Fichamento acadêmico.

Universidade São Judas Tadeu | Butantã | 7º semestre.

Obra: PRAVATO, F. A Constituição e a legitimação da Modulação dos efeitos.

Thomson Reuters, Vitória, v. 6, p. 91 - 116, julho - dezembro 2017. Disponivel em:
<https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?
&src=rl&srguid=i0ad6adc600000172d88b58806905fb48&docguid=I362daec0c6a011
e7894a010000000000&hitguid=I362daec0c6a011e7894a010000000000&spos=1&e
pos=1&td=138&context=14&crumb-action=append&cru>. Acesso em: 1 julho 2020.

Disciplina: Trabalho de Curso 01.

Professor: Thiago Rodrigues São Marcos Nogueira.

Fichamento realizado por: Matheus Dutine de Melo.

RA.: 817115281.
 1. INTRODUÇÃO P.

Como se pode intuir, as percepções do que é uma Constituição evoluíram

demasiadamente até o nosso tempo, em que se identifica na Constituição
não “apenas” força normativa, mas também a própria lei fundamental de
toda a ordem político-jurídica, fora da qual os atos de poder são totalmente
ilegítimos.
Se antes o contrato social tinha relevância meramente figurativa, como se
fosse uma mera construção jurídico-filosófica de legitimação do poder, hoje
podemos atribuir a ele a feição constitucional, assim como podemos dizer, e
com acerto, que identificamos a constituição como um fato político-jurídico.
É político porque estrutura/organiza o próprio Estado e o modo de exercer
suas funções (poderes), bem como é jurídico em razão de ser a chave do
ordenamento jurídico, ou seja, a “lei” que fundamenta a validade (inclusive
num prisma axiológico) de todas as demais espécies normativas que dela
advém, primária ou secundariamente.
Reconhece-se no constitucionalismo contemporâneo (agora denominado
por muitos como Neoconstitucionalismo) a força normativa da Constituição,
CITAÇÃO no que redunda não apenas a possibilidade de incidência e aplicabilidade 2
imediata das normas constitucionais, mas também o dever de se realizar a
leitura (ou interpretação) das leis infraconstitucionais à luz da constituição, o
que privilegia de fato sua posição de lei fundamental (tanto no aspecto
político quanto jurídico).
No que importa mais especificamente para a questão da supremacia da
constituição, em face das leis infraconstitucionais, é importante sublinhar
que aí a Constituição funciona como um filtro, no que se refere a análise da
validade das espécies normativas inferiores, assim como é parâmetro
interpretativo (como dito).
Dito isso, creio que o ponto nevrálgico deste trabalho é explicar como é
possível conviver o dever da reverência à constituição, e com isso se quer
dizer que deve haver, de fato, uma Constituição com supremacia e força
normativa, e a possibilidade de “convalidação modulada” (temporariamente)
de normas infraconstitucionais que, ao menos aparentemente, contrariam a
supremacia da constituição, eis que eivadas do vício da
inconstitucionalidade.
Sob o prisma do Neoconstitucionalismo, devemos nos ater à premissa de
que a Constituição, como norma fundamental que é, não pode ser
interpretada de forma isolada e cirúrgica, devendo sempre o ser de forma
ampla, como um todo, onde todas as normas e princípios constitucionais
COMENTÁRIO devem ser sopesados sob a égide da aplicação da jurisdição constitucional
para que seja realizado o devido e eficaz controle de constitucionalidade de
normas, passando-se o cerne desse instituto a preocupar-se com os reais
efeitos que a declaração de inconstitucionalidade da norma virá a ter no
plano dos fatos, não mais se atendo, tão somente, ao plano da eficácia
formal da norma.
2. O CONSTITUCIONALISMO
Como isso, devo dizer que o constitucionalismo (contemporâneo) impõe não
apenas a supremacia e normatividade das normas constitucionais (incluindo
o prisma axiológico), mas sobretudo o poder-dever de controle de
CITAÇÃO 4
constitucionalidade, uma vez que a força normativa da Constituição não se
verifica tão somente na tese de sua preponderância, mas na efetiva
supremacia da Constituição, que se consagra por meio do processo objetivo
do controle dos atos concretos e normativos provenientes do poder público.
Tamanha a força motora que deriva da Supremacia da Constituição, que o
próprio Controle de Constitucionalidade deriva de lá, como meio de balizar

