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QUADERNI FIORENTINI

per la storia del pensiero giuridico moderno

38
(2009)

I diritti dei nemici

TOMO II

© Dott. A. Giuffrè Editore - Milano


ROBERTO BARTOLI

IL TERRORISTA INTERNAZIONALE:
CRIMINALE, NEMICO O NEMICO ASSOLUTO?

1. Considerazioni introduttive. Il terrorismo internazionale come banco di prova del


‘tradizionale’ equilibrio tra forza e diritti fondamentali. — 2. I caratteri del terrorismo
internazionale. — 3. Le strategie di contrasto al terrorismo internazionale. — 3.1. La
strategia della ‘guerra al terrore’. — 3.2. La strategia ‘tradizionale’. — 3.2.1. Gli
strumenti ‘inediti’ della strategia ‘tradizionale’: il diritto penale del nemico e lo jus in
bello del criminale. — 3.2.1.1. I problemi di legittimità del diritto penale del nemico e
dello jus in bello del criminale. — 4. Diritto penale del nemico, stati d’eccezione,
Costituzione. — 5. Considerazioni conclusive. La ‘tenuta’ degli ordinamenti costituzio-
nali e la fragilità di quello internazionale alla prova del terrorismo.

1. Considerazioni introduttive. Il terrorismo internazionale come


banco di prova del ‘tradizionale’ equilibrio tra forza e diritti
fondamentali.

L’attuale fenomeno del terrorismo internazionale suscita nel


giurista un interesse davvero particolare per due ragioni fondamen-
tali. Anzitutto, perché ha riaperto in termini — per cosı̀ dire —
radicali il problema della perenne tensione tra esigenze di difesa
sociale e nazionale, mediante l’impiego di strumenti di contrasto
realmente efficaci, ed esigenze di garanzia del soggetto destinatario
di tali strumenti repressivi (1). Non solo: andando più a fondo, si può
dire che tale fenomeno ha riproposto in chiave ‘moderna’ la que-
stione ancor più cruciale del rapporto ambivalente che intercorre tra
forza e diritti fondamentali (2): se, da un lato, soltanto la forza
concentrata nelle mani di uno Stato o di organismi internazionali

(1) In argomento v. per tutti F. PALAZZO, Contrasto al terrorismo, diritto penale del
nemico e princı̀pi fondamentali, in « Quest. giust. », 2006, pp. 666 ss.; F. VIGANOv ,
Terrorismo, guerra e sistema penale, in « Riv. it. dir. proc. pen. », 2006, pp. 680 ss.
(2) Sulla tensione tra forza e diritti, in termini generali e in una prospettiva storica,

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può essere in grado di proteggere i diritti dell’uomo; dall’altro lato,


questi ultimi non possono non costituire un argine anche a quella
stessa forza che gli Stati e gli organismi internazionali utilizzano
proprio al fine di tutelare tali diritti.
In secondo luogo, il terrorismo internazionale desta particolare
interesse perché ha rivelato come il rischio di un processo degene-
rativo del diritto possa riguardare non soltanto gli ordinamenti
autoritari, ma anche quelli democratici e lo stesso ordinamento
internazionale, i quali fanno del limite alla forza la loro ragion
d’essere fondamentale. E se per un verso questa deriva degenerativa,
quando si verifica all’interno di sistemi nel complesso garantistici,
può avere una sua plausibilità e legittimazione non essendo orientata
alla tutela del potere in quanto tale, ma alla salvaguardia della stessa
democrazia contro i suoi nemici; tuttavia, per altro verso, è senza
dubbio molto più problematica non potendo giungere all’impiego di
mezzi che porterebbero a negare l’essenza dei valori difesi su cui si
fonda la stessa democrazia: se ciò accadesse l’ordinamento demo-
cratico si autodistruggerebbe e il terrorismo avrebbe raggiunto gran
parte del suo scopo.
In particolare, prima degli attacchi terroristici realizzati in alcuni
paesi occidentali tra il 2001 e il 2005, nei sistemi democratici e
nell’ordinamento internazionale le tensioni tra tutela e garanzia, tra
forza e diritti, si agitavano all’interno di uno spettro tutto sommato
ben definito, dove si era raggiunto un sapiente equilibrio attraverso
la predisposizione di limiti ritenuti pacificamente invalicabili. Cosı̀,
ad esempio, per quanto riguarda il diritto penale in tempo di pace,
le esigenze repressivo-punitive potevano essere soddisfatte soltanto
nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e dei principi di garanzia
costituzionalizzati: quindi, non solo era assolutamente vietato al
legislatore reprimere l’esercizio di tali diritti, come ad esempio quelli
di manifestazione del pensiero o di associazione, ma la scelta di
criminalizzazione doveva avvenire in conformità a tutta una serie di
principi di garanzia sostanziali e formali concernenti la pena e il
reato (personalità della responsabilità penale, legalità, irretroattività,
etc.), nonché relativi al processo (divieto di privazione arbitraria

si v. P. COSTA, voce Diritti fondamentali (storia), in Enc. dir., Annali, vol. II, tomo II,
Milano, 2009, pp. 365 ss.

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della libertà penale, giusto processo). Con riferimento al tempo di


guerra, si era poi venuto formando un diritto internazionale dei
conflitti armati che, per quanto riguarda lo jus ad bellum, prevedeva
l’illiceità della guerra d’aggressione e, entro determinati limiti, la
legittima difesa come eccezione al principio del divieto dell’uso della
forza. Con riferimento allo jus in bello, basandosi sulla autonomia di
quest’ultimo diritto rispetto allo jus ad bellum e quindi sul fonda-
mentale principio della parità di trattamento dei legittimi combat-
tenti al di là della causa del conflitto, il diritto umanitario stabiliva
che tali combattenti non potevano essere puniti per la mera parte-
cipazione al conflitto anche se appartenevano allo Stato autore
dell’aggressione. Con la conseguenza finale che il conflitto non
poteva essere legittimato in nome dei diritti umani (di cause giuste)
e che questi ultimi dovevano essere sempre tutelati nel corso di un
conflitto armato, anche se si trattava di combattenti legittimi appar-
tenenti allo Stato che aveva dato luogo al conflitto.
Tuttavia, proprio a seguito degli attacchi terroristici avvenuti
all’inizio di questo millennio, il campo di tensione tra esigenze di
prevenzione ed esigenze di garanzia, ha subı̀to delle trasformazioni
davvero significative, e per certi aspetti epocali: da un lato, esso si
è ampliato nel momento in cui, proprio al fine di contrastare
fenomeni terroristici, sono stati messi in discussione alcuni di quei
diritti e principi ritenuti in precedenza insuperabili sia a livello
nazionale che internazionale; dall’altro lato, sempre per lo stesso
fine, si è tentato addirittura di demolire il pilastro davvero centrale
sul quale si fonda da sempre la disciplina del diritto basato sulla
forza, vale a dire la distinzione tra diritto in tempo pace e diritto
in tempo di guerra.
In particolare, sotto il primo profilo, si è registrata l’afferma-
zione di alcune tipologie di diritto apparentemente inedite (la storia,
purtroppo, già le conosceva bene), orientate a mettere in discussione
o principi di garanzia costituzionali, quando è venuta in gioco la
necessità di una difesa interna, oppure internazionali, quando si è
trattato di realizzare una difesa esterna. Cosı̀, nella prospettiva
interna si è iniziato a parlare di diritto penale del nemico, vale a dire
di un diritto penale incentrato più sull’autore e sulla sua visione
soggettiva e psicologica a carattere nemicale, che sul disvalore

