, conforme já vimos, uma das principais finalidades
da audiência de custódia é atuar na prevenção da tortura policial,
despreza por completo a “essência” da apresentação em juízo. Não
se trata de estabelecer uma presunção de abuso policial99 , mas sim de
compreender que a audiência de custódia surge num contexto de controle
judicial da prisão, que deve – necessariamente – ser exercido por
uma autoridade com poderes para (a) relaxar uma prisão ilegal
ou arbitrária, (b) conceder liberdade provisória em se tratando de
prisão desnecessária, (c) converter a prisão preventiva em domici-
liar se presentes os seus requisitos e, principalmente, (d) para fazer
cessar eventual maus tratos ou tortura praticados contra o preso
conduzido. A autoridade policial, assim como o Ministério Público,
não dispõe de nenhum desses poderes100 , sendo algo de pequena
importância a possibilidade de arbitrar fiança nos casos de crime
cuja pena privativa de liberdade máxima não supere quatro anos
(art. 322, caput, do CPP)101 , o que definitivamente não faz do dele-
gado uma “autoridade judicial”. Neste sentido, argumentam Lopes
Jr. e Morais da Rosa:
“A intervenção da autoridade policial, do delegado, daria conta
dessa exigência? Entendemos que não.

Primeiro porque o delegado de polícia, no modelo brasileiro, não


tem propriamente ‘funções judiciais’. É uma autoridade adminis-
trativa despida de poder jurisdicional ou função judicial. Em se-
gundo lugar a própria CADH já decidiu, em vários casos, que tal
expressão deve ser interpretada em conjunto com o disposto no
artigo 8.1 da CADH, que determina que ‘toda pessoa terá o direi-
to de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e im-
parcial’. Com isso, descarta-se, de vez, a suficiência convencional
da atuação do Delegado de Polícia no Brasil”102 .

Da mesma forma que os membros do Ministério Público e


os delegados de polícia, também os membros da Defensoria Públi-
ca não podem ser os destinatários da apresentação do preso. Para
evitar repetição de argumentos, basta dizer o defensor público –
igualmente – não tem poderes para relaxar/revogar prisões nem
tampouco para, sozinho, fazer cessar atos de maus tratos ou tortura
contra o cidadão conduzido.

2.4. Insuficiência do regramento jurídico brasileiro:


para superar a “fronteira do papel”

Dispõe o art. 306 do CPP que “A prisão de qualquer pessoa e o local


onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao
Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. O §
1º, por sua vez, estabelece que “Em até 24 (vinte e quatro) horas após a
realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão
em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia
integral para a Defensoria Pública”. E o art. 310 elenca o que o juiz po-
derá fazer diante do auto de prisão em flagrante: (I) relaxar a prisão
ilegal; ou (II) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando
presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se reve-
larem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas
da prisão; ou (III) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Conforme se nota facilmente, trata-se de um sistema pura-
mente cartorial, em que o Poder Judiciário, de forma asséptica, de-
cide a partir do papel, sem garantir ao preso o direito de – pessoal-
mente – se fazer ouvir, revelando um padrão de comportamento
judicial que, com o passar dos tempos, se tornou praticamente ge-
rencial, uma atividade quase que burocrática, em que predomina a
conversão do flagrante em prisão preventiva com base em elemen-
tos excessivamente abstratos, fomentando uma atividade decisória
“em série” e customizada. Nesse sentido, ressalta Giacomolli que
“Urge o cumprimento do determinado no art. 7.5 da CADH
(...). Não é o que ocorre na law in action. Tanto nas hipóteses de
flagrante delito convertido em prisão preventiva, quanto na de-
cretação de prisão preventiva autônoma, o preso não é ouvido e
nem apresentado ao juiz. Isso não ocorre imediatamente e nem
em um prazo razoável. Com isso se descumpre a CADH e a CF,
com o silêncio de toda a estrutura jurídica, em todos os níveis
decisionais, postulatórios e doutrinários. O preso somente será
ouvido quando da instrução processual e, como regra, no final
do procedimento, meses após a sua prisão. Nas situações em
flagrante, o que é apresentado imediatamente ao juiz é a docu-
mentação da prisão, mas não o detido. Com isso, se esboroa e
fragiliza o contraditório. Também, deveria ser cumprido o dis-
posto no art. 8.1 da CAH (“toda pessoa tem direito de ser ou-
vida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável,
por um juiz ou Tribunal). O direito à audiência, de ser ouvido, é
um desdobramento da ampla defesa (defesa pessoal) e do con-
traditório, na medida em que se daria ao sujeito a possibilidade
de expor as suas razões defensivas, possibilitando a concessão
da liberdade provisória ou a substituição da prisão pelas caute-
lares alternativas. Com a apresentação imediata do deito, o Juiz
poderia avaliar melhor a necessidade da prisão e das demais
medidas cautelares, cumprindo o determinado na CADH”103 .

Da mesma forma, Badaró, para quem


“A situação de controle de uma prisão já se dá na forma de con-
traditório diferido, o que diminui a possibilidade de uma efeti-
va confrontação de argumentos, ainda mais se uma das partes
está presa e não tem a chance de procurar documentos ou obter
outros meios de prova que demonstrem a ilegalidade ou des-
necessidade da prisão. Assim, a realização de uma audiência,
levando-se o preso à presença do juiz, que deverá ouvi-lo, de
viva voz, implementa um importante mecanismo dialético de
controle da legalidade e justiça da prisão cautelar.

(...) No caso de prisão em flagrante, essa situação é ainda mais


importante, porque a medida não é fruto de uma prévia deci-
são judicial, na qual um sujeito independente e imparcial deci-
de sobre a presença ou não do pressuposto e dos requisitos da
prisão”104 .

Logo, considerando-se que a normativa constante do CPP


se mostra insuficiente, desarmônica e, sem dúvida alguma, menos
benéfica para o preso do que a garantia da apresentação em juízo
assegurada pela CADH e outros tratados internacionais de direitos
humanos, conclui-se que o regramento jurídico interno não passa
por um controle de convencionalidade, impondo-se que seja aplicada
a norma mais favorável (CADH).
TENTATIVAS DE IMPLEMENTAÇÃO DA AUDIÊNCIA
DE CUSTÓDIA NO BRASIL

3.1. Considerações gerais

Conforme já vimos anteriormente, o Brasil aderiu aos termos


da Convenção Americana há mais de vinte anos, o que, por si só, já
seria o bastante para que a audiência de custódia fosse respeitada
e observada no nosso país. Os direitos e as garantias previstas nos
tratados internacionais de direitos humanos não podem ficar, sob
pena de ineficácia e enfraquecimento do sistema internacional de
proteção dos direitos humanos, condicionados à correspondência
normativa no Direito interno de cada país. A regulamentação no
Direito interno, porém, é benéfica sob vários pontos, mas principal-
mente porque (1) tratamos de enunciados normativos com algumas
expressões abertas, passíveis de ajustamento às realidades locais, e
também porque (2) ainda não temos uma cultura – social ou jurídi-
ca – de cumprimento dos tratados internacionais de direitos huma-
nos, não raramente tidos como meras recomendações.
Importante consignar que o art. 2º da CADH, ao prever que
“Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda não
estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Esta-
dos-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas consti-
tucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou
de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos
e liberdades”, não implica num condicionamento da eficácia dos di-
reitos humanos nela garantidos à uma regulamentação no Direito
interno de cada Estado-parte. Mazzuoli recorda que esse dispositivo
da CADH foi resultado de uma proposição chilena e explica que
“O exercício dos direitos e liberdades reconhecidos pela Con-
venção Americana devem estar efetivamente garantidos no plano
do direito interno de seus Estados-partes, quer por disposições
legislativas (v.g., uma norma constitucional, uma lei etc.), quer
por disposições de qualquer outra natureza (v.g., um decreto
presidencial, uma normativa ministerial etc.). Mas seria delírio
pensar que os Estados, ao ratificarem um tratado internacional
de direitos humanos, como o Pacto de San José, já estariam com
o seu direito interno totalmente compatibilizado com aquele
texto convencional que acabaram de aceitar. Seria mais delírio
ainda pensar que, após a assinatura da Convenção, os Estados
signatários imediatamente empreendessem todos os esforços no
sentido de já elaborar legislação interna garantista do exercício
dos direitos e liberdades nela reconhecidos, a qual desde logo
ficaria pronta aguardando a ratificação do tratado, o qual entra-
ria, então, em vigor no país já guarnecido de todo o instrumen-
tal interno necessário à sua efetiva aplicação”105 .

Logo, o art. 2º da CADH somente teria aplicação, vale dizer,


somente evitaria a responsabilidade internacional dos Estados, abs-
tendo-lhes da imediata concretização dos direitos humanos nela
prevista, num lapso temporal razoável que procede à adesão do
tratado. Fora disso, estaremos diante de caso que enseja a responsa-
bilidade internacional do Estado por omissão na produção legislati-
va, como ocorre atualmente com o Brasil, que descumpre a CADH
há mais de vinte anos.
Conforme veremos a seguir, em análise predominantemente
descritiva, pois o estudo crítico foi e será feito noutros momentos
deste livro, de alguns anos para cá houve diversas tentativas de
implementação da audiência de custódia no Brasil, a maioria delas
ainda em curso106 .

3.2. O projeto de lei do Senado nº. 156/2009 (Novo


Código de Processo Penal)

O projeto de lei do Senado nº 156/2009, responsável por esta-


tuir o novo Código de Processo Penal brasileiro, foi aprovado na-
quela Casa no dia 08.12.2010107 , sendo posteriormente encaminha-
do à Câmara dos Deputados para revisão, em conformidade com
o que dispõe o art. 65, caput, da Constituição Federal: “O projeto de
lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de dis-
cussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o
aprovar, ou arquivado, se o rejeitar”.
O art. 14, caput, do texto aprovado no Senado, prevê o deno-
minado “juiz das garantias”, responsável “pelo controle da legalidade
da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja
franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário”,
competindo-lhe, entre outras funções, a de “zelar pela observância dos
direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua pre-
sença” (inciso III). Tal dispositivo atende aos fins da CADH? Obvia-
mente que não, pois além de estabelecer que a condução da pessoa
presa à presença da autoridade judicial consistirá numa faculdade
do “juiz das garantias”, o projeto do NCPP (Novo Código de Pro-
cesso Penal) mantém o sistema cartorial quando regula o procedi-
mento da análise do auto de prisão em flagrante. Vejamos:
“Art. 553. Observado o disposto no art. 545, em até 24 (vinte e
quatro) horas depois da prisão, será encaminhado ao juiz com-
petente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as
oitivas colhidas.

§ 1º Cópia integral do auto de prisão em flagrante será enca-


minhada à Defensoria Pública no mesmo prazo de 24 (vinte e
quatro) horas, salvo se o advogado ou defensor público que
acompanhou o interrogatório já a tiver recebido.

§ 2º Também no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, será entregue


ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pelo delega-
do de polícia, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o
das testemunhas.

Art. 554. Na ausência de autoridade no lugar em que se tiver


efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à da comarca
mais próxima.
Art. 555. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz, no
prazo de 24 (vinte e quatro) horas, deverá:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter, fundamentadamente, a prisão em flagrante em


preventiva, quando presentes os seus pressupostos legais; ou

III – arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais


adequadas às circunstâncias do caso;

IV – conceder liberdade provisória, mediante termo de compa-


recimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. A concessão de liberdade provisória na forma


do inciso IV do caput deste artigo somente será permitida se o
preso for pobre e não tiver condições de efetuar o pagamento
da fiança”108 .

O NCPP não avança, portanto, em nada na matéria, manten-


do a legislação processual penal do Brasil refratária aos tratados
internacionais de direitos humanos. A possibilidade/faculdade de
o juiz determinar que o preso lhe seja apresentado não veicula ne-
nhuma novidade, pois além de tal expediente decorrer – de forma
implícita – do CPP de 1941, a Lei nº 7960/89, que dispõe sobre a
prisão temporária, já estabelece há bastante tempo que “O Juiz po-
derá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado,
determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e escla-
recimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito”
(art. 2º, § 3º).
Importante ressaltar, porém, que a realização da audiência de
custódia foi objeto de debate (e rejeição) quando da tramitação do
PLS 156/2009. Vejamos as duas emendas apresentadas pelo então
senador José Sarney a respeito do tema109 :
“Emenda nº 170

Dá-se a seguinte redação ao art. 551:

Art. 551. Observado o disposto no art. 533, dentro em 24 (vinte e


quatro) horas depois da prisão, será apresentado ao juiz compe-
tente o preso em flagrante, juntamente com o auto de prisão em
flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas.

Parágrafo único. Nas comarcas em que a autoridade judiciária


não estiver presente todos os dias, o preso será apresentado na
primeira oportunidade em que o juiz comparecer na comarca”.

A justificativa apresentada pelo Senador:


“Há mais de uma década, desde a ratificação e promulgação
internas, pelo Brasil, da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políti-
cos de Nova Iorque, existe, em nosso ordenamento legal, o dever
das autoridades policias rapidamente apresentarem a um juiz de
direito, o preso em flagrante.

Não é sem motivo que essa disposição consta dos diplomas in-
ternacionais, tratando-se de importantíssimo instrumento de
combate à tortura policial.

Além disso, o novo Código de Processo Penal deverá estar em


sintonia com os referidos Diplomas Internacionais”.

E a segunda emenda, de nº 171:


“Dê-se a seguinte redação ao art. 553, que passa a ter a seguinte
redação:

Art. 553. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz, na


presença do preso e após ouvi-lo, deverá:

(...)

A justificativa:
“Em consonância com o artigo 9º.3 da Convenção Americana so-
bre Direitos Humanos, e com o artigo 7º.5, do Pacto Internacio-
nal dos Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque110 , deve o juiz
(no caso do projeto, o ‘juiz das garantias’) decidir na presença
do acusado, de seu defensor e do membro do Ministério Público
sobre o relaxamento ou não do flagrante (na hipótese de haver
nulidade), a sua manutenção ou revogação com a concessão de
liberdade provisória mediante fiança ou sem fiança, ou ainda
sobre a imposição de outra medida cautelar pessoal que seja
substitutiva da prisão, que não somente o monitoramento ele-
trônico, mas qualquer outra medida menos intensa e invasiva”.

Ambas as emendas apresentadas pelo então senador José


Sarney foram rejeitadas no relatório final do senador (relator)
Renato Casagrande, que assim se manifestou:
“Não vemos em que a redação do art. 551 do projeto do novo
CPP possa ferir tratados internacionais de que o Brasil é signatá-
rio. São as próprias normativas internacionais citadas na justifi-
cativa que abrem a possibilidade de que o preso seja conduzido
à presença de ‘outra autoridade habilitada/autorizada por lei a
exercer funções judiciais’, papel que em nosso ordenamento é
exercido pelo delegado de polícia judiciária”111 .

O citado relatório/parecer foi aprovado pelo Plenário do Se-


nado Federal em 08.12.2010, rejeitando-se de vez, então, as emen-
das 170 e 171 propostas por José Sarney. A fundamentação utili-
zada pelo relator, no sentido de considerar o delegado de polícia
“autoridade judicial” para fins de cumprimento da normativa in-
ternacional prevista na CADH, conforme já explicado anteriormen-
te, é claramente equivocada e contradiz a jurisprudência da Corte
Interamericana. Para que a audiência de custódia seja garantida no
NCPP, será preciso que a Câmara dos Deputados suscite novamen-
te a matéria112 .

3.3. O projeto de lei do Senado nº 554/2011

Não passou um ano após a aprovação do PLS nº 156/2009 pelo


Senado (com a rejeição da audiência de custódia, conforme vimos
no tópico anterior) e foi apresentado na mesma Casa Legislativa o
Projeto de Lei nº 554/2011, de autoria do senador Antônio Carlos
Valadares, nos seguintes termos:
“Art. 1º. O § 1º do art. 306 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outu-
bro de 1941, passa vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 306. (...)


§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o
preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, oca-
sião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante
acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não
informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defenso-
ria Pública”.

Na justificativa, ponderou o autor do PL o seguinte:


“A prática mundial vai nesse sentido. A Alemanha determina
que o preso seja apresentado no dia seguinte à prisão. Constitui-
ções mais modernas, como a da África do Sul, preveem medidas
idênticas.

É, portanto, no sentido de adequar o ordenamento jurídico pá-


trio que apresentamos este projeto, tendo em vista não haver
previsão expressa acerca do que seria essa condução do preso
‘sem demora’ à presença do juiz.

Considerando que a lei processual penal já determina o envio


do auto de prisão em flagrante dentro de 24 horas após efeti-
vada a prisão, propomos como parâmetro o mesmo lapso tem-
poral para apresentação pessoal do preso perante a autoridade
judiciária.

Essa definição de tempo é necessária para que o preso tenha a


sua integridade física e psíquica resguardadas, bem como para
prevenir atos de tortura de qualquer natureza possibilitando o
controle efetivo da legalidade da prisão pelo Poder Judiciário.

Finalmente, cumpre observar que o projeto é resultado de diálogos


com o Ministério da Justiça, a Secretaria de Direitos Humanos da
Presidência da República e organizações de direitos humanos da
sociedade civil. (...)”.

Na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do


Senado, o relatório da proposta foi incumbido ao senador Randolfe
Rodrigues, que, manifestando-se pela aprovação do PL, acolheu su-
gestões enviadas pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e
asseverou que é imprescindível que, na oportunidade de apresenta-
ção do preso ao juiz, “este verifique se foram respeitados seus direitos fun-
damentais, devendo adotar medidas para sua preservação, bem assim para
apurar eventual violação. Além disso, nessa oitiva, que deverá ser efetivada
na presença do promotor de justiça, o preso deverá estar acompanhado de
seu advogado ou defensor público”. Com a emenda substitutiva apresen-
tada pelo senador Randolfe Rodrigues, o PL restou assim redigido:
“Art. 306. (...)

§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão


em flagrante, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz
para ser ouvido, com vistas às medidas do art. 310 e para que se
verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais,
devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para
preservá-los e para apurar eventual violação.

§ 2º Na audiência de custódia de que trata o § anterior, o Juiz ou-


virá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária,
requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alterna-
tiva da prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação
da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos do
art. 310.

§ 3º A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada


em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova
contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e
necessidade da prisão, a prevenção da ocorrência de tortura ou de
maus-tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.

§ 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada


do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi en-
tregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com
o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

§ 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de


seu advogado, ou, se não o tiver, na de Defensor Público, e na
do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso
sobre os temas previstos no § 3º, bem como se manifestar pre-
viamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.

(...)”.
Posteriormente, antes de concluir a votação do PL na CCJ,
houve a sua remessa para a Comissão de Direitos Humanos e Le-
gislação Participativa a pedido do senador Humberto Costa. Na re-
ferida Comissão foi designado o senador João Capiberibe como re-
lator da matéria, o qual apresentou seu relatório no dia 25.06.2013,
concluindo pela aprovação do PL na forma da emenda substitutiva
por ele apresentada, que ficou assim redigida:
“Art. 282. (...)

(...)

§ 3º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão, a


pessoa presa, acompanhada de seu advogado ou, na fata deste,
de defensor público, deverá ser conduzida à presença do juiz
que decretou a medida, ou do juiz do local, ocasião em que será
apresentado o auto de prisão acompanhado de todas as oitivas
colhidas e do exame do corpo de delito.

§ 4º Na ocasião da apresentação a que se refere o § 3º, o juiz


deverá inquirir a pessoa presa e respectivo defensor se houve
violação dos direitos e garantias fundamentais e ordenar, diante
da suposta ocorrência, as medidas cabíveis para a preservação
da integridade da pessoa presa e a apuração das violações apon-
tadas.

§ 5º Cópias dos documentos referidos no § 3º serão imediata-


mente disponibilizadas ao advogado da pessoa presa ou, caso
não seja informado o nome deste, à Defensoria Pública”.

Embora a emenda substitutiva do senador Randolfe Rodrigues


contivesse um regramento procedimental mais amplo a respeito da
audiência de custódia (prevendo expressamente, p. ex., o registro do
expediente em autos apartados, cujo conteúdo não poderia ser usado
como meio de prova contra o depoente), a emenda substitutiva do
senador João Capiberibe teria um grande mérito, pois alterava o art.
283 do CPP, e não o art. 306, ampliando a audiência de custódia, por-
tanto, para todas as modalidades de prisão. Ressaltou o senador João
Capiberibe em seu relatório/parecer que “Diversamente da proposição
inicial, mas dentro do mesmo espírito, propomos que as alterações sejam
trazidas para o art. 283 do Código de Processo Penal, com o objetivo de que
as medidas garantidoras de direitos sejam aplicáveis a qualquer modalidade
de prisão, e não apenas à prisão em flagrante”.
No entanto, no dia 18.09.2013 o Senador João Capiberibe de-
volveu o seu relatório reexaminado e, curiosamente, sem nenhuma
explicação, encampou a emenda substitutiva do senador Randolfe
Rodrigues, nela fazendo apenas algumas modificações redacionais,
deixando de lado, portanto, a ideia de se trabalhar a questão da
audiência de custódia no art. 283 do CPP (aplicação para todas as
modalidades de prisão) e regressando para o objetivo de impor os
ajustes ao art. 306, direcionando o PL, então, somente para as pri-
sões em flagrante. O texto reexaminado da emenda do senador João
Capiberibe ficou assim redigido:
“Art. 306. (...)

§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em


flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ou-
vido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se
verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais,
devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para
preservá-los e para apurar eventual violação.

§ 2º Na audiência de custódia de que trata o parágrafo 1º, o Juiz


ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária,
requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa
à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da de-
fesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos art. 310.

§ 3º A oitiva a que se refere parágrafo anterior será registrada em


autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova
contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e
necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de
maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.

§ 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do


auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue,
mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo
da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.

§ 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de


seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defen-
sor Público, e na do membro do Ministério Público, que pode-
rão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º,
bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que
trata o art. 310 deste Código”.

Na mesma data referida (18.09.2013), a Comissão de Direitos


Humanos e Legislação Participativa aprovou por unanimidade o
relatório do senador João Capiberibe. Após, o PL seguiu para a Co-
missão de Assuntos Econômicos da Casa, onde foi aprovado no dia
26.11.2013.
Seguidamente, o PL retornou à CCJ da Casa, tendo sido de-
signado o senador Humberto Costa como relator. Após a juntada
de diversas notas técnicas enviadas por entidades associativas e
institucionais, de emendas apresentadas pelos parlamentares e de
sucessivos relatórios apresentados a respeito das emendas, o se-
nador Humberto Costa apresentou seu derradeiro relatório no dia
09.09.2015 na CCJ, ocasião em que se manifestou a respeito de cada
emenda proposta, resultando na aprovação pela CCJ, em caráter
terminativo, de um texto muito mais extenso do que a proposta
original.
Na sequência, após a juntada de outras notas técnicas e da
apresentação de diversas emendas pelos parlamentares, o PLS 554,
que se arrastava no Senado Federal desde 2011, finalmente foi apro-
vado pelo Plenário no dia 13.07.2016, com votação confirmada em
turno suplementar no dia 30.11.2016, resultando no texto que segue
abaixo – encaminhado para deliberação na Câmara dos Deputados
–, que difere em alguns pontos da proposta original:
“Art. 1º O Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código
de Processo Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 304. (...)


(...)

§ 5º O preso tem direito de ser assistido por defensor, público


ou particular, durante o seu interrogatório policial, podendo
lhe ser nomeado defensor dativo pelo delegado de polícia
que presidir o ato.

§ 6º Todo preso será submetido a exame de corpo de delito


cautelar, realizado por perito-médico oficial, onde houver,
ou por médico nomeado pelo delegado de polícia, preferen-
cialmente da rede pública de saúde.

§ 7º Após a lavratura do auto de prisão em flagrante pelo


delegado de polícia, proceder-se-á na forma do art. 306, fi-
cando o preso à disposição do juiz competente, em estabele-
cimento prisional previsto na Lei nº 7.210, de 11 de julho de
1984 (Lei de Execução Penal).

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se en-


contre serão comunicados imediatamente pelo delegado de
polícia responsável pela lavratura do auto de prisão em fla-
grante ao juiz competente, ao Ministério Público, à Defen-
soria Pública quando não houver advogado habilitado nos
autos e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da pri-


são, o delegado de polícia encaminhará o auto de prisão em
flagrante ao juiz competente, ao Ministério Público e, caso o
autuado indique advogado, à Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo estabelecido no § 1º, será entregue ao


preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela auto-
ridade policial, com o motivo da prisão, a respectiva capi-
tulação jurídica e os nomes do condutor e das testemunhas.

§ 3º Caso haja alegação de violação aos direitos fundamen-


tais do preso, a autoridade policial, imediatamente após a
lavratura do auto de prisão em flagrante, determinará, em
despacho fundamentado, a adoção das medidas cabíveis
para preservar a integridade do preso, bem como a apuração
das violações apontadas, instaurará de imediato inquérito
policial para apuração dos fatos e, se for o caso, requisitará a
realização de perícias e exames complementares e determi-
nará a busca de outras fontes de prova cabíveis.

§ 4º No prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas após a


lavratura do auto de prisão em flagrante, o preso será con-
duzido à presença do juiz e será por ele ouvido, com vistas
às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se
estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo
a autoridade judiciária tomar as medidas cabíveis para pre-
servá-los e para apurar eventuais violações.

§ 5º Antes da apresentação do preso ao juiz, será assegurado


seu atendimento prévio por advogado ou defensor público,
em local reservado para garantir a confidencialidade, deven-
do ser esclarecidos por funcionário credenciado os motivos
e os fundamentos da prisão e os ritos aplicáveis à audiência
de custódia.

§ 6º Na audiência de custódia de que trata o § 4º, o juiz ouvi-


rá o Ministério Público – que poderá requerer, caso entenda
necessária, a prisão preventiva ou outra medida cautelar al-
ternativa à prisão –, em seguida, ouvirá o preso e, após ma-
nifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente,
nos termos do art. 310.

§ 7º A oitiva a que se refere o § 6º será registrada em autos


apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova con-
tra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e
a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura ou de maus-
-tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.

§ 8º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença


de seu advogado – ou, se o preso não tiver ou não indicar
advogado, na de Defensor Público – e na de membro do Mi-
nistério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas
previstos no § 7º, bem como se manifestar previamente à de-
cisão judicial de que trata o art. 310.

§ 9º É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela


prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.

§ 10 O prazo previsto no § 4º para a apresentação do preso


perante o juiz competente poderá ser estendido para, no má-
ximo, setenta e duas horas, mediante decisão fundamentada
do juiz, em decorrência de dificuldades operacionais da au-
toridade policial.

§ 11 Excepcionalmente, por decisão fundamentada do juiz


competente e ante a impossibilidade de apresentação pes-
soal do preso, a audiência de custódia poderá ser realizada
por meio de sistema de videoconferência ou de outro recur-
so tecnológico de transmissão de som e imagem em tempo
real, respeitado o prazo estipulado no § 10.

§ 12 Quando se tratar de organização criminosa, nos termos


definidos pela Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, a autorida-
de policial poderá deixar de cumprir os prazos estabelecidos
nos §§ 4º e 10, desde que, dentro daqueles prazos, designe, em
acordo com o juiz competente, data para a apresentação do
preso em no máximo 5 (cinco) dias.

§ 13 Na impossibilidade, devidamente certificada e compro-


vada, de a autoridade judiciária realizar a inquirição do preso,
quando de sua apresentação, no prazo estabelecido no § 4º,
a autoridade custodiante ou a autoridade policial, por meio
de seus agentes, tomará recibo do serventuário judiciário res-
ponsável, determinará sua juntada aos autos, retornará com o
preso e comunicará o fato de imediato ao Ministério Público,
à Defensoria Pública, se for o caso, e ao Conselho Nacional
de Justiça.

§ 14 Na hipótese do § 13, a audiência de custódia deverá ser


obrigatoriamente realizada no primeiro dia útil subsequente
à data constante do recibo, devendo a autoridade custodian-
te ou a autoridade policial, sob pena de responsabilidade,
representá-lo na data indicada.

§ 15 Em caso de crime de competência da Polícia Federal, quan-


do o Município do local da lavratura do flagrante delito não
coincidir com sede da Justiça Federal, a autoridade custodiante
ou a autoridade policial federal determinará a seus agentes que
conduzam o preso ao juízo de direito do local da lavratura da
peça flagrancial no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas,
ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em
flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas, que serão
encaminhados ao Ministério Público e, caso o autuado não in-
dique advogado, à Defensoria Pública.

Art. 2º Esta lei entra em vigor:

I – na data da sua publicação, nos Municípios que forem sede


de comarca;

II – após decorridos 12 (doze) meses de sua publicação oficial,


nos demais Municípios”.

A redação final do PLS 554 avança consideravelmente na ma-


téria e oferece um panorama procedimental muito completo sobre
a realização da audiência de custódia. Complementado pela Reso-
lução 213/2015 do CNJ, sobretudo pelos protocolos que a acompa-
nham, o PLS 554 finalmente insere a audiência de custódia no texto
do Código de Processo Penal, significando sem dúvida – quando da
sua aprovação pela Câmara dos Deputados com posterior sanção e
promulgação pelo Presidente da República – uma vitória para os
direitos humanos.
No que diz respeito aos pontos positivos e negativos da re-
dação final do PLS 554, estes serão comentados no decorrer dos
capítulos 4 e 5.

3.4. As Propostas de Emendas Constitucionais nº


112/2011 e 89/2015

O PLS 554 foi apresentado no Senado em 06/09/2011. Após


pouco mais do que dois meses, em 19/12/2011 foi apresentada na
Câmara dos Deputados a PEC 112/2011 pelo deputado federal Do-
mingos Dutra, através da qual se pretende dar nova redação ao art.
5º, LXII, da Constituição Federal, ampliando a sua disposição para
constar o seguinte: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encon-
tre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério
Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, devendo em até
quarenta e oito horas ser conduzida à presença do juiz competente que
decidirá sobre a sua legalidade”113 . Também tramita no Congresso Na-
cional a PEC 89/2015, de autoria do deputado federal Hugo Legal,
por meio da qual se pretende a reforma do sistema de persecução
penal, estabelecendo, para o que interessa à audiência de custódia,
que “Toda pessoa presa em flagrante deverá ser apresentada sem demora
ao juiz de instrução e garantias para realização de audiência de custódia,
com a participação da defesa e do Ministério Público, em que se decidirá
sobre a prisão e as medidas cautelares cabíveis”.
A ideia de projetar a obrigatoriedade da apresentação da pes-
soa presa ao juiz no texto constitucional potencializa a importância
da audiência de custódia e deve ser louvada, tratando-se, inclusive,
da técnica legislativa empregada em países como Portugal e África
do Sul114 .

3.5. As ações civis públicas ajuizadas pela Defensoria


Pública da União e pelo Ministério Público Federal

Importante contribuição para o debate em torno da audiência


de custódia foi dada pela Defensoria Pública da União, que ajui-
zou uma ação civil pública na Justiça Federal de Manaus, Estado
do Amazonas, veiculando o pleito de nacionalização do provimen-
to, a fim de que fosse implementada a realização da audiência de
custódia em todo o âmbito da Justiça Federal115 . Igual medida foi
adotada pelo Ministério Público Federal, que também ajuizou uma
ação civil pública sobre a matéria na Justiça Federal do Estado do
Ceará116 . Infelizmente a Justiça Federal resistiu bastante à imple-
mentação da audiência de custódia, cenário que somente foi alte-
rado após a Resolução 213 do CNJ, quando os Tribunais Regionais
Federais tiveram que assumir a responsabilidade de concretizar a
apresentação das pessoas presas em todas as regiões, de modo que
as ACPs ajuizadas pela DPU e pelo MPF perderam o seu objeto.

3.6. Os Provimentos dos Tribunais a partir de iniciativa


do Conselho Nacional de Justiça

Embora a sociedade civil organizada e diversas entidades de


proteção e promoção dos direitos humanos117 tenham exercido pa-
pel fundamental na disseminação do tema “audiência de custódia”
no Brasil, pode-se dizer que o assunto somente se tornou uma pau-
ta nacional do Poder Judiciário após o incentivo vindo do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ) com o Projeto Audiência de Custódia, na
gestão do ministro presidente Ricardo Lewandowski, cujo históri-
co, retirado do site do CNJ, reproduzo a seguir:
“Lançado em 6 de fevereiro, o CNJ lançou o projeto Audiência
de Custódia, em São Paulo. No discurso, Lewandowski anun-
ciou a intenção de levar o projeto a outras capitais. O DMF [De-
partamento de Monitoração e Fiscalização do Sistema Carcerá-
rio] já discutiu a proposta em AM, MT, TO, PI, CE, DF, PB, PE,
MG, ES, PR, SC, RJ e MA.

No dia 9 de abril, o CNJ, o Ministério da Justiça e o Instituto de


Defesa do Direito de Defesa (IDDD) assinaram três acordos que
têm por objetivo incentivar a difusão do projeto Audiências de
Custódia em todo o País, o uso de medidas alternativas à prisão
e a monitoração eletrônica. As medidas buscam combater a cul-
tura do encarceramento que se instalou no Brasil.

O primeiro acordo de cooperação técnica estabelece a “conjuga-


ção de esforços” para a implantação da audiência de custódia
nos estados. O projeto busca garantir a rápida apresentação do
preso em flagrante a um juiz para que seja feita uma primeira
análise sobre a necessidade e o cabimento da prisão ou a ado-
ção de medidas alternativas. O acordo prevê apoio técnico e fi-
nanceiro aos estados para a implantação de Centrais de Moni-
toração Eletrônica, Centrais Integradas de Alternativas Penais
e câmaras de mediação penal. Os recursos devem ser repassa-
dos pelo Ministério da Justiça aos estados que implementarem
o projeto audiência de custódia e também serão usados para a
aquisição de tornozeleiras eletrônicas.

O segundo acordo firmado pretende ampliar o uso de medidas


alternativas à prisão, como a aplicação de penas restritivas de
direitos, o uso de medidas protetivas de urgência, o uso de me-
didas cautelares diversas da prisão, a conciliação e mediação. As
medidas alternativas à prisão podem ser aplicadas pelos juízes
tanto em substituição à prisão preventiva, quando são chama-
das de medidas cautelares, quanto no momento de execução da
pena. O uso de tornozeleiras eletrônicas, o recolhimento domi-
ciliar no período noturno, a proibição de viajar, de frequentar
alguns lugares ou de manter contato com pessoas determinadas
são alguns exemplos de medidas alternativas que podem ser
aplicadas.

O terceiro acordo tem por objetivo elaborar diretrizes e promo-


ver a política de monitoração eletrônica. Segundo informações
do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) do Ministé-
rio da Justiça, o monitoramento eletrônico é usado hoje em 18
estados da federação, principalmente na fase de execução da
pena ou como medida protetiva de urgência. O acordo busca
incentivar o uso das tornozeleiras em duas situações específicas:
no monitoramento de medidas cautelares aplicadas a acusados
de qualquer crime, exceto os acusados por crimes dolosos pu-
nidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos
ou que já tiverem sido condenadas por outro crime doloso, e no
monitoramento de medidas protetivas de urgência aplicadas a
acusados de crime que envolva violência doméstica e familiar
contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
com deficiência”118 .

Imprescindível para o sucesso no diálogo de convencimento


dos tribunais a participação do juiz-auxiliar da Presidência do CNJ,
Luis Lanfredi, o qual tive o prazer de conhecer pessoalmente quan-
do de sua visita no Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas,
quando presenciei o seu entusiasmo e o seu comprometimento com
a causa119 .
A partir da iniciativa do CNJ, entendeu-se por iniciar a im-
plementação das audiências de custódia no Estado de São Paulo,
tendo o TJSP editado o Provimento Conjunto nº. 03/2015, assinado
por sua Presidência e pela sua Corregedoria-Geral. A Associação
Paulista do Ministério Público (APMP) impetrou mandado de se-
gurança, por meio do qual sustentou a ilegalidade e a inconstitucio-
nalidade daquele Provimento120 . Por considerar que a impetrante
não apontou nenhum ato concreto praticado ou a ser praticado pe-
las autoridades indicadas como coatoras, e ainda, por entender in-
viável o exame da suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade de
ato normativo de caráter genérico e abstrato pela via do mandado
de segurança, a petição inicial da APMP foi indeferida e denegada,
consequentemente, a segurança121 . A Associação dos Delegados
de Polícia do Brasil (ADEPOL), por sua vez, ingressou com a Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº. 5.240 contra o Provimento do
TJSP, reputando-o inconstitucional por dois motivos: (1) vício de
iniciativa, pois só a União, por meio do Congresso Nacional, pode-
ria legislar sobre direito processual; (2) e desrespeito à separação
dos poderes, pois os delegados estão submetidos ao Poder Execu-
tivo e o Judiciário não pode ditar regras sobre suas competências e
atribuições122 . A ADI 5.240 foi apreciada em 20.08.2015 e, vencido
apenas o ministro Marco Aurélio, o STF julgou improcedente o pe-
dido. Vejamos o teor da ementa:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVI-
MENTO CONJUNTO 03/2015 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE
SÃO PAULO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. 1. A Convenção
Americana sobre Direitos do Homem, que dispõe, em seu artigo
7º, item 5, que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser condu-
zida, sem demora, à presença de um juiz”, posto ostentar o status
jurídico supralegal que os tratados internacionais sobre direitos
humanos têm no ordenamento jurídico brasileiro, legitima a de-
nominada “audiência de custódia”, cuja denominação sugere-se
“audiência de apresentação”.

