Contratos de empresa: tipo y

atipicidad
La noción de empresa ha dado lugar a numerosas definiciones y conceptos, atento a la diversidad de nociones que
giran a su alrededor, tales como: capital, trabajo, rentabilidad, riesgo y otras. A fin de esbozar una definición que
comprenda de manera cabal los distintos extremos que integran la noción de empresa, entenderemos a ésta como
un organismo económico que pone en movimiento de manera sistemática aquellos elementos necesarios y
suficientes para obtener un producto o servicio, siendo este último el elemento de cambio que le permite generar
rentabilidad para su propia estabilidad económica y consecuente subsistencia.
Podríamos decir, entonces, que estamos frente a una construcción económico-jurídica, donde no sólo se tienen en
cuenta las necesidades ajenas, que generan nichos u oportunidades, sino también las necesidades del mercado.
Según lo expuesto, serían tres los elementos que se encuentran insertos en el concepto de empresa, a saber:
a) Elemento subjetivo de carácter organizativo: organismo económico;
b) Elemento objetivo dirigido a un fin específico: actividad sistemática de elementos con la finalidad de obtener un
producto determinado al cambio;
c) Elemento funcional: intermediación entre una masa de energías productoras (máquinas, obreros, capitales) y la
masa de consumidores.
Recordemos que estos elementos deben combinarse de manera permanente.
Siguiendo a Georges Ripert (1954), existen cuatro grandes categorías de empresas:
1) empresas de distribución, encargadas de vender las materias primas a los fabricantes y las mercaderías a los
consumidores,
2) empresas de producción, en las cuales el explotante, en el lenguaje corriente, se denomina industrial,
3) empresas de servicios, que comprenden muchas variedades, entre las cuales las más importantes son las de
transportes,
4) empresas auxiliares que ejercen el comercio del dinero o del crédito, o que ayudan a los comerciantes a la
realización de sus negocios. (Ripert, 1954, p.115).
La empresa, entonces, asume distintas formas de actuación, insertándose en distintas redes de comercialización, o
bien actuando por sí misma, para lograr sus principales objetivos, que son: la producción y/o comercialización de
bienes o servicios, en sus distintas formas.
Actualmente, entre las empresas existe la tendencia de generar vínculos asociativos o de colaboración, logrando
así la inserción en determinados mercados o mayor competitividad en ellos.
Así, observamos cómo la generación de estructuras complejas de negocios implica, por lo general, la asociación de
empresas independientes, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. Tal vinculación empresaria
supone la creación de orden vertical, con forma piramidal, que permite la integración empresaria orientada hacia
un objetivo común, diferente de los objetivos individuales de cada una de las empresas que la conforman.

El tipo y la atipicidad
En materia contractual se habla de tipo cuando el acuerdo encuentra un marco regulatorio, sea que éste se
encuentre dado por la ley, o las costumbres; en tanto se habla de atipicidad cuando el acuerdo que se quiere llevar
a cabo no se encuentra delineado ni legal ni socialmente. Seguidamente profundizaremos en estas nociones.
Noción de tipicidad en materia de contratos
Cuando nos referimos a la problemática actual en materia contractual, sobre todo en lo que refiere a los contratos
de empresa, debemos considerar la noción de tipo contractual propiamente dicho. En esta dirección, si nos
basamos en la teoría legal del tipo contractual, podemos afirmar que refiere a aquella actividad del legislador que
tiende a regular las relaciones jurídicas de los contratantes, a través de un molde o modelo que el legislador
predispone para que los sujetos partes ajusten sus relaciones empresarias, con los consecuentes efectos jurídicos.
Nos referimos así, al tipo o tipicidad legal referida a los contratos disciplinados por la ley.
La dinámica de los modelos contractuales
Esta teoría, en la actual realidad socio-económica caracterizada por un dinamismo extremo de las relaciones
comerciales, prácticamente se ha erigido en un obstáculo a la hora de brindar forma jurídica a los negocios, dada la
rigidez que esta teoría presenta, que impide la adecuación del continente jurídico a un negocio o emprendimiento
específico, en el caso de que no hubiese sido previsto por el legislador.
Frente a ello, vinieron en auxilio otras fuentes del Derecho, tales como la costumbre, ofreciendo a los contratantes
un marco jurídico flexible y, por ende, posible de adaptar a las nuevas relaciones comerciales.
Como consecuencia de lo expuesto, en lo que a tipicidad se refiere, es dable concebir, al menos, dos posibles
clasificaciones relativas a la tipicidad: la tipicidad legal y la tipicidad social. La primera referida a contratos
regulados por la ley; y la segunda, relativa a la regulación de los contratos con fuente en los usos y costumbres, que
se relaciona con una categoría de negocios que se celebran de manera habitual en un determinado lugar.

El tipo
El tipo referido a la noción general del contrato: caracteres del tipo
contractual. Tendencias actuales.
El contrato es un instrumento para llevar a cabo actividades económicas, en el marco de una relación entre partes
que programan el intercambio recíproco a futuro, expresando su voluntad negocial, a partir de la cual quedarán
definidos los alcances de las obligaciones y derechos asumidos por cada sujeto contractual, cuya exigibilidad se
encuentra asegurada por el Derecho. En tal sentido, debemos recordar que las obligaciones tienen su causa en el
contrato, el cuasi-contrato, el delito, el cuasi-delito, la voluntad unilateral y la ley.
El contrato como tal, y en términos generales es, entonces, un tipo legal, pues sus elementos deben
necesariamente darse en una relación jurídica determinada para que surja una obligación. Al respecto, si nos
concentramos en la noción de tipicidad legal y la relacionamos con el nuevo Código Civil y Comercial unificado,
podemos apreciar que disponemos de una parte general, común a todos los contratos (Libro Tercero, Título II,
Capítulo 1), donde se prevén las disposiciones generales aplicables a todos los contratos. Por otra parte, existe
también una parte especial (Libro Tercero, Título IV, Capítulo 1 al 31), en la que se regulan en detalle las
particularidades de cada uno de los contratos previstos en nuestro Código Civil.
Durante un largo período de la historia del Derecho, sólo los contratos nominados o regulados daban lugar a
obligaciones exigibles. No obstante, en tiempos más recientes se admitió la posibilidad de que la autonomía de la
voluntad privada fuese la fuente de las obligaciones, sin necesidad de ajustarse inexorablemente a los tipos
preestablecidos en la ley, dando lugar con ello al fenómeno de la atipicidad.
En una situación intermedia, al reconocerse que la reiteración de conductas puede crear un marco contractual que
no es establecido por la ley, sino que reconoce como fuente a la costumbre, se da origen a la denominada tipicidad
social.
Desde hace tiempo, la tipicidad legal no podía abarcar la realidad socio- económica imperante, debido a la
proliferación de nuevas formas contractuales que regula la dinámica constantemente cambiante de los negocios.
Con antelación a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial unificado, tales modelos contractuales (o tipos
legales) solían agruparse en mérito de la finalidad perseguida y, al no existir por aquel entonces una regulación
específica, debían apoyarse en el contrato más representativo con recurso al remedio de la analogía. La actual
regulación legal que efectúa el Código Civil y Comercial ha captado en gran parte la realidad antes descripta,
receptando ciertos contratos que antes contaban con tipicidad social. Tal es el caso de los contratos de agencia,
concesión y franquicia.
Previo a adentrarnos en el mundo de los contratos de empresas, resulta preciso repasar algunos conceptos
importantes en materia de contratos en general. En tal sentido, no podemos dejar de mencionar al nuevo art. 957
del Código Civil y Comercial, que expresamente reza: “Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos
o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas
patrimoniales”.1
A partir de la definición transcripta, podemos advertir que el nuevo texto legal ha venido a sustituir en la faz
subjetiva la mención de “muchas personas” por la fórmula “dos o más”, lo que venía siendo propugnado desde la
doctrina especializada para lograr una mejor redacción en sentido técnico (Lorenzetti, 1999, T.I).
Tal como se interpretaba con la redacción del art. 1137 del anterior Código Civil, la “presencia” de esas personas no
resulta esencial, ya que -como veremos a lo largo de la materia-, en muchos casos, el perfeccionamiento o
cristalización del contrato, en el ámbito del derecho de empresas, no depende de la presencia física de las
personas, bastando generalmente con una llamada telefónica, el envío de un fax, un correo electrónico, entre otras
modalidades. Con ello, se facilita la dinámica propia de los negocios, pues, a medida que se desarrollan nuevos
medios de comunicación, éstos son aplicados a la celebración y posterior cumplimiento de las operaciones
comerciales para darles mayor celeridad.

En cuanto al consentimiento, punto de importancia neurálgica en todo contrato, debemos recordar que debe
manifestarse claramente, ya sea de manera expresa o tácita, aplicándose dichas reglas también a la aceptación de
la oferta. Así lo establece el nuevo artículo 978 del Cód. Civil y Comercial, al prever:
Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta.
Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante.2
Veremos a lo largo de la materia, cómo en algunos contratos de empresa, al no contar con tipicidad legal, es
esencial una buena redacción del contrato. Es así que, dada la ausencia de normativa legal, cobra especial
preponderancia lo acordado por las partes en el contrato, en virtud del principio de autonomía de la voluntad. 3 A
tal fin, debe considerarse especialmente el objeto que tuvieron las partes en miras al contratar, como así también
la conducta efectivamente adoptada por ellas en la ejecución de las respectivas prestaciones a su cargo y el
principio de buena fe.4 Al respecto, viene al caso recordar que en la nota al viejo artículo 1137 del C.C., el
codificador manifestaba que su fuente de inspiración había sido el maestro Savigny, autor alemán que veía en el
contrato en general un abanico infinito de posibilidades, basadas en la libertad contractual y la autonomía de la
voluntad, brindándonos también un claro análisis de sus presupuestos esenciales. Es decir que, tanto en la nueva
como en la anterior regulación legal, el contrato como institución jurídica se encuentra regido por los principios de
libertad y autonomía de la voluntad. En su actual redacción, el Código Civil y Comercial expresamente establece:
Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados, afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad. 5
Lo expuesto no quita valor a los usos, prácticas y costumbres, a la hora de interpretar cláusulas ambiguas,
imprecisas o confusas, pues, según lo dispone el art. 1° del nuevo Código Civil y Comercial, éstos “son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho”.6
Esto implica también que podamos tomar en consideración las opiniones vertidas por la doctrina especializada en
la materia, ya que, en la medida en que tales aportes doctrinarios estén reflejando el uso y práctica generalmente
observados en casos de igual naturaleza, constituyen una pauta de interpretación de la que no puede prescindirse,
conforme lo preveía el artículo 218, inc. 6º, del viejo Código de Comercio, en la misma inteligencia en que lo hace el
actual Código Civil y Comercial.
El nuevo Código Civil excluye a la jurisprudencia como fuente del derecho. El proyecto había previsto que en la
aplicación de las leyes civiles se tuviera en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso,
remisión esta última análoga a la ya prevista en la parte final del art. 16 del Código de Vélez (Medina-Rivera, 2014).
Además, se hace preciso destacar que cuando no se cuente con soportes jurídicos específicos, por no encontrarse
previstos por la ley, corresponderá aplicar supletoriamente las disposiciones del contrato, y las disposiciones
relativas a los contratos contenidas en el Código Civil y Comercial. Habrá que detenerse, entonces, en lo que la
voluntad contractual de ambas partes pretende, para evitar situaciones de conflicto. Cuando existen problemas en
el giro de los negocios, suelen comenzar a presentarse conflictos entre las partes, que comienzan a reclamarse
unas a las otras. Esta tarea puede ser llevada a cabo por los propios sujetos contractuales y, si así no lo hicieran,
por otro sujeto que no ha intervenido en el vínculo contractual, en cuyo caso la resolución del conflicto se dejará a
la interpretación subjetiva de un tercero, pudiendo ser un mediador, un árbitro o un juez.
Por lo tanto, las partes deben contemplar el mayor abanico posible de situaciones que puedan plantearse en el
desarrollo del negocio que concertan. De este modo, disminuirán sensiblemente el riesgo de que acontezcan
conflictos y, de verificarse ellos, podrán realizar una interpretación más acabada de la voluntad expresada en el
contrato, de donde surgirá su verdadero espíritu.
Ahora bien, si relacionamos la noción de contrato con el art. 259 del nuevo Código Civil, relativo a los actos
jurídicos, en cuanto reza: "son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas"7, advertimos que la nota tipificante de
los actos jurídicos en general es su fin jurídico propiamente dicho, esto es, el nacimiento, modificación o extinción
de una relación jurídica. Esta característica se encuentra claramente reflejada en la definición de contrato dada por
el actual art. 9578, por lo que es inevitable concluir en que el contrato es un acto o negocio jurídico, siendo
indistinta la utilización de uno u otro vocablo. Así las cosas, al enfocarnos en el estudio de los contratos de
empresa, centraremos nuestra atención en los contratos como acto o negocio jurídico del derecho privado,
dejando de lado aquellos negocios que pertenezcan a la órbita del derecho público, sea en el ámbito nacional,
como internacional.
Podemos afirmar, entonces, que el contrato en general procura servir como estructura facilitadora de la realización
de las más diversas actividades económicas, a través de los intereses expresados por las partes. Sin embargo, es
preciso aclarar que, semánticamente, la acepción del vocablo contrato puede ser confundida con la expresión
acuerdo, siendo este último un mero documento firmado por las partes y no tratándose más que de un medio de
prueba de lo acordado entre las partes.
En la actual regulación, debemos destacar que ya no media distinción entre los contratos civiles y los comerciales,
los que -como lo adelantara la doctrina en vigencia de la anterior regulación-, en esencia y naturaleza jurídica son
similares, tal y como sucede en la mayoría de los ordenamientos de origen latino. En efecto, en la anterior
regulación legal, el foco recaía en la finalidad económica que se proponían las partes, pero el nuevo Código Civil y
Comercial unificado receptó la realidad en la que existen contratos comerciales que no tienen relación con una
actividad empresarial específica, como el hecho indiscutido de que los contratos de ambas naturalezas (civil y
comercial) tenían en la vieja normativa legal la particularidad de ser instrumentos que apuntan a la circulación
patrimonial. A ello podemos agregar que, en la nueva regulación jurídica, la calidad de comerciante ha sido
suprimida, aniquilando con ello los fundamentos de la mencionada distinción entre contratos civiles y comerciales.
Tendencias actuales
Continuaremos con nuestro desarrollo poniendo el foco sobre los contratos modernos, que, como ya hemos
anticipado, demarcaron una tendencia que vino a sustituir el orden y la programación rígida del legislador
(influencia de la cultura Ítalo-Franco-Germana) encontrando como base o fuente contractual también a la
costumbre, a la legislación especial y a la voluntad de los particulares (influencia de la cultura anglosajona).
Se observa así que, en nuestro país, existe un acercamiento de ambas tendencias, pues la doctrina del tipo legal ha
tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos regulados junto con la noción de tipicidad
social que se remite a la costumbre como fuente del derecho (tipicidad social). Los contratos con tipicidad social
han sido recogidos, en gran medida, por el nuevo Código Civil y Comercial actualmente vigente, que ha regulado
una gran cantidad de contratos que antes de su sanción no contaban con una previsión legal. De tal modo, tienen
tipicidad legal.

Otro punto de actualidad a tener presente es la celebración masiva de vínculos, que han dado lugar a las llamadas
uniones de contratos, que veremos infra.
Asimismo, la globalización económica planteó la necesidad de armonizar las diversas legislaciones del mundo. Ello,
claro está, sólo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales mínimos, y dejando libertad a los
individuos para que los recepten y los adecúen a sus intereses. Esta tendencia actual recibe el nombre de tipo
mínimo y parece haberse instalado a todo nivel en los contratos de empresa o contratos modernos, traducido en
una amplia esfera de libertad contractual que se brinda a las partes, en un marco jurídico menos exhaustivo y
detallista, pero que, sin dudas, resulta más efectivo para enfrentar los distintos cambios de la dinámica comercial,
dada por la gran creatividad de los particulares y la constante evolución de sus necesidades negociales en el marco
de la globalización. Prueba de lo referido es, a modo de ejemplo, la regulación de la figura del fideicomiso, que
cuenta con pocos artículos, pero no se puede dudar en que ha devenido en una herramienta apta para el desarrollo
de emprendimientos de distinta envergadura.

El tipo referido a los contratos especiales. A. Cuestiones ajenas al tipo

especial: a. Problemas relativos a la admisibilidad, b. La formación del
contrato y c. Al control estatal de entrada al mercado; funciones contractuales
típicas. B. Los contratos especiales: a. La finalidad económico-social como
elemento para el tipo y la calificación; b. Función facilitadora, delimitativa y de
programación; c. Las funciones contractuales típicas
A. Cuestiones ajenas al tipo especial: a. Problemas relativos a la admisibilidad, b. La formación del contrato y c.
Al control estatal de entrada al mercado; funciones contractuales típicas
Las tendencias actuales antes indicadas han aparejado ciertos problemas. Centraremos nuestra atención en las tres
problemáticas de mayor importancia:
a) Problema de la admisibilidad: podemos afirmar que nuestro ordenamiento jurídico puede otorgar a una
relación contractual determinada protección legal, o bien simplemente permitirla o prohibirla. Para soslayar el
problema que aparejan las situaciones o vínculos que, encontrándose permitidos, no cuentan con regulación legal,
debemos acudir a la aplicación de las reglas generales de los contratos (parte general), por ser comunes a todos
ellos.
b) Problema de la formación de un vínculo contractual válido: también se aplican las reglas generales de los
contratos. Sin embargo, no siempre es apreciable a simple vista cuando se ha formado el vínculo contractual
válidamente. Un claro ejemplo de ello podemos advertirlo en los supuestos de cajero automático, ventas
domiciliarias y otros, en donde, como podemos apreciar, no surge de manera clara cuando se ha prestado el
consentimiento.

c) Problema del control estatal de entrada al mercado: lo esencial, en este caso, es el orden público, rector de
todas las relaciones entre particulares. El Estado, teniendo en miras su protección, podrá requerir determinadas
condiciones o características para autorizar el desarrollo de cierta actividad. Es común, entonces, que el Estado
obligue al cumplimiento de requisitos, verbigracia de idoneidad o de solvencia para la realización de ciertas
actividades. Ello se observa, por ejemplo, en la actividad financiera de las aseguradoras, en la medicina prepaga,
entre otros que cuentan con una regulación legal. Asimismo, se verifica en el ámbito de los contratos de
distribución con relación al contrato de concesión y de agencia actualmente regulados en el Código Civil y
Comercial unificado, el que cuenta con normas de orden público que no pueden ser dejadas de lado por el acuerdo
de las partes. De este modo, el Estado ejerce el control sobre las modalidades contractuales que hacen posible el
ingreso de los bienes y servicios al mercado.

