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F. Mosconi, C.

Campiglio, ​Diritto internazionale privato e processuale​, Volume I - Parte generale e obbligazioni,


Utet Giuridica, VIII ed., 2017, limitatamente alle seguenti parti: capitolo I; capitolo II, paragrafi 1 e 2; capito III;
capitolo IV paragrafi 8, 9, 10, 11.

CAPITOLO PRIMO
IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
1. Il diritto internazionale privato : terminologia.
Con l’espressione “diritto internazionale privato” ci si riferisce all’insieme delle norme che
ciascuno Stato si dà per disciplinare situazioni e rapporti(ossia fatti della vita reale) che coinvolgono
privati(persone fisiche ed enti collettivi) e che, in ogni settore dell’ordinamento, non sono
totalmente interni all’ordinamento medesimo: situazioni e rapporti cioè che presentano qualche
carattere di estraneità all’ordinamento statale in questione ovvero presentano connotati di
internazionalità o transnazionalità.
L’espressione diritto internazionale privato in una prima ampia accezione riguarda tutti quanti i
settori dell’ordinamento giuridico nei quali si toccano i privati. Vi sono infatti nel nostro e negli
altri ordinamenti, norme di diritto penale e di diritto processuale penale internazionale, di diritto
amministrativo internazionale, di diritto tributario internazionale, tutte riconducibili, al pari di
quelle di diritto processuale civile internazionale e di diritto privato internazionale, alla nozione lata
di diritto internazionale privato.
È soltanto rispetto a queste due ultime categorie di norme, che riguardano i profili sia processuali
che materiali dei rapporti privatistici(ossia dei singoli tra loro), che in un’accezione intermedia si
parla di diritto internazionale privato(nel linguaggio dell’unione europea si parla di materie civili
con implicazioni transnazionali o transfrontaliere).
Nel suo significato più ristretto l’espressione diritto internazionale privato esclude anche i profili
processuali. Rispetto al diritto privato si è storicamente cominciato ad avvertire il problema della
disciplina di situazioni non totalmente interne.
Il problema centrale della materia è la coesistenza di distinti e diversi sistemi normativi che
aspirano o tacitamente si candidano a regolare ciascuno a modo suo un medesimo rapporto o
situazione giuridica.
Per designare le norme destinate a guidare il giudice nella individuazione del diritto applicabile si
parla di norme di scelta(del diritto applicabile), di norma di conflitto o di collisione, così come si
parla di “conflitto di leggi”.
2. Segue: la riforma del 1995 del sistema Italiano.
Solo in epoca recente il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina nazionale
del diritto internazionale privato, inteso nella sua accezione intermedia, comprensiva anche dei
profili processuali. Si tratta della legge 31 maggio 1995 n.218, dedicata alla “riforma del sistema
italiano di diritto internazionale privato”: essa è entrata in vigore il 1º settembre 1995.
Art. 1 Legge 218/1995 Oggetto della legge: “La presente legge determina l'ambito della
giurisdizione italiana, pone i criteri per l'individuazione del diritto applicabile e disciplina l'efficacia
delle sentenze e degli atti stranieri”.

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L’ambito di applicazione della nostra legge risulta oggi puramente residuale rispetto al d.i.pr. Di
origine comunitaria. Formalmente la legge n.218 è stata oggetto finora di un’unica revisione: con
decreto legislativo 28 dicembre 2013, n.154.
3. I principi ispiratori della riforma.
Per chiarire quale sia la funzione delle norme di diritto processuale civile internazionale è
sufficiente parafrasare l’art 1 della legge del 1995: esse da un lato delimitano la giurisdizione
italiana, dall’altro definiscono i casi nei quali e le procedure secondo cui sentenze e atti stranieri
sono suscettibili di produrre effetti nel nostro ordinamento; effetti che altrimenti non si
produrrebbero.
Nella delimitazione dell’ambito della giurisdizione si tratta di determinare quali contratti tra la
controversia e il nostro ordinamento siano sufficienti a giustificare l’intervento dei nostri giudici
nonché a limitare il rischio che la sentenza italiana sia destinata a rimanere lettera morta in quanto
non riconoscibile negli ordinamenti stranieri. A proposito del riconoscimento in Italia di sentenze
straniere è essenziale, oltre alla “vicinanza” alla controversia dei giudici che le hanno pronunciate,
la “correttezza” del processo svoltosi all’estero.
Più complesso risulta il discorso in ordine alla funzione e ai principi ispiratori di quelle che sono
norme di d.i.pr. nell’eccezione più ristretta, cioè quelle che pongono “i criteri per l’individuazione
del diritto applicabile” da parte del giudice italiano.
Per il legislatore riguardo alle fattispecie che non risultano interamente collegate con l’ordinamento
giuridico per il quale istituzionalmente opera, si prospettano due possibilità. La prima lo porterebbe
a porre esso stesso apposite norme di diritto materiale idonee a regolare ciascuna di quelle
fattispecie in modo diverso dalle fattispecie esclusivamente interne. La seconda porterebbe il
legislatore a ignorare la transnazionalità della fattispecie o a tenere conto solo ai fini della
delimitazione della giurisdizione, prevedendo che il giudice applichi sempre e soltanto il diritto
materiale del foro.
In realtà la situazione è ben più complessa perché le due posizioni estreme non sono integralmente
seguite in alcuno stato e anche nel nostro sistema. Vi sono altre disposizioni di natura materiale che
trovano applicazione così nelle fattispecie totalmente interne come in quelle transnazionali(es le
disposizioni “superstiti”). Si tratta di disposizioni riconducibili alla categoria di quelle che l'art 17
della legge n.218/1995 chiama norme di applicazione necessaria, le quali determinano la
coincidenza tra ius (diritto applicabile) e forum(competenza giurisdizionale) facendo dipendere il
primo dal secondo.
4. Il coordinamento tra ordinamenti giuridici: i vari metodi.
I legislatori aprono i propri ordinamenti agli altrui valori: applicano cioè leggi e riconoscono
sentenze di altri Stati.
Il metodo di coordinamento con gli ordinamenti stranieri più caratteristico è quello delle norme di
conflitto, ovvero della localizzazione spaziale della fattispecie. La localizzazione non viene operata
direttamente dal legislatore ma è da questi demandata al giudice(che nel singolo caso concreto, deve
individuare l’ordinamento al quale la fattispecie è più strettamente collegata) o alle parti(che
possono scegliere autonomamente la legge applicabile).

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Il metodo delle considerazioni materiali, che riflette l'orientamento a valutare gli interessi in causa
in vista di considerazioni e finalità di indole concreta in modo che risulti applicabile quel diritto che
assicura il risultato preferito dal legislatore. Un altro metodo consiste nell’applicazione della legge
materiale del foro(coincidenza tra ius e forum). È stato teorizzato il metodo del riferimento
all’ordinamento competente, ossia non solo nelle sue norme astratte e di carattere generale, ma
anche negli atti e provvedimenti che riguardano una singola, specifica situazione per evitare che si
determinino situazioni aventi esistenza giuridica in un ordinamento e non invece in un altro.
È stato valorizzato il rapporto di reciproca fiducia esistente tra gli ordinamenti degli Stati che fanno
parte dell’unione e il principio dello stato d'origine o del mutuo riconoscimento. Da sempre
utilizzato viene messo in relazione al principio della libera circolazione delle persone e della libera
prestazione dei servizi all'interno del territorio comunitario, così viene estesa a situazioni di tipo
amministrativo e di tipo privatistico. Questo metodo di coordinamento viene evocato in materia di
status familiari, il cui mancato riconoscimento inciderebbe negativamente sulla già ricordata libera
circolazione delle persone che è garantita dai trattati sull’unione Europea.
Il metodo del riferimento all'ordinamento competente, basti ricordare che l’art 65 della legge di
riforma riconosce effetto in Italia ai provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone e
all’esistenza di diritti della personalità o di rapporti di famiglia pronunciati dalle autorità
dell’ordinamento competente in base alla nostra norma di conflitto o comunque produttivi di effetti
in quell’ordinamento. Il primo metodo è quello rivolto alla scelta della legge applicabile attraverso
la localizzazione della fattispecie, che continua a prevalere. L’individuazione del diritto applicabile
che si è visto essere tra i compiti della legge avviene per mezzo di norme che con riguardo a date
categorie di situazioni giuridiche, di diritti soggettivi, di rapporti, di fatti o di atti si servono di un
criterio di collegamento per designare la legge applicabile. Si servono cioè di una circostanza,
inerente alla fattispecie da regolare, che al legislatore appare idonea a dimostrare una connessione
con l’ordinamento giuridico di un dato stato. Verso il quale il giudice italiano viene indirizzato
perché ne desuma la norma adatta a regolare il caso sottopostogli. Per es l'art 51.1 dispone che “il
possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono regolati dalla legge
dello stato in cui i beni si trovano”.
Anche il d.i.pr. Di origine comunitaria utilizza, per il coordinamento tra gli ordinamenti giuridici, la
combinazione di più metodi. La preferenza resta a favore del metodo della localizzazione spaziale,
attuata in base a criteri di collegamento più stretto.
Al metodo delle considerazioni materiali, ad esso sono ispirate tutte le norme che riguardano i
profili formali o processuali della fattispecie volta a volta disciplinate come pure quelle relative a
situazioni che vedono coinvolta una parte debole.
5. Mancini e la conferenza dell’Aja di d. i. Pr.
Il pensiero di Pasquale Stanislao Mancini ha avuto un ruolo determinante nell’iniziale elaborazione
della disciplina legislativa italiana della materia. Mancini, nato nel 1817 a Castel Baronia, fu
un’importante figura di patriota, giurista, uomo politico e di governo ed ebbe un ruolo assai
significativo nelle vicende italiane della seconda metà dell’800. Nel suo pensiero diritto
internazionale pubblico e privato interagiscono strettamente. Mise in luce il carattere di entità
arbitrarie e artificiali degli Stati, creati dalla politica, sostenendo che, in luogo degli Stati, i veri