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oggettivo dei fatti realizzati (3), con la conseguenza che la reazione


punitiva non si è limitata ad entrare in tensione con alcuni principi
di garanzia, ma ha travolto lo stesso argine del divieto di perseguire
l’esercizio di diritti e di derogare a principi. In sostanza, si è
affermata la tendenza ad applicare strumenti repressivi nei confronti
di persone che possono limitarsi ad esprimere un’opinione oppure
aderiscono a una mera associazione o frequentano determinati
luoghi, con conseguente reazione punitiva, incidente sulla libertà
personale, a seguito di comportamenti che consistono nel mero
esercizio di un diritto. Nel nostro ordinamento, come vedremo
(infra, § 3.2.1), un esempio di diritto penale del nemico è stato — e
per certi aspetti lo è tuttora — l’istituto della c.d. espulsione
preventiva, applicabile da parte del Ministro dell’Interno o, su sua
delega, dal Prefetto, quando vi siano fondati motivi di ritenere che
la permanenza dello straniero nel territorio dello Stato possa ‘in
qualsiasi modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche
internazionali’ (art. 3, d.l. n. 144 del 2005, conv. in legge n. 155 del
2005).
Nella prospettiva esterna, ha preso invece campo lo jus in bello
del criminale, vale a dire un diritto vòlto a degradare il combattente
legittimo, e cioè colui che durante la partecipazione diretta al
conflitto armato è legittimato ad uccidere, a mero criminale, vale a
dire a soggetto che invece può essere punito proprio in virtù della
sua partecipazione al conflitto (4). Detto in altri termini, facendo leva
proprio sul concetto di terrorismo, lo jus in bello ha iniziato ad
essere contaminato da profili discriminatori, distinguendosi all’in-
terno della stessa categoria dei combattenti legittimi tra quelli che
hanno il diritto di uccidere, e se catturati devono essere trattati come

(3) Sui rapporti tra terrorismo e diritto penale del nemico si v. ampiamente G.
JAKOBS, Terroristen als Personen im Recht?, in « Zeitschrift für die Gesamte Strafre-
chtswissenschaft », 2005, pp. 839 ss.; F. PALAZZO, Contrasto al terrorismo, cit., pp. 675 ss.;
F. VIGANOv , Terrorismo, guerra e sistema penale, cit., 662 ss.; G. INSOLERA, Terrorismo
internazionale tra delitto politico e diritto penale del nemico, in Dir. pen. proc., 2006, 895
ss.; M. DONINI, Diritto penale di lotta. Ciò che il dibattito sul diritto penale del nemico non
deve limitarsi a esorcizzare, in « Studi sulla questione criminale », 2007, pp. 68 ss.
(4) Sul punto sia consentito rinviare a R. BARTOLI, Lotta al terrorismo internazio-
nale. Tra diritto penale del nemico, jus in bello del criminale e annientamento del nemico
assoluto, Torino, 2008, pp. 33 ss., pp. 112 ss.

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prigionieri di guerra, e quelli che invece devono essere puniti in


qualità di terroristi a seguito della loro partecipazione diretta al
conflitto pur avendo il diritto di essere trattati come prigionieri di
guerra. E come vedremo (infra, § 3.2.1), anche di questo diritto si
sono avuti chiari segnali nel nostro ordinamento, soprattutto da
parte della giurisprudenza, la quale, dopo qualche incertezza ini-
ziale, ha accolto un concetto di terrorismo internazionale dove senza
dubbio possono rientrare anche alcune azioni militari condotte dal
nemico combattente legittimo.
Ma è soprattutto sotto il secondo profilo della distinzione tra
diritto in tempo di pace e diritto in tempo di guerra che si è assistito
al tentativo di un vero e proprio stravolgimento delle categorie
tradizionali: avanzando l’idea che si possa intraprendere un conflitto
armato direttamente nei confronti di una mera organizzazione cri-
minale, si è creato un vero e proprio monstrum, che non si può
neppure definire giuridico, consistente nell’impiego della forza ar-
mata senza limiti di spazio e di destinatari, finendo cosı̀ per incidere
profondamente sulla configurazione dello jus ad bellum e dello jus in
bello e per disconoscere qualsiasi garanzia nazionale o internazionale
in una prospettiva di totale annientamento dei soggetti che subi-
scono tale forza (5).

2. I caratteri del terrorismo internazionale.

Prima di vedere nel dettaglio come tutto ciò sia accaduto, mi


pare opportuno soffermare l’attenzione su alcune particolarità che
caratterizzano l’attuale fenomeno del terrorismo internazionale. Sot-
tolineare queste caratteristiche è utile per un duplice scopo. Da un

(5) In argomento v. per tutti J. PEJIC, Terrorist Acts and Groups: A Role for
International Law?, in « British Year Book of International Law », 2004, pp. 71 ss.; M.
SASSOv LI, Use and Abuse of the Laws of War in the “War on Terrorism”, in « Law and
Inequality: A Journal of Theory and Practice », 2004, pp. 195 ss.; ID., Terrorism and War,
in « Journal of International Criminal Justice », 2006, pp. 959 ss.; N. QUEu NIVET, The
Applicability of International Humanitarian Law to Situations of a (Counter-)Terrorist
Nature, in AA.VV., International Humanitarian Law and the 21st Century’s Conflicts,
Changes and Challenges, a cura di R. Arnold e P.A. Hildbrand, Lausanne-Berne-Lugano,
2005, 25 ss.; M. DELMAS-MARTY, Il paradigma della Guerra contro il crimine: legittimare
l’inumano?, in « Studi sulla questione criminale », 2007, pp. 21 ss.

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lato, consente di comprendere, senza tuttavia con questo legittimare


o giustificare, le ragioni sostanziali per cui si è scivolati verso queste
nuove ‘forme’ di diritto; dall’altro lato, e conseguentemente, per-
mette di mettere in evidenza come nel fronteggiare il terrorismo
internazionale gli strumenti tradizionali possano rivelarsi del tutto
inefficaci. Detto in altri termini, sarebbe un gravissimo errore cre-
dere che il terrorismo internazionale non costituisca un fenomeno
del tutto particolare, rispetto al quale le categorie tradizionali di
contrasto sono immuni da possibili crisi, e ciò in quanto è proprio
tale credenza che può portare a pericolosi stravolgimenti e forzature,
mentre a me pare che la consapevolezza della pericolosità ed ano-
malia del fenomeno terroristico possa agevolare l’individuazione di
strumenti capaci di ottenere reali risultati di contrasto, nel rispetto
comunque di alcuni limiti di garanzia fondamentali.
I caratteri che contraddistinguono il terrorismo internazionale
sono fondamentalmente cinque e possono essere raccolti in tre
diverse componenti (6): il primo carattere è quello dell’inimicizia,
riconducibile a una componente soggettiva; poi vi sono i caratteri
della strumentalizzazione di soggetti innocenti e del grado dell’of-
fesa, che formano la componente oggettiva; infine, il terrorismo è
contraddistinto dal carattere associativo e dalla sua internazionalità,
che danno luogo alla componente — per cosı̀ dire — modale.
Mentre il primo carattere ha un’intensità per certi aspetti immuta-
bile, sempre identica a se stessa, gli altri si contraddistinguono
invece per una intensità variabile e come vedremo, proprio questa
intensità mutevole costituisce la cifra ultima del fenomeno del
terrorismo internazionale.
In particolare, sotto il profilo soggettivo il terrorismo interna-
zionale si caratterizza per una prospettiva radicalmente nemicale dei

(6) Sul tema si v. tra i molti E. ROSI, voce Terrorismo internazionale, in Dig. disc.
pen., Aggiornamento III, tomo II, Torino, 2005, pp. 1628 ss.; D. FALCINELLI, Terrorismo
(profili sostanziali), ivi, pp. 1604 ss.; F. PALAZZO, Contrasto al terrorismo, cit., pp. 669 ss.
Si v. inoltre le interessanti considerazioni di A. SPATARO, Le forme attuali di manifesta-
zione del terrorismo nella esperienza giudiziaria: implicazioni etniche, religiose e tutela
dei diritti umani, in AA.VV., Terrorismo internazionale e diritto penale, a cura di C.
de Maglie e S. Seminara, Padova, 2007, pp. 163 ss.; ID., Why Do People Become
Terrorists?: A Prosecutor’s Experiences, in « Journal of International Criminal Justice »,
2008, pp. 507 ss.