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 COMENTÁRIO eventuais atos concretos e normativos que venham a ferir a Magna Carta.
Não se atem mais somente à garantia formal de Norma Superior, mas
também de garantia de regular o plano da realidade fática. Isto é, a
Constituição deve ser resguardada no âmbito da efetiva Supremacia dessa,
de modo a impedir que tudo aquilo que afronte o texto constitucional, seja
expurgo do ordenamento.
3. FORÇA NORMATIVA E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Dizer que não há preponderância das normas constitucionais, e por
conseguinte da Constituição, frente às demais espécies normativas
infraconstitucionais, assim como considerar que as normas da constituição
carecem sempre de complementação normativa infraconstitucional para que
sejam dotadas de eficácia, é o mesmo que negar-lhe o apanágio de norma
fundamental do ordenamento jurídico, uma vez que, como isso, se lhe retira
a possibilidade de prescrever comportamentos, competências e direitos, ou
seja, lhe impossibilita estatuir o que efetivamente deve ser. Isso posto, é
correto dizer que, do ponto de vista formal, a supremacia da constituição
pressupõe sua rigidez, tomando-se em conta que, se a Constituição é
hierarquicamente superior à todas as demais espécies normativas, então
não se lhe pode reformar (no plano jurídico –jurisdição constitucional– e
legislativo) do mesmo modo com que se procede diante das espécies
infraconstitucionais.
Não apenas no aspecto estrutural há superioridade das normas
constitucionais, mas também, e principalmente, no campo da
interpretação/reconstrução da ordem jurídica, uma vez que é a partir do
texto constitucional que se deve interpretar as espécies normativas
inferiores, daí advindo a obviedade de que uma alteração do texto
constitucional poderá desencadear profunda mudança na
concepção/interpretação do direito posto, sendo evidente, então, que diante
disso se exija (ou deva exigir) um maior rigor diante do exercício do poder
constituinte derivado reformador.
[...]
Segundo os ensinamentos de Luís Roberto Barroso:
(…) a supremacia da Constituição é o postulado sobre o qual se assenta o
próprio direito constitucional contemporâneo, tendo sua origem na
experiência americana. A Constituição, portanto, é dotada de superioridade
CITAÇÃO jurídica em relação a todas as outras normas do sistema e, como 4-6
consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com
ela incompatível. Para assegurar essa supremacia, a ordem jurídica
contempla um conjunto de mecanismos conhecidos como jurisdição
constitucional, destinados a, pela via judicial, fazer prevalecer os comandos
contidos na Constituição. Parte importante da jurisdição constitucional
consiste no controle de constitucionalidade, cuja finalidade é declarar a
invalidade e paralisar a eficácia dos atos normativos que sejam
incompatíveis com a Constituição (grifei).
Destarte, do ponto de vista formal/estrutural, as normas constitucionais são
hierarquicamente superiores às demais espécies normativas, que devem
colher da Constituição direta (normas primárias) ou indiretamente (normas
secundárias) seu pressuposto de validade; do ponto de vista
substancial/interpretativo, a supremacia da constituição condiciona a
interpretação da ordem jurídica à luz da Constituição. 1
[...]
Nesse sentido, doutrina Konrad Hesse que:
(…) a norma constitucional não tem existência autônoma em face da
1
[ CITATION BARROSO \l 1046 ]

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 realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela
regulada pretende ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia
não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que
estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando
regras próprias que não podem ser desconsideradas. (...). Mas, –esse
aspecto afigura-se decisivo– a pretensão de eficácia de uma norma
constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a
pretensão de eficácia associa-se a essas condições como elemento
autônomo. A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um
ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples
reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças
sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura
imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada
pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela,
não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a
simples eficácia das condições sócio-políticas e econômicas. A força
condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser
diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou
confundidas.
Com isso se quer dizer que o papel da Constituição não é mesquinho ao
ponto de ser subserviente à realidade sob a qual se erigiu determinado
diploma constitucional. Antes disso, a força normativa da Constituição é o
reconhecimento de que ela estabelece, em conjunto e observância à
realidade fática, um dever ser não apenas no campo jurídico, mas também
na seara social, econômica e política, sendo certo que a normatividade da
Constituição é apta, ainda que paulatinamente, a possibilitar a modificação
evolutiva de um quadro (social, político etc.) dentro dos novos parâmetros
do Estado de Direito consagrado pela ordem jurídico-constitucional vigente.
A Constituição, então, por sua força normativa é apta a condicionar, em
conjunto com os demais fatores reais de poder, a modificação social,
estabelecendo um novo estado de coisas, e isso se deve não apenas pela
supremacia constitucional, mas também em razão do reconhecimento da
eficácia das normas constitucionais como dotadas de plenos e imediatos
efeitos (embora não se negue, e nem se queira aqui negar, a existência de
normas de eficácia limitada/programáticas).2
[...]
Assim, se de um lado a supremacia da constituição ordena a
preponderância das normas constitucionais no plano hierárquico da
estrutura do ordenamento jurídico, assim como a leitura da ordem jurídica à
luz das normas constitucionais, a força normativa da constituição é que lhe
confere o caráter eminentemente normativo de suas disposições, fazendo
com que suas normas sejam vistas como aquilo que, no contexto de um
Estado de Direito, deve ser, ou seja, é o postulado que determina o dever de
observância das normas constitucionais, que são dotadas de per si de
eficácia (seja a extensão dessa eficácia plena, contida ou limitada –
segundo clássico parâmetro elaborado por José Afonso da Silva).