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soggetti dell’ordinamento Internazionale sarebbero le nazioni, entità reali e permanenti, create dalla
storia e non dalla politica.
Nel campo dei diritti personali, del diritto di famiglia e delle successioni, in contrasto con la
soluzione allora prevalente, ancorata al criterio di collegamento del domicilio, secondo Mancini la
scelta del legislatore non avrebbe potuto cadere che sulla legge nazionale. Ne agli individui si
sarebbe dovuto consentire di derogare a tale scelta, posto che la legge nazionale si impone quale
frutto di tutti quegli stessi fattori naturali dai quali risulta la nazionalità.
Alle norme di diritto privato necessario Mancini contrapponeva quelle di diritto privato volontario.
Egli si riferiva al campo delle obbligazioni, nel quale le norme della legge nazionale non si
impongono come espressione di valori assoluti e rispetto al quale i legislatori avrebbero dovuto
limitarsi a riconoscere l’autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile.
Le esigenze degli Stati si esprimerebbero nelle leggo di diritto pubblico, in quanto espressione del
“principio di sovranità”.
Per mancini solo attraverso la incorporazione di quelle soluzioni in norme convenzionali largamente
accolte si sarebbe potuto raggiungere l’uniformità o armonia Internazionale delle soluzioni. Si
sarebbe potuto fare in modo che una situazione giuridica venisse giudicata in modo identico dai
tribunali di qualsivoglia stato venissero chiamati a pronunciarsi.
Fu soltanto dopo la sua morte che grazie agli sforzi dell’olandese Asser, cominciò a operare la
conferenza dell'Aja di diritto internazionale privato, muovendosi nel senso della conclusione di una
pluralità di convenzioni in settori specifici.
6. La derivazione manciniana del sistema italiano di d.i.pr.
Le idee di Mancini, largamente condivise dagli studiosi italiani, trovarono riscontro nelle
disposizioni incluse nella codificazione operata dal legislatore del 1865, disposizioni per le quali lo
stesso Mancini fu relatore alla camera e che egli propose agli altri Stati come modello da imitare.
Nel tradurre in termini di diritto positivo il suo principio di nazionalità, lo stesso Mancini fu
costretto a riconoscere che per legge nazionale dovesse intendersi la legge dello stato di cui
l’individuo possiede la cittadinanza. Le regole di d.i.pr. della nostra codificazione sono state
concepite e formulate in un certo senso come supra partes e neutrali, tali cioè da rendere possibile
indifferentemente l’applicazione di una legge straniera o di quella italiana. Attraverso la
codificazione del 1939(1942) la tendenziale neutralità e bilateralità delle norme di conflitto e
l'ampia utilizzazione del criterio di collegamento della cittadinanza continuano a caratterizzare il
sistema italiano di d.i.pr. qual è attualmente disegnato dalla legge di riforma del 1995. Meno
incisivo era stato l’influsso di Mancini sul diritto positivo per quanto riguarda il diritto processuale
civile internazionale, a parte la concezione del giudice nazionale come giudice naturale dotato di
giurisdizione nei confronti del convenuto cittadino, oggi peraltro abbandonata anche dalla legge del
1995.
7. Risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche: forum shopping e system
shopping.
Le diversità che si riscontrano sia tra le regole di diritto internazionale privato sia tra le regole di
diritto materiale in vigore nei vari stati fanno sì che l'esito di una controversia possa variare a

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seconda che a deciderla siano i giudici dell’uno piuttosto che dell’altro stato. La parte che ha
intenzione di agire in giudizio dovrà innanzitutto interrogarmi circa l’utilità e la possibilità che la
controversia sia promossa davanti ai giudici di questo o di quello stato e circa la possibilità che la
sentenza pronunciata dai giudici di quello stato estero sia produttiva di effetti anche
nell’ordinamento dello stato in cui alla parte preme farla valere. L’espressione forum shopping
allude al fenomeno della ricerca del tribunale potenzialmente più favorevole, cioè del giudice
davanti a cui è conveniente promuovere il giudizio.
Il forum shopping resta utile laddove il sistema processuale di uno stato preveda strumenti
sconosciuti ad altri Stati o meccanismi probatori o di garanzia processuale particolarmente
favorevoli all’attore.
Diversa e maggiormente complessa è la situazione ove ci si collochi nell’ottica di chi intenda dare
vita a un rapporto giuridico transnazionale idoneo a configurarsi come valido e stabile per tutti gli
ordinamenti giuridici con i quali presenta o potrebbe in futuro presentare connessioni. Si tratta di
costruire a tavolino qualcosa che regga di fronte a vari giudici che potrebbero essere aditi, ciascuno
dei quali valuterebbe il caso attraverso gli occhiali forniti dal proprio sistema di d.i.pr.
Occorre peraltro osservare che il compito dell’internazionalprivatista si conclude con
l'individuazione del diritto straniero competente e che può essere rischioso che egli si avventuri da
solo sul terreno rappresentato dal diritto materiale di altri Stati.
8. Diritto, legge applicabile.
L’espressione diritto applicabile è impiegata nell'art 1 della legge di riforma.
In base alla legge del 1995 “applicabile”, cioè competente a fornire la disciplina della fattispecie,
non è un singolo atto normativo, una singola legge, bensì l'intera normativa in vigore nello stato
verso il quale la norma di d.i.pr. indirizza il giudice.
La norma di conflitto richiama un intero complesso di norme, di regole giuridiche e la
identificazione in quell’ambito della legge in concreto applicabile non è direttamente operata dalla
norma di conflitto.
La relazione ministeriale osserva che essa equivale a riconoscere che il diritto straniero viene
assunto in quanto sistema giuridico. La formulazione dell'art 1 che parla di individuazione del
diritto applicabile appare pertanto corretta, e precisione e coerenza avrebbero voluto che ad essa sia
attenessero anche le altre disposizioni della legge di riforma. Nelle disposizioni del titolo III che si
intitola “diritto applicabile”, si parla quasi sempre non di diritto, ma di legge.
9. (Segue): Diritto non statale.
Il d.i.pr. apre il nostro ordinamento verso valori giuridici di cui sono portatrici altre entità di tipo
statuale, costituenti autonomi soggetti di diritto internazionale (pubblico). L'art 18.1 della legge di
riforma stabilisce come ci si debba regolare quando nell’ordinamento dello stato richiamato dalle
nostre norme di conflitto coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale.
Può darsi che nell'ordinamento richiamato dalla norma di conflitto, in una determinata materia il
legislatore non abbia provveduto a legiferare ma ne abbia delegato la disciplina a norme che hanno
la loro origine in fonti di produzione non statali, in particolare a norme proprie di una confessione

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religiosa. In casi come questi la delega operata esplicitamente o implicitamente dallo stato valga a
imprimere a quel certo diritto religioso il carattere di statualità che è postulato dalle norme di d.i.pr.,
rendendolo dunque suscettibile di richiamo ad opera delle stesse.
10. .D.i.pr. comune e d.i.pr. uniforme: convenzioni internazionali.
L’espressione d.i.pr. allude a un complesso di norme giuridiche statali e ciascuno stato ha proprie
regole di diritto internazionale privato, poste dal legislatore o elaborate dalla giurisprudenza.
Tuttavia la consapevolezza dell’opportunità che situazioni non totalmente interne ai singoli stati
vengano disciplinate in maniera uniforme, ha indotto gli stessi stati a dotarsi di regole uniformi
attraverso la stipulazione di un crescente numero di trattati internazionali. Sono regole di diritto
speciale, che in quanto tali prevalgono su quelle comuni e che tutte perseguono lo scopo di favorire
l’armonia delle soluzioni e ridurre i margini del forum shopping.
Taluni di questi trattati pongono norme di diritto materiale(norma che detta una disciplina idonea a
regolare concretamente la situazione o il rapporto giuridico) rivolte a sostituire in toto quelle delle
quali ciascuno stato contraente si era unilateralmente dotato ovvero ad affiancare al diritto materiale
degli stati contraenti norme materiali uniformi da applicare alle sole fattispecie che presentano
elementi di internazionalità.
La convenzione di Vienna adotta un contratto internazionale di vendita. Essa si applica ai contratti
di vendita tra parti le cui sedi d’affari si trovino in stati diversi. In pratica, il giudice italiano di
fronte a un contratto con cui un produttore con sede in Italia vende a un industria con sede in
Germania alcuni macchinari applicherà le norme uniformi della convenzione di Vienna. Se un
contratto analogo è concluso tra il venditore con sede in Italia e l’acquirente con sede in
Portogallo(stato non contraente), il giudice italiano applicherà le norme di diritto internazionale
privato in materia contrattuale, e precisamente le norme del regolamento Roma I.
Altri trattati pongono norme uniformi di diritto internazionale privato, sia processuale che in senso
più ristretto.
Vi sono trattati stabiliscono quale, fra gli stati contraenti, abbia il compito, attraverso decisioni rese
dai propri giudici, di regolare determinati rapporti giuridici o di risolvere determinate controversie;
Trattati che pongono norme di conflitto uniformi;
Trattati che regolano le procedura da seguire e determinano le condizioni in presenza delle quali le
sentenze rese dai giudici di uno stato contraente sono suscettibili di essere riconosciute e di produrre
effetti negli altri stati contraenti.
Strettamente correlato è il fenomeno della produzione di norme di d.i.pr. ad opera delle
organizzazioni internazionali che affiancano gli stati: Conferenza della Aja di diritto internazionale
privato, commissione internazionale dello stato civile(CIEC), Istituti per l’unificazione del diritto
privato (UNIDROIT).
11. (Segue): Regolamenti dell’Unione europea.
La Comunità Europea che, dopo la modifica del trattato di Amsterdam, può adottare misure nel
settore della cooperazione giudiziaria in materia civile con implicazioni transnazionali, che
includono tra l’altro il miglioramento e la semplificazione del riconoscimento e dell’esecuzione
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delle decisioni in materia civile e commerciale e la promozione delle compatibilità delle regole
applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale; tutto ciò
attraverso lo strumento del regolamento che, oltre che ad essere direttamente applicabile all’interno
degli ordinamenti nazionali, consente di uniformare completamente le normative nazionali (
2201/2003 – 44/2001).
Nel programma dell'Aja sul rafforzamento della libertà, della sicurezza e della giustizia nell'Unione
europea del 2004, il consiglio europeo aveva previsto interventi anche in altri settori. Negli ultimi
anni la Comunità/Unione ha assunto provvedimenti volti ad uniformare anche d.i.pr. nel senso più
ristretto e tradizionale dell’espressione, iniziando dal settore delle obbligazioni(Roma I e Roma II).
Dopo le obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali, sono state oggetto di disciplina le
obbligazioni alimentari(regolamento 18 dicembre 2008), regolamento sulla legge applicabile al
divorzio e alla separazione personale (20 dicembre 2010).
È in corso un processo di unificazione del d.i.pr. a livello comunitario sia per le controversie
intracomunitarie che per quelle che presentano elementi di estraneità rispetto alla Comunità/Unione.
Una significativa manifestazione dell'intento dell'Unione di svolgere un ruolo a tutto campo nella
elaborazione di norme uniformi di d.i.pr. e della disponibilità degli Stati terzi a riconoscerle questo
ruolo va ravvisata nella adesione alla conferenza dell'Aja di d.i.pr.
I legislatori dei singoli Stati membri svolgono ormai una funzione residuale rispetto all'Unione
europea, nel senso che il loro intervento è venuto riducendosi ai settori lasciati scoperti dall'Unione.
12. Adattamento del diritto italiano alle convenzioni internazionali e al diritto dell'Unione
europea.
Art. 2 Legge 218/1995 Convenzioni internazionali: “Le disposizioni della presente legge non
pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia.
Nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell'esigenza
della loro applicazione uniforme”.
Molto fitta è la rete di trattati bilaterali e multilaterali stipulati dagli Stati in materia di d.i.pr. e che è
dato rinvenire norme di d.i.pr. anche in accordi aventi portata più generale.
La disposizione ricorda al giudice che, per prima cosa, deve accertare se esistano disposizioni
convenzionali applicabili nel caso di specie.
L'art 2.1 della legge di riforma fa salve le convenzioni “in vigore per l’Italia” fa riferimento alle
disposizioni con le quali il singolo trattato oggetto dell’ordine di esecuzione regola la propria
entrata in vigore.
Il giudice dovrà di volta in volta verificare non solo che la ratifica sia stata autorizzata, ma anche
che l'atto di ratifica sia stato firmato dal presidente della repubblica e che ne abbia avuto luogo lo
scambio, ovvero, per le convenzioni multilaterali, il deposito e, sempre per le convenzioni erga
omnes, che anche l'altro stato specificamente interessato abbia depositato il proprio strumento di
ratifica, e che sia stato raggiunto il numero minimo di ratifiche richiesto per l'entrata in vigore
Internazionale del trattato, ossia per la sua prima entrata in vigore. Sempre in relazione ai trattati
multilaterali il giudice dovrà ancora accertare se siano state apposte riserve da parte dell’Italia o