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suoi autori (7). Il terrorista si basa infatti su una visione politico-


ideologica e valoriale che porta ad assumere una atteggiamento di
fondo fortemente ostile, nella sostanza identico a quello che con-
traddistingue un nemico durante un conflitto armato. Rispetto
all’ordinamento preso di mira, quello propugnato dal terrorista
rappresenta infatti una alternativa totale, con la conseguenza molto
particolare che la prospettiva nemicale del terrorista internazionale
finisce per essere sempre la medesima e attestata al massimo livello
d’intensità, anche se poi, come vedremo, da un punto di vista
oggettivo a questa inimicizia non è detto che corrisponda una reale
pericolosità od offensività dei fatti realizzati. In buona sostanza,
quello ingaggiato dal terrorista internazionale è sempre un conflitto
assoluto, insanabile e inconciliabile, di tipo politico-valoriale. Ed
infatti questa assolutizzazione del conflitto trova il proprio fonda-
mento in un modo di pensare, in una prospettiva, in una visione
basata sui valori, i quali, quando si vogliono concretizzati diretta-
mente e immediatamente, hanno in sé una tendenza tirannica e
totalitaria, inducendo cosı̀ all’uso di qualsiasi mezzo (8). Sul piano
soggettivo il terrorista non si presenta pertanto come un mero
criminale, che anche là dove giunge a contraddire valori significativi
si limita — per cosı̀ dire — a contestarli in termini negativi,
mantenendo pur sempre un rapporto dialogico con la società in cui
è inserito, ma come un soggetto portatore in termini positivi di valori
fondamentali nella sostanza alternativi. In definitiva, egli non vuole
contestare alcuni valori o principi, ma vuole dissolvere un patto
sociale per instaurarne un altro.
Per quanto riguarda la componente oggettiva, come accennato,
occorre distinguere due caratteri: la strumentalizzazione di soggetti
innocenti e un grado di offesa a intensità variabile. Sotto il primo
profilo, il terrorista non colpisce direttamente l’antagonista, ma

(7) A. GARAPON, È possibile una lotta democratica contro il terrorismo?, in « Crit.


dir. », 2004, pp. 363 s.; F. PALAZZO, Contrasto al terrorismo, cit., pp. 669 s.; L.
QUADARELLA, Il nuovo terrorismo internazionale come crimine contro l’umanità. Da
crimine a rilevanza internazionale a crimine internazionale dell’individuo, Napoli, 2006,
pp. 39 ss.; A. SPATARO, Le forme attuali di manifestazione del terrorismo, cit., pp. 175 ss.
(8) Sulla tendenza ‘totalitaria’ dei valori v. C. SCHMITT, La tirannia dei valori,
Milano, 2008, pp. 60 ss.; G. ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia, Bologna, 2008, p.
207.

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soggetti che si presentano estranei alla logica del conflitto da lui


stesso elaborata (9). Tramontata infatti l’idea che la peculiarità del
terrorismo potesse consistere nel sentimento di paura che esso è in
grado di generare e spargere all’interno di un determinato gruppo di
consociati (qualsiasi atto violento proveniente da organizzazioni può
produrre un tale effetto; la paura altro non è che un fine immediato
rispetto alla scopo ultimo di tipo politico-valoriale), la cifra degli atti
terroristici deve essere individuata nella sua capacità di offendere
persone che sono del tutto estranee al conflitto, risiedendo cosı̀ il
disvalore nella strumentalizzazione di soggetti ‘innocenti’ a certi fini.
Nella logica dell’atto terroristico la vittima è resa responsabile di
cose per le quali è del tutto irresponsabile, è una sorta di capro
espiatorio, perdendo cosı̀ il proprio valore di persona umana dotata
di unicità e irripetibilità. E nell’offesa del capro espiatorio terzo
innocente si concretizza in sostanza una indifferenza nei confronti
dell’identità personale della vittima, che finisce per mettere in gioco
lo stesso concetto di dignità umana. D’altra parte, i termini della
strumentalizzazione mutano a seconda che si sia in presenza di una
situazione di pace oppure di guerra. Nella prima ipotesi, proprio
perché sussistono condizioni di pace, non è necessario compiere
alcuna distinzione tra tipologie di vittime: la strumentalizzazione
sorge nel momento in cui l’autore dell’attacco persegue determinate
finalità politico-valoriali, quale che sia la vittima. È la finalità sog-
gettiva che determina una reificazione della vittima. Quando invece
si è in una situazione di conflitto armato, l’atteggiamento psicologico
nemicale tende ad oggettivizzarsi nel conflitto stesso, assumendo
cosı̀ particolare rilievo la tipologia della vittima: ed infatti in tempo
di guerra il terrorismo è concepibile soltanto nei confronti del

(9) M. DELMAS-MARTY, Les crimes internationaux peuvent-ils contribuer au débat


entre universalisme et relativisme der valeurs?, in AA.VV., Crimes internationaux et
jurisdictions internationales, a cura di A. Cassese e M. Delmas-Marty, Paris, 2002, p. 67;
A. CASSESE, Terrorism as an International Crime, in AA.VV., Enforcing International Law
Norms Against International Terrorism, a cura di A. Bianchi, Oxford, 2004, p. 219; V.
DIMITRIJEVIÆ, Terrorism and human rights after 2001, in AA.VV., Human Rights and
Criminal Justice for the Downtrodden. Essays in Honour of Asbjørn Eide, a cura di M.
Bergsmo, Leiden-Boston, 2003 pp. 604 s.; F. PALAZZO, Feindstrafrecht, Strafrecht und
Verfassung, in Festschrift für K. Tiedemann zum 70. Geburtstag, Köln-München, 2008,
p. 25.

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soggetto che non partecipa direttamente al conflitto, vale a dire al


civile. È la qualifica di civile che pertanto pone di per sé fuori dal
conflitto.
Sempre da un punto di vista oggettivo, il terrorismo internazio-
nale si caratterizza poi per la capacità di recare offese del tutto mutevoli
e cangianti sotto il profilo della loro gravità. Se dalla prospettiva sog-
gettiva il terrorismo presenta un atteggiamento psicologico nemicale
ed ostile che esprime sempre il massimo livello di intensità, al contrario
sul piano oggettivo il terrorismo muta di carica offensiva, all’interno
di una scala vastissima, per certi aspetti la più vasta che si possa im-
maginare: si può andare infatti dalla possibilità per il terrorista di dar
luogo a un ‘semplice’ episodio criminoso del tutto isolato, meramente
simbolico e dimostrativo, fino alla eventualità, di per sé rarissima, ma
pur sempre possibile, di ingaggiare, in presenza di tutta una serie di
presupposti, un vero e proprio conflitto armato internazionale (si
pensi alle ipotesi di terrorismo c.d. di Stato).
Infine, anche la componente modale si ripartisce in due carat-
teri: da un lato, il fenomeno terroristico non è mai un fenomeno
individuale, ma necessariamente plurisoggettivo-associativo; dall’al-
tro lato, l’organizzazione deve avere un legame del tutto particolare
con il territorio. Per quanto riguarda il carattere associativo, esso è
strettamente legato alla prospettiva nemicale: soltanto in presenza di
una compartecipazione collettiva, sinergica e organizzata la prospet-
tiva nemicale è capace di esprimere la sua reale portata di ostilità. Gli
episodi di terrorismo internazionale sono in sostanza il frutto di una
‘comunità’ che decide di realizzare un vero e proprio attacco
collettivo ad un’altra comunità presa di mera. Ciò consente di
distinguere il fenomeno terroristico da altri fenomeni criminosi, che
pur essendo caratterizzati da una forte prospettiva valoriale, tuttavia
mancano, tra l’altro, dell’elemento della plurisoggettività organiz-
zata: cosı̀, ad esempio, non c’è dubbio che se i reati culturalmente
determinati si presentano come reati che affermano valori alternativi
rispetto a quelli offesi, tuttavia tali reati sono pur sempre ricondu-
cibili ad un unico individuo, ancorché appartenente a una comunità
(si pensi alle mutilazioni genitali femminili).
Con riferimento al particolare legame con il territorio, esso deve
riguardare uno Stato diverso da quello nel quale viene posto in
essere l’attacco. Di solito si afferma che il fenomeno terroristico è

