Universidade Regional de Blumenau

Centro de Ciências Jurídicas

Departamento de Direito
Curso de Direito
Disciplina: Hermenêutica Jurídica
Professora: Dra. Ivone Fernandes Morcilo Lixa
Acadêmico: Thiago Sevegnani Baehr
Fase: III Semestre

Fichamento Obra: Por um Constitucionalismo Inclusivo,

nos capítulos:

I - Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e

Capacidades Institucionais do Intérprete.
II – Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e
Possibilidades

Blumenau, 26 de maio de 2014

II – Identificação da Obra:
SARMENTO, Daniel. I – Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades
Institucionais do Intérprete. II – Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades.
SARMENTO, Daniel. Por Um Constitucionalismo Inclusivo: História Constitucional
Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Páginas: 217 á 272. Editora
Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2010

III – Categoria Operacional do Autor:

O autor discorre sobre o constitucionalismo em suas vertentes histórias,

teóricas e constrói toda uma fundamentação alicerçada nos ditames e preceitos literários,
doutrinários sobre os Direitos Fundamentais, observando a prestação jurisdicional que se
sucede ao longo dos tempos, a atuação de colegiados nos Tribunais onde acabam por discutir-
se mais a matéria e a solidificarem no seu âmbito de aplicação para com as relações
conflitantes propostas perante o Poder Judiciário, gerando um julgado passível de se tornar
um precedente a se invocar em futuros casos semelhantes, demonstrando nisto a centralização
que vem ocorrendo apenas no Judiciário sobre o Neoconstitucionalismo, centralizado num
poder, pois carece de falta de vontade no Executivo e no Legislativo, bem como de maiores
aprofundamentos do tema e de relevância intelectual nestes dois últimos setores.

Ainda assim, a presente obra tem caráter de nos trazer faticamente (assim
também como ela trata), insurgências históricas, a época passada em que os legisladores
pouco se importavam com os Direitos Fundamentais (o que na contemporaneidade, beira o
absurdo), e os mesmos invocados por teses perante o Judiciário eram indeferidos, pois
careciam de objetivos. Traz a tona o bojo das Cartas Constitucionais europeias do pós-guerra,
tais quais buscavam no ser humano o seu ambiente literário, e que apesar de tantas
codificações do direito positivo, a Constituição Federal não poderia ser relegada á segundo
plano como muito foi, e sim ser colocada em primeiro, pois trata-se da Magna Carta, o
existente conservadorismo judicial presente principalmente nos Tribunais (órgãos de segundo
grau, por parte de magistrados formados a alguns pares de anos e ainda inseridos em ideais
regressos), e a discussão da possível antidemocracia das decisões sobre a Constituição que os
Tribunais vem sustentando, que elas deveriam ser é por parte dos que foram eleitos pelo
sistema eleitoral democrata. Estes são os pontos principais sustentados nestes capítulos
internalizados na obra doutrinária de Daniel Sarmento, sintetizados adiante:

IV – Breve Síntese:

I – Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidades Institucionais do

Intérprete:
Introduz-se no contexto, que a interpretação constitucional atual rumou-se
em relevante conteúdo de matéria literária, jurisdicional e contenciosa, tal que, em
contraponto com o passado, onde a constituição pouco passava do conceito de Lassale, da
folha de papel quando não era utilizado como norma idealizadora e suprema, ela adquiriu esse
caráter norteador, onde seus preceitos, ensinamentos e afins são aplicados no dia a dia
(mesmo com deficiências e quase impossibilidades), muitas vezes frente as demais normas
codificadas, principalmente quando a codificação diversa traz prejuízo a determinado ser e/ou
categoria. Sendo isso um movimento chamado de neoconstitucionalismo, o qual, traz em seu
bojo os princípios fundamentais da Constituição Federal da República do Brasil de 1988, que
são os da dignidade da pessoa humana, da moralidade administrativa, da livre iniciativa e da
proporcionalidade, rumando caminho essencial para se dirimirem conflitos dos mais variados
tipos, v.g casamentos homoafetivos, terras indígenas, políticas contra o racismo,
principalmente questões de caráter social e afins. Mas tudo depende da capacitação de análise
do interprete da lei, bem como de suas características perceptivas e humanistas para com o
caso, sendo que com tudo isto a um impacto, por exemplo o ser que vai determinar a
aplicabilidade é o juiz, mas sendo humano, e usando de sua prerrogativa de livre
convencimento, tende a se pontuar de um ou de outro lado, e isto nada quer dizer que ele vai
observar os ditames constitucionais, caracterizado a beleza da hermenêutica na sua teoria e
desastres na prática judicante para com o(s) polo(s) processual(ais), bem como principalmente
o ente do Estado de Direito, a democracia, entre outros.