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dell’altro stato interessato. Il giudice dovrà accertare che si sia compiuto il periodo di vacatio e che
non si siano verificate cause di estinzione del trattato.
Quanto alle norme di d.i.pr. contenute in atti comunitari, occorre distinguere:
• i regolamenti: sono direttamente applicabili nell’ordinamento statale e le loro norme
prevalgono sia su quelle poste mediante convenzionali internazionali sia su quelle della
legge 218/1995;
• le direttive: necessitano di provvedimenti statali di attuazione sicché le norme di d.i.pr.
da esse previste saranno applicabili da parte dei nostri giudici solo in virtù del relativo
provvedimento di attuazione.

13. Prevalenza delle convezioni internazionali e del diritto dell'Unione europea sul diritto
nazionale.
Il rango della norma che contiene l’ordine di esecuzione è il rango della legge ordinaria, ma il
procedimento dell’ordine di esecuzione attribuisce carattere speciale alle norme del trattato,
escludendo che possano essere modificate da successive norme di legge e giustificando cosi la
prevalenza rispetto al diritto nazionale comune che è essenzialmente rappresentato dalla legge
218/1995.
Va ricordata la funzione di limite svolta dai precetti costituzionali: si dovrebbero riconoscere
illegittime le norme con le quali si fosse adattato il nostro ordinamento a norme convenzionali che
contrastino con norme costituzionali.
Nell’art 11 della costituzione si rinviene la giustificazione dell’impiego di leggi ordinarie per
autorizzare la ratifica ed ordinare l'esecuzione dei trattati istitutivi della comunità e dell'Unione
europea.
Al diritto comunitario viene riconosciuta preminenza rispetto al diritto degli Stati membri.
La conferma normativa di questo orientamento si rinviene nel 1º Comma dell'art 117, “la potestà
legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto... dei vincoli derivanti dall’ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali”.
14. Interpretazione delle convezioni internazionali e del diritto dell'Unione europea.
Art 2.2 Legge 218/1995: “Nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere
internazionale e dell'esigenza della loro applicazione uniforme”.
Lo scopo dei trattati è quello di consentire, attraverso l’applicazione di norme di conflitto o di
diritto processuale civile uniformi, il superamento delle posizioni particolaristiche e il
raggiungimento della armonia e uniformità delle soluzioni. Si registra però una “divaricazione dei
processi interpretativi” a causa della tendenza dei giudici nazionali ad utilizzare le categorie
giuridiche più familiari, della diversità delle versioni linguistiche, delle tecniche di trasposizione
delle convenzioni negli ordinamenti nazionali.
Per quanto riguarda la Convenzione di Bruxelles del 1968 e quella di Roma del 1980, gli Stati
contraenti che sono membri della UE si sono assoggettati all’interpretazione delle Corte di

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Giustizia. Se si tratta di ultimo grado, al giudice nazionale spetta non la semplice facoltà ma
l'obbligo di rivolgersi alla corte. Rispetto alle altre convenzioni di d.i.pr. il giudice italiano deve
farsi guidare dai canoni ermeneutici che si rinvengono nell’ordinamento internazionale con
riferimento ai trattati (da quelli codificati nella Convenzione di Vienna 1969 la quale sancisce fra
l’altro che “i termini giuridici e le espressioni di un trattato abbiano lo stesso significato nei vari
testi autentici”).
L'interpretazione delle convenzioni deve essere autonoma, deve cioè trovare fondamento all'interno
della convenzione medesima e non già nella lex fori.
L'art 2 della legge non menziona il diritto comunitario, ma l'esigenza di una interpretazione
autonoma e uniforme sussiste anche per le norme di d.i.pr. poste mediante regolamenti della
Comunità/Unione europea. È una esigenza che deriva dal trattato C.E.(oggi trattato sul
funzionamento U.E.), che a tal fine attribuisce la competenza a pronunciarsi in via pregiudiziale alla
Corte di Giustizia.
15. Coordinamento tra fonti di diritto internazionale e di diritto dell’Unione europea.
Il numero crescente di accordi che vengono stipulati in questa materia determinano problemi della
incompatibilità e prevalenza tra accordi internazionali diversi. La dottrina ha messo in luce come il
giudice nazionale deve affrontarli tenendo conto della natura giuridica delle norme in questione e
quindi utilizzando strumenti ermeneutici propri dell'ordinamento internazionale. Frequente è
deliberata e le correzione nel testo stesso dei trattati di esplicite clausole abrogative o di
coordinamento alle quali nella loro interezza deve innanzitutto rivolgersi l'attenzione del giudice.
Il coordinamento tra fonti nazionali ed internazionali e quello tra fonti internazionali di diversa
natura e origine dà luogo a difficoltà non indifferenti, accentuate dalla pluralità di corti il cui
intervento, con modalità diverse, può essere sollecitato. Sul rispetto dei diritti fondamentali della
persona vegliano sia la corte di costituzionale, sia la corte di giustizia dell'Unione Europea, sia la
corte EDU. Con l'eventuale violazione di un diritto fondamentale si pronuncia o può essere richiesta
la pronuncia della corte di giustizia dell'Unione Europea.
Quanto attiene al rapporto tra norme dell'unione europea in principio la regola è nel senso della
prevalenza sulle disposizioni generali delle disposizioni particolari, dettate con riferimento a
materie particolari o settori specifici.
16. ”Nazionalizzazione” di convenzioni internazionali.
Al di là della normale prevalenza delle norme pattizie rispetto a quelle poste dal legislatore italiano
bisogna registrare altri aspetti. Il primo aspetto riguarda quello che è stato giustamente definito
l’effetto trascinante della prassi convenzionale, ossia l’impiego da parte del legislatore nazionale di
soluzioni non solo messe a punto nelle sedi specialistiche, ma anche già collaudate nell'applicazione
di tali convenzioni. La seconda situazione vede il legislatore appropriarsi di singole disposizioni
pattizie la cui applicabilità viene estesa a fattispecie che le disposizioni suddette di per sé non
miravano a disciplinare. L'art 3.2 dichiara applicabili taluni criteri stabiliti dalla convenzione di
Bruxelles del 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile commerciale, “anche allorché il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno
stato contraente”.

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Il nostro legislatore si è spinto ad appropriarsi di intere convenzione di diritto internazionale privato
per quel che concerne la protezione dei minori, la cambiale, il vaglia cambiario e l'assegno. Ha
operato un rinvio recettizio o materiale a dette convenzioni. Le relative convenzioni dovranno
trovare applicazione in virtù del rispettivo ordine di esecuzione.
Queste convenzioni dovranno essere applicate anche alle fattispecie che fuoriescano da quel
confine, in quanto nazionalizzate dal nostro legislatore che detta una disciplina modellata sul
contenuto delle norme convenzionali, ossia ne prevede l’utilizzazione erga omnes.
Una situazione diversa si verifica per quel che concerne l'obbligazione diventare tre componenti
della stessa famiglia. La convenzione dell'Aja del 1973 concerne le obbligazioni alimentari tra
componenti della stessa famiglia è una convenzione a carattere universale, nel senso che essa è
idonea a rendere applicabili anche le legge di Stati che non ne sono parti contraenti.
17. (Segue): “Nazionalizzazione” di regolamenti dell’Unione europea.
Per quanto attiene all'appropriazione da parte del legislatore italiano di regole di origine
internazionale occorre tener conto del fatto che due convenzioni nazionalizzate sono state nel
frattempo trasformate in regolamenti dell’Unione Europea. Si tratta della convenzione giudiziaria di
Bruxelles del 1968, incorporata dall'art 3.2 della legge del 1995, e dalla convenzione di Roma del
1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, incorporata dall'art 57 della stessa legge:
la prima convenzione è stata trasfusa nel regolamento n.44/2001, Bruxelles I(ora rifuso nel
regolamento n.1215/2012, Bruxelles I bis) e la seconda nel regolamento n.593/2008, Roma I.
La volontà del legislatore europeo è di fare in modo che laddove ci siano richiami alle convenzioni
essi vengano ormai riferiti ai regolamenti che delle convenzioni hanno preso il posto. La volontà
che legislatore europeo esprime nel regolamento prevale rispetto a quella del legislatore nazionale.
CAPITOLO SECONDO
LA GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE
1. La disciplina della giurisdizione tra diritto convenzionale, diritto dell'Unione europea e
diritto nazionale.
In questo capitolo cercheremo di ricostruire i confini della giurisdizione italiana attraverso l'esame
dei regolamenti comunitari n.44/200, c.d. Bruxelles I e n.1215/2012, c.d. Bruxelles I bis-
concernenti la competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale- e poi attraverso l’esame della legge di riforma.
È stato avviato un processo di applicazione extraterritoriale del diritto processuale civile
internazionale di origine comunitaria, le cui norme sono applicabili erga omnes.
Il giudice italiano deve fondare la propria giurisdizione sui criteri dettati dall'Unione europea, anche
in situazioni totalmente esterne all'Unione stessa.
2. Giurisdizione e competenza
Non universalità della giurisdizione italiana: la convenzione di Bruxelles e la legge del 1995
partono dall’assunto che l’autorità giudiziaria italiana può esercitare il proprio compito di ius dicere
solo in ordine ad una serie di situazioni che presentino un significativo attacco con il nostro