B. Los contratos especiales

a. La finalidad económico-social como elemento para el tipo y la calificación
Los contratos tienen una función socialmente trascendente (causa objetiva) con independencia de la intención o
finalidad individual que persiguen los sujetos co-contratantes (causa subjetiva). Esta función o finalidad económico-
social es objetiva y es el elemento que se utiliza para definir los distintos tipos especiales de contratos. Ella se
distingue claramente de los motivos que, para algunos autores, se subsumen en el concepto de causa fin. La causa
objetiva toma en cuenta el proceso económico y no la voluntad de cada contratante en particular.
b. La función facilitadora, delimitativa y de programación
Lo hasta aquí referido permite afirmar que el tipo legal que venimos
desarrollando cumple distintas funciones, entre las que podemos mencionar a las siguientes:

1) Función facilitadora: establece normas jurídicas que sirven de base a la concertación del contrato y de tal modo
facilitan a las partes la celebración del contrato, pues no deben inventar un contrato cuando desean realizar una
determinada operación jurídica legalmente regulada, sino tan sólo profundizar en los aspectos no reglados, pues la
ley se aplicará de manera subsidiaria.
2) Función delimitativa: el tipo legal consagra un deber ser y, como tal, muestra lo deseable en el desarrollo de una
finalidad económico-social específica. En determinados sectores específicos, el apartamiento injustificado y
contrario al sentido común provoca una desnaturalización respecto de la cual el tipo legal cumple efectos
delimitativos; vgr.: en el sector referido al derecho del consumo, dada la debilidad que el legislador presume en el
consumidor, se establece el carácter abusivo de cláusulas que desnaturalizan las obligaciones de las partes.
3) Función de programación: el tipo establece apriorísticamente las clases de finalidades que el derecho considera
susceptibles de protección, definiendo figuras contractuales y las cláusulas que caracterizan a las mismas.
c. Las funciones contractuales típicas
Al hablar de funciones contractuales típicas nos referimos a la existencia de un contrato tipo principal, que es el
líder y, por ello, sus normas son aplicadas en forma subsidiaria a otros contratos que persiguen similares objetivos.
Entre las principales funciones económico-sociales del tipo contractual, podemos mencionar las siguientes:
1) Función de cambio de titularidad.
2) Función de transferencia en el uso.
3) Función financiera.
4) Función de garantía.
5) Función de custodia.
6) Función de colaboración gestoría.
7) Función de colaboración asociativa.
8) Función de colaboración asociativa en redes.
9) Función de previsión.
10) Función de recreación.
11) Función extintiva.
12) Función de gratuidad

Los contratos atípicos

El Código Civil y Comercial recientemente sancionado, en su art. 970 hace la distinción entre contratos típicos y
atípicos, refiriendo a ellos con la denominación de contratos nominados e innominados, respectivamente. En tal
sentido, señala que: “Son nominados e innominados, según que la ley los regule especialmente o no”9. Ello, con la
salvedad antes efectuada de aquellos contratos que, no obstante no contar con una regulación legal, tienen
tipicidad social.
Determinación de las normas aplicables: a. La calificación del contrato, b.
Jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación: aplicación de
normas generales, especiales, imperativas y supletorias. c. La solución basada
en los problemas típicos.
a. La calificación del contrato
Refiriéndonos a los contratos atípicos, debemos determinar, ¿qué normas le son aplicables? Para ello, y como
primer paso, es necesario calificar la relación jurídica existente entre las partes.
Entenderemos por calificar la actividad de identificar el tipo contractual aplicable al contrato celebrado.
Básicamente, se examina en detalle la relación jurídica, tratando de asimilarla a alguno de los tipos legales
existentes, identificando coincidencias y diferencias, para que, de esa manera, se puedan aplicar dichas normas
jurídicas supletoriamente. Para ello no es menester concentrarse solamente en las palabras que integran el cuerpo
contractual, sino que debemos concentrarnos y detenernos en los derechos y obligaciones de las partes y en la
finalidad pretendida por éstas.
b. La jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación: aplicación de normas generales, especiales,
imperativas y supletorias
Una vez calificada la relación o vínculo jurídico habido entre las partes, es importante determinar la jerarquía de las
normas interpretativas, la aplicación de normas generales, de las normas especiales, imperativas y supletorias.
Si hacemos un repaso, podemos decir que, como primera medida, debemos interpretar el contrato, entendiendo
por ello determinar el real sentido u orientación que las partes han querido darle al contrato, a cuyo fin no
debemos perder de vista las normas generales relativas a todos los contratos, que se encuentran en nuestro
Código Civil. Como segundo paso, debemos integrar el contrato, encontrando normas aplicables para aquellos
supuestos que no han sido previstos por los contratantes. En este ámbito, no sólo son útiles las normas de la parte
general, sino también las distintas reglas de los contratos típicos. Por último, rectificar el contrato, ajustándolo en
respeto al orden público, principio rector e invulnerable en nuestro ordenamiento jurídico y el principal límite a la
autonomía de la voluntad de las partes.
Ahora bien, puede darse la situación de que en una misma relación jurídica pueda ser subsumida en varios tipos,
como ocurre generalmente con los contratos atípicos mixtos, en cuyo caso la doctrina ha distinguido tres teorías
que vienen en nuestro auxilio y que desarrollamos a continuación:
 Teoría de la absorción: se identifican las prestaciones, el objeto, e incluso la finalidad. Ello permite identificar el
tipo contractual que las contempla, para aplicar dichas normas, ello en mérito de que el tipo legal “absorbe” los
elementos esenciales de la relación pretendida por las partes, desplazando a otros tipos.
 Teoría de la extensión analógica: para esta teoría se aplican las reglas que regulan la parte general de los
contratos, y, para el caso en concreto, las disposiciones del contrato típico más acorde o afín.
 Teoría de la combinación: en donde a cada obligación se le aplica la regla del contrato típico que más se adecúe,
creando una suerte de nuevo tipo contractual.
En nuestro país, en la anterior regulación, el art. 16 del Código Civil, se inclinaba hacia la teoría de la analogía,
haciendo hincapié en las obligaciones y en el contrato típico que mejor contempla la relación pretendida por las
partes. Actualmente, el art. 970 del Código Civil y Comercial, puntualmente con relación a los contratos atípicos o
innominados, y conforme lo expusiéramos al punto 1.2, expresamente regla que:
Los contratos innominados están regidos en el siguiente orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados, afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.

c. La solución jurídica basada en los problemas típicos

En opinión de Lorenzetti (1999), atendiendo a los conflictos contractuales, concluye en que éstos tienen una
reiteración: el incumplimiento de la obligación de escriturar, la violación del deber de custodia o del de
información, o los intereses, la calidad de la cosa o las garantías. Por lo tanto, lo que hay que determinar son los
problemas típicos y de qué manera son resueltos conforme a cada contexto; vgr.: la rescisión unilateral sin causa o
el incumplimiento del deber de custodia son problemas típicos que tienen un elemento común y diferenciaciones
según los intereses en juego en cada contrato (Lorenzetti, 1999).

Existencia de un solo contrato

Frente a varios instrumentos jurídicos, debemos preguntarnos:
¿Cuándo nos encontramos ante un contrato y cuándo nos encontramos ante varios contratos?
A tal fin, es importante identificar la existencia de una o varias causas o finalidades.
Contratos típicos
Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un supuesto de hecho que encuadra
perfectamente en la descripción legal o social, sin apartarse de las finalidades. El apartamiento del tipo se configura
cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad económico – social del mismo.
Contratos atípicos puros
El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin
referencia a ninguna previsión típica.
Contratos atípicos mixtos: categorías
Los contratos atípicos mixtos son las posibilidades contractuales existentes entre los contratos típicos y los
contratos atípicos; verbigracia: el contrato de turismo, pues implica transporte, alojamiento, alimentación, un
contrato de alquiler, de caja de seguridad, locación, custodia, y servicio.
El negocio jurídico indirecto
La teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad especial y de su insuficiencia. Pues, si
hay un modelo legal o social que establece una finalidad, el negocio jurídico indirecto se produce cuando, para la
obtención del resultado querido por las partes, se usa el modelo como un medio, apartándose de la finalidad típica.
Si no existiera un negocio típico, no podríamos hablar de una desviación de su finalidad y, por ende, del negocio
jurídico indirecto.

Existencia de varios contratos

Cuando existen varios contratos, el fenómeno es distinto del que apreciamos en la atipicidad entendida en sentido
estricto.
En un contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de las cláusulas que las partes incorporan al
contrato. En el supuesto de varios contratos, en cambio, éstos mantienen su tipicidad y autonomía. Podemos estar
en presencia de una pluralidad de contratos o de una conexidad contractual. Ésta última se configura con la
existencia de una finalidad supracontractual, un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan varios tipos
contractuales vinculados.

Uniones de Contratos -
Contratos de distribución
Existencia de uno o varios contratos
Las partes pueden perseguir su fin económico mediante la combinación de varios contratos; esto es, contratos
distintos celebrados entre las mismas partes.
Para distinguir cuándo hay uno o varios contratos, es irrelevante que estén vinculados por su celebración en un
mismo momento, por la unidad del documento en que se celebran, o por otra causa. Lo decisivo para mostrar la
vinculación entre ellos es establecer si existen una o varias causas o finalidades jurídico-económicas, dado que es el
elemento determinante para constatar si existe pluralidad de contratos o conexidad contractual.
Uniones de contratos de origen legal:
La ley regula varios casos en los que hay contratos que, si bien son distintos, tienen algún nexo. Entre ellos
podemos mencionar:
a) Contratos autónomos recíprocos: entre las mismas partes se celebran dos contratos en relación de dependencia
mutua, de modo tal que la ejecución o validez de uno queda subordinada a la ejecución o validez del otro; cada
contrato es la causa del otro.

b) Contrato principal y accesorio: un contrato depende del otro cuando uno es la razón de la existencia del otro,
como ocurre, por ejemplo, con el contrato de fianza. El contrato principal influye sobre el accesorio en el sentido
de que, si se extingue el principal, produce la extinción del accesorio.

c) Subcontrato: presenta la existencia de un contrato principal y otro derivado, generalmente, en grado de

dependencia unilateral. Es el caso del contrato de locación de cosas, en las que el locatario puede sublocar,
existiendo de tal modo dos contratos cuyo puente de unión es el locatario – sublocador.

d) Sucesión de contratos: es el caso en que un contrato preparatorio se encuentra vinculado a un contrato

definitivo, en el sentido temporal y causal, sin que se vea afectada la tipicidad.
Uniones de contratos de origen convencional
a. Negocio realizado a través de varios contratos
Respecto de las uniones convencionales de contratos o conexidad contractual, debemos decir que, en muchos
casos, la finalidad pretendida por las partes no puede ser alcanzada a través de un contrato. Es por ello que las
partes combinan distintos contratos, sin perder su tipicidad. Téngase presente que la idea de negocio es más
amplia que la de contrato, ya que para hacer el negocio muchas veces se deben agrupar distintos contratos para
producir los efectos jurídicos buscados.
De aquí surgen las redes contractuales, que funcionan como un sistema jurídico integrado, y que importa la
existencia de varios contratos, cada uno de los cuales no justifican su existencia si no cuentan con otro/s contrato/s
que integran la red.
En las uniones convencionales de contratos surge uno de los conceptos más importantes en el ámbito de las redes
contractuales, que es, sin dudas, la finalidad supracontractual, elemento éste que conecta a los distintos contratos,
para lograr esa finalidad que por separado no se podría alcanzar. La conexión contractual alude a la pluralidad de
contratos y al nexo funcional que media entre ellos. En tal sentido, López Frías (1994), sostiene que para que exista
pluralidad debe analizarse la causa, concebida como la función económico-social que el contrato cumple en cada
caso: si ésta es única, existe un contrato; si concurren varias causas autónomas y distintas, hay pluralidad; si
además de varias causas autónomas y distintas (pluralidad) existe un “vínculo funcional” (p. 12), hay “conexidad
contractual” (p. 278).
En síntesis, en las uniones de contratos, los objetivos económicos no se alcanzan mediante un contrato, sino a
través de un conjunto de contratos que, si bien cuenta cada uno con una causa propia, autónoma y distinta
(pluralidad), son utilizados estratégicamente en función de un negocio jurídico particular que se pretende
concretar; o se organizan redes contractuales que forman un sistema jurídico unificador, surgiendo como
consecuencia de ello una finalidad económica supracontractual, que trasciende las causas individuales de los
contratos que integran la agrupación y que se realiza con su cumplimiento conjunto.
Nos enseñan Noemí L. Nicolau y Carlos A. Hernández (2012) que el Código Civil y Comercial, ya en el proyecto
preveía la conexidad contractual que actualmente mantiene, es decir, que la tipifica legalmente en la teoría
general del contrato, más allá de las fronteras del contrato de consumo, brindando una definición del supuesto de
hecho1 -que sigue las recomendaciones vertidas por la doctrina en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Recomendación 1.2. de la Comisión 3: “Contratos conexos”)-, además de establecer reglas especiales referidas a
las proyecciones de la excepción de incumplimiento2, la extinción por frustración del fin y la interpretación del
contrato.3 La referenciada recomendación, textualmente expresa:
Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las mismas partes o
partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica
supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el
consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.4
El legislador del nuevo código recogió al instituto bajo examen en un capítulo separado, dotándola de un tipo
contractual de naturaleza legal, hasta el momento inexistente, puesto que la unión de contratos no se encontraba
regulada antes de promulgado el actual Código Civil y Comercial, aunque sí se había previsto en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de 1998, bajo la denominación grupo de contratos, aunque de manera más acotada (en
una sola norma). Así, el código actualmente vigente realizó una regulación más completa en la que además de
definir qué debe entenderse por conexidad contractual, previó normas para su interpretación y estableció los
efectos jurídicos que de ella se derivan (en los Arts. 1073 a 1075). 5
Aclaramos que cuando se hace mención a la finalidad económica supracontractual, debemos entender por tal a la
causa fin del negocio. Esta finalidad puede surgir del texto de la ley, ser acordada por las partes de común acuerdo
en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, o derivarse de una labor de interpretación. 6
En cuanto a las consecuencias jurídicas, observamos que el legislador ha previsto que, una vez probada la
conexidad, un contratante puede oponer excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a
la inejecución de obligaciones ajenas a su propio contrato, rigiendo, por lo tanto, la regla conforme a la cual la
extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común. 7
b. Finalidad supracontractual
Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, hay una finalidad supracontractual. En ésta, las
finalidades económico-sociales son distintas o más amplias de las que existen en los contratos social o legalmente
típicos, de modo tal que estos últimos son usados instrumentalmente para lograr aquéllas.
Esta finalidad supracontractual, como ya dijimos, sustenta la conexidad entre los distintos contratos involucrados.
Es importante señalar el sustento que da la causa-fin, en este caso con una modalidad especial, en tanto esa
finalidad trasciende los contratos individualmente considerados —es una finalidad del conjunto, que se satisface
por éste—, por lo cual, así como la causa —entendiendo en este caso como tal la finalidad común o general de los
contratos de una misma naturaleza (típicos o atípicos)— permite caracterizar una figura individual, la existencia de
una finalidad en un conjunto de contratos permitirá detectar la conexidad, al margen de la que persigue cada
contratante individual (Nicolau y Hernández, 2012).

