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Las diferentes teorías acerca del origen del derecho y el concepto de jus-
ticia, nos llevan necesariamente a otro de los temas neurálgicos para la
ciencia del Derecho, como lo es la relación entre Derecho y moral. En
la época primitiva, la concepción acerca de las reglas que rigen el grupo
social se centró en su origen divino. Dios determina lo que es justo y
bueno y las normas se fundamentan en estos principios. Se dio paso así al
concepto de Derecho natural entendiendo por éste aquel orden intrínse-
camente justo que regula y permite toda organización social.
Esta manera de ver el Derecho perduró durante la edad media, época
en que toda la organización política, económica y social giró alrededor
de la Iglesia y más específicamente la Iglesia católica. Posteriormente, el
concepto evolucionó y da paso a lo que se ha dado en llamar seculariza-
ción del derecho y se habló entonces de principios morales arraigados en
todos los seres humanos entre ellos el concepto de justicia, y por ende, las
normas simplemente convertían estos principios morales en imperativos
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A partir del concepto de Derecho natural surge toda una concepción
del Derecho que ha sido conocida como Iusnaturalismo, que tiene como
idea central la conexión entre derecho y moral y de la cual hablaremos en
este capítulo.
Ahora bien, esta es la idea central que caracteriza esta manera de
entender el Derecho, pero a partir de ella pueden identificarse diferentes
formas de ver esta conexión entre Derecho y moral. No obstante vistas es-
tas diferentes concepciones iusnaturalistas, se encuentra que todas coin-
ciden en dos premisas centrales. Así lo sostiene Santiago Nino (2003, pág.
27), cuando señala:
La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste
en sostener conjuntamente estas dos tesis:
1. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho según la cual
un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Esto nos lleva a aseverar que todo aquel que se catalogue como iusna-
turalista sostendrá que toda norma jurídica tiene como fundamento prin-
cipios morales y que una norma que no se fundamente en estos principios
no puede ser catalogada como jurídica, y por tanto no es válida ni obliga
su cumplimiento. Sobre estos dos aspectos coinciden todos quienes di-
cen pertenecer a esta escuela de pensamiento. Ello nos llevaría a pensar
en que es pretensión del Iusnaturalismo que estos principios de Derecho
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natural cumplan una función como fuentes del Derecho, tal y como lo
señala Aftalión (1994, pág. 190):
Algunos autores pretenden que el Derecho Natural debe ser considerado
por los juristas y por los profesionales como una fuente del Derecho con
iguales –o aún mayores– títulos que las normas establecidas por las fuentes
positivas. Sostienen así que los principios esclarecidos por el Iusnaturalismo
han servido como fundamento de decisiones judiciales –generalmente para
atenuar el rigor del derecho–y que, en consecuencia, el pretendido Derecho
Natural funciona como fuente de normas jurídicas.
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Volviendo sobre este tema, diremos entonces que existen dos tesis centra-
les que caracterizan esta escuela de pensamiento y que fueron ya identi-
ficadas anteriormente. La discusión surge entonces acerca del origen de
este derecho natural, o mejor, de estos principios morales que sirven de
fundamento a las normas.
Así plantea Aftalión (1994, pág. 189) la divergencia de opiniones so-
bre este particular:
El fundamento de este pretendido Derecho Natural es diferente para cada
una de las principales escuelas que defienden su existencia. Para la escuela
católica ese fundamento está en la voluntad o en la inteligencia de Dios; para
la corriente protestante clásica, el mismo se encuentra en la naturaleza hu-
mana; y para el pensamiento racionalista el Derecho natural se fundamen-
taría en la Razón, la cual es concebida como parte principal de la naturaleza
humana.
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• Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con
los principios del Derecho natural.
• El Derecho natural encuentra su fundamento primario en su abso-
luta necesidad para la sociedad humana.
• El Derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en
todos los tiempos y necesario puesto que es inmutable.
• El orden positivo que no se adecúe al Derecho natural no tiene
fuerza obligatoria de Derecho.
• Las leyes positivas deben obtenerse por conclusión del Derecho
natural.
• Las leyes positivas deben tener también la función de hacer efecti-
vas mediante la coacción, los mandatos del Derecho natural.
Aftalión, por su parte, (1994, pág. 223) critica la posición Tomista en
los siguientes términos:
Para terminar, destacaremos que la señalada incapacidad del tomismo
para esclarecer el problema de las relaciones entre derecho y justicia y
para dar cuenta del problema de los derechos injustos, ha importado un
divorcio de la realidad y ha traído como consecuencia que, sin perjuicio
de la indudable influencia benéfica ejercida por el tomismo en el plano
axiológico jurídico, y aún político especialmente por su noción del bien
común- ha resultado infecundo para el progreso de la ciencia jurídica mo-
derna, la que se ha constituido en el siglo XIX de forma independiente de
esta corriente.
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Concluye Aftalión que:
Desde otro punto de vista es de señalar que con Kant termina la escuela
clásica del Derecho natural y comienza la escuela racional o formal del de-
recho. Kant admite, con aquella escuela, que la base del derecho está en el
hombre, en la naturaleza humana, pero no da a estos términos un signifi-
cado empírico, histórico, sino ideal, racional, regulativo, destacándose a la
propia razón como atributo esencial de la naturaleza humana.
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miento sobre el tema que nos ocupa es expuesto por Aftalión (pág. 263)
en los siguientes términos:
Savigny dirige la mirada a la historia para esclarecer el problema del origen
del derecho positivo y comprueba que en cada pueblo ese derecho reviste
caracteres peculiares, de modo análogo a lo que acontece con la lengua, las
costumbres y la constitución política. Queda así excluida la posibilidad de
un origen meramente “accidental y arbitrario”: el derecho, lejos de ser una
creación arbitraria del Estado, está condicionado históricamente, es un pro-
ducto del espíritu del pueblo (volksgeist), del cual es expresión inmediata la
costumbre.
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y las soluciones que requieren los mismos marcan la existencia de estos
principios.
Lo cierto es que esta teoría y muchas otras que han surgido con pos-
terioridad se han entendido como un resurgimiento del Iusnaturalismo.
En efecto, en otros apartes de esta obra se estudiará el pensamiento posi-
tivista como desarrollo posterior del Iusnaturalismo, pero hoy nos encon-
tramos ante el hecho de que esta última filosofía vuelve a tener vigencia y
clara muestra de ello es la importancia que cobra el respeto a los derechos
humanos en todos los países civilizados.
Quienes adoptan ideas positivistas señalan que este respeto a los de-
rechos humanos tiene como fundamento los tratados internacionales que
así lo señalan y las diferentes constituciones que consagran como norma
fundamental este respeto. No obstante, la consagración positiva de la pro-
tección a estos derechos tiene una razón anterior que no es otra que lo que
hemos venido denominando “Derecho natural”.
Lo cierto es que en la actualidad mal podemos hablar del absoluto
imperio de la ley como en alguna época se pregonó. Por el contrario, toda
regulación legal tiene un propósito anterior y es esta la razón por la que
aceptamos el renacimiento de la concepción iusnaturalista adaptada a las
circunstancias actuales de la humanidad.
Bibliografía
Aftalion, E. y Vilanova, J. (1994). Introducción al Derecho. Bogotá: Editorial Pre-
sencia Ltda.
Nino, C. (2003). Introducción al Análisis del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel
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S.A.
Bobbio, N. (2005). Teoría General del Derecho. Bogotá: Temis.
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