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transnazionale e che l’organizzazione è deterritorializzata, non


avendo alcun preciso legame ‘tellurico’. Si tratta tuttavia di espres-
sioni che necessitano di qualche chiarimento. La transnazionalità,
che indica un coinvolgimento di più Stati, è senza dubbio una
particolarità modale di grande rilievo, ma che, sul piano del giudizio
di disvalore sostanziale sembra destinata a passare in secondo piano
o addirittura ad essere fagocitata dalla localizzazione dell’organizza-
zione in un altro Stato. Ed infatti un legame forte in realtà manca
con il territorio dello Stato che subisce l’attacco, ma è presente con
il territorio di uno Stato diverso: da qui il carattere della internazio-
nalità. Non solo, ma questo legame può assumere ancora una volta
connotati diversi: può essere molto stretto, nel senso che l’organiz-
zazione criminale finisce per costituire uno strumento nelle mani
dello Stato ospitante; ma può essere anche assai più lasco, allor-
quando l’organizzazione è del tutto autonoma dallo Stato, il quale si
limita a tollerare nel proprio territorio la presenza dei vertici del-
l’organizzazione terroristica o addirittura le sue basi. E come si può
immaginare queste differenze assumono una notevole rilevanza,
perché mentre nella prima ipotesi l’attacco terroristico è sı̀ realizzato
da una organizzazione, ma essendo riconducibile a uno Stato,
quest’ultimo diviene il punto di riferimento di un’eventuale risposta
difensiva; diversamente, nella seconda ipotesi l’attacco terroristico
appartiene all’organizzazione criminale e soltanto ad essa, con la
conseguenza che lo Stato ospitante, sulla base dei canoni tradizio-
nali, dovrebbe essere del tutto estraneo alla risposta difensiva.
Alla luce di quanto detto, emerge allora un profilo davvero
interessante. Il terrorismo internazionale è un fenomeno che si pone
di per sé, nelle sue componenti strutturali, tra la prospettiva bellica,
internazionale, e quella criminale, ‘domestica’. Se, infatti, si fa leva
sulla componente soggettiva, esso si rivela necessariamente bellico,
nel senso che l’organizzazione criminale assume i tratti di un vero e
proprio nemico da abbattere, al pari di uno Stato parte di un
conflitto: dal punto di vista soggettivo quest’ultimo e l’organizza-
zione terroristica non differiscono. Se invece si fa leva sulla compo-
nente oggettiva, esso risulta — per cosı̀ dire — eventualmente
bellico. Se infatti, il disvalore oggettivo assume una consistenza tale
da mettere in discussione l’integrità territoriale di uno Stato, cosı̀
come l’internazionalità dell’organizzazione assume i caratteri di uno

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legame reale ed effettivo con uno Stato, ci si orienterà verso la


prospettiva bellica. Se invece il disvalore oggettivo assume una
consistenza tale da non compromettere l’integrità territoriale e/o il
rapporto con lo Stato non è di strumentalità, il terrorismo apparirà
come un fenomeno nella sostanza criminale. D’altra parte, anche
quando si presenta come un fenomeno criminale, il terrorismo
internazionale si rivela particolarmente insidioso e temibile (10). Sul
piano oggettivo infatti esso può ancora una volta assumere vari gradi
di intensità, per cui si può andare dall’attentato del tutto episodico
privo di vittime, fino a una reiterazione di attacchi di massa ravvi-
cinati nel tempo. Inoltre, a causa della indeterminatezza delle vittime
e della sua imprevedibilità, esso risulta particolarmente capace di
suscitare un forte sentimento di paura e insicurezza destinato a
creare un diffuso allarme sociale che alla lunga si può rivelare
destabilizzante. Infine, soprattutto nella sua configurazione mo-
derna, l’assetto e gli obiettivi finali dell’organizzazione criminale
risultano molto difficili da ricostruire e decifrare: si tratta infatti
spesso di strutture a rete, composte da cellule sparse in tutto il
mondo, in contatto tra di loro, ma dotate di autonomia, che agiscono
‘al buio’ rispetto alla strategia complessiva elaborata di regola da
soggetti che si trovano in Paesi dove si svolgono conflitti armati. E
ciò crea enormi difficoltà soprattuto sul piano investigativo.

3. Le strategie di contrasto al terrorismo internazionale.


È proprio alla luce di queste considerazioni che si comprende
come davanti a un fenomeno cosı̀ complesso e soprattutto mutevole,
capace di assumere livelli di gravità offensiva cosı̀ diversificati, siano
state elaborate strategie di contrasto decisamente differenti, che
possono essere distinte in due tipologie: la strategia della ‘guerra al
terrore’, facente leva sulla componente soggettiva, e quella che
potremmo definire ‘tradizionale’, basata invece sulla valorizzazione
delle componenti oggettive e modali.
In particolare, nella prospettiva soggettivista, incentrandosi il
disvalore sull’atteggiamento nemicale dell’organizzazione criminale,
e quindi su un atteggiamento che si assesta sempre al massimo livello

(10) D. FALCINELLI, Terrorismo (profili sostanziali), cit., pp. 615 ss.

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di ostilità valoriale, la risposta tende ad assumere una sorta di rigidità


e immutabilità costantemente orientata alla massima efficacia, con la
conseguenza che di qualsiasi attacco terroristico si percepisce e si
valorizza la sua ‘portata’ bellica. La seconda strategia, proprio
perché si basa sul disvalore oggettivo e le peculiarità modali, e
quindi sulla loro variabilità, risulta fondata sulla distinzione tra
tempo di pace e tempo di guerra e quindi sulle categorie tradizionali,
presentandosi cosı̀ come una risposta duttile e flessibile, capace di
adeguarsi plasticamente alle diverse esigenze di tutela nascenti dal
diverso livello di disvalore e gravità dei fatti realizzati.

3.1. La strategia della ‘guerra al terrore’.


Per quanto riguarda la strategia della guerra al terrore, se è vero
che l’attrazione bellica si fa particolarmente forte in quanto si esalta
la prospettiva nemicale e valoriale sottesa all’attacco, è anche vero
che la valutazione di tale dimensione soggettiva assume addirittura il
carattere di un giudizio di disvalore assoluto: proprio perché l’at-
tacco ha ad oggetto terzi innocenti ed è più simbolico che orientato
alla effettiva realizzazione degli scopi, esso viene considerato di
elevatissima gravità, e quindi più grave di un semplice episodio
criminale, che non si pone in alternativa valoriale, ma anche più
grave di un atto bellico, che quanto meno tende a perseguire
realmente uno scopo di indebolimento della sovranità statale avversa
rivolgendosi ai reali antagonisti. In sostanza, nella prospettiva sog-
gettiva l’attacco terroristico è visto come un qualcosa di gratuito,
come un male fine a se stesso, assoluto, come una mera crudeltà
inumana, rispetto alla quale, a ben vedere, non esistono mezzi
sufficientemente idonei a contrastarlo. Non solo, ma tanto più la
risposta difensiva è — per cosı̀ dire — solitaria, unilaterale, si
potrebbe dire relativa, nel senso di non universale, non condivisa,
tanto più la tendenza è ad inasprire la reazione (11).
Ecco allora che chi fa leva sul disvalore soggettivo tende a

(11) Sulle conseguenze derivanti dal ‘relativismo’ delle risposte agli attacchi
terroristici si v. M. DELMAS-MARTY, Violenza e massacri, verso un diritto penale dell’inu-
mano?, relazione tenuta al Convegno La dismisura del male. Il diritto di fronte ai crimini
di massa, Firenze, 3 marzo 2008, in « Riv. it. dir. proc. pen. », in corso di pubblicazione,
5 ss. (del dattiloscritto).