Contratos de
distribución de bienes y servicios
Los problemas jurídicos vinculados a la distribución de
bienes y servicios
En la actualidad, la globalización ha dejado de ser una novedad. Quien ignore los mercados internacionales, estará
ignorando una buena posibilidad de negocios, ya que estará perdiendo la oportunidad de vender sus productos y
servicios a potenciales clientes. Es por ello que los empresarios, en general, han diseñado y perfeccionado distintas
estrategias comerciales y formas contractuales, intentando optimizar sus estructuras y abarcar con ello los distintos
mercados.
Surgen, entonces, como consecuencia de lo expuesto, los distintos contratos de distribución, que serán analizados
en detalle a lo largo de este módulo, siendo el objeto común de todos ellos la promoción, distribución y
comercialización de productos o servicios, lográndolo sobre la base de la colaboración y cooperación de los
comerciantes independientes que participan de ellos. Conceptos como eficiencia, costos, calidad, son propios de la
actividad distributiva en general, lo que, sumado a la especialidad en la división del trabajo, ha generado la
necesidad de los empresarios de tenerlos presentes en sus cadenas comerciales y dando lugar, en consecuencia, al
nacimiento de estructuras independientes que brindan los servicios necesarios para la consecución de dichos
objetivos, logrando, además, una rentabilidad como contraprestación por los servicios brindados.
Existe también, por supuesto, la posibilidad de que la empresa que produce los bienes o servicios decida u opte por
llegar a sus clientes a través de canales propios, pese a los canales de comercialización que puedan brindarle
terceros. La diferencia reside en esta opción en que, en la primera de ellas, es el propio empresario productor el
que corre con los riesgos por la venta de sus productos o servicios; mientras que, con la segunda opción, se puede
lograr una optimización de la estructura, con menor riesgo y costos, donde los terceros intervinientes actúan
además a nombre y riesgo propio, por ser estructuras o empresas independientes y autónomas, como lo hemos
referido supra.
Siguiendo a Etcheverry (1991), podemos afirmar que los contratos de distribución en sentido amplio tienen las
siguientes características comunes:
a) Existencia de dos empresas u organizaciones independientes; una dedicada a la producción de bienes o servicios,
debiendo la restante tener el objeto de acercar dichos productos o servicios a los clientes.
b) Vínculo de cooperación; basado en la buena fe contractual y en el principio de concurrencia de las actividades de
las empresas implicadas.
c) Permanencia; nacen para durar, ello les permite además a las empresas comercializadoras amortizar el capital
que hubieran invertido o debieran invertir.
d) Relación contractual bilateral.
e) Comercialización de la producción de una de las empresas vinculadas; téngase presente que siempre, en mayor
o en menor medida, existe la facultad de control del productor respecto del distribuidor, siendo la escala respectiva
de menor a mayor la que comienza en la distribución propiamente dicha hasta llegar a la franquicia, pasando por la
agencia y la concesión.
Los contratos con finalidad distributiva son cuatro. Uno solo cuenta con tipicidad social (contrato de distribución
propiamente dicho), en tanto los demás cuentan, a partir del nuevo Código, con tipicidad legal. Los definiremos
seguidamente:
a) El contrato de distribución propiamente dicho: es aquel en el cual una empresa que, teniendo asignada una
zona en exclusividad o bien compartiéndola en forma limitada con otro u otros distribuidores, se dedica a la
intermediación de productos, teniendo un precio de descuento sobre éstos y obteniendo como ganancia la
diferencia que resulta entre el precio de venta al público y su precio de compra al fabricante.
b) El contrato de agencia: es aquel en el que una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por
cuenta de otra, denominada proponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que
medie relación laboral alguna, mediante una retribución.8
c) El contrato de concesión: es aquel en el que una parte, denominada concesionario, que actúa en nombre y por
cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresarial para
comercializar mercaderías provistas por otra, denominada concedente, o para prestar los servicios y proveer los
repuestos y accesorios según haya sido convenido.

d) El contrato de franquicia: es aquel en el que una parte, denominada franquiciante (o dador), otorga a otra,
llamada franquiciado (o tomador), el derecho a utilizar un sistema probado destinado a comercializar
determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un
conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una
prestación directa o indirecta del franquiciado. El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los
derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el
sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos
del contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria, de control directo o indirecto, en el negocio
del franquiciado. El plazo no puede ser inferior a dos años.10
Elementos para una tipificación jurídica de la distribución
Para estudiar este punto, remitirse a la bibliografía obligatoria Lorenzetti, 1999, tomo 1.
Elementos comunes aplicables a los diferentes contratos de distribución.
Caracteres. Contrato celebrado por adhesión, control y dominación
a. Caracteres
Existen elementos o caracteres comunes a todos los contratos de distribución que permiten afirmar que existe un
género. Estos son:
i. Aprovisionamiento continuo: en la base económica del vínculo existe una venta y reventa de bienes, en sentido
similar a lo que sucede en el contrato de compraventa o en el contrato de suministro. Sin embargo, en los
contratos de distribución este carácter se presenta como un aspecto instrumental dentro de un vínculo de
colaboración que puede incluir otros aspectos, que importan un apartamiento sustancial del tipo de la
compraventa y que les da una fisonomía propia a los contratos de distribución. (Lorenzetti, 1999).
ii. Tipicidad legal: con el anterior Código Civil y Comercial, no se encontraban regulados legalmente los contratos
de agencia, concesión y franquicia, pero una costumbre consolidada en la práctica estableció ciertas reglas básicas
que los dotaban de una tipicidad social. (Lorenzetti, 1999, p. 520).

Actualmente, vigente el nuevo Código Civil y Comercial estos contratos recibieron tratamiento legal en los arts.
1479 al 1524, por lo que cuentan con tipicidad legal.
iii. Duració n: se encuentra ínsito en estos contratos, surgiendo de la naturaleza de las prestaciones que
conforman su objeto, la necesidad de un lapso de tiempo suficiente para el desarrollo del negocio, aú n cuando
no se establezca un tiempo determinado de duració n en el convenio (Lorenzetti, 1999, p. 520).
iv. Colaboración: existe en los contratos de distribución una relación de colaboración interempresarial, operada
por sujetos jurídicamente autónomos vinculados en una actividad mercantil integrada en la que el productor derivó
la comercialización de sus productos hacia distintas bocas de ventas, regulando su penetración en el mercado para
potenciar el mutuo beneficio. (Lorenzetti, 1999, pp. 520- 521).
v. Confianza: el concedente toma en consideración la organización económica-técnica y comercial del distribuidor,
su poder de penetración, sus antecedentes en la zona y demás condiciones para cumplir con el objeto del contrato.
Estas circunstancias inciden en la celebración del contrato.
Por lo tanto, el deterioro de la confianza es causal de resolución. (Lorenzetti, 1999, p. 521).
b. Contrato celebrado por adhesión, control y dominación
- Contrato de adhesión: es costumbre, sobre todo en los sistemas de distribución, que el contrato se celebre por
adhesión a condiciones generales. Las razones para que ello suceda son numerosas; entre ellas, la necesidad de
producir una integración vertical de empresas, para lo cual hace falta un control por parte de una unidad de
decisión centralizada, lo que se instrumenta a través de condiciones predispuestas; la protección de bienes del
otorgante, como la marca, la imagen, el know how que, según los casos, requiere el ejercicio de cierto control
sobre aquel a quien se ceden estos elementos.

- Contrato de control y dominación: no se puede afirmar en abstracto que nos encontremos ante contratos de
dominación de una parte -más fuerte- respecto de la otra -más débil-, más allá de que objetivamente se presenten
elementos de control o subordinación técnica y económica que deben ser tenidos en cuenta al momento de su
interpretación y de la aplicación de determinadas cláusulas contractuales; especialmente, las relativas a la
extinción del contrato y a los derechos que tiene el sujeto subordinado. En realidad, la cuestión de la dominación
en una contratación se debe observar en cada caso particular, en concreto.

Obligaciones de las partes. Obligaciones del distribuidor. Obligaciones del

concedente. Las cláusulas de exclusividad. Derecho a la estabilidad
I. Obligaciones del distribuidor

Las obligaciones del distribuidor son:

1. Distribuir eficazmente bienes del principal.
2. Seguir las sugerencias del empresario principal.
3. No competir con el proveedor.
4. Mantener el secreto contractual.
II. Derechos del distribuidor
Los derechos del distribuidor son:
1. Derecho a la provisión continúa de bienes del principal.
2. Mantenimiento de las condiciones más ventajosas pactadas.
3. Uso de marca, símbolos, imagen, publicidad y otros elementos acordados.
III. Obligaciones del concedente
Las obligaciones del concedente son:
1. Proveer regularmente salvo causas ajenas.
2. Dar publicidad global.
3. Respetar la exclusividad pactada.
Las cláusulas de exclusividad
La cláusula de exclusividad, como antes lo indicáramos, puede establecerse en beneficio del proveedor o en
beneficio del distribuidor.
La cláusula de exclusividad en beneficio del proveedor obliga al distribuidor a dedicar sus esfuerzos a promover los
bienes del concedente, sin hacer otra actividad.
La cláusula de exclusividad en beneficio del distribuidor consiste en un derecho a distribuir en una zona
territorialmente delimitada con exclusión de otros competidores, surgiendo una obligación de no hacer a cargo del
proveedor, cuyo contenido es no distribuir en esa zona, sino a través del contratante que tiene el privilegio.
Derecho a la estabilidad
Los contratos de distribución, al tener como característica su durabilidad, cuentan con vocación de permanencia en
el tiempo. Ésta produce, además, el deber de obrar de buena fe, el que se concreta en la necesidad de preavisar la
extinción; esto es, el deber de no obrar de manera intempestiva, de modo tal que se desbaraten los derechos de la
otra parte ni se desnaturalice el vínculo.

Contrato de distribución
Definición. Diferencias con la compraventa independiente
Dentro del ámbito de los contratos con finalidad distributiva, la distribución propiamente dicha es el contrato que
presenta el menor grado de integración entre las partes. En efecto, no hay representación como podía existir antes
de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial en el contrato de agencia (luego de su sanción, tampoco existe
representación en la agencia conforme surge del artículo 1485 del Código Civil y Comercial), no hay una
identificación tan fuerte como sucede en la franquicia, siendo solamente un acto continuo de reventa, lo que, a su
vez, lo diferencia de la concesión, en cuanto en esta última están presentes obligaciones de garantía y servicio de
post venta y uso de la marca del principal.
Actualmente, a diferencia de los otros contratos de distribución, no cuenta con una regulación jurídica positiva,
dado que el nuevo Código Civil y Comercial no lo ha receptado en su articulado. Sin embargo, prevé el artículo 1511
del Código Civil y Comercial unificado que le son aplicables, en cuanto sean compatibles, las normas del contrato
de concesión.11
Al igual que el resto de este tipo de contratos (que sí cuentan con regulación legal), la distribución propiamente
dicha tiene una función de intermediación calificada, llevada a cabo por empresarios independientes y autónomos,
incluyéndose -por regla-, como sucede en el contrato de concesión, la asunción del riesgo de los negocios por el
distribuidor y la falta de sometimiento a una unidad de decisión central de la que reciba directivas específicas para
la concertación de sus negocios (características éstas que la diferencian de la agencia). Sí existe, como en otros
contratos con finalidad distributiva, el sometimiento del distribuidor a una subordinación técnica respecto del
principal cuando se distribuyen bienes de cierta complejidad técnica o intangibilidad, que hacen necesario que el
distribuidor respete las sugerencias e indicaciones del principal distribuido. En síntesis, sólo se deben respetar las
indicaciones técnicas necesarias para mantener la identidad, calidad y continuidad del producto o servicio en el
mercado.
El principal, a través del contrato de distribución, logra obtener beneficios sin la necesidad de una fuerte inversión
de capital, logrando también, y en coherencia con lo expresado, una disminución de los riesgos, ya que éstos son
asumidos por el distribuidor.
Nuestro Código Civil y Comercial unificado no ha receptado en su articulado al contrato de distribución
propiamente dicho; sin embargo, ello no significa que lo haya desconocido lisa y llanamente, pues, al regular el
contrato de concesión, alude a éste previendo en el art. 1511: “Las normas de este Capítulo se aplican a: (…) b) los
contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes”.12 De tal modo, nuestro codificador reconoce su existencia,
aunque continúe tratándose de un contrato típico de tipicidad social, esto es, fuertemente arraigado por su
utilización en la praxis empresarial.
Las pautas que se han ido forjando desde la costumbre, con relación al contrato de distribución propiamente dicho,
nos enseñan que este contrato importa la presencia de una empresa que se ocupa de la elaboración de productos,
que luego encomienda a otra empresa, para su introducción y comercialización en una zona específica del
mercado. Para ello, la empresa que produce los bienes se compromete a su continuo suministro, vendiéndoselos al
distribuidor, que los adquiere para su reventa a los consumidores, por nombre y cuenta propia.
Tal actividad es retribuida con la percepción, por parte del distribuidor, de un porcentaje del precio final del
producto colocado en el mercado, que consiste en el margen de diferencia resultante entre el precio de compra
(costo) y el de reventa (precio de venta).
Tenemos, entonces, dos circuitos bien definidos: por un lado, la fabricación, llevada adelante por la empresa
productora; y, por otro lado, la comercialización de los productos, llevada a cabo por la empresa distribuidora. Tal
separación o especialización de actividades permite a la empresa productora concentrar sus esfuerzos en la
producción, delegando la comercialización en un intermediario profesional.
Analizaremos ahora los derechos y obligaciones de las partes.
Derechos y obligaciones del proveedor. Derechos y obligaciones del
distribuidor
Proveedor o distribuido
Derechos
 Fijar el precio del producto o servicio.
 Percibir el precio acordado.

 Facultad de control técnico sobre operaciones del distribuidor.

Deberes
 Informar las variaciones de precio.

 Entregar el producto o servicio que cumpla con los requisitos para su reventa (identificable, reproducible, etc.).

 Cumplir con los compromisos publicitarios. No efectuar ventas directas en la zona.

 No adjudicar la zona a otro distribuidor.

Distribuidor
Derechos
 Exigir el suministro en tiempo y forma.

 Exigir el cumplimiento de la pauta publicitaria.

 Exigir el cumplimiento del soporte técnico, publicitario y comercial.

 Percibir el margen de reventa.

 Recibir capacitación, a cargo del concedente.

Deberes
 Cumplir con el mínimo de ventas.

 Cumplir con las instrucciones del principal.

 Respetar la exclusividad del principal.

 No exceder la zona otorgada por el contrato.

 Permitir el control por parte del principal en el aspecto técnico.

Extinción del contrato de distribución propiamente dicho

Al contrato de distribución se le aplican las normas de la concesión en todo aquello que no se encuentre regulado
por la autonomía de la voluntad en el tenor literal del contrato particular del que se trate.
En orden a las causales de resolución del contrato de concesión, el artículo
1509 del Código Civil y Comercial remite a lo previsto para el contrato de agencia por el art. 1494 ibídem, que
expresamente prevé:
El contrato de agencia [léase de concesión y de distribución propiamente dicho también] se resuelve por:
a) muerte o incapacidad del agente;
b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato que no deriva de fusión o escisión;
c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente
en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas;
f) disminución significativa del volumen de negocios del agente.13
A su vez, esta previsión se completa con el siguiente dispositivo que prescribe:
En los casos previstos en los incisos a) a d) del artículo anterior, la resolución opera de pleno derecho, sin necesidad
de preaviso ni declaración de la otra parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1492 para el supuesto de
tiempo indeterminado. En el caso del inciso e) del artículo 1494, cada parte puede resolver directamente el
contrato. En el caso del inciso f) del artículo 1494, se aplica el artículo 1492, excepto que el agente disminuya su
volumen de negocios durante DOS (2) ejercicios consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no debe exceder
de DOS (2) meses, cualesquiera haya sido la duración del contrato, aun cuando el contrato sea de plazo
determinado.14
Con antelación a la vigencia del actual Código Civil y Comercial unificado, el contrato de distribución, al igual que el
de concesión y agencia, se extinguía por las causas comunes a los contratos en general, pues no existía previsión
normativa alguna respecto a ellos.