2. O direito convencional de apresentação do preso ao Juiz, con-


sectariamente, deflagra o procedimento legal de habeas corpus,
no qual o Juiz apreciará a legalidade da prisão, à vista do preso
que lhe é apresentado, procedimento esse instituído pelo Códi-
go de Processo Penal, nos seus artigos 647 e seguintes.

3. O habeas corpus ad subjiciendum, em sua origem remota, con-


sistia na determinação do juiz de apresentação do preso para
aferição da legalidade da sua prisão, o que ainda se faz presente
na legislação processual penal (artigo 656 do CPP).

4. O ato normativo sob o crivo da fiscalização abstrata de cons-


titucionalidade contempla, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º nor-
mas estritamente regulamentadoras do procedimento legal de
habeas corpus instaurado perante o Juiz de primeira instância, em
nada exorbitando ou contrariando a lei processual vigente, res-
tando, assim, inexistência de conflito com a lei, o que torna inad-
missível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade
para a sua impugnação, porquanto o status do CPP não gera
violação constitucional, posto legislação infraconstitucional.

5. As disposições administrativas do ato impugnado (artigos 2º,


4° 8°, 9º, 10 e 11), sobre a organização do funcionamento das
unidades jurisdicionais do Tribunal de Justiça, situam-se den-
tro dos limites da sua autogestão (artigo 96, inciso I, alínea a,
da CRFB). Fundada diretamente na Constituição Federal, ad-
mitindo ad argumentandum impugnação pela via da ação dire-
ta de inconstitucionalidade, mercê de materialmente inviável a
demanda.

6. In casu, a parte do ato impugnado que versa sobre as rotinas


cartorárias e providências administrativas ligadas à audiência de
custódia em nada ofende a reserva de lei ou norma constitucional.

7. Os artigos 5º, inciso II, e 22, inciso I, da Constituição Federal


não foram violados, na medida em que há legislação federal em
sentido estrito legitimando a audiência de apresentação.

8. A Convenção Americana sobre Direitos do Homem e o Có-


digo de Processo Penal, posto ostentarem eficácia geral e erga
omnes, atingem a esfera de atuação dos Delegados de Polícia,
conjurando a alegação de violação da cláusula pétrea de sepa-
ração de poderes.

9. A Associação Nacional dos Delegados de Polícia – ADEPOL,


entidade de classe de âmbito nacional, que congrega a totalida-
de da categoria dos Delegados de Polícia (civis e federais), tem
legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade
(artigo 103, inciso IX, da CRFB). Precedentes.

10. A pertinência temática entre os objetivos da associação au-


tora e o objeto da ação direta de inconstitucionalidade é inequí-
voca, uma vez que a realização das audiências de custódia re-
percute na atividade dos Delegados de Polícia, encarregados da
apresentação do preso em Juízo.

11. Ação direta de inconstitucionalidade PARCIALMENTE CO-


NHECIDA e, nessa parte, JULGADA IMPROCEDENTE, indi-
cando a adoção da referida prática da audiência de apresenta-
ção por todos os tribunais do país”.

A ADI ajuizada pela ADEPOL não deveria mesmo prosperar,


e isso porque o Provimento editado pelo TJSP não cria direito novo
no ordenamento jurídico brasileiro, mas apenas regulamenta inter-
namente a garantia da audiência de custódia prevista na CADH.
O Provimento do TJSP, à semelhança dos demais atos normativos
sobre o tema editados por outros Tribunais, não consiste em ino-
vação processual ou procedimental, e sim em mera atividade orga-
nizacional, muito embora tenha, é verdade, tido que avançar para
cuidar de aspectos relativos à prazos e dinâmica procedimental sobre
a realização da audiência de custódia.
Prosseguindo, após a edição do Provimento do Tribunal de
Justiça paulista, os tribunais dos demais Estados também regula-
mentaram, progressivamente, a realização da audiência de custó-
dia em seus respectivos territórios123 .
Importante registrar, por fim, que antes mesmo do Projeto
lançado pelo CNJ, o Estado do Maranhão assumiu o pioneirismo
e regulamentou a audiência de custódia em abril de 2014. Tal fato
decorre, sem dúvida, do gravíssimo problema enfrentado pelo MA
em seu sistema penitenciário, notadamente no Complexo Peniten-
ciário de Pedrinhas, localizado em São Luís, o que ensejou, inclu-
sive, a concessão de medida provisória pela Corte Interamericana
no dia 14.11.2014 a fim de que fossem adotadas, de forma imediata,
“todas as medidas que sejam necessárias para proteger eficazmente a vida
e a integridade pessoal de todas as pessoas privadas de liberdade no Com-
plexo Penitenciário de Pedrinhas, assim como de qualquer pessoa que se
encontre neste estabelecimento, incluindo agentes penitenciários, funcio-
nários e visitantes”.

3.7. A unificação normativa a partir da Resolução nº.


213/2015 do CNJ

Após um necessário período de teste da realização das au-


diências de custódia com a regulamentação local por cada tribu-
nal, o CNJ avançou e procedeu com uma unificação normativa da
matéria por meio da Resolução 213 de 15.12.2015, que entrou em
vigor a partir de 01.02.2016. Esta unificação normativa teve o mérito
de superar disparidades que se encontravam na regulamentação
dos tribunais, sem, contudo, advirta-se, eliminar a competência
dos tribunais para disciplinarem questões de natureza local. Nes-
te sentido, estabeleceu o art. 14 da Resolução 213 que “Os tribunais
expedirão os atos necessários e auxiliarão os juízes no cumprimento des-
ta Resolução, em consideração à realidade local, podendo realizar os con-
vênios e gestões necessárias ao seu pleno cumprimento”. Assim como o
Provimento do TJSP, a Resolução do CNJ também teve a sua cons-
titucionalidade questionada no âmbito administrativo do próprio
CNJ, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso:
“RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE
CONTROLE ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DA RESO-
LUÇÃO N° 213/2015, DO CNJ. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE IN-
CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. IMPROCEDÊNCIA.
ARQUIVAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE FUN-
DAMENTOS APTOS A ALTERAR A SITUAÇÃO ANALISA-
DA OU A JUSTIFICAR O REEXAME DA DECISÃO PROFERI-
DA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Como já destacado na decisão monocrática impugnada, a


apresentação célere da pessoa presa à presença do juiz é rito
que provém dos compromissos internacionais incorporados
ao direito pátrio, mediante expressa adesão pelo Estado Bra-
sileiro.

2. A Resolução n° 213/2015, do CNJ, não inova o ordenamento,


apenas evidencia o conteúdo normativo dos artigos 9.3 do Pac-
to sobre Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações
Unidas e 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos
da Organização dos Estados Americanos e do próprio Código
de Processo Penal (ADI, STF, 5240, Min. Luiz Fux).

3. Coube ao Conselho Nacional de Justiça, fundado nas com-


petências constitucionais que lhe são reservadas, expedir atos
regulamentares sobre a matéria, que é simples decorrência do
Sistema Regional de Proteção dos Direitos Humanos e está em
consonância, inclusive, com a decisão liminar proferida pelo
STF na ADPF 347 (Relator Min. Marco Aurélio).

4. Recurso Administrativo interposto com vistas a reformar


decisão monocrática que julgou o pedido improcedente e de-
terminou o seu arquivamento, com base no disposto no art.
25, inciso X, do Regimento Interno do Conselho Nacional de
Justiça.

5. Não tendo o recorrente apresentado fundamentos que pu-


dessem justificar a alteração da decisão monocrática proferida,
o desprovimento do Recurso Administrativo é medida que se
impõe” (PCA – Procedimento de Controle Administrativo nº.
0000006-75.2016.2.00.0000, relator conselheiro Fabiano Silvei-
ra, 8ª Sessão Virtual, j. 08.03.2016).

Comentarei os principais pontos da Resolução 213 no Capí-


tulo 5, onde veremos a dinâmica procedimental da audiência de
custódia.
PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE A AUDIÊNCIA
DE CUSTÓDIA

4.1. Deve ser garantida na prisão preventiva e na


prisão temporária?

Os tratados internacionais de direitos humanos que cuidam


da realização da audiência de custódia não restringem a prática do
ato somente aos casos de prisão em flagrante, utilizando sempre a
expressão “toda pessoa presa (...)”. A exceção fica por conta da Con-
venção Europeia de Direitos Humanos, cujo art. 5.3 estabelece que
“Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1,
alínea c), do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz
ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem
direito a ser julgada num prazo razoável, ou posta em liberdade durante o
processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma garantia
que assegure a comparência do interessado em juízo”. E o referido pará-
grafo 1, alínea c), por sua vez, dispõe sobre a prisão ou detenção
“a fim de comparecer perante a autoridade judicial competente, quando
houver suspeita razoável de ter cometido uma infração, ou quando houver
motivos razoáveis para crer que é necessário impedi-lo de cometer uma
infração ou de se por em fuga depois de a ter cometido”124 , tratando-se,
portanto, da prisão em flagrante.

A audiência de custódia deve ser realizada nos casos de pri-


são preventiva e temporária? A resposta é sim, de modo que, nestas
ocasiões, a finalidade da apresentação do preso ao juiz, além de pro-
tetiva da integridade física e psicológica do conduzido, será predo-
minantemente prospectiva, voltada para o futuro, para verificar ou
reavaliar a necessidade da prisão, notadamente os fundamentos que
ensejaram a sua decretação125 . Esta também é a opinião de Badaró:
“Já no caso de prisão temporária ou prisão preventiva, por de-
correrem de prévia e fundamentada decisão judicial, não é neces-
sária uma posterior análise de sua legalidade. Todavia, mesmo
assim, a pessoa presa tem direito, com fundamento no art. 7(5) da
Convenção Americana de Direitos Humanos, a ser levada, sem
demora, perante um juiz, que deverá ouvi-la, e reavaliar a neces-
sidade e adequação da prisão, que poderá ser relaxada, revogada
ou substituída por medida cautelar alternativa à prisão, se as cir-
cunstâncias do caso assim o indicarem adequado”126 .

A experiência do encontro pessoal do magistrado com o cida-


dão na audiência de custódia, viabilizado na ocasião o exercício do
contraditório mediante manifestação oral do MP e da defesa, pode
influenciar e até mesmo modificar o cenário processual encontrado
no ambiente cartorial dos autos do processo, razão pela qual é per-
feitamente possível conciliar a audiência de custódia com a prisão
por mandado127 .
No caso da prisão temporária, o art. 2º, § 3º, da Lei 7.960/89,
já prevê que o “O juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério
Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar
informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de
corpo de delito”. O comando normativo, porém, é insuficiente, já que
prevê a prática do ato como uma faculdade e não como uma obriga-
ção do juiz. A realização da audiência de custódia posteriormente à
decretação da prisão temporária teria o mérito de fazer com que o
juiz ouvisse pessoalmente o cidadão conduzido sobre os argumen-
tos que ensejaram a sua prisão, principalmente quando se tratar da
permissão contida no art. 1º, II, da referida Lei, que autoriza a prisão
temporária “quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”.
Da mesma forma, a realização da audiência de custódia nos
casos de decretação da prisão preventiva propicia ao magistrado
ratificar as razões que o levaram a agir daquela maneira. Cite-se,
por exemplo, o costume dos juízes de, verificado que o acusado se
encontra em lugar incerto e não sabido para ser citado, decidir pela
suspensão do processo e do prazo prescricional nos termos do art.
366 do CPP, assim como decretar a prisão preventiva. Neste caso,
encontrado o acusado e fornecido por ele o seu endereço atual na
audiência de custódia, poderia haver a sua imediata soltura, sem
que se perca alguns dias, quiçá semanas, no procedimento cartorial
de petição da defesa, vista dos autos ao Ministério Público e conclu-
são dos autos para decisão judicial.
Conforme vimos anteriormente, na tramitação do PLS
554/2011 chegou-se a sugerir que a audiência de custódia também
se aplicaria no caso de prisão preventiva, o que, no entanto, sem
qualquer justificativa, não foi encampado em nenhuma das Comis-
sões do Senado Federal. A redação final do PLS 554, nos termos
aprovados pelo Senado, cuida da realização da audiência de custó-
dia apenas no caso de prisão em flagrante.
Finalmente, importante ressaltar que a Resolução 213/2015
do CNJ exige a realização da audiência de custódia nos casos de
prisão decorrente de cumprimento de mandado de prisão cautelar
ou definitiva: “A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas
também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento
de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber,
os procedimentos previstos nesta Resolução” (art. 13, caput)128 . O Su-
perior Tribunal de Justiça, no entanto, de forma equivocada a meu
ver, sem sequer enfrentar a orientação contida na Resolução 213 do
CNJ, tem decidido que “Se a prisão preventiva é decretada pelo d. Juízo,
no exame de representação da autoridade policial, desnecessária a realiza-
ção de audiência de custódia” (RHC 80.480, rel. min. Felix Fischer, 5ª
Turma, j. 17.10.2017).
4.1.1. O juiz natural na audiência de custódia em caso
de prisão temporária ou preventiva por cumprimento
de mandado

A realização da audiência de custódia no caso de prisão por


cumprimento de mandado pode gerar um problema no que diz res-
peito ao juiz natural. Basta pensarmos na situação em que a prisão é
decretada pelo juiz da comarca X e que a pessoa é presa na comarca
Y, sendo que a distância entre as localidades às vezes pode impos-
sibilitar a condução da pessoa presa – sem demora – ao juiz que
determinou a sua prisão. Diante deste cenário, surge a questão rela-
tiva à qual seria o juiz natural e, portanto, competente para presidir
a audiência de custódia e decidir sobre a prisão: o juiz que decretou
a prisão ou o juiz da localidade onde a pessoa foi presa?
Resolvo esta questão defendendo que, constatada a impos-
sibilidade de conduzir – sem demora – a pessoa presa ao juiz que
decretou a sua prisão, o juiz da localidade de onde a pessoa foi
presa pode presidir a audiência de custódia, mas deverá proceder
com um fatiamento do ato: presidirá a audiência de custódia, ouvirá
a pessoa presa, concederá a palavra às partes para se manifesta-
rem, verificará se houve algum tipo de violência praticada contra a
pessoa presa e, ao final, remeterá os autos do processo para o juiz
natural (que decretou a prisão), o qual deverá se pronunciar sobre
o requerimento das partes. Entendimento diverso resultaria numa
violação da garantia do juiz natural, permitindo que um juiz in-
competente relaxasse ou revogasse uma prisão decretada pelo juiz
competente.

4.2. Deve ser garantida no âmbito da execução penal?

O início da execução da pena encerra qualquer juízo sobre a


legalidade ou necessidade da prisão, que agora não é mais um tí-
tulo cautelar, e sim pena definitiva, que deve ser executada confor-
me determina a Lei 7.210/1984 (LEP). Deste modo, a realização da
audiência de custódia no âmbito da execução penal se distanciaria
das suas finalidades, digamos, mais ordinárias, surgindo aqui, tal-
vez, uma finalidade extraordinária do ato, qual seja, a de propiciar
ao apenado uma execução penal mais humanizada, assegurando-lhe
a levar ao juiz questionamentos sobre prognósticos da pena, sua
saúde, exercício da sua defesa técnica, contato com a família, enfim,
contribui para que o preso não se sinta esquecido pelo Estado na pe-
nitenciária. É possível dizer – e já ouvi relatos a esse respeito – que
a realização da audiência de custódia no início da execução penal
contribui até mesmo para atenuar eventual predisposição ou ade-
são do apenado a um comportamento violento no cárcere, o qual
muitas vezes ocorre em razão das ilegalidades praticadas e tolera-
das no ambiente prisional.
A Resolução 213 do CNJ estabeleceu que a audiência de custó-
dia também deve ser assegurada às pessoas presas em decorrência
de cumprimento de mandado de prisão definitiva (art. 13, caput),
ou seja, para o cidadão que estava em liberdade e que é preso para
iniciar o cumprimento da pena. No entanto, a Resolução deixa uma
dúvida: a audiência de custódia será realizada apenas quando o
apenado estava em liberdade e é preso por cumprimento de man-
dado de prisão definitiva ou também no caso em que o cidadão já
estava preso preventivamente e assim permanece até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória? Considerando a finalida-
de extraordinária da audiência de custódia comentada anteriormen-
te, me parece muito oportuna a sua realização também no caso de
início da execução da pena de quem já estava preso cautelarmente,
muito embora seja difícil extrair essa obrigação da CADH, cujo art.
7.5 exige a apresentação de quem é preso (presente), e não de quem
estava preso (passado).
Para encerrar esse tópico, lembremos que, recentemente, o
STF, superando seu precedente firmado em 2009 (HC 84.079, rel.
min. Eros Grau), alterou a sua jurisprudência para novamente ad-
mitir a execução antecipada ou provisória da pena com o acórdão
penal condenatório proferido em grau de apelação (HC 126.292, rel.
min. Teori Zavascki, j. 17/2/2016; MC nas ADCs 43 e 44, rel. min.
Marco Aurélio, j. 5/10/2016; ARE 964.246, rel. min. Teori Zavascki,
j. 10/11/2016), o que nos conduz à seguinte indagação: quem deve
realizar a audiência de custódia, o tribunal responsável pela expe-
dição da guia de recolhimento provisório ou o juízo da execução no
primeiro grau? Entendo que a competência para realizar a audiên-
cia de custódia, nesse caso, deve ser do juízo da execução, tal como
ocorre com a execução da pena definitiva129 .

4.3. Deve ser garantida na apreensão de adolescentes


suspeitos da prática de ato infracional?

Com muito mais razão, a audiência de custódia deve ser


garantida na apreensão de adolescentes infratores ou em conflito
com a lei, quando a sua realização deverá ocorrer em prazo ainda
mais rápido. Acerca da matéria, dispõe o art. 37.b da Convenção
sobre os Direitos da Criança, internalizada no Brasil pelo Decreto nº
99710/90, que os Estados zelarão para que “nenhuma criança seja pri-
vada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A detenção, a reclusão
ou a prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei ape-
nas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for
apropriado”. Interpretando essa normativa internacional, já decidiu
o Comitê da ONU sobre Direitos da Criança que “todo menor detido
e privado de liberdade deverá ser colocado à disposição de uma autoridade
competente em um prazo de 24 horas para que se examine a legalidade de
sua privação ou a continuidade desta”130 . No mesmo sentido, já deci-
diu a Corte Interamericana:
“Esta Corte constatou que desde o momento da detenção de
Eduardo Landaeta às 17:00 horas do dia 29 de dezembro de
1996, até o segundo traslado onde perdeu sua vida, sendo às
18:00 horas do dia 31 de dezembro, esteve detido aproximada-
mente durante 38 horas sem haver sido apresentado ante um
juiz ou autoridade competente de menores de idade, o que, a
critério da Corte, excede o padrão de colocação à disposição da
autoridade competente ‘sem demora’ aplicável aos menores de
idade”131 .

Assim, os artigos 171 e 175 do ECA devem passar por um


controle de convencionalidade, extraindo-se deles uma interpreta-
ção que possibilite a máxima efetividade dos direitos humanos. O
art. 171 restringe a apresentação do adolescente aos casos de prisão
por ordem judicial, quando, na verdade, deve se aplicar também
– e principalmente – nos casos de prisão em flagrante. E o art. 175,
por sua vez, ao prever que o adolescente preso em flagrante deverá
ser encaminhado ao Ministério Público, viola os artigos 7.5 e 8.1
da CADH, na medida em que, conforme já vimos anteriormente,
o MP não pode ser considerado uma “autoridade judicial”. Divirjo
aqui de Pablo Rodrigo Alflen, que, após questionar se a autoridade
policial deve conduzir o adolescente apreendido ao juiz, para a au-
diência de custódia, e não ao MP, responde o seguinte:
“Vê-se que o dispositivo [art. 7.5 da CADH] refere que a apresen-
tação poderá ser realizada à autoridade diversa da judicial, desde
que autorizada por lei a exercer funções judiciais. Portanto, a resposta
à primeira questão é negativa, uma vez que o Ministério Público,
a nosso juízo, passa a exercer as funções referidas no dispositivo
citado, conforme regulado pela própria Lei nº 8.069/1990 (a exem-
plo do art. 180, II: ‘conceder a remissão’), em atenção, ainda, art. 129,
IX, da Constituição Federal (‘exercer outras funções que lhe forem
conferidas...’)”132 .

O entendimento de Alflen me parece equivocado por três


motivos: (I) primeiro, porque o estudioso autor chega à conclusão
de que o MP seria uma autoridade autorizada por lei a exercer funções
judiciais unicamente porque pode conceder a remissão, argumento
também utilizado pelos delegados de polícia, que invocam, porém,
a atribuição para conceder fiança. O ato de conceder a remissão não
faz do MP uma autoridade judicial, tanto é que o ECA exige a homo-
logação da remissão pelo juiz para que produza efeitos (art. 181,
caput133 ); (II) segundo, porque a autoridade que preside a audiência de
custódia deve ter poder para relaxar uma apreensão ilegal do adolescente
ou para não manter a internação nos casos em que esta se revelar desneces-
sária, poder este que o MP não tem, mesmo quando propõe a remissão ou
se manifesta pelo arquivamento, expedientes que, repita-se, são submetidos
à homologação judicial134 ; e (III) terceiro, porque ao MP incumbe a preten-
são acusatória na apuração de ato infracional, não gozando, portanto, do
atributo da imparcialidade para conduzir uma audiência de custódia
do adolescente apreendido.
Assim, e tendo em conta, ainda, o princípio da vedação do
tratamento mais gravoso ao adolescente do que o conferido para
o adulto135 , o adolescente apreendido em flagrante ou por cumpri-
mento de mandado deve ser submetido à realização de audiência
de custódia presidida por juiz, e não por membro do Ministério
Público, ocasião em que a restrição da sua liberdade será imedia-
tamente apreciada, ouvidos o adolescente, o MP e a defesa técnica.
Lamenta-se que a Resolução 213 do CNJ tenha sido omissa
em relação à apresentação sem demora de adolescentes apreen-
didos ao juiz, obrigatoriedade esta que decorre diretamente da
CADH e deve ser observada independentemente de regulamenta-
ção no Direito interno.
Por fim, importante ressaltar que a matéria atualmente está
sendo debatida no PL 5.876/2013, de autoria da deputada federal
Luiza Erundina, que inicialmente tinha como objetivo tão somente
acrescentar um parágrafo ao art. 179 do ECA para estabelecer que
“A oitiva do adolescente será necessariamente realizada com a presença
do advogado constituído ou defensor nomeado previamente pelo Juiz de
Infância e da Juventude, ou pelo juiz que exerça essa função, na forma da
Lei de Organização Judiciária local”. No entanto, na tramitação des-
te projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da
Câmara dos Deputados, a deputada Maria do Rosário, relatora,
encampando Nota Técnica enviada pela Associação Nacional dos
Defensores Públicos (ANADEP), embora tenha louvado a iniciativa
da deputada Erundina, concluiu que ela não elimina a inconstitu-
cionalidade do art. 179 do ECA, razão pela qual apresentou o se-
guinte substitutivo:
“Artigo 1º - O artigo 175, da Lei 8.069/90, de 13 de julho de 1990,
passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 175. Em caso de não liberação, imediatamente ou, quando


justificadamente não for possível no prazo máximo de vinte e
quatro horas depois de apreendido, o adolescente deverá ser
conduzido para a realização da audiência de custódia, na qual se
farão presentes o juiz competente, o Ministério Público e o advo-
gado ou defensor público do adolescente.

§ 1º A apreensão do adolescente deve ser notificada imedia-


tamente aos seus pais ou responsáveis.

§ 2º O auto de apreensão deve ser entregue ao juiz no mo-


mento de apresentação do adolescente, para que se verifique
se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, de-
vendo a autoridade policial tomar as medidas cabíveis para
preservá-los e para apurar eventual violação.

§ 3º Sendo impossível a apresentação imediata, a autorida-


de policial encaminhará o adolescente à entidade de atendi-
mento, que fará a apresentação ao Juiz competente para a
audiência de custódia.

§ 4º Nas localidades onde não houver entidade de atendi-


mento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial.
À falta de repartição policial especializada, o adolescente
aguardará a apresentação em dependência separada da des-
tinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exce-
der o prazo referido no caput.

Artigo 2º - O artigo 176, da Lei 8.069/90, (...), passa a vigorar com


a seguinte redação:

Art. 176. Na audiência de custódia, o juiz ouvirá o Ministério


Público, o adolescente e seu advogado ou defensor público e
decidirá sobre a liberação do adolescente, a manutenção da
internação provisória, ou, ainda, a homologação da propos-
ta de remissão, determinando, se for o caso, cumprimento de
medida determinada.

§ 1º A oitiva do adolescente em audiência de custódia terá


como foco verificar a legalidade e necessidade da interna-
ção; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos;
e os direitos assegurados ao adolescente.

§ 2º Discordando o juiz da proposta de remissão ofertada


pelo Ministério Público, procederá na forma do art. 181.

(...)”.

Espera-se que o projeto seja aprovado na forma do substitu-


tivo apresentado, garantindo-se aos adolescentes o mesmo trata-
mento processual reservado aos adultos no que diz respeito à au-
diência de custódia. A matéria também está sendo discutida no PL
7.908/2017, de autoria do deputado Francisco Floriano.

4.4. Deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar?

A resposta é certamente positiva. A audiência de custódia


também deve ser garantida no âmbito da Justiça Militar (da União
e dos Estados), sendo oportuno ressaltar que o militar e o civil – nos
casos excepcionais em que é julgado pela Justiça Militar –, presos
ou detidos, deverão ser conduzidos à presença de um juiz-auditor
da Justiça Militar, não satisfazendo a garantia prevista na CADH
qualquer outra autoridade administrativa das Forças Armadas ou
da Polícia Militar.
Provocado em impetrações de habeas corpus pela Defensoria
Pública da União, o Superior Tribunal Militar, de forma equivo-
cada, vinha decidindo pela não obrigatoriedade da audiência de
custódia no âmbito da Justiça Militar em razão da ausência de re-
gulamentação da matéria em lei ou na Resolução 213 do CNJ, res-
saltando que as peculiaridades desta justiça especializada deviam
ser consideradas136 .
Este cenário de descumprimento da CADH pela Justiça Mili-
tar foi censurado e alterado pelo STF, que, em Reclamação ajuizada
pela DPU, determinou que a Justiça Militar da União (no caso, a
Auditoria da Circunscrição Judiciária Militar de Manaus/AM) rea-
lizasse a audiência de custódia (Rcl 24.536, decisão monocrática do
min. Edson Fachin, j. 30.06.2016).

Felizmente, em 26.10.2016 o Superior Tribunal Militar resol-


veu aprovar a Resolução nº 228, disciplinando os procedimentos
a serem adotados para a realização da audiência de custódia no
âmbito da Justiça Militar da União. Entre os pontos importantes
da Res. 228, podemos destacar os seguintes: (1) a audiência de cus-
tódia deve ser realizada em qualquer tipo de prisão, em flagran-
te ou por cumprimento de mandado (art. 1º, caput; (2) estando a
pessoa presa na cidade sede da Auditoria Militar, a apresentação
para a audiência de custódia ocorrerá em até vinte e quatro horas
(art. 5º, § 2º); (3) estando a pessoa presa em lugar distante da cida-
de sede da Auditoria Militar, a apresentação para a audiência de
custódia ocorrerá em até setenta e duas horas (art. 5º, § 3º); (4) por
circunstância comprovadamente excepcional, justificada pelo juiz,
a audiência de custódia pode ser dispensada ou realizada por meio
de videoconferência (art. 5º, § 4º); e (5) a audiência de custódia não
pode tratar de mérito de eventual imputação, mas apenas de cir-
cunstâncias objetivas da prisão (art. 9º, caput e § 2º)137 .

4.5. Deve ser garantida nos casos de prisão decorrente


de situação migratória?

A resposta novamente é positiva. Estrangeiros presos em si-


tuação migratória, ou seja, aqueles que apresentam qualquer tipo
de problema relacionado ao ingresso no país (condição de irregu-
laridade, provável solicitante de refúgio etc.), também têm direito
à audiência de custódia. Neste sentido, já decidiu a Corte IDH que
“(...) para satisfazer a garantia estabelecida no artigo 7.5 da Con-
venção em matéria migratória, a legislação interna deve assegu-
rar que o funcionário autorizado pela lei para exercer funções
jurisdicionais cumpra com as características de imparcialidade
e independência que devem reger todo órgão encarregado de
determinar direitos e obrigações das pessoas. Neste sentido, o
Tribunal tem estabelecido que ditas características não somente
devem corresponder aos órgãos estritamente jurisdicionais, se-
não que as disposições do artigo 8.1 da Convenção se aplicam
também às decisões de órgão administrativos. Toda vez que em
relação com essa garantia corresponder ao funcionário a tarefa
de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias, é
imprescindível que dito funcionário esteja facultado para colocar
em liberdade a pessoa se sua detenção é ilegal ou arbitrária”138 .

Note-se que a Corte parece flexibilizar levemente a nature-


za da autoridade responsável por realizar a audiência de custódia
no caso de questão migratória, admitindo que uma autoridade
administrativa a presida, desde que dotada de independência e
imparcialidade, e também poderes para colocar o conduzido em
liberdade quando a sua prisão for ilegal ou arbitrária. No Brasil,
o delegado de polícia (em regra, federal, quando envolver ques-
tões migratórias) poderia ser esta autoridade? No meu modo de
entender, e aqui valho-me da interpretação que prioriza a máxi-
ma efetividade da norma veiculada no art. 7.5 da CADH, melhor
será se a audiência de custódia for realizada por uma autoridade
judicial, o juiz, que disporá de um poder maior para apreciar não
somente a ilegalidade ou a arbitrariedade da prisão, mas também a
sua necessidade no caso concreto, tudo isso, ainda, sem prejuízo de
relembrarmos que a audiência de custódia surge num contexto de
controle judicial dos atos policiais, sendo de pouca utilidade atri-
buir-se ao fiscalizado a competência para fiscalizar-se.

4.6. Deve ser garantida na prisão para extradição?

Assim como no item anterior, considerando que a CADH es-


tabelece que toda pessoa presa ou detida deve ser apresentada à auto-
ridade judicial, não cabe ao intérprete apontar exceções, razão pela
qual entendo que a audiência de custódia também deve ser reali-
zada no caso de prisão para extradição. Embora fazendo menção
à duração razoável da prisão, e não especificamente à garantia da
apresentação da pessoa presa à autoridade judicial, a Corte Intera-
mericana já assentou que “A Convenção Americana não estabelece uma
limitação ao exercício da garantia estabelecida no artigo 7.5 da Convenção
com base nas causas ou circunstâncias pelas quais a pessoa é retida ou
detida”, concluindo que o art. 7.5 “(...) também é aplicável a detenções
para fins de extradição como a ocorrida no presente caso”139 .
Assim, ainda que não se trate de um precedente específico
sobre a audiência de custódia, a sinalização emitida pela Corte IDH
me parece clara no sentido de que o cidadão preso para ser extra-
ditado também é destinatário das garantias asseguradas pelo art.
7.5 da CADH. Divergindo da Corte IDH, o STF, provocado pela
DPU, decidiu que a audiência de custódia é desnecessária no caso
da prisão para extradição:
“AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM PRISÃO PARA FINS DE EX-
TRADIÇÃO. INDEFERIMENTO.

1. A denominada Audiência de Custódia, prevista na Convenção


Americana sobre Direitos Humanos, se destina basicamente a
duas finalidades: (i) aferir a legalidade da prisão cautelar; e, (ii)
verificar as condições em que se encontra o custodiado, evitan-
do-se a tortura policial.

2. A prisão para fins de extradição é espécie do gênero prisão


cautelar e com a prisão preventiva não se confunde. Consubs-
tancia, na esteira da iterativa jurisprudência desta Corte, con-
dição de procedibilidade e só é afastável hipóteses excepciona-
líssimas.

3. No caso da prisão para fins de extradição a legalidade é afe-


rida pelo Relator no momento da decretação da custódia, de
forma fundamentada. As condições do custodiado no cárcere
são aferidas com a maior brevidade possível pelo Magistrado a
quem delegado o interrogatório do extraditando.

4. Indeferimento do pedido” (Ext 1.467, rel. min. Roberto Barro-


so, decisão monocrática proferida em 26.08.2016).

Ainda sobre o tema, convém ressaltar que o procedimento da


extradição adotado pelo Brasil estabelece que, assim que efetivada
a prisão, o ministro relator, do STF, deve designar dia e hora para o
interrogatório do extraditando140 , sendo-lhe facultado delegar este
ato a juiz do local onde a pessoa estiver presa141 . Se este interroga-
tório do extraditando for realizado sem demora, considero satisfeita
a obrigação de apresentar a pessoa presa à autoridade judicial.

4.7. Deve ser garantida no caso de prisão civil do de-


vedor de alimentos?

A única prisão por dívida admitida pela CADH é a que de-


corre do inadimplemento de obrigação alimentar: “Ninguém deve
ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autorida-
de judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obri-
gação alimentar” (art. 7º). O mesmo cenário normativo se desenha no
Brasil, em que a CF estabelece que “não haverá prisão civil por dívida,
salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de
obrigação alimentícia e a do depositário infiel” (art. 5º, LXVII), sendo
oportuno ressaltar que, a respeito da prisão civil do depositário in-
fiel, o STF declarou a sua ilicitude, alinhando a sua jurisprudência
ao que dispõe a CADH142 .
O procedimento de execução do título judicial e extrajudicial
que reconhece a obrigação de prestar alimentos está detalhado,
respectivamente, nos artigos 528 a 533 e 911 e 912, todos do novo
Código de Processo Civil. A legislação processual civil autoriza a
prisão civil do devedor de alimentos pelo prazo de um a três meses,
em regime fechado, separado dos presos comuns. A questão que se
coloca neste cenário é a seguinte: a audiência de custódia deve ser
garantida no caso de prisão civil do devedor de alimentos?
A resposta, a meu ver, é positiva143 . A CADH, diversamente do
PIDCP144 , não condiciona a obrigatoriedade da apresentação do pre-
so ao juiz para o caso de prisão penal; ao contrário, estabelece que toda
pessoa presa, detida ou retida, deve ser conduzida à presença da um juiz
(art. 7.5). Oportuno ressaltar, ainda, que o novo CPC estabelece que
“A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressal-
vadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos
internacionais de que o Brasil seja parte” (art. 13).
A realização da audiência de custódia para o devedor de ali-
mentos, além de assegurar um controle judicial imediato sobre o
respeito à integridade física e psicológica do cidadão preso, ainda
tem a vantagem de propiciar um ambiente em que, pessoalmente, o
devedor poderá justificar ao juiz porque está inadimplente ou de-
monstrar que já efetuou o pagamento.

4.8. A audiência de custódia e as pessoas presas com


foro por prerrogativa de função

Estabelece a Resolução 213 do CNJ que “No caso de prisão em


flagrante delito da competência originária de Tribunal, a apresentação do
preso poderá ser feita ao juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator de-
signar para esse fim” (art. 1º, § 3º). A Resolução acerta ao esclarecer
que as pessoas presas com foro por prerrogativa de função também
têm direito à audiência de custódia. E nem poderia ser outra a con-
clusão, pois, conforme já vimos anteriormente, a CADH não ex-
cepciona nenhuma categoria de presos da garantia de apresentação
rápida à autoridade judicial.
No entanto, a Resolução erra ao adotar uma redação que pas-
sa a mensagem de que a apresentação da pessoa presa detentora
de foro será, em regra, feita a juiz que o Presidente do Tribunal ou
relator do caso designar para esse fim, expediente que poderia ser
colocado na Resolução como medida excepcional, somente pratica-
da quando o juiz natural do caso não puder realizar pessoalmente
a audiência de custódia. Neste sentido, a lição de Eneas Romero:
“A apresentação da autoridade com foro por prerrogativa presa
a um outro juiz, ainda que autorizada na resolução, deve ser
vista com ressalva e utilizada excepcionalmente, já que, por não
ser o juiz natural do processo, poderá ter as suas decisões re-
vistas pelo Desembargador ou Ministro competente, gerando
incoerência no sistema. A delegação de atos do processo penal
de autoridades com foro para outros juízes por delegação é uma
prática que deve ser vista com muitas ressalvas, especialmente
para realização de atos de instrução por contrariar os princípios
da imediação e da oralidade”145 .