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ordinamento. Questo attacco si configura come titolo di giurisdizione e fa sì che il giudice italiano
abbia il potere- dovere di giudicare.
Con l’espressione autorità giudiziaria italiana si ci riferisce a tutti quanti gli organi giudiziari che
hanno il compito di amministrare la giustizia in materia civile sul territorio del nostro stato; questo
compito è ripartito tra una pluralità di giudici, la cui competenza è determinata in ragione della
materia e del territorio. Tradizionalmente la determinazione della competenza avveniva ad opera del
legislatore nazionale.
Nella prospettiva attuale i regolamenti comunitari non si limitano ad individuare le rispettive sfere
di giurisdizione degli Stati contraenti, bensì talvolta determinano anche il singolo giudice nazionale
competente.
La ripartizione di giurisdizione operata dai regolamenti ha carattere esclusivo e sostituisce
l’attribuzione di giurisdizione operata dai singoli legislatori nazionali a favore dei propri giudici.
La dottrina forum non conveniens, è tipica degli ordinamenti anglosassoni in forza della quale i
giudici possono rifiutarsi di decidere un caso loro sottoposto quando a loro avviso il giudice di un
altro Stato potrebbe più convenientemente pronunciarsi a riguardo.
CAPITOLO TERZO
LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
• Introduzione.
Nella legge di riforma del 1995, le norme di conflitto vere e proprio volte ad indicare il diritto
applicabile(artt 20-63) sono precedute da alcune regole di funzionamento, racchiuse in un gruppo di
disposizioni(artt 13-19) nelle quali il legislatore ha provveduto a regolare espressamente talune
questioni generali della materia. In ordine a talune questioni di carattere generale, la dottrina da
l’impressione di ritenere che non esista un’unica soluzione e di optare per l’una piuttosto che per
l’altra soluzione alla luce del risultato finale cui intende in concreto pervenire.
• Giustizia internazionale di d.i.pr. e armonia internazionale delle soluzioni.
Il legislatore di d.i.pr. esprime anche valutazioni di ordine materiale, si fa carico del problema di
giustizia soltanto in via indiretta è mediata. Il legislatore si limita a stabilire dove debba venire
ricercata la disciplina del caso e non quale detta disciplina debba essere.
La ricerca della soluzione giusta da parte del legislatore di d.i.pr. prende infatti le mosse dalla scelta
di quello idoneo a disciplinare la fattispecie tra i vari ordinamenti ai quali essa può risultare
connessa(devono esserci connessioni rilevanti).
Solo un elevato livello di cooperazione fra Stati, attraverso l'adozione di norme uniformi di d.i.pr.,
consente di arrivare a stabilire attraverso quali metodi e mediante quali soluzioni specifiche
conviene avvenga il coordinamento e in definitiva quale diritto materiale conviene obiettivamente
che i giudici dei diversi stati interessati applichino.
Grazie all'elevato numero di convenzioni internazionali di d.i.pr. vi è la tendenza all'uniformità
internazionale delle soluzioni, ma non succede nulla se il singolo legislatore decide di far prevalere
valutazioni riferite la realtà sociale e all’ordinamento giuridico nel quale esso opera.

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La ricerca dell'uniformità internazionale delle soluzioni è l'obiettivo cui il legislatore deve mirare,
nonché l’imperativo categorico per il giudice nazionale: egli deve farsi guidare sempre e soltanto da
questo obiettivo nell'interpretare le norme nazionali di d.i.pr.
In questo senso depone la risoluzione adottata nel 1999 dall’Institut de droit international, in cui si
afferma che le regole giuridiche più appropriate sono quelle la cui applicazione favorisce la
giustizia, la certezza del diritto, l'effettività, l'uniformità e la conformità alla comune volontà o alle
legittime aspettative delle parti.
In anni recenti per l’intensificarsi dell'attività degli organi internazionali preposti alla tutela dei
diritti fondamentali della persona umana, e della corte EDU, è emersa la consapevolezza che anche
in materia di diritto internazionale privato occorra garantire il rispetto dei diritti fondamentali.
Il riferimento al limite dell'ordine pubblico non è però esclusivo, potendo il controllo del rispetto
dei diritti umani assumere anche rilievo autonomo ed essere demandato non solo i giudici comuni
ma anche ad istanze giurisdizionali peculiari quali la corte di giustizia dell'Unione Europea e la
corte EDU, alla cui giurisprudenza i giudici nazionali devono attenersi.
L’ordinamento straniero da considerare è quello “competente”(quello che l'ordinamento del foro
ritiene competente).
Quanto alla prevedibilità delle soluzioni nel linguaggio di d.i.pr. Si allude alla possibilità che fon
dal momento dell'avvio del procedimento giudiziario le parti possano sapere quale diritto applicherà
il giudice adito e quale sarà l’esito concreto del giudizio. L'uniformità internazionale delle soluzioni
e la prevedibilità hanno un fondamento in comune, quello della certezza del diritto.
Il reale problema si pone in vista della determinazione della legge applicabile rispetto a tutte le
situazioni private aventi una dimensione transnazionale è quello di applicare la legge che comporta i
costi meno elevati per i soggetti privati coinvolti. La norma di conflitto ha lo scopo di individuare la
soluzione economicamente più efficiente per le situazioni trasnazionali, tramite la determinazione
della legge applicabile.
• Armonia interna delle soluzioni.
In ogni ordinamento giuridico statale a regole che tendono a realizzare il coordinamento, apertura
verso l'esterno, ce ne sono altre dirette ad ostacolare il coordinamento e l'apertura verso l'esterno.
L’eccezione di ordine pubblico consente a ogni stato di rifiutarsi di applicare le norme di conflitto
che esso stesso si è dato, in questo caso l'applicazione del diritto straniero condurrebbe ad un
risultato inaccettabile.
È del tutto logico che, pur aprendosi verso valori giuridici esterni e pur perseguendo la ricerca
dell’armonia, dell'uniformità delle soluzioni, un ordinamento statale non possa rinunciare a
proteggere la propria armonia interna ed eviti quindi di impegnarsi ad applicare quelle norme
straniere che produrrebbero nel foro effetti intollerabili in quanto contrastanti con i fondamentali
principi morali e giuridici che lo caratterizzano in via generale o che ne caratterizzano uno specifico
settore.
La salvaguardia dell'armonia interna dell'ordinamento del foro comporta la tutela dei diritti
fondamentali che fanno parte e qualificano il nostro ordinamento in quanto sanciti direttamente

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dalla costituzione o da convenzioni internazionali di cui il nostro stato è parte contraente e alle quali
ha dato esecuzione.
La preoccupazione di preservare la coerenza dell’ordinamento del foro sussiste anche quando si
tratta di riconoscere effetti a sentenze pronunciate all’estero. Il riconoscimento non ha luogo quando
la sentenza straniera è contraria ad altra pronunciata nel foro.
La necessità di coerenza all'interno del foro espressa dall'eccezione di ordine pubblico viene
anticipata dal legislatore che si sforza di garantirla ponendo norme di conflitto che conducono
all'applicazione della lex fori piuttosto che di una legge straniera, o norme di d.i.pr. materiale o
norme autolimitate che definiscono esse stesse il proprio ambito di applicazione o norme di
applicazione necessaria che provano il giudice della possibilità di utilizzare le norme di conflitto e
di applicare il diritto straniero.
Sul singolo giudice grava il compito di assicurare la coerenza interna dell'ordinamento del foro,
attraverso il contemperamento dei contrastanti stimoli all’apertura o alla chiusura di fronte ai valori
giuridici stranieri.
• Oggetto e funzione delle norme di conflitto.
Ci sono diverse opinioni riguardo alla funzione delle norme di conflitto:
18. funzione unilaterale introversa: la funzione delle norme di conflitto è solo quella di
delimitare l’ambito di applicazione della lex fori, cioè di indicare al giudice se può o non
può applicare il diritto materiale de foro, senza direttamente orientarlo verso
l’applicazione dell’uno piuttosto che dell’altro diritto straniero;
19. funzione unilaterale estroversa: la funzione delle norme di conflitto è solo quella di
rendere applicabile il diritto straniero quando il collegamento assunto come rilevante dalla norma di
conflitto non conduce verso il nostro ordinamento;
20. funzione bilaterale: le norme di conflitto rendono applicabile di volta in volta il diritto
materiale italiano, cioè la lex fori, o il diritto straniero. Questa soluzione è quella
preferibile anche perché trova riscontro nella formulazione delle nostre norme di conflitto (non
mancano comunque eccezioni, cioè norme formulate in modo da disporre unicamente
l’applicazione del diritto italiano).
Per quanto riguarda l’oggetto, le norme di conflitto intervengono solo in ordine a situazioni e
rapporti che presentano connotati di internazionalità(transnazionalità), ossia che presentano qualche
carattere di estraneità rispetto al nostro ordinamento giuridico. Esse guidano il giudice nella scelta
del diritto da applicare per decidere di situazioni e rapporti che hanno contatti sia con il nostro
ordinamento sia con uno o più ordinamenti stranieri, cioè sono collegati con un ordinamenti
straniero da almeno uno degli elementi assunti come criterio di collegamento da una qualsiasi delle
nostre norme di conflitto.
• Applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto.
La legge 1995 determina l'ambito della giurisdizione italiana e pone i criteri per l'individuazione del
diritto applicabile.