Concesión y agencia
El contrato de agencia, como hemos referido supra, forma parte de los contratos con finalidad distributiva. A
diferencia de lo que sucedía antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, en la actualidad esta modalidad
contractual cuenta con una normativa jurídica específica que la regula. En tal sentido, el art. 1479 del Código Civil y
Comercial define al contrato de agencia expresando que: “hay contrato de agencia cuando una parte, denominada
agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera
estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución”. 1
Distinguidos juristas habían entendido que el otorgamiento de una zona de actuación de carácter exclusivo no era
uno de los elementos distintivos e ineludibles de este contrato; otra postura, en cambio, consideraba que ello era
un recaudo o carácter esencial de esta modalidad contractual. Esta discusión quedó zanjada tras la regulación
jurídica de este instituto por el nuevo Código Civil y Comercial, que vino a darle razón a la última posición autoral
mencionada, conforme lo expusimos con antelación (se sugiere releer subtema 2.1.1).
Legislación aplicable. Clases. Supuestos excluidos
La regulación actual de las contrataciones con finalidad distributiva ha establecido un tipo mínimo de orden
público. Por lo tanto, los sujetos contratantes, si bien gozan de amplia libertad para negociar las condiciones a las
que desean someter su relación negocial, no pueden soslayar las condiciones mínimas establecidas por el nuevo
Código Civil y Comercial.
Actualmente, tras el dictado y sanción del nuevo Código Civil y Comercial, el contrato de agencia se encuentra
regulado por los artículos 1479 y siguientes de este plexo legal.
Caracteres
Algunos de sus aspectos más importantes son:
 Entre las partes no hay transmisión de la propiedad de las cosas a vender.
 El comitente tiene un poder discrecional de aprobación de los contratos celebrados por el agente, en forma
previa a que éstos produzcan sus efectos frente a terceros.
 El agente es una parte autónoma, independiente, pero sujeto al control del principal.
 El agente tiene exclusividad de zona, como en todos los contratos con finalidad distributiva.
 Existe en la relación contractual un vínculo estable, con vocación de durabilidad.
 El agente, a diferencia del empleado, realiza su actividad con medios propios (por ser independiente) y a su
propio riesgo.
 No existe dependencia jurídica, económica, ni técnica que permitan presumir un vínculo laboral.
No existe representación del principal por parte del agente.
Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba
En el contrato de agencia los sujetos contratantes reciben respectivamente el nombre de agente y preponente
(empresario o principal).
El agente es un intermediario independiente, que se limita a promover negocios por cuenta de otro, pero sin
asumir el riesgo de las operaciones ni representar al preponente. Este sujeto contractual intentará, a través de su
actividad, promocionar los negocios del empresario y, de este modo, aumentar su cartera de clientes.
El preponente, empresario o principal es el titular de los negocios objeto de promoción, que se obliga a pagar por
ello una retribución que, por lo general, se basa en la extensión o calidad de la intermediación.
Lo expuesto nos permite advertir la diversa naturaleza de las obligaciones que corresponden a cada uno de los
sujetos mencionados. En efecto, corresponde al empresario, como obligación principal, la de entregar el monto al
que asciende la remuneración pactada en dinero, lo que se traduce en una obligación de dar suma de dinero;
mientras que en lo que atañe al agente, tenemos una obligación de hacer.
En cuanto al objeto de la contratación, la actividad del agente puede incluir no sólo la promoción de los negocios,
sino también la conclusión de los estos, lo que implica que estará actuando como mandatario o como
representante del principal. Pero la finalidad económica del contrato es siempre generar nuevos clientes, a partir
de la promoción de los negocios del principal.
Respecto a la forma, la nueva regulación establece que el contrato deberá instrumentarse por escrito.
Obligaciones de las partes. a. Obligaciones y deberes del agente. b.
Obligaciones y deberes del comitente
Obligaciones del agente:
Según el art 1483 del Código Civil y Comercial, son obligaciones que recaen sobre el agente las siguientes:
 Velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades.
 Ocuparse con la diligencia de un hombre de negocios de la promoción y, en su caso, de la
conclusión de los actos u operaciones que le encomendaron.
 Cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a éste toda la
información de la que disponga, relativa a su gestión.
 Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la
solvencia de los terceros con los que se proponen o se concluyen operaciones.
 Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de
los bienes vendidos o de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no
las haya concluido, y transmitírselas de inmediato.
 Asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operaciones relativos a cada empresario por
cuya cuenta actúe.2
Obligaciones del comitente:
Por su parte, las principales obligaciones del comitente son las siguientes, a saber:
 Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para
permitir al agente el ejercicio normal de su actividad.
 Poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad apropiada, muestras, catálogos, tarifas
y demás elementos de que se disponga y sean necesarios para el desarrollo de las actividades del agente.
 Pagar la remuneración pactada.
 Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de su
conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que le haya sido transmitida.
 Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de los quince días hábiles de la recepción
de la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto. 3
Pactos especiales. a. Remuneración, b. cláusula de no competencia, c. otras
cláusulas admisibles
El agente opera sin representar al empresario, por lo que, en principio, no tiene facultad para obligarlo
directamente ni puede cobrar los créditos resultantes de su gestión, salvo que cuente con poder especial para
ello4; su actuación se limita a una simple intermediación entre el empresario y el consumidor, salvo en lo que
respecta a la recepción de las reclamaciones de terceros previstas en el artículo 1483 del Código Civil y Comercial
Unificado.
A menos que exista un pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se celebra por un plazo
indeterminado. Si se hubiere pactado que el contrato duraría por un plazo determinado, su continuación con
posterioridad al vencimiento acordado lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. 5
En cuanto al reembolso de gastos, debemos señalar que el agente no tiene derecho al reembolso de los gastos que
le origine el ejercicio de su actividad, salvo que medie un pacto en contrario.6
Asimismo, las partes pueden prever un plazo de duración del contrato superior al tiempo mínimo que establece el
legislador en el art. 1492 del Código Civil y Comercial.
Finalmente, las partes pueden convenir la remuneración del agente. Si no hubiere un pacto expreso al respecto, la
remuneración consistirá en una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos
y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente. 7
Efectos frente a los terceros
Conforme lo venimos señalando, el agente obra por cuenta de quien le encarga los negocios, y no se obliga frente a
los terceros. Como consecuencia de ello, por regla, estos últimos sólo tienen acción contra el
principal que es el que resulta obligado.
Para profundizar en esta temática, remitimos a la lectura de la bibliografía obligatoria de la materia.
Extinción del contrato: a. Causales. b. Efectos. Compensación por clientela.
Excepciones
La práctica muestra que los clientes del agente suelen seguir al producto y no a la persona, razón por la cual, frente
a la resolución del vínculo contractual, se han establecido distintos criterios para indemnizar la clientela que el
agente ha logrado con su trabajo promoviendo los negocios del principal.
Sistemas:
 Modelo francés: tiene en cuenta la reparación del daño sufrido, no encontrando un límite cuantitativo en cuanto
al monto indemnizatorio. El criterio se centra en la ganancia que hubiera podido obtener si el contrato hubiese
continuado, o bien teniendo en cuenta las inversiones o gastos que hubiese impuesto el contrato y no se
encontraren amortizados.
 Modelo alemán: sólo da derecho a cobrar por los nuevos clientes logrados o por haber incrementado de manera
significativa las operaciones respecto de clientes preexistentes. El límite cuantitativo es de la remuneración que
hubiese percibido en el plazo de un año, conforme a las remuneraciones promedio del contrato.
Nuestro Código Civil y Comercial unificado ha regulado esta situación estableciendo una regla general para los
casos de extinción del contrato de agencia, en su art. 1497.
En tal sentido, el mencionado dispositivo ha previsto que:
Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el agente que mediante su labor ha
incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su
actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.8
Y, asimismo, estableció que: “En caso de muerte del agente ese derecho corresponde a sus herederos”. 9
Finalmente, reguló la cuestión ante la falta de acuerdo entre las partes, en cuyo caso, previó que la compensación
debe ser fijada judicialmente y no
puede exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos, promediándose el valor de las
percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste
es inferior. De este modo, nuestro codificador adscribió al sistema alemán en la materia.
Cabe aclarar que esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños derivados de la
ruptura por culpa del empresario.
A su vez, el legislador común se encargó de enunciar los supuestos en los que la compensación por clientela
quedaba excluida, en su art. 1498, que textualmente reza:
Compensación por clientela. Excepciones. No hay derecho a compensación si:
a) El empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;

b) El agente pone fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada por incumplimiento del empresario; o
por la edad, invalidez o enfermedad del agente, que no permiten exigir razonablemente la continuidad de sus
actividades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas partes.10
Contratos de distribución de
bienes y servicios (continuación)
Contrato de Concesión
Definición
El contrato de concesión es definido por el nuevo Código Civil y Comercial de la siguiente manera:
Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido. 11
Legislación aplicable. Clases. Casos comprendidos
En nuestro país, el contrato de concesión actualmente cuenta con una legislación específica, al igual que sucede en
países como Suiza o Italia. Uno de los aspectos a tener presentes a la hora de analizar este contrato es que, si bien
proviene del Derecho Público, existen diferencias entre dicho ámbito y el del derecho común regulado por nuestro
Código Civil y Comercial, ya que esta última actividad se encuadra en el espacio de la competencia, lo que no
acontece en el ámbito público, donde se otorga un quasi monopolio generalmente. Así, el actual Código Civil y
Comercial lo regula en los artículos 1502 a 1511. La regulación es mínima, asimismo, es aplicable al contrato de
distribución propiamente dicho en cuanto sea pertinente, y a los contratos en los que se concedan la venta y
comercialización de software o de procedimientos similares.
El contrato de concesión es definido por nuestro legislador, diciendo:
Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido. 12
En un sentido similar, la doctrina lo ha conceptualizado como aquel mediante el cual el concedente encomienda al
concesionario un servicio permanente, organizado e integrado, para la comercialización de sus productos, siendo el
concesionario el medio a través del cual el concedente llega al mercado (Lorenzetti, 1999).
Clases: concesión pública y privada. Concesión con finalidad distributiva y para la prestación de servicios
La concesión reconoce diversas clases o tipos de acuerdo con diversos criterios de clasificación, a saber:
a) Conforme al criterio que tiene en cuenta al sujeto concedente, habrá concesión:
 Pública: cuando el sujeto concedente es el Estado en cualquiera de sus formas. No tiene finalidad distributiva y
queda regido por el derecho administrativo.
 Privada: cuando el sujeto concedente es una empresa, ya sea que revista la forma de sociedad o se trate de un
empresario particular.
Tiene finalidad distributiva; no hay imperio del Estado y se rige por las normas del Código Civil y Comercial
unificado.
Sin finalidad de lucro: cuando el sujeto concedente es una entidad sin fines de lucro; v.gr.: una asociación civil,
como puede ser un club que da en concesión la cantina a un tercero que llevará adelante su explotación.
b) Conforme al criterio que tiene en cuenta la finalidad perseguida, habrá concesión:
 Con finalidad distributiva: el concedente produce los bienes objeto del contrato y le otorga a un tercero un
derecho de reventa con exclusividad. El vínculo base que sustenta la relación jurídica es el suministro en el
contexto de un vínculo de colaboración y gestoría, encaminado a lograr la finalidad distributiva.

 Para la prestación de servicios: no hay finalidad distributiva, ni actos de venta, reventa o suministro. Un sujeto da
en concesión a otro la explotación de un servicio, v.gr.: el servicio de comedor de una cantina o bar. Es habitual que
el concesionario se desempeñe en el lugar que le provee el concedente, v.gr.: un club, una asociación, etc. Es el
vínculo que está más cercano a la existencia de una relación laboral o a una locación de cosas.
 Para la prestación de servicios y obras: en este caso tampoco hay finalidad distributiva ni actos de venta. El
concedente otorga un privilegio de explotación de determinada área, obligándose el concesionario a prestar un
servicio (igual que en el caso anterior), pero con la obligación de realizar inversiones, o modificaciones o desarrollar
un proyecto acordado. En muchos casos, el concedente persigue, de esta manera, que se haga una obra sin costo
alguno, puesto que, al finalizar la concesión, quedan las mejoras para el concedente. El plazo es fundamental para
garantizar la amortización de la inversión al concesionario, por lo que el concedente no puede extinguirlo con
antelación.
A partir de las clasificaciones enunciadas, nos detendremos para dar mayor precisión a las nociones involucradas y
a la distinción entre la concesión pública y la privada.
En esta dirección, diremos que la concesión pública consiste en una autorización o habilitación del Estado para
llevar a cabo una determinada actividad (por ejemplo, el transporte público de pasajeros o la recolección de
residuos). El concesionario hace un aporte de gerenciamiento y de conocimientos técnicos específicos, que son
necesarios y útiles al Estado, en cualquiera de sus esferas, siendo entonces el concesionario autorizado a percibir
una tarifa que represente el costo del servicio que presta, como contraprestación.
Existen supuestos en los que el concesionario, además de lo expuesto en el párrafo anterior, vale decir, la
prestación del servicio o la realización de la obra pública debe hacer inversiones; en estos casos, la tarifa incluirá no
sólo el costo del servicio, sino también tendrá en cuenta la recuperación de la inversión que hubiera realizado. Por
el contrario, cuando el concesionario no efectúa inversiones, por lo general, la legislación prevé que el Estado deba
efectuar una entrega o adelanto para que el concesionario se encuentre en condiciones de dar inicio a la obra
concedida.
Además, podemos afirmar que, tratándose de una concesión pública, son las reglas del derecho público las que se
aplicarán, en cuanto estamos frente a un contrato administrativo.
Como antes se expresó, en este tipo de concesión no se pretende una distribución de bienes o servicios
propiamente dicha, como ocurre en el ámbito privado, sino que se delegan en alguien que reúna las características
de idoneidad necesaria y suficiente para cumplir con la realización de la obra o la prestación del servicio.
Otra de las diferencias existentes, si bien existe tanto en el ámbito privado como público un fuerte control del
concedente, es que el Estado permanece siendo el titular del servicio, permaneciendo éste y los bienes
involucrados bajo su órbita de propiedad y cuidado. Podemos afirmar, que, en cuanto a control, en el ámbito
estatal es un deber que tiene en miras el bien de la comunidad, el interés público; mientras en el ámbito privado es
una facultad.
Las diferencias entre el espacio público y privado están dadas principalmente por la actuación del Estado, en
cualquiera de sus esferas, como persona de Derecho Público, lo que implica, en muchos casos, potestades
exorbitantes previstas, o bien ínsitas en el contrato de concesión administrativo a favor de la administración. En
esta línea, viene
al caso señalar que en la contratación pública no se habla de precio, denominación ésta propia del derecho
privado, sino de “tarifas”. La diferencia entre el precio del Derecho Privado y las tarifas es que éstas dependen sólo
de la voluntad del Estado, en tanto el primero es acordado de mutuo acuerdo entre las partes merced a la igualdad
y equilibrio contractual existente.
Ahora bien, nadie puede discutir los puntos de contacto entre ambas figuras, ya que, por ejemplo, la finalidad de
ambas es la explotación de un servicio concedido por otro que lo detenta, o bien que se otorguen bienes para ser
explotados, o que se establezca una compensación al concedente, o que la actuación del concesionario es siempre
a su riesgo, por ser una empresa autónoma e independiente.
Sin lugar a duda, la mayor utilización de esta modalidad contractual se vislumbra en el sector de la venta de
automóviles, tema que trataremos particularmente más adelante, en la presente lectura.
Ahora bien, ¿cuáles son las ventajas de la utilización del contrato de concesión que corresponde al ámbito del
derecho privado?
Hay un tema prioritario en lo que atañe a la competitividad de las empresas y es la “baja de costos”. En el caso de
la concesión tal objetivo se logra, ya que el concedente no deberá organizar una red propia para comercializar sus
productos o servicios con sus propios medios económicos. En efecto, podrá lograr la conquista de nuevos
mercados y clientes a través del establecimiento de concesiones en distintos puntos estratégicos, lo que, sin dudas,
influirá en su nivel de erogaciones, deslindándose incluso de responsabilidades, ya que es el concesionario el que
asume los riesgos. Sin ninguna dificultad podemos, entonces, vislumbrar la importancia del contrato bajo análisis.
En el ámbito de la concesión privada, podemos afirmar que la totalidad de los contratos tienen en común que el
concesionario ponga su organización empresarial, autónoma e independiente a disposición del principal o
concedente, sea para comercializar productos en una determinada zona o mercado, sea para prestar servicios a
terceros.
El concesionario sufre una pérdida de independencia económica desde el mismo momento en que decide
contratar, ya que entra a formar parte del control de un principal o concedente, que va a fiscalizar todos los
procesos de comercialización y a establecer los precios de venta al público.
Otra de las facultades del concedente, que vienen a ratificar lo expuesto, es que podrá supervisar las condiciones
en que se van a ofrecer los productos y servicios (acondicionamiento del local, por ejemplo), imponer condiciones
de financiamiento de los bienes o servicios a los clientes, a través de instituciones propuestas por él mismo, y exigir
el ajuste a criterios unificados; por ejemplo, de contabilidad, informes, entre otros.
Caracteres
De lo referido, podemos inferir los elementos tipificantes del contrato, a saber:
 Es consensual.
 Es bilateral.
 Es oneroso.
 Cuenta con tipicidad legal.
 Es de larga duración y cuenta con estabilidad.13
Además, podemos agregar como nota tipificante del contrato de concesión, la exclusividad 14, la ausencia de
representación y de relación laboral, su pertenencia a los contratos con finalidad distributiva y la frecuente
utilización de la conexidad contractual. Este contrato de empresas está excluido de la regulación que realiza la ley
de defensa del consumidor15, pues son parte en el mismo dos empresarios.
Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duración del contrato
Los sujetos del contrato bajo estudio son el concedente y el concesionario.
A) Concedente
Ventajas
 Evita arriesgar capital propio.
 Negociación con empresa independiente: no hay relación laboral. Disminuye el riesgo de conflictos laborales.
 No sobredimensiona su empresa.
 Optimiza la colocación de productos.
 Alcanza nuevos mercados.
Desventajas
 Intereses no siempre coincidentes.

B) Concesionario
Ventajas
 Integrar cadena o marca prestigiosa.
 Contar con la colaboración del concedente.
 Exclusividad territorial.
Desventajas
 Resigna libertades individuales por control.
 Mantenimiento de stock mínimo.
 Contratos de adhesión.
 Mayor inversión para estructura idónea.
Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duración del contrato
El objeto del contrato de concesión a decir de la jurisprudencia de la CSJN está constituido por la comercialización
de determinados bienes, más que por las compraventas sucesivas de tales bienes.
Es un contrato informal y, por lo tanto, le rige el principio de libertad probatoria. En cuanto a su duración, el nuevo
Código Civil y Comercial estableció, en su artículo 1506, lo siguiente:
El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es
indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para
su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años. La continuación de la relación después de
vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en
contrato por tiempo indeterminado.16
Obligaciones y deberes de las partes. a. Obligaciones y deberes del
concedente. b. Obligaciones y deberes del concesionario
Veamos ahora cuáles son las obligaciones de las partes.
Nuestro actual Código Civil y Comercial ha regulado las obligaciones del concedente y del concesionario en dos
articulados que se transcriben a continuación:
ARTÍCULO 1504.- Obligaciones del concedente. Son obligaciones del concedente:
a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente las
expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías
previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinación de objetivos de ventas, los que deben ser
fijados y comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido;
b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que,
no obstante, la exclusividad, reserva para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas
especiales;
c) proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal
necesarios para la explotación de la concesión;
d) proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados;
e) permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria para la
explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia. 17
ARTÍCULO 1505.- Obligaciones del concesionario. Son obligaciones del concesionario:
a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y
mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la
continuidad de los negocios y la atención del público consumidor;
b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de ellos, directa o
indirectamente por interpósita persona;
c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento
de su actividad;
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así convenido;
e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente;
f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario puede vender mercaderías del mismo ramo que le
hayan sido entregadas en parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión, así como financiar unas
y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o servicios que se autoricen por el contrato, aunque no
sean accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella. 18
Retribución y gastos
Respecto a la retribución y gastos, el nuevo Código Civil y Comercial ha previsto en su artículo 1507 que:
El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio
de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas
convenidas con el concedente.
Los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los necesarios para atender los servicios de
preentrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme a lo
pactado.19
Extinción del contrato. Causales
El contrato de concesión, conforme a su actual regulación legal, se resuelve, finaliza o se extingue por:
a) muerte o incapacidad del agente;
b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva de fusión o escisión;
c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente
en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas. Este
supuesto refiere a la ejecución de la cláusula resolutoria (llamada en el anterior código “pacto comisorio”) como
consecuencia del incumplimiento de alguno de los cocontratantes;20
f) disminución significativa del volumen de negocios del agente.
Además de los antes expuestos, existen otros motivos que pueden dar lugar a la resolución del contrato de
concesión, como, por ejemplo, el caso fortuito o la fuerza mayor, regulado en el actual Código Civil y Comercial
bajo la denominación de frustración de la finalidad;21 y la excesiva onerosidad sobreviniente o imprevisión22, con la
prevención de que, por tratarse la concesión de un contrato "de empresa" celebrado entre comerciantes, la
aplicación en la especie de la teoría de la imprevisión deberá ser interpretada muy restrictivamente.
Para la profundización de estas causales resolutorias, recomendamos remitirnos a la lectura de la bibliografía
obligatoria, y a lo ya expuesto con anterioridad.