A delegação de atos no processamento de casos penais em


que figuram como réus detentores de foro no STF e no STJ está
prevista no art. 3º, III, da Lei 8.038/90, neste ponto alterada pela Lei
12.019/2009, que positivou, portanto, a figura do juiz instrutor. No
âmbito dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, a
delegação de atos e/ou diligências a juízes de primeiro grau costu-
ma vir disciplinada nos respectivos regimentos internos. Importan-
te esclarecer os limites da delegação de atos no processo penal: ao
juiz instrutor não são transferidas atividades decisórias, mas apenas
atos de instrução e a realização do interrogatório.
Abstraindo a discussão sobre a (in)compatibilidade da figura
do juiz instrutor com a garantia do juiz natural, priorizemos a solu-
ção da seguinte questão prática: o juiz instrutor a quem é delegada
a realização da audiência de custódia pode decidir sobre a legali-
dade/necessidade da prisão ou apenas instruirá o expediente, ou-
vindo o cidadão conduzido, conferindo a oportunidade de o MP e
a defesa técnica se manifestarem, remetendo os autos, depois, para
o juiz natural proferir a decisão? Um exemplo pode ilustrar melhor
do que estamos tratando. Pensemos na hipótese em que um prefei-
to é preso em flagrante. O chefe do executivo municipal tem foro
por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça (art. 29, X, da CF).
O presidente do Tribunal de Justiça decide delegar a realização da
audiência de custódia do prefeito para o juiz da comarca em que os
fatos ocorreram. O juiz que presidirá a audiência de custódia pode-
rá decidir sobre a legalidade/necessidade da prisão?
A resposta, a meu ver, é negativa. Considerando que o juiz
instrutor não pode praticar ato decisório, mas apenas ato de instru-
ção, a delegação praticada pelo Tribunal ou relator do caso para
que o juiz instrutor realize a audiência de custódia de cidadão de-
tentor de prerrogativa de foro somente abrangerá a oitiva da pessoa
presa e a colheita da manifestação das partes, remetendo, então, o
caso ao juiz natural para que se resolva sobre a legalidade/necessi-
dade da prisão. Fora desta limitação, o art. 1º, § 3º, da Resolução 213
do CNJ, deverá ser considerado inconstitucional e inconvencional
por violar a garantia do juiz natural.

4.9. A audiência de custódia pode ser realizada por


videoconferência?

A normativa internacional a respeito da audiência de custó-


dia é bastante clara ao estabelecer que o preso deve ser conduzido
à presença da autoridade judicial, de modo que concluo, portanto,
que se o preso é ouvido por sistema de videoconferência, ambas as
expressões destacadas são violadas, pois não houve condução nem
tampouco o ato se realizou na presença do juiz. Neste sentido, pa-
rece ser o entendimento do Comitê de Direitos Humanos da ONU:
“A pessoa deverá comparecer fisicamente ante o juiz ou outro
funcionário autorizado pela lei para exercer funções judiciais.
A presença física das pessoas reclusas permite que se lhes per-
gunte sobre o tratamento que receberam durante a reclusão, e
facilita o traslado imediato a um centro de prisão preventiva se
houver determinação para que continue na prisão. Portanto, é
uma garantia para o direito à segurança pessoal e à proibição da
tortura e dos tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”146
.

A realização da audiência de custódia mediante videocon-


ferência, embora sem dúvida alguma signifique um avanço con-
siderável se comparada com o sistema atual puramente cartorial
(decisão com base na apreciação dos autos do flagrante/processo),
certamente reduziria o impacto humanizatório da medida, adiando o
pleno cumprimento da CADH147 .
A realização da audiência de custódia por videoconferência,
para além de violar o art. 7.5 da CADH, ou pelo menos a melhor
interpretação que dele se espera a partir dos critérios supracitados
(máxima efetividade, pro homine e primazia da norma mais favo-
rável), manteria o Brasil distante das finalidades a que se atribui a
esse expediente. É inconcebível crer, por exemplo, que o preso teria
alguma condição, sem colocar ainda mais em risco a sua integrida-
de física e psíquica, de narrar a ocorrência de tortura ou maus tratos
praticados por policiais estando dentro de um estabelecimento pri-
sional, que em muitos lugares é administrado por forças policiais
ou por empresas de alguma forma ligadas ao setor de segurança
pública.
Ainda sobre a questão, considero equivocado o raciocínio
dos estudiosos Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen,
que apresentam duas conclusões – constrangedoras, na opinião dos
autores – para admitir a realização da audiência de custódia por
videoconferência:
“A primeira nos levaria a considerar que, no Brasil, o legislador
admite a relativização do princípio da imediação somente para
um momento mais gravoso aos interesses do sujeito passivo da
persecução penal, inadmitindo-a para um momento destinado
a avaliar sua situação prisional cautelar. Noutros termos, auto-
rizada está a relativização desse princípio somente em ato que
pode levar à condenação ou absolvição do réu (audiência de in-
terrogatório), mas, no que diz respeito ao ato que se restringe a
simplesmente averiguar a legalidade de sua prisão e incidên-
cia, ou não, de alguma cautelar pessoal (audiência de custódia),
aquele mesmo princípio deve ser interpretado de forma abso-
luta.

A segunda diria respeito às hipóteses autorizadoras da video-


conferência somente passarem a existir após a instauração do
processo de conhecimento, pois questões relacionadas à preser-
vação da seguranca e ordem pública estariam ausentes do foco
de interesses a se preservar quando da realização da audiência
de custódia. Olvida-se, claramente, o fato de o momento mais
tenso da persecução penal primária (fase de investigação) ser,
justamente, aquele em que alguém é preso em situação de fla-
grância, sobretudo, quando o crime flagrado tem relação com a
criminalidade organizada, o que torna o deslocamento do preso
ainda mais perigoso”148 .

O constrangimento a que se referem os autores é apenas apa-


rente. Explico.
As conclusões apresentadas por Andrade e Alflen priorizam
e direcionam o debate unicamente a partir (I) da relativização do
princípio da imediação, excepcionalmente autorizada pelo CPP
para o interrogatório (art. 185, § 2º149 ), e (II) do risco para a segu-
rança pública, desconsiderando por completo o principal fator que
inviabiliza a realização da audiência de custódia por videoconfe-
rência: a prevenção de maus tratos, violência ou tortura eventual-
mente praticados por policiais contra a pessoa presa no momento
da prisão ou imediatamente após a sua efetivação. Não se trata,
portanto, de forçar uma premissa no sentido de que se a videocon-
ferência pode ser realizada no interrogatório judicial, consequente-
mente ela também pode ser utilizada na audiência de custódia, e
isso porque a audiência de instrução, diversamente da audiência de
custódia, não se destina – ao menos ordinariamente – a verificar se
a integridade física e psicológica da pessoa presa foi respeitada. Por
outro lado, e demonstrando que a segunda conclusão dos autores
inclusive contradiz a primeira, se a prisão em flagrante é conside-
rada “o momento mais tenso da persecução penal primária”, esta
constatação deve justamente ensejar a que se envide todos os esfor-
ços para realizar a audiência de custódia presencialmente, pois esta
tensão da fase investigativa pode criar um ambiente de vulnerabili-
dade acentuada da pessoa presa.
Concluí na primeira edição deste trabalho que a audiência de
custódia somente poderia ser realizada mediante a utilização do
sistema de videoconferência em hipóteses excepcionais e justifica-
das, notadamente quando a condução do preso implicar em risco
para a segurança. Aproveitei a segunda edição – e também esta ter-
ceira – para ir além e ressaltar que este “risco para a segurança”
não pode ser abstrato, exigindo-se do Judiciário uma justificativa
concreta e devidamente fundamentada.
Nesse sentido, acertou a redação final do PLS 554 ao prever
que “Excepcionalmente, por decisão fundamentada do juiz competente e
ante a impossibilidade de apresentação pessoal do preso, a audiência de
custódia poderá ser realizada por meio de sistema de videoconferência ou
de outro recurso tecnológico de transmissão de som e imagem em tempo
real, respeitado o prazo estipulado no § 10” (art. 11 do novo art. 306); e
também a Resolução 228/2016 do STM ao estabelecer que “Quando,
por circunstância comprovadamente excepcional, justificada pelo Juiz, for
inviável a apresentação da pessoa presa pela autoridade policial em prazo
razoável, a audiência de custódia poderá ser dispensada ou realizada por
videoconferência, com a presença da Defesa e do MPM” (art. 5º, § 4º),
me parecendo equivocada apenas a permissão para se dispensar a
realização da audiência de custódia. Esses documentos normativos
parecem estar em conformidade com o entendimento da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, que considera que, em deter-
minadas condições – excepcionais, naturalmente –, as audiências
prévias à aplicação da prisão preventiva podem ser realizadas atra-
vés do uso de sistemas adequados de videoconferência150 .

4.10. A audiência de custódia necessita de prévio re-


querimento do interessado?

Tratando-se de garantia da maior relevância, prevista em di-


versos tratados internacionais de direitos humanos, e ainda, estan-
do em jogo a liberdade e a integridade do cidadão, a sua apresen-
tação em juízo independe de prévio requerimento. Estamos diante
de uma “obrigação oficiosa” de resguardar um direito indisponível
do preso151 . Por consistir em direito indisponível ou subjetivo do
preso, a realização da audiência de custódia não se submete ao li-
vre convencimento do juiz sobre a pertinência do ato processual no
caso concreto. Nesse sentido, decidiu o STF no julgamento do HC
133.992, colhendo-se do voto do ministro Edson Fachin (relator) o
seguinte trecho:
“A interpretação da jurisprudência da Corte permite a conclu-
são de que a audiência de apresentação constitui direito subjeti-
vo do preso e, nessa medida, sua realização não se submete ao
livre convencimento do Juiz, sob pena de cerceamento incon-
vencional. (...) Não é faculdade; é um dever, vero e próprio!

Com efeito, compreender como satisfeitos os pressupostos e re-


quisitos da prisão preventiva, subtraindo a possibilidade de que
o interessado participe de ato processual direcionado a esmiu-
çar referidas questões com a potencialidade efetiva de alterar o
resultado processual, constitui inversão das fases de admissão,
produção e valoração probatória e evidencia queima de etapas
que, a toda evidência, a um só tempo, não se compatibiliza com
o devido processo legal e esvazia o pronunciamento da Corte
Suprema” (1ª turma, j. 11.10.2016).

Temos aqui duas questões práticas relevantes.


A primeira delas: a defesa técnica da pessoa presa pode dis-
pensar a realização da audiência de custódia? Nas duas primei-
ras edições desse livro, defendi que tratando-se de uma garantia
conferida ao cidadão, e não à sua defesa técnica, o pedido de não
realização da audiência de custódia somente poderia ser acolhido
se assinado tanto pela pessoa presa quanto por seu advogado ou
defensor público. Nessa terceira edição, após pensar mais sobre o
tema, resolvi mudar de entendimento, e isso porque na audiência
de custódia podem ser discutidos direitos de natureza indisponí-
vel, como o de não ser torturado ou maltratado pela polícia. As-
sim, revendo meu posicionamento anterior, agora afirmo que não
é possível a defesa – pessoal ou técnica – dispensar a realização da
audiência de custódia152 .
A segunda questão prática – que estou abordando pela pri-
meira vez nesta terceira edição –, originada de conversa com juízes,
colegas defensores públicos e membros do Ministério Público, é a
seguinte: se o juiz, ao apreciar o auto de prisão em flagrante, con-
cluir que já possui elementos para relaxar o flagrante ou para con-
ceder a liberdade provisória, e assim proceder, ele pode dispensar
a realização da audiência de custódia? A resposta, a partir de uma
interpretação literal dos textos normativos nacionais e internacio-
nais que disciplinam a matéria – os quais enfatizam que toda pessoa
presa deve ser conduzida à presença de uma autoridade judicial –,
seria negativa, e isso porque a audiência de custódia não se desti-
na exclusivamente a viabilizar um controle judicial da legalidade e
da necessidade da prisão, mas também a verificar se a integridade
física e psicológica da pessoa presa foi respeitada. Assim, p. ex., se
o juiz entende que a prisão não é necessária em determinado caso
e concede a liberdade provisória, dispensando a realização da au-
diência de custódia, segundo esta interpretação literal, ele subtrai
da pessoa que havia sido presa a oportunidade de alegar que sofreu
violência policial no ato da prisão. No entanto, se o cenário for com-
preendido também sob o olhar de uma otimização dos trabalhos da
administração do sistema de justiça criminal, me parece que, ex-
cepcionalmente, se o juiz não verificar nenhum indício de violência
policial no laudo que receber do Instituto Médico Legal (IML) ou do
depoimento da pessoa presa prestado quando da lavratura do auto
de prisão em flagrante, poderá dispensar a realização da audiência
de custódia, devendo, nesse caso, adotar medidas para efetivamen-
te cientificar a pessoa presa de que, tendo sofrido algum tipo de
violência no ato da prisão, poderá solicitar, mediante contato com
o seu advogado ou com a Defensoria Pública, a realização da au-
diência de custódia. Esse expediente comunicativo pode constar,
inclusive, dos termos do alvará de soltura. Finalmente, importante
ressaltar que a dispensa da realização da audiência de custódia ja-
mais poderá ocorrer quando a concessão da liberdade provisória
vir acompanhada de fixação de fiança, pois essa medida cautelar,
diferentemente das demais, mantém a pessoa presa até o pagamen-
to, de modo que, tratando-se de custodiado sem condições financei-
ras, sua prisão poderá se prolongar no tempo sem que tenha havido
a audiência de custódia, ocasião em que poderia esclarecer à auto-
ridade judicial sua incapacidade econômica de cumprir com essa
medida cautelar.

4.11. Limite cognitivo e o debate sobre à proibição de


atividade probatória na audiência de custódia

Uma das questões mais polêmicas sobre a audiência de cus-


tódia diz respeito ao limite cognitivo e à proibição de atividade
probatória pelo juiz e também pelas partes (Ministério Público e
defesa técnica). O que pode ser perguntado à pessoa presa na sua
apresentação em juízo? O juiz e as partes podem formular pergun-
tas à pessoa presa sobre o mérito dos fatos ou devem se limitar às
questões relacionadas à prisão?
Na primeira edição deste livro cheguei à conclusão de que a ati-
vidade judicial e das partes na audiência de custódia deveria se limitar
a circunstâncias objetivas da prisão e subjetivas sobre a pessoa presa,
defendendo, então, a impossibilidade de formulação de perguntas ao
cidadão conduzido sobre o mérito do caso penal. Esta foi a orienta-
ção que restou acolhida nos instrumentos normativos nacionais que
trataram da matéria, como a Resolução 2013 do CNJ153 , a Resolução
228/2016 do STM154 e o PLS 554155 . No âmbito doutrinário, também
tem prevalecido a ideia de que a audiência de custódia não pode se
transformar numa produção antecipada de cognição de mérito156 ou
em instrumento para obtenção de condenações antecipadas por meio
de coações e abusos arbitrários157 , predominando assim a orientação
de que tal ato não se destina à produção de provas158 .

Após muito refletir sobre essa questão no plano teórico e


principalmente a partir da experiência prática que obtive já atuan-
do em mais de cem de audiências de custódia como defensor pú-
blico federal, aproveitei a segunda edição – mantendo o posicio-
namento nessa terceira – para mudar o entendimento que defendi
na primeira edição, assim o fazendo porque o meu compromisso é
com o aprimoramento científico do processo penal, e não com as
minhas conclusões, que às vezes podem ser provisórias ou mesmo
precipitadas.
Comecemos pela discussão no plano teórico.
É interessante observar que os tratados internacionais de di-
reitos humanos e a legislação processual penal de outros países não
estabelecem nenhum limite cognitivo para esta audiência de apre-
sentação da pessoa presa. Nas minhas pesquisas sobre o assunto,
também não encontrei uma orientação da doutrina estrangeira no
sentido de que o juiz e as partes devem se abster de formular à pes-
soa presa qualquer pergunta relacionada ao mérito do caso penal. O
fato de a audiência de custódia estar relacionada na normativa in-
ternacional ao direito à liberdade pessoal, embora auxilie na explicação
sobre as finalidades deste ato processual, não parece ser o bastante
para legitimar a proibição de qualquer atividade probatória.
Costuma-se invocar dois argumentos para justificar a proibi-
ção de atividade probatória na audiência de custódia: (I) o retroces-
so causado pela antecipação do interrogatório; e (II) a inexistência
de contraditório na fase de investigação. Ambos os argumentos me
parecem equivocados.
Quanto ao primeiro argumento, o perigo que ele pretende
evitar é apenas aparente. Não há dúvida de que a alteração proce-
dimental promovida pela Lei 11.719/2008, com a colocação do in-
terrogatório como sendo o último ato de instrução (art. 400, caput,
do CPP159 ), representou um avanço e trouxe um benefício para o
acusado, que agora exercita o seu direito à defesa pessoal após ter
conhecimento de toda a atividade probatória desenvolvida no pro-
cesso, em especial do depoimento prestado pelas testemunhas ar-
roladas pela acusação e pela vítima. No entanto, em nada prejudica
este cenário o fato de se permitir a atividade probatória na audiên-
cia de custódia, seja porque a pessoa presa será orientada pela sua
defesa técnica (privada, por meio de advogado, ou pública, pela
Defensoria) e cientificada pelo juiz do seu direito ao silêncio, seja
– principalmente – porque este interrogatório naturalmente estará
limitado àquele contexto da flagrância, em que as manifestações da
vítima, das testemunhas e, sobretudo, do acusado, são provisórias
e sujeitas à ratificação ou retificação em juízo.
Ainda sobre este primeiro argumento, surpreende que a comu-
nidade jurídica brasileira censure qualquer atividade probatória na
audiência de custódia, em que estão presentes o Ministério Público, a
defesa técnica e o juiz, mas admita, com tranquilidade, que a pessoa
presa adentre no mérito do caso penal quando é ouvida na lavratura
do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, sem o acom-
panhamento de advogado ou de defensor público160 .
Quanto ao segundo argumento, sequer precisamos aprofun-
dar o debate para abordar a questão relativa à existência e à ampli-
tude do direito à ampla defesa e ao contraditório na investigação
preliminar161 , e isso porque, embora realizada como regra na fase
investigativa162 , a audiência de custódia não pode ser considerada
ato ou instrumento de investigação, pois a partir do momento em
que o auto de prisão em flagrante é judicializado, a prisão imediata-
mente adquire a natureza de ato processual, incidindo normalmen-
te as garantias da ampla defesa e do contraditório. Neste sentido, a
lição de Andrade e Alflen:
“Em síntese, quando judicializado, o auto de prisão em flagran-
te adquire natureza processual, ambiente onde se manifesta o
princípio do contraditório. Logo, não há como negar sua inci-
dência quando da oitiva judicial do sujeito privado em sua li-
berdade, especificamente, autorizando-se tanto o Ministério
Público como a defesa a formularem suas perguntas após a in-
quirição realizada pelo juiz”163 .

Prosseguindo, é curioso constatar que a vedação de atividade


probatória na audiência de custódia – no que se insere, advirta-se, a
autodefesa – tem sido invocada em proteção da pessoa presa, como
se fosse necessário protegê-la de si mesma. Temos aqui, portanto,
algo que podemos classificar como uma espécie de paternalismo
processual, um discurso que restringe a liberdade comunicativa do
cidadão para criar ou preservar um ambiente em que somente se
discute a legalidade e a cautelaridade da prisão.

Considero este pensamento duplamente equivocado.


O primeiro equívoco deste pensamento é a pretensão de
promover uma separação rigorosa entre cautelar e mérito do caso
penal. Isso não existe. O CPP exige prova da existência do crime
e indício suficiente de autoria para que a prisão preventiva pos-
sa ser decretada (art. 312, caput). A Lei nº 7.960/1989 exige funda-
das razões, de acordo com as provas, de autoria ou participação
do investigado (art. 1º, II), para que a prisão temporária possa ser
decretada. E mais. O CPP estabelece que o juiz deve conceder liber-
dade provisória, e não converter a prisão em flagrante em prisão
preventiva, quando o agente tiver praticado o fato amparado por
excludente de ilicitude (art. 310, § único164 ), assentando, ainda, que
em nenhum caso se admitirá a decretação de prisão preventiva se
evidenciado este cenário (art. 314)165 . Ora, como influenciar o jul-
gador no convencimento sobre estas questões sem entrar no mérito
do caso penal?
O segundo equívoco deste pensamento é consequência do
primeiro: a vedação de atividade probatória na audiência de custó-
dia viola o direito ao confronto, que é uma decorrência da garantia do
contraditório. A pessoa presa deve ter total liberdade de comuni-
cação na audiência de custódia para influenciar no convencimento
do juiz, dizendo, por exemplo, que agiu em legítima defesa ou que
não foi ela quem praticou o crime ou, ainda, admitindo a autoria
do fato, agregar uma tese defensiva que possa contribuir para a
sua liberação, dizendo, p. ex., que realmente trazia droga consigo,
mas que era para consumo próprio. Enfim, a pessoa presa deve ter
o direito de confrontar a “versão oficial” trazida pela polícia na au-
diência de custódia.
A conclusão lançada neste tópico conduz à questão que en-
frentarei no tópico seguinte: se a pessoa presa admite na audiência
de custódia que realmente praticou o crime, este conteúdo pode ser
aproveitado como expediente probatório na eventual ação penal?

4.12. O conteúdo da audiência de custódia pode ser


aproveitado como expediente probatório na eventual
ação penal?

Na primeira edição deste livro, defendi que o depoimento da


pessoa presa colhido na audiência de custódia não pode ser usado
contra ela durante a fase processual, concluindo, então, que o ideal
seria que o resultado da audiência não apenas fosse encartado em
autos apartados, mas sim que se proibisse a sua juntada nos autos
do processo principal. Esta foi a orientação acolhida na redação fi-
nal do PLS 554, restando assentado que “A oitiva a que se refere o §
6º será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio
de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade
e a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura ou de maus-tratos e os
direitos assegurados ao preso e ao acusado” (§ 7º do novo art. 306). Já
a Resolução 213 do CNJ economizou palavras e, por vedar a ati-
vidade probatória na audiência de custódia, nem sequer abordou
expressamente esta questão, omitindo-se quanto à possibilidade de
eventual fala da pessoa presa sobre o mérito do caso penal ser uti-
lizada como prova incriminatória na fase processual166 . No âmbito
doutrinário, o tema divide opiniões, havendo tanto quem defenda
a tese da impossibilidade de utilização do conteúdo da audiência
de custódia como expediente probatório na ação penal167 quanto
quem não enxergue nenhum inconveniente neste procedimento168 .
Assim como no tópico anterior, também aqui estou aprovei-
tando a segunda edição deste livro para mudar o meu entendimen-
to, posição que reitero nessa terceira edição.
A relação deste tópico com o anterior é direta e consequen-
cial. Vejamos. Para quem defende a proibição de atividade probató-
ria na audiência de custódia, eventual colheita de confissão da pes-
soa presa naquela ocasião consistirá em prova ilícita, devendo ser
desentranhada do processo nos termos do art. 157, caput, do CPP169
, proibindo-se, então, a sua utilização como expediente probatório
na fase processual. Esta deverá ser a conclusão se mantido o cenário
normativo desenhado no PLS 554 e na Resolução 213 do CNJ. Por
outro lado, para quem admite a atividade probatória na audiência
de custódia, não há argumento capaz de impedir a utilização de
eventual confissão da pessoa presa na fase processual.
Fora desta discussão sobre a atividade probatória, isto é,
considerando um caso em que a audiência de custódia tenha trata-
do exclusivamente da legalidade e da necessidade da prisão, sem
qualquer incursão no mérito do caso penal, não vejo motivo e con-
sidero até mesmo impertinente se proibir a juntada dos autos da
audiência de custódia em apenso aos autos do processo principal,
e isso porque o devido processo legal e a garantia da publicida-
de dos atos processuais não devem conviver com pronunciamentos
ocultos170 . Nesse sentido, o STJ recentemente decidiu que “Na espécie,
inexiste excepcionalidade a justificar (...) a retirada dos autos principais da
ata da audiência de custódia. Não há como considerar a oitiva do paciente
colhida durante a audiência de custódia como prova ilícita, pois – apesar
de algumas perguntas feitas pelo Magistrado não constarem da ata –, pelas
respostas dadas, não foram formulados questionamentos de mérito” (HC
396.302, rel. min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 03.10.2017), e
também que “Na audiência de custódia, é vedado à autoridade judicial
formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação
ou ação penal, relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante (ex
vi, art. 8º, VIII, da Resolução n. 213/2015 do CNJ), razão pela qual não se
evidencia prejuízo na juntada da mídia [da audiência de custódia aos
autos do processo principal]” (HC 381.186, rel. min. Ribeiro Dantas,
5ª Turma, j. 26.09.2017).
Por fim, é preciso dizer que eventual confissão da pessoa pre-
sa na audiência de custódia não se afigura uma prova irrepetível171
e poderá, inclusive, ser objeto de retificação pelo acusado quando
do seu interrogatório ao final da instrução. Embora eu concorde
com Andrade e Alflen quando afirmam que “(...) eventual confissão
prestada na audiência de custódia não é mais importante ou menos im-
portante que uma confissão prestada após o ajuizamento da ação penal
condenatória”172 , penso que o juiz deve considerar, para fins de for-
mação do seu convencimento diante de uma divergência entre a
confissão da pessoa presa na audiência de custódia e uma eventual
retificação no interrogatório realizado ao final da instrução, que (I)
o momento da audiência de custódia – principalmente nos casos de
prisão em flagrante – pode ser processualmente precoce para que
a pessoa presa se defenda adequadamente e que (II) o acusado me-
lhor exerce a autodefesa após acompanhar a oitiva das testemunhas
e da vítima.

4.13. O juiz que preside a audiência de custódia fica


impedido/suspeito de julgar a eventual ação penal
sobre o caso?

É conhecida a discussão sobre a possibilidade de o juiz que


atuou na fase investigativa prosseguir desimpedido e insuspeito
para julgar o caso penal. Por considerar que esta dupla atuação viola
a garantia da imparcialidade, especialmente porque a atuação na
investigação contaminaria a isenção do julgador, alguns autores de-
fendem que a prática de atos judiciais na fase investigativa, como
a decretação de alguma medida cautelar pessoal ou patrimonial,
ao invés de fixar a competência, deveria excluí-la. Neste sentido, a
lição de Aury Lopes Jr., para quem:
“Em definitivo, pensamos que a prevenção deve ser uma causa de
exclusão da competência. O juiz-instrutor é prevento e como tal
não pode julgar. Sua imparcialidade está comprometida não só
pela atividade de reunir o material ou estar em contato com as
fontes de investigação, mas pelos diversos prejulgamentos que
realiza no curso da investigação preliminar (como na adoção de
medidas cautelares, busca e apreensão, autorização para inter-
venção telefônica etc.)”173 .
No âmbito do Tribunal Europeu de Direitos Humanos
(TEDH), esta controvérsia conta com uma vasta jurisprudência,
cujo primeiro precedente, que serviu de paradigma para inúmeras
outras decisões, se deu no julgamento do Caso De Cuber vs. Bélgica,
em que o TEDH consolidou o entendimento – posteriormente rela-
tivizado – de que o juiz que pratica atos decisórios na fase investi-
gativa tem a sua imparcialidade comprometida para prosseguir no
julgamento do réu na fase processual174 . O sistema interamericano
de direitos humanos, diferente do europeu, não registra uma juris-
prudência tão específica sobre a matéria, encontrando-se na Corte
IDH apenas uma manifestação mais genérica no sentido de que “A
imparcialidade do tribunal implica que seus integrantes não tenham um
interesse direto, uma posição tomada, uma preferência por alguma das par-
tes e que não se encontrem envolvidos na controvérsia”175 .
Diante deste cenário, chegamos à pergunta veiculada no tí-
tulo deste tópico: o juiz que preside a audiência de custódia fica
impedido/suspeito de julgar a eventual ação penal sobre o caso?
Embora reconheça a expressividade da doutrina e também
do posicionamento jurisprudencial do TEDH que aponta para a
contaminação do juiz que tenha participado da fase de investigação,
decretando uma medida cautelar p. ex., não consigo, sinceramen-
te, seja no plano teórico, seja principalmente no campo da prática,
sustentar esta presunção de parcialidade. Dividir de forma estanque
a verificação da imparcialidade, da investigação à fase processual,
não me parece um critério seguro. Como dizer, p. ex., que o juiz
que presidiu a audiência de custódia não pode ser o mesmo juiz da
fase processual, mas que o juiz que recebeu a denúncia e, acolhen-
do pedido do MP, decretou a prisão preventiva, pode prosseguir
no processo? Assim, respeitando a divergência, respondo nega-
tivamente à pergunta colocada no título deste tópico, não vendo
nenhum problema no fato de o juiz que presidiu a audiência de
custódia prosseguir com competência para julgar a eventual ação
penal sobre o caso.
4.14. A audiência de custódia como propulsora de um
procedimento abreviado: riscos e possibilidades

O Ministério Público pode aproveitar a realização da audiên-


cia de custódia para já apresentar a denúncia quando do encerra-
mento do ato? A defesa técnica pode concordar com este expedien-
te e também já apresentar a resposta à acusação na ocasião? O juiz
pode aproveitar a apresentação do preso para, finalizada a audiên-
cia de custódia e apresentada a denúncia e a resposta à acusação,
já prosseguir, no mesmo dia, com a instrução do caso e com o jul-
gamento? Em suma: a audiência de custódia pode servir de mola
propulsora de um procedimento abreviado?
Embora este procedimento abreviado apresente diversos ris-
cos, entre eles o fomento de julgamentos precoces e a diminuição
de tempo para a preparação da defesa176 , não se verifica na legisla-
ção processual penal nem nos tratados internacionais que dispõem
sobre a matéria uma proibição expressa para esta possibilidade, de
modo que, a meu ver, a audiência de custódia ocasionalmente pode
sim servir de mola propulsora de um procedimento abreviado.
A abreviação do procedimento, porém, nunca poderá ser im-
posta ao acusado e à sua defesa técnica, que somente podem anuir
com esta possibilidade quando – juntos – vislumbrarem o insuces-
so de qualquer atividade defensiva-instrutória. Discordando da
abreviação do procedimento a partir da realização da audiência
de custódia, basta que a defesa assim se manifeste, não lhe sendo
exigido sequer motivação para tanto, devendo apenas requerer a
observância do CPP, mais especificamente do art. 396, caput, que
prevê o prazo de dez dias para responder à acusação e apresentar
os requerimentos de provas a serem produzidas.

4.15. Consequência da não realização da audiência de


custódia

A não realização da audiência de custódia torna a prisão ile-


gal, ensejando, consequentemente, o seu relaxamento, nos termos
do art. 5º, LXV, da Constituição Federal. Trata-se de uma etapa pro-
cedimental de observância obrigatória para a legalidade da prisão.
Neste sentido, afirma Badaró que
“(...) a prisão em flagrante que for convertida em prisão preven-
tiva, sem que seja observado o art. 7(5) da Convenção Ameri-
cana de Direitos Humanos será ilegal e, como toda e qualquer
prisão ilegal, deverá ser imediatamente relaxada pela autorida-
de judiciária, nos exatos termos do art. 5o, caput, inciso LXV, da
Constituição.

A realização da chamada audiência de custódia é etapa procedi-


mental essencial para a legalidade da prisão.

(...) A ilegalidade da prisão que não observe tal regra é evidente


e a mesma deverá ser imediatamente relaxada”177 .

A mesma consequência ocorrerá quando a audiência de cus-


tódia for realizada fora do marco temporal previsto nos instrumen-
tos normativos, e isso porque não terá havido o controle judicial
imediato da legalidade e da necessidade da prisão, além de que a
fiscalização do respeito à integridade da pessoa presa, sobretudo a
integridade física, ficará inevitavelmente prejudicada se não efeti-
vada a apresentação sem demora178 .
Assim, não realizada a audiência de custódia ou realizada
fora do marco temporal estabelecido, a prisão deve ser relaxada.
Não tem sido esse, porém, o entendimento dos tribunais su-
periores. Para o STJ, “A não realização da audiência de custódia, por si
só, não é apta a ensejar a ilegalidade da prisão cautelar imposta ao pacien-
te, uma vez respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição
Federal e no Código de Processo Penal. Ademais, operada a conversão do
flagrante em prisão preventiva, fica superada a alegação de nulidade na
ausência da apresentação do preso ao Juízo de origem, logo após o flagran-
te” (HC 346.300, rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j.
07.06.2016)179 . Com essa jurisprudência, o STJ dá um péssimo exem-
plo e contribui para a cultura judicial brasileira de não observar os
tratados internacionais de direitos humanos. Em acertada crítica a
esse entendimento, eis a lição de Andrey Borges de Mendonça:
“(...) No entanto, tal postura é equivocada. Além de impor ao
detido um excessivo ônus, que acaba por desvirtuar os direitos
fundamentais, referida posição desconsidera a importância da
audiência de custódia e os standards internacionais claros a que
o Brasil se submete. Seria o mesmo que, na frase de Lampedusa,
mudar algo para que tudo continue como antes. A interpretação
dada pelo STJ equivale a reconhecer a desnecessidade da audiên-
cia de custódia, como se fosse algo supérfluo ou mera superfeta-
ção. Mas conforme visto, não é assim. A apresentação do preso
ao juiz é, em si mesma, uma relevante garantia do ius libertatis.
Mesmo se observadas as demais garantias constitucionais e con-
vencionais, isto não afasta a necessidade de apresentação pessoal
do preso ao juiz, pois esta é, em si, uma garantia. Seria o mes-
mo que dizer: o habeas corpus é desnecessário porque as demais
garantias foram observadas! Em outras palavras, as decisões do
STJ desconsideram que a apresentação do preso é, em si mesma,
uma garantia e deve ser obrigatoriamente observada, em qual-
quer circunstância. Há apenas duas alternativas, conforme a juris-
prudência da Corte Interamericana: a realização da audiência de
custódia ou a liberação da pessoa presa. Não há uma terceira via,
como as decisões do STJ queriam fazer crer. Portanto, em caso de
não realização da audiência de custódia, deve ser determinada a
imediata apresentação do preso, em 24 horas, sob pena de relaxa-
mento da prisão e concessão da liberdade”180 .

Já no âmbito do STF, embora não se tenha adotado o enten-


dimento de que a não realização da audiência de custódia acarreta
a ilegalidade da prisão, pelo menos a jurisprudência tem se formado
no sentido de se determinar ao juízo de origem a apresentação da
pessoa presa para que seja exercido o controle da legalidade e da
necessidade da prisão presencialmente181 .
Não me parece correto o entendimento de que, alegada a
não realização da audiência em sede de habeas corpus, o tribunal
deve simplesmente determinar a apresentação do preso ao juiz.
Primeiro, porque tal raciocínio despreza que a audiência de custó-
dia consiste em etapa procedimental indispensável à legalidade do
flagrante, não sendo possível sanar este vício de ilegalidade com a
apresentação extemporânea do preso. E segundo, porque este en-
tendimento reduz a potencialidade da audiência de custódia, já que
o juiz de primeiro grau realizaria o ato “obrigado”, sem uma espon-
taneidade para analisar, desarmado, eventuais pleitos de liberdade
apresentados pela defesa. De qualquer forma, se não reconhecida a
ilegalidade da prisão e relaxado o flagrante, pelo menos se deve exi-
gir que o tribunal determine a realização da audiência de custódia,
como tem feito o STF.
Finalmente, me parece possível atenuar o rigor da conclusão
alcançada neste tópico a fim de que o Direito não se distancie exces-
sivamente da realidade e comprometa, inclusive, a própria eficácia
dos tratados internacionais de direitos humanos, que, embora em
muitos temas – como a privação de liberdade – precisem estar a
frente do cenário local dos países para promoverem o avanço nor-
mativo, devem evitar impor obrigações de difícil ou impossível
realização. Por isso, comprovado no caso concreto a total impos-
sibilidade de apresentar a pessoa presa ao juiz sem demora, o que
pode ocorrer, p. ex., numa cidade que não seja sede de comarca
ou de subseção e que não esteja assistida por plantão judiciário,
me parece possível excepcionar a regra do relaxamento da prisão
para se admitir a realização da audiência de custódia fora do marco
temporal estabelecido.
5. DINÂMICA PROCEDIMENTAL DA AUDIÊNCIA
DE CUSTÓDIA

5.1. Considerações gerais

Até a aprovação do projeto de lei sobre a matéria pelo Con-


gresso Nacional, a dinâmica procedimental da audiência de cus-
tódia seguirá basicamente a Resolução 213 do CNJ e os seus dois
Protocolos, assim como a normatização suplementar e específica
editada por cada tribunal. Prosseguirei com uma análise do proce-
dimento adotado pelo CNJ, conciliando teoria e prática.