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ROBERTO BARTOLI 1737

elaborare una strategia che va al di là della fondamentale distinzione


tra tempo di pace e tempo di guerra, perché sul piano giuridico
questa assolutizzazione del conflitto si traduce in una sorta di
assolutizzazione, astrazione e unificazione dei concetti, con conse-
guente dissoluzione dei limiti e quindi previsione di discipline
orientate verso l’annientamento.
Più in dettaglio, con riferimento al concetto di terrorismo, la
nozione diviene unitaria in un duplice senso: da un lato si annulla la
distinzione tra terrorismo in tempo di pace e terrorismo in tempo di
guerra; dall’altro lato, e soprattutto, tale fenomeno diviene esso
stesso una sorta di terza possibilità ulteriore rispetto alla pace e alla
guerra, che, lungi dal situarsi in una posizione intermedia (il terro-
rismo finisce per essere più grave della guerra), assume le forme di
un ‘tempo’ del tutto peculiare: il tempo del terrorismo. Detto
diversamente, secondo questa strategia, si dovrebbe compiere una
triplice distinzione tra: diritto in tempo di pace, privo dell’impiego
della violenza armata perché il conflitto non attiene a questioni di
integrità territoriale; diritto in tempo di guerra, dove invece si
impiega la forza armata proprio perché si tratta di un conflitto
concernente l’integrità territoriale; ed infine diritto in tempo di
terrorismo, dove, nonostante non si pongano reali problemi di
integrità territoriale, tuttavia si ammette comunque l’utilizzo della
forza armata, la quale avrà come destinatario direttamente l’orga-
nizzazione criminale.
Da questa visione di fondo, discendono alcune conseguenze di
estrema importanza rispetto allo jus ad bellum e allo jus in bello. In
ordine al primo, si afferma che un’organizzazione criminale in
quanto tale può essere destinataria di una risposta armata (12). La
strategia della guerra al terrore riconosce all’organizzazione crimi-
nale una totale autonomia rispetto agli Stati, ritenendo che nei suoi
confronti si possa reagire mediante lo strumento della forza bellica.
Cosı̀, se a un attacco di un’organizzazione terroristica si reagirà
mediante la forza armata che andrà a coinvolgere inevitabilmente
anche un altro Stato si verranno a realizzare due conflitti armati

(12) In argomento v. per tutti N. RONZITTI, voce Forza (uso della, nelle relazioni
internazionali), in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, 2006, pp.
2609 e 2612 ss.

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1738 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

diversi e autonomi: uno contro lo Stato dove l’organizzazione cri-


minale ha le proprie basi ed uno contro la stessa organizzazione
criminale. Il primo conflitto darà luogo a un conflitto armato
internazionale (diritto in tempo di guerra); il secondo conflitto sarà
riconducibile al paradigma della guerra al terrore (diritto in tempo
di terrorismo). E a questa ipotesi è riconducibile l’intervento armato
degli Stati Uniti d’America contro l’Afghanistan avvenuto nel 2001
a seguito dell’attacco terroristico di Al Qaeda (13). Ma potrà anche
accadere che, senza dar luogo a un conflitto nei confronti di uno
Stato, senza cioè attaccare gli organi e le infrastrutture dello Stato
dove i terroristi hanno le basi, si vadano a realizzare risposte armate
contro i sospetti terroristi che si trovano nel territorio di un altro
Stato. E a questa ipotesi si avvicina l’uccisione di sei sospetti membri
di Al Qaeda realizzata dall’esercito degli Stati Uniti d’America nel
deserto dello Yemen nel novembre del 2002 e l’intervento armato
compiuto da Israele in Libano nell’estate del 2006 al fine di colpire
milizie di Hezbollah presenti in territorio libanese (14).
In virtù del legame che intercorre tra regole internazionali di uso
della forza e diritto internazionale umanitario, si pone poi il pro-
blema dello jus in bello, vale a dire del trattamento da riservare ai
soggetti parte di un conflitto armato contro un’organizzazione cri-
minale. E qui si assiste alla elaborazione di una nuova categoria che
si va ad affiancare alle figure tradizionali del combattente legittimo

(13) Su questa vicenda, all’interno di una bibliografia pressoché sterminata, v. per


tutti L. CONDORELLI, Les attentats du 11 septembre et leurs suites: où va le droit
international?, in « Revue Générale de Droit International Public », 2001, pp. 828 ss.; A.
CASSESE, Terrorism Is Also Disrupting Some Crucial Legal Categories of International Law,
in « European Journal of International Law », 2001, pp. 993 ss.; G. GAJA, Combating
Terrorism: Issue of Jus ad Bellum and Jus in Bello - The Case of Afghanistan, in AA.VV.,
Anti-terrorist measures and human rights, a cura di W. Benedek e A. Yotopoulos-
Marangopoulos, Leiden-Boston, 2004, pp. 161 ss.
(14) Sulla prima vicenda, anche per ulteriori dettagli e considerazioni, si v. J. PEJIC,
Terrorist Acts, cit., pp. 90 ss.; N. QUEu NIVET, The Applicability of International Humani-
tarian Law, cit., pp. 46 ss.; M. SASSÒLI, Use and Abuse, cit., pp. 211 ss. Sulla seconda
vicenda si v. A. ZIMMERMANN, The Second Lebanon War: Jus ad Bellum, Jus in bello and
the Iussue of Proportionality, in « Max Planck Yearbook of United Nations Law », 2007,
pp. 99 ss.; A. TANCREDI, Il problema della legittima difesa nei confronti di milizie non
statali alla luce dell’ultima crisi tra Isreale e Libano, in « Riv. dir. internaz. », 2007,
pp. 969 ss.

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ROBERTO BARTOLI 1739

e delle persone c.d. protette (tra le quali rientrano soprattutto i


civili): quella del combattente nemico illegittimo (15). Rispetto a
questo soggetto avviene qualcosa di particolare perché se da un lato
può essere, al pari dei combattenti legittimi, ucciso in qualsiasi
momento, dall’altro lato, però, se catturato, non solo, a differenza
dei combattenti legittimi che subiscono un ‘internamento’ finalizzato
soltanto ad impedire che tornino a combattere, è sottoposto a un
trattamento punitivo per il solo fatto di aver partecipato attivamente
al conflitto (detenzione c.d. amministrativa); ma, a differenza dei
civili combattenti o combattenti c.d. non privilegiati, tale tratta-
mento non passa attraverso la via giurisdizionale (quando invece le
garanzie processuali dovrebbero essere diritti inderogabili), consi-
stendo piuttosto in un internamento destinato a durare per l’intero
conflitto, del quale, però, non è possibile determinare a priori la fine.
Detto diversamente, al combattente nemico illegittimo non si ap-
plica né la III, né la IV Convenzione di Ginevra, ma nemmeno le
garanzie derivanti dalla disciplina penale ‘domestica’. Si viene a
creare piuttosto una disciplina ad hoc che sfugge a qualsiasi controllo
e limitazione: la vicenda di Guantánamo ne è la visibile concretiz-
zazione.
Com’è agevole notare, il superamento del principio secondo il
quale inter pacem et bellum nihil est medium ha in sé come conse-