Contratos de expansión -
Franquicia
Contrato de Franquicia
Concepto de franquicia. Definiciones especiales
En una primera aproximación, podemos afirmar que la franquicia es un contrato con finalidad distributiva en
sentido amplio, a través del cual una empresa de renombre o cuyos productos o servicios tienen un
posicionamiento logrado en el mercado, traslada el know how (conocimiento específico y operativo), otorga un
derecho de uso de la marca y signos distintivos y proporciona asistencia técnica permanente a otra empresa
(autónoma e independiente, con la debida asunción de riesgos), que se obliga a respetar las normas pautadas de
control (generalmente estricto), pagando como contraprestación un fee de ingreso y además un royalty o regalía
periódicamente (puede ser mensual, bimestral, trimestral, etc.).
Por su parte, Unidroit ha definido al contrato de franquicia de la siguiente manera:
Una operación de franquicia es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el
franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del franquiciado en aspectos
tales como el know-how y la asistencia técnica; el franquiciado opera bajo un nombre comercial conocido, un
método y/o un procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en el cual el franquiciado
ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios recursos.(Unidroit, s. f.,
www.unidroit.org).
El texto del nuevo Código Civil y Comercial (Art. 1512) lo define indicando que:
determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un
conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una
prestación directa o indirecta del franquiciado.1
Legislación aplicable. Clases. Casos comprendidos
El contrato de franquicia no se encontraba regulado legalmente con antelación al dictado del Código Civil y
Comercial Unificado que actualmente nos rige. Sin embargo, esta modalidad contractual contaba con tipicidad
social, en virtud de su reiterada utilización en la práctica empresarial.
Para una parte de la doctrina, la franquicia era entendida como una modalidad de concesión a la que se le
adicionan métodos y medios para permitir a la parte concedente la explotación del negocio y la administración del
fondo de comercio vinculado, mejorando las condiciones para ambos contratantes; pero tal interpretación no ha
sido atendida por el codificador, lo que se evidencia en el hecho de haber regulado a ambos institutos (concesión y
franquicia) por separado, y darles a cada uno su propio régimen jurídico.
Resulta criticable que la franquicia y la concesión hayan sido regulados en capítulos separados, pues, al ser una
modalidad contractual con finalidad distributiva, al igual que el contrato de agencia, todos estos contratos deberían
haber sido regulados en forma conjunta, de modo tal, que ello permita -con recurso al argumento a rúbrica-
reconocer en ellos la identidad distributiva que los une bajo un mismo género, el de los contratos de distribución
en sentido lato.
En sentido contrario a ello, la franquicia ha sido regulada en el capítulo 19 del Título IV, del Libro Tercero del
Proyecto2, en tanto los restantes contratos con finalidad distributiva han sido regulados en los capítulos inmediatos
anteriores. El contrato de agencia en el capítulo 17, a partir del Art. 1479; 3 y el contrato de concesión en el capítulo
18, en los Arts. 1502 y siguientes4 del nuevo Código Civil y Comercial.
La franquicia importa, en su base, la existencia de un vínculo contractual.
En consecuencia, se encuentra regido -al igual que en los restantes contratos- por lo que las partes acuerdan
merced al principio de autonomía de la voluntad, siempre que no se vulnere el orden público. A su vez, cuando las
circunstancias así lo requieran, la labor interpretativa deberá llevarse a cabo mediante la integración de las
cláusulas contractuales con las disposiciones que regulan modalidades análogas 4, aquellas atinentes a los contratos
en general y con los usos y costumbres.
La analogía como técnica idónea para la integración normativa importa la aplicación de las normas jurídicas
regulatorias del contrato de agencia y el de concesión, claro está, atendiendo siempre a las particularidades que
presente cada caso.
Sistemas de franquicia
El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios sujetos con el otorgante de la franquicia,
con finalidad distributiva, y con la característica de una identificación con el franquiciante.
Los sujetos involucrados son autónomos, lo que lo diferencia con una gran empresa de distribución que utilice
dependientes.
Para profundizar en esta temática, se recomienda la lectura de la bibliografía obligatoria: Lorenzetti (1999, pp. 667-
668).
Modalidades
El contrato de franquicia presenta diversas modalidades, conforme a determinados parámetros o criterios
diferenciadores, a saber:
1) Según la injerencia del dador, esto es, el derecho de planificación del negocio, la franquicia puede asumir una
modalidad de primera, segunda o tercera generación.
2) Según el objeto, la franquicia puede ser una franquicia de productos o una franquicia de servicios.
3) Según los actos del tomador, la franquicia puede ser con finalidad distributiva (el franquiciado se limita al
traspaso de bienes desde el fabricante hasta el consumidor), o de fabricación (o producción, cuando el
franquiciado fabrica el producto según las indicaciones del franquiciado y los vende bajo la marca de este último).

A su vez, existen diversos tipos de franquicia, pero los más conocidos son los siguientes:
 Franquicia de producción.
 Franquicia de hotelería.
 Franquicia de servicios.
 Franquicia para la venta.
Caracteres
El contrato de franquicia es:
1) Típico.
2) Bilateral.
3) Oneroso.
4) Consensual.
5) No formal.
6) De colaboración.
7) Durable.
8) De adhesión (por regla).

9) Se discute su carácter intuitu personae.

Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duración del contrato
Sujetos
Las partes involucradas en el contrato de franquicia son:
 El dador, también denominado franquiciante: es la empresa titular de la marca, y del know how.
 El tomador, también denominado franquiciado: es quien realiza la inversión inicial y paga el canon periódico para
desarrollar el negocio exitoso.

Objeto
El objeto o finalidad perseguida es distributiva. Si lo que en realidad busca el franquiciado es otro fin, verbigracia:
una finalidad recaudatoria, financiera, o monopólica, se verificará una desviación de la finalidad propia del
contrato, en cuyo caso se deberá resolver la cuestión por aplicación de la legislación especial aplicable al caso como
puede ser la de defensa de la competencia. Y, de darse los extremos exigidos por el derecho de daños, podrá
requerirse –además de la nulidad del contrato por causa u objeto ilícito- el correspondiente resarcimiento de los
daños y perjuicios causados al tomador.
Causa
La causa vista como causa fin se encuentra dada en el contrato de franquicia por una finalidad distributiva que
deberá reflejarse en el contrato.
Forma. Prueba. Duración del contrato
El contrato de franquicia es, al igual que el resto de los contratos de distribución, un contrato no formal. Por lo
tanto, le rige el principio de libertad probatoria pudiendo probarse su existencia por cualquier medio de prueba
que lleve a la convicción sobre su celebración y modalidades.
Finalmente, debemos señalar que las partes son quienes estipulan el plazo de duración del contrato, en ejercicio de
la autonomía de la voluntad. Sin embargo, conforme surge del art. 1516 del nuevo Código Civil y Comercial, en
cuanto al plazo del contrato de franquicia es aplicable el tope mínimo que prevé el artículo 1506 del mismo plexo
normativo, en su primer
párrafo; esto es, no puede pactarse un plazo inferior a cuatro años. Si se hubiere pactado un plazo menor o si el
tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.
Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año, excepto
expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda
renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado 5.
Obligaciones y deberes de las partes: a. Obligaciones del franquiciante. b.
Obligaciones del franquiciado. c. Deberes colaterales de las partes
Los arts. 1514 y 1515 del Código Civil y Comercial unificado regulan las obligaciones del franquiciante y
franquiciado y procuran brindar el marco de obligaciones mínimas que las partes pueden pactar. Se trata de un
marco meramente indicativo (y mínimo) que puede ser ampliado y regulado por las partes, en función de las
particularidades del negocio en cuestión.
Son obligaciones del franquiciante:
i) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de
dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en
el extranjero.
ii) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados, derivados
de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema
franquiciado.
iii) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad
prevista en el contrato.
iv) Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato.
v) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados
por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres
comerciales locales o internacionales.
vi) Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato de los derechos referidos en el
art. 1512, sin perjuicio de que en las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo del
franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado sin perjuicio de la obligación del franquiciante de
poner a disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos necesarios para ese
cometido.
vii) En cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado coadyuvante en defensa de
tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la ley
procesal y en la medida en que ésta lo permita.
Son obligaciones del franquiciado:
i) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir con las especificaciones del manual
de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica.
ii) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del
desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la
franquicia.
iii) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que
integra o de los derechos mencionados en el art. 1512, segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la protección
de esos derechos.
iv) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos técnicos
transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban
comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato.
v) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el
desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia. 6
Responsabilidad del Franquiciante: a. Responsabilidad del franquiciante
frente al franquiciado y sus dependientes. Responsabilidad del franquiciante
frente a terceros
Nuestro actual Código Civil y Comercial determina las responsabilidades de las partes en el contrato de franquicia
en el art. 1520. Las partes del contrato son independientes, no existiendo relación laboral entre ellas. De esta
manera, el citado artículo delimita la responsabilidad del siguiente modo:
“a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en
contrario”7; es decir, si el franquiciado contrae obligaciones, deberá responder por las mismas, salvo disposición
legal.
“b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la
aplicación de las normas sobre fraude laboral”8;
“c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.” 9
El artículo expresa que el franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en lo que
hace a sus facturas, contratos y demás documentos comerciales, de manera tal que surja manifiestamente su
calidad de persona independiente.
Finalmente, agrega que la obligación de demostrar esa calidad no debe interferir en la identidad común de la red
franquiciada, sobre todo en lo que hace a los nombres o rótulos comunes, colores, dibujos, formas y en la
presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.
Es obligatorio el respeto de las características que hacen a cada marca franquiciada y que constituyen un elemento
de gran importancia en el contrato de franquicia.
En lo que hace a la responsabilidad del franquiciante, el art. 1521 actualizado nos enseña que cuando existen
defectos en el sistema de fideicomiso, el franquiciante deberá responder cuando éstos causen daños al
franquiciado. La particularidad que menciona esta norma es que ese daño debe ser probado y no puede haberse
ocasionado por la negligencia grave o el dolo del franquiciado.
Responsabilidad frente a terceros
Cuando se hace referencia al contrato de franquicia, suelen surgir dudas en lo referente al régimen de la
responsabilidad. Los cuestionamientos más usuales son los siguientes:
¿Debe responder el franquiciante por las deudas laborales que el franquiciado
haya contraído con sus
propios trabajadores? ¿Debe entenderse la franquicia como un supuesto de
responsabilidad solidaria?
Al respecto y como señaláramos antes, el art. 1520 del Código Civil y Comercial – siguiendo el proyecto del año
1998 - pone fin a esta duda aclarando que las partes del contrato de franquicia son independientes, no existiendo
relación laboral entre ellas. El franquiciante no responde por las deudas del franquiciado y no existe
responsabilidad solidaria, salvo disposición legal en contrario. Como consecuencia de ello, y para terminar de salvar
dudas, el inc. b) reza: “los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídico-laboral con el franquiciante, sin
perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral”.10
Esta normativa se relaciona directamente con la parte pertinente del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Pero dicho precepto normativo laboral establece la responsabilidad solidaria, y textualmente expresa:
Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitados a su nombre, o contraten o
subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. 11
Y continúa:
El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de
los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos
trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de
la seguridad social.12
Para efectuar una adecuada interpretación del artículo antes transcripto, deben aclararse algunos términos
empleados por la norma. Entonces, nos preguntaremos:
¿En qué consisten los “trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento”? Y, con mayor exactitud, ¿qué extensión debe dársele al giro “establecimiento”? Y, ¿a la
expresión “actividad normal y específica”?
La ley define “establecimiento” como “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la
empresa, a través de una o más explotaciones”.13
El establecimiento está relacionado con el centro productivo, pero no con los sujetos, como puede ser una fábrica,
ámbito donde se desarrolla una determinada actividad o explotación. Por otra parte, explotación: “Es la parte de la
unidad técnica que desarrolla la fabricación de un producto o tipo de productos, o determinados servicios, y que se
diferencia de otras explotaciones que pueden generarse en el mismo establecimiento o en otro independiente”.14
Entonces, una empresa puede, sin ningún inconveniente, estar conformada por varios establecimientos, los cuales
pueden, a su vez, contar con varias explotaciones. Es decir: empresa, establecimiento y explotación son conceptos
claramente diferenciados; y si bien desde una acepción corriente o vulgar pueden tener alguna similitud, desde una
acepción técnica-jurídica se trata de conceptos precisos y no confundibles.
Por otro lado, determinar cuándo la actividad de un establecimiento es propia, normal y específica es una cuestión
de hecho que deberá determinarse en el caso concreto.
Ahora bien, el contrato de franquicia antes descripto no se encuentra comprendido en el art. 30 de la LCT y el
actual Código Civil y Comercial lo incorpora adecuadamente. Varias son las razones que han avalado tal conclusión:
i) La franquicia no es una cesión del franquiciante al franquiciado de un establecimiento habilitado a su nombre. Lo
que en realidad se cede es el uso de la marca, de un nombre o de un emblema representativo de un producto o
servicios, o ciertas técnicas o métodos estandarizados de comercializar ese producto o servicio (Lorenzetti, 1999,
tomo I).
El franquiciante, entre otras cosas, sólo le brinda al tomador del franchising asistencia técnica —y a veces incluso
financiera—, mas es este último el que asume el “riesgo de inversión” al instalar su propio y distinto
establecimiento, que puede —y a veces incluso ‘debe’— tener características similares, ofrecer productos similares,
o contar con procesos productivos parecidos.
ii) El franquiciante no contrata un trabajo o servicio correspondiente a la actividad de su establecimiento, ya que
la actividad del franquiciado se desarrollará en otro establecimiento, con autonomía. Son sujetos (partes)
independientes.
El franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de producción, su know-how, en una palabra, su
“plan negocial”, y el franquiciado contratará los trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica del establecimiento.
Justamente, el franquiciante celebra un contrato de franchising, y no otro contrato, para que el propio franquiciado
contrate los trabajos o servicios que correspondan a la actividad de su propio establecimiento.
De otro modo, le sería más conveniente contratar —como empleador— directamente el personal que desarrollará
tareas en el establecimiento del franquiciado, pues tendría un control más directo sobre todas las obligaciones
emergentes del contrato de trabajo, pero, esta solución es incompatible con la franquicia.
iii) Así, pues, no existe en el caso del contrato de franquicia comercial un supuesto de contratación,
subcontratación o cesión, ya que, por lo general, la franquicia que se concede no está comprendida en la actividad
normal y específica propia del franquiciante.
Parisi (2000) ha dicho que en el caso del franchising no se contrata o subcontrata la actividad normal y específica,
ni se cede el establecimiento, sino que se autoriza contractualmente a terceros, capacitándolos para ello, a hacer lo
mismo que el franquiciante, permitiéndoles uniformarse con el franquiciante utilizando métodos, nombres y
marcas, a los fines de que pueda el público consumidor conocer de antemano la naturaleza y calidad de productos,
y servicios que obtendrá y beneficiándose con experiencias exitosas.
A iguales conclusiones llega Lorenzetti (1999) señalando que el franquiciante no responde por las deudas laborales
que tenga el franquiciado frente a sus trabajadores.
En realidad, lo que el empresario busca al crear un sistema de franquicia con otro comercial, no es interponer un
hombre de paja entre el trabajador y su verdadero empleador, como alguna vez ha justificado la Corte Suprema,
21 al art. 30, LCT, sino que su finalidad es obtener un crecimiento rápido y controlado de su empresa a través de
costos operativos considerablemente inferiores, dotando así a toda su estructura productiva de un valor agregado
y optimizando su planificación e inversión en estrategias de marketing, publicidad y promoción.
El franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de producción, su know-how,
El Código Civil y Comercial unificado propugna una total independencia de las partes contractuales, con especial
énfasis en el ámbito laboral.
Dada la trascendencia del tema, el actual Código no sólo respetó la jurisprudencia dominante, sino que se interesó
en adoptarla legislativamente, para evitar cualquier confusión al respecto. La solución es clara: no existe relación
del franquiciante con los dependientes del franquiciado.
Derecho de la competencia
El art. 1524 señala que el contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser considerado un pacto que limite,
restrinja o distorsione la competencia.
La regulación propuesta nada agrega a la regulación normativa, ya que el actual régimen competitivo tampoco lo
establece y, en cierto modo, dicho criterio deberá ser tomado en función del interés económico general y en
función del criterio de realidad económica previsto en dicho sistema.
Es común encontrar contratos que expresamente aclaran que sus disposiciones no deben entenderse como
restrictivas del régimen competitivo, disposiciones que —en esencia— carecen de todo efecto, ya que lo que
importa no es lo que las partes declaran, sino lo que ocurre en la realidad.
En este punto, el art. 3º, LDC, señala que quedan sometidas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas
o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas en todo o en parte del
territorio nacional, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos,
actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional. A los efectos de esta ley, para determinar
la verdadera naturaleza de los actos o conductas y acuerdos, atenderá a las situaciones y relaciones económicas
que efectivamente se realicen, persigan o establezcan (Molina Sandoval, 2006).
Extinción del contrato
Conforme lo establece el artículo 1522 del nuevo Código Civil y Comercial, la extinción del contrato de franquicia se
rige por las siguientes reglas:
a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las partes;
b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia original, pactado entre las
partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes;
c) los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones especiales según el artículo 1516, quedan
extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;
d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo original o
de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por cada año de
duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En
los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se
produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún caso se requiere invocación
de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el artículo 1493.
La cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios o
de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo de un año y
dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias.