5.2. Atos preparatórios da audiência de custódia

Pegando emprestada uma expressão do Direito Tributário,


podemos dizer que o fato gerador da realização da audiência de cus-
tódia é a ocorrência de uma prisão em flagrante ou por cumpri-
mento de mandado judicial. Tratando-se de prisão em flagrante,
a Resolução 213 do CNJ prevê que “Se a pessoa presa em flagrante
delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão
em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais
comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para
que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos” (art. 5º,
caput). Na primeira parte deste dispositivo, encontramos uma con-
cretização do direito de escolha da pessoa presa, a quem é garantido
o direito de constituir advogado de sua confiança, não havendo que
se falar, portanto, em assistência jurídica compulsória pela Defen-
soria Pública. O direito de escolha, além da sua previsão na Consti-
tuição Federal como uma decorrência da ampla defesa (art. 5º, LV),
está expressamente assegurado em tratados internacionais de di-
reitos humanos que o Brasil voluntariamente aderiu, a exemplo da
CADH (art. 8.2.d) e do PIDCP (art. 14.3.b.d).
Prosseguindo, ainda encontramos no caput do art. 5º a obri-
gação do delegado de notificar o advogado para comparecimento
na audiência de custódia, expediente que considero equivocado,
pois consistindo esta audiência em ato processual, somente o Poder
Judiciário pode proceder com este expediente comunicativo para
o advogado. Além disso, em regra o delegado não disporá de in-
formações exatas sobre a data e o horário da audiência de custódia,
cenário que reforça a impertinência deste procedimento. Para que
o dispositivo citado tenha alguma efetividade, convém que ele seja
interpretado no sentido de que a autoridade policial deve apenas
entrar em contato com o advogado indicado pela pessoa presa e co-
lher seus dados pessoais e seus contatos, consignando tudo no auto
de prisão em flagrante e apenas avisando o advogado que ele será
intimado pelo Poder Judiciário para comparecimento na audiência
de custódia.
De qualquer forma, lavrado o auto de prisão em flagrante
pela autoridade policial ou cumprido um mandado judicial de pri-
são, dá-se início aos atos preparatórios da audiência de custódia.

5.2.1. Protocolização do auto de prisão em flagrante


ou comunicação ao juízo competente sobre o
cumprimento do mandado

O primeiro ato preparatório da audiência de custódia é o ex-


pediente comunicativo que viabiliza a judicialização do ato, consis-
tindo, portanto, na protocolização do auto de prisão em flagrante
no juízo competente ou, tratando-se de prisão por cumprimento
de mandado, a comunicação para o juízo competente. Assim, no
caso de prisão em flagrante, seguir-se-á inicialmente a competência
territorial, incumbindo à autoridade policial o protocolo do auto na
unidade judiciária correspondente, nos termos do art. 7º, § 2º, da
Resolução 213 do CNJ182 . Para o caso das prisões por cumprimen-
to de mandado, embora o procedimento do CNJ estabeleça que os
mandados devem conter, expressamente, “a determinação para que,
no momento de seu cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apre-
sentada à autoridade judicial (...)” (art. 13, § único), o correto seria – e
assim que certamente será feito na prática – que no mandado cons-
tasse apenas a obrigação de a autoridade policial comunicar o juízo
competente sobre o cumprimento do mandado, informando que a
pessoa presa está à disposição para comparecer na audiência de
custódia. É que a apresentação da pessoa presa no juízo competen-
te depende de prévio agendamento da audiência de custódia, de
modo que a autoridade policial não deve proceder com esta apre-
sentação sem a determinação judicial neste sentido.

5.2.2. Quem conduz a pessoa presa para a audiência


de custódia?

Prevê a Resolução 213 do CNJ que “O deslocamento da pessoa


presa em flagrante delito ao local da audiência e desse, eventualmente,
para alguma unidade prisional específica, no caso de aplicação da prisão
preventiva, será de responsabilidade da Secretaria de Administração Peni-
tenciária ou da Secretaria de Segurança Pública, conforme os regramentos
locais” (art. 2º, caput). E completa o § único deste dispositivo es-
tabelecendo que “Os tribunais poderão celebrar convênios de modo a
viabilizar a realização da audiência de custódia fora da unidade judiciária
correspondente”.
O caput do art. 2º isenta o Poder Judiciário de qualquer res-
ponsabilidade pelo deslocamento das pessoas presas para a au-
diência de custódia e dessa, eventualmente, no caso de manuten-
ção da prisão, para o estabelecimento prisional. A responsabilidade
pelo deslocamento das pessoas presas representa um dos pontos de
tensão sobre a matéria183 . A Resolução do CNJ atribui esta responsa-
bilidade ao Poder Executivo, mais especificamente à Secretaria de
Administração Penitenciária e à Secretaria de Segurança Pública.
Em caso de conflito entre órgãos responsáveis pelo deslocamento
que estejam, p. ex., inviabilizando ou adiando a realização da au-
diência de custódia, é importante que o Poder Judiciário, de ofício
ou provocado, intervenha para uniformizar o procedimento.

5.2.3. Expedientes comunicativos

A defesa técnica (advogado ou defensor público) e o Ministé-


rio Público devem ser comunicados da realização da audiência de
custódia, admitindo-se, para este fim, notificações por meios mais co-
muns, tais como o correio eletrônico (e-mail), telefone ou mensagem
de texto (art. 5º, caput, da Resolução 213 do CNJ). Considerando
que a audiência de custódia deve ser realizada sem demora, afigu-
ra-se inviável a prévia intimação pessoal dos membros da Defen-
soria Pública e do Ministério Público mediante remessa dos autos
com vista (conforme as leis orgânicas destas carreiras exigem), sen-
do o bastante que se cumpra o art. 306, § 1º, do CPP, e dê-se acesso
àqueles membros, previamente à realização da audiência, ao auto
de prisão em flagrante ou à decisão quando se tratar de prisão por
cumprimento de mandado.
Importante que se observe um prazo razoável entre a intima-
ção dos sujeitos processuais e a realização da audiência de custódia.
A partir da minha experiência como defensor público federal, con-
sidero razoável, em regra, o prazo de três horas, lapso temporal que
permite a preparação e o deslocamento para o ato184 .

5.2.4. Quem deve e quem não deve participar da au-


diência de custódia?

Comecemos por quem deve participar da audiência de custódia:


juiz, Ministério Público, pessoa presa e a sua defesa técnica. Nesta ter-
ceira edição, aproveito para acrescentar que nada impede os familiares
da pessoa presa de também participarem da audiência de custódia,
podendo, inclusive, auxiliarem na obtenção e apresentação de docu-
mentos sobre endereço fixo e ocupação lícita, informações que fre-
quentemente são consideradas no processo decisório sobre a prisão185 .
Assim, estabelece a Resolução 213 do CNJ que “A audiência de custódia
será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso
a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do
flagrante” (art. 4º, caput). Por outro lado, não se admite a presença dos
agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação duran-
te a audiência de custódia (art. 4º, § único), proibição que não se esten-
de, portanto, aos agentes policiais responsáveis apenas pelo transporte
e pela escolta da pessoa presa para a audiência de custódia.
O CNJ acertou ao proibir a presença dos policiais envolvidos
na prisão ou na investigação da pessoa presa. Já na primeira edição
deste livro, antes, portanto, do advento da Resolução 213, eu sus-
tentava a impossibilidade da participação de policiais ou mesmo da
autoridade policial na realização da audiência de custódia, e isso
porque a presença dos policiais responsáveis pela prisão ou pela
investigação poderia inibir a pessoa conduzida de relatar qualquer
ofensa sofrida, pois saberia que a sua palavra seria imediatamente
contraditada pela dos policiais.
A redação final do PLS 554 aprovado no Senado Federal em
novembro de 2016 seguiu o CNJ e também estabeleceu que “É vedada
a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação
durante a audiência de custódia” (§ 9º do novo art. 306 do CPP).
Questão interessante diz respeito à possibilidade de a vítima
participar e ser ouvida na audiência de custódia. Tanto a Resolução
do CNJ quanto o PLS 554 se omitiram sobre este ponto. Entendo
que a medida pode ser positiva, desde que haja um controle sobre o
conteúdo do depoimento da vítima, devendo-se proibir aqui qual-
quer tentativa de antecipação da instrução probatória. Conferir à
vítima, porém, a palavra para se manifestar sobre circunstâncias
objetivas acerca da prisão me parece que seja algo salutar, que não
frustra nem subverte as finalidades da audiência de custódia.

5.2.4.1. Consequência do não comparecimento dos


sujeitos processuais no ato
É obrigatória a comunicação à defesa técnica e ao Ministé-
rio Público para comparecimento na audiência de custódia. O não
comparecimento da defesa técnica e do MP no ato tem em comum
o fato de que não se deve admitir o adiamento da audiência, sob
pena de violação da garantia de apresentação sem demora. Vejamos.
No caso do não comparecimento da defesa técnica na audiên-
cia de custódia, esteja a pessoa presa sendo defendida por advo-
gado constituído ou pela Defensoria Pública, deve o juiz realizar
o ato normalmente, procedendo com a nomeação de advogado ad
hoc (para o ato). O que não se deve admitir, em hipótese alguma,
é a realização da audiência de custódia sem a presença da defesa
técnica, ainda que nomeada para o ato186 . Se a falta do advogado
ou do defensor público for injustificada, convém que o juiz informe
a situação, respectivamente, ao Conselho de Ética e Disciplina da
OAB ou à Corregedoria-Geral da Defensoria Pública.
Tratando-se de não comparecimento do membro MP na au-
diência de custódia, o ato não deve ser adiado, devendo o juiz con-
siderar a falta do MP como uma renúncia em se manifestar sobre o
pleito da defesa técnica, com o qual estará, portanto, concordando
tacitamente. Nada impede, a meu ver, que o MP peticione por escri-
to previamente à realização da audiência de custódia para veicular
a sua pretensão acerca da prisão, manifestando-se, p. ex., sobre a
homologação do flagrante, conversão em prisão preventiva, colo-
cação em liberdade, fixação de medidas cautelares diversas da pri-
são etc187 . Tal como no parágrafo anterior, dada a importância da
audiência de custódia, a ausência do MP pode ensejar a comunica-
ção do fato à Corregedoria da instituição a fim de que seja apurada
eventual falta funcional.

5.2.5. O atendimento prévio e reservado da pessoa


presa com o advogado por ela constituído ou com
defensor público

Estabelece a Resolução 213 do CNJ que “Antes da apresentação


da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reserva-
do por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença
de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os mo-
tivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia” (art. 6º,
caput). E o § único do dispositivo ainda assegura que “Será reservado
local apropriado visando a garantia da confidencialidade do atendimento
prévio com advogado ou defensor público”. No mesmo sentido, a re-
dação final do PLS 554 aprovado no Senado Federal dispõe que
“Antes da apresentação do preso ao juiz, será assegurado seu atendimento
prévio por advogado ou defensor público, em local reservado para garantir
a confidencialidade, devendo ser esclarecidos por funcionário credenciado
os motivos e os fundamentos da prisão e os ritos aplicáveis à audiência de
custódia” (§ 5º do novo art. 306 do CPP).
A entrevista reservada consiste tanto numa prerrogativa dos
defensores públicos (LC 80, artigos 44, VII, 89, VII, e 128, VI) e dos
advogados (art. 7º, III, do EOAB) quanto num direito dos acusados
ou, em se tratando da audiência de custódia, das pessoas presas.
Também em documentos internacionais de proteção dos direitos
humanos, a entrevista reservada é prestigiada. A CADH prevê
como garantia mínima de toda pessoa acusada de um delito “(...)
comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor” (art. 8.2.d).
Apreciando um caso no qual não foi assegurada a entrevista re-
servada ao acusado, decidiu a Corte IDH que “(...) não basta que o
processado conte com um advogado defensor para garantir seu direito à
defesa, senão que deve garantir o exercício efetivo da dita defesa”188 .
Importante ressaltar que, para que a entrevista reservada
cumpra a sua finalidade, de assegurar ao defensor público ou ao
advogado e à pessoa presa o sigilo sobre o conteúdo da conversa e
também a necessária confidencialidade sobre a definição da estra-
tégia defensiva, ela deve ser verdadeiramente reservada, sem a pre-
sença de outras pessoas dentro do campo de audição, permitindo-se
apenas que fiquem dentro do campo de visão. Nesse sentido, dispõe
o Conjunto de Princípios para a Proteção de todos os indivíduos sob qual-
quer forma de detenção ou encarceramento, da ONU, que “As entrevistas
entre o indivíduo detido ou preso e seu advogado podem ocorrer dentro
do campo de visão, mas não da audição, de uma autoridade policial” (art.
18.4). E assim, também os Princípios Básicos sobre o Papel do Advo-
gado, outro documento da ONU, cujo art. 8º estabelece que “Todos
os indivíduos presos, detidos ou aprisionados deverão ter oportunidade,
tempo e instrumentos adequados para serem visitados por um advogado,
comunicarem-se com ele e consultá-lo, sem demora, retenções ou censura e
em total sigilo. Tais consultas podem ser à vista, mas não dentro do campo
de audição, de agentes responsáveis pela aplicação da lei”189 .
Assim, o juiz que preside a audiência de custódia deve asse-
gurar o atendimento prévio e reservado entre a defesa técnica e a
pessoa presa. A não observância deste procedimento poderá resul-
tar na nulidade do ato.

5.3. Atos praticados na audiência de custódia

Encerrados os atos preparatórios descritos nos tópicos an-


teriores, a audiência de custódia se inicia, devendo o juiz obriga-
toriamente utilizar o Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC),
sistema eletrônico de amplitude nacional, disponibilizado pelo CNJ
e destinado a facilitar a coleta dos dados produzidos na audiência,
tendo como objetivos, nos termos do art. 7º, § 1º, da Resolução 213:
“I – registrar formalmente o fluxo das audiências de custódia;

II – sistematizar os dados coletados durante a audiência de cus-


tódia, de forma a viabilizar o controle das informações produzi-
das, relativas às prisões em flagrante, às decisões judiciais e ao
ingresso no sistema prisional;

III – produzir estatísticas sobre o número de pessoas presas


em flagrante delito, de pessoas a quem foi concedida liberdade
provisória, de medidas cautelares aplicadas com a indicação da
respectiva modalidade, de denúncias relativas a tortura e maus
tratos, entre outras;

IV – elaborar ata padronizada da audiência de custódia;


V – facilitar a consulta a assentamentos anteriores, com o obje-
tivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em
flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro
de seus dados pessoais a novos atos processuais;

VI – permitir o registro de denúncias de torturas e maus tratos,


para posterior encaminhamento para investigação;

VII – manter o registro dos encaminhamentos sociais, de caráter


voluntário, recomendados pelo juiz ou indicados pela equipe
técnica, bem como os de exame de corpo de delito, solicitados
pelo juiz;

VIII – analisar os efeitos, impactos e resultados da implementação


da audiência de custódia”.

A alimentação correta do SISTAC, ainda que prolongue por al-


guns minutos a realização da audiência de custódia, contribuirá deci-
sivamente para que o ato permaneça em constante monitoração.

5.3.1. Primeiras providências adotadas pelo juiz

O art. 8º da Resolução 213 estabelece diversas providências


que o juiz deve adotar logo no início da realização da audiência de
custódia. Vejamos quais são estas providências: I – esclarecer o que
é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela
autoridade judicial. Importante que o juiz seja claro e didático neste
momento, que consiga fazer com que a pessoa presa entenda que
não se trata de uma audiência de instrução e julgamento, que a fi-
nalidade primordial do ato consiste em controlar a legalidade e a
necessidade da prisão, assim como verificar se a pessoa presa sofreu
algum tipo de violência; II – assegurar que a pessoa não seja algemada,
salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à in-
tegridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada
por escrito. Aqui incide normalmente a Súmula Vinculante 11, que
determina que “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de
fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escri-
to, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e da nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado”; III – dar ciência sobre seu
direito de permanecer em silêncio. Ainda que a audiência de custódia
não seja efetivamente um interrogatório, a pessoa presa tem direito de
ficar calada, incidindo aqui o direito fundamental previsto no art. 5º,
LXIII, da CF; IV – questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade
de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particu-
larmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de
ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares. Aqui há
apenas um controle oral pelo juiz sobre alguns aspectos da prisão, o
que se deve verificar também documentalmente pela análise do auto
de prisão em flagrante; V – indagar sobre as circunstâncias de sua prisão
ou apreensão. Concretização da finalidade da audiência de custódia
de agir na prevenção (e na repressão) à violência sofrida pela pessoa
presa; VI – perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por
onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a con-
corrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis. Idem
ao tópico anterior; VII – verificar se houve a realização de exame de corpo
de delito, determinando sua realização nos casos em que a) não tiver sido
realizado, b) os registros se mostrarem insuficientes, c) a alegação de tortura
e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado e d) quando
o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se
a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formulação de quesitos ao perito.
Idem aos dois últimos tópicos; VIII – abster-se de formular perguntas
com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas
aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante. Este assunto foi abordado
no tópico 4.11; IX – adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis
irregularidades; X – averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de
gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa
em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos men-
tais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento
assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição
de medida cautelar. Embora não mencionado no dispositivo, esta ave-
riguação pelo juiz deve servir para subsidiar também a conversão da
prisão preventiva em prisão domiciliar.
Conforme se pode perceber, o CNJ pretendeu fazer da au-
diência de custódia um ato com a potencialidade de realmente
humanizar o processo penal e aproximar o juiz dos problemas da
pessoa presa. Espera-se que os juízes compreendam o importante
papel que lhes é incumbido e cumpram a Resolução 213 de for-
ma não burocratizada, questionando a pessoa presa sobre aqueles
assuntos apenas por obrigação, mas sim que se empenhem em fa-
zer da audiência de custódia um ato processual que rompe com a
violência ritual e com a agressividade argumentativa com as quais
frequentemente lidam com as pessoas presas.

5.3.2. Concessão da palavra ao Ministério Público e à


defesa técnica para perguntas e requerimentos

Após as primeiras providências que o juiz deve adotar, a au-


diência de custódia segue com a participação do Ministério Público e
da defesa técnica, resultando, assim, num ato processual que respeita
o contraditório. Determina o art. 8º, § 1º, da Resolução 213, que “Após a
oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público
e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do
ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam
constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer” (I) o
relaxamento da prisão em flagrante, (II) a concessão da liberdade pro-
visória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão,
(III) a decretação da prisão preventiva e/ou (IV) a adoção de outras
medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.
Importante que se perceba que a participação do MP e da de-
fesa técnica se divide em dois momentos, sendo que em ambos a
defesa técnica tem o direito de falar por último. No primeiro mo-
mento, as partes, querendo, fazem perguntas compatíveis com a
natureza do ato. E no segundo momento, as partes se manifestam
sobre a prisão, apresentando oralmente o requerimento que lhes
parece adequado (relaxamento de prisão, concessão de liberdade
provisória, decretação da prisão preventiva e/ou demais medidas
que entendam necessárias). Por outro lado, tratando-se de audiên-
cia de custódia realizada a partir de cumprimento de mandado de
prisão preventiva ou temporária, considerando que já teremos uma
prisão decretada, a ordem de manifestação das partes no segundo
momento (em que apresentam seus requerimentos) poderá ser in-
vertida, seguindo-se normalmente o procedimento como se o deba-
te fosse por escrito, em que primeiro a defesa técnica apresenta (se
assim desejar) o pedido de relaxamento ou de revogação da prisão
e, após, o MP se manifesta sobre o requerimento da defesa.

5.3.3. Decisão do juiz sobre a prisão

Após a manifestação das partes, o juiz decide se a pessoa


continua presa ou se poderá ficar em liberdade – com ou sem a
imposição de medidas cautelares diversas da prisão –, devendo
assim proceder na própria audiência de custódia, sem determinar
a conclusão dos autos para decidir posteriormente. Nesse sentido,
subscrevo na íntegra a lição de Andrey Borges de Mendonça:
“Ambas as decisões (sobre a legalidade e sobre a necessidade
da cautela) devem ser proferidas em audiência, de maneira fun-
damentada. Não pode o magistrado deixar de decidir na au-
diência e chamar o feito para conclusão, visando decidir em seu
gabinete, seja para decidir sobre a legalidade da prisão, sobre a
decretação da prisão preventiva ou sobre as duas questões. É in-
compatível com a oralidade – uma das características essenciais
da audiência de custódia – decisões solitárias por parte do ma-
gistrado, escritas em seu gabinete. Seria um verdadeiro desvir-
tuamento da audiência de custódia. Ademais, o prazo máximo
de 24 horas é não apenas para que a audiência se realize, mas
para que haja uma definição sobre o status libertatis da pessoa
presa. Portanto, o magistrado deve decidir imediatamente na
audiência, pois qualquer demora será vista como uma implícita
aprovação da detenção”190 .
5.4. Atos praticados após a audiência de custódia

Encerrada a audiência de custódia com a decisão do juiz so-


bre a prisão, alguns atos ainda devem ser praticados. Vejamos cada
um deles separadamente.

5.4.1. Providências relativas à ata da audiência

A ata da audiência de custódia, que, nos termos do art. 8º, §


3º, da Resolução 213, deve ser bem sucinta, contendo apenas e re-
sumidamente “a deliberação fundamentada do magistrado quanto à lega-
lidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou
com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se
o pedido de cada parte, como também providências tomadas, em caso da
constatação de indícios de tortura e maus tratos”, deve ser ao final for-
necida às partes e à pessoa presa através de cópia (art. 8º, § 4º). Para
as partes, a cópia da ata tem a utilidade de instruir eventual medida
contra a decisão do juiz. Para a pessoa submetida à audiência de
custódia, a cópia da ata cumpre com o propósito de informá-la e lhe
dar formal ciência sobre a decisão.
Importante ressaltar a obrigatoriedade de o juiz fazer inserir
na ata da audiência de custódia a deliberação fundamentada so-
bre a legalidade e a necessidade da prisão, assim como a respeito
de eventual imposição de medidas cautelares diversas da prisão e
também as medidas adotadas no caso de constatação de indícios de
tortura e maus tratos. A Resolução 213 somente admite que se faça
uso da gravação audiovisual – anexando posteriormente a mídia
aos autos do processo – para registrar a oitiva da pessoa presa e as
manifestações das partes, não permitindo que o provimento juris-
dicional decisório sobre a prisão seja formalizado exclusivamente
na mídia audiovisual, sem redução a termo na ata da audiência.
Nesse sentido, decidiu o ministro Rogério Schietti Cruz, cuja lição
merece transcrição aqui:
“Note-se que o referido dispositivo [Res. 213, art. 8º, § 2º] faculta,
durante a audiência de custódia, a utilização de mídia (gravação
audiovisual) para registrar a oitiva da pessoa presa e eventuais
postulações feitas pelas partes. Tal faculdade, no entanto, não
permite ao magistrado desincumbir-se de fazer constar em ata
escrita os fundamentos quanto à legalidade e à manutenção da
prisão, bem assim de fornecer cópia da ata à pessoa presa e a
seu defensor.

Aliás, não poderia ser de outra forma. A prisão preventiva, como


excepcional instrumento de restrição da liberdade individual,
deve estar permanentemente sob controle judicial, quer seja
para determiná-la, quer seja para permitir sua continuidade.

Tal controle pressupõe, por certo, a existência de ordem cons-


tritiva escrita e fundamentada da autoridade judiciária com-
petente. Trata-se de garantia fundamental, que acabou sendo
reproduzida pela legislação processual, a significar, em outras
palavras, que a determinação judicial deve ser representada
por palavras externadas por meio de letras (sinais gráficos que
apontam algum significado) traçadas em papel ou em qualquer
outra superfície de leitura. Esse é o método de comunicação
linguística escolhida pela Constituição Federal para os casos de
restrição da liberdade e que, conforme salientado, está sujeito a
permanente controle judicial.

(...)

É inaceitável, portanto, que alguém tenha a prisão preventiva


decretada, por força de decisão proferida oralmente na audiên-
cia de custódia, cujo conteúdo se encontra apenas registrado em
mídia audiovisual, sem que tenha sido reduzida a termo, isto é,
sem que haja indicação dos fundamentos que ensejaram a cons-
trição consignados em ata (ou mesmo a sua degravação), como
prevê o art. 8º, § 3º, da Resolução n. 213/2015 do CNJ, cuja có-
pia deve ser entregue ao preso, ao Ministério Público e à defesa
(art. 8º, § 4º, da referida resolução)” (AgRg no RHC 77.014, rel.
min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, decisão monocrática de
07.04.2017)191 .
5.4.2. Como proceder quando a prisão não for manti-
da?

Estabelece a Resolução 213 que “Proferida a decisão que resultar


no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provi-
sória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou
quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa pre-
sa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante
a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e
obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa” (art.
8º, § 5º). Muito oportuno este dispositivo da Resolução, que im-
pedirá uma prática abusiva infelizmente corriqueira em algumas
localidades, consistente no adiamento da soltura da pessoa presa
para o primeiro dia útil seguinte, não sendo raro que alvarás de
soltura expedidos na sexta-feira, p. ex., sejam cumpridos apenas
na segunda-feira. Assim, quando o juiz decidir pela liberdade da
pessoa apresentada na audiência de custódia, a soltura deverá ser
imediata, admitindo-se, no máximo, havendo necessidade, o retor-
no ao estabelecimento penal para pegar pertences seus que even-
tualmente lá tenham ficado.

5.4.3. Acompanhamento das medidas cautelares di-


versas da prisão

O regramento sobre as medidas cautelares diversas da pri-


são, quando aplicadas na audiência de custódia, se encontra nos
artigos 9º e 10 da Resolução 213, assim como no Protocolo I adotado
pelo CNJ, sobre Procedimentos para a aplicação e o acompanhamento de
medidas cautelares diversas da prisão para custodiados apresentados nas
audiências de custódia. Estes documentos normativos serão reprodu-
zidos integralmente no Anexo deste livro.

5.4.4. Como proceder quando a pessoa presa declarar


ter sido vítima de tortura ou de maus tratos?
Conforme ressaltei no tópico 2.2., uma das finalidades da au-
diência de custódia consiste em agir na prevenção da tortura, dos
maus tratos e de qualquer violência praticada por agentes policiais
contra a pessoa presa. O tratamento da matéria consta no art. 11 da
Resolução 213. Para concretizar esta finalidade da audiência de cus-
tódia, o CNJ também adotou o Protocolo II, que cria Procedimentos
para oitiva, registro e encaminhamento de denúncias de tortura e outros
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. A íntegra do Protocolo II
constará no Anexo deste livro.
CONCLUSÃO

Quando se afirma que a audiência de custódia humaniza o


processo penal, o que se pretende demonstrar é que ela retira os su-
jeitos do processo penal do lugar tranquilo de burocratas anônimos e
os coloca, juntos, diante da pessoa presa, a quem se deve assegurar
o direito a ser ouvida, e não apenas o direito a ser lida. Sai de cena o sis-
tema puramente cartorial, em que o juiz decidia sobre a liberdade
da pessoa unicamente a partir do papel. Entra em cena a oralidade,
um expediente ignorado e muito pouco utilizado no processo penal
brasileiro.
Chegará um dia em que, ao olharmos para trás, teremos difi-
culdade para explicar que uma pessoa presa às vezes poderia pas-
sar dias, semanas, meses e nos casos mais trágicos, mas infelizmen-
te longe de serem excepcionais, até mesmo anos para simplesmente
ter o seu dia no tribunal.
Não se deve apostar que a audiência de custódia irá resolver,
sozinha, o problema do grande encarceramento que assistimos no
Brasil, mas ela parece ser uma das últimas expressões de otimismo
e crença na sensibilidade do Poder Judiciário, que, acostumado a li-
dar com papeis, agora tem a desafiadora responsabilidade de lidar
com pessoas.
POSFÁCIO

Análise da implantação das audiências de custódia


no Brasil no período 2015-2017: impactos e desafios

Considerada a implantação progressiva das audiências de


custódia no Brasil, em período que compreende desde o seu início,
com o lançamento do Projeto Audiência de Custódia em fevereiro de
2015, até junho de 2017, quando todas as capitais e grande parte das
comarcas e subseções contam com o procedimento da apresentação
da pessoa presa ao juiz, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) con-
solidou informações estatísticas que contribuem para um diagnós-
tico a respeito dos impactos e desafios desse expediente processual
no sistema de justiça criminal brasileiro192 .
Segundo o CNJ, até junho de 2017 foram realizadas 258.485
audiências de custódia no Brasil, das quais 115.497 (44,68%) resul-
taram em concessão de liberdade e 142.988 (55,32%) em prisão pre-
ventiva. Em 12.665 (4,90%) audiências de custódia houve alegação
de violência no ato da prisão.
A partir desses números, pretendo responder nesse texto,
objetivamente, as seguintes questões: 1) As audiências de custódia
têm contribuído para uma diminuição do encarceramento provisó-
rio no Brasil? 2) As audiências de custódia têm contribuído para a
prevenção da violência policial no ato da prisão? 3) Quais os desa-
fios da audiência de custódia no Brasil?
Pois bem.
No que diz respeito à primeira questão, convém lembrar que,
de acordo com dados do Departamento Penitenciário Nacional
(DEPEN) – atualizado até 2016193 –, há no Brasil aproximadamente
40% de presos provisórios, assim considerados aqueles que ainda
não foram condenados definitivamente194 . Não há uma estatística
que identifique o momento processual em que essas prisões cau-
telares foram decretadas – se decorreram de conversão da prisão
em flagrante ou de sentença condenatória p. ex. –, o que dificulta
um comparativo exato com o processo decisório das audiências de
custódia, pois não disponho de dados para avaliar o quantitativo
de prisões em flagrante convertidas em prisões preventivas antes
da implantação desse expediente processual no Brasil.
No entanto, adotando como critério estatístico a porcenta-
gem de presos provisórios antes da implantação das audiências
de custódia – aproximadamente 40% – e os números divulgados
pelo CNJ, que compreendem o período de 2015 a 2017, segundo
os quais 55,32% das prisões em flagrante submetidas ao controle
judicial exercido naquele ato resultaram em prisão preventiva, po-
demos concluir, com segurança, que as audiências de custódia não
têm contribuído para uma diminuição do encarceramento provisó-
rio no Brasil.
Analisado o Mapa de Implantação das audiências de custódia
no Brasil, elaborado e divulgado pelo CNJ, em apenas cinco Esta-
dos o índice de concessão de liberdade supera o de conversão do
flagrante em prisão preventiva, sendo eles: Bahia, Santa Catarina,
Distrito Federal, Mato Grosso e Amapá. Assim, pode-se dizer que,
no Brasil, a prisão preventiva não é uma medida excepcional, mas
sim o resultado natural de um processo decisório que enfrenta – há
muito tempo – medidas adotadas para reduzir o encarceramento
provisório no país, como a Lei 12.403/2011 – que disciplinou o regi-
me das medidas cautelares diversas da prisão – e as audiências de
custódia.
Recentemente, em seu Relatório sobre medidas destinadas a re-
duzir o uso da prisão preventiva nas Américas, a Comissão Interameri-
cana de Direitos Humanos ressaltou que “O uso excessivo da prisão
preventiva é um dos sinais mais evidentes do fracasso do sistema de ad-
ministração de justiça, e constitui um problema estrutural inaceitável em
uma sociedade democrática que pretende respeitar o direito de toda pessoa
à presunção de inocência”195 .
Prosseguindo, no tocante à segunda questão, é possível ler
de três formas – duas equivocadas e uma acertada, a meu ver – a
estatística de que apenas 4,90% das pessoas presas submetidas à
audiência de custódia alegaram ter sofrido violência policial no ato
da prisão.
A primeira leitura, que classifico como equivocada por seu
excessivo otimismo, invoca aquela estatística para justificar a pouca
importância das audiências de custódia e para ressaltar o profissio-
nalismo da polícia brasileira, pois o número de pessoas presas que
alegam ter sofrido algum tipo de violência no ato da prisão seria
insignificante. Essa leitura, porém, desconsidera que a finalidade
preventiva que a audiência de custódia possui no tratamento da
violência policial. Quantos policiais, sabendo que em vinte e quatro
horas ou um pouco mais a pessoa presa será apresentada a um juiz,
a um membro do Ministério Público e à respectiva defesa técnica,
pensaram duas vezes e mentalmente dissuadiram-se de praticar al-
guma violência no ato da prisão?
A segunda leitura, também equivocada pelo seu excessivo
otimismo, invoca aquela estatística para defender o sucesso quase
absoluto das audiências de custódia no Brasil, um país historica-
mente marcado por sinais de autoritarismo e com elevado índice
de violência policial que, após a implantação desse expediente pro-
cessual, teria baixado para quase zero as ocorrências de agressões
sofridas pelas pessoas presas no ato da prisão. Essa leitura peca
ao acreditar que todos os casos de tortura ou de violência policial
foram e estão sendo levados às audiências de custódia; e mais do
que isso, confia que o sistema de justiça criminal – composto por
policiais, juízes, membros do Ministério Público, advogados, de-
fensores públicos etc. – estão devidamente preparados para lidar
com essa grave violação de direitos humanos.
E por fim, a terceira leitura, que considero como acertada,
lança um olhar menos apaixonado e mais realista sobre a realiza-
ção das audiências de custódia no Brasil, concebendo-as como um
importantíssimo instrumento de proteção dos direitos humanos
que ainda está em fase intermediária de superação de algumas di-
ficuldades estruturais e de muitas resistências vindas de diversas
instituições que compõem o sistema de justiça criminal. Assim, ao
olhar para o número de apenas 4,90% de pessoas presas que ale-
garam ter sofrido violência policial no ato da prisão, essa leitura
não eleva demasiadamente nem a polícia nem os profissionais que
participam das audiências de custódia; ao contrário, mantém aceso
o sinal de alerta sobre problemas que dificultam a investigação e a
punição da violência policial no Brasil, dentre os quais se destacam
a subnotificação dos casos de tortura ou maus tratos praticados no
ato da prisão e a dificuldade dos profissionais que compõem o sis-
tema de justiça criminal de recepcionar adequadamente a alegação
de violência policial e processá-la de acordo com parâmetros nacio-
nais e internacionais de proteção dos direitos humanos, a exemplo
do importante Protocolo de Istambul da Organização das Nações
Unidas, que veicula um Manual para a Investigação e Documentação
Eficazes da Tortura e outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos
ou Degradantes. Nesse sentido, transcrevo a seguir alguns trechos
da conclusão da pesquisa Tortura blindada: Como as instituições do
sistema de Justiça perpetuam a violência nas audiências de custódia, que,
embora tenha sido realizada apenas na cidade de São Paulo, no Fó-
rum da Barra Funda, certamente refletem um padrão de conduta
nacional:
“Os relatos das pessoas presas trazidos nas audiências assisti-
das, a porta de entrada para este relatório, são fundamentais
para compreender, publicizar e problematizar a violência po-
licial que ocorre no momento da prisão. Antes da audiência de
custódia, a maior parte desta violência era invisibilizada devido
à precariedade do acesso à justiça das pessoas presas e ao difícil
acesso da sociedade às prisões e a(o)s preso(a)s no Brasil.
Assumir a violência policial como prática recorrente, compreen-
der como e por que ocorre esta violência, são passos impor-
tantes na luta para combatê-la e preveni-la. Da mesma forma,
compreender como as diversas instituições do sistema criminal
reagem diante da notícia da violência é, também, passo funda-
mental e é esta a contribuição da presente pesquisa.