(15) Su questa figura, cfr. G.H. ALDRICH, The Taliban, Al Qaeda and Determina-
tion of Illegal Combatants, in « American Journal of International Law », 2002, pp. 891
ss.; L. VIERUCCI, Prisoners of War or Protected Persons qua Unlawful Combatants? The
Judicial Safeguards to which Guantánamo Bay Detainees are Entitled, in « Journal of
International Criminal Justice », 2003, pp. 284 ss.; S. BORELLI, The Treatment of Terrorist
Suspects Captured Abroad: Human Rights and Humanitarian Law, in AA.VV., Enforcing
International Law Norms, cit., pp. 39 ss.; ID., Casting light on the legal black hole:
International law and detentions abroad in the “war on terror”, in « International Review
of the Red Cross », 2005, pp. 39 ss.; M. SASSÒLI, Use and Abuse, cit., 195 ss.; ID., The
Status of Persons Held in Guantánamo under International Humanitarian Law, in
« Journal of International Criminal Justice », 2004, pp. 96 ss.; ID., Terrorism and War,
ivi, 2006, pp. 959 ss.; J.G. STEWART, Rethinking Guantánamo. Unlawful Confinement as
Applied in International Criminal Law, ivi, 2006, pp. 12 ss.; R. ARNOLD, Human Rights
in Times of Terrorism, in « Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völker-
recht », 2006, pp. 297 ss.; L. CONDORELLI-Y. NAQVI, The War against Terrorism and Jus
in Bello: Are the Geneve Conventions out of Date?, in AA.VV., Enforcing International
Law Norms, cit., p. 25.

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1740 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

guenza formidabile quella di dissolvere qualsiasi delimitazione della


reazione basata sulla forza. Tutte le chiare distinzioni tra guerra e
pace, militare e civile, nemico e cittadino, prigioniero e criminale,
sono destinate a dissolversi in concetti unici e assoluti: terrorismo,
combattente nemico illegittimo, nemico assoluto, rispetto ai quali la
forza armata e la violenza fisica vengono esercitate senza limite.
Verso questa nuova configurazione del diritto internazionale
umanitario, si sono avuti due atteggiamenti differenti. Da un lato, v’è
stato chi ha opposto un netto rifiuto, nel nome delle categorie
tradizionali e soprattutto nel nome della loro capacità di porre limiti
certi alla forza (16). Dall’altro lato, v’è stato chi ha assunto un
atteggiamento meno radicale, nel tentativo di individuare comunque
dei limiti e delle garanzie (17).
In particolare, muovendo da questo secondo orientamento, il
ragionamento che si è compiuto è nella sostanza il seguente: se può
avere una certa plausibilità una reazione armata diretta contro le
organizzazioni terroristiche, tuttavia rispetto al conflitto che si viene
a creare deve trovare applicazione sempre e comunque l’art. 3
comune alle quattro Convenzioni di Ginevra, il quale sancisce che
nei confronti delle persone che non sono combattenti rimangono
comunque vietate: ‘a) le violenze contro la vita e l’integrità corpo-
rale, specialmente l’assassinio in tutte le sue forme, le mutilazioni, i
trattamenti crudeli, le torture e i supplizi; b) la cattura di ostaggi; c)
gli oltraggi alla dignità personale, specialmente i trattamenti umi-
lianti e degradanti; d) le condanne pronunciate e le esecuzioni
compiute senza previo giudizio di un tribunale regolarmente costi-
tuito, che offra le garanzie giudiziarie riconosciute indispensabili dai

(16) Si v. P. KOOJIMANS, Is There a Change in the Jus ad Bellum and, if so, What
does it Mean for the Jus in Bello?, in AA.VV., Making the Voice of Humanity Heard, a
cura di L. Lijnzaad, J. Van Sambeek, B. Tahzib-Lie, Leiden-Boston, 2004, p. 236; N.
QUÉNIVET, The Applicability of International Humanitarian Law, cit., pp. 47 ss.
(17) D. JINKS, September 11 and the Laws of War, in Yale Journal of International
Law, 2003, pp. 1 ss.; M. SASSOv LI, Use and Abuse, cit., pp. 199 ss.; P. PALCHETTI, La
qualificazione dei conflitti armati contro gruppi non statali tra “Guerra al terrorismo” e
(pretese) modifiche delle regole internazionali in material di uso della forza, relazione
tenuta al Convegno La tutela dei diritti umani nella lotta e nella guerra al terrorismo,
Teramo, 29 e 30 novembre 2007, in corso di pubblicazione negli Atti del Convegno, 10
ss. (del dattiloscritto).

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ROBERTO BARTOLI 1741

popoli civili’. In sostanza, al fine di contenere le istanze di chi


afferma che rispetto a questi conflitti non si può applicare alcuna
Convenzione internazionale e garanzia, si è ritenuto che ad essi si
debbano estendere le garanzie minime dei conflitti armati non
internazionali.
Questa soluzione, pur essendo guidata da più che condivisibili
intenti limitanti, suscita tuttavia non poche perplessità. Per quanto
riguarda lo jus ad bellum, ammettere la possibilità di utilizzare la
forza armata direttamente contro un’organizzazione criminale, signi-
fica ammettere la possibilità di realizzare un conflitto armato nei
confronti di un numero indeterminato di Stati, e cioè rispetto a ogni
Stato che abbia in qualsiasi modo tollerato sul proprio territorio la
presenza di basi terroristiche. In sostanza, se l’idea di portare avanti
un conflitto nei confronti di un’organizzazione è accompagnata dalla
volontà di dirigere la risposta anche contro gli organi e le infrastrut-
ture dello Stato ospitante, si finisce per consentire un conflitto a
danno di più Stati non identificabili a priori, ma soprattutto privi di
quel legame con l’organizzazione criminale che tradizionalmente si
reputa indispensabile per impiegare la forza armata. Inoltre, tale
possibilità verrebbe ad incidere sul concetto di legittima difesa, il
quale sarebbe esteso fino a ricomprendervi anche il concetto di
guerra preventiva: nel momento in cui si ammette una guerra contro
un’organizzazione, poiché il legame che deve intercorrere tra le
organizzazioni e lo Stato è praticamente inesistente, il risultato è che
uno Stato può subire un attacco armato a prescindere dalla attualità
dell’attacco o dall’imminenza di un suo pericolo.
Per quanto riguarda lo jus in bello, poi, non ci si deve far
ingannare dal fatto che si ritengono applicabili le garanzie previste
dall’art. 3 comune alle quattro Convenzioni di Ginevra. Il diritto
umanitario soddisfa infatti due diverse esigenze di garanzia: quelle
poste dai soggetti che vengono catturati da una delle parti in
conflitto, e quelle relative all’uso della forza ‘in combattimento’.
Ebbene, se l’estensione delle garanzie previste dall’art. 3 finisce
effettivamente per soddisfare il primo tipo di esigenze, tuttavia il
fatto che si possa uccidere in qualsiasi momento l’appartenente a
un’organizzazione criminale frustra e compromette totalmente la
seconda tipologia di esigenze, la quale può essere soddisfatta sol-
tanto da una disciplina come quella prevista dal diritto umanitario

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1742 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

tradizionale, secondo cui il civile può essere ucciso soltanto se


partecipa direttamente al conflitto e per la durata di tale partecipa-
zione. In buona sostanza, delle due l’una: o al terrorista si applica
l’intero art. 3 comune alla quattro Convenzioni di Ginevra, ma allora
non può essere ucciso quando non partecipa direttamente ai com-
battimenti; oppure gli si applica solo una parte dell’art. 3, quella
relativa al trattamento quando viene catturato, ma cosı̀ facendo si
stravolgono le garanzie tradizionali, ammettendo la possibilità che
possa essere ucciso in qualsiasi momento. Non solo, ma quando
l’uccisione del sospetto terrorista si verifica in uno Stato estero in
assenza di un conflitto armato, si concretizza una deliberata ucci-
sione in tempo di pace di un cittadino straniero in territorio stra-
niero, con conseguente violazione del diritto alla vita sancito da tutte
le Convenzioni generali e regionali relative alla tutela dei diritti
dell’uomo.