No contexto brasileiro, é visível, que a isonomia, a igualdade e liberdade,

ainda hoje, quase 26 anos após a Constituição Cidadã, são vistos com relatividade e
maleabilidade, e não como conceitos concretos. E a hermenêutica, tem como ideal, a busca
pelo fim da injustiça e opressão, por meio de conhecimentos objetivos, subjetivos, morais e
acima de tudo perfazendo os ditames da Magna Charta, filtrando e fundamentando as
decisões para que estas se tornem, na medida do possível justas e condizentes com o
constitucionalismo. Mas tudo isto, pode ir por água abaixo, se o magistrado ter conhecimentos
medianos, e a falta de conhecimentos além do processo, o chamado conhecimento técnico-
geral, vias de fato, pela insuficiência e deficiências de cadeiras e cursos jurídicos ministrados
em larga escala, e com pouca regulamentação no Brasil, acaba por si, prejudicando a todos, do
indivíduo em seu conhecimento, a sociedade, quase que um efeito erga omnes, então a
multilateralidade de processos complexos, demandam não só do juiz, mas do Poder Judiciário
como um todo, grande percepção, conhecimentos tão ou mais complexos que a ação, e
disciplinados de acordo com que a atualidade exige cada vez mais, em que os elementos
complexos devem ser analisados com profunda relevância, claro, que não devemos desprezar
os menos complexos, mas de certa forma, o processualismo em seu Strictu sensu deve ceder
espaço as melhorias técnico-interpretativas, para o melhor julgamento e prolação de sentença
(ou acórdão), bem como aliviar a carga da sociedade no ser judicante, mantendo-o centrado
ao processo, e não na questão de repercussão ou nas questões da sociedade.
A avaliação pré-constitucional deve ser tecida, não só pelos juízes, mas por
todos os componentes, como os legisladores, os advogados, a promotoria, os serventuários da
Justiça, bem como as partes e cidadãos em geral, para que se efetivem decisões e vínculos
sociais embasados na Constituição, preocupada com os direitos e garantias fundamentais.
II – Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades:

O Direito nacional, vem se trabalhando sob novas perspectivas e

fundamentações, tais que se relacionam faticamente com as mudanças que vem ocorrendo nos
últimos anos, sendo a principal matéria prima de tal, a globalização, que tal qual, repercute e
muito no cenário jurídico, encontrando nisto a nossa Constituição e aderindo-se a ela,
desenvolve a importância da mesma, reconhecendo a força normativa principiológica,
metodológica, constitucionalizando o Direito, irradiando-o de valores, com ênfase nos
fundamentais em todas as ramificações do ordenamento, com certo destaque para uma
valoração do campo filosófico, bem como atribuindo competências ao Judiciário que não são
suas, como algum certo deslocamento do poderio Legislativo e do Executivo. Perfazendo
assim os caminhos do Neoconstitucionalismo, que tem ideais provenientes de países como a
Itália e Espanha, mas estão em fase instrutória, um pouco mais avançado do que aqui.
Antigamente, ainda mesmo após a segunda grande guerra, nos idos dos anos 1950, podia se
contextualizar que aplicação do brocardo latino “Dura lex, sed lex”, a lei é dura, mas é a lei,
interpretação de direitos fundamentais apenas poderiam inspirar o legislador, mas a invocação
dos mesmos perante o Judiciário era indeferida, tal que o descaso dos próprios parlamentares
com o povo perdurou, até porque o sufrágio não era universal, quando muito era de alguns,
causando na população a reflexão que maiorias políticas que adentram o poder, podem se
perpetrar nele, ou usá-lo como armamento contra o próprio povo, ou o seu povo contra outros,
em barbáries, como foi com as guerras, assim, as constituições foram vendo em suas medidas,
que os direitos humanos, os fundamentais, deveriam ser instituídos e assim sendo, seriam
mecanismos potentes de proteção mesmo em face do legislador, ganhando uma face norte-
americana, onde que o entendimento é que a constituição é autêntica norma jurídica, que
limita o exercício do Legislativo, e pode justificar a invalidação das leis. Mas continuaram se
diferindo como com a forma do conteúdo e o emprego deste. Como as Constituições
Européias são feitas de certa forma também como a nossa, muito substancial, axiológica e
variadas, colisões de direitos podem ocorrer, levando a competência do Judiciário dirimir os
mesmos, ou mostrar uma forma de aplicação, legitimando decisões, dando alçada ao Poder
Judiciário, como uma das posições mais importante, se não a mais, no desenho do Estado
contemporâneo.