(...) Esse quadro corrobora a subnotificação da violência policial,


uma vez que muitos não se sentem confortáveis para relatar exata-
mente num espaço criado com essa finalidade. Porém, não apenas
é grave que isto ocorra aos olhos das diversas instituições presen-
tes, sem que qualquer encaminhamento seja dado, como isto pode
acabar servindo para um discurso oficial ainda mais legitimador da
violência policial, uma vez que será dito que se não é relatada, ela
não existe, ou que, quando o relato aparece, ele é adequadamente
encaminhado, e que a violência está sendo devidamente apurada.

(...) As instituições presentes na audiência de custódia, que têm


contato com graves e cotidianos relatos de tortura, não podem
ser isentas de responsabilidade diante do quadro que se tem
apresentado, podendo inclusive estar incorrendo na prática de
infrações éticas, disciplinares e até mesmo no crime de tortura
por omissão.

(...) O(a)s juíze(a)s responsáveis pela condução das audiências


de custódia não possuem uma atuação minimamente padroni-
zada, sendo que muitos sequer perguntam sobre a ocorrência
de violência policial ainda que tenham uma pessoa presa com
diversos hematomas diante de seus olhos. (...) Além disso, não
basta perguntar de forma protocolar se ‘ocorreu algo de irregu-
lar no momento da prisão’, o que é inteligível para as próprias
vítimas. A forma como se pergunta e como se conduz a audiên-
cia é fundamental para que o relato apareça.

(...) Ambas as instituições, MP e Judiciário, se mostram, ainda,


muito apegadas a lógica do que está no papel, mesmo que este-
jam diante delas pessoas narrando cotidianamente graves vio-
lações. Apesar dos relatos constantes e muitas vezes semelhan-
tes, mostrando que há um padrão na atuação da polícia, e que
a violência permeia a sua atuação, ainda se entende a violência
policial como algo pontual, excepcional, e justificado, por exem-
plo, pelo fato de conhecer ou já ter sido abordado pelos mesmos
policiais.

(...) A Defensoria Pública, ainda que tenha atuação menos tími-


da do que as demais instituições, muitas vezes também mostrou
naturalizar a agressão com defensore(a)s que sequer solicitam
apuração de violência quando está é realizada. Ainda, para um
órgão que atua exatamente pelas vítimas do sistema criminal,
combatendo diariamente suas consequências, parece ter uma
atuação bastante protocolar no que diz respeito à tortura e ou-
tros TCDD [tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes].
(...).

É curioso também observar a troca de papeis entre Ministério


Público e Defensoria, em especial quando se nota a diferença
de atuação do primeiro órgão a depender de quem são as víti-
mas. Como a atuação do Ministério Público, como regra, com
as vítimas de agressão policial na custódia é omissa, cabe à De-
fensoria exercer um papel ativo no levantamento de elementos
que ajudem na apuração dos fatos, buscando destacar caracte-
rísticas pessoais do(a)s suposto(a)s agressore(a)s, testemunhas
etc. O Ministério Público, por sua vez, parecer exercer o papel
contrário, trazendo à tona, na maioria das vezes, os elementos
presentes no auto de prisão em flagrante que serviriam a justi-
ficar aquela violência, bem como narrativas das vítimas e dos
policiais responsáveis pela prisão, de forma a contestar aquele
relato perante o juízo.

(...) Não se ignora que a audiência de custódia é um microcosmo do


sistema criminal como um todo, e diversos dos problemas aponta-
dos – como a permanência de pessoas algemadas ao longo da au-
diência, a condução por policiais militares, as precárias condições
para entrevista reservada com a defesa – não são uma novidade. No
entanto, por ser instrumento ainda em implementação, pelo qual di-
versas entidades comprometidas com a redução do encarceramento
em massa e a erradicação da tortura e outros TCDD lutaram, acre-
dita-se que a forma e os desdobramentos da audiência de custódia
ainda estão em disputa, podendo ser um primeiro passo para uma
mudança estrutural exatamente nas mazelas que já permeiam o sis-
tema criminal há um tempo.

De qualquer modo, Ministério Público, Magistratura, Defenso-


ria e Instituto Médico Legal não podem se isentar da respon-
sabilização diante deste cenário. O monitoramento demonstra
haver atuação, via de regra, protocolar, o que contribui para a
perpetuação da tortura e os maus-tratos”196 .

Eis o maior desafio das audiências de custódia: resistir à


atuação protocolar.
O baixo impacto desse novo expediente processual na estatís-
tica de encarceramento provisório no Brasil, somado com os peri-
gos da naturalização e da impunidade da violência policial, indica
que ainda há um longo caminho pela frente para que o sistema cri-
minal brasileiro atinja um padrão de excelência na administração
da justiça no que diz respeito aos direitos humanos das pessoas
privadas de liberdade.
ANEXOS

1. Resolução 213, de 15 de dezembro de 2015, do CNJ


Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade
judicial no prazo de 24 horas.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA


(CNJ), no uso de suas atribuições legais e regimentais;
CONSIDERANDO o art. 9º, item 3, do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, bem como o art. 7º,
item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de São José da Costa Rica);
CONSIDERANDO a decisão nos autos da Arguição de Des-
cumprimento de Preceito Fundamental 347 do Supremo Tribunal
Federal, consignando a obrigatoriedade da apresentação da pessoa
presa à autoridade judicial competente;
CONSIDERANDO o que dispõe a letra “a” do inciso I do art.
96 da Constituição Federal, que defere aos tribunais a possibilidade
de tratarem da competência e do funcionamento dos seus serviços
e órgãos jurisdicionais e administrativos;
CONSIDERANDO a decisão prolatada na Ação Direta de In-
constitucionalidade 5240 do Supremo Tribunal Federal, declarando
a constitucionalidade da disciplina pelos Tribunais da apresenta-
ção da pessoa presa à autoridade judicial competente;
CONSIDERANDO o relatório produzido pelo Subcomitê de
Prevenção à Tortura da ONU (CAT/OP/BRA/R.1, 2011), pelo Gru-
po de Trabalho sobre Detenção Arbitrária da ONU (A/HRC/27/48/
Add.3, 2014) e o relatório sobre o uso da prisão provisória nas Amé-
ricas da Organização dos Estados Americanos;
CONSIDERANDO o diagnóstico de pessoas presas apre-
sentado pelo CNJ e o INFOPEN do Departamento Penitenciário
Nacional do Ministério da Justiça (DEPEN/MJ), publicados, respec-
tivamente, nos anos de 2014 e 2015, revelando o contingente des-
proporcional de pessoas presas provisoriamente;
CONSIDERANDO que a prisão, conforme previsão consti-
tucional (CF, art. 5º, LXV, LXVI), é medida extrema que se aplica
somente nos casos expressos em lei e quando a hipótese não com-
portar nenhuma das medidas cautelares alternativas;
CONSIDERANDO que as inovações introduzidas no Códi-
go de Processo Penal pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, impuse-
ram ao juiz a obrigação de converter em prisão preventiva a prisão
em flagrante delito, somente quando apurada a impossibilidade de
relaxamento ou concessão de liberdade provisória, com ou sem me-
dida cautelar diversa da prisão;
CONSIDERANDO que a condução imediata da pessoa presa
à autoridade judicial é o meio mais eficaz para prevenir e reprimir
a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto,
o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas
à custódia estatal, previsto no art. 5.2 da Convenção Americana de
Direitos Humanos e no art. 2.1 da Convenção Contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes;
CONSIDERANDO o disposto na Recomendação CNJ 49 de
1º de abril de 2014;
CONSIDERANDO a decisão plenária tomada no julgamen-
to do Ato Normativo 0005913-65.2015.2.00.0000, na 223ª Sessão Or-
dinária, realizada em 15 de dezembro de 2015;
RESOLVE:
Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito,
independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obriga-
toriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do fla-
grante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circuns-
tâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
§ 1º A comunicação da prisão em flagrante à autoridade judi-
cial, que se dará por meio do encaminhamento do auto de prisão
em flagrante, de acordo com as rotinas previstas em cada Estado da
Federação, não supre a apresentação pessoal determinada no caput.
§ 2º Entende-se por autoridade judicial competente aquela
assim disposta pelas leis de organização judiciária locais, ou, sal-
vo omissão, definida por ato normativo do Tribunal de Justiça ou
Tribunal Federal local que instituir as audiências de apresentação,
incluído o juiz plantonista.
§ 3º No caso de prisão em flagrante delito da competência
originária de Tribunal, a apresentação do preso poderá ser feita ao
juiz que o Presidente do Tribunal ou Relator designar para esse fim.
§ 4º Estando a pessoa presa acometida de grave enfermida-
de, ou havendo circunstância comprovadamente excepcional que
a impossibilite de ser apresentada ao juiz no prazo do caput, deve-
rá ser assegurada a realização da audiência no local em que ela se
encontre e, nos casos em que o deslocamento se mostre inviável,
deverá ser providenciada a condução para a audiência de custó-
dia imediatamente após restabelecida sua condição de saúde ou de
apresentação.
§ 5º O CNJ, ouvidos os órgãos jurisdicionais locais, editará
ato complementar a esta Resolução, regulamentando, em caráter
excepcional, os prazos para apresentação à autoridade judicial da
pessoa presa em Municípios ou sedes regionais a serem especifica-
dos, em que o juiz competente ou plantonista esteja impossibilitado
de cumprir o prazo estabelecido no caput.
Art. 2º O deslocamento da pessoa presa em flagrante delito ao
local da audiência e desse, eventualmente, para alguma unidade pri-
sional específica, no caso de aplicação da prisão preventiva, será de
responsabilidade da Secretaria de Administração Penitenciária ou da
Secretaria de Segurança Pública, conforme os regramentos locais.
Parágrafo único. Os tribunais poderão celebrar convênios de
modo a viabilizar a realização da audiência de custódia fora da uni-
dade judiciária correspondente.
Art. 3º Se, por qualquer motivo, não houver juiz na comarca até
o final do prazo do art. 1º, a pessoa presa será levada imediatamente
ao substituto legal, observado, no que couber, o § 5º do art. 1º.
Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do
Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida
não possua defensor constituído no momento da lavratura do fla-
grante.
Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais
responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência
de custódia.
Art. 5º Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advo-
gado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o
Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns,
tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para
que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos.
Parágrafo único. Não havendo defensor constituído, a pessoa
presa será atendida pela Defensoria Pública.
Art. 6º Antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será
assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por
ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes po-
liciais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos,
fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia.
Parágrafo único. Será reservado local apropriado visando a
garantia da confidencialidade do atendimento prévio com advoga-
do ou defensor público.
Art. 7º A apresentação da pessoa presa em flagrante delito à
autoridade judicial competente será obrigatoriamente precedida de
cadastro no Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC).
§ 1º O SISTAC, sistema eletrônico de amplitude nacional,
disponibilizado pelo CNJ, gratuitamente, para todas as unidades
judiciais responsáveis pela realização da audiência de custódia, é
destinado a facilitar a coleta dos dados produzidos na audiência e
que decorram da apresentação de pessoa presa em flagrante delito
a um juiz e tem por objetivos:
I – registrar formalmente o fluxo das audiências de cus-
tódia nos tribunais;
II – sistematizar os dados coletados durante a audiência
de custódia, de forma a viabilizar o controle das informações pro-
duzidas, relativas às prisões em flagrante, às decisões judiciais e ao
ingresso no sistema prisional;
III – produzir estatísticas sobre o número de pessoas pre-
sas em flagrante delito, de pessoas a quem foi concedida liberdade
provisória, de medidas cautelares aplicadas com a indicação da res-
pectiva modalidade, de denúncias relativas a tortura e maus tratos,
entre outras;
IV – elaborar ata padronizada da audiência de custódia;
V – facilitar a consulta a assentamentos anteriores, com o
objetivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em
flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro de
seus dados pessoais a novos atos processuais;
VI – permitir o registro de denúncias de torturas e maus
tratos, para posterior encaminhamento para investigação;
VII – manter o registro dos encaminhamentos sociais, de
caráter voluntário, recomendados pelo juiz ou indicados pela equi-
pe técnica, bem como os de exame de corpo de delito, solicitados
pelo juiz;
VIII – analisar os efeitos, impactos e resultados da imple-
mentação da audiência de custódia.
§ 2º A apresentação da pessoa presa em flagrante delito em
juízo acontecerá após o protocolo e distribuição do auto de prisão
em flagrante e respectiva nota de culpa perante a unidade judiciá-
ria correspondente, dela constando o motivo da prisão, o nome do
condutor e das testemunhas do flagrante, perante a unidade res-
ponsável para operacionalizar o ato, de acordo com regramentos
locais.
§ 3º O auto de prisão em flagrante subsidiará as informações a
serem registradas no SISTAC, conjuntamente com aquelas obtidas
a partir do relato do próprio autuado.
§ 4º Os dados extraídos dos relatórios mencionados no inciso
III do § 1º serão disponibilizados no sítio eletrônico do CNJ, razão
pela qual as autoridades judiciárias responsáveis devem assegurar
a correta e contínua alimentação do SISTAC.
Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entre-
vistará a pessoa presa em flagrante, devendo:
I – esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando
as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;
II – assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, sal-
vo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo
à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade
ser justificada por escrito;
III – dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;
IV – questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportuni-
dade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua con-
dição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou
defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se
com seus familiares;
V – indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;
VI – perguntar sobre o tratamento recebido em todos os
locais por onde passou antes da apresentação à audiência, ques-
tionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as
providências cabíveis;
VII – verificar se houve a realização de exame de corpo de
delito, determinando sua realização nos casos em que:
a) não tiver sido realizado;
b) os registros se mostrarem insuficientes;
c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momen-
to posterior ao exame realizado;
d) o exame tiver sido realizado na presença de agente poli-
cial, observando-se a Recomendação CNJ 49/2014 quanto à formu-
lação de quesitos ao perito;
VIII – abster-se de formular perguntas com finalidade de
produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos
objeto do auto de prisão em flagrante;
IX – adotar as providências a seu cargo para sanar possí-
veis irregularidades; X – averiguar, por perguntas e visualmente,
hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cui-
dados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença gra-
ve, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para
analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da conces-
são da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida
cautelar.
§ 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz
deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, re-
perguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir
as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir
eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer:
I – o relaxamento da prisão em flagrante;
II – a concessão da liberdade provisória sem ou com apli-
cação de medida cautelar diversa da prisão;
III – a decretação de prisão preventiva;
IV – a adoção de outras medidas necessárias à preservação
de direitos da pessoa presa.
§ 2º A oitiva da pessoa presa será registrada, preferencialmen-
te, em mídia, dispensando-se a formalização de termo de manifes-
tação da pessoa presa ou do conteúdo das postulações das partes, e
ficará arquivada na unidade responsável pela audiência de custódia.
§ 3º A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a
deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e ma-
nutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a
imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-
-se o pedido de cada parte, como também as providências tomadas,
em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos.
§ 4º Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será
entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Mi-
nistério Público, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de
prisão em flagrante, com antecedentes e cópia da ata, seguirá para
livre distribuição.
§ 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão
em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a
imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando deter-
minado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em
flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a
expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos
e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.
Art. 9º A aplicação de medidas cautelares diversas da prisão
previstas no art. 319 do CPP deverá compreender a avaliação da
real adequação e necessidade das medidas, com estipulação de pra-
zos para seu cumprimento e para a reavaliação de sua manutenção,
observando-se o Protocolo I desta Resolução.
§ 1º O acompanhamento das medidas cautelares diversas da pri-
são determinadas judicialmente ficará a cargo dos serviços de acom-
panhamento de alternativas penais, denominados Centrais Integradas
de Alternativas Penais, estruturados preferencialmente no âmbito do
Poder Executivo estadual, contando com equipes multidisciplinares,
responsáveis, ainda, pela realização dos encaminhamentos necessários
à Rede de Atenção à Saúde do Sistema Único de Saúde (SUS) e à rede
de assistência social do Sistema Único de Assistência Social (SUAS),
bem como a outras políticas e programas ofertados pelo Poder Públi-
co, sendo os resultados do atendimento e do acompanhamento comu-
nicados regularmente ao juízo ao qual for distribuído o auto de prisão
em flagrante após a realização da audiência de custódia.
§ 2º Identificadas demandas abrangidas por políticas de pro-
teção ou de inclusão social implementadas pelo Poder Público,
caberá ao juiz encaminhar a pessoa presa em flagrante delito ao
serviço de acompanhamento de alternativas penais, ao qual cabe
a articulação com a rede de proteção social e a identificação das
políticas e dos programas adequados a cada caso ou, nas Comarcas
em que inexistirem serviços de acompanhamento de alternativas
penais, indicar o encaminhamento direto às políticas de proteção
ou inclusão social existentes, sensibilizando a pessoa presa em fla-
grante delito para o comparecimento de forma não obrigatória.
§ 3° O juiz deve buscar garantir às pessoas presas em flagrante
delito o direito à atenção médica e psicossocial eventualmente ne-
cessária, resguardada a natureza voluntária desses serviços, a partir
do encaminhamento ao serviço de acompanhamento de alternativas
penais, não sendo cabível a aplicação de medidas cautelares para tra-
tamento ou internação compulsória de pessoas autuadas em flagran-
te que apresentem quadro de transtorno mental ou de dependência
química, em desconformidade com o previsto no art. 4º da Lei 10.216,
de 6 de abril de 2001, e no art. 319, inciso VII, do CPP.
Art. 10. A aplicação da medida cautelar diversa da prisão
prevista no art. 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, será
excepcional e determinada apenas quando demonstrada a impos-
sibilidade de concessão da liberdade provisória sem cautelar ou de
aplicação de outra medida cautelar menos gravosa, sujeitando-se
à reavaliação periódica quanto à necessidade e adequação de sua
manutenção, sendo destinada exclusivamente a pessoas presas em
flagrante delito por crimes dolosos puníveis com pena privativa de
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou condenadas por
outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado
o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal, bem
como pessoas em cumprimento de medidas protetivas de urgência
acusadas por crimes que envolvam violência doméstica e familiar
contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa
com deficiência, quando não couber outra medida menos gravosa.
Parágrafo único. Por abranger dados que pressupõem sigilo,
a utilização de informações coletadas durante a monitoração eletrô-
nica de pessoas dependerá de autorização judicial, em atenção ao
art. 5°, XII, da Constituição Federal.
Art. 11. Havendo declaração da pessoa presa em flagrante
delito de que foi vítima de tortura e maus tratos ou entendimento
da autoridade judicial de que há indícios da prática de tortura, será
determinado o registro das informações, adotadas as providências
cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da seguran-
ça física e psicológica da vítima, que será encaminhada para aten-
dimento médico e psicossocial especializado.
§ 1º Com o objetivo de assegurar o efetivo combate à tortura
e maus tratos, a autoridade jurídica e funcionários deverão obser-
var o Protocolo II desta Resolução com vistas a garantir condições
adequadas para a oitiva e coleta idônea de depoimento das pessoas
presas em flagrante delito na audiência de custódia, a adoção de
procedimentos durante o depoimento que permitam a apuração de
indícios de práticas de tortura e de providências cabíveis em caso
de identificação de práticas de tortura.
§ 2º O funcionário responsável pela coleta de dados da pessoa
presa em flagrante delito deve cuidar para que sejam coletadas as
seguintes informações, respeitando a vontade da vítima:
I – identificação dos agressores, indicando sua instituição
e sua unidade de atuação;
II – locais, datas e horários aproximados dos fatos;
III – descrição dos fatos, inclusive dos métodos adotados
pelo agressor e a indicação das lesões sofridas;
IV – identificação de testemunhas que possam colaborar
para a averiguação dos fatos;
V – verificação de registros das lesões sofridas pela vítima;
VI – existência de registro que indique prática de tortura ou
maus tratos no laudo elaborado pelos peritos do Instituto Médico Legal;
VII – registro dos encaminhamentos dados pela autoridade
judicial para requisitar investigação dos relatos;
VIII – registro da aplicação de medida protetiva ao autuado
pela autoridade judicial, caso a natureza ou gravidade dos fatos
relatados coloque em risco a vida ou a segurança da pessoa presa
em flagrante delito, de seus familiares ou de testemunhas.
§ 3º Os registros das lesões poderão ser feitos em modo foto-
gráfico ou audiovisual, respeitando a intimidade e consignando o
consentimento da vítima.
§ 4º Averiguada pela autoridade judicial a necessidade da
imposição de alguma medida de proteção à pessoa presa em fla-
grante delito, em razão da comunicação ou denúncia da prática de
tortura e maus tratos, será assegurada, primordialmente, a integri-
dade pessoal do denunciante, das testemunhas, do funcionário que
constatou a ocorrência da prática abusiva e de seus familiares, e, se
pertinente, o sigilo das informações.
§ 5º Os encaminhamentos dados pela autoridade judicial e
as informações deles resultantes deverão ser comunicadas ao juiz
responsável pela instrução do processo.
Art. 12. O termo da audiência de custódia será apensado ao
inquérito ou à ação penal.
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 ho-
ras também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cum-
primento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se,
no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.
Parágrafo único. Todos os mandados de prisão deverão con-
ter, expressamente, a determinação para que, no momento de seu
cumprimento, a pessoa presa seja imediatamente apresentada à
autoridade judicial que determinou a expedição da ordem de cus-
tódia ou, nos casos em que forem cumpridos fora da jurisdição do
juiz processante, à autoridade judicial competente, conforme lei de
organização judiciária local.
Art. 14. Os tribunais expedirão os atos necessários e auxilia-
rão os juízes no cumprimento desta Resolução, em consideração à
realidade local, podendo realizar os convênios e gestões necessárias
ao seu pleno cumprimento.
Art. 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Fe-
derais terão o prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em
vigor desta Resolução, para implantar a audiência de custódia no
âmbito de suas respectivas jurisdições.
Parágrafo único. No mesmo prazo será assegurado, às pes-
soas presas em flagrante antes da implantação da audiência de
custódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência no
curso do processo de conhecimento, a apresentação à autoridade
judicial, nos termos desta Resolução.
Art. 16. O acompanhamento do cumprimento da presente
Resolução contará com o apoio técnico do Departamento de Mo-
nitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e Execução das
Medidas Socioeducativas.
Art. 17. Esta Resolução entra em vigor a partir de 1º de feve-
reiro de 2016.
Ministro Ricardo Lewandowski
2. Protocolo I – Procedimentos para a aplicação e o
acompanhamento de medidas cautelares diversas da
prisão para custodiados apresentados nas audiências
de custódia

Este documento tem por objetivo apresentar orientações e


diretrizes sobre a aplicação e o acompanhamento de medidas cau-
telares diversas da prisão para custodiados apresentados nas au-
diências de custódia.
1. Fundamentos legais e finalidade das medidas cautelares
diversas da prisão
A Lei das Cautelares (Lei 12.403/11) foi instituída com o ob-
jetivo de conter o uso excessivo da prisão provisória. Ao ampliar o
leque de possibilidades das medidas cautelares, a Lei das Cautela-
res introduziu no ordenamento jurídico penal modalidades alter-
nativas ao encarceramento provisório.
Com a disseminação das audiências de custódia no Brasil, e
diante da apresentação do preso em flagrante a um juiz, é possível
calibrar melhor a necessidade da conversão das prisões em flagran-
te em prisões provisórias, tal como já demonstram as estatísticas
dessa prática em todas as Unidades da Federação.
Quanto mais demorado é o processo criminal, menor é a
chance de que a pessoa tenha garantido o seu direito a uma pena
alternativa à prisão.
Também menores são os índices de reincidência quando os
réus não são submetidos à experiência de prisionalização.
O cárcere reforça o ciclo da violência ao contribuir para a rup-
tura dos vínculos familiares e comunitários da pessoa privada de
liberdade, que sofre ainda com a estigmatização e as consequentes
dificuldades de acesso ao mercado de trabalho, ampliando a situa-
ção de marginalização e a chance de ocorrerem novos processos de
criminalização.
Apesar desse cenário, o Levantamento Nacional de Informa-
ções Penitenciárias (2015), consolidado pelo Departamento Peni-
tenciário Nacional, aponta que 41% da população prisional no país
é composta por presos sem condenação, que aguardam privados de
liberdade o julgamento de seu processo.
A esse respeito, pesquisa publicada pelo IPEA (2015), sobre a
Aplicação de Penas e Medidas Alternativas, aponta que em 37,2%
dos casos em que réus estiveram presos provisoriamente, não hou-
ve condenação à prisão ao final do processo, resultando em absolvi-
ção ou condenação a penas restritivas de direitos em sua maioria. A
pesquisa confirma, no país, diagnósticos de observadores interna-
cionais, quanto “ao sistemático, abusivo e desproporcional uso da prisão
provisória pelo sistema de justiça”.
As medidas cautelares devem agregar novos paradigmas a
sua imposição, de modo que a adequação da medida se traduza na
responsabilização do autuado, assegurando-lhe, ao mesmo tempo,
condições de cumprimento dessas modalidades autonomia e liber-
dade, sem prejuízo do encaminhamento a programas e políticas de
proteção e inclusão social já instituídos e disponibilizados pelo po-
der público.
Nesse sentido, conforme previsto nos Acordos de Coopera-
ção nº 05, nº 06 e nº 07, de 09 de abril de 2015, firmados entre o
Conselho Nacional de Justiça e o Ministério da Justiça, as medidas
cautelares diversas da prisão aplicadas no âmbito das audiências
de custódia serão encaminhadas para acompanhamento em servi-
ços instituídos preferencialmente no âmbito do Poder Executivo es-
tadual, denominados Centrais Integradas de Alternativas Penais ou
com outra nomenclatura, bem como às Centrais de
Monitoração Eletrônica, em casos específicos. Caberá ao De-
partamento Penitenciário Nacional, órgão vinculado ao Ministério
da Justiça, em parceria com o Conselho Nacional de Justiça, elabo-
rar manuais de gestão dessas práticas, com indicação das metodo-
logias de acompanhamento dessas medidas.
Ainda de acordo com os acordos de cooperação, as medidas
cautelares diversas da prisão deverão atentar às seguintes finalidades:
I. a promoção da autonomia e da cidadania da pessoa sub-
metida à medida;
II. o incentivo à participação da comunidade e da vítima na
resolução dos conflitos;
III. a autoresponsabilização e a manutenção do vínculo da
pessoa submetida à medida com a comunidade, com a garantia de
seus direitos individuais e sociais; e
IV. a restauração das relações sociais.

2. Diretrizes para a aplicação e o acompanhamento das me-


didas cautelares diversas da prisão
De forma a assegurar os fundamentos legais e as finalidades
para a aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares di-
versas da prisão, o juiz deverá observar as seguintes diretrizes:
I. Reserva da lei ou da legalidade: A aplicação e o acompa-
nhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem se ater
às hipóteses previstas na legislação, não sendo cabíveis aplicações
de medidas restritivas que extrapolem a legalidade.
II. Subsidiariedade e intervenção penal mínima: É preci-
so limitar a intervenção penal ao mínimo e garantir que o uso da
prisão seja recurso residual junto ao sistema penal, privilegiando
outras respostas aos problemas e conflitos sociais. As intervenções
penais devem se ater às mais graves violações aos direitos humanos
e se restringir ao mínimo necessário para fazer cessar a violação,
considerando os custos sociais envolvidos na aplicação da prisão
provisória ou de medidas cautelares que imponham restrições à li-
berdade.
III. Presunção de inocência: A presunção da inocência deve
garantir às pessoas o direito à liberdade, à defesa e ao devido pro-
cesso legal, devendo a prisão preventiva, bem como a aplicação de
medidas cautelares diversas da prisão serem aplicadas de forma
residual. A concessão da liberdade provisória sem ou com cautela-
res diversas da prisão é direito e não benefício, devendo sempre ser
considerada a presunção de inocência das pessoas acusadas. Dessa
forma, a regra deve ser a concessão da liberdade provisória sem
a aplicação de cautelares, resguardando este direito sobretudo em
relação a segmentos da população mais vulneráveis a processos de
criminalização e com menor acesso à justiça.
IV. Dignidade e liberdade: A aplicação e o acompanhamen-
to das medidas cautelares diversas da prisão devem primar pela
dignidade e liberdade das pessoas. Esta liberdade pressupõe parti-
cipação ativa das partes na construção das medidas, garantindo a
individualização, a reparação, a restauração das relações e a justa
medida para todos os envolvidos.
V. Individuação, respeito às trajetórias individuais e reco-
nhecimento das potencialidades: Na aplicação e no acompanha-
mento das medidas cautelares diversas da prisão, deve-se respeitar
as trajetórias individuais, promovendo soluções que comprometam
positivamente as partes, observando-se as potencialidades pessoais
dos sujeitos, destituindo as medidas de um sentido de mera retri-
buição sobre atos do passado, incompatíveis com a presunção de
inocência assegurada constitucionalmente. É necessário promover
sentidos emancipatórios para as pessoas envolvidas, contribuindo
para a construção da cultura da paz e para a redução das diversas
formas de violência.
VI. Respeito e promoção das diversidades: Na aplicação e
no acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão, o
Poder Judiciário e os programas de apoio à execução deverão ga-
rantir o respeito às diversidades geracionais, sociais, étnico/raciais,
de gênero/sexualidade, de origem e nacionalidade, renda e classe
social, de religião, crença, entre outras.
VII. Responsabilização: As medidas cautelares diversas da
prisão devem promover a responsabilização com autonomia e li-
berdade dos indivíduos nelas envolvidas. Nesse sentido, a apli-
cação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da
prisão devem ser estabelecidos a partir e com o compromisso das
partes, de forma que a adequação da medida e seu cumprimento se
traduzam em viabilidade e sentido para os envolvidos.
VIII. Provisoriedade: A aplicação e o acompanhamento
das medidas cautelares diversas da prisão devem se ater à proviso-
riedade das medidas, considerando o impacto dessocializador que
as restrições implicam. A morosidade do processo penal poderá
significar um tempo de medida indeterminado ou injustificada-
mente prolongado, o que fere a razoabilidade e o princípio do míni-
mo penal. Nesse sentido, as medidas cautelares diversas da prisão
deverão ser aplicadas sempre com a determinação do término da
medida, além de se assegurar a reavaliação periódica das medidas
restritivas aplicadas.
IX. Normalidade: A aplicação e o acompanhamento das me-
didas cautelares diversas da prisão devem ser delineadas a partir
de cada situação concreta, em sintonia com os direitos e as trajetó-
rias individuais das pessoas a cumprir. Assim, tais medidas devem
primar por não interferir ou fazê-lo de forma menos impactante nas
rotinas e relações cotidianas das pessoas envolvidas, limitando-se
ao mínimo necessário para a tutela pretendida pela medida, sob
risco de aprofundar os processos de marginalização e de criminali-
zação das pessoas submetidas às medidas.
X. Não penalização da pobreza: A situação de vulnerabi-
lidade social das pessoas autuadas e conduzidas à audiência de
custódia não pode ser critério de seletividade em seu desfavor na
consideração sobre a conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva. Especialmente no caso de moradores de rua, a conve-
niência para a instrução criminal ou a dificuldade de intimação
para comparecimento a atos processuais não é circunstância apta
a justificar a prisão processual ou medida cautelar, devendo-se ga-
rantir, ainda, os encaminhamentos sociais de forma não obrigató-
ria, sempre que necessários, preservada a liberdade e a autonomia
dos sujeitos.
3. Procedimentos para acompanhamento das medidas cau-
telares e inclusão social
As medidas cautelares, quando aplicadas, devem atender a pro-
cedimentos capazes de garantir a sua exequibilidade, considerando:
I. a adequação da medida à capacidade de se garantir o seu
acompanhamento, sem que o ônus de dificuldades na gestão recaia
sobre o autuado;
II. as condições e capacidade de cumprimento pelo autuado;