3.2. La strategia ‘tradizionale’.


Il grande pregio della strategia tradizionale è quello di basarsi
sulla fondamentale distinzione tra tempo di pace e tempo di guerra,
la quale a sua volta si basa su due distinzioni ulteriori: da un lato tra
attacchi attribuibili o meno a uno Stato; dall’altro tra attacchi capaci
o meno di compromettere l’integrità territoriale. Detto diversa-
mente, la strategia tradizionale si basa sulla netta e chiara separa-
zione tra i seguenti concetti: attacco all’integrità territoriale/attacco
che non compromette l’integrità territoriale; forza armata/forza
punitiva; conflitto armato/crimine; nemico/criminale. E questo esito
è garantito dalla circostanza che tale strategia fa leva in ultima analisi
sul disvalore oggettivo del fatto e sulle componenti modali, e
conseguentemente sulla loro diversa intensità, permettendo cosı̀ di
porre limiti alla forza di volta in volta diversi.
Per quanto riguarda il tempo di guerra, si distingue tra jus ad
bellum e jus in bello. Perché l’attacco terroristico posto in essere da
un’organizzazione possa scatenare una reazione difensiva armata è
necessario che esista un legame tra l’organizzazione e uno Stato (più
precisamente l’organizzazione deve avere agito sotto il controllo e la
direzione di uno Stato) e che l’attacco sia di una intensità tale da
porre in pericolo l’integrità territoriale dello Stato aggredito. Se

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ROBERTO BARTOLI 1743

manca uno solo di questi requisiti non si potrà parlare di conflitto


armato.
È interessante notare come in questa prospettiva un ruolo
significativo sia giocato dai concetti di sovranità e di integrità
territoriale, che se da una prospettiva interna, nazionale, possono
essere guardati con grande diffidenza e forse essere considerati in
parte superati, all’interno del contesto internazionale non punitivo
(e vedremo alla fine il senso di questa precisazione) costituiscono il
principale strumento di garanzia. La sovranità segna infatti il discri-
mine tra tempo di pace e tempo di guerra, e quindi pone limiti allo
jus belli e al sistema penale, assumendo rilevanza sotto un duplice
profilo: da un lato, autore deve essere un soggetto che esercita una
certa sovranità su un determinato territorio (soggetto consistente in
uno Stato, conflitto bellico internazionale; soggetto diverso da uno
Stato, conflitto bellico non internazionale); dall’altro lato, oggetto
dell’attacco deve essere l’integrità territoriale di uno Stato.
Una volta sorto il conflitto armato, in ordine al concetto di
terrorismo in tempo di guerra è fondamentale osservare che esistono
due diverse ipotesi (18): quella avente ad oggetto soltanto civili e
quella avente ad oggetto anche combattenti legittimi. Nell’ipotesi di
attacco sferrato soltanto nei confronti dei civili, l’elemento oggettivo
si caratterizza per la presenza di un’offesa al civile, che il soggetto
agente si deve rappresentare e volere anche in forma meramente
eventuale. Quando invece si tratta di attacco sferrato contro militari
ma che colpisce anche civili, quest’ultima offesa deve essere spro-
porzionata rispetto al vantaggio militare concreto perseguito, con la
conseguenza che il dolo può consistere soltanto nell’intenzione

(18) Sul concetto di terrorismo in tempo di guerra, v. per tutti M. SASSÒLI,


International Humanitarian Law and Terrorism, in AA.VV., Contemporary Research on
Terrorism, a cura di P. Wilkinson e A.M. Stewart, Aberdeen, 1987, pp. 466 ss.; ID.,
Terrorism and War, cit., pp. 967 ss.; A. CASSESE, Terrorism as an International Crime, in
AA.VV., in AA.VV., Enforcing International Law Norms, cit., pp. 213 ss.; ID., The
Multifaceted Criminal Notion of Terrorism, in « Journal of International Criminal
Justice », 2006, pp. 933 ss.; H.P. GASSER, Acts of Terror, “Terrorism” and International
Humanitarian Law, in « International Review of the Red Cross », 2002, pp. 547 ss.;
A. GIOIA, Terrorismo internazionale, crimini di guerra e crimini contro l’umanità, in
« Riv. dir. internaz. », 2004, pp. 6 ss.; R. ARNOLD, Terrorism and IHL: A Common
Denominator, in AA.VV., International Humanitarian Law and the 21st Century’s
Conflicts, cit., pp. 5 ss.

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1744 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

oppure in quello diretto, non anche nel dolo eventuale. In entrambe


le ipotesi è necessario poi che sul piano soggettivo si agisca con la
finalità di terrorizzare la popolazione, requisito questo che a dire il
vero finisce per perdere di significatività nel momento in cui si
decide di valorizzare il profilo della innocenza della vittima.
In ordine allo jus in bello, si va ad applicare la disciplina che
scaturisce dal diritto umanitario internazionale tradizionale, cosı̀
brevissimamente riassumile. Se si tratta di combattente legittimo, si
applica la III Convenzione di Ginevra, relativa al trattamento dei
prigionieri di guerra, e il I Protocollo Aggiuntivo alle Convenzioni di
Ginevra, sulla protezione delle vittime dei conflitti armati interna-
zionali, per cui tale soggetto non è punibile per il fatto di aver
partecipato alla guerra trattandosi di fatto lecito; se catturato pri-
gioniero, la sua reclusione non costituisce una detenzione a seguito
di una ‘punizione’, ma soltanto un ‘internamento’ finalizzato a
impedire che il soggetto torni a combattere. Proprio perché si tratta
di un internamento, rispetto a tale stato detentivo non è necessario
prendere alcuna decisione ‘giurisdizionale’. D’altra parte il prigio-
niero di guerra può essere processato e condannato, ma soltanto per
fatti diversi da quelli consistenti nella mera partecipazione al con-
flitto, commessi durante la partecipazione al conflitto (crimini di
guerra e crimini contro l’umanità) oppure durante la prigionia.
Se si tratta di persone c.d. protette, che cioè non rientrano tra i
legittimi combattenti (o perché sono civili che non partecipano alle
ostilità, oppure perché, pur partecipando alle ostilità, non sono
legittimi combattenti, oppure perché, pur essendo legittimi combat-
tenti, non si distinguono sufficientemente dalla popolazione civile:
c.d. non privilegiati), si applica la IV Convenzione di Ginevra, con
la conseguenza che questi soggetti sono perseguibili e punibili anche
per la mera partecipazione diretta alle ostilità. E mentre i civili
possono essere uccisi solo se partecipano al conflitto e durante tale
partecipazione, al contrario i combattenti non privilegiati (essendo
pur sempre combattenti) possono essere uccisi in qualsiasi mo-
mento.
Là dove l’attacco terroristico non sia legato ad uno Stato oppure
non raggiunga un livello tale da porre in pericolo l’integrità dello
Stato che subisce l’aggressione, nella strategia tradizionale lo stru-
mento che viene in gioco non può che essere il diritto penale. E in

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ROBERTO BARTOLI 1745

questa prospettiva la stessa definizione di terrorismo internazionale


muta (19), perché non si basa più sulla tipologia di vittima, assu-
mendo invece particolare rilievo il dolo specifico, la finalità per cui
si agisce (costringere i poteri pubblici a fare o non fare qualcosa,
destabilizzare o distruggere le strutture fondamentali di uno Stato),
la quale colora la fattispecie di un disvalore politico-valoriale.