Fideicomiso
Contrato de fideicomiso
El contrato de fideicomiso fue regulado por la Ley N° 24.441 en el año 1994, como un instrumento de financiación
de la adquisición de la vivienda. La nueva institución se caracterizó por la separación patrimonial y la seguridad
jurídica que brindaba a los que participaban de esta nueva institución.
El actual Código Civil y Comercial unificado regula al fideicomiso en el Libro III, Capítulo 30, Secciones 1 a 8 y en el
Capítulo 31, buscando una mejora y evolución en la normativa establecida por la citada ley.
No se han introducido cambios profundos en las bases del instituto, pero sí podemos advertir la mejora de
deficiencias técnicas en su método, sistematización del articulado, precisión en su redacción, e incluso algunas
modificaciones esenciales, como el rol del fideicomisario, la liquidación del fideicomiso por insuficiencia, el
fideicomiso testamentario, entre otros.
Con el fin de hacer una primera apreciación, debemos tener presente que la figura en tratamiento es una
estructura jurídica que contiene un “negocio” específico. Sin embargo, hay que considerar que, si el negocio
emprendido de por sí no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo hará rentable, pues tales circunstancias refieren a
aspectos diferentes. El fideicomiso como figura jurídica refiere a la instrumentación del negocio, y, visto desde la
segunda perspectiva, refiere a su curso económico ligado a su rentabilidad. Son dos cuestiones distintas que
trabajan de manera conjunta para alcanzar el éxito.
Esta figura tiene aspectos económicamente positivos, ya que vino a posibilitar el comienzo o continuidad de
actividades de producción a través de un sistema de financiación que se adapta a cada emprendimiento. De algún
modo, vino a dar solución a problemas que acarreó la crisis financiera en nuestro país.
Como antes se dijo, una de las características principales es el patrimonio separado, esto es, el patrimonio que el
fiduciante entrega al fiduciario tiene como única finalidad estar afectado al fideicomiso y decimos que está
separado del de las partes ya que, ante la existencia de deudas, las partes no responden con sus bienes, sino que
responde el fideicomiso.
Definición
Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la
propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada
beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fideicomisario.1
El Código Civil y Comercial unificado, al definir el contrato de fideicomiso en su art. 1666, introdujo algunos
cambios a la antigua definición que brindaba la Ley N° 24.441.
En los arts. 1671 y siguientes, el actual Código Civil y Comercial unificado identifica y define a los “sujetos” del
contrato de fideicomiso, entre los cuales encontramos a los que siguen.
Beneficiario
En la primera parte del art. 1671, se determina que el beneficiario:
puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este
último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el
fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.2
Con esta definición, el Código ha puesto fin a una gran duda acerca de si el beneficiario podía o no ser el fiduciante,
el fiduciario o el fideicomisario. A partir de la sanción de Código sabemos a ciencia cierta que puede serlo, esto es,
es pasible de tener el doble rol.
El artículo sigue diciendo:
pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el
caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede
establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.3
Aquí se agrega un elemento particularmente nuevo, que en caso de existir varios beneficiarios se benefician por
igual, salvo disposición en contrario y la posibilidad de la designación de sustitutos en caso de no aceptación o
renuncia.
A continuación, expresa: “Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el
beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el
beneficiario debe ser el fiduciante”.4
En este sentido Silvio Lisoprawski (en Rivera y Medina, 2014), nos dice que “queda claro que en caso de ausencia
de beneficiario y fideicomisario (…) el beneficiario será el fiduciante, salvo convención en contrario” (Lisoprawski,
en Rivera y Medina 2014, p.789). El nuevo código reemplaza el adverbio “tampoco”, que empleaba el penúltimo
párrafo del art. 2º, de la Ley N° 24.441, por el adverbio “también”. Asimismo, entiende que en caso de revocación 5,
si nada hubiera sido previsto convencionalmente, es el fiduciante el que readquiere los bienes.
Para finalizar y, como mencionáramos oportunamente en la definición del contrato de fideicomiso, el art. 1671
establece:
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de
muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario
designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.6
Fideicomisario
A partir de la vigencia del actual Código Civil y Comercial, se determinó expresamente la función de la figura del
fideicomisario, como sujeto del contrato de fideicomiso, e incluso se estableció la obligación de identificarlo en el
contenido del contrato.7
De la Ley de Fideicomiso no surgía manifiestamente que el fideicomisario era el destinatario de los bienes una vez
culminado el contrato, por lo que la actual regulación vino a llenar lagunas y a extinguir dudas trascendentales, no
sólo en lo referente a su función, sino en cuanto a sus derechos y obligaciones.
El art. 1672 define al fideicomisario como:
La persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o
una persona distinta de ellos. Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo
precedente. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el
fiduciante.8
Básicamente, es el sujeto al cual se transmite la propiedad de los bienes al culminar el fideicomiso.
Fiduciario
La figura del fiduciario se encuentra definida en el art. 1673 del Código Civil y Comercial, el que no introduce
cambios considerables respecto de la definición que nos daba la Ley de Fideicomiso.
El mencionado artículo reza:
puede tratarse de cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como
fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley
respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe
establecer los requisitos que deben cumplir. El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier
conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato. 9
La modificación importante que surge de esta definición es la posibilidad de que el fiduciario sea el beneficiario.
Para este último caso, el siguiente artículo establece que el fiduciario deberá cumplir con las obligaciones que le
impone la ley y el contrato, y que tendrá que actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
procede conforme la confianza en él depositada.
Debe actuar evitando generar conflicto de intereses o perjudicar la buena administración del fideicomiso, más allá
de que sea o no beneficiario, acentuando la prudencia en este último caso (Lisoprawski, en Rivera y Medina, 2014).
Fiduciante
Es el sujeto que transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, para ello debe tener capacidad para disponer de los
mismos. A su vez, establece cuáles serán las normas que el fiduciario deberá acatar para el cumplimiento del
contrato.
Caracteres y modalidades
Conforme a la nueva definición de fideicomiso, y lo dispuesto por art. 2493 del Código Civil y Comercial, el
fideicomiso puede ser constituido con dos modalidades diferentes, por acto entre vivos o por disposición de última
voluntad.
Analizando la definición, podemos colegir que para el comienzo de la existencia del contrato es necesaria la
declaración de voluntad de las partes, por lo que se trata de un contrato de carácter consensual y no real.
A su vez, introduce una aclaración respecto a la existencia de la figura del fideicomisario, determinándolo como el
sujeto a quien se le transmiten los bienes, al cumplimiento de un plazo o condición. Por otro lado, no es de menor
importancia el hecho de que la nueva regulación expresa que el beneficiario puede ser el fiduciante, el
fideicomisario y hasta el mismo fiduciario. 10
En lo referente al contenido del contrato, el nuevo Código no introdujo
cambios considerables.
El art. 1667 establece que el contrato debe contener:
a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la
fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben
reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su
caso; c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; d) la identificación del beneficiario, o la manera
de determinarlo conforme con el artículo 1671; e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con
indicación del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;
f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.11
La única modificación se introdujo en los incs. d) y e), al expresar que se deben identificar e indicar
(respectivamente) las figuras del beneficiario y del fideicomisario, es decir, resulta imprescindible la identificación
de estos sujetos al momento de celebrarse el contrato.
Entre los elementos típicos que constituyen este contrato, encontramos los siguientes: a) elementos esenciales:
capacidad, voluntad, objeto y causa12 ; y b) elementos formales: conjunto de solemnidades que hacen a la
celebración de un contrato válido.13
Entre los caracteres del fideicomiso, encontramos los siguientes:
 Oneroso: a partir de la constitución del contrato se genera un beneficio a favor de una de las partes, y quien
constituye el fideicomiso deberá al fiduciario una retribución por su labor.
 Nominado y típico: está regulado en las disposiciones de nuevo Código Civil y Comercial, en el Libro III, Capítulos
30 y 31, a partir del art. 1666.
 Consensual: requiere de la voluntad de ambas partes y produce efectos desde que éstas recíprocamente dan su
consentimiento.
No se trata de un contrato real o con efectos reales, como expresaba parte de la doctrina.
 Bilateral: genera obligaciones recíprocas para el fiduciante y el fiduciario.
 Formal: conforme lo previsto por el art. 1669 del Código Civil y Comercial, “el contrato puede celebrarse por
instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisión debe ser celebrada por
instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de
otorgarlo”.14
 Conmutativo: ab initio las partes conocen las ventajas y las obligaciones que les corresponderán a cada uno.
 Negocio de confianza: la figura del fideicomiso se originó en el Derecho Romano con base en la confianza, con
obligaciones - morales- a cargo del fiduciario. Al ser un contrato en el que existen grandes posibilidades de abuso,
la confianza constituye un carácter de gran importancia.

Sujetos. Posición jurídica y facultades. Modificaciones subjetivas: cese y

sustitución del fiduciario
Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 2ª ,“Sujetos”.
Objeto. Causa. Forma. Plazo
Son elementos del fideicomiso, el consentimiento, el objeto, la causa, la forma, y el plazo. Seguidamente,
explicaremos cada uno de ellos.
Consentimiento
Como bien expresáramos en los caracteres del contrato, uno de los elementos esenciales es el “consentimiento”
recíprocamente otorgado por los intervinientes.
Los contratos pueden ser consensuales o reales. Aquí no nos quedan dudas, para el perfeccionamiento se requiere
del consentimiento de las partes, quedando constituido y produciendo efectos a partir de ese momento.
Objeto
Conforme lo previsto por el art. 1670 del Código Civil y Comercial, pueden ser objeto del contrato de fideicomiso
todos aquellos bienes que se encuentren en el comercio, salvo las herencias futuras. 15
Sobre la base de esta norma, entendemos que, además de los bienes muebles e inmuebles, registrables o no,
títulos valores, dinero, entre otros, también pueden ser objeto del contrato las universalidades, poniendo fin a
algunas discusiones doctrinarias.
Todos estos bienes que forman parte del fideicomiso, jamás pueden confundirse con el patrimonio del fiduciario,
ya que conforman un patrimonio de afectación, separado del de las partes. El art. 1685, en su primera parte, reza:
“Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del
beneficiario y del fideicomisario”.16
Causa
A decir de Ricardo Lorenzetti (2007):
la causa de la atribución patrimonial fiduciaria es el contrato de fideicomiso (...). La causa objetiva del contrato de
fideicomiso puede ser de garantía o custodia, administración, inversión, testamentaria. Ello significa que,
analizadas las costumbres contractuales, se puede advertir las razones por las cuales se celebra este contrato y, se
las puede agrupar dando lugar a "subtipos legales". (Lorenzetti, 2007, p. 317).
Es así que encontramos fideicomisos financiero, testamentario, de administración, entre otros.
Forma
La Ley N° 24.441 no establecía expresamente la forma del contrato de fideicomiso, a diferencia de la actual
regulación.
El art. 166917 determina que el contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se
refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En ese caso, cuando no se cumple
dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Esta última frase es de gran importancia, la
promesa de las partes de cumplir con la formalidad cuando corresponda por la naturaleza del bien.
Sigue diciendo:
Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el
cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en
el acto respectivo el contrato de fideicomiso.18
Esto es, pueden agregarse bienes posteriormente a la celebración del contrato, cumpliendo con las solemnidades
correspondientes en el momento de la incorporación.
Una distinción que tener en cuenta es la que existe entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. El fiduciante
puede transmitir al fiduciario el derecho de dominio sobre una cosa u otra clase de derecho patrimonial – como es
el caso de los créditos- y sólo cuando se transmite el dominio podemos hablar de dominio fiduciario.
No todo negocio fiduciario tendrá por finalidad constituir un dominio. Existe un límite en lo referente al objeto, es
decir, si el negocio fiduciario tiene por finalidad transmitir el dominio de determinadas cosas, habrá dominio
fiduciario; si, por el contrario, se transmite al fiduciario otra clase de bienes, se aplicarán las normas que
correspondan a su naturaleza en el caso concreto (Lisoprawski, en Rivera y Medina, 2014).
Obligaciones y derechos del fiduciario
Son obligaciones del fiduciario en el contrato de fideicomiso:
 Rendir cuentas19: tanto beneficiario, fiduciante o fideicomisario pueden exigir al fiduciario rendición de cuentas.
No puede ser dispensado de esta actividad.20

 Posee legitimación para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos,
contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario.21 El juez puede autorizar al fiduciante, al
beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo
suficiente.

 Solidaridad: debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del
buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.22

 Administrar los bienes fideicomitidos: resultando inherente a su actividad la conservación y custodia de los
bienes, debiendo, en caso de ser necesario, realizar las mejoras y reparaciones que la

naturaleza de los objetos requieran.

 Hacer a los bienes producir frutos conforme la naturaleza y uso regular de los mismos.



De contratar un seguro suficiente contra la responsabilidad civil, que cubra los daños causados por las cosas
objeto del fideicomiso.

 Conforme lo establecido en el art. 167723, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos que haya
realizado en virtud del contrato y a recibir una remuneración, a cargo de quien o quienes se estipule en el contrato.
Obligaciones y derechos del fiduciante
Son obligaciones del fiduciante:
 Transmitir la propiedad de los bienes pactados al fiduciario, al comienzo del contrato.24

 Remunerar al fiduciario.

 Reembolsar los gastos efectuados por el fiduciario (a contrario sensu del art. 167725).

Tiene derecho a revocar el fideicomiso, poniéndole fin cuando resulta ineficaz o innecesario; a remover al
fiduciante por incumplimiento de sus obligaciones.
Efectos. Efectos frente a terceros. Inscripción registral. Acreedores frente al
patrimonio fiduciario. Responsabilidad por daños
El art. 1684 del nuevo Código Civil y Comercial rige la registración de los bienes incorporados al sistema de
fideicomiso.
Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la
propiedad a nombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la
propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos
frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el
título para la adquisición y en los registros pertinentes.26
Se desprende de esta normativa, la mención de la subordinación real, lo que, a decir de Silvio Lisoprawski (Rivera y
Medina, 2014), significa que aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que reemplacen a otros,
siguen su misma suerte.
También se aclara (…), con el fin de hacer las operaciones más transparentes, que cuando el fiduciario utilice
recursos del patrimonio separado para adquirir bienes, deberá dejar constancia de ello en el título y, en su caso, en
el Registro (Rivera y Medina, 2014, p.798).
Tampoco se introdujeron cambios en la normativa respecto de la llamada propiedad fiduciaria -actualmente
prevista en el art. 1682 del Código Civil y Comercial- y en lo referente a los efectos frente a terceros - art. 1683
ibídem-. Es así, que “sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las
disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes”. 27 Y esa propiedad
fiduciaria tendrá efectos frente terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo
con la naturaleza de los bienes respectivos. Es decir, si se trata de bienes registrables, esa propiedad podrá
oponerse frente a terceros de buena fe, desde el momento de su inscripción en el registro respectivo.
Como hemos mencionado con anterioridad, el patrimonio fideicomitido
constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario. Únicamente se encuentra afectado a cumplir con la finalidad del fideicomiso.
Cabe hacer algunas apreciaciones a este régimen de separación patrimonial, dentro de las cuales, y parafraseando
a Lisoprawski (en Rivera y Medina, 2014), podemos mencionar: se suprime la posibilidad de que la responsabilidad
objetiva se limite al valor de la cosa, como preveía el régimen anterior, lo que implicaba, en muchos casos, que la
víctima podía quedar sin cobertura o con una indemnización que no resarcía el daño sufrido.
El artículo 1685 del Código Civil, en su segundo párrafo, expresa:
Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad
civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe
contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El
fiduciario es responsable en los términos del art. 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro, o
cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. En el ámbito de la responsabilidad prevista en
este artículo, se reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de
seguro.28
Es decir, la actual regulación establece que el fiduciario debe contratar un seguro que cubra los daños que se
podrían ocasionar con los objetos del fideicomiso, siendo responsable frente a la víctima por la no contratación o
por la contratación de un seguro insuficiente para cubrir los riesgos o montos.
Conforme lo prevé el art. 1686 del Código Civil y Comercial:
Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.
Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por
fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los
derechos de su deudor.29
“Suma a la acción de fraude (…) la acción de ineficacia concursal (L. C. y Q.) como excepción al régimen de
protección de los bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del
fiduciante” (Rivera, 2012, p. 799).
Rendición de cuentas
Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV - Capitulo 30 - Sección 2ª, “Sujetos”.
Extinción
El Código Civil y Comercial ha receptado en el art. 1697 las causales de extinción del contrato de fideicomiso, tal y
como estaba regulado en la ley anterior, agregando que la revocación es ineficaz en los contratos de fideicomiso
financiero después de haberse iniciado la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos de deuda.30
De este modo, el mencionado artículo 1697 reza:
Causales. El fideicomiso se extingue por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la
revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo;
la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos de deuda; c) cualquier otra causal prevista en el contrato. 31
En lo referente a los efectos de la extinción, el art. 1698 reproduce textualmente lo que establecía la Ley de
Fideicomiso: “Efectos. Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones
registrales que corresponden”.