III. a necessidade de garantia de encaminhamentos às de-


mandas sociais do autuado, de forma não obrigatória.
Para garantir a efetividade das medidas cautelares diversas
da prisão, cada órgão ou instância deve se ater às suas competên-
cias e conhecimentos, de forma sistêmica e complementar.
Para além da aplicação da medida, é necessário garantir ins-
tâncias de execução das medidas cautelares, com metodologias e
equipes qualificadas capazes de permitir um acompanhamento
adequado ao cumprimento das medidas cautelares diversas da pri-
são.
Para tanto, caberá ao Ministério da Justiça, em parceria com o
Conselho Nacional de Justiça, desenvolver manuais de gestão, com
metodologias, procedimentos e fluxos de trabalho, além de fomen-
tar técnica e financeiramente a criação de estruturas de acompanha-
mento das medidas, conforme previsto nos Acordos de Cooperação
nº 05, nº 06 e nº 07, de 09 de abril de 2015.
Nesse sentido, as Centrais Integradas de Alternativas Penais
ou órgãos equivalentes, bem como as Centrais de Monitoração Ele-
trônica, serão estruturados preferencialmente no âmbito do Poder
Executivo estadual e contarão com equipes multidisciplinares re-
gularmente capacitadas para atuarem no acompanhamento das
medidas cautelares.
3.1. A atuação do Juiz deverá considerar os seguintes proce-
dimentos:
I. A partir da apresentação de motivação para a sua decisão
nos termos do art. 310 do CPP, resguardando o princípio da pre-
sunção de inocência, caberá ao juiz conceder a liberdade provisória
ou impor, de forma fundamentada, a aplicação de medidas caute-
lares diversas da prisão, somente quando necessárias, justificando
o porquê de sua não aplicação quando se entender pela decretação
de prisão preventiva;
II. Garantir ao autuado o direito à atenção médica e psi-
cossocial eventualmente necessária(s), resguardada a natureza vo-
luntária desses serviços, a partir do encaminhamento às Centrais
Integradas de Alternativas Penais ou órgãos similares, evitando
a aplicação de medidas cautelares para tratamento ou internação
compulsória de pessoas em conflito com a lei autuadas em flagran-
te com transtorno mental, incluída a dependência química, em des-
conformidade com o previsto no Art. 4º da Lei 10.216, de 2001 e no
Art. 319, inciso VII, do Decreto-Lei 3.689, de 1941
III. Articular, em nível local, os procedimentos adequados ao
encaminhamento das pessoas em cumprimento de medidas caute-
lares diversas da prisão para as Centrais Integradas de Alternativas
Penais ou órgãos similares, bem como os procedimentos de acolhi-
mento dos cumpridores, acompanhamento das medidas aplicadas
e encaminhamentos para políticas públicas de inclusão social;
i. Nas Comarcas onde não existam as Centrais menciona-
das, a partir da equipe psicossocial da vara responsável pelas au-
diências de custódia buscar-se-á a integração do autuado em redes
amplas junto aos governos do estado e município, buscando ga-
rantir-lhe a inclusão social de forma não obrigatória, a partir das
especificidades de cada caso.
IV. Articular, em nível local, os procedimentos adequados
ao encaminhamento das pessoas em cumprimento da medida cau-
telar diversa da prisão prevista no Art. 319, inciso IX, do Código
de Processo Penal, para as Centrais de Monitoração Eletrônica de
Pessoas, bem como os procedimentos de acolhimento das pessoas
monitoradas, acompanhamento das medidas aplicadas e encami-
nhamentos para políticas públicas de inclusão social.
V. Garantir o respeito e cumprimento às seguintes diretrizes
quando da aplicação da medida cautelar de monitoração eletrônica:
a) Efetiva alternativa à prisão provisória: A aplicação da
monitoração eletrônica será excepcional, devendo ser utilizada
como alternativa à prisão provisória e não como elemento adicio-
nal de controle para autuados que, pelas circunstâncias apuradas
em juízo, já responderiam ao processo em liberdade. Assim, a mo-
nitoração eletrônica, enquanto medida cautelar diversa da prisão,
deverá ser aplicada exclusivamente a pessoas acusadas por crimes
dolosos puníveis com pena privativa de liberdade máxima supe-
rior a 04 (quatro) anos ou condenadas por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I
do caput do art. 64 do Código Penal Brasileiro, bem como a pessoas
em cumprimento de medidas protetivas de urgência acusadas por
crime que envolva violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
sempre de forma excepcional, quando não couber outra medida
cautelar menos gravosa.
b) Necessidade e Adequação: A medida cautelar da moni-
toração eletrônica somente poderá ser aplicada quando verificada
e fundamentada a necessidade da vigilância eletrônica da pessoa
processada ou investigada, após demonstrada a inaplicabilidade
da concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, e a insu-
ficiência ou inadequação das demais medidas cautelares diversas
da prisão, considerando-se, sempre, a presunção de inocência. Da
mesma forma, a monitoração somente deverá ser aplicada quando
verificada a adequação da medida com a situação da pessoa proces-
sada ou investigada, bem como aspectos objetivos, relacionados ao
processo-crime, sobretudo quanto à desproporcionalidade de apli-
cação da medida de monitoração eletrônica em casos nos quais não
será aplicada pena privativa de liberdade ao final do processo, caso
haja condenação.
c) Provisoriedade: Considerando a gravidade e a amplitu-
de das restrições que a monitoração eletrônica impõe às pessoas
submetidas à medida, sua aplicação deverá se atentar especial-
mente à provisoriedade, garantindo a reavaliação periódica de sua
necessidade e adequação. Não são admitidas medidas de monito-
ração eletrônica aplicadas por prazo indeterminado ou por prazos
demasiadamente elevados (exemplo: seis meses). O cumprimento
regular das condições impostas judicialmente deve ser considerado
como elemento para a revisão da monitoração eletrônica aplicada,
revelando a desnecessidade do controle excessivo que impõe, que
poderá ser substituída por medidas menos gravosas que favoreçam
a autoresponsabilização do autuado no cumprimento das obriga-
ções estabelecidas, bem como sua efetiva inclusão social.
d) Menor dano: A aplicação e o acompanhamento de me-
didas de monitoração eletrônica devem estar orientadas para a mi-
nimização de danos físicos e psicológicos causados às pessoas mo-
nitoradas eletronicamente. Deve-se buscar o fomento a adoção de
fluxos, procedimentos, metodologias e tecnologias menos danosas
à pessoa monitorada, minimizando-se a estigmatização e os cons-
trangimentos causados pela utilização do aparelho.
e) Normalidade: A aplicação e o acompanhamento das me-
didas cautelares de monitoração eletrônica deverão buscar reduzir
o impacto causado pelas restrições impostas e pelo uso do dispo-
sitivo, limitando-se ao mínimo necessário para a tutela pretendida
pela medida, sob risco de aprofundar os processos de marginaliza-
ção e de criminalização das pessoas submetidas às medidas. Deve-
-se buscar a aproximação ao máximo da rotina da pessoa monitora-
da em relação à rotina das pessoas não submetidas à monitoração
eletrônica, favorecendo assim a inclusão social. Assim, é impres-
cindível que as áreas de inclusão e exclusão e demais restrições im-
postas, como eventuais limitações de horários, sejam determinadas
de forma módica, atentando para as características individuais das
pessoas monitoradas e suas necessidades de realização de ativida-
des cotidianas das mais diversas dimensões (educação, trabalho,
saúde, cultura, lazer, esporte, religião, convivência familiar e comu-
nitária, entre outras).
3.2. A atuação das Centrais Integradas de Alternativas Pe-
nais ou órgãos similares deverá considerar os seguintes procedi-
mentos:
I. Buscar integrar-se em redes amplas de atendimento e as-
sistência social para a inclusão de forma não obrigatória dos autua-
dos a partir das indicações do juiz, das especificidades de cada caso
e das demandas sociais apresentadas diretamente pelos autuados,
com destaque para as seguintes áreas ou outras que se mostrarem
necessárias:
a) demandas emergenciais como alimentação, vestuário,
moradia, transporte, dentre outras;
b) trabalho, renda e qualificação profissional;

c) assistência judiciária;
d) desenvolvimento, produção, formação e difusão cultural
principalmente para o público jovem.
II. Realizar encaminhamentos necessários à Rede de Aten-
ção à Saúde do Sistema Único de Saúde (SUS) e à rede de assistên-
cia social do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), além de
outras políticas e programas ofertadas pelo poder público, sendo
os resultados do atendimento e do acompanhamento do autuado,
assim indicados na decisão judicial, comunicados regularmente ao
Juízo ao qual for distribuído o auto de prisão em flagrante após o
encerramento da rotina da audiência de custódia;
III. Consolidar redes adequadas para a internação e tra-
tamento dos autuados, assegurado o direito à atenção médica e
psicossocial sempre que necessária, resguardada a natureza vo-
luntária desses serviços, não sendo cabível o encaminhamento de
pessoas em conflito com a lei autuadas em flagrante portadoras de
transtorno mental, incluída a dependência química, para tratamen-
to ou internação compulsória, em desconformidade com o previsto
no Art. 4º da Lei 10.216, de 2001 e no Art. 319, inciso VII, do Decre-
to-Lei 3.689, de 1941.
IV. Executar ou construir parcerias com outras instituições
especialistas para a execução de grupos temáticos ou de responsa-
bilização dos autuados a partir do tipo de delito cometido, inclusi-
ve nos casos relativos à violência contra as mulheres no contexto da
Lei Maria da Penha
i. Estes grupos serão executados somente a partir da deter-
minação judicial e como modalidade da medida cautelar de compa-
recimento obrigatório em juízo, prevista no inciso I do Art. 319 do
Código de Processo Penal.
3.3. A atuação das Centrais de Monitoração Eletrônica de
Pessoas deverá considerar os seguintes procedimentos:
I. Assegurar o acolhimento e acompanhamento por equi-
pes multidisciplinares, responsáveis pela articulação da rede de
serviços de proteção e inclusão social disponibilizada pelo poder
público e pelo acompanhamento do cumprimento das medidas
estabelecidas judicialmente, a partir da interação individualizada
com as pessoas monitoradas.
II. Assegurar a prioridade ao cumprimento, manutenção
e restauração da medida em liberdade, inclusive em casos de in-
cidentes de violação, adotando-se preferencialmente medidas de
conscientização e atendimento por equipe psicossocial, devendo o
acionamento da autoridade judicial ser subsidiário e excepcional,
após esgotadas todas as medidas adotadas pela equipe técnica res-
ponsável pelo acompanhamento das pessoas em monitoração.
III. Primar pela adoção de padrões adequados de segurança,
sigilo, proteção e uso dos dados das pessoas em monitoração, res-
peitado o tratamento dos dados em conformidade com a finalidade
das coletas. Nesse sentido, deve-se considerar que os dados cole-
tados durante a execução das medidas de monitoração eletrônica
possuem finalidade específica, relacionada com o acompanhamen-
to das condições estabelecidas judicialmente. As informações das
pessoas monitoradas não poderão ser compartilhadas com tercei-
ros estranhos ao processo de investigação ou de instrução criminal
que justificou a aplicação da medida. O acesso aos dados, inclusive
por instituições de segurança pública, somente poderá ser requi-
sitado no âmbito de inquérito policial específico no qual a pessoa
monitorada devidamente identificada já figure como suspeita, sen-
do submetido a autoridade judicial, que analisará o caso concreto e
deferirá ou não o pedido.
IV. Buscar integra-se em redes amplas de atendimento e as-
sistência social para a inclusão de forma não obrigatória dos autua-
dos a partir das indicações do juiz, das especificidades de cada caso
e das demandas sociais apresentadas diretamente pelos autuados,
com destaque para as seguintes áreas ou outras que se mostrarem
necessárias:
a) demandas emergenciais como alimentação, vestuário,
moradia, transporte, dentre outras;
b) trabalho, renda e qualificação profissional;

c) assistência judiciária;
d) desenvolvimento, produção, formação e difusão cultural
principalmente para o público jovem.
V. Realizar encaminhamentos necessários à Rede de Aten-
ção à Saúde do Sistema Único de Saúde (SUS) e à rede de assistên-
cia social do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), além de
outras políticas e programas ofertadas pelo poder público, sendo
os resultados do atendimento e do acompanhamento do autuado,
assim indicados na decisão judicial, comunicados regularmente ao
Juízo ao qual for distribuído o auto de prisão em flagrante após o
encerramento da rotina da audiência de custódia.

3. Protocolo II – Procedimentos para oitiva, registro e


encaminhamento de denúncias de tortura e outros
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes

Este documento tem por objetivo orientar tribunais e magis-


trados sobre procedimentos para denúncias de tortura e tratamen-
tos cruéis, desumanos ou degradantes.
Serão apresentados o conceito de tortura, as orientações quan-
to a condições adequadas para a oitiva do custodiado na audiência,
os procedimentos relativos à apuração de indícios da práticas de
tortura durante a oitiva da pessoa custodiada e as providências a
serem adotadas em caso de identificação de práticas de tortura e
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.
1. DEFINIÇÃO DE TORTURA
Considerando a Convenção das Nações Unidas contra a Tor-
tura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degra-
dantes, de 1984; a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir
a Tortura de 9 de dezembro de 1985, e a Lei 9.455/97 de 7 de abril
de 1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências,
observa-se que a definição de tortura na legislação internacional e
nacional apresenta dois elementos essenciais:
I. A finalidade do ato, voltada para a obtenção de infor-
mações ou confissões, aplicação de castigo, intimidação ou coação,
ou qualquer outro motivo baseado em discriminação de qualquer
natureza; e
II. A aflição deliberada de dor ou sofrimentos físicos e mentais.

Assim, recomenda-se à autoridade judicial atenção às con-


dições de apresentação da pessoa mantida sob custódia a fim de
averiguar a prática de tortura ou tratamento cruel, desumano ou
degradante considerando duas premissas:
I. a prática da tortura constitui grave violação ao direito da
pessoa custodiada;
II. a pessoa custodiada deve ser informada que a tortura é
ilegal e injustificada, independentemente da acusação ou da condi-
ção de culpada de algum delito a si imputável.
Poderão ser consideradas como indícios quanto à ocorrência
de práticas de tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes:
I. Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida em um
local de detenção não oficial ou secreto;
II. Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida incomu-
nicável por qualquer período de tempo;
III. Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida em veí-
culos oficiais ou de escolta policial por um período maior do que o
necessário para o seu transporte direto entre instituições;
IV. Quando os devidos registros de custódia não tiverem
sido mantidos corretamente ou quando existirem discrepâncias
significativas entre esses registros;
V. Quando a pessoa custodiada não tiver sido informada
corretamente sobre seus direitos no momento da detenção;
VI. Quando houver informações de que o agente público
ofereceu benefícios mediante favores ou pagamento de dinheiro
por parte da pessoa custodiada;
VII. Quando tiver sido negado à pessoa custodiada pronto
acesso a um advogado ou defensor público;
VIII. Quando tiver sido negado acesso consular a uma pessoa
custodiada de nacionalidade estrangeira;
IX. Quando a pessoa custodiada não tiver passado por exa-
me médico imediato após a detenção ou quando o exame constatar
agressão ou lesão;
X. Quando os registros médicos não tiverem sido
devidamente guardados ou tenha havido interferência inadequada
ou falsificação;
XI. Quando o(s) depoimento(s) tiverem sido tomados
por autoridades de investigação sem a presença de um advogado
ou de um defensor público;
XII. Quando as circunstâncias nas quais os depoimentos
foram tomados não tiverem sido devidamente registradas e os de-
poimentos em si não tiverem sido transcritos em sua totalidade na
ocasião;
XIII. Quando os depoimentos tiverem sido indevidamente
alterados posteriormente;
XIV. Quando a pessoa custodiada tiver sido vendada, en-
capuzada, amordaçada, algemada sem justificativa registrada por
escrito ou sujeita a outro tipo de coibição física, ou tiver sido priva-
da de suas próprias roupas, sem causa razoável, em qualquer mo-
mento durante a detenção;
XV. Quando inspeções ou visitas independentes ao local
de detenção por parte de instituições competentes, organizações de
direitos humanos, programas de visitas pré-estabelecidos ou espe-
cialistas tiverem sido impedidas, postergadas ou sofrido qualquer
interferência;
XVI. Quando a pessoa tiver sido apresentada à autoridade
judicial fora do prazo máximo estipulado para a realização da au-
diência de custódia ou sequer tiver sido apresentada;
XVII. Quando outros relatos de tortura e tratamentos
cruéis, desumanos ou degradantes em circunstâncias similares ou
pelos mesmos agentes indicarem a verossimilhança das alegações.
2. CONDIÇÕES ADEQUADAS PARA A OITIVA DO
CUSTODIADO NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
A audiência de custódia deve ocorrer em condições adequa-
das que tornem possível o depoimento por parte da pessoa custo-
diada, livre de ameaças ou intimidações em potencial que possam
inibir o relato de práticas de tortura e outros tratamentos cruéis,
desumanos ou degradantes a que tenha sido submetida.
Entre as condições necessárias para a oitiva adequada da pes-
soa custodiada, recomenda-se que:
I. A pessoa custodiada não deve estar algemada duran-
te sua oitiva na audiência de apresentação, somente admitindo-se
o uso de algumas “em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte
do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito,
sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou
da autoridade e de nulidade da prisão ou do ator processual a que
se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado” (STF –
Súmula Vinculante nº 11);
II. A pessoa custodiada deve estar sempre acompanha-
da de advogado ou defensor público, assegurando-lhes entrevista
prévia sigilosa, sem a presença de agente policial e em local ade-
quado/reservado, de modo a garantir-lhe a efetiva assistência judi-
ciária;
III. A pessoa custodiada estrangeira deve ter assegurada
a assistência de intérprete e a pessoa surda a assistência de intér-
prete de LIBRAS, requisito essencial para a plena compreensão dos
questionamentos e para a coleta do depoimento, atentando-se para
a necessidade de (i) a pessoa custodiada estar de acordo com o uso
de intérprete, (ii) o intérprete ser informado da confidencialidade
das informações e (iii) o entrevistador manter contato com o entre-
vistado, evitando se dirigir exclusivamente ao intérprete;
IV. Os agentes responsáveis pela segurança do tribunal e,
quando necessário, pela audiência de custódia devem ser organiza-
cionalmente separados e independentes dos agentes responsáveis
pela prisão ou pela investigação dos crimes. A pessoa custodiada
deve aguardar a audiência em local fisicamente separado dos agen-
tes responsáveis pela sua prisão ou investigação do crime;
V. O agente responsável pela custódia, prisão ou inves-
tigação do crime não deve estar presente durante a oitiva da pessoa
custodiada.
VI. Os agentes responsáveis pela segurança da audiência
da custódia não devem portar armamento letal.
VII. Os agentes responsáveis pela segurança da audiência
de custódia não devem participar ou emitir opinião sobre a pessoa
custodiada no decorrer da audiência.
3. PROCEDIMENTOS RELATIVOS À COLETA DE
INFORMAÇÕES SOBRE PRÁTICAS TORTURA DURANTE A
OITIVA DA PESSOA CUSTODIADA
Observadas as condições adequadas para a apuração, duran-
te a oitiva da pessoa custodiada, de práticas de tortura e outros tra-
tamentos cruéis, desumanos ou degradantes a que possa ter sido
submetida, é importante que o Juiz adote uma série de procedi-
mentos visando assegurar a coleta idônea do depoimento da pes-
soa custodiada.
Sendo um dos objetivos da audiência de custódia a coleta de
informações sobre práticas de tortura, o Juiz deverá sempre ques-
tionar sobre ocorrência de agressão, abuso, ameaça, entre outras
formas de violência, adotando os seguintes procedimentos:
I. Informar à pessoa custodiada que a tortura é expres-
samente proibida, não sendo comportamento aceitável, de modo
que as denúncias de tortura serão encaminhadas às autoridades
competentes para a investigação;
II. Informar à pessoa custodiada sobre a finalidade da
oitiva, destacando eventuais riscos de prestar as informações e as
medidas protetivas que poderão ser adotadas para garantia de sua
segurança e de terceiros, bem como as providências a serem adota-
das quanto à investigação das práticas de tortura e outros tratamen-
tos cruéis, desumanos ou degradantes que forem relatadas;
III. Assegurar a indicação de testemunhas ou outras fon-
tes de informação que possam corroborar a veracidade do relato
de tortura ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, com
garantia de sigilo;
IV. Solicitar suporte de equipe psicossocial em casos de
grave expressão de sofrimento, físico ou mental, ou dificuldades de
orientação mental (memória, noção de espaço e tempo, linguagem,
compreensão e expressão, fluxo do raciocínio) para acolher o indi-
víduo e orientar quanto a melhor abordagem ou encaminhamento
imediato do caso.
V. Questionar a pessoa custodiada sobre o tratamento
recebido desde a sua prisão, em todos os locais e órgãos por onde
foi conduzido, mantendo-se atento a relatos e sinais que indiquem
ocorrência de práticas de tortura e outros tratamentos cruéis, desu-
manos ou degradantes.
4. PROCEDIMENTOS PARA COLETA DO DEPOI-
MENTO DA VÍTIMA DE TORTURA
A oitiva realizada durante a audiência de custódia não tem
o objetivo de comprovar a ocorrência de práticas de tortura, o que
deverá ser apurado em procedimentos específicos com essa finali-
dade.
Sua finalidade é perceber e materializar indícios quanto à
ocorrência de tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes, considerando as graves consequências que podem
decorrer da manutenção da custódia do preso sob responsabilidade
de agentes supostamente responsáveis por práticas de tortura, so-
bretudo após o relato das práticas realizado pela pessoa custodiada
perante a autoridade judicial.
Na coleta do depoimento, o Juiz deve considerar a situação
particular de vulnerabilidade da pessoa submetida a práticas de
tortura ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, adotan-
do as seguintes práticas na oitiva, sempre que necessário:
I. Repetir as perguntas. Questões terão que ser repeti-
das ou reformuladas uma vez que algumas pessoas podem demorar
mais tempo para absorver, compreender e recordar informações.
II. Manter as perguntas simples. As perguntas devem
ser simples, pois algumas pessoas podem ter dificuldade em enten-
der e respondê-las. Elas também podem ter um vocabulário limita-
do e encontrar dificuldade em explicar coisas de uma forma que os
outros achem fácil de seguir.
III. Manter as perguntas abertas e não ameaçadoras. As
perguntas não devem ser ameaçadoras uma vez que as pessoas po-
dem responder a uma inquirição áspera de forma excessivamente
agressiva ou tentando agradar o interrogador. As questões também
devem ser abertas já que algumas pessoas são propensas a repetir
as informações fornecidas ou sugeridas pelo entrevistador.
IV. Priorizar a escuta. É comum a imprecisão ou mesmo
confusão mental no relato de casos de tortura, assim, eventuais in-
coerências não indicam invalidade dos relatos. Em casos de difícil
entendimento do relato, orienta-se que a pergunta seja refeita de
forma diferente. É importante respeitar a decisão das vítimas de
não querer comentar as violações sofridas.
V. Adotar uma postura respeitosa ao gênero da pessoa
custodiada. Mulheres e pessoas LGBT podem se sentir especial-
mente desencorajadas a prestar informações sobre violências sofri-
das, sobretudo assédios e violência sexual, na presença de homens.
Homens também podem sentir constrangimento ao relatar abusos
de natureza sexual que tenham sofrido. A adequação da linguagem
e do tom do entrevistador, bem como a presença de mulheres, po-
dem ser necessários nesse contexto.
VI. Respeitar os limites da vítima de tortura, já que a
pessoa pode não se sentir a vontade para comentar as violações
sofridas por ela, assegurando, inclusive, o tempo necessário para os
relatos.

5. QUESTIONÁRIO PARA AUXILIAR NA IDENTI-


FICAÇÃO E REGISTRO DA TORTURA DURANTE OITIVA DA
VÍTIMA
Um breve questionário pode subsidiar a autoridade judicial
quanto à identificação da prática de tortura, na ocasião das audiên-
cias de custódia, permitindo-lhe desencadear, caso identificada, os
procedimentos de investigação do suposto crime de tortura.
I. Qual foi o tratamento recebido desde a sua detenção?
Comentário: Pretende-se com esta questão que o custodiado
relate o histórico, desde a abordagem policial até o momento da
audiência, da relação ocorrida entre ele e os agentes públicos encar-
regados de sua custódia.
II. O que aconteceu?
Comentário: Havendo o custodiado relatado a prática de ato
violento por parte de agente público responsável pela abordagem
e custódia, é necessário que seja pormenorizado o relato sobre a
conduta dos agentes, para identificação de suposta desmedida do
uso da força, ou violência que se possa configurar como a prática
de tortura.
III. Onde aconteceu?
Comentário: O relato sobre o local onde ocorreu a violência
relatada pode ajudar a monitorar a possibilidade de retaliação por
parte do agente que praticou a violência relatada, e pode fornecer
à autoridade judicial informações sobre a frequência de atos com
pessoas custodiadas em delegacias, batalhões, entre outros.
..............
..............
..............
..............
..............
..............
..............
..............
IV. Qual a data e hora aproximada da ocorrência da atitu-
de violenta por parte do agente público, incluindo a mais recente?
Comentário: A informação sobre horário e data é importan-
te para identificar possíveis contradições entre informações cons-
tantes no boletim de ocorrência, autorizando alcançar informações
úteis sobre as reais circunstâncias da prisão do custodiado.
V. Qual o conteúdo de quaisquer conversas mantidas
com a pessoa (torturadora)? O que lhe foi dito ou perguntado?
Comentário: Esta pergunta visa identificar qualquer ameaça
realizada pelo agente público, assim como métodos ilegais para se
obter a delação de outrem. Todas as formas ilegais de extrair infor-
mação do preso são necessariamente possibilitadas pela prática da
tortura.
VI. Houve a comunicação do ocorrido para mais alguém?
Quem? O que foi dito em resposta a esse relato?
Comentário: Esta pergunta visa averiguar possíveis pessoas
que possam ter sofrido ameaças de agentes públicos, autorizan-
do, caso a autoridade judicial assim decida, a indicação de pessoas
ameaçadas para participação em programas de proteção de vítimas.
6. PROVIDÊNCIAS EM CASO DE APURAÇÃO
DE INDÍCIOS DE TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS
CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES
Constada a existência de indícios de tortura e outros trata-
mentos cruéis, desumanos ou degradantes, o Juiz deverá adotar as
providências cabíveis para garantia da segurança da pessoa custo-
diada, tomando as medidas necessárias para que ela não seja expos-
ta aos agentes supostamente responsáveis pelas práticas de tortura.
Abaixo estão listadas possíveis medidas a serem adotadas
pela autoridade judicial que se deparar com a situação, conforme
as circunstâncias e particularidades de cada caso, sem prejuízo de
outras que o Juiz reputar necessárias para a imediata interrupção
das práticas de tortura ou tratamentos cruéis, desumanos ou degra-
dantes, para a garantia da saúde e segurança da pessoa custodiada
e para subsidiar futura apuração de responsabilidade dos agentes:
I. Registrar o depoimento detalhado da pessoa custo-
diada em relação às práticas de tortura e outros tratamentos cruéis,
desumanos ou degradantes a que alega ter sido submetida, com
descrição minuciosa da situação e dos envolvidos;
II. Questionar se as práticas foram relatadas quando da
lavratura do auto de prisão em flagrante, verificando se houve o
devido registro documental;
III. Realizar registro fotográfico e/ou audiovisual sempre
que a pessoa custodiada apresentar relatos ou sinais de tortura ou
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, considerando se
tratar de prova, muitas vezes, irrepetível;
IV. Aplicar, de ofício, medidas protetivas para a garantia
da segurança e integridade da pessoa custodiada, de seus familia-
res e de eventuais testemunhas, entre elas a transferência imediata
da custódia, com substituição de sua responsabilidade para outro
órgão ou para outros agentes; a imposição de liberdade provisória,
independente da existência dos requisitos que autorizem a conver-
são em prisão preventiva, sempre que não for possível garantir a
segurança e a integridade da pessoa custodiada; e outras medidas
necessárias à garantia da segurança e integridade da pessoa custo-
diada.
V. Determinar a realização de exame corpo de delito:
(i) quando não houver sido realizado;
(ii) quando os registros se mostrarem insuficientes,
(iii) quando a possível prática de tortura e outros trata-
mentos cruéis, desumanos ou degradantes tiver sido realizada em
momento posterior à realização do exame realizado;
(iv) quando o exame tiver sido realizado na presença de
agente de segurança.
VI. Ainda sobre o exame de corpo de delito, observar: a)
as medidas protetivas aplicadas durante a condução da pessoa cus-
todiada para a garantia de sua segurança e integridade, b) a Reco-
mendação nº 49/2014 do Conselho Nacional de Justiça quanto à for-
mulação de quesitos ao perito em casos de identificação de práticas
de tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes,
c) a presença de advogado ou defensor público durante a realização
do exame.
VII. Assegurar o necessário e imediato atendimento de
saúde integral da pessoa vítima de tortura e outros tratamentos
cruéis, desumanos ou degradantes, visando reduzir os danos e o
sofrimento físico e mental e a possibilidade de elaborar e resignifi-
car a experiência vivida;
VIII. Enviar cópia do depoimento e demais documentos
pertinentes para órgãos responsáveis pela apuração de responsabi-
lidades, especialmente Ministério Público e Corregedoria e/ou Ou-
vidoria do órgão a que o agente responsável pela prática de tortura
ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes esteja vincula-
do;
IX. Notificar o juiz de conhecimento do processo penal
sobre os encaminhamentos dados pela autoridade judicial e as in-
formações advindas desse procedimento.
X. Recomendar ao Ministério Público a inclusão da pes-
soa em programas de proteção a vítimas ou testemunha, bem como
familiares ou testemunhas, quando aplicável o encaminhamento.
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NOTAS DE FIM

1
Cançado Trindade confessa ter sido tomado pelo mesmo sentimento quanto à
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sobre a imposição da pena capital, já foi escrito; há, efetivamente, bibliotecas inteiras de pub-
licações sobre a matéria” (CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Voto concorrente
proferido no Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros vs. Trinidad e Tobago. Corte In-
teramericana de Direitos Humanos. Mérito, reparações e custas, Sentença proferida
em 21/06/2002, § 2º).
2
LYRA, Roberto. Direito Penal Normativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino Editor,
1977, p. 174.
3
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39ª ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011, p. 218. No
mesmo sentido, Bitencourt: “A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A
história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A prisão é concebida
modernamente como um mal necessário, sem esquecer que guarda em sua essência contradições
insolúveis” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alterna-
tivas. 4ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: 2012, p. 25). Assim, também Dotti: “O movimento de
abolição da pena privativa de liberdade é muito antigo e corresponde ao grau de evolução do
sistema das alternativas penais (...). Mas a generalidade dos cientistas está de acordo com a
conclusão de que o pensamento jurídico ainda não concebeu uma forma de reação antidelitual
eficiente contra determinados crimes graves ou certos tipos de delinquentes cuja liberdade con-
stitui fonte permanente de insegurança das pessoas” (DOTTI, René Ariel. Curso de Direito
Penal – Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 107). Entre outros, também Régis
Prado: “(...) conquanto se reconheça o fracasso da pena de prisão, esta continua a ser o eixo em
torno do qual gira todo o sistema penalógico somente por não se ter ainda encontrado o modo de
substituí-la integralmente” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – vol. 1.
9ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 516).
4
Ver KARAM, Maria Lúcia. De Crimes, penas e fantasias. Rio de Janeiro: Luam, 1991.
5

TAVARES, Juarez. Os objetos simbólicos da proibição: o que se desvenda a partir da
presunção de evidência. In COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coord.). Direito e
Psicanálise: Intersecções a partir de “O Processo” de Kafka. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, p. 52: “Se a incriminação não pode legitimar-se com fundamentos empíricos, nem pelo
consenso e nem em função de sua utilidade social em face do processo de exclusão social, parece
que entramos em um beco sem saída. A consequência imediata seria a completa abolição do
sistema penal. Esta proposta não é desarrazoada em função de seus efeitos. Abolir a punição não
é, assim, uma proposta indecorosa. Se isto é uma ficção, como querem esgrimir contra ela seus
opositores, também é uma ficção toda a base sobre a qual se assenta o direito penal, mas com pi-
ores consequências: justifica-se uma incriminação, sem mais, pela evidência de sua legalidade”.
Em seguida, Tavares questiona: “o que no direito penal não está impregnado de ficção?”.
6
Neste sentido, ver CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 133-134: “Fundamental alertar, desde o princípio, a dis-
cordância radical àquilo que se pode denominar como tendências de demonização do abolicion-
ismo. Os vários matizes do abolicionismo expostos são extremamente úteis para a avaliação
fenomenológica da (in)eficácia, dos custos e da violência que o sistema penal reproduz. Os fun-
damentos doutrinários, o diagnóstico e as alternativas trazidas pelos teóricos do abolicionismo,
sobretudo aqueles ancorados no paradigma da reação social, são irreversíveis desde o ponto
de vista da superação de velhos esquemas criminológicos, fundamentalmente do causalismo
etiológico. Propostas como a flexibilização da pena privativa de liberdade, a descriminalização
de condutas e a superação do tratamento são variáveis imprescindíveis para a construção de
novo projeto político-criminal. Mais: os efeitos concretos produzidos pela crítica abolicionista,
mormente em sua versão no campo psiquiátrico com a antipsiquiatria, cujo efeito concreto foi
a extinção dos manicômios judiciais em inúmeros países, sobretudo Itália, revela a propriedade
dos argumentos. Assim, na perspectiva de Alessandro Baratta, o abolicionismo orienta as inves-
tigações como utopia orientadora de extrema importância heurística”.
7
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal em
questão. Tradução de Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1993, p. 62-63.
8
SARMENTO, Daniel. Constituição e Sociedade: As masmorras medievais e o Supremo.
Disponível em http://jota.info/constituicao-e-sociedade-masmorras-medievais-e-
-o-supremo. Acessado no dia 16/02/2015. Para conferir outros registros no mesmo
sentido, ver também, entre outros: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena
de Prisão: causas e alternativas; BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica
do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Tradução de Juarez Cirino
dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2013, p. 183-187; LYRA, Roberto. Direito Penal
Normativo, p. 176-209 (as reflexões de Lyra foram publicadas em separado em LYRA,
Roberto. Penitência de um Penitenciarista. Belo Horizonte: Líder, 2013).
9
INFOPEN atualizado até 2016 disponível em: http://justica.gov.br/noticias/
ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil/relatorio_2016_junho.pdf. Acessado no dia
12.12.2017.
10
Acessível no INFOPEN 2014, p. 14.
11
MENDES, Conrado Hübner. Controle de Constitucionalidade e Democracia. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008, p. xxviii.
12
GRECO, Luís. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perito
abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 49. Não é outra a preocupação de Bottini,
para quem: “a incapacidade da dogmática para formular conceitos claros e diretrizes precisas
afasta o legislador e o magistrado de seus referenciais, e acarreta no descompasso existente
entre o discurso penal acadêmico, a prática legislativa e a aplicação da lei pelo magistrado.
Sem parâmetros teóricos seguros – ou pretensamente estáveis –, o legislador designa o mag-
istrado para solucionar os problemas da norma, e este, por sua vez, também na ausência de
orientação dogmática, decide topicamente os litígios, ampliando as contradições mencionadas”
(Bottini, Pierpaolo Cruz. O paradoxo do risco e a política criminal contemporânea. In:
______; Mendes, Gilmar Ferreira; Pacelli, Eugênio (coords.). Direito penal contemporâ-
neo – Questões controvertidas. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 131).
13
GRECO, Luís. Modernização..., p. 49.
14
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A Questão Criminal. Rio de Janeiro: Revan: 2013, p. 262-
263.
15
DOSTOIÉVSKI, Fiódor. Notas do Subsolo. Porto Alegre, RS: L&PM, 2010, p. 33.
16
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Aurora. Tradução de Antonio Carlos Braga. São
Paulo: Escala, 2013, p. 362.
17
CASARA, Rubens R R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Bra-
sileiro – vol. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 11.
18
CASARA, Rubens R R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal..., p.
20. Sobre a dimensão política do processo penal, também a lição de Aury: “O processo
penal não está em um compartimento estanque, imune aos movimentos sociais, políticos e
econômicos” (LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 40). Em sentido semelhante, Zaffaroni: “Todo conceito jurídi-
co-penal aspira a ser aplicado por um ramo do governo (a Justiça); portanto, tem um senti-
do político (todo poder é político, participa do governo da polis), pois inevitavelmente todo
conceito penal aspira a uma função de poder no plano da realidade social“ (ZAFFARONI,
Eugenio Raúl. Estructura Básica del Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 19).
E assim, também Geraldo Prado, com o qual faço coro no sentido de que “é indis-
pensável superar a etapa estritamente técnico-jurídica do processo penal como condição de
superação da mentalidade autoritária” (PRADO, Geraldo. El proceso penal brasileño vein-
ticinco años después de la Constitución: transformaciones, permanencias, p. 15. Disponível
em: http://www.academia.edu/9662625/El_proceso_penal_brasileño_veinticinco_
años_después_de_la_Constitución_transformaciones_permanencias Acessado no
dia 13.07.2015).
19
Voto concordante proferido no Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, mé-
rito, reparações e custas. Sentença de 07.11.2004, § 10.
20
Ver, por exemplo, TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal – I, p. 3: “O processo
penal é uma sequência ordenada de fatos, atos e negócios jurídicos que a lei impõe (normas
imperativas) ou dispõe (regras técnicas e normas puramente ordenatórias) para a averiguação
do crime e da autoria e para o julgamento da ilicitude e da culpabilidade”. Assim, também
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal, p. 6: “[Processo Penal] É o conjunto de atos
cronologicamente concatenados (procedimentos), submetido a princípios e regras jurídicas des-
tinadas a compor as lides de caráter penal. Sua finalidade é, assim, a aplicação do direito penal
objetivo”. E ainda, entre outros, NORONHA, E. Edgard Magalhães. Curso de Direito
Processual Penal. 27a ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 4: “O processo, como procedimento,
é, pois, o conjunto de atos legalmente ordenados para apuração do fato, da autoria e exata apli-
cação da lei. O fim é este; a descoberta da verdade, o meio”.
21
PRADO, Geraldo. El proceso penal brasileño veinticinco años después de la Consti-
tución: transformaciones, permanencias, p. 15. Disponível em: http://www.academia.
edu/9662625/El_proceso_penal_brasileño_veinticinco_años_después_de_la_Consti-
tución_transformaciones_permanencias Acessado no dia 13.07.2015.
22
SEMER, Marcelo. Princípios Penais no Estado Democrático – Coleção Para entender
direito. São Paulo: Estúdio Editores, 2014, p. 10.
23
CASARA, Rubens R. R. Prisão e Liberdade – Coleção Para entender direito. São Paulo:
Estúdio Editores, 2014, p. 9-10. No mesmo sentido, Lopes Jr., para quem “O processo
não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito
Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele
submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde
com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para
chegar-se, legitimamente, à pena. Daí porque somente se admite sua existência quando ao
longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constituciona-
lmente asseguradas (as regras do devido processo legal)” (LOPES JR., Aury. Direito Pro-
cessual Penal. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 162). Noutra oportunidade, Aury
ainda adverte: “quanto maior for o narcisismo penal, maior deve ser nossa preocupação
com o instrumento processo. Se o direito penal falha em virtude da panpenalização, cumpre
ao processo penal o papel de filtro, evitando o (ab)uso do poder de perseguir e penar. O pro-
cesso passa a ser o freio ao desmedido uso do poder. É a última instância de garantia frente
à violação dos Princípios da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade do direito penal”
(LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica. São Paulo: Sarai-
va, 2015, p. 48). E também, por diversos outros, Zaffaroni: “Nesta tarefa de contenção
redutora o Direito Penal não age só, senão navega acompanhado de outras disciplinas. No
campo da ciência jurídica, seu cônjuge inseparável é o Direito Processual Penal, que regula
o caminho que devem seguir os diferentes atores do poder jurídico para deter ou franquear o
exercício do poder punitivo” (ZAFFARONI, Eugenio Raul. Estructura Básica del Derecho
Penal. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 34 – Tradução livre).
24
Papa Francisco. Discurso do Papa Francisco à Delegação da Associação Internacional de
Direito Penal. Sala dos Papas: 23/10/2014, p. 2. Disponível em https://w2.vatican.va/
content/francesco/pt/speeches/2014/october/documents/papa-francesco_20141023_
associazione-internazionale-diritto-penale.pdf Acessado no dia 14.02.2015.
25
Neste sentido, afirma Grinover: “Mas o processo penal não pode ser entendido, apenas,
como instrumento de persecução do réu. Ele funciona também (e até primacialmente) para a
garantia do acusado. A partir do princípio nulla poena sinue iudicio, com a consequente proi-
bição de autotutela e de autocomposição, o processo criminal constitui-se no único instrumento
permitido para a solução da lide penal. Desse modo, a lei processual protege os que são acusados
da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos que
contra eles se instauram e impedindo que sejam entregues ao arbítrio da autoridade judiciária.
A lei do processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos
fundamentais e suas garantias“ (GRINOVER, Ada Pellegrini. Provas Ilícitas, Interceptações
e Escutas. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 39-40).
26
MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadáveres adiados: corrupção, expectativa e processo
penal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 100. Em sentido semelhante, também Geraldo Prado:
“O processo penal, pois, não deve traduzir mera cerimônia protocolar, um simples ritual
que antecede a imposição do castigo previamente definido pelas forças políticas, incluindo-se
nesta categoria os integrantes do Poder Judiciário. Ao revés, somente o processo que se car-
acteriza ab initio pela incerteza e que reclama a produção da certeza como meta, porém em
seus próprios termos, isto é, em harmonia com preceitos que assegurem a dignidade da pessoa,
estará de acordo com o ideal preconizado pela categoria jurídica devido processo legal” (PRA-
DO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia
das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 17).
27
FERNANDES, Antonio Scarance. O Direito Processual Penal Internacional. In: Di-
reito Processual Penal Internacional. (coord.) ________; ZILLI, Marcos Alexandre Coe-
lho. São Paulo: Atlas, 2013, p. 6.
28
Zaffaroni afirma que “A irrupção dos direitos humanos no discurso jurídico-penal con-
stitui o mais importante e complexo fenômeno de sua história contemporânea” (ZAFFARO-
NI, Eugenio Raúl et all. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. 3a ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2003, p. 339).
29
Neste sentido, Geraldo Prado, escrevendo sobre uma nova cultura processual
penal conforme os direitos humanos, afirma que “No plano da realidade brasileira e
ao lado da influência da dogmática do processo civil, a questão mais delicada me parece que
é a resistência de parte da doutrina e em particular dos tribunais à perspectiva analítica
que converte juízes e tribunais brasileiros em autoridades competentes para executar o de-
nominado controle difuso de convencionalidade das leis e atos normativos” (PRADO, Ge-
raldo. El encarcelamiento provisorio en Brasil: panorama desde la resistencia interna a la
aplicación del Pacto de San José de Costa Rica. Disponível em: https://www.academia.
edu/9841494/El_encarcelamiento_provisorio_en_Brasil_panorama_desde_la_resis-
tencia_interna_a_la_aplicación_del_Pacto_de_San_José_de_Costa_Rica. Acessado
no dia 13.07.2015).
30
Neste sentido, afirma Marinoni que “O exercício do controle de compatibilidade das
normas internas com as convencionais é um dever do juiz nacional, podendo ser feito a re-
querimento da parte ou mesmo de ofício” (MARINONI, Luiz Guilherme. Controle de Con-
vencionalidade (na perspectiva do direito brasileiro). In (cood.) _________; MAZZUOLI,
Valério de Oliveira. Controle de Convencionalidade: Um Panorama latino-americano. Bra-
sília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 66).
31
Neste sentido, ver CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo
Penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 6ª. São Paulo: Saraiva,
2014, p. 44: “A Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 7º, n. 5, contempla out-
ra hipótese de acesso à jurisdição penal: toda pessoa detida tem direito de ser conduzida, sem
demora, à presença de um juiz”. Também considerando a audiência de custódia como
um expediente que impulsiona o acesso à justiça, v. o voto do juiz García Ramírez
no caso Tibi vs. Equador, § 44.
32
CASAL, Jesús María. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comenta-
rio. Fundación Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 195.
33
É o entendimento de Cleopas Isaías Santos: “(...) entendemos que a expressão au-
diência de custódia não traduz, da melhor forma, a natureza desse ato. Acreditamos que a
expressão audiência de garantia representa com maior fidelidade sua natureza, levando-se
em conta suas finalidades e projetando com maior eficácia suas potencialidades” (Audiên-
cias de Garantia ou sobre o óbvio ululante. Disponível em: http://emporiododireito.com.
br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-cleopas-isaias-santos-2/.
Acessado no dia 05.03.2015).
34
Alguns ministros do STF já manifestaram preferência por esta expressão (ver os
debates ocorridos durante o julgamento da ADI 5.240, rel. min. Luiz Fux, Plenário, j.
20.08.2015).
35
Outra correspondência pode ser encontrada, ainda, no “Conjunto de Princípios
para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou
Prisão”, documento das Nações Unidas, de 1988, cujo Princípio 37 estabelece que
“A pessoa detida pela prática de uma infração penal deve ser presente a uma autoridade ju-
diciária ou outra autoridade prevista por lei, prontamente após sua captura. Essa autoridade
decidirá sem demora da ilegalidade e necessidade da detenção (...)”. Da mesma forma, o art.
47 do Código de Processo Penal Modelo para a Iberoamérica: “Se o imputado houver
sido apreendido, se dará comunicação imediatamente ao juiz da instrução para que declare
em sua presença, no máximo do prazo de doze horas a contar desde sua apreensão. Este prazo
poderá se prorrogar pelo mesmo período, quando houver pedido do imputado para eleger
defensor. Em casos excepcionais, quando for absolutamente impossível o traslado de pessoas
no prazo estabelecido, pela distância, a grave dificuldade das comunicações, uma catástrofe,
o isolamento ou outro fato extraordinário similar, o juiz poderá fixar um prazo distinto, de
acordo com as circunstâncias, por resolução fundada e sob sua responsabilidade” (tradução
do espanhol feita livremente).
36
O art. 236, caput, do Código Eleitoral, somente admite a prisão no período entre
cinco dias antes e até oito horas após o encerramento da eleição quando se tratar de
flagrante delito, prisão decorrente de sentença condenatória por crime inafiançável,
ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.
37
Basileu Garcia recorda, a propósito, que o art. 287 do CPP concilia o interesse
individual com o interesse social, pois o primeiro exige “a obediência a fórmulas que
resguardem de abusos o direito à liberdade”, razão pela qual “tolerando a lei a captura sem
exibição do mandado nos crimes mais graves, os inafiançáveis, determina seja o preso imediat-
amente conduzido à presença do magistrado que haja ordenado a prisão” (GARCIA, Basileu.
Comentários ao Código de Processo Penal – vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 36).
Outra hipótese de audiência de apresentação, e não de custódia, é encontrada no art.
66, § único, da Lei 5010/66 (Organiza a Justiça Federal de primeira instância), que as-
sim dispõe: “Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade
policial deverá apresentar o preso ao Juiz”. Tal expediente, nunca observado na prática,
tem um objeto mais restrito do que aquele reservado à audiência de custódia, pois a
apresentação do preso ocorreria apenas para balizar um juízo sobre prorrogação das
investigações e necessidade de manter o cidadão preso até o seu término.
38
Este tema será aprofundado no tópico 2.3.2.
39
A realização da audiência de custódia no âmbito do procedimento de apuração de
ato infracional será tratada com mais profundidade no tópico 4.3.
40
Assim, Nucci, para quem “Se é para ser internado, uma vez apreendido, não há o que
fazer na presença do juiz; deve ser imediatamente encaminhado à unidade apropriada. Poder-
se-ia dizer – e esse é o real significado desta norma – que, feita a apreensão, comunica-se, de
pronto, o juízo, para que se tenha conhecimento da internação. (...) Enfim, quando for apreen-
dido por ordem do juiz, deve seguir para a unidade respectiva, comunicando-se o juízo em,
no máximo, 24 horas (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Estatuto da Criança e do
Adolescente Comentado: em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes.
Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 554).
41
Neste sentido, ver CHOUKR, Fauzi Hassan. PL 554/2011 e a necessária (e lenta)
adaptação do processo penal brasileiro à convenção americana de direitos do homem. IBC-
Crim, Boletim n. 254 – jan. 2014. Ver também PAIVA, Caio; LOPES JR., Aury. Au-
diência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civiliza-
tória do processo penal. Em Revista Liberdades, publicação do Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais (IBCCrim), nº 17 – setembro/dezembro de 2014, disponível em
http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?r-
con_id=209. Acessado no dia 27.02.2015.
42
A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição
internacional e prega, conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determina-
das questões polêmicas relacionadas com as restrições estatais a direitos protegidos devem ser
discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo o juiz internacional apreciá-las” (RA-
MOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 92). Tal teoria não pode ser invocada para sustentar
o descumprimento do direito à audiência de custódia, e isso por pelo menos duas
razões: primeiro, encontra – parcial – acolhida somente na jurisprudência da Corte
Europeia de Direitos Humanos, não havendo qualquer entendimento semelhante
no âmbito do sistema interamericano de direitos humanos, e ainda, os casos que
ensejaram a sua aplicação no sistema europeu de direitos humanos tratam de ques-
tões consideradas “polêmicas” sob certo ponto (liberdade de expressão, direitos de
transexuais etc.), em nada se assemelhando do direito à mera apresentação do preso
à autoridade judicial. Para mais considerações sobre a “teoria da margem de apre-
ciação”, inclusive com indicação de outras fontes de estudo, ver o livro citado nesta
nota, de André de Carvalho Ramos (p. 92-99).
43
WEIS, Carlos. Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede
Justiça Criminal, Edição 05, ano 03/2013. Disponível em: www.iddd.org.br/Boletim_
AudienciaCustodia_RedeJusticaCriminal.pdf.
44
Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sentença
proferida em 24.06.2005, § 78. No mesmo sentido: Corte IDH. Caso López Álvarez vs.
Honduras. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 01.02.2006, § 87; Corte
IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida
em 22.11.2005, § 221; Corte IDH. Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito,
reparações e custas. Sentença proferida em 07.09.2004, § 118.
45
Corte IDH. Caso dos Meninos de Rua (Villagrán Morales e outros) vs. Guatemala. Mé-
rito. Sentença proferida em 19.11.1999, § 135.
46
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Caso Jailton Neri da Fonseca vs. Bra-
sil (Caso 11.634). Informe de mérito do dia 11.03.2004, § 59, disponível em http://www.
cidh.org/annualrep/2004sp/Brasil.11634.htm. Acessado no dia 27.02.2015. Grifo meu.
Para conferir informações de outros casos contra o Brasil na Comissão Interamericana
sobre violência policial, consultar PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Con-
stitucional Internacional. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 386-395.
Cf. Parte V – Conclusões e Recomendações, item 25, p. 972. Disponível em: http://
47