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È fuor di dubbio che per le norme di conflitto valga il principio iura novit curia e che le parti non
possa no sottrarsi alla loro applicazione. Di fronte a una fattispecie non totalmente interna al nostro
ordinamento giuridico, il giudice italiano ha il dovere di accertare nell'ambito di applicazione di
quale norma di conflitto essa rientri e di applicare tale norma.
in altri termini le norme di conflitto sono ricomprese nella scienza del giudice, il quale è tenuto a
conoscerle a ad applicarle d’ufficio, senza che vi sia bisogno che le parti le invochino.
Norme di conflitto facoltative si rinvengono nelle disposizioni che impiegano il criterio della
volontà, conferendo alle parti la facoltà di designare la legge destinata a regolare il negozio.
La facoltatività dell’applicazione vige solo se la legge stessa la prevede: esempio art. 62.1 in tema
di responsabilità per fatto illecito stabilisce che “il danneggiato può chiedere l'applicazione della
legge dello stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno”, in assenza di una simile
richiesta il giudice dovrebbe applicare d'ufficio la legge dello stato in cui si è verificato l'evento
dannoso.
Questo principio deriva dall’art. 14.1 “L'accertamento della legge straniera e compiuto d'ufficio dal
giudice”; infatti non avrebbe senso stabilire che il giudice deve conoscere d’ufficio e comunque
attivarsi per conoscere il diritti straniero richiamato dalla norma e consentire poi che le parti
tacitamente (omettendo di invocarla) precludano l’applicazione della norma -italiana- che opera il
richiamo.
Conseguenza logica è che il giudice, sempre d’ufficio, deve verificare i presupposti per
l’applicazione delle norme di conflitto, cioè deve verificare che il caso sottopostogli non sia
totalmente interno all’ordinamento giuridico italiano e la presenza in concreto di quella circostanza
che la norma di conflitto assume come idonea a determinare l’applicazione di un diritto straniero.
• Legittimita ̀ delle norme di conflitto rispetto alla Costituzione, al diritto dell'Unione
europea e alle convenzioni di salvaguardia dei diritti umani.
A lungo si è ritenuto che, in quanto strumentali, le norme di conflitto si configurassero come
neutrali e si dovesse pertanto escludere la possibilità che al loro riguardo fosse configurabile una
questione di legittimità costituzionale. Questa tesi è stata disattesa dalla corte costituzionale che ha
riconosciuto che, sebbene non regolino direttamente la fattispecie, le norme di conflitto si ispirano
“a principi sottesi alla disciplina giuridica interna dell'istituto” e formulano “una scelta di ordine
normativo” suscettibile di essere messa a confronto con “le scelte di fondo a carattere
costituzionale”.
Es è altresì diffusa la consapevolezza che le norme di d.i.pr. non sono in realtà neutre e neppure
hanno in definì carattere meramente strutturale.
Accanto a quello della conformità al dettato costituzionale delle norme di conflitto può insorgere
anche il problema della loro conformità alle regole dell'Unione europea e ai trattati sui diritti umani.
La corte EDU non valuta la conformità alla convenzione delle leggi degli Stati membri ma accerta
se il comportamento da questi tenuto in un caso concreto configuri una violazione della
convenzione.

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Soltanto quando il comportamento illecito risulti essere la conseguenza necessaria di una norma di
legge la decisione della corte europea comporta per lo stato responsabile la necessità di rimuovere
la norma stessa. La responsabilità dello stato insorge anche quando, in virtù di una norma di
conflitto, i suoi giudici applichino una norma di uno stato estero lesiva di un diritto o di una libertà
tutelato dalla CEDU. Il ricorso al limite dell'ordine pubblico dovrebbe consentire di evitare
violazioni di questo tipo.
• I criteri di collegamento e i titoli di giurisdizione: in particolare la cittadinanza...
Ciascuna norma di conflitto contempla una categoria più o meno ampia di fattispecie per la quale,
per mezzo di un criterio di collegamento, provvede a determinare il diritto che il giudice dovrà
applicare. L’espressione “criterio di collegamento” designa quella circostanza, quell’elemento che il
legislatore considera idoneo a esprimere un attacco, una connessione, un collegamento, appunto, di
una data fattispecie con un dato ordinamento.
Alcuni di quegli stessi elementi operano anche come titoli di giurisdizione, cioè sono impiegati dal
legislatore in quelle norme che delimitano l’ambito di applicazione delle giurisdizione italiana:
rivelano una connessione con il nostro ordinamento e fanno si che il giudice italiano abbia il
dovere-potere di giudicare.
Tali elementi possono riguardare tanto i soggetti interessati (cittadinanza, domicilio, residenza)
quanto la situazione o la relazione in ordine alla quale viene chiesto l’intervento del giudice (luogo
in cui si trova un bene, in cui è stato celebrato il matrimonio, in cui è sorta o deve essere eseguita
un’obbligazione). Essi vengono in rilievo congiuntamente.
In altri casi, il legame che la fattispecie presenta con un altro rapporto, fa sì che la prima venga
attratta dalla legge che regola il secondo: è questo un meccanismo, del collegamento accessorio, che
è presente nella nostra legge ma figura anche nel d.i.pr. comunitario.
Tre connessioni principalmente usate: la cittadinanza, il domicilio e la volontà dei privati
interessati. Il criterio della cittadinanza riflette l'appartenenza dell’individuo alla comunità di
persone che costituisce la base sociale dello stato, ovvero l'appartenenza dell’individuo a uno stato.
In relazione al fatto che solo ai cittadini era(ed è) concessa una piena partecipazione alla vita socio-
politica della comunità statale. Il criterio del domicilio riflette invece un legame m no politico e
ideologico con una data comunità sociale, un legame più economico e “territoriale”.
La cittadinanza dell'Unione che, in forza dell’art 20 TFUE, “si aggiunge alla cittadinanza nazionale
e non la sostituisce” non sembra avere assunto rilevanza in materia di d.i.pr.

• 8.(Segue):...il domicilio, la residenza e la residenza abituale...


A differenza del criterio della cittadinanza che riflette un legame politico-ideologico con la
comunità statale, il criterio del domicilio e quelli della residenza e della residenza abituale
dipendono dalla localizzazione del centro degli interessi di una persona e dalla sua fisica
permanenza in un dato luogo. Il criterio del domicilio è andato col tempo perdendo terreno a favore
del criterio della residenza abituale. Esso mantiene un ruolo importante ai fini della delimitazione
della giurisdizione.

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L'altro criterio di tipo domiciliare utilizzato dalla nostra legge è la residenza. Essa è impiegata come
titolo di giurisdizione generale in materia contenziosa e volontaria e come titolo di giurisdizione
speciale in materia di scomparsa, assenza e morte presunta, in materia di filiazione e di adozione.
Un terzo criterio di tipo domiciliare è quello della residenza abituale. Il concetto di residenza
abituale è stato messo in campo dalla conferenza dell’Aja di d.i.pr. Del concetto di residenza
abituale si privilegia la dimensione fattuale, idonea a favorire l'attività dell’interprete. Si spiega così
il fatto che in tutte le convenzioni internazionali in cui è utilizzata la residenza abituale non viene
definita.
Il regolamento ha accolto una definizione di tale nozione come riferita al “luogo in cui l'interessato
ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente o abituale del propri interessi,
fermo restando che occorre tener conto di tutti gli elementi di fatto che contribuiscono alla sua
costituzione”.
• 9.(Segue):...la volonta ̀ delle parti...
Il principio della volontà trova espressione nelle norme che riconoscono alle parti il potere di
prorogare ma anche di derogare la giurisdizione.
La volontà privata non si esplica più soltanto col porre in essere il fatto obbiettivo dal quale
necessariamente discende l’applicazione al contratto di una certa legge, ma si esplica in maniera
immediata dichiarando applicabile al contratto una certa legge, qualunque sia o non sia il
collegamento del contratto con l’ordinamento scelto dalle parti.
In tempi recenti il regolamento Roma I e II all’art 3 dice che le parti possono non solo “designare la
legge applicabile a tutto il contratto, o a una parte di esso”, ma possono addirittura “convenire, in
qualsiasi momento, di sottoporre il contratto ad una legge diversa da quella che lo regolava in
precedenza”.
In materia contrattuale gli spazi lasciati all’autonomia privata in relazione al medesimo tipo
contrattuale sono diversi da ordinamento a ordinamento, poiché è variabile il numero di norme
inderogabili; alla dottrina e alla giurisprudenza internazionalprivatistica non è sfuggita la
preoccupazione che non si abusasse dell’autonomia della volontà scegliendo di sottoporre il
contratto a una data legge straniera al fine principale di sottrarlo a certe norme inderogabili.
Quindi in presenza di una clausola di scelta della legge (straniera) applicabile in un contratto
tuttavia puramente interno, si è riconosciuto da un lato che possa intervenire il limite dell’ordine
pubblico, dall’altro che la scelta di una legge regolatrice straniera non sottrae il contratto alla presa
delle norme inderogabili dell’ordinamento al quale unicamente si riferiscono tutti gli altri dati di
fatto al momento in cui i contraenti hanno compiuto la loro scelta.
Il principio della volontà delle parti ha di recente trovato spazio rispetto a negozi diversi dai
contratti, ma qui la possibilità di optio legis è assai limitata: si riconosce alla volontà individuale il
potere di scegliere fra due o al massimo tra una rosa ristretta di leggi ad altro titolo gia di per se
collegate al negozio o al rapporti giuridico in questione (esempio art. 30, 46.2, 46.3, 56.2, 62.1).
Si parla di volontà delle parti come titolo di giurisdizione e criterio di collegamento in modo
improprio: mediante le norme che affidano ai privati interessati il potere di scegliere il foro e la
legge applicabile, il legislatore non determina la connessione idonea a funzionare come attributiva