A Constituição não é mera subserviente da realidade, mas também é

estabelecedora e concretizadora da situação social, jurídica e econômica do
ordenamento por ela criado, isto é, a Constituição surge em meio aos fatos
sociais que a influenciam, carregando consigo a carga que concerne à esse
aspecto, entretanto, ela também é instrumento que modifica e estabiliza os
COMENTÁRIO próprios acasos que à ela deram origem.
Assim, temos que a Constituição será a base norteadora de criação para as
demais leis que virão a surgir, não podendo jamais essas, dada a
2
[ CITATION Hes09 \l 1046 ]

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 Supremacia da Constituição, contrariá-la. Porém, não se trata aqui de um
mero contrariar determinado dispositivo, mas sim, adotando os métodos do
Neoconstitucionalismo, jamais ser contrariada a Supremacia da Constituição
levando em conta o conjunto formal e substancial que a monta. Significa
dizer, a Norma Máxima deverá ser utilizada também como parâmetro de
interpretação.
4. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A partir do momento em que se reconheceu que as normas constitucionais
não configurariam um mero projeto ideário, ou quando se superou a tese de
que seria a Constituição um documento meramente político, mas, antes
disso, a própria lei fundamental da ordem político-jurídica, necessitou-se
viabilizar e implementar meios de garantir a observância, a exigibilidade, a
reverência e a eficácia das normas contidas no texto Constitucional, o que
se faz por meio da jurisdição constitucional, e, em especial, por meio do
controle de constitucionalidade dos atos e leis (em sentido lato) do poder
público.
[...]
Nesse sentido, leciona Cibele Fernandes Dias que:
CITAÇÃO
(…) a função jurisdicional, aqui, está dirigida à proteção da Constituição e de 6
sua supremacia. Isto é, a garantia da Constituição por meio de um processo
jurisdicional. De nada adianta afirmar que a Constituição tem posição
cimeira no ordenamento jurídico se não houver um mecanismo processual
para defendê-la em face de sua violação.3
Isso posto, o controle de constitucionalidade, que integra a jurisdição
constitucional, consiste na verificação de conformidade ou inconformidade
dos atos e espécies normativas, emanadas do Poder Público, com a própria
Constituição – sobre o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro
passo a versar, neste capítulo, de modo pouco mais exaustivo.
COMENTÁRIO Tão forte é a Supremacia da Constituição, que nasce a necessidade de um
meio que garanta a permanência prática dessa sobre a sociedade, as
normas e economia. Daí, nasce a Jurisdição Constitucional, visto que nada
adiantar haver Constituição se essa não puder ser defendida nos casos em
que for violada.
Nesse diapasão, advém o Controle de Constitucionalidade, como integrante
da Jurisdição Constitucional, visando ele verificar se há ou não há
desrespeito aos ditames constitucionais, de modo a garantir que os atos e
espécies normativas emanados do Poder Público estejam conformes com o
teor axiológico constitucional.
4.1. DEFINIÇÃO E PRESSUPOSTOS
CITAÇÃO Com base nisso, acentua Alexandre de Moraes que:
(…) a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário
para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição o ápice da
hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma
de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições
rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas
produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante
ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum
ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la
ou suprimi-la.4
[...]

3
[ CITATION Dia14 \l 1046 ]
4
[ CITATION Mor14 \l 1046 ]