www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_5.pdf. Acessa-
do no dia 27.02.2015.
48
Neste sentido, Weis e Junqueira: “Se a oitiva do preso pelo juiz, sem demora, pode
significar a redução dos casos de tortura, ao legislador cabe inequivocamente implementar tal
regra, sem o que, por sua omissão, estará violando a norma da Convenção Contra a Tortura
e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (...)” (WEIS, Carlos;
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da
pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso
eletrônico).
49
Referida Convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela
promulgação veiculada no Decreto nº. 40/1991.
50
André de Carvalho Ramos identifica os seguintes motivos para a persistência da
tortura no período democrático: “(i) resistência institucional no âmbito dos órgãos do
Poder Executivo tanto em admitir a tortura como prática corriqueira quanto em investigar
ou reportar colegas da carreira policial ou penitenciária; (ii) falta de meios materiais e amparo
normativo indiscutível à investigação independente distinta da feita pelo corpo policial, fruto
da resistência ao estabelecimento de pleno poder de investigação a ante externo ao corpo
policial, que vai além da própria visão corporativa da Polícia, como se vê na postura de parte
expressiva da Ordem dos Advogados do Brasil ou de institutos vinculados à advocacia crim-
inal favoráveis ao monopólio da investigação criminal pela polícia. Essa defesa do monopólio
investigativo policial (mesmo em casos de tortura) ficou evidente no episódio da rejeição da
PEC 37, que expressamente concedia o monopólio do poder de investigação à polícia, mas foi
derrubada após ser amplamente criticada nas manifestações de rua de junho de 2013. Até
hoje o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que pesem os votos favoráveis de alguns
Ministros, ainda não se posicionou a favor do poder investigatório do Ministério Público;
(iii) impunidade dos agentes públicos envolvidos em casos de tortura (policiais, agentes pen-
itenciários), devido à falta de investigação bem sucedida (vide o item ‘i’ e ‘ii’ acima), gerando
círculo vicioso de estímulo à prática; (iv) subnotificação dos casos, gerado pelo medo das
vítimas ou familiares de noticiar tortura, o que é reforçado pela falta de confiança na rápida
punição ou afastamento dos envolvidos; (v) discurso persistente em certos setores políticos
e do eleitorado no qual a prática da tortura é meio eficaz de investigação policial (para obter
‘confissão’) ou resposta proporcional a práticas criminosas dos presos (castigo); (vi) falta de
rompimento com o passado ditatorial, em face da ausência do afastamento dos agentes tor-
turadores do regime militar, mantendo acesa a tradição de violência contra a pessoa detida”
(RAMOS, André de Carvalho. Combate à tortura nos 25 anos da Constituição de 1988.
In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre (coord.). Direitos Fundamentais e
jurisdição constitucional: análise, crítica e contribuições. São Paulo: RT, 2014, p. 204-205).
No que diz respeito ao motivo (ii), importante considerar, porém, que ainda não se
viu, na prática, um envolvimento maior do Ministério Público na investigação de
crimes de tortura. Na minha experiência como defensor público federal, atuando na
área criminal, já presenciei por diversas vezes, principalmente em audiências, o MPF
“advertindo” acusados que narram episódios de tortura na fase policial sobre a pos-
sibilidade daquele ato configurar o crime de “denunciação caluniosa”, o que acaba
por gerar, sem dúvida, a permanência do motivo (iv) citado por Ramos, relativo à
subnotificação dos casos em razão do medo das vítimas.
51
A expressão é de Zaffaroni e Nilo Batista: “Não é possível, porém, omitir que todas
as agências executivas exercem um poder punitivo paralelo, independentemente das linhas
institucionais programadas e que, conforme o próprio discurso do programa de criminal-
ização primária, seria definido como ilegal ou delituoso. Este conjunto de delitos cometidos
por operadores das próprias agências do sistema penal é mais ou menos amplo na razão direta
da violência das agências executivas e na razão inversa do controle que sofram por parte de
outras agências. Ele é conhecido pelo nome genético de sistema penal subterrâneo” (ZAFFA-
RONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro – primeiro volume, teoria
geral do Direito Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 52-53).
52
Neste sentido, recorda Siro Darlan que “Findos os trabalhos da Comissão da Verdade,
concluiu-se que a tortura não faz apenas parte de nossa história recente, mas continua sendo
uma prática como método de investigação defendido à luz do dia por significativa parte de
agentes de segurança” (DARLAN, Siro. Audiência de custódia, um direito a ser respeitado.
Disponível em http://www.jb.com.br/sociedade-aberta/noticias/2015/02/27/audien-
cia-de-custodia-um-direito-a-ser-respeitado/. Acessado no dia 28.02.2015). Consultar,
ainda, o Informe 2013 – Anistia Internacional – O estado dos Direitos Humanos no mundo,
mais especificamente a p. 53, sobre a tortura no Brasil (disponível na internet). Repre-
sentativa deste cenário foi a pesquisa global realizada pela Anistia Internacional em
2014, quando, tendo ouvido mais de 21 mil pessoas em 21 países de todos os conti-
nentes, revelou que “Os países onde o temor à tortura é mais elevado são Brasil e México”.
Ao responderem a pergunta “Se as autoridades de meu país me prenderem, tenho confiança
em que estarei a salvo da tortura?”, 80% dos brasileiros entrevistados responderam que
não. Pesquisa disponível em https://anistia.org.br/wp-content/uploads/2014/09/Acti-
tudes-respecto-a-la-tortura.pdf. Acessado no dia 28.02.2015.
53
Neste sentido, Weis e Junqueira defendem como uma “finalidade direta” da au-
diência de custódia a proteção da integridade física e psíquica da pessoa, tendo em
conta que “um dos momentos cruciais, senão o de maior importância, para a prevenção da
tortura corresponde às primeiras horas em que a pessoa é privada de sua liberdade de loco-
moção, ficando à mercê dos agentes estatais responsáveis pela segurança pública” (WEIS,
Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação ime-
diata da pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012,
acesso eletrônico). Assim, também Maria Laura Canineu, representante da entidade
Human Rights Watch no Brasil: “O risco de maus-tratos é frequentemente maior durante
os primeiros momentos que seguem a detenção quando a polícia questiona o suspeito. Esse
atraso torna os detentos mais vulneráveis à tortura e outras formas graves de maus-tra-
tos cometidos por policias abusivos” (CANINEU, Maria Laura. O direito à “audiência de
custódia” de acordo com o direito internacional. Disponível em http://linkis.com/www.
hrw.org/pt/news/BDfcG. Acessado no dia 28.02.2015).
54
O Comitê de Direitos Humanos é o órgão da ONU responsável por fiscalizar o
cumprimento dos direitos humanos previstos no Pacto Internacional de Direitos Civis
e Políticos, que o regulamenta nos seus artigos 28 a 45.
55
Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16.12.2014, §
36. Outra medida que deveria ser implementada, nesta fase, se relaciona com exigir-
-se do diretor ou responsável pela unidade prisional o envio de laudo médico para
ser juntado nos autos do procedimento da audiência de custódia, o qual deveria
ser feito logo após a formal entrada do preso no estabelecimento. Assim, se cobriria
mais um momento sem vigilância judicial do detido: a condução para o presídio.
Lopes Jr. e Morais da Rosa ainda argumentam outro modo de controle sobre a in-
tegridade física do conduzido: “(...) Aliás, como temos insistido, a utilização de aparato
de câmeras por parte dos agentes públicos nas suas operações evitaria tanto a alegação de
autolesões praticadas pelos conduzidos, bem assim as perpetradas por agentes estatais. E a
tecnologia está plenamente disponível. Existem diversos vídeos na internet que demonstram
ser a filmagem uma garantia de todos, policiais e conduzidos, mas há gente que não gosta de
controle, e se passa. O que se busca é transparência na ação” (LOPES JR., Aury; ROSA,
Alexandre Morais da. Afinal, quem tem medo da audiência de custódia? (Parte 3). Dispo-
nível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-27/limite-penal-afinal-quem-medo-au-
diencia-custodia-parte).
56
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer: prisão em flagrante delito e di-
reito à audiência de custódia. Disponível em sua plataforma no academia.edu, p. 14.
57
Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Senten-
ça proferida em 24.06.2005, § 76. No mesmo sentido: Corte IDH. Caso Bayarri vs.
Argentina. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em
30.10.2008, § 63; Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Mérito, reparações e custas.
Sentença proferida em 18.09.2003, § 129; Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Gua-
temala. Mérito. Sentença proferida em 25.11.2000; Corte IDH. Caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença
proferida em 26.11.2010, § 93; Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs.
Equador. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em
21.11.2007, § 81; Corte IDH. Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Mérito, reparações
e custas. Sentença proferida em 24.11.2011, § 54; Corte IDH. Caso Fleury y otros vs.
Haiti. Mérito e reparações. Sentença proferida em 23.11.2011, § 61; Corte IDH. Caso
García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Exceção preliminar, mérito, reparações e custas.
Sentença proferida em 25.11.2005, § 109; Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez vs.
Honduras. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em
07.06.2003, § 83; Corte IDH. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Mérito, reparações
e custas. Sentença proferida em 27.11.2003, § 73; Corte IDH. Corte Nadege Dorzema
y otros vs. República Dominicana. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em
24.10.2012, § 135; Corte IDH. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Mérito, reparações e cus-
tas. Sentença proferida em 22.11.2005, § 135; Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri vs. Perú. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 08.07.2004, §§
95 e 96; Corte IDH. Caso Tibi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito, reparações e
custas. Sentença proferida em 07.09.2004, § 114; Corte IDH. Caso J. vs. Peru. Exceção
preliminar, mérito, reparação e custas. Sentença proferida em 27.11.2013, § 143.
58
Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar, mérito, reparações e
custas. Sentença proferida em 30.10.2008, § 67.
59
Neste sentido, Raquel Lima vê na audiência de custódia “um mecanismo especial-
mente importante no caso das mulheres presas, pois mediante o contato presencial, o juiz pode
identificar casos de gravidez e maternidade, os quais não são registrados no auto de prisão em
flagrante” (LIMA, Raquel. Nota do Instituto Terra, Trabalho e Cidadania posicionando-se
a respeito da matéria publicada no site Consultor Jurídico por Sérgio Rodas. Disponível em
http://ittc.org.br/nota-defensoria-so-pode-ajuizar-acao-coletiva-em-nome-de-hipos-
suficientes-diz-juiz.html. Acessado no dia 28.02.2015).
60
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Mérito. Sentença proferida em
29.07.1988, § 155: “A desaparição forçada de seres humanos constitui uma violação múltipla e
continuada de vários direitos reconhecidos na Convenção e que os Estados Partes estão obriga-
dos a respeitar e garantir. O sequestro da pessoa é um caso de privação arbitrária de liberdade
que viola, ademais, o direito do detido a ser levado sem demora ante um juiz e a interpor os
recursos adequados para controlar a legalidade da sua prisão (...)”. No mesmo sentido, ainda
na Corte Interamericana: Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras. Mérito. Sen-
tença proferida em 15.03.1989, § 148; Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Mérito. Sentença
proferida em 20.01.1989, § 163. Para mais considerações a respeito da jurisprudência
da Corte IDH sobre a violação do direito à apresentação ao juiz nos casos de desapa-
recimento forçado, ver Análisis de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en Materia de Integridad Personal y Privación de Libertad: (Artículos 7 y 5 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2010, p. 55-57, disponível em http://
www.corteidh.or.cr/tablas/26393.pdf. Acesso no dia 02.03.2015.
61
Corte IDH. Caso J. vs. Peru. Exceção preliminar, fundo, reparações e custas. Sen-
tença proferida em 27/11/2013, § 144. Neste Caso, a Corte IDH ressaltou que o fato
de a detida ter ficado pelo menos quinze dias presa sem qualquer forma de controle
judicial, notadamente a ausência de condução ao juízo, consistiu em medida despro-
porcional, não tendo sido, portanto, “estritamente necessária” aos fins da suspensão
de garantias que vigorava no país, razão pela qual classificou a conduta do Estado
como arbitrária. No mesmo sentido, ja se posicionou o Comitê de Direitos Humanos
da ONU: Observação Geral nº 29 – Estados de Emergência (artigo 4). 31 de agosto de
2001, § 11.
62
Conforme a lição de Mazzuoli, “O art. 27 da Convenção Americana contempla o que
se chama em Direito Internacional Público de ‘cláusula derrogatória’ ou ‘cláusula geral de
derrogações’. Trata-se de cláusula bem conhecida nos tratados de direitos humanos, cuja
finalidade é permitir a derrogação de certos direitos em situações de exceção”, concluindo
em seguida que “Dos sistemas regionais de proteção existentes, somente o sistema africano
que não conta com cláusula dessa natureza, o que leva a inúmeros debates sobre os problemas
de ordem prática que pode tal ausência ocasionar” (MAZZUOLI, Valério de Oliveira;
GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. 4ª
ed. São Paulo: RT, 2013, p. 229).
63
Assim dispõe o art. 7.2 da CADH: “A disposição precedente não autoriza a suspensão
dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personali-
dade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão
e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e
religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito
à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção
de tais direitos”. Embora se admita a suspensão do direito à liberdade pessoal, im-
portante registrar que a Corte IDH já decidiu pela impossibilidade da suspensão do
direito ao habeas corpus, que se enquadraria na parte final do art. 7.2, como uma “ga-
rantia indispensável para a proteção de direitos”. Neste sentido: Caso Loayza Tamayo
vs. Peru. Mérito. Sentença proferida em 17.09.1997, § 50; Opinião Consultiva nº 08, de
30.01.1987, §§ 42 e 43; e Opinião Consultiva nº 09, de 06.10.1987, § 38.
64
No Direito brasileiro, a Constituição Federal estabelece restrições ao direito à li-
berdade na hipótese de Estado de Defesa (art. 136), prevendo, porém, que em qual-
quer hipótese a prisão – por crime contra o Estado – será comunicada imediatamente
ao juiz competente (art. 136, § 3º, I), acompanhada de declaração, pela autoridade,
do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação (art. 136, § 3º, II).
No entanto, em que pese o cuidado adotado pelo constituinte, a diligência se revela
insuficiente para o resguardo dos direitos do preso, que deveria – ele, e não os autos
– ser conduzido à presença do juiz competente.
65
RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva,
2015, p. 106.
66
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 8. Badaró ainda menciona
que “A mesma discussão surgiu em relação à Convenção Europeia de Direitos Humanos,
ante a diferença da terminologia utilizada na versão inglesa – promptly – e francesa – aussiôt
–. Embora a primeira tenha o significado literal de prontamente, enquanto que a segunda,
tem conotação de imediatidade, a Corte Europeia reconheceu que há muito pouco grau de
flexibilidade para interpretar a expressão prontamente”.
67
WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apre-
sentação imediata da pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p.
331-355, 2012, acesso eletrônico.
68
No mesmo sentido, Casal adverte que “(...) a ordem de levar o detido ‘sem demora’
ante uma autoridade judicial deve ser entendida e aplicada como um conceito autônomo da
Convenção, cujo alcance se determina à luz dos parâmetros da mesma Convenção e sem
subordinação, ainda que haja uma abertura, aos critérios da legislação nacional” (CASAL,
Jesús Maria. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comentario. Funda-
ción Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 198).
69
Neste sentido: “A condução ante a autoridade judicial deve ter lugar ‘sem demora’. A
Corte Interamericana, seguindo o TEDH, tem estimado que devem ser valoradas as circunstân-
cias do caso concreto para determinar se o traslado do detido ante o juiz preenche esta exigência
temporal” (CASAL, Jesús María. In: Convención Americana sobre Derechos Humanos – Co-
mentario. Fundación Bototá, Colômbia: Konrad Adenauer, 2014, p. 198).
70
Ver Corte IDH: Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sen-
tença proferida em 24.06.2005, § 77; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Mérito. Sen-
tença proferida em 25.11.2000, § 140; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Exce-
ções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 07.06.2003, §
84; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Mérito, reparações e custas. Sentença profe-
rida em 27.11.2003, § 73; Caso Castillo Petruzzi y outros vs. Peru. Mérito, reparações e
custas. Sentença proferida em 30.05.1999, § 108; Caso J. vs. Peru. Exceção preliminar,
mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 27.11.2013, § 144.
71
Ver o Caso Kandzhov vs. Bulgária, de 06.11.2005, § 65, citado por Badaró (Parecer...,
p. 9).
72
Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina. Exceção preliminar, mérito, reparações e
custas. Sentença proferida em 30.10.2008, §§ 66 e 68.
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Exceção preliminar,
73

mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 26.11.2010, § 102.


74
Corte IDH. Caso Castillo Petruzi y outros vs. Peru. Mérito, reparações e custas. Sen-
tença proferida em 30.05.1999, § 111.
75
Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez vs. Equador. Mérito, reparações e
custas. Sentença proferida em 21.11.2007, § 86.
76
Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Peru. Exceção preliminar, mérito,
reparações e custas. Sentença proferida em 25.11.2005, § 115.
77
Corte IDH. Caso Tíbi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito, reparações e cus-
tas. Sentença proferida em 07.09.2004, §§ 118 a 120.
78
Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sentença
proferida em 24.06.2005, §§ 79 e 81.
79
Corte IDH. Caso López Álvarez vs. Honduras. Mérito, reparações e custas. Sentença
proferida em 01.02.2006, § 91. Também recordando deste precedente de absolvição
do Estado: WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade
da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012,
p. 331-355, 2012, acesso eletrônico.
80
Neste sentido, ver BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 9. E
também Albuquerque: “o diferimento da apresentação ao juiz por um período de quatro
dias e seis horas viola a Convenção (acórdão Brogan e Outros v. Reino Unido, de 29.11.1998),
mas não viola o período de três dias (acórdão Ikincisoy v. Turquia, de 15.12.2004). Portanto,
a detenção policial ou administrativa só pode durar um período inferior a quatro dias e seis
horas. Contudo, excepcionalmente esse período pode estender-se até um limite máximo de
13 dias e nove horas quando a detenção ocorra em mar alto (acórdão Medvedyev e outros
v. França (GC), de 29.3.2010). Em situações de emergência pública, a detenção pode durar
até sete dias ao abrigo de uma derrogação do artigo 15.º (acórdão Brannigan e McBride v.
Reino Unido (plenário), de 26.5.1993)” (ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário
do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos
Direitos do Homem. 4ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p. 558).
81
Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16.12.2014, §
33. Voltarei na questão da aplicação da audiência de custódia a adolescentes mais a
frente, sendo oportuno já adiantar que a Corte IDH, assim como o Comitê de Direi-
tos Humanos da ONU, também estabelece um prazo mais rigoroso quando se tratar
de prisão de adolescentes, já tendo decidido que o período de trinta e oito horas sem
ter sido o adolescente apresentado à autoridade judicial viola o art. 7.5 da CADH
(Caso Irmãos Landaeta Mejías e outros vs. Venezuela. Exceções preliminares, mérito, re-
parações e custas. Sentença proferida em 27.08.2014, § 178).
82
Neste sentido, também Weis e Junqueira: “Portanto, quanto antes for levada à pre-
sença do juiz, melhor para ela e para o processo. Daí porque sugere-se a adoção do prazo de
24 horas para a apresentação do preso ao juiz” (WEIS, Carlos; JUNQUEIRA, Gustavo
Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da pessoa presa ao juiz. In:
Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso eletrônico).
83
O prazo de vinte e quatro horas também foi adotado pelo STF na medida cautelar
concedida na ADPF 347, rel. min. Marco Aurélio, j. 09.09.2015.
84
No texto do PLS 554/2011 aprovado no Senado Federal em novembro de 2016,
previu-se a possibilidade excepcional de se estender o prazo para realização da au-
diência de custódia, de vinte e quatro horas, para até no máximo setenta e duas ho-
ras: “O prazo previsto no § 4º para a apresentação do preso perante o juiz competente poderá
ser estendido para, no máximo, setenta e duas horas, mediante decisão fundamentada do juiz,
em decorrência de dificuldades operacionais da autoridade policial” (§ 10 do novo art. 306).
No mesmo sentido, a Resolução 228/2016 do STM: “Se a pessoa encontrar-se em lugar
distante da cidade sede da Auditoria Militar, a apresentação para a audiência de custódia se
fará pela autoridade policial responsável, no prazo de até 72 (setenta e duas) horas, contadas
do momento da prisão, haja vista a distância variável das Organizações Militares pertinen-
tes” (art. 5º, § 3º).
85
Dispõe o art. 310 que “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamen-
tadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o
fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena
de revogação”.
86
Neste sentido, Weis e Junqueira, que consideram tal aspecto “de menor relevância
para a análise do tema, em face do primado da jurisdição em nosso país (...)” (WEIS, Carlos;
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. A obrigatoriedade da apresentação imediata da
pessoa presa ao juiz. In: Revista dos Tribunais, vol. 921/2012, p. 331-355, 2012, acesso
eletrônico). E também Badaró, para quem “a questão não demanda maiores divagações,
na medida em que a Constituição Brasileira prevê que a comunicação seja feita ao ‘juiz com-
petente’ (art. 5º, caput, LXII) e que a prisão ilegal será relaxada pela ‘autoridade judiciária’
(art. 5º, caput, LXV)” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 10).
87
Neste sentido: Corte IDH. Caso Acosta Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e
custas. Sentença proferida em 24.06.2005, § 80.
88
PIMENTA BUENO, José Antonio. Apontamentos sobre o Processo Criminal Brasile-
iro. Edição anotada, atualizada e complementada por José Frederico Marques. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1959, p. 127.
89
Para mais considerações a esse respeito, consultar também PAIVA, Caio. (Ainda)
Sobre o lugar do Ministério Público na sala de audiências: processo penal e o embate tradição
vs. Constituição. Revista da Defensoria Pública da União nº 7 (jan./dez. 2014). Brasília:
DPU, 2014.
90
Neste sentido, Badaró: “Definido o sistema, os sujeitos que nele atuam devem ter a sua
função determinada coerentemente com os ditamos do modelo processual escolhido. Em um
processo penal verdadeiramente acusatório, é necessário rever a posição do Ministério Públi-
co como parte imparcial” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2ª
ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014, p. 194). E também Ramos: “Esse ‘papel’, que parte
da doutrina processual penal insiste em lhe dar, acaba por fortalecer despropositadamente
sua posição processual diante do caso concreto e, genericamente, as teses de condenação que
eventualmente postular. É deveras intuitivo o desconforto imposto ao ‘arguido’ de se ver
perseguido criminalmente por alguém que em um momento é seu acusador e em outro é
juiz imparcial. Tamanha fluidez das funções do Ministério Público não pode ser positiva
para a garantia de um processo penal verdadeiramente democrático” (RAMOS, João Gual-
berto Garcez. Audiência Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 316). No
mesmo sentido, provocava Frederico Marques: “Não há que falar em imparcialidade
do Ministério Público, porque então não haveria necessidade de um juiz para decidir sobre
a acusação; existiria, aí, um bis in idem de todo prescindível e inútil. No procedimento acu-
satório, deve o promotor atuar como parte, pois, se assim não for, debilitada estará a função
repressiva do Estado. O seu papel, no processo, não é o de defensor do réu, nem o de juiz, e
sim o órgão do interesse punitivo do Estado” (MARQUES, Frederico. Elementos de Direito
Processual Penal. 2ª ed. São Paulo: Forense, 1965, v. 2, p. 40-41). É de Carnelutti, ainda,
a indagação: “não é quadrar o círculo construir uma parte imparcial?” (citado por COU-
TINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il pubblico ministero al suo posto – ed anche
il giudice. IBCCrim, Boletim n. 200, julho/2009).
91
Neste sentido: Caso Chaparro Alvarez y Lapo Íñiquez vs. Equador. Exceção prelimi-
nar, mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 21.11.2007, § 84; Caso Acosta
Calderón vs. Equador. Mérito, reparações e custas. Sentença proferida em 24.06.2005,
§ 80; Caso Tíbi vs. Equador. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sen-
tença proferida em 07.09.2004, § 119.
92
Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em 16.12.2014, § 32.
93
Para este fim, consultar a excelente obra DELMAS-MARTY, Mireille (organizado-
ra). Processos Penais da Europa. Tradução de Fauzi Hassan Choukr, com a colaboração
de Ana Cláudia Feridato Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
94
Com citação de alguns precedentes, consultar ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de.
Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção
Europeia dos Direitos do Homem. 4ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p.
558-559.
95
Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Con-
venção Europeia dos Direitos do Homem, p. 558.
96
SANNINI NETO, Francisco; CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Audiência de cus-
tódia: sugestões à proposta. Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4227, 27 jan. 2015.
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/35852>. Acesso em: 2 mar. 2015.
97
COSTA, Thiago. Audiência de custódia – avanço ou risco ao sistema acusatório? Dis-
ponível em http://thiagofscosta.jusbrasil.com.br/artigos/161368436/audiencia-de-cus-
todia-avanco-ou-risco-ao-sistema-acusatorio. Acessado no dia 03.03.2015. Ainda,
neste sentido, ver o voto do Desembargador Federal Olindo Menezes no HC 0059890-
11.2014.4.01.0000/AM, julgado pela 4ª Turma do Tribunal Regional da 1ª Região em
15/12/2014, em que afirma: “Com efeito, não se pode perder de vista que no nosso ordenamen-
to jurídico o próprio Delegado de Polícia exerce funções judiciais, presidindo inquérito policial,
produzindo prova cautelar e, postulando, inclusive, medidas judiciais urgentes”. Também
neste sentido, ou seja, de considerar o delegado de polícia como uma “autoridade
judicial”, vejamos ementa de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo: “PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO IMEDIA-
TA DO PRESO AO MAGISTRADO. OFENSA AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA
RICA E AO PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. DES-
CABIMENTO. A OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL CINGE-SE À COMUNICA-
ÇÃO DA PRISÃO E DO LOCAL ONDE A PESSOA SE ENCONTRE PARA FINS DE
ANÁLISE DA LEGALIDADE, NORMA ESSA DE EFICÁCIA PLENA, DE EFEITO
IMEDIATO E ILIMITADO (CR, ART. 5º, INCISO LXII). CORRESPONDÊNCIA COM
A DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 306 DO CPP. ORDEM DENEGADA (TJSP
– HC n. 2198503-45.2014.8.26.0000-São Paulo, 2ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Diniz Fernando, em 26/01/15). “Quanto à afirmada ilegalidade da prisão em flagrante,
ante a ausência de imediata apresentação dos pacientes ao Juiz de Direito, entendo
inexistir qualquer ofensa aos tratados internacionais de Direitos Humanos. Isto por-
que, conforme dispõe o art. 7º, 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos,
toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de
um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais. No cenário
jurídico brasileiro, embora o Delegado de Polícia não integre o Poder Judiciário, é
certo que a Lei atribui a esta autoridade a função de receber e ratificar a ordem de
prisão em flagrante. Assim, in concreto, os pacientes foram devidamente apresentados
ao Delegado, não se havendo falar em relaxamento da prisão. Não bastasse, em 24
horas, o juiz analisa o auto de prisão em flagrante” (HC n. 2016152-70.2015.8.26.0000,
rel. Guilherme de Souza Nucci, em 12.05.2015). Totalmente enganado o relator (autor
e professor) Guilherme de Souza Nucci, cujo entendimento destoa por completo da
interpretação mais autorizada sobre o art. 7.5 da CADH, qual seja, aquela emanada
da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O fato de o delegado de polícia ter a
atribuição para receber e ratificar a prisão em flagrante nem de longe o equipara a uma
“autoridade judicial” para os fins da CADH, notadamente porque não dispõe de po-
deres para deixar de ratificar o flagrante por ser a prisão, embora legal, desnecessária,
ou para conceder ao cidadão a prisão domiciliar, ou, ainda, fixar medidas cautelares
diversas da prisão para qualquer modalidade de infração penal. O entendimento de
Nucci tem uma única finalidade: manter as coisas como estão e inviabilizar por com-
pleto a audiência de custódia.
98
Assim, também Choukr: “(...) e não se pode dizer que a autoridade policial exerça
‘funções judiciais’ e possa suprir a omissão desse contato” (CHOUKR, Fauzi Hassan. Códi-
go de Processo Penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 6ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 601).
99
Os delegados de polícia devem receber todo o respeito do Estado, tanto finan-
ceiro como estrutural. Por outro lado, a Polícia não deve ter, a meu sentir, qualquer
poder decisório na persecução penal, principalmente em se tratando de questões que
envolvam a liberdade do cidadão. Figueiredo Dias e Costa Andrade bem diziam que
“As normas criminais não são todas interiorizadas por igual pela polícia. Algumas contam
com limitada adesão ou, mesmo, com a latente hostilidade da polícia” (DIAS, Jorge de Fi-
gueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a socie-
dade criminógena. 2ª reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 458). Da mes-
ma forma, Lopes Jr. e Gloeckner advertem que “Há nitidamente uma confusão entre a
política de segurança pública e a função investigatória, que não raras vezes se imiscuem no
procedimento investigatório. A autoridade policial é levada a tratar o investigado como objeto
de tutela da segurança pública, esquecendo-se de que durante o inquérito policial busca-se
exclusivamente o apontamento de subsídios suficientes para, em um juízo de probabilidade,
superar a presunção de inocência e autorizar o juiz ao recebimento da denúncia” (LOPES
JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação Preliminar no Processo Penal.
6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 130).
100
Concordando, a lição do delegado de polícia Cleopas Isaías Santos: “(...)
o objetivo maior da audiência de garantia, como já ficou dito acima, é garantir os direitos
fundamentais do preso, o que se dá através do exercício do contraditório prévio, a fim de que
sejam avaliadas todas aquelas possibilidades acima referidas, a exemplo do relaxamento da
prisão ilegal, da concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, aplicação de outras
medidas cautelares alternativas ao cárcere, conversão da prisão em flagrante em preventiva e
até a substituição desta por prisão domiciliar. E nenhuma dessas medidas pode ser aplicada
pelo Delegado de Polícia. (...)” (Audiência de Garantia ou sobre o óbvio ululante. Disponível
em: http://emporiododireito.com.br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ulu-
lante-por-cleopas-isaias-santos-2/. Acessado no dia 05.02.2015).
101
Assim dispõe o art. 322, caput, do CPP: “A autoridade policial somente poderá
conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja supe-
rior a 4 (quatro) anos”.
102
LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afinal, quem continua com
medo da audiência de custódia? (Parte 2). Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-
fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-medo-audiencia-custodia-parte2. Acessado
no dia 05.02.2015. No mesmo sentido, o entendimento do delegado de polícia Cleopas
Isaías Santos: “Esta outra autoridade à qual se refere a Convenção jamais poderia ser o Del-
egado de Polícia. E assim pensamos por diversas razões. A uma, porque o Delegado de Polícia
não está autorizado por lei a exercer funções judiciais. Ao menos desde a CF de 1988 a autori-
dade policial não pode praticar nenhum ato acobertado pela reserva de jurisdição. A concessão
de fiança contracautela e a formalização da prisão em flagrante, hipóteses mencionadas para
justificar a tese que aqui estamos tentando refutar, são as únicas medidas previstas no nosso
sistema, mas que não tornam o Delegado de Polícia uma autoridade que exerce funções judici-
ais. Do contrário, teríamos que admitir que o militar responsável pela prisão administrativa de
outro militar ou a autoridade (diversa do juiz) que determinar a prisão ou detenção de outrem,
durante o estado de sítio, também seriam autoridades autorizadas a exercerem funções judiciais.
E isso é incogitável!” (Audiência de Custódia ou sobre o óbvio ululante. Disponível em http://
emporiododireito.com.br/audiencia-de-garantia-ou-sobre-o-obvio-ululante-por-cleo-
pas-isaias-santos-2/. Acessado no dia 05.03.2015).
103
GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a
Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p. 364. Em
outro trabalho doutrinário, Giacomolli ainda insiste: “O auto de prisão em flagrante
deverá ser remetido imediatamente à autoridade judiciária. O sujeito detido também deveria,
nos termos da Convenção Americana dos Direitos do Homem, ser conduzido, imediatamente,
ao magistrado, resolvendo o problema do recolhimento ao cárcere por flagrantes ilegais ou nas
hipóteses onde não há exigência de cautelaridade máxima (prisão preventiva). Todavia, na
práxis forense, o flagrado é levado ao cárcere e será ouvido por um juiz, como regra, no final
do procedimento, às vésperas de uma sentença penal” (GIACOMOLLI, Nereu José. Prisão,
liberdade e as cautelares alternativas ao cárcere. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 58).
Também ressentindo do descumprimento do art. 7.5 da CADH no Brasil: CHOUKR,
Fauzi Hassan. Código..., p. 600-601).
104
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Parecer..., p. 11-12. Rogerio
Schietti Cruz também ressalta a importância da audiência de custódia no exame da
necessidade de medida cautelar: “A audiência de custódia permite, assim, uma avaliacao
judicial bem mais criteriosa e segura do que a decorrente do simples exame dos papeis que
documentam a prisão em flagrante do conduzido. Na medida em que este é trazido à presença
do juiz e contribui, se assim entender conveniente, com o esclarecimento sobre suas condições
pessoas e até mesmo sobre as circunstâncias do fato – sem qualquer propósito de se formar
prova futura para a ação penal –, a decisão judicial tende a ser mais acurada e justa” (CRUZ,
Rogerio Schietti. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. 3ª ed. Salvador: Jus-
podivm, 2017, p. 298-299).
105
MAZZUOLI, Valério de Oliveira; GOMES, Luiz Flávio. Comentários à Con-
venção Americana sobre Direitos Humanos. 4a. São Paulo: RT, 2013, p. 32-33.
106
Não citarei todos os projetos de leis em andamento que cuidam da au-
diência de custódia, mas apenas os mais expressivos e importantes, deixando de
abordar, p. ex., os PLs 2803/2015 e 2680/2015, ambos de autoria de deputados fe-
derais, e assim o farei porque, no âmbito do Congresso Nacional, a atenção está
concentrada no PLS 554/2011.
107
A tramitação integral do PL pode ser consultada em http://www.plan-
alto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acessado no dia
07.03.2015.
A íntegra do Projeto do NCPP pode ser consultada em http://www.sena-
108