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di giurisdizione e come criterio di individuazione della legge applicabile, ma rinuncia a svolgere
questo compito demandando ad una volontà diversa dalla sua, la volontà dei privati interessati.
Siamo quindi in presenza di atti negoziali con i quali la parti incidono sulla delimitazione della
giurisdizione ovvero scelgono il diritto che il giudice dovrà applicare.
Si pone quindi il problema dell’ordinamento secondo cui si dovranno valutare i requisiti di validità
del negozio con il quale viene prorogata o derogata la giurisdizione (electio fori) ovvero viene
scelto il diritto applicabile (optio legis o pactum del lege utenda).
• scelta della legge applicabile: in materia contrattuale la Convenzione di Roma estende al
negozio di scelta le soluzioni previste per il contratto; in materia non contrattuale le
norme nazionali:
- l’art. 30.2 in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi dispone che l’accordo di
questi sul diritto applicabile è valido se considerato tale dalla legge scelta o da quella
del luogo in cui l’accordo è stato stipulato
- l’art. 46.2 in materia di successioni mortis causa dà rilievo alla scelta a favore dello
stato di residenza operata dal de cuius in forma testamentaria
- l’art. 56.2 richiede che il donante effettua la sua scelta con dichiarazione espressa
contestuale alla donazione
- l’art. 62 colloca la richiesta del danneggiato direttamente entro la cornice del
processo
• scelta del foro: in materia contrattuale per gli aspetti non direttamente regolati dagli art.
23 e 24 del reg. 44/2001 ci si deve rifare alla Convenzione di Roma; in materia non
contrattuale, per gli aspetti non direttamente regolati dall’art. 4 delle legge 218/1995
sembra ragionevole seguire la stessa soluzione.
Si ha quindi la medesima soluzione per il negozio di scelta della legge applicabile e per la clausola
compromissoria.
10. (Segue):...il collegamento più stretto e la prevalente localizzazione della vita
matrimoniale.
Questo criterio è usato sempre come criterio sussidiario:
• dall’art. 29.2 a proposito dei rapporti personali fra coniugi
• dell’art. 31.1 a proposito della separazione personale e dello scioglimento del
matrimonio
• dall’art. 38.1 a proposito dell’adozione
• dall’art. 39 a proposito dei rapporti tra adottato e famiglia adottiva
La prevalente localizzazione della vita matrimoniale o familiare configura una sintesi di criteri, una
sommatoria di indizi che deve essere operata e valutata dal giudice per arrivare alla individuazione
della legge competente.
Tra i fattori di contatto di natura personale vengono ricompresi la residenza, la cittadinanza o le
cittadinanze di ciascuno dei soggetti interessati, il domicilio e la dimora di quanti compongono il
nucleo familiare; mentre tra quelli di natura territoriale vanno annoverati il luogo di celebrazione
del matrimonio, quello di nascita dei figli, quello in cui è stato assunto il provvedimento di
adozione, la localizzazione dei beni di proprietà dei coniugi quando siano in gioco in particolare i
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profili patrimoniali. Non può comunque escludersi la rilevanza di fattori meno ovvi e meno
immediati, ad esempio della lingua per mezzo della quale i coniugi comunicano tra loro e con i
figli.
Occorre non solo procedere ad una ricognizione numerica, meramente quantitativa, dei fattori di
connessione che connotano il caso di specie, ma anche una loro ponderazione, una valutazione
qualitativa.
Il criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale è ispirato al criterio del
collegamento più stretto. In mancanza di scelta della legge applicabile ad opera delle parti, il
contratto veniva sottoposto alla legge dello stato con cui presentava la connessione più stretta.
Questa soluzione è stata abbandonata in occasione della trasformazione della convenzione in
regolamento (Roma I).
Art 4.3 del regolamento Roma I: “se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente
che il contratto presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quello
indicato, si applica la legge di tale diverso paese”.
1. 11.(Segue):Criteri giuridici e criteri di fatto, soggettivi e oggettivi, costanti e variabili.
Ciò che il legislatore prende in considerazione è sempre un contatto d’ordine materiale fra il
rapporto o la situazione giuridica da regolare, ovvero la controversia da decidere, e un dato Stato;
per indicare tale attacco possono essere usati:
• criteri di fatto: espressioni per accertare in cui significato e la cui portata nel caso di
specie può non essere necessario ricorrere ad operazioni interpretative (esempio luogo di
situazione di una cosa);
• criteri giuridici: nozioni giuridiche, come la cittadinanza, il domicilio o la residenza,
circostanze di ordine materiale dalle quali apposite norme fanno derivare la conseguenza
che un soggetto abbia il domicilio o la residenza in un certo luogo.
Altra distinzione è quella fra:
• criteri soggettivi o personali: l’attacco che i criteri di collegamento rivelano tra il
rapporto o la situazione da regola e un dato stato riguarda i soggetti interessati
(cittadinanza, domicilio, residenza);
• criteri oggettivi: l’attacco che i criteri di collegamento rivelano tra il rapporto o la
situazione da regola e un dato riguarda altri elementi del rapporto (luogo di celebrazione
del matrimonio, luogo di situazione dei beni).
Ulteriore distinzione si ha tra criteri costanti e criteri variabili a seconda della possibilità che la
circostanza in cui il criterio di collegamento si concreta non sia suscettibile di modificarsi nel
tempo, ovvero lo sia. Nella maggior parte dei casi le norme che fanno uso dei criteri variabili
provvedono ad ancorarli a un momento dato esplicitamente o implicitamente (per i titoli di
giurisdizione è il momento in cui ha avuto inizio il processo).
12.(Segue):Concorso alternativo di criteri di collegamento...
Quanto ai titoli di giurisdizione, nella legge 218/1995 accanto a quelli generali del domicilio e della
residenza in Italia del convenuto, vengono prese in considerazione in via sussidiaria altre

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connessioni con il nostro ordinamento per fondare la giurisdizione italiana nei confronti del
convenuto non domiciliato né residente in Italia (matrimonio celebrato all’estero); o anche per
escludere la giurisdizione italiana quando sussisterebbe (la volontà derogatoria delle parti, la
situazione all’estero del bene immobile).
Le norme di diritto comune, mediante i titoli di giurisdizione sussidiari, tendono a fare sì che il
giudice italiano possa essere adito con una latitudine notevole ma non in maniera indiscriminata,
onde evitare che l’essere chiamata in giudizio in Italia risulti imprevedibile e vessatorio per la parte
convenuta. Non si è accolto il principio della universalità della giurisdizione.
I regolamenti Bruxelles I e I bis a questo scopo utilizzano un titolo di giurisdizione come principale
o generale, titoli sussidiari idonei a identificare fori speciali concorrenti e altri titoli idonei invece a
identificare fori dotati di giurisdizione in via esclusiva.
I regolamenti attribuiscono altresì rilevanza alla volontà delle parti riconosciuta idonea a derogare o
a prorogare la giurisdizione. Invece il regolamento Bruxelles II bis in materia matrimoniale si limita
a prevedere titoli di giurisdizione alternativi tra loro.
Quanto all’individuazione delle legge applicabile, la legge 218/1995 impiega assai spesso una
pluralità di criteri di collegamento che vengono a concorrere tra loro secondo due modalità diverse
che identificano due tipi di concorso: il concorso successivo e il concorso alternativo.
Si ha il concorso alternativo allorché la norma di conflitto considera vari aspetti della categoria di
fattispecie da regolare, suscettibili di collegare la fattispecie stessa simultaneamente con più
ordinamenti giuridici tutti ritenuti adatti a disciplinare la categoria di fattispecie cui la norma si
riferisce; il legislatore ha un fine ben preciso. I casi di concorso alternativo nella nostra legge
riguardano per lo più la forma. Importa che l’atto soddisfi i requisiti di forma prescritti dal diritto
materiale di uno qualunque degli ordinamenti richiamati.
La parte che in una controversia volesse far valere l'invalidità formale di uno dei negozi suddetti
dovrebbe dimostrare che esso non soddisfa i requisiti formali previsti da alcuna delle leggi
richiamate. Casi di concorso alternativo riguardano anche questioni sostanziali.
Le applicazioni più significative sono quelle che si rinvengono in materia di filiazione.
13.(Segue):...e concorso successivo.
Si ha invece concorso successivo quando la norma di conflitto impiega in sequenza, a cascata, due o
più criteri di collegamento ciascuno dei quali è destinato a subentrare a quello (o quelli) che lo
precede quando quest’ultimo non si riveli in grado di funzionare in relazione al caso singolo di cui è
questione. Quando il collegamento usato al primo posto è in grado di funzionare, la legge a cui esso
rimanda trova applicazione qualunque possa essere(salvo il limite dell’ordine pubblico) il risultato
cui essa conduce nel caso di specie.
14. La qualificazione.
Dopo aver accertato di avere giurisdizione, il giudice deve innanzitutto decidere quale norma di
conflitto (di origine nazionale, pattizia o comunitaria) si adatti al caso sottopostogli, cioè deve
decidere a quale norma di conflitto sia riconducibile la fattispecie portata al suo esame e per fare
questo compie un’operazione di qualificazione.

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Tale operazione consiste nella determinazione del significato delle espressioni, delle formule
giuridiche mediante le quali ciascuna norma di conflitto delimita il proprio ambito materiale di
applicazione, definendo le categorie di fattispecie che intende regolare.
È attraverso la norma di conflitto appropriata che il giudice perviene alla individuazione della legge
applicabile: la qualificazione serve appunto per identificare la norma di conflitto appropriata, quella
di cui campo d'azione rientra la fattispecie sulla quale il giudice deve pronunciarsi.
Si tratta quindi di un problema di interpretazione della norma di conflitto, che dovrà svolgersi alla
luce del sistema normativo cui la norma in questione appartiene, cioè secondo i canoni interpretativi
propri dell’ordinamento nel quale la norma è inquadrata:
• le norme di conflitto poste in essere unilateralmente dal nostro legislatore devono essere
interpretate in base al diritto italiano, cioè sulla base della lex fori;
• le norme di conflitto poste in essere da atti comunitari devono essere interpretate in base al
diritto comunitario;
• le norme di conflitto di origine convenzionale devono essere interpretate tenendo conto di
loro tale natura.
Precisazioni: - al fine di delimitare l’ambito di applicazione delle norme di conflitto il giudice è
chiamato a valutare i fatti non nella loro stretta materialità ma in relazione agli effetti che se ne
vogliono trarre mediante la domanda giudiziale di cui egli è investito; - la qualificazione deve
essere autonoma: si deve tenere conto della lex fori, ma bisogna anche dare alle espressioni
giuridiche e ai termini impiegati un significato più ampio ed elastico di quello che essi hanno nei
corrispondenti precetti di diritto materiale. Nel valutare i fatti dedotti giudizio per inquadrarle nella
norma di conflitto appropriata è necessario un certo grado di flessibilità.
Il fatto che si debba procedere alla qualificazione sulla base della Lex fori è suscettibile di produrre
una conseguenza che può ben apparire paradossale: può darsi cioè che la risoluzione di un
determinato caso sia diverso a seconda che venga sottoposto ai giudici dell'uno dell'altro i due Stati
che abbiano pure identiche norme di conflitto.
15. (Segue): La qualificazione dei criteri di collegamento, e in particolare della cittadinanza:
pluricittadini, apolidi e rifugiati.
Un problema di qualificazione non si pone solo in ordine alla determinazione dell’ambito di
applicazione materiale delle norme sulla giurisdizione e delle norme di conflitto, ma anche riguardo
le connessioni assunte come rilevanti dalle norme sulla giurisdizione (titoli di giurisdizione) e dalle
norme di conflitto (criteri di collegamento): valgono le soluzioni sopra esposte.
Il criterio di collegamento della cittadinanza però non è suscettibile di essere qualificato Lex fori: la
legge sulla cittadinanza permette esclusivamente di stabilire se una persona possiede o no la
cittadinanza italiana, ma non può funzionare verso altri stati, nel senso che in base alla legge italiana
non è possibile stabilire di quale stato, diverso dal nostro, un individuo sia cittadino. Quindi la
cittadinanza di una persona rispetto a uno stato deve essere determinata secondo il diritto del
medesimo.