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 Sublinhe-se, ademais, que quando se fala em tutela da Constituição por
meio do controle de constitucionalidade, não se está a defender a
compatibilidade ou incompatibilidade de determinado ato normativo/concreto
7
do Poder Público diante apenas de determinado dispositivo da Constituição
isoladamente, mas sim diante da Lei Fundamental como um todo, tomando-
se em conta, aí, o princípio interpretativo da unidade da constituição,
segundo o qual, como bem diz Inocêncio Mártires Coelho:
[...]
Desta feita, o controle de constitucionalidade tem como parâmetro a
Constituição Federal em sua inteireza, podendo, evidentemente, a violação
ocorrer diante de uma ou mais normas específicas contidas no texto
constitucional, mas que, obviamente, têm sua interpretação, ou sentido
normativo, estabelecido em consonância com a sistemática constitucional
em voga (a observação, embora aparentemente simplória, constitui ponto
cardinal para a análise da legitimidade da modulação dos efeitos, como se
verá mais adiante).
Em que pese as críticas ao modelo híbrido adotado pela Constituição de
1988, penso que o dúplice modelo de jurisdição constitucional por nós
adotado tem sua razão de ser, sendo, inclusive, o melhor caminho para a
tutela dos direitos fundamentais e da própria Constituição, e isso porque a
(efetiva) supremacia da constituição exige que os órgãos jurisdicionais
possam exercer a tutela da constituição de forma ampla, controlando a
constitucionalidade das normas infraconstitucionais, sob pena de ter-se uma
CITAÇÃO
supremacia meramente formal da Constituição.
[...]
Insta ressaltar que o presente tópico não tem por objetivo trazer as
polêmicas existentes sobre o modelo brasileiro de controle de
constitucionalidade, mas tão somente demonstrar, de forma perfunctória,
qual o modelo por nós adotado e, basicamente, o funcionamento e razão de
ser de tal sistema de controle de constitucionalidade. Obviamente, a eficácia
das decisões no controle de constitucionalidade (concentrado e concreto)
ligam-se diretamente ao problema da modulação dos efeitos, de modo que é
necessário, ainda que de forma sucinta, caracterizar nosso modelo de
controle de constitucionalidade.
A TEORIA DA NULIDADE DA LEI INCONSTITUCIONAL E OS EFEITOS DA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Evidentemente, a questão da inconstitucionalidade de lei é afeta ao plano da
validade, sendo certo que só se perquire a validade constitucional daquilo
que efetivamente existe no mundo jurídico. Por validade da lei
infraconstitucional devemos entender o dever de observância das normas
constitucionais por parte da espécie normativa que dela colhe seu
pressuposto de validade, de forma direta ou indireta, ou seja, a legislação
infraconstitucional não pode ser posta no mundo jurídico de forma contrária
(formal ou substancialmente) à Constituição sem incorrer no vício de
inconstitucionalidade.
Entende-se, como regra geral, que a lei (em sentido lato) inconstitucional é
nula de pleno iure, e isso porque o vício da inconstitucionalidade constitui
violação à supremacia formal e substancial da Constituição, de modo que
possibilitar que de um ato inconstitucional possa advir efeitos juridicamente
legítimos seria o mesmo que admitir que, num dado período temporal, a
CITAÇÃO norma infraconstitucional preponderou sobre as normas constitucionais. 9-10

[...]
Dito isso, evidencia-se que os efeitos retroativos da declaração de
inconstitucionalidade têm como escopo a tutela da constituição, e em

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 especial (cumulativamente) de sua rigidez, supremacia, força normativa e
dos direitos fundamentais, sendo certo que não sendo preenchido esse tê-
los se abre a oportunidade para a declaração de inconstitucionalidade sem
pronúncia de nulidade (o que se verá no próximo capítulo), uma vez que é
com base nesses fundamentos que se assenta a teoria da nulidade da
norma inconstitucional.
Já no que concerne aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
identifica-se como regra geral que tal pronúncia é dotada (no plano abstrato
de controle) de efeitos A Constituição e a legitimação da modulação dos
efeitos repristinatórios, erga omnes, vinculantes e ex tunc (retroativo),
conduzindo, evidentemente, à eliminação da espécie normativa (ou de
dispositivo normativo) tomada como inconstitucional da ordem jurídica
(exceto nos casos de interpretação conforme a constituição ou de
declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto).
A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Como vimos anteriormente, o fundamento da nulidade das leis e atos
inconstitucionais é a inaceitabilidade da violação da rigidez constitucional, da
supremacia e força normativa da constituição, assim como da necessidade
de conferir maior proteção aos direitos fundamentais e princípios
fundamentais de nossa ordem jurídica, de modo que a positivação de textos
normativos com afronta formal e/ou substancial à lei fundamental ensejará,
via de regra, a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc.
[...]
O fundamento de tal permissão (de restringir os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade), bem vistas as coisas, tem guarida na própria unidade
e supremacia da Constituição, por mais paradoxal que possa, a priori,
parecer.
A interpretação da constituição, como é sabido, não é feita em tiras, mas
deve observar toda extensão normativa do texto constitucional (incluindo-se
os princípios implícitos), de modo que também a supremacia da
constituição, por uma evidência, não significa a preponderância isolada
deste ou daquele dispositivo normativo, mas da Lei Fundamental em toda a
sua inteireza, em toda a sua unidade. Obviamente que se dá unidade da
Constituição não resultar uma violação desta pela lei/norma
infraconstitucional, então não haverá que se falar em inconstitucionalidade,
todavia casos há em que a atribuição dos efeitos retroativos da declaração
de inconstitucionalidade de uma dada espécie normativa ou dispositivo
CITAÇÃO normativo infraconstitucional (ou até mesmo de emenda constitucional)
poderá ensejar uma violação muito mais gravosa da Constituição, seja de
10-13
seus princípios basilares (como o é a segurança jurídica), seja ainda de
outras tantas A Constituição e a legitimação da modulação dos efeitos
outras normas constitucionais, violações das quais poderia advir não apenas
um quadro ainda mais gravoso à supremacia e força normativa da
constituição, mas também ocasionar grave instabilidade ou gravame social
(ou ao interesse social).
Com base nisso, leciona Carlos Ayres Britto (apud. FERRAZ JR.) que:
(…) o vício da inconstitucionalidade traduz-se, como regra geral, na
necessidade de extirpar do ordenamento jurídico o ato inválido, de sorte a
preservar a coerência de tal ordenamento e garantir a hierarquia e a rigidez
da Constituição Federal. Mas há casos em que tal extirpação normativa é
também agressora da própria Constituição Federal. Casos em que razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social se contrapõem ao
abate em si do ato inconstitucional. O que tem levado esta Suprema Corte a,
num juízo de ponderação, ‘retrabalhar’ os efeitos de certas declarações de