Fideicomiso
Fideicomiso financiero
Constituye una especie más de fideicomiso contemplado en el Código Civil
y Comercial de la Nación.
Definición
Conforme la legislación actual de fideicomiso, entendemos al fideicomiso financiero como:
el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como
fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes
transmitidos.1
En materia de fideicomiso financiero, el nuevo Código Civil y Comercial casi no ha innovado el articulado respecto
de la antigua Ley N° 24.441. Lo que sí podemos observar es una mejor redacción, más clara y completa. Se han
incorporado novedades con relación a instrumentaciones operativas propias del mercado de capitales y la oferta
pública.
A la figura en tratamiento se le aplican las normas del fideicomiso en general. Esto surge claramente de su
definición - art. 1690- al establecer que el contrato de “fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a
las reglas precedentes.”2, refiriéndose con precedente a las normas que van del art. 1666 a 1688.
Esta clase de fideicomiso tiene características particulares. Es por ello por lo que el art. 1690 establece como
elemento principal los títulos valores y aclara que la figura del fiduciario debe ser “una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores”. 3 El art. 1691 regula
la posibilidad de ofrecer esos títulos valores en la oferta pública, bajo la regulación de los organismos de control de
los mercados de valores, y el art. 1692 establece:

además de las exigencias de contenido generales previstas en el art. 1667, el contrato de fideicomiso financiero
debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones
por parte de los beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio
fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero. 4
La última característica que destacar es que el fideicomiso “continúa sujeto a la supervisión de la autoridad de
contralor estatal, actualmente la Comisión Nacional de Valores y el Banco Central de la República Argentina en sus
respectivas esferas” (Lisoprawski, en Rivera y Medina, 2014, p. 803).
Securitización
Este término deriva de la palabra security que significa título valor. El proceso de securitización es aquel por el cual
una serie de activos homogéneos se reúnen para la formación de una cartera de valores. Luego, éstos son
afectados al pago de títulos que se emiten respaldándose en dicha cartera. Esto es, la cartera de activos se mueve a
través de esos títulos valores.
Para que este proceso tenga lugar, se requiere de la existencia de una serie de elementos entre los cuales podemos
mencionar: por un lado, un mercado organizado, al que denominamos mercado primario, que importa una
dinámica de oferta y demanda, en este caso de créditos, teniéndose en cuenta el riesgo comercial. En segundo
lugar, la creación de un mercado secundario. El mercado primario se origina por la cesión de un crédito por parte
de un acreedor a un tercero; en cambio, el secundario nace a partir de esa cesión, es decir, el tercero a quien se le
cedió – en el mercado primario- comercializa los títulos con otros terceros, teniéndose en cuenta sólo la capacidad
de pago. Otro elemento importante es el conocimiento por parte del inversor acerca del mercado en donde va a
invertir. Por ello, quien invierte en un mercado secundario, necesita información y, al ser altos los costos para
obtenerla, la misma debe ser suministrada por el mercado a un costo inferior, disminuyendo así los costos de
transacción. De allí la necesidad de las calificadoras de riesgos y empresas auditoras (Lorenzetti, 2007).
Quien invierte en un mercado secundario no tiene contacto con el bien, sino con un título valor que representa una
copropiedad de un fondo común de inversión que, a su vez, es propietario fiduciario de una masa global de
créditos. Se precisa, entonces, disminuir los riesgos; por ello, el patrimonio separado.
Este proceso, también denominado de titulización, puede tener diferentes variantes y grados de complejidad.

Para profundizar mayormente la temática, sugerimos a los alumnos remitirse a la bibliografía de lectura obligatoria.
Contenido del contrato
Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 4ª, “Sujetos”.
Títulos valores. Oferta al público
Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 2ª, “Sujetos”.
Certificados de participación y títulos de deuda. Clases. Series
Para dar comienzo a esta temática, debemos recordar que, en el fideicomiso financiero, los beneficiarios son
aquellos sujetos titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos de deuda
garantizados con los bienes del fideicomiso. Dichos certificados de participación y títulos de deuda son
considerados títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública. En el actual Código Civil y Comercial, a estos
certificados y títulos se les aplica el tratamiento de los títulos valores en general.
El art. 1693 del Código Civil y Comercial reproduce el antiguo régimen en su art. 21, pero incorpora una novedad
admitiendo que el fideicomiso financiero puede emitir títulos valores atípicos – conforme el art. 1820 del Código
Civil y Comercial-, que no son valores fiduciarios negociables. El citado artículo - en su parte pertinente- establece,
en lo referente a la emisión y caracteres de los certificados de globales, que:
Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los términos del artículo 1820, los
certificados de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por
los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros. Los certificados de participación y los
títulos representativos de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables,
cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los certificados deben ser emitidos sobre la
base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar
el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los
derechos que confieren.5
Por otro lado, el art. 1694 del Código Civil y Comercial unificado reproduce el viejo art. 22 de la Ley 24.441:
“Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de deuda, con derechos
diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series”. 6
Hasta aquí la redacción no representa ningún cambio o innovación, pero, la actual regulación incorpora la siguiente
novedad: “los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva”. 7
Con esto se deja en claro que los valores negociables fiduciarios constituyen títulos ejecutivos, permitiéndose
expresamente el reclamo por esa vía. Se encuentran excluidos de los valores fiduciarios de participación.
Liquidación
Conforme lo dispuesto por el art. 1687:
Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo
son satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el
beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.8
Como explicáramos en el desarrollo de la presente lectura, el patrimonio del fideicomiso se encuentra separado del
de los sujetos que lo conforman, de manera tal que el patrimonio fideicomitido responde por las deudas del
fideicomiso, no extendiéndose estas obligaciones al patrimonio de las partes.
El citado artículo, en su último párrafo, reza:
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su
quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones
contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento
sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente. 9

A decir de Silvio Lisoprawski (en Rivera y Medina, 2014), esta disposición del Código es una solución intermedia
entre el actual régimen de extrajudicialidad extrema y la incorporación del fideicomiso como sujeto pasible de
concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la instancia del concurso preventivo, pero acerca el
instituto a las normas de la quiebra. Aunque la aplicación no sea lineal, el juez podrá adaptar la situación que se
plantea al marco normativo de la Ley de Concursos y Quiebras.
Una parte de la doctrina considera que la reforma fue insuficiente y que este sistema traerá complicaciones en la
práctica; otra parte entendió que hubo una gran mejora con relación al régimen existente.

Fideicomiso testamentario
Constituye una especie más de fideicomiso contemplado en el Código Civil
y Comercial de la Nación.
Reglas aplicables. Contenido del contrato
El fideicomiso testamentario se origina en un acto unilateral de última voluntad (testamento). El causante, al hacer
su declaración de última voluntad, expresa que quiere constituir un fideicomiso con todos o algunos bienes de la
herencia. Luego, producido el deceso del testador, el albacea o el juez, según sea el caso, disponen lo pertinente
para celebrar el contrato de fideicomiso con el fiduciario que se haya designado en el testamento. Se crea así el
dominio fiduciario, que sólo puede originarse en un contrato o en un testamento. Así las cosas, los bienes
seleccionados por el causante pasan al fiduciario para ser destinados al fin previsto.
El fiduciario contrata con la sucesión (es un tercero que no tiene carácter
de legatario.
Nulidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía de obligatoria: Lorenzetti, 1999, tomo 3.

Dominio Fiduciario
Definición
El dominio fiduciario nace de una declaración de voluntad entre vivos (contrato) o mortis causa (testamento).
Por lo tanto, no debe confundirse con el denominado contrato de
fideicomiso que antes estudiamos, que puede tener por objeto cualquier derecho patrimonial y que es una de las
causas que lo originan. En cambio, el dominio fiduciario recae sólo sobre cosas.
El nuevo Código Civil y Comercial lo define en su artículo 1701, expresando:
Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y
está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley.10
Normas aplicables. Excepciones a la normativa general
Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos reales en general y, en particular, el dominio,
previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto de este Código. 11
Sin embargo, hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto
es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las
disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo incluido en el libro cuarto, reglón seguido del capítulo
destinado a regular al fideicomiso.
Facultades del titular del dominio fiduciario
El nuevo Código Civil y Comercial se encarga de establecer, en su artículo 1704, las facultades del titular del
dominio fiduciario. En tal sentido, establece que tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos
que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas. 12
Extinción del dominio. Efectos. Readquisición del
dominio perfecto
Se ha previsto que la extinción del dominio fiduciario no tiene efecto
retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y
a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.13
A su vez, el legislador del nuevo Código dispone en el artículo subsiguiente que, producida la extinción del
fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño
perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la
readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad. 14
Finalmente, se establece que cuando la extinción no es retroactiva, son oponibles al dueño perfecto todos los actos
realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el
dominio libre de todos los actos jurídicos realizados.

Leasing
Contrato de leasing
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de leasing, en el Libro Tercero, Título IV, capítulo
5, artículos 1227 a 1250.
El leasing es la opción más conveniente cuando se desea adquirir un bien tecnológico que tiene una caducidad
limitada, ya que se trata de un alquiler -uso y goce de un bien mediante el pago de un canon- con opción de
compra, si se desea, al transcurrir un tiempo determinado, establecido por las partes en el contrato.
Entre los beneficios que impulsan al sujeto a contratar mediante esta metodología, los autores mencionan:
a) falta de los capitales necesarios para invertir en la adquisición del bien deseado; b) necesidad de no movilizar
esos mismos capitales, sobre todo si son de montos significativos; c) dificultad de encontrar en el mercado ciertos
tipos de bienes; d) intención de evitar las dilaciones burocráticas que las prácticas de financiación o bien los
inconvenientes que reportaría, por ejemplo, la construcción de ciertas obras; y f) para abreviar preferencia o
conveniencia, sin otra adjetivación. (Bounocore, Fantozzi, Alderigui y Ferrarini, 1990, p. 49).
El principal ámbito de difusión de este contrato es el empresarial, debido a que es una figura muy útil para el
desarrollo económico de pequeñas y
grandes organizaciones, ayudando al crecimiento y disminuyendo el riesgo del negocio.
Definición. Caracteres
Con el fin de introducirnos en la temática, es preciso aclarar que la terminología leasing proviene del verbo inglés
to lease, empleado para representar el fenómeno de la locación, no sólo en Estados Unidos de América, sino en la
mayoría de los países anglosajones. Y ya que no posee una traducción literal en español, ha sido utilizada la misma
terminología en nuestro sistema.
El tratamiento que el nuevo Código Civil y Comercial le ha dado al “Contrato de Leasing” (arts. 1227 al 1250) no
presenta cambios significativos con la vieja Ley N˚ 25.248, de manera tal que, prácticamente, reproduce el
contenido de la citada Ley, siendo esta figura de gran importancia económica en lo referente a la renovación de
tecnologías y maquinarias productivas de las empresas.
Conforme el art. 1227 del Código Civil y Comercial, el contrato de leasing es aquel por el cual: “el dador conviene
transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y
le confiere una opción de compra por un precio”.1 Esto es, vencido el término del contrato, el tomador
-arrendatario- tiene la posibilidad de adquirir el bien abonando un precio determinado; básicamente se trata de un
negocio autónomo, un alquiler -con modalidades propias- con opción de compra.
Conforme la definición otorgada, podemos coincidir en los siguientes elementos típicos y aspectos del contrato
bajo análisis:
1) se trata de un contrato;
2) es netamente comercial;
3) el futuro arrendador sigue instrucciones del arrendatario;
4) puede ser aplicado a operaciones sobre bienes muebles o inmuebles;
5) se compra en nombre propio;
6) tiene un período irrevocable;
7) existe opción de compra;
8) los desembolsos que efectúa la compañía de leasing, mientras el arrendamiento se halla en vigencia, son por
cuenta del futuro arrendatario (Vidal Blanco, 1970, pp. 56 y 57).
Es importante aclarar que, entre las principales modificaciones que introdujo el nuevo Código Civil y Comercial,
suprime la figura netamente comercial o económica de los contratos. De este modo, el segundo punto en análisis
queda eliminado como elemento típico de los contratos.
Entre los elementos generales del contrato de leasing y que emanan de la definición que nos da el art. 12272,
podemos mencionar:
- Transferencial tomador de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon: se
mantiene al leasing como un negocio mixto, integrado, por un lado, por la locación del bien y, por otro lado, por la
compraventa del mismo. Los arts. 1228 y 1229 del Código Civil y Comercial establecen el tipo de bienes que pueden
integrar este contrato: muebles o inmuebles, o inmateriales susceptibles de valoración (marcas, patentes o
modelos industriales y software), a cambio de un canon, monto y periodicidad que se determinan
contractualmente, otorgando así un margen de discrecionalidad.
- Opción de compra por un precio: es un elemento característico de esta figura. El tomador puede hacer uso de
esta opción3 contra el pago de un precio que generalmente equivale al valor residual de la cosa. Puede estar fijado
en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.
Las modalidades de contratos de leasing se encuentran reguladas en el art. 1231 (anterior art. 5 de la Ley 25.248),
estableciendo que:
El bien objeto del contrato de leasing puede:
a) Comprarse por el dador o persona indicada por el tomador;
b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones
identificadas por éste;
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya
celebrado;
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador;
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad;
f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.4
El leasing operativo
En esta modalidad del contrato, el dador es el fabricante o importador del bien, esto es, no existe una entidad
financiera intermediaria entre las partes del contrato. El tomador puede adquirir el bien para uso personal o estar
destinado al equipamiento de industrias o empresas: maquinarias, equipos, computadoras, automotores, etc. Una
de las características típicas de este tipo de leasing es que se responde por las obligaciones de entrega y se da una
garantía por vicios, sin responsabilidad de eximición.
El leasing financiero
El dador adquiere el bien de un tercer sujeto (fabricante, mayorista, distribuidor) indicado por el tomador con la
finalidad de dar financiamiento a su cliente. Se trata de un negocio tripartito. El dador (quien financia el negocio)
adquiere un bien, indicado por el tomador, del fabricante y configurándose luego un contrato de leasing entre el
dador y el tomador.
Se trata de un contrato netamente financiero que se celebra entre el dador y el tomador, estando excluido el
tercer sujeto. Entre el fabricante y el dador se celebra un contrato de compra venta, obra o suministro y luego un
leasing entre el dador y el tomador.
Los tres primeros incisos del art. 12315 hacen referencia a este tipo de leasing.
El leasing inmobiliario
Antes de adentrarnos al tratamiento, cabe aclarar que no se trata de un subtipo del contrato de leasing, sino de
una modalidad caracterizada por el objeto que es un bien inmueble.
El vínculo posee las siguientes particularidades: la sociedad de leasing adquiere un bien inmueble por indicación de
la empresa tomadora, y le otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opción de compra luego de pagada
una cantidad determinada de períodos.
La mayor parte de la legislación que trata esta modalidad se ocupa de aquellos con finalidad empresarial y no del
financiamiento de inmuebles con destino de vivienda, comprendiendo el inmueble ya construido o en construcción
y asumiendo la compañía de leasing; en el primero de los casos, la obligación de edificar un edificio conforme los
planos predeterminados (Lorenzetti, 2007).
El leasing mobiliario
Como ya mencionáramos en el leasing inmobiliario, el leasing mobiliario también es una modalidad y no un subtipo
de contrato, con la particularidad de que el bien objeto del contrato es un bien mueble. Puede ser financiero u
operativo, de empresa o de consumo, y es el ámbito donde mayor desarrollo ha tenido el leasing, principalmente
porque es en materia de bienes muebles donde es particularmente válida la garantía que ofrece el leasing
(Lorenzetti, 2007).
El lease back
Se trata de un contrato interempresarial, en el cual el industrial no necesita renovar ni comprar nuevas
maquinarias, porque ya las tiene en su patrimonio, pero precisa fondos para su actividad. Acuerda, entonces, con
un banco una operación mediante la cual enajena a la entidad financiera el bien, y ésta se lo alquila. Así, el
industrial recibe un préstamo, bajo la forma de “precio”, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locación.
Una vez que restituye el dinero, bajo la forma de alquileres, ejerce la opción de compra y recupera la cosa
(Lorenzetti, 2007).
Características
Este contrato de leasing se caracteriza por ser:
a) Consensual;
b) Oneroso;
c) Bilateral o sinalagmático;
d) Conmutativo;
e) Formal.6 El leasing, en caso de tener por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse por
escritura pública; en los demás casos, puede celebrarse por instrumento público o privado;
f) De tracto sucesivo;
g) De adhesión;
h) Típico.