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Ne deriva che il giudice italiano può trovarsi di fronte a individua che nessuna stato considera
propri cittadini (apolidi), individui che possiedono più cittadinanze, individui che hanno
abbandonato il territorio del proprio stato perché perseguitati per ragioni politiche.
Art. 19 : Apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze
1. Nei casi in cui le disposizioni della presente legge richiamano la legge nazionale di una
persona, se questa è apolide o rifugiata si applica la legge dello Stato del domicilio, o in mancanza,
la legge dello Stato di residenza.
2. Se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza
con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa
prevale.
A orientare il giudice nella individuazione di quello tra tali stati con il quale il soggetto risulta più
strettamente collegato varranno diversi possibili indizi, a cominciare dal domicilio e dalla residenza,
nonché dalla relativa continuità, durata e attualità: ma anche altri indizi, come ad es la lingua
parlata.
16.(Segue): La qualificazione delle norme di d.i.pr. di origine convenzionale e comunitaria.
Per ottenere soluzioni uniformi(la cd armonia Internazionale delle soluzioni) non è sufficiente
l'identità delle norme di conflitto: occorre fare in modo che venga loro assicurata una
interpretazione uniforme ed è questo un obiettivo che può essere perseguito soltanto attraverso la
stipulazione di accordi fra Stati.
L'armonia internazionale delle soluzioni può essere garantita solo da norme di d.i.pr. di origine
Internazionale, soggette a interpretazione uniforme(cd interpretazione autonoma).
La funzione primaria delle convenzioni di d.i.pr., come pure dei regolamenti comunitari, è quella di
permettere, mediante l'applicazione di norme di conflitto e di diritto processuale civile
internazionale uniformi, il superamento dei particolarismi e il raggiungimento di soluzioni uniformi
in tutti gli Stati partecipanti. Occorre fare salva l'eventualità che sia la convenzione o il regolamento
stesso a prevedere una diversa modalità di qualificazione.
Vi è un'eccezionale rinuncia all'interpretazione uniforme di norme di d.i.pr. di origine internazionale
è un rimando alla lex fori o al d.i.pr. della lex fori.
In certi casi si può tuttavia arrivare alla uniformità per via indiretta. Nel caso dell’eventualità che il
rimando operato dalla prescrizione comunitaria sia rivolto alle norme di d.i.pr.
In questi casi l'interpretazione sarà uniforme solo nella misura in cui siano state uniformate le
norme di conflitto.
La regola dell'interpretazione autonoma dei termini giuridici utilizzati negli atti comunitari è stata
da tempo affermata dalla corte di giustizia, secondo la quale “deve osservarsi, anche nel caso di
piena concordanza delle versioni linguistiche, che il diritto comunitario impiega una terminologia
che gli è propria. Le nozioni giuridiche non presentano necessariamente lo stesso contenuto nel
diritto comunitario e nei vari diritti nazionali. Ogni disposizione di diritto comunitario va ricollocata
nel proprio contesto e interpretata alla luce dell'insieme delle disposizioni del suddetto diritto, delle

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finalità, nonché del suo stadio di evoluzione al momento in cui va data applicazione alla
disposizione di cui trattasi”.
In mancanza di una lex fori comunitaria è necessario che esistano principi comuni tra gli Stati
membri: il diritto comunitario non denota ancora grande profondità normativa e quindi è costretto
ad appoggiarsi agli Stati membri.
Altre volte la definizione è fornita dalla stessa disposizione che racchiude la norma di conflitto. In
linea di massima le definizioni autonome fornite dal legislatore comunitario devono guidare
l'interprete anche al di fuori dello specifico atto normativo.
La giurisprudenza ammette che l'applicazione di una norma di diritto comunitario può implicare un
riferimento al diritto degli Stati membri qualora il giudice comunitario non riesca a rinvenire, nel
diritto comunitario, gli elementi che gli permettano di precisarne il contenuto e la portata attraverso
un'interpretazione autonoma.
Vi possono essere conflitti positivi di convenzioni, cioè conflitti per determinare la norma di
conflitto che il giudice italiano deve applicare per regolare una data situazione riconducibile
all'ambito di applicazione di più norme di conflitto poste da differenti convenzioni tutte in vigore
per l'Italia.
17. Norme di conflitto relative ad aspetti particolari di una o più categorie di fattispecie:
dépeçage o frazionamento.
Le norme di conflitto riguardano una più o meno ampia categoria di fattispecie.
Ciò si verifica laddove il legislatore opera un frazionamento della fattispecie, individuandone taluni
aspetti cui cerca di dare una disciplina più appropriata mediante norme di conflitto distinte.
Queste ultime possono avere carattere trasversale, in quanto regolano un aspetto che è comune a
una pluralità di categorie di fattispecie, riconducibili a diverse norme di conflitto (il riferimento è
alla capacità delle persone); o possono isolare un singolo aspetto della fattispecie differenziandone
ulteriormente la disciplina a seconda delle differenti categorie di negozi(il riferimento è alla forma).
Dépeçage è un termine francese che si riscontra nel nostro come negli altri sistemi nazionali di
d.i.pr. e in molte convenzioni internazionali.
La tecnica legislativa del legislatore del 1995 è quella di facilitare il ruolo dell'interprete.
Il fenomeno dépeçage va confrontato con un fenomeno piuttosto nuovo, per il quale pure si parla di
frazionamento della fattispecie che figura nel regolamento Roma I.
L'art 3.1 consente infatti ai contraenti di “designare la legge applicabile a tutto il contratto ovvero a
una parte soltanto di esso”.
Il risultato del frazionamento è il trattamento a mosaico della fattispecie, alla cui disciplina
partecipano più leggi.
18. Le questioni preliminari
La legge 218/1995 all’art. 6 fonda la giurisdizione del giudice italiano anche in ordine alle questioni
preliminari (questioni la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domanda proposta),

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conferendogli il potere-dovere di pronunciarsi su di esse anche se di per se non rientrerebbero nella
sua giurisdizione, nulla dispone circa la legge da applicare a dette questioni.
Dottrina e giurisprudenza propongono diverse soluzioni:
• soluzione disgiunta: sottoporre la questione preliminare alla legge richiamata dalla
norma di conflitto del foro che la contempla specificatamente, come se la questione
preliminare si ponesse in via principale (soluzione preferibile per armonia interna);
• soluzione per assorbimento: sottoporre la questione preliminare alla stessa legge
applicabile alla questione principale;
• soluzione congiunta: sottoporre la questione preliminare alla legge richiamata dalla
specifica norma di conflitto dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto del
foro per la questione principale;
• soluzione legeforista: sottoporre la questione preliminare al diritto materiale del foro.
Per le questioni preliminari di fronte alle divergenze che si riscontrano in dottrina e in
giurisprudenza sia ha l’impressione che venga avvalorata la soluzione disgiunta.
Può darsi tuttavia che la questione che il giudice italiano deve affrontare in via preliminare sia già
stata oggetto di una decisione adottata dal giudice dello Stato la cui legge è richiamata dalla nostra
norma di conflitto per la questione principale o che in questo ultimo Stato sia produttiva di effetti
una decisione adottata al riguardo dai giudici di un terzo Stato. Il giudice italiano si limita a
prendere atto che nell'ordinamento in base al quale deve risolvere la questione principale è già stata
data soluzione a quella che a lui si presenta come questione preliminare.
Il problema che si pone quando la questione principale è regolata da una norma di conflitto di
origine convenzionale o comunitaria: Il rispetto degli impegni presi a livello internazionale
richiederebbe l'adozione del metodo dell'assorbimento, cioè la sottoposizione della questione
preliminare alla legge richiamata per la questione principale. Anche quando la questione principale
sia disciplinata da norme di conflitto convenzionali o comunitarie si può pertanto ritenere che non ci
si debba fare tentare dalla “praticità” del metodo dell’assorbimento né si debba esasperare l'idea di
armonia internazionale delle soluzioni da ricercare attraverso la soluzione congiunta: anche in
questo caso la soluzione disgiunta appare preferibile.

CAPITOLO QUARTO
IL DIRITTO APPLICABILE
8. L’ordine pubblico, funzione e natura
Art. 16 Ordine pubblico:
1. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico.

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2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento
eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.
Anche il nostro come tutti gli ordinamenti, mentre si apre verso i valori giuridici esterni per mezzo
delle norme di d.i.pr, si munisce di strumenti idonei ad operare nella direzione opposta, a
consentirgli cioè di rinchiudersi in se stesso. Tra questi il principale è la clausola o eccezione di
ordine pubblico.
Il suo fine principale è quello di preservare l’armonia interna dell’ordinamento, precludendo
l’applicazione da parte del giudice italiano di norme straniere suscettibili di produrre effetti
inaccettabili, cioè non compatibili con i principi etici, economici, politici e sociali che condizionano
il modo di essere del nostro ordinamento giuridico.
Il limite dell’ordine pubblico trovava espressione nell’art 31 disp. prel. cc., quest'ultimo stabiliva:
“Nonostante le disposizioni degli articoli precedenti, in nessuno caso le leggi e gli atti di uno Stato
estero, gli ordinamenti e gli atti di qualunque istituzione o ente, o le private disposizioni e
convenzioni possono avere effetto nel territorio dello Stato, quando siano contrari all'ordine
pubblico o al buon costume”. Nell'art 16 ora in vigore manca il riferimento al buon costume e agli
atti di Stati esteri, gli ordinamenti e gli atti di qualunque istituzione o ente, o le private disposizioni.
È da ritenersi ormai superata la distinzione tra le nozioni di ordine pubblico “interno” e ordine
pubblico “internazionale”, distinzione che veniva in passato giustificata sulla base della
considerazione che la inderogabilità di talune norme italiane risponde ad esigenze differenti e può
dunque valere – a seconda dei casi – solo in relazione a fattispecie totalmente interne oppure in
assoluto (ossia anche in relazione a fattispecie non totalmente interne).
Svariate norme italiane, pur non derogabili per mezzo di volizioni private e quindi obbligatorie in
situazioni totalmente interne(cd ordine pubblico interno), possono ben cedere il passo
all’applicazione, prescritta da una norma di conflitto, di una disposizione straniera, senza che da ciò
derivino conseguenze intollerabili per il nostro ordinamento. Ciò non toglie che alcuni principi
siano assolutamente inderogabili(cd ordine pubblico internazionale), nel senso che non potrebbe
essere applicata in Italia una norma straniera che se ne discostasse.
L’insieme delle norme non derogabili dai privati(ordine pubblico interno) è dunque più ampio e
comprende dentro di se l'ordine pubblico internazionale.
Gli artt. 16, 64 e 65 l. n. 218/1995 fanno riferimento all’ordine pubblico senza qualificarlo.
In questo senso si è espressamente pronunciata anche la Corte di Cassazione, secondo la quale «il
concetto di ordine pubblico ... non si identifica con il c.d. ordine pubblico interno, e, cioè, con
qualsiasi norma imperativa dell’ordinamento civile, bensì con quello di ordine pubblico
internazionale, costituito dai soli principi fondamentali e caratterizzanti l’atteggiamento
etico-giuridico dell’ordinamento in un determinato periodo storico».
La clausola o eccezione di ordine pubblico compare sempre, oltre che nei sistemi di d.i.pr., anche
nelle convenzioni, sia quelle relative alla legge applicabile, sia in quelle sul riconoscimento delle
sentenza, e persino dei regolamenti comunitari.
I regolamenti Bruxelles I e I bis risentono dell'esigenza di favorire nella massima misura possibile
la circolazione delle sentenze degli Stati membri in vista del buon funzionamento del mercato
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interno. Secondo il regolamento Bruxelles I il limite dell’ordine pubblico può essere fatto valere
solo dalla parte che impugna il provvedimento con il quale è stata dichiarata la riconoscibilità o la
esecutività della sentenza straniera. Secondo il regolamento Bruxelles I bis l'eccezione di ordine
pubblico può essere fatta valere solo a sostegno dell’istanza di parte volta a ottenere che il
riconoscimento o l'esecuzione vengano negati.
La clausola di ordine pubblico da allo stato, per mezzo dei suoi giudici, la facoltà di negare
l'applicabilità di una norma straniera, come pure il riconoscimento di una sentenza straniera.
La clausola di ordine pubblico è un vero e proprio obbligo che sarebbe violato qualora il giudice
non ne tenesse conto.
Dal legislatore e dalla dottrina è stato avvalorato come prevalente il rischio della propensione ad
invocare con troppa facilità la clausola dell'ordine pubblico.
Il giudice gode di ampi margini di discrezionalità, ma deve mostrare equilibrio infatti molte leggi di
d.i.pr. recenti indicano che l’incompatibilità deve essere manifesta allo scopo di dissuadere i giudici
dal riconoscere con troppa frequenza l'eccezione che è da utilizzare solo quando gli effetti che si
manifesterebbero nel foro sarebbero dirompenti.
Il limite dell’ordine pubblico è relativo nel tempo e nello spazio:
• la relativitaà nel tempo discende dalla possibilità che mutino i caratteri dell’ordinamento
del foro;
• la relatività nello spazio discende dai differenti valori che improntano i vari sistemi
giuridici, alcuni dei quali impediscono l’apertura a soluzioni che sono invece del tutto
corrette per altri.
Il giudice deve si tener conto delle regole e dei principi entrati nel nostro ordinamento in virtù del
suo conformarsi ai precetti dei diritto internazionale, e del diritto comunitario, ma non soltanto
questi principi individuano valori protetti dall’eccezione di ordine pubblico (l’ordine pubblico
italiano può essere più ampio o meno ampio) e non si deve fare differenza a seconda del grado di
connessione con l’ordinamento italiano (nel senso che i principi peculiari del nostro ordinamento
sarebbero applicabili solo a fattispecie particolarmente connesse con il nostro ordinamento).
Il riferimento a diritti e principi di derivazione internazionalistica appare idoneo ad arricchire, ma
non viceversa a impoverire e limitare, la gamma dei valori suscettibili di protezione mediante
l'eccezione di ordine pubblico.
9. (Segue): Il ruolo del giudice e i dati che la clausola di ordine pubblico richiede siano
messi a confronto.
Per quanto riguarda il ruolo del giudice, è un compito delicato che richiede grande discernimento ed
equilibrio. Il legislatore ha rinunciato a offrire criteri rivolti a consentire la determinazione dei
valori tutelati dall’eccezione di ordine pubblico, riconoscendo il ruolo decisivo e indispensabile del
giudice: come metro di valutazione egli deve adottare non una singola norma isolatamente presa,
ma i principi di basilare importanza per l’ordinamento del foro, considerandolo nella sua interezza e
tenendo presenti i connotati economici, sociali, morali e anche politici che lo caratterizzano(spesso,
ma non sempre, espressi nella carta costituzionale).