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 inconstitucionalidade.5
Certo é que a modulação dos efeitos não obsta a declaração de
inconstitucionalidade da norma em si, mas apenas lhe atribui efeitos ex nunc
(ou prospectivos), e assim se faz para que, por vezes, não se maximize a
violação já ocorrida da Lei Fundamental, de modo que se torna “preferível”
uma violação formal da estrutura hierárquica do ordenamento jurídico (ou
seja, da estrutura escalonada das normas e, de forma estrita, da rigidez da
constituição) em prol da mitigação de uma violação substancial ainda mais
dilatável da Constituição e da ordem jurídica num todo, e isso porque o
desfazimento dos atos calcados na lei ou ato normativo inconstitucional
geraria, em escalas em ainda maiores, violações a outras normas
constitucionais, sobretudo à segurança jurídica e aos interesses sociais mais
caros, o que, ao invés de tutelar a supremacia da constituição, culminaria,
em última instância, no ferimento ainda maior das suas normas.
Certo é que permitir que a lei ou ato normativo inconstitucional produza
efeitos no campo dos fatos e no próprio mundo jurídico culmina, em último
grau, numa mitigação da rigidez constitucional, uma vez que ao extirpar a
espécie normativa eivada de inconstitucionalidade, sem declarar nulos seus
efeitos jurídicos, é o mesmo que dizer que, por um dado momento, algumas
normas constitucionais (e, por conseguinte, a Constituição) foram violadas.
No entanto, em dados casos excepcionais, por reverência à segurança
jurídica e para evitar excepcional violação dos interesses sociais
guarnecidos também pela Lei Fundamental, se permite, num juízo de
ponderação, que a declaração de inconstitucionalidade não tenha efeitos
retroativos. Se, de um lado, a observância estrita da regra da nulidade da lei
inconstitucional tutela a rigidez estrita da constituição, de outro pode ferir
uma plêiade de outras normas e fins constitucionais (ligados à segurança
jurídica e interesses sociais de maior relevo) também protegidos pela
supremacia e força normativa da constituição.
Nesse sentido, quando se atesta que a modulação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade tem consonância com a própria
supremacia e força normativa quer-se dizer que a “convalidação modulada”
dos efeitos jurídicos da norma inconstitucional se insere, em observância ao
postulado da concordância prática6, num contexto de amenização da
violação às normas constitucionais, pois veja que nos casos que exigem a
modulação dos efeitos sempre haverá a violação de, ao menos, normas
e/ou fins constitucionais, uma vez que a declaração dos efeitos retroativos
tutela a rigidez constitucional, mas num outro prisma agrava a violação
substancial da constituição, de modo que, entre as escolhas “trágicas”,
prefere-se a via que possibilita maior proteção das normas e fins
constitucionais num todo (valendo-se aqui de uma observância unitária das
normas e fins constitucionais).
Daí que, por muitas vezes, a observância estrita da regra da nulidade da lei
inconstitucional pode culminar numa violação ainda maior ao estado de
5
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Do Efeito Ex Nunc na Declaração de Inconstitucionalidade pelo
STF. In: MARTINS. Ives Gandra da Silva e JOBIM, Eduardo. O Processo na Constituição. 2008. p.
542. – O autor faz referência ao voto do Min. Carlos Ayres Britto proferido no julgamento (plenário do
STF) do HC 82.959-7/SP, Rel. Min. Marco Aurélio.
6
Acerca deste postulado normativo, versa Humberto Ávila que “a concordância prática consiste no
dever de realização máxima de valores que apontam total ou parcialmente para sentidos contrários.
Daí se falar em dever de harmonizar os valores de modo que eles sejam protegidos ao máximo.
Como existe uma relação de tensão entre os princípios e as regras constitucionais, especialmente
entre aqueles que protegem o cidadão e aqueles que atribuem poderes ao Estado, deve ser buscado
o equilíbrio entre eles”. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 2015. p. 187.