Assim sendo, as teorias neoconstitucionalistas, almejam por construir

teorias compatíveis, com a fenomenologia exposta, contraditando-se com o total positivismo,
que é tido por incompatível atualmente, trazendo a tona, a racionalidade, a economia, a
intersubjetividade ao invés de um silogismo clássico e formalista de Kelsen. O grande
protagonista do movimento neoconstitucionalista é o juiz, porque o direito em si é analisado
de uma forma e perspectiva do observador do caso, da pessoa imparcial envolvida no
processo, da qual é requerido seu posicionamento, uma decisão fundamentada e de respectivo
cunho humanista, alentando um ideário humano pela via jurídica de emancipação, pela
moderna dogmática trazida pelo texto magno.
 Verificando todo o passado “negro” do Brasil (elementos de igualdade na
Const. Imperial mantendo a escravidão negra, sufrágio universal em 1891 com fraudes
escancaradas, 1937 com o congresso fechado, sem atividade, 1969 quando se governava por
atos institucionais ferindo toda e qualquer liberdade, integridade física, etc. Vem a
Constituição promulgada por Ulisses Guimarães, redemocratizando o país, sendo ampla e
generosa nos quesitos fundamentais aos cidadãos, fortalecendo o Ministério Público, o
Judiciário, e controlando a própria constitucionalidade, tudo com forte valoração axiológica e
de poder irradiativo. Sendo que a após a promulgação, viu-se por intermédio do que lecionava
Luiz Roberto Barroso e Clemerson Merlin Cleve, que como norma jurídica, a CF deveria ser
rotineiramente aplicada pelos magistrados, o que por mais óbvio que seja nos dias atuais,
antes não era, pois o que importava era a codificação (civil, trabalhista, penal, etc), e a
constituição era relegada a segundo plano, quando não a um terceiro plano, então se tratou
dessa nova aplicabilidade, como uma inovação nos gabinetes e salões dos tribunais. Em que
pese, a ineficácia de algumas normas constitucionais, ou a pouca aplicabilidade, muitas não
tem como sequer precisar lembrar, pois são tão automáticas que se impregnaram em nossas
mentes, até das pessoas menos esclarecidas, por serem de caráter redundante da moral, como
o contraditório, a ampla defesa, a liberdade, a igualdade, o direito ao trabalho, o direito a
propriedade, etc. Assim sendo, a doutrina dominante da hermenêutica que era aliada
fortemente ao positivismo jurídico, distinguindo o sujeito interprete, do texto da norma,
passou a receber um aspecto filosófico, tal que, contribuiu com o crescimento da produção
desse estudo das peculiaridades dos direitos fundamentais, sociais, incorporando-os como
pilares do ordenamento, argumentando-se por base neles, e dando preponderância nos
julgamentos.