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L'area meritevole di essere protetta dal limite dell'ordine pubblico è stata sfruttata dalla
giurisprudenza italiana per giustificare una diversa graduazione del limite stesso a seconda che più o
meno intensa fosse la connessione con la realtà sociale italiana della fattispecie considerata.
La clausola di ordine pubblico rappresenta un limite successivo rispetto all'operare del d.i.pr. Essa è
infatti destinata a funzionare quando la norma di conflitto ha già condotto alla legge straniera e
all’interno di questa si è pervenuti alla individuazione della norma applicabile alla fattispecie.
La clausola di ordine pubblico richiede al giudice di esprimere una valutazione concreta degli effetti
che deriverebbero nel nostro ordinamento dall’applicazione della norma straniera (individuata dal
giudice all’interno dell’ordinamento richiamato dalla nostra norma di conflitto); tali effetti sono
l’altro polo di raffronto.
Se il giudice reputa che detti effetti urtino contro uno dei principi cardine del nostro ordinamento
non applica la disposizione straniera(il limite dell’ordine pubblico è un limite successivo rispetto al
funzionamento della norma di conflitto).
10. (Segue): Gli effetti che conseguono all'intervento del limite dell'ordine pubblico.
Quando il limite dell'ordine pubblico preclude il riconoscimento di una sentenza straniera non sorge
alcun particolare problema: semplicemente quella sentenza non produce effetti nel nostro
ordinamento. Un problema sorge quando il limite dell'ordine pubblico preclude l'applicazione della
disposizione straniera richiamata dalla norma di conflitto.
Al problema del “dopo eccezione di ordine pubblico” la soluzione più facile che è quella del ricorso
alla lex fori(diritto materiale italiano) comporta un rischio: il rischio che essa in concreto possa
incentivare il ricorso all’eccezione di ordine pubblico, potendo spingere il giudice a farne uso non
solo quando effettivamente si tratti di assicurare la coerenza interna del proprio ordinamento e di
preservare i principi di fondo cui questo si ispira, ma anche per la propensione a preferire la propria
legge alle altre.
Se il giudice accerta che la norma straniera non può trovare applicazione, deve limitarsi a rigettare
la domanda, senza mettersi alla ricerca di una disposizione della lex fori adatta a risolvere il caso.
Art. 16. Ordine pubblico.
1. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico.
2. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento
eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana.
Il 2º Comma dell'art 16 si pone il problema del “dopo eccezione di ordine pubblico”. Esso
valorizzando la circostanza che parecchie delle nuove norme di conflitto impiegano una pluralità di
criteri di collegamento, stabilisce che, ove il limite dell'ordine pubblico precluda l'applicazione della
legge straniera cui la norma di conflitto conduce mediante il suo primo criterio di collegamento, vi è
la possibilità di applicare in sequenza le leggi richiamate dagli altri criteri di collegamento in via
subordinata eventualmente contemplati dalla competente norma di conflitto.
La prescrizione del 2º Comma dell’art 16 ha lo scopo di disincentivare ricorsi di comodo
all’eccezione di ordine pubblico e attribuisce al nostro giudice il compito di mediare tra l'esigenza
di preservare la coerenza interna del nostro ordinamento e quella di aprirlo verso l'esterno,
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coordinandolo con gli ordinamenti di altri Stati. La mediazione del giudice non risulta necessaria
quando è il legislatore a farsi carico dell'esigenza di garantire l'armonia interna e il rispetto dei
caratteri fondamentali dell'ordinamento italiano.
Per le convenzioni internazionali e i regolamenti dell'Unione europea vale il principio secondo cui
essi devono essere interpretati e applicati in modo uniforme in tutti gli Stati membri.
Il principio della interpretazione uniforme non è tuttavia assoluto, sia perché convenzioni
internazionali e regolamenti comunitari di d.i.pr. non costituiscono sistemi normativi del tutto
completi ed autosufficienti, sia perché a quel principio si sottraggono talune disposizioni di diritto
uniforme.
La presenza della clausola di ordine pubblico in un testo di d.i.pr. uniforme comporta una rinuncia
alla uniformità nella interpretazione e nella applicazione di quel testo.

11. Le norme di applicazione necessaria dell’ordinamento italiano. Art. 17 Norme di


applicazione necessaria
E' fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in
considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo
alla legge straniera.
Nel nostro ordinamento ci sono norme di applicazione necessaria propriamente dette che sono
norme materiali che, in ragione del loro oggetto e dello specifico fine cui tendono, si applicano,
oltre che alle situazioni e ai rapporti totalmente interni, anche a quelli che presentano qualche
elemento di estraneità rispetto al foro e che, in base alle nostre norme di conflitto, potrebbero essere
sottoposti ad una legge straniera. Alcune di queste norme si basano sui principi fondamentali del
nostro ordinamento, altre rispondono a esigenze meno alte, di carattere pratico od organizzativo. E’
compito del giudice riconoscerle.
Il regolamento Roma I all’art 9 definisce di applicazione necessaria le “disposizioni il cui rispetto è
ritenuto cruciale da un paese per la salvaguardia dei suoi interessi politici, quali la sua
organizzazione politica, sociale o economica, al punto da esigerne l'applicazione a tutte le situazioni
che rientrino nel loro campo d'applicazione, qualunque sia la legge applicabile”.
Ci sono poi anche delle norme dette autolimitate o spazialmente condizionate che provvedono esse
stesse, in modo esplicito e diretto, a determinare il proprio ambito di applicazione; anche queste
devono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera (ex art. 115 116 cod. civ.)
A differenze dell’ordine pubblico, che disattiva la norma di conflitto a posteriori, queste norme
hanno la funzione di limite preventivo all’operare delle norme di conflitto: esigono di essere
applicate dal giudice già prima che questi possa determinare quale diritto straniero sarebbe
richiamato dalla norma di conflitto del foro. Le norme di applicazione necessaria costituiscono una
difesa avanzata dell'ordinamento giuridico del foro il quale vuole comunque l'applicazione di
proprie regole materiali.
Le norme di applicazione necessaria in materia matrimoniale, che risultano dagli artt 85-89 cc
stabiliscono una serie di impedimenti. Si deve ritenere che il nostro sistema considera matrimonio

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solo quello tra persone di sesso diverso. Queste norme devono essere rispettate non solo
dall'ufficiale di stato civile richiesto di celebrare in Italia il matrimonio di uno straniero, ma anche
dal giudice richiesto di pronunciarsi in ordine alla validità di un matrimonio ovunque celebrato e
indipendentemente dalla cittadinanza italiana o straniera degli interessati. L’intrascrivibilità delle
unioni omosessuali dipende dalla loro inidoneità a produrre, quali atti di matrimonio, appunto,
qualsiasi effetto giuridico nell'ordinamento Italiano.
In linea di massima può dirsi che le norme di applicazione necessaria esprimono l’esigenza che tutte
le situazioni e relazioni in qualche modo collegate con il nostro ordinamento giuridico siano
assoggettate a una disciplina uniforme che sono le stesse norme e fornire: esse mirano a preservare
l'armonia e la coerenza interna del nostro sistema giuridico, ignorando l'obiettivo dell’armonia e
uniformità internazionale delle soluzioni.
È possibile ravvisare nei trattati sull'unione e sul suo funzionamento norme che debbono venire
rispettate dai giudici di ciascuno degli Stati membri nella decisione di casi regolati dal diritto di uno
stato terzo.
Le norme di applicazione necessaria spesso disciplinano solo aspetti particolari e circoscritti di una
fattispecie. Per gli aspetti residui la norma di conflitto svolge normalmente il suo compito ed essi
potranno pertanto venire regolati da norme di un ordinamento straniero.
Il legislatore statale può imporre l'applicazione di determinate norme materiali del foro nonostante il
richiamo di un diritto straniero operato dalla norma di conflitto: quest'ultima è una norma di cui il
legislatore che la pone conserva la piena disponibilità.

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