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 coisas pretendido pela constituição, distanciando ainda mais a realidade do
telos constitucional.
Vale registrar, a propósito, a opinião abalizada de Jorge Miranda (apud.
GILMAR MENDES), no sentido de que:
A Constituição e a legitimação da modulação dos efeitos
(…) a fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los
às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva
rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a
consequências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal
Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de inconstitucionalidade;
é uma válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do
sistema de fiscalização.7
Noutro ponto, como escreve Otto von Bachof, com quem concordamos:
(…) os Tribunais Constitucionais consideram-se não só autorizados, mas
inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em
consideração as possíveis consequências destas. É assim que eles
verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestamente
injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar
interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-
se isto, naturalmente, como se os Tribunais tomassem como ponte de
partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da
Constituição e da lei em atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é
que um resultado injusto, ou por qualquer razão duvidoso, é também em
regra –embora não sempre– um resultado juridicamente errado. 8
Sendo assim, devemos dizer que a modulação dos efeitos consiste numa
técnica que viabiliza, observando-se a necessidade da concordância prática
(assim como de um juízo de ponderação) quando em conflito normas
constitucionais, numa maior proteção da supremacia da constituição, uma
vez que, vislumbrando-se a constituição em sua unidade, tal técnica impede
um duplo efeito nocivo da inconstitucionalidade, permitindo, em prol de
outros valores constitucionais de maior valia, que os efeitos da norma
inconstitucional permaneçam num dado espaço-tempo, a fim de que a
retroatividade não gere, para além do mal da inconstitucionalidade em si, o
ferimento (novamente) de outras normas e fins constitucionais, sobretudo
nos quadros em que há toda uma situação de fato já consolidada que
desfruta de total confiança dos sujeitos de direito nela inseridos.
Com tudo o que se expôs, é possível se dizer que a legitimação
constitucional da modulação dos efeitos tem guarida nos próprios
postulados normativos constitucionais de unidade, supremacia e força
normativa da Constituição, uma vez que diante de um quadro de tamanha
complexidade donde se nota que é imperiosa a declaração de
inconstitucionalidade para tutela da rigidez constitucional, mas também se
percebe que a concessão dos efeitos retroativos próprios de tal declaração
de inconstitucionalidade poderá ocasionar um agravamento da
inconstitucionalidade verificada, é necessário agir, ponderando as normas e
valores constitucionais em jogo, e de forma a prestigiar a concordância
prática, para viabilizar um mal menor dos efeitos gerados pela entrada da lei
ou ato normativo inconstitucional no ordenamento jurídico, cuja saída,
igualmente turbulenta, poderá ocasionar, até mesmo na extirpação dos
efeitos danosos a priori causados, uma violação ainda maior da constituição
e, portanto, de sua supremacia.
Desta feita, a mitigação das vilezas causadas pela lei ou ato normativo
7
[CITATION MEI14 \p 553 \l 1046 ]
8
BACHOF, Otto von apud MENDES, Gilmar. Op. cit., 2014. p. 553-554.