Ex positis, reverberam-se em grande grau de intensidade na jurisprudência

da Suprema Côrte Brasileira, cúpula máxima do Judiciário, e com competência de tratar,
discutir e julgar qualquer assunto relacionado á Constituição, mantendo ponderação nos
julgamentos proferidos com base nos preceitos da Magna Charta, aliados a algumas
inovações processuais, legislações mais recentes e mais de acordo com a ordem econômica,
social, cultural e jurídica brasileira, tomando como base as pesquisas com células-tronco, a
questão do aborto e todas suas faces (aborto do feto anencéfalo, mal formado, e o aborto por
si mesmo, quando a mulher deseja interromper a gravidez), bem como sua atuação no
processo político, que se intensificou nos últimos anos, sendo que por ser formado de grandes
mestres do direito constitucional, vê-se mais claramente a penetração e aplicação do
neoconstitucionalismo na Suprema Côrte, e com menor clareza, ou menos intensidade nas
Côrtes inferiores, principalmente para com os desembargadores nos Tribunais de 02° grau,
sendo que a maioria se formou quando utilizava-se o conhecimento jurídico anterior, voltado
para os códigos e a letra da lei, do que para a Constituição, e sua interpretação voltado aos
conceitos de aproximação a vida humana e conceitos isonômicos.
Mas, para tudo isso, há objeções construídas, ou pelo menos estruturadas,
para com o neoconstitucionalismo, cite-se três, por exemplo:

O seu contexto no processo judicial é antidemocrático;

 A de que sua preferência por princípios e ponderação em detrimento de
regras e subsunção é perigosa, sobretudo no Brasil, em razão de
singularidades de nossa cultura;
A de que ele pode gerar uma panconstitucionalização do Direito, em
detrimento da autonomia pública do cidadão e da autonomia privada do
indivíduo;

Pelos tópicos ora expostos, o presente tema é delineado e tratado quase que
integralmente pelo Poder Judiciário, este último o ente que gera expectativas para a
concretização, ou não dos ideais emancipatórios nas Cartas da atualidade, então muitos
questionam, pelo simples fato de que juízes são pessoas que estão figurando no Poder
Judiciário através de concurso de provas e títulos, por sistema de meritocracia, e não entes do
Legislativo e do Executivo, que são eleitos pelo povo, no sistema de democracia, sendo que
os juízes não são eleitos e nem respondem diretamente perante o povo, tudo bem que não seja
uma crítica razoável, até porque a atividade judicial é pública e voltada para o público, sendo
também democrática, como destaca o nobre doutrinador Eugênio Raúl Zaffaroni.

Sendo que também o Judiciário brasileiro é tachado como conservador, tão

logo que podemos relembrar vários mandos e desmandos por togados em relação a questões
políticas e sua judicialização, embora isto, devemos afastar este conceito, pois há muitos anos
isto deixou de existir, mas o status de conservador ainda está impregnado. Em virtude para
com isto, é citável o que ocorreu nos Estados Unidos da América, no período da Era de
Lochner, pois a Suprema Côrte de lá, impedia regras em favor dos desfavorecidos, pois
conflitava com os interesses dos favorecidos, pois só os primeiros iam se favorecer de tais
regramentos. Atualmente, aliado ao conservadorismo, ainda existe a problemática de excessos
de entendimentos, farta doutrina sobre principiologia, regramentos interpretativos
constitucionais, e tutela de direitos fundamentais, mas carece a área política, pouco se fala da
necessária reforma política, o ramo que fala é apenas ainda a Ciência Política, muito
esquecida de fato, assim como centraliza o Judiciário como grande e único interprete
constitucional.

O grande pecados do neoconstitucionalismo, é o seu foco no Judiciário,

disseminando assim um possível discurso perigoso, da pouca validade do voto eleitoral, sendo
o poder em foco um ditador de preceitos e sistemáticas. Claro que não devemos retroceder ao
tempo que princípios não importavam, mas usá-los com cautela, uma justa-medida racional e
condizente com o caso em tela, adotando-se uma diretriz hermenêutica norteadora, para
minimizar desníveis que a irradiação de ditames contraditos, e evitar a vista da Constituição
como um genoma jurídico, que dali tudo deve ser feito, sendo assim antidemocrata, o que
deve ocorrer é que o neoconstitucionalismo protagonize a democracia, reconhecimento e
valorização de direitos entre todos os indivíduos bem como com o Estado, conectado a Justiça
e a Moralidade, sem enveredar pelas categorias metafísicas do jusnaturalismo, assim
alicerçando-o.