Contrato de leasing II
Elementos esenciales del contrato: sujetos. Objeto. Canon. Precio. Plazo.
Opción de compra, de renovación y de prórroga
Los elementos esenciales del contrato de leasing son los siguientes, a saber:
Sujetos
Los sujetos que intervienen en la operación de leasing son:
 Dador: es aquel sujeto que entrega o transfiere la cosa –objeto del contrato- a otro que usa y goza de ella. En
algunas modalidades de leasing, el dador puede ser una entidad financiera -banco- que otorga determinada
financiación al tomador.
 Tomador: es el beneficiario, quien toma la cosa -objeto del contrato- a cambio del pago de un canon y quien
posee la opción de compra al finalizar el contrato.
Objeto
Se trata del bien que se otorga en arrendamiento. “Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles,
marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la
facultad de dar en leasing”.1
Canon y precio
Canon y precio2: el canon es el monto que se fija como valor de alquiler o arrendamiento y su periodicidad se fija
en el contrato; y el precio de ejercicio de la opción de compra es el monto que se fija contractualmente para
adquirir el bien en el momento en que las partes fijen en el contrato.
Plazo y opción de compra
Plazo (tiempo): es un elemento esencial que se fija en el contrato y determina su duración.
Opción de compra: el tomador tiene la posibilidad de usar y gozar del objeto del contrato conforme su destino 3,
pero no puede gravarlo ni disponer de él. Una vez que se encuentren pagas las tres cuartas (3/4) partes del monto
total determinado en contrato – o antes, si las partes así lo estipularon-, el tomador puede ejercer la opción de
compra del bien, conforme lo establecido por el art. 12404 del citado cuerpo legal.
Prórroga5
Nuestro nuevo Código Civil y Comercial prevé que “el contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las
condiciones de su ejercicio”.6 Las partes pueden pactar la prórroga, siempre y cuando no se desplace la opción de
compra, que constituye uno de los elementos esenciales del leasing.
Como podemos ver, existe aún un margen de discrecionalidad en la estructura del negocio, permitiendo a las
partes delimitar ciertos aspectos del contrato.
Forma. Inscripción. Normas registrables aplicables según la naturaleza de los
bienes. Efectos frente a terceros. Cancelación de la inscripción
Como bien anticipáramos en los caracteres del leasing, se trata de un contrato formal que, en caso de tener por
objeto inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse mediante escritura pública y, en los demás casos,
puede celebrarse por instrumento público o privado.7
Es fundamental que, para ser oponible frente a terceros, se inscriba en el registro correspondiente según la
naturaleza de la cosa que constituye el objeto contractual, esto es, si se trata de un bien mueble no registrable -
software- deberá inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios y se aplicará la Ley de Prenda con Registro.8
Efectos entre las partes. Obligaciones, deberes secundarios y garantías del
dador. Obligaciones y
deberes secundarios del tomador
Obligaciones, deberes secundarios y garantías del dador
El dador tiene los siguientes derechos:
- exigir el pago del canon pactado;
- reclamar indemnización en caso de resolución del contrato o de incumplimiento respecto a la utilización del bien
con la finalidad estipulada;
- reclamo del bien en caso de que el tomador no ejercite la opción de compra al finalizar el contrato;
- controlar que el bien sea utilizado conforme su naturaleza;
- ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra, sin perjudicar los
derechos del tomador;
- solicitar cancelación de la inscripción del leasing, sobre cosas muebles no registrables y software.9
Tiene la obligación de:
- Cumplir con el contrato hasta la finalización;
- Informar al tomador las condiciones contractuales al momento de su celebración;
- Transmitir el dominio del bien cuando el tomador ejerce la opción de compra, pagando el precio convenido.

Garantías
- Evicción: el dador tiene la obligación de no perturbar al tomador en su derecho de uso y goce de la cosa objeto
del contrato de leasing y, asimismo, debe impedir que otros lo perturben por causas anteriores a la entrega del
bien de que se trate.
- Vicios redhibitorios: el dador, además, debe responder por vicios o defectos ocultos de la cosa que existan al
momento de la entrega y que impidan al tomador utilizarla para el fin que hace a su naturaleza y destino.
Obligaciones y deberes secundarios del tomador
Sobre el tomador pesan obligaciones legales que debe cumplir.
Son obligaciones del tomador
 Usar y gozar del bien conforme su naturaleza: el nuevo Código Civil y Comercial ha previsto la prohibición de
disponer del bien, puesto que sólo cuenta con la tenencia del bien (art. 1239). En tal sentido, no puede gravarlo,
venderlo o realizar cualquier acto de disposición.

Hacer gastos de conservación del bien, sean éstos ordinarios o extraordinarios: ello obedece a que debe
mantener el bien en el estado de uso y de conservación en que lo ha recibido.

 Puede arrendar el bien.

 Abonar el canon convenido.

 Pagar indemnización en caso de utilizar el bien para una finalidad que no hace a su naturaleza.

 Restituir el bien al dador a la finalización del contrato, en caso de haber ejercido la opción de compra.

 Responder por los daños causados a la cosa objeto del contrato.

 Posibilitar la inspección del bien: esta obligación deriva del hecho de que el dador conserva la propiedad y
posesión del bien, en tanto el tomador sólo cuenta con la tenencia, por lo que el primero tiene derecho a conocer
el estado en que se encuentra el bien. Su incumplimiento infundado es causal de incumplimiento contractual.
Derechos
Conforme lo dispone el artículo 1238 y concordantes del nuevo Código Civil y Comercial, el tomador tiene los
siguientes derechos:
- Exigir uso y goce del bien conforme su destino, sin restricciones ni molestias.
- Ejercer la opción de compra.
- Ejercer la opción de prórroga, si está prevista en el contrato.
- Exigir la transmisión del dominio del bien, cuando se ha ejercido la opción de compra y ha abonado el
precio convenido.
- Solicitar cancelación de la inscripción del leasing, sobre cosas muebles no registrables y software.10
Efectos frente a terceros. La inscripción registral
Conforme lo establecido en el art. 1234, 2° párrafo del Código Civil y Comercial:
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según
la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro puede efectuarse a partir de la
celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer entrega del objeto
de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la entrega del bien objeto del
leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce
ese efecto desde que el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o de
un software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en su
caso, donde ésta o el software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles, la inscripción se
mantiene por el plazo de veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años. En ambos casos
puede renovarse antes de su vencimiento, por rogación del deudor u orden judicial. 11
Cesión de contratos o de créditos del dador
El Nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1247, al igual que la antigua Ley 25.248, prevé la posibilidad de cesión
de contratos o de créditos del dador:
El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de
compra. A los fines de su utilización puede hacerlo en los términos de los arts. 1604 y siguiente. Esta cesión no
perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la
cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato.12
Incumplimiento del tomador. Supuestos y efectos jurídicos, según la
naturaleza de los bienes
Remitirse a Libro Tercero-Titulo IV- Capitulo 5- Código Civil y Comercial de la Nación.
Responsabilidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía obligatoria (Lorenzetti, 1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).
Extinción
El contrato se extingue y finaliza por las siguientes causales:
1- por vencimiento del plazo establecido en el contrato;
2- por pérdida o destrucción del bien objeto del contrato;
3- por imposibilidad de cumplir con la finalidad por la cual se entregó la cosa en leasing;
4- por vicios redhibitorios en la cosa;
5- por caso fortuito que impida continuar con el contrato;
6- por rescisión del contrato por culpa de alguno de los sujetos contractuales;
7- por el ejercicio de la opción de compra y pago del precio pactado.
Legislación aplicable
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía obligatoria (Lorenzetti, 1999; Büeres, 2015; Rivera, 2015).
Extractos de jurisprudencia
 Uno de los principales beneficios del contrato de leasing es que facilita el acceso de los operadores económicos
a ciertos bienes de uso (o incluso de consumo) mediante una forma de financiamiento relativamente segura y sin
necesidad de adquirir directamente la propiedad. Asimismo, tiene el claro incentivo de que el mismo bien
adquirido por el tomador se transforma en garantía para el cumplimiento del contrato, garantía que, por otro lado,
es sumamente efectiva, ya que el dador nunca ha perdido la propiedad del bien objeto de leasing (CNCom., sala F,
23/2/2010, MJJ55971).

 No existe controversia en cuanto a que el Sr. xxxx suscribió los contratos por medio de los cuales acordó con la
demandada el leasing de cinco vehículos para transporte de pasajeros y no hay discrepancias respecto a que estos
automóviles se pusieron a disposición de la empresa accionada para que prestaran los servicios de transporte de
personas comprometidos con sus clientes y que por ellos ésta le abonó un precio. De igual modo, y sin perjuicio de
cuanto agregaré más adelante, podría decirse que la relación brevemente descripta llegó decididamente a su fin
cuando la encartada retuvo en su poder los vehículos y le reclamó en forma epistolar al Sr. xxxxxxxx el cobro de los
cánones locativos correspondientes a los meses de noviembre y diciembre del año 2002 y de los meses de enero y
febrero del año 2003, así como los gastos de mantenimiento de las unidades comprometidas, los cuales se
hallarían supuestamente adeudados (CNCom., sala B, 29/8/2012, MJJ75269). (CNCom., sala D, 23/11/2004, Lexis
nro. 70017065).

En el leasing el precio es un canon que se integra con el valor económico del uso (alquiler de la locación), el
correspondiente a la amortización del valor de la propiedad (precio de la compraventa), el costo financiero (interés
del mutuo), el costo de los servicios y accesorios, además de los costos administrativos y de gestión. Entonces, si el
canon es idéntico al precio dividido por la cantidad de períodos de uso, es igual a una venta a plazo; por ello, se
estima necesario que en el momento del ejercicio de la opción de compra exista el pago de un precio, que
representa el valor residual de la cosa ( CNCom., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).

 La opción concedida en el contrato de leasing a favor del tomador constituye una oferta irrevocable de venta
unilateral de parte del dador, que sólo puede ser retirada cuando se agote el término fijado para que el locatario
opte por comprar o desistir de ello (CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383). (CNCom., sala B,
11/12/1992).
 Si la cuenta corriente bancaria fue abierta exclusivamente para la contratación de un leasing por parte del actor,
una actitud diligente de la entidad financiera y respetuosa de las obligaciones de información y de seguridad que
pesaban sobre ella, la obligaba a cursar una notificación formal al accionante informándole los pasos a seguir para
que la cuenta fuera dada de baja, advirtiéndole las consecuencias disvaliosas que podía generar que la misma
permaneciera abierta, y explicitándole su imposibilidad de operar la cancelación sin su intervención. (CNCiv., sala B,
31/5/88, ED, 133 - 572).

 La conducta del banco resultó antijurídica cuando infringió tanto sus obligaciones de brindar a los usuarios una
información adecuada y veraz, como un servicio que no presentara peligro alguno para sus intereses (arg. arts. 4, 5
y 42 de la Ley de Defensa del Consumidor, y 1198 del Cód. Civil), así como el deber genérico de no dañar que la
Corte Suprema juzga consagrado en el art. 19 de la CN (CNCom., sala E,27/12/2011, MJJ71966).

 Un contrato de leasing en el cual el dueño del bien se compromete a garantizar su buen funcionamiento, no debe
ser confundido con una locación de servicios; ya que esta obligación asumida por el dador funciona como un
accesorio de la prestación principal, que es conceder al tomador el uso y goce del bien (CNCom., sala B, 31/5/1988,
ED, 133- 572).

 La no utilización de la escritura pública en la suscripción de un contrato de leasing por un inmueble es subsanable

al tratarse de una nulidad relativa por no afectar el orden público (CACiv. y Com. Mercedes, sala 2ª, 3/7/2008,
MJJ36798).
 No estando inscripto el contrato de leasing en el registro correspondiente, corresponde desestimar la defensa de
falta de legitimación para obrar deducida por la entidad codemandada, propietaria del automotor a la época del
siniestro (CNCiv., sala M, 15/7/2008, MJJ40353).

 No existe base legal para exigir la prestación de una contracautela en el secuestro autorizado por el art. 21 de la
ley 25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el secuestro previsto en el dec. 15.348/1946 no tiene
carácter precautorio, no obstante que a través del mismo se desposee al propietario del pignus, menos aún puede
conferírsele tal carácter al secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al recupero de los bienes de aquel
que sólo tiene derecho a tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo convenido y que, una vez
efectivizado, importará la resolución del contrato. Lo cual de por sí no importa que la requirente se exima de
responsabilidad en caso de abusarse de su derecho (CNCom., 14/2/2003, ED, J6125).

 Las calidades de dador y tomador del contrato de leasing podrán ser opuestas al tercero víctima de un ilícito sólo
si el contrato se encuentra inscripto, siendo evidente que la ley ha querido garantizar a los terceros, siendo
rigurosa con los plazos y con el deber de inscripción para que se pueda cumplir con esa finalidad ante los ajenos al
contrato (CACiv. y Com. Mercedes, sala 3ª, 14/10/2010, MJJ58921).

 El art. 12 de la ley regulatoria del contrato de leasing (25.248), conforme la cual las sanciones ocasionadas por el
uso del bien objeto del contrato de leasing son a cargo del tomador, salvo convención en contrario, aparece como
derogatoria de los regímenes represivos que establecen sanciones pecuniarias que debe afrontar el propietario de
los bienes, con independencia de la persona que ha cometido las correspondientes infracciones; orientándose en la
sintonía que marca el artículo 17 de la misma ley en el sentido de responsabilizar civilmente al tomador y exonerar
al dador por la responsabilidad objetiva que respecto del dueño de la cosa que ha causado un daño contempla el
artículo 1113 del Cód. Civil (CACiv. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 7/2/2008, MJJ20356).

 No existe base legal para exigir la prestación de una contracautela en el secuestro autorizado por el art. 21 de la
ley 25.248, pues no se trata de una medida cautelar, ya que si el secuestro previsto en el dec. 15.348/1946 no
tiene carácter precautorio, no obstante que a través del mismo se desposee al propietario del pignus, menos aún
puede conferírsele tal carácter al secuestro previsto en la ley de leasing, que apunta al recupero de los bienes de
aquel que sólo tiene derecho a tenerlos en la medida que cumpla con el pago regular de lo convenido y que, una
vez efectivizado, importará la resolución del contrato. Lo cual de por sí no importa que la requirente se exima de
responsabilidad en caso de abusarse de su derecho (CNCom., 14/2/2003, EDJ6125).
 (CNCom., sala A, 27/6/1997, LA LEY, 1998- E, 383). La restitución de un bien tomado en leasing cuando se verifica
que el deudor no comunicó su decisión de continuarlo dentro del plazo fijado por la ley concursal, autoriza a
considerar resuelto el convenio de pleno derecho, no siendo aplicable el art. 14 de la ley 25.248 en cuanto
establece que el tomador puede ejercitar la opción de compra del bien, ya que habiéndose juzgado que el contrato
se halla resuelto, fenece la prerrogativa que le asistía en tal sentido. Al no ejercerse la opción prevista por el art 11
de la ley 25.248 dentro del plazo previsto por el art. 20, LCQ, el contrato de leasing ha quedado resuelto de pleno
derecho, correspondiendo la restitución exigida. Ello, sin perjuicio de lo que el incidentista pueda reclamar por
cánones devengados hasta la devolución de las cosas (CNCom., sala A, 28/12/2011, MJJ71185).

 (CNCiv., sala K, 20/3/2006, MJJ11105). Resulta improcedente responsabilizar al banco dador, y titular del
dominio, por los daños derivados de un accidente de tránsito en el cual intervino el vehículo objeto del contrato de
leasing celebrado durante la vigencia de la ley 24.441 (ADLA LV - A - 296), pues, visto que el accidente se produjo
con posterioridad a la sanción de la ley 25.248 (ADLA LX - C - 2815), es aplicable al caso lo previsto en el art. 17 de
la citada norma, en cuanto dispone que la responsabilidad objetiva del art. 1113, Cód. Civil., recae exclusivamente
sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing (Código Civil y Comercial Rosario, 28/3/2007, LL Litoral,
1238). Corresponde modificar parcialmente la sentencia recurrida, admitiendo la excepción de falta de legitimación
pasiva opuesta por la cedente de una unidad de transporte de pasajeros a la empresa codemandada — tomadora
de la cosa-, a través de un contrato de leasing, recayendo la responsabilidad exclusiva en el tomador o guardián de
dicha unidad, a raíz de los daños y perjuicios sufridos por la actora con motivo de un accidente de tránsito (CNCiv.,
sala J, 11/9/2007, MJJ16211), (CCiv. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 7/2/2008, MJJ20356), (CCiv. y Com. Junín,2/10/2007,
MJJ15761), (CNCiv., sala D, 9/5/2008, JA, fasc. 11, 2009 - I - 9), (CNCiv., sala M, 15/7/2008, MJJ40353).
 La ley nacional 25.248 que regula el contrato de leasing establece, en su art. 17, que la responsabilidad objetiva
emergente del artículo 1113 de la Cám. Civ. recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas
en leasing. Asimismo, el artículo 8 de dicha ley establece que: A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el
contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto.
Del informe del Registro Nacional de la Propiedad Automotor, surge la inscripción del contrato de leasing en el que
figura como tomador la empresa codemandada, con fecha anterior al siniestro, por lo que se ha configurado la
eximente de responsabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley Nacional N˚ 25.248, por lo que deberá admitirse la
excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada dadora en el contrato de leasing. A mayor
abundamiento, consta copia del convenio de cesión de contratos de leasing celebrado entre ambas
codemandadas, de fecha anterior al siniestro, con firmas certificadas por ante escribano público, resultando ser
una de ellas la cedente del contrato de leasing de la unidad en cuestión, habiendo asumido la otra, su carácter de
cesionaria y, por ende, las obligaciones del deudor cedido (CNCiv., sala J, 11/9/2007, MJJ16211).