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 inconstitucional positivados em nossa ordem jurídica só se faz possível por
meio da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
momento em que se pondera entre a rigidez da constituição e a supremacia
de suas normas, valores e fins. Isso posto, o fato é que:
(…) a supremacia constitucional é mantida porque a modulação dos efeitos
temporais da decisão de inconstitucionalidade somente é admitida quando
for utilizada para o próprio resguardo dos valores constitucionais; e,
portanto, daquela.9
O que importa assinalar, segundo escólio de Gilmar Mendes, é que:
(…) segundo a interpretação aqui preconizada, o princípio da nulidade
somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa
ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa
envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional
materializável sob a forma de interesse social. Portanto, o princípio da
nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento
de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo
em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer
a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado
sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito
português, a não-aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em
consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional
próprio.10
NATUREZA JURÍDICA, REQUISITOS E CRITÉRIOS
A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo consiste em provimento jurisdicional25, que pode ser
concedido ex oficio ou a pedido das partes que figurem no polo ativo ou
passivo do processo objetivo, por dois terços dos membros do Supremo
Tribunal Federal, que tem por escopo afastar a regra de nulidade (com
efeitos ex tunc) da lei inconstitucional, visando proteger substancialmente
outras normas constitucionais relacionadas à segurança jurídica, assim
CITAÇÃO
como tutelar excepcionais interesses sociais que foram criados sob a
13
égide/vigência da norma declarada inconstitucional, cuja mantença dos
efeitos, num dado período de tempo, é imprescindível para evitar maiores
agravamentos na ordem social e jurídica.
Destarte, o requisito formal da modulação dos efeitos é a sua concessão por
dois terços dos membros do Tribunal Constitucional (STF), sendo que a
votação para aplicar ou não a técnica de modulação é feita em separado,
após a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. O
requisito material, como intuitivo, é a tomada de decisão por razões de
segurança jurídica26 ou excepcional interesse social.11

9
FISCHER, Octávio Campos; FISCHER, Karla Ferreira de Camargo. Supremacia Constitucional e
Modulação dos Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. Revista de Direitos Fundamentais e
Democracia. V. 12, n. 12, 2012.
10
STF. ADI 2.240-7/BA. [S.l.]: [s.n.], 328 - 329 p. Relator Ministro Eros Roberto Grau. DJe 03 de
agosto de 2007. Voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Acórdão.
11
O interesse social de excepcional relevo, aqui, deve ser compreendido como a necessidade de
preservação de situações jurídicas consolidadas que, construídas à luz da confiança e boa-fé dos
jurisdicionados, se desenvolveram de forma temporalmente extensa e juridicamente multifacetada e
complexa, envolvendo, por isso, diversos interesses constitucionalmente assegurados, de modo que
a presunção de constitucionalidade que recaía na norma declarada, agora, inconstitucional fez nascer
uma plêiade de desdobramentos sócio-jurídicos, entrelaçando valores e interesses que merecem
também proteção constitucional, sobretudo quando, de certo modo, vinculados aos direitos
fundamentais.

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 Acerca desse último ponto (dos requisitos materiais), bem destaca Lenio
Streck que:
(…) é evidente que toda decisão que entenda por modular efeitos de uma
declaração de inconstitucionalidade deve indicar de forma expressa quais os
fundamentos para tanto. O critério interesse social demanda sedimentada
justificação por parte do intérprete que realizará a modulação de efeitos,
devidamente aportada na promoção de direitos fundamentais. E mais: a
situação não é diferente quando se fala no critério da segurança jurídica, isto
é, a modulação deve ocorrer sempre que a declaração de
inconstitucionalidade provida de efeitos ordinários for capaz de
desestabilizar situações jurídicas que possuíam expectativa de continuidade
diante da Constituição, ou seja, que eram eivadas de presunção de
constitucionalidade, mesmo que já quebrantada.12
Assim, torna-se clarividente que a modulação dos efeitos exige
determinados critérios aplicativos, não sendo possível que o Tribunal
Constitucional module os efeitos de forma discricionária. Assim, entendo que
o primeiro critério para viabilizar a modulação dos efeitos é a existência de
uma situação fático-jurídica que per se torne claro o manifesto conflito entre
normas/postulados constitucionais (obviamente da mesma hierarquia), de
modo que tal conflito só possa ser solucionado adequadamente por meio da
concordância prática/ponderação entre as normas constitucionais envolvidas
(segundo critério), evitando-se, com isso, uma violação ainda maior da
Constituição (terceiro critério). É necessário, ainda, que o conflito se dê
entre uma norma da Constituição e outras normas constitucionais
relacionadas à segurança jurídica e/ou direitos fundamentais que
guarnecem interesses sociais de relevo, tanto pela profundidade das
relações jurídicas desenvolvidas à luz da norma declarada inconstitucional
quanto em razão da tutela da confiança (quarto critério).
A TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS EFEITOS MODULATÓRIOS
Sustenta-se 13que o artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, padece do vício de
inconstitucionalidade formal e material. No primeiro caso, fundamenta-se
que apenas a Constituição tem permissão para estabelecer competências
ao Supremo Tribunal Federal, e estando tal dispositivo inserido numa lei
ordinária, é “patente a sua inconstitucionalidade”. No segundo ponto, atesta-
se que tal dispositivo normativo afronta a rigidez e a supremacia da
Constituição.
Com as vênias de quem pensa diferentemente, não se pode dizer que o
artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, cria competência para o Supremo Tribunal
Federal, e isso porque a competência da Suprema Corte não foi mitigada
tampouco ampliada com a positivação de tal enunciado normativo. Ora, não
se pode confundir criação de nova competência com possibilidade de
modular efeitos (aspecto relacionado à eficácia) da decisão. A competência
do Tribunal Constitucional permanece irretorquível pela lei ordinária, uma
vez que cabe precipuamente ao Supremo a guarda da Constituição por meio
do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, e a modulação
dos efeitos cinge-se aos efeitos das decisões proferidas pelo Tribunal 14
quando do exercício de sua competência constitucional de tutelar a
CITAÇÃO Constituição por meio da jurisdição constitucional.
Poder-se-á dizer, então, que a lei ordinária aumentou os poderes do
Tribunal de forma indevida, posto que apenas a Constituição pode
12
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 3. ed. 2013. p. 809-810.
[ CITATION Str13 \l 1046 ]
13
Vide, por todos, GARCIA, Maria em seu “Inconstitucionalidades: o voto de Marshall (1803) e a
modulação dos efeitos da Lei 9.868/1999”. Revista de Direito Constitucional e Internacional (RDCI).
Volume 73/2010. p. 206-223.