do.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=85509&tp=1. Acessado no dia 07.03.2015.


109
Informações disponíveis, a partir da página 218 até a página 220, em
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84807&tp=1. Acessado
no dia 07.03.2015.
Correção: os artigos citados na justificativa do Senador estão “trocados”. Na ver-
110

dade, o correto é: art. 7.5 da CADH e art. 9.3 do PIDCP.


Conferir a íntegra do Parecer do Senador (relator) Renato Casagrande, p.
111

147, disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.as-


p?t=84353&tp=1. Acessado no dia 07.03.2015.
112
No caso de a Câmara dos Deputados emendar o Projeto, fazendo-se inserir a
realização da audiência de custódia, o Projeto voltará ao Senado (Casa iniciadora),
conforme prevê o art. 65, parágrafo único, da CF.
113
Por questão de honestidade intelectual, devo dizer que tomei conhecimento des-
ta PEC a partir da leitura da obra de ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo
Rodrigo. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2016, p. 42.
114
Estabelece o art. 28.1 da Constituição portuguesa que “Dentro de, no máximo,
quarenta e oito horas, todas as detenções devem ser submetidas ao escrutínio judicial com
o propósito da liberação do detento ou da imposição de uma medida coercitiva adequada.
O juiz deve se inteirar das razões da detenção e informá-las ao detento, deve interrogá-lo e
dar-lhe a oportunidade de apresentar uma defesa”. E a Constituição sul-africana, por sua
vez, prevê que todo indivíduo preso por ter supostamente cometido um delito tem
o direito “de ser trazido perante um tribunal o mais rápido possível, não ultrapassando o
limite de (i) 48 horas após a detenção; ou (ii) do fim do primeiro dia de expediente forense
depois da expiração das 48 horas, se as 48 horas expirarem fora do horário de expediente ou
em um dia em que não haja expediente forense”. Informações extraídas de WEIS, Car-
los; FRAGOSO, Nathalie. Apresentação do preso em juízo: estudo de direito comparado
para subsidiar o PLS 554/2011. Disponível em: < http://www.defensoria.sp.gov.br/
dpesp/Repositorio/31/Documentos/DIREITO%20COMPARADO%20-%20Prazo%20
para%20apresentação%20do%20preso%20em%20ju%C3%ADzo.pdf> Acessado no
dia 29.06.2016.
Para ler a íntegra da petição inicial, da qual fui um dos autores: http://pt.scribd.
115

com/doc/228594540/ACP-audiencia-de-custodia. Acessado no dia 24.05.2015.


116
Número da ACP: 0014512.10.2010.4.05.8100
117
Entre elas, mas sem esgotar o rol: ITTC (Instituto Terra, Trabalho e Cidadania),
IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa), Conectas, Pastoral Carcerária etc.
Disponível em: http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audi-
118

encia-de-custodia/historico. Acessado no dia 14.07.2015.


119
Em 23.08.2016, tive a enriquecedora oportunidade de debater sobre a audiência
de custódia com o juiz Geraldo Landredi em mesa que dividimos no 22º Seminário
Internacional de Ciências Criminais, promovido pelo Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais (IBCCrim).
120
Para ler a petição inicial: http://s.conjur.com.br/dl/membros-mp-sp-en-
tram-acao-audiencias.pdf. Acessado no dia 24.05.2015.
Para ler a decisão: http://s.conjur.com.br/dl/ms-audiencia-custodia-nega-
121

do.pdf. Acessado no dia 24.05.2015.


Para ler a petição inicial: http://s.conjur.com.br/dl/adi-audiencia-custodia.
122

pdf. Acessado no dia 24.05.2015.


123
Na primeira edição deste livro, comentei os principais pontos dos atos
normativos dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Espírito Santo e Mi-
nas Gerais. Optei por retirar aqueles comentários a partir da segunda edição, e assim
o fiz por dois motivos: (I) primeiro, porque os TJs de todos os Estados editaram atos
normativos sobre a matéria, de modo que, para manter uma uniformidade, eu pre-
cisaria analisar cada um daqueles documentos normativos, expediente que ficaria
repetitivo e sem muita utilidade para o leitor; e (II) em especial, porque o CNJ proce-
deu com uma unificação normativa a partir da Resolução 213, restando aos Tribunais
disciplinarem apenas algumas particularidades de interesse local.
124
Essa diferença também já foi notada pela Corte Interamericana: “À dif-
erença da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades
Fundamentais (...), a Convenção Americana não estabelece uma limitação ao exercício da
garantia estabelecida no art. 7.5 da Convenção com base nas causas ou circunstâncias pelas
quais a pessoa é retida ou detida” (Caso de Pessoas Dominicanas e Haitianas Expulsas vs.
República Dominicana. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença
de 28.08.2014, § 372.
125
Neste sentido, a lição de Gustavo Noronha de Ávila: “(...) levando em
consideração que já houve decretação anterior de prisão (seja cautelar ou definitiva), não é
possível falar, em regra, sobre nova análise de legalidade dessa segregação ou sobre a aplica-
bilidade de medidas cautelares pessoais. Estes aspectos apenas poderiam ser revistos, caso os
motivos existentes para a decretação e prisão provisória não mais subsistissem” (ÁVILA,
Gustavo Noronha de. Art. 13. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo Ro-
drigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de
Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 162).
126
BADARÓ, Gustavo. Parecer…, p. 3. No mesmo sentido, Mario Chavario,
para quem “a exigência de um contato rápido entre a pessoa detida e a autoridade judicial
com o propósito de uma primeira defesa – e com o definitivo propósito de um rápido julga-
mento o que é particularmente urgente em casos de detenção – também se aplica nos casos em
que a privação de liberdade provenha de um mandado judicial” (CHIAVARIO, Mario. Os
Direitos do Acusado e da Vítima. In: DELMAS-MARTY, Mireille (org.). Processos Penais
da Europa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 610).
127
Em sentido contrário, a opinião de Cleber Masson e Vinícius Marçal, para
quem “(...) a audiência de custódia realizada em razão do cumprimento de mandado de
prisão temporária, preventiva ou definitiva somente é compatível com o ‘escopo protetivo’,
mas não com o viés ‘meritório’. Assim é que, em regra, deverão ser indeferidos eventuais
pedidos de relaxamento/revogação da prisão por mandado ou mesmo de sua conversão em
medida cautelar diversa da segregação da liberdade (art. 319, CPP)” (MASSON, Cleber;
MARÇAL, Vinícius. É possível conciliar a audiência de custódia e a prisão por mandado?
Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2016/02/17/e-possivel-conciliar-a-audien-
cia-de-custodia-e-a-prisao-por-mandado/> Acessado no dia 24.06.2016).
128
Também nesse sentido, a Resolução nº 228/2016 do Superior Tribunal Mi-
litar: “[Resolve] Instituir a audiência de custódia, no âmbito da Justiça Militar da União
(JMU), visando assegurar a apresentação, sem demora, da pessoa presa a um Juiz, nos casos
de prisão em flagrante delito, de prisão decorrente de apresentação voluntária ou captura
relativas aos delitos de deserção ou insubmissão ou, ainda, de cumprimento de mandados de
prisão cautelar ou definitiva, observadas as peculiaridades de cada Circunscrição Judiciária
Militar (CJM)” (art. 1º).
129
No mesmo sentido, o entendimento de MENDONÇA, Andrey Borges de.
Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011: análise de acordo com modelos estrangeiros e com a
Convenção Americana de Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 440.
130
Comitê de Direitos da Criança. Observação Geral nº 10, § 83.
131
Caso Irmãos Landaeta Mejías e outros vs. Venezuela. Exceções preliminares,
mérito, reparações e custas. Sentença de 27 de agosto de 2014, § 178.
ALFLEN, Pablo Rodrigo. Art. 1º. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN,
132

Pablo Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho


Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 27.
133
Dispõe o art. 181, caput, do ECA: “Promovido o arquivamento dos autos ou con-
cedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que
conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação”.
134
A única hipótese de liberação imediata do adolescente, segundo dispõe o
ECA, é praticada pela autoridade policial, e não pelo MP: “Comparecendo qualquer
dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob
termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério
Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando,
pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob
internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública” (art.
174).
135
O princípio da vedação do tratamento mais gravoso ao adolescente do
que o conferido para o adulto pode ser extraído do item 54 das Diretrizes das Nações
Unidas para Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad): “Com o objetivo
de impedir que se prossiga à estigmatização, à vitimização e à incriminação dos jovens, deverá
ser promulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo ato que não seja considerado
um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, também não deverá ser consid-
erado um delito, nem ser objeto de punição quando for cometido por um jovem”. Embora o
dispositivo veicule uma proibição de tratamento mais gravoso ao adolescente rela-
cionado à criminalização de condutas, me parece possível a sua adoção também no
que diz respeito às normas processuais.
136
Neste sentido, cf. HC 0000072-38.2016.7.00.0000, rel. min. Marcus Vinícius
Oliveira dos Santos, j. 07.06.2016; HC 0000123-83.2015.7.00.0000, rel. min. Francisco
Joseli Parente Camelo, j. 01.07.2015.
137
Para conferir a íntegra da Resolução nº 228/2016 do STM: https://www2.
stm.jus.br/sislegis/index.php/ctrl_publico_pdf/visualizar/23863 Acessado no dia
23.11.2017.
Caso Vélez Loor vs. Panamá. Exceções preliminares, mérito, reparações e
138

custas. Sentença de 23 de novembro de 2010, § 108. No mesmo sentido: Caso Nadege


Dorzema e outros vs. República Dominicana. Sentença de 24 de outubro de 2012, § 137.
139
Caso Wong Ho Wing vs. Peru. Exceção preliminar, mérito, reparação e cus-
tas. Sentença proferida em 20/06/2015, § 269.
140
Prevê o art. 91, caput, da Lei 13.445/2017 (nova lei de migração), que “Ao
receber o pedido [de extradição], o relator designará dia e hora para o interrogatório do
extraditando e, conforme o caso, nomear-lhe-á curador ou advogado, se não o tiver”. No
mesmo sentido, dispõe o art. 209 do RISTF que “O Relator designará dia e hora para o
interrogatório do extraditando e requisitará a sua apresentação”.
141
Art. 211, caput, do RISTF: “É facultado ao Relator delegar o interrogatório do
extraditando a juiz do local onde estiver preso”.
142
Cf. RE 466.343, rel. min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 03/12/2008; HC
95.967, rel. min. Ellen Gracie, 2ª Turma, j. 11/11/2008. A reiteração dos precedentes
do Supremo resultou na edição da Súmula Vinculante nº 25: “É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.
143
Neste sentido, também a lição de Franklyn Roger: “Todo o regramento
utilizado pelo processo penal para a realização da audiência de custódia pode ser
adaptado a disciplina processual civil, levando em consideração a necessidade de
se advertir ao devedor das razões daquela prisão e dos mecanismos aptos a que ele
se desincumba daquele ônus e veja sua liberdade ser restabelecida” (ALVES SIL-
VA, Franklyn Roger. Os efeitos do novo Código de Processo Civil no Direito Processual
Penal: um feixe de luz para o caminho da sofisticação ou a permanência na escuridão? In:
Revista Forense, volume 423, ano 112, janeiro-junho de 2016, p. 78. Também defen-
dendo a realização da audiência de custódia no caso de prisão civil: MENDONÇA,
Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011: análise de acordo com modelos
estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: Juspo-
divm, 2017, p. 441.
O art. 9.3 do PIDCP estabelece que a apresentação da pessoa presa ao juiz
144

somente é obrigatória quando a prisão decorrer de infração penal.


145
ROMERO, Eneas. Art. 1º. ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo Ro-
drigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de
Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 35.
146
Comitê de Direitos Humanos. Observação Geral nº. 35, aprovada em
16.12.2014, § 34. A Corte Interamericana ainda não se manifestou expressamente
a respeito da possibilidade de se realizar o ato previsto no art. 7.5 da CADH por
videoconferência.
147
No mesmo sentido: “a utilização da videoconferência mata o caráter antro-
pológico, humanitário até, da audiência de custódia. O contato pessoal do preso com o juiz
é um ato da maior importância para ambos, especialmente para quem está sofrendo a mais
grave das manifestações de poder do Estado” (PAIVA, Caio; LOPES JR., Aury. Audiência
de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo à evolução civilizatória do pro-
cesso penal. In: Revista Liberdades, publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Cri-
minais (IBCCrim), nº 17 – setembro/dezembro de 2014, disponível em <http://www.
revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rcon_id=209>
Acessado no dia 04.03.2015).
148
ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de
Custódia no Processo Penal Brasileiro, p. 58-59. Também defendem a possibilidade de
a audiência de custódia ser realizada por videoconferência Pacelli e Fischer: “Regis-
tramos compreensão de que este contato do juiz com o preso não necessariamente precisa ser
físico – no mesmo ambiente –, pois entendemos plenamente possível a realização da audiência
de custódia, de forma excepcional, por intermédio de videoconferência, mesmo que ausente
previsão expressa quanto ao tema, já que hoje regulamentada sua utilização quanto ao in-
terrogatório judicial – art. 185, § 2º, CPP” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER,
Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª ed. São Paulo:
Atlas, 2016, p. 678).
149
Dispõe o art. 185, § 2º, do CPP, que “Excepcionalmente, o juiz, por decisão
fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do
réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de
sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das
seguintes finalidades”. E o dispositivo legal segue com quatro incisos, que veiculam as
seguintes hipóteses excepcionais: (I) prevenir risco à segurança pública; (II) dificul-
dade para comparecimento pessoal do réu por enfermidade ou outra circunstância
pessoal; (III) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima; e
(IV) responder à gravíssima questão de ordem pública.
150
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Relatoria sobre os Direi-
tos das Pessoas Privadas de Liberdade. Relatório sobre medidas destinadas a reduzir o
uso da prisão preventiva nas Américas, p. 28. 2017. Disponível em: http://www.oas.org/
pt/cidh/relatorios/pdfs/PrisaoPreventiva.pdf. Acessado no dia 05.12.2017.
151
Neste sentido, Albuquerque, fazendo menção a precedentes do TEDH: “há
obrigação oficiosa de apresentação ao juiz de qualquer pessoa detida nos termos do artigo 5º,
§ 3º (acórdão Schiesser v. Suíça, de 4.12.1979), se necessário pela força e independentemente
da vontade do deito (acórdão De Jong, Baljet e Van den Brink v. Países Baixos, de 22.5.1984)”
(ALBUQUERQUE, Comentário..., p. 558). E assim, também Badaró, igualmente citan-
do precedentes do TEDH: “Tratando a questão à luz do art. 5(3) da Convenção Europeia
de Direitos Humanos, a Corte decidiu que a revisão judicial da prisão deve ser automática e
independe de requerimento da pessoa detida. O sentido da expressão ‘deve ser apresentado
prontamente’, lido à luz do objetivo e da finalidade de tal garantia, deixa evidente que a oitiva
pessoal do preso pelo juiz é um requisito procedimental essencial, antes de o juiz decidir sobre
a legalidade e necessidade da prisão" (BADARÓ, Parecer..., p. 10-11).
152
No mesmo sentido, v. MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva
na Lei 12.403/2011: análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Ameri-
cana de Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 468-469.
153
Prevê o art. 8º, VIII, da Resolução, que o juiz deve “abster-se de formular
perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos
fatos objeto do auto de prisão em flagrante”, completando o § 1º deste dispositivo que
o juiz deve indeferir as perguntas das partes “relativas ao mérito dos fatos que possam
constituir eventual imputação (...)”.
154
Prevê o art. 9º, § 2º, da Resolução, que “O Juiz não admitirá perguntas que an-
tecipem a instrução própria de eventual processo de conhecimento, devendo indeferir aquelas
relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação”.
155
De acordo com a redação final do PLS 554, “A oitiva a que se refere o § 6º será
registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente
e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura
ou de maus-tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado” (§ 7º do novo art. 306).
156
Neste sentido, cf. CHOUKR, Fauzi Hassan. Audiência de Custódia: Resul-
tados preliminares e percepções teórico-práticas, 28. Disponível em: https://www.aca-
demia.edu/18010764/Audiência_de_Custódia_-_Resultados_preliminares_e_per-
cepções_teórico-práticas Acessado no dia 24.07.2017; ROSA, Alexandre Morais da.
O que você precisa saber sobre Audiência de Custódia? Disponível em: http://emporiodo-
direito.com.br/o-que-voce-precisa-saber-sobre-audiencia-de-custodia-por-alexan-
dre-morais-da-rosa/ Acessado no dia 24.07.2016; LOPES JR., Aury; ROSA, Alexan-
dre Morais da. Afinal, quem continua com medo da audiência de custódia? Disponível
em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-me-
do-audiencia-custodia-parte2 Acessado no dia 24.07.2016.
157
Cf. VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Audiência de custodia no proces-
so penal: limites cognitivos e regra de exclusão probatória. IBCCrim, boletim nº 283, ju-
nho/2016.
Cf. FISCHER, Douglas. Art. 8º. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN,
158

Pablo Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho


Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 101.
159
Prevê o art. 400, caput, do CPP, que “Na audiência de instrução e julgamento,
a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações
do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem,
ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às
acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.
160
Curioso observar que durante a tramitação do PLS 554, inovou-se na ideia
do projeto original, que se destinava unicamente à tratar da apresentação da pessoa
presa ao juiz, e se inseriu, mediante acréscimo do § 5º ao art. 304 do CPP, que “O
preso tem direito de ser assistido por defensor, público ou particular, durante o seu inter-
rogatório policial, podendo lhe ser nomeado defensor dativo pela autoridade policial que pre-
sidir o ato”. Esse dispositivo consta do texto final do PLS 554 aprovado em novembro
de 2016 pelo Senado Federal. Semelhante propósito, embora veiculando a matéria
como direito do advogado, e não como garantia da pessoa presa, restou inserido
no Estatuto da OAB pela Lei nº 13.245/2016: “assistir a seus clientes investigados du-
rante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou
depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele
decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva
apuração” (art. 7º, XXI), seguindo com a alínea a, que permite ao advogado “apresen-
tar razões e quesitos”.
Para um abordagem mais ampla sobre o tema, com indicação de doutrina
161

especializada, remeto o leitor para outro trabalho de minha autoria: PAIVA, Caio.
Prática Penal para Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 143 e seguintes.
162
A audiência de custódia pode ser realizada na fase processual quando a
prisão decorrer de cumprimento de mandado.
163
Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro, p. 138.
164
Art. 310, § único, do CPP: “Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente,
conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos
processuais, sob pena de revogação”.
165
Art. 314 do CPP: “A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz
verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições pre-
vistas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal”.
166
O fato de a Resolução 213 estabelecer que apenas o auto de prisão em
flagrante, com antecedentes e cópia da ata da audiência de custódia, seguirão para
livre distribuição (art. 8º, § 4º), não me parece o suficiente para impossibilitar total-
mente a utilização pelo juiz, na sentença, do depoimento prestado pela pessoa presa
na audiência de custódia, e isso porque a cópia da ata da audiência conterá um re-
sumo do pronunciamento decisório do juiz, assim como da manifestação das partes,
que eventualmente podem fazer alguma menção ao depoimento da pessoa presa.
167
Neste sentido, cf. LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre Morais da. Afi-
nal, quem continua com medo da audiência de custódia? (parte 2). Disponível em: http://
www.conjur.com.br/2015-fev-20/limite-penal-afinal-quem-continua-medo-audien-
cia-custodia-parte2 Acessado no dia 06.08.2016; CHOUKR, Fauzi Hassan. Audiência
de Custódia: Resultados preliminares e percepções teórico-práticas, p. 28. Disponível em:
https://www.academia.edu/18010764/Audiência_de_Custódia_-_Resultados_pre-
liminares_e_percepções_teórico-práticas Acessado no dia 06.08.2016.
168
Cf. BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Art. 12. In: ANDRADE, Mauro Fon-
seca; ALFEN, Pablo Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213
do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 139-158;
ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de Custódia..., p. 138-
140.
169
Art. 157, caput, do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do pro-
cesso, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais”.
170
Embora tratando de outro tema, o STF já se manifestou contrário aos
pronunciamentos ocultos quando decidiu que, reconhecido o excesso de linguagem da
pronúncia, o correto a ser feito é anular aquela decisão, e não apenas desentranhá-la
e “envelopá-la”, subtraindo o direito dos jurados de conhecerem o seu teor (RHC
127.522, rel. min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 18.08.2015).
171
Neste sentido, também a lição de Rodrigo da Silva Brandalise, para quem
“(...) não pode ela [a confissão da pessoa presa na audiência de custódia] ser considerada
prova irrepetível, pois o réu terá, obrigatoriamente, disponibilizada a oportunidade de ser
interrogado em juízo quando da ação penal oferecida. Ele não perde seus direitos proces-
suais fundamentais por ter agora declarado, ainda que fuja – ou seja, revel –, pois o direito
ao interrogatório remanescerá, inclusive em sede de apelação nos termos do artigo 616 do
Código de Processo Penal (...)” (Art. 12. In: ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo
Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional
de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 139-158).
172
Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro, p. 140.
173
Direito Processual Penal, p. 184. No mesmo sentido, entre outros, afirma
Giacomolli que “A regra da prevenção, em um processo constitucionalmente comprometido,
haveria de excluir a competência e não afirmá-la, em face do impedimento, comportando uma
adequação constitucional o art. 83 do CPP e as regras acerca da organização judiciária dos
Estados e dos Regimentos Internos dos Tribunais que determinam a distribuição dos processos
e recursos aos juízes, Câmaras e Turmas que já tomaram alguma decisão sobre o caso ou sobre
o acusado” (O Devido Processo Penal..., p. 241). Vale conferir, ainda, o seguinte estudo
monográfico sobre o tema: MAYA, André Machado. Imparcialidade e Processo Penal: da
prevenção da competência ao juiz de garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
174
Para uma análise dos principais precedentes do TEDH sobre a matéria, cf.
MAYA, André Machado. Imparcialidade e Processo Penal: da prevenção da competência ao
juiz de garantias, p. 142 e seguintes; MALJAR, Daniel E. El proceso penal y las garantías
constitucionales. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006, p. 776 e seguintes. Para comentários da
jurisprudência do TEDH a partir do Código de Processo Penal português, que pos-
sui um regramento muito claro sobre a matéria, cf. ALBUQUERQUE, Paulo Pinto
de. Comentário do Código de Processo Penal..., p. 123 e seguintes.
175
Neste sentido, entre outros, ver os casos Granier e outros (Radio Caracas de
Televisão) vs. Venezuela, § 304; Nadege Dorzema e outros vs. República Dominicana, § 185;
Palamara Iribarne vs. Chile, § 146; Usón Ramírez vs. Venezuela, § 117.
176
Importante lembrar que a CADH prevê como uma das garantias mínimas do
acusado a concessão do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa (art.
8.2.c).
177
BADARÓ, Gustavo. Parecer…, p. 19. Neste sentido, em decisão inédita, cf.
a liminar concedida no HC 0064910-46.2014.8.19.0000, rel. des. Luiz Noronha Dan-
tas, em 25.01.2015, a partir de pedido apresentado pelo defensor público do Estado
do Rio de Janeiro, Eduardo Newton.
178
Neste sentido, a lição de Cláudio do Prado Amaral: “E se tais marcos tem-
porais não forem cumpridos? A normativa também não diz qual é a consequência. Todavia,
outra não pode ser, senão a colocação do preso em liberdade. De um lado ocorre violação da ga-
rantia da necessidade de ordem motivada do juiz para o aprisionamento. De outro lado, des-
respeita-se o princípio da duração razoável do processo (rectius do aprisionamento pré-cau-
telar), por constrangimento ilegal decorrente de excesso de prazo” (AMARAL, Cláudio do
Prado. Da audiência de custódia em São Paulo. IBCCrim. Boletim nº. 269, abril/2015).
179
No mesmo sentido, entre outros, cf. AgRg no HC 353.887, rel. min. Sebas-
tião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 19.05.2016. Na doutrina, Rogerio Schietti Cruz – que é
ministro do STJ – adota esse entendimento, defendendo que “A solução, portanto, há
de ser, com a vênia dos que pensam o contrário, a eventual responsabilização civil, adminis-
trativa ou até penal de quem tenha violado o direito do preso a, sem demora, ser conduzido à
presença do juiz, mas, salvo casos excepcionais, mostra-se temerária a automática invalidação
de providência cautelar posterior à condução tardia do preso” (CRUZ, Rogerio Schietti.
Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p.
291. Importante registrar o entendimento vencido – em vários precedentes da 6ª Tur-
ma do STJ – do ministro Nefi Cordeiro, para quem “É a audiência de custódia requisito
de garantia para a prisão, que não resta superado pela conversão do flagrante em preventiva.
Em temas fundamentais ao processo - e a prisão talvez seja aquele que mais diretamente atin-
ja a pessoa do acusado - a forma é instrumento de garantia, inarredável pelos danosos efeitos
que provoca, no caso tornando letra morta garantia de preservação pessoal assumida pelo país
em compromissos internacionais e permitindo não somente a proliferação desnecessária da
custódia cautelar, como impedindo o direito de contato pessoal do preso com seu juiz, assim
como a constatação direta pelo magistrado das condições físicas do preso e das circunstâncias
de sua prisão. Mais que forma, é garantia de preservação pessoal processualmente estabeleci-
da em favor do cidadão” (voto no HC 87.483, j. 10.10.2017).
MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011:
180

análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Hu-
manos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 508-509.
181
Nesse sentido, dentre outras decisões, ver: Rcl 28.710 MC, rel. min. Gil-
mar Mendes, decisão monocrática, j. 28.11.2017; Rcl 27.750 MC, min. Cármen Lúcia,
decisão monocrática, j. 27.07.2017; Rcl 27.751 MC, min. Cármen Lúcia, decisão mo-
nocrática, j. 27.07.2017; Rcl 27.757 MC, min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j.
27.07.2017; Rcl 27.640 MC, min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 18.07.2017.
182
Prevê o art. 7º, § 2º, da Resolução 213 do CNJ que “A apresentação da pessoa
presa em flagrante delito em juízo acontecerá após o protocolo e distribuição do auto de prisão
em flagrante e respectiva nota de culpa perante a unidade judiciária correspondente (...)”.
183
Sobre o tema, cf. ANDRADE, Mauro Fonseca. Art. 2º. In: ANDRADE, Mauro
Fonseca; ALFEN, Pablo Rodrigo (org.). Audiência de Custódia: Comentários à Resolução 213
do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 39 e seguin-
tes.
184
A Resolução nº 04/2016, do Tribunal Regional Federal da 5º Região, adotou
este prazo de três horas: “A intimação do Ministério Público e da defesa deverá respeitar
uma antecedência mínima de 3 (três) horas do início da audiência e deverá seguir com a cópia
integral do auto de prisão em flagrante ou da decisão que decretou a prisão cautelar” (art. 2º, §
3º).
185
Também admitindo a participação de familiares da pessoa presa na audiên-
cia de custódia: MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011:
análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Hu-
manos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 469-470.
Nesse sentido, acertadamente estabelece, p. ex., a Resolução nº. 02/2016
186

do TRF3 que “Ausente o advogado constituído ou o Defensor Público [na audiência de


custódia], nomear-se-á ao preso defensor ‘ad hoc’” (art. 3º, § 1º).
187
No mesmo sentido, v. MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva
na Lei 12.403/2011: análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana
de Direitos Humanos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 467.
188
Caso J. vs. Peru, sentença de 27/11/2013, § 205.
189
Embora os citados documentos da ONU se refiram à entrevista reservada
feita dentro de estabelecimentos prisionais, com mais razão ainda devem ser aplica-
dos às entrevistas realizadas em juízo por ocasião da audiência de custódia.
MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão Preventiva na Lei 12.403/2011:
190

análise de acordo com modelos estrangeiros e com a Convenção Americana de Direitos Hu-
manos. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 494-495.
191
O ministro Rogerio Schietti Cruz defende esse entendimento também em
lição doutrinaria: CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alterna-
tivas. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 302.
192
As informações podem ser consultadas em: http://www.cnj.jus.br/
sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia/mapa-da-implanta-
cao-da-audiencia-de-custodia-no-brasil. Acessado em 04.12.2017.
193
Ver Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias. Atualização – Junho
de 2016. Disponível em: http://justica.gov.br/noticias/ha-726-712-pessoas-presas-no-
brasil/relatorio_2016_junho.pdf. Acessado no dia 12.12.2017.
194
Tendo em conta o novo entendimento do STF pela aceitação da execução
antecipada da pena após o pronunciamento judicial de tribunal, me parece que as
próximas pesquisas sobre população prisional deverão considerar esse dado, pois
embora a prisão decorrente de decisão de tribunal sujeita a recurso extraordinário
e a recurso especial não possa ser classificada como prisão definitiva, ela não possui
fundamento cautelar, de modo que o seu enquadramento como prisão provisória en-
frenta dificuldades conceituais que podem impactar na estatística.
195
Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Relatoria sobre os Direi-
tos das Pessoas Privadas de Liberdade. Relatório sobre medidas destinadas a reduzir o
uso da prisão preventiva nas Américas, p. 13. 2017. Disponível em: http://www.oas.org/
pt/cidh/relatorios/pdfs/PrisaoPreventiva.pdf. Acessado no dia 05.12.2017.
196
A pesquisa, na íntegra, está disponível em: http://www.conectas.org/ar-
quivos/editor/files/Relatório%20completo_Tortura%20blindada_Conectas%20Dire-
itos%20Humanos(1).pdf. Acessado no dia 06.12.2017.