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 estabelecer os poderes do Supremo Tribunal Federal – o que também não
pode prosperar, data vênia. Cabendo ao Supremo Tribunal Federal a guarda
da Constituição, compete-lhe apontar qual a solução jurídica menos gravosa
à supremacia da Constituição, de modo que, em verdade, o artigo 27 da Lei
9.868limita a discricionariedade do Tribunal, uma vez que fixa que apenas
por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social se é
possível desconsiderar a incidência da regra da nulidade da lei
inconstitucional (com seus efeitos ordinários, entre os quais a eficácia
retroativa).
No segundo ponto, em que se aduz que a modulação dos efeitos é
inconstitucional pois desprestigia a supremacia da Constituição, devo dizer
que, na verdade, a modulação dos efeitos é instrumento que evita o
desgaste ainda maior da supremacia da Constituição, uma vez que nos
casos em que se exige sua aplicação defronta-se o julgador com um conflito
claro e insuperável de normas e valores constitucionais, de modo que a
modulação dos efeitos é o modus com que se impede uma violação ainda
maior da Constituição – o que foi exaustivamente dito no decorrer do
presente estudo.
Ademais, é preciso notar, e dou ênfase (novamente) a esse ponto, que a
modulação dos efeitos evita uma “dupla” violação da Constituição, pois a
primeira se deu com a mera entrada da norma inconstitucional no
ordenamento jurídico, norma esta que pelo decorrer do tempo ou pela sua
relevância conteudística acabou por regular diversas relações e situações
jurídicas de forma aprofundada, multifacetada e, quiçá, complexa, de modo
que a eliminação dos efeitos gerados por essa norma inconstitucional
causaria, novamente, uma violação da Constituição, gerando insegurança
jurídica e grave violação de interesses sociais legítimos, normas essas que
também têm status constitucional, formando, inclusive, um dos telos da
Constituição a regulação do dever ser e a garantia de segurança jurídica –
de forma pragmática, ainda, cabe destacar que tal opção (pela modulação
dos efeitos) pode viabilizar uma solução mais justa, com bem disse Otto von
Bachof.
CONCLUSÃO
Assim, a modulação, por mais paradoxal que possa parecer, viabiliza uma
maior proteção da própria Constituição por meio da mantença dos efeitos
emanados de uma norma inconstitucional, uma vez que a extirpação de tais
efeitos acarretaria uma violação de outras normas constitucionais
relacionadas à segurança jurídica e interesses sociais constitucionais
também tutelados pela Lei Fundamental.
Então, é possível se dizer que a legitimação constitucional da modulação
CITAÇÃO dos efeitos tem guarida nos próprios postulados normativos constitucionais 15
de unidade, supremacia e força normativa da Constituição, uma vez que
diante de um quadro de tamanha complexidade donde se nota que é
imperiosa a declaração de inconstitucionalidade para tutela da rigidez
constitucional, mas também se percebe que a concessão dos efeitos
retroativos próprios de tal declaração de inconstitucionalidade poderá
ocasionar um agravamento da inconstitucionalidade verificada, é necessário
agir, ponderando as normas e valores constitucionais em jogo, e de forma a
prestigiar a concordância prática , para viabilizar um mal menor dos efeitos
gerados pela entrada da lei ou ato normativo inconstitucional no
ordenamento jurídico.

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