3.2.1. Gli strumenti ‘inediti’ della strategia ‘tradizionale’: il


diritto penale del nemico e lo jus in bello del criminale.
Davanti al fenomeno del terrorismo internazionale, com’è noto,
gli Stati occidentali hanno reagito in termini decisamente diversi: gli
Stati Uniti d’America, come accennato, hanno infatti non solo
adottato, ma addirittura elaborato, la strategia della guerra al ter-
rore; al contrario gli Stati europei hanno previsto strumenti di tutela
che si ponevano nel solco della strategia tradizionale. D’altra parte,
proprio in quei paesi in cui si è deciso di restare nei limiti tracciati
dalle categorie tradizionali si è assistito anche alla creazione di
particolari tipologie di diritto che hanno ben poco a che fare con il
rispetto delle garanzie proprie dei paradigmi tradizionali. Cosı̀, come
accennato all’inizio, per quanto riguarda il tempo di pace si è avuta
la tendenza ad affiancare al diritto penale pienamente rispettoso
delle garanzie costituzionalizzate, un diritto penale definito del
nemico, la cui disciplina si pone in netto contrasto con alcuni
principi di garanzia; per quanto riguarda il tempo di guerra, lo jus in
bello è stato spesso configurato e interpretato in forma discrimina-
toria, tendendo cioè a incriminare e punire soggetti qualificabili
come combattenti legittimi appartenenti alle forze nemiche.
Più in dettaglio, per quanto riguarda il diritto penale del
nemico, si deve immediatamente precisare che con tale espressione
non s’intende fare riferimento né ad un diritto penale caratterizzato
da pene sproporzionate e da una consistente anticipazione della
soglia della tutela, vale a dire a un diritto penale fortemente orien-

(19) Sul concetto di terrorismo in tempo di pace, con riferimento all’Italia, si v.


ampiamente A. VALSECCHI, Il problema della definizione di terrorismo, in « Riv. it. dir.
proc. pen. », 2004, pp. 1127 ss.; ID., La definizione di terrorismo dopo l’introduzione del
nuovo art. 270-sexies c.p., ivi, 2006, pp. 1103 ss.; L.D. CERQUA, Sulla nozione di terrorismo
internazionale, in « Cass. pen. », 2007, pp. 1580 ss.

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1746 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

tato sul piano quantitativo alla prevenzione generale; né ad una


disciplina repressiva volta al completo e totale annientamento del
suo destinatario, riconducibile al paradigma della guerra al terrore,
che si pone totalmente fuori dal quadro di riferimento delle mo-
derne Costituzioni occidentali (20).
Per diritto penale del nemico s’intende qui un diritto qualitati-
vamente diverso sia dal diritto penale tradizionale, perché non più
orientato alla prevenzione, ma alla neutralizzazione, sia dalla mera
repressione annientatrice, perché pur sempre sottoposto a ben
precisi limiti di garanzia assolutamente inderogabili. In particolare,
i caratteri identificativi di un tale diritto possono essere cosı̀ sinte-
tizzati. Anzitutto, l’autore è ricondotto non solo, e non tanto, a una
ben determinata categoria di soggetti, ma anche, e soprattutto, viene
individuato sulla base della sua logica per l’appunto nemicale, di
conflitto radicale, di vera e propria ostilità valoriale. Perché ciò
accada, occorre pertanto che il soggetto faccia parte di un’organiz-
zazione e che l’organizzazione si ponga in antitesi rispetto ai fonda-
menti di una determinata comunità.
Il secondo carattere attiene alla trasformazione della risposta san-
zionatoria. Nel momento in cui si ha come punto di riferimento un
soggetto che si pone in rotta di collisione con l’ordinamento, risulta
difficile pensare a trattamenti che si ispirano alla stessa prevenzione
generale e speciale: rispetto a tale soggetto nulla può la pena al mo-
mento della minaccia, come nulla può la sua irrogazione ed esecu-
zione. Con la conseguenza che il trattamento sanzionatorio si orienterà
verso la mera neutralizzazione ed esclusione del suo destinatario.
Infine, il terzo ed ultimo carattere del diritto penale del nemico
attiene alla struttura del reato. Se, una volta individuato il nemico, la

(20) In generale, sul concetto di diritto penale del nemico, si v. i contributi raccolti
nei due volumi collettanei AA.VV., Diritto penale del nemico. Un dibattito internazionale,
a cura di M. Donini e M. Papa, Milano, 2007; AA.VV., Diritto politico e diritto penale
del nemico, a cura di A. Gamberini e R. Orlandi, 2007. Si v. inoltre F. PALAZZO, Contrasto
al terrorismo, cit., pp. 675 ss.; F. MANTOVANI, Il diritto penale del nemico, il diritto penale
dell’amico, il nemico del diritto penale e l’amico del diritto penale, in « Riv. it. dir. proc.
pen. », 2007, pp. 479 ss.; M. DONINI, Diritto penale di lotta, cit., pp. 55 ss.; F. VIGANÒ,
Diritto penale del nemico e diritti fondamentali, in AA.VV, Legalità penale e crisi del
diritto, oggi, a cura di A. Bernardi, B. Pastore e A. Pugiotto, Milano, 2008, pp. 107 ss.;
L. FERRAJOLI, Il “diritto penale del nemico”: un’abdicazione della ragione, ivi, pp. 161 ss.

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ROBERTO BARTOLI 1747

reazione punitiva si giustifica in virtù della appartenenza del sog-


getto alla categoria nemicale, è evidente che si tenderà a punire fatti
che non solo si collocano prima della fase esecutiva, ma anche a
prescindere dalla effettiva partecipazione del soggetto ad un singolo
atto. Conseguentemente, sono la stessa materialità e personalità della
responsabilità penale che vengono messe in discussione, aprendosi
cosı̀ la strada per un’eventuale repressione del mero esercizio di
alcuni diritti.
Ebbene, se quanto affermato è vero si può dire che mentre il
diritto penale tradizionale si caratterizza per il pieno rispetto delle
garanzie costituzionali ordinarie, al contrario il diritto penale del
nemico sembra caratterizzarsi proprio per il fatto che deroga a
determinati diritti e a determinati principi. Detto in altri termini,
mentre il diritto penale tradizionale è un diritto necessariamente
dialogico e includente, nel senso che rispetto al suo destinatario
l’ordinamento nel suo complesso intesse costantemente un dialogo;
al contrario, il diritto penale del nemico prende forma proprio
quando vengono sospese alcune garanzie che non si ritengono
fondamentali, con la conseguenza che lo stesso sistema penale finisce
per assumere scopi decisamente diversi, di reale neutralizzazione ed
esclusione.
E nella lotta al terrorismo internazionale non si è mancato di
avere concrete manifestazioni di questo diritto penale del nemico.
Cosı̀, ad esempio, in Italia è prevista un’ipotesi di espulsione come
misura di prevenzione suscettibile di essere applicata a sospetti
terroristi la cui pericolosità può esprimersi attraverso la sola mani-
festazione del pensiero o la frequentazione di determinati luoghi e
quindi mediante l’esercizio di diritti, misura che per un certo
periodo di tempo è stata addirittura applicabile in totale mancanza
di un controllo giurisdizionale (21).
Per quanto riguarda lo jus in bello del criminale, esso tende ad
affermarsi quando si prevede un trattamento differenziato a seconda
della tipologia di combattente legittimo che viene in gioco, se
appartenente al proprio Stato (o a uno Stato alleato) oppure allo
Stato nemico parte del conflitto. Cosı̀, ad esempio, si può delineare

(21) Sul punto sia consentito rinviare a R. BARTOLI, Lotta al terrorismo internazio-
nale, cit., pp. 108 ss.

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1748 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

una situazione in cui la diretta partecipazione al conflitto di alcuni


combattenti legittimi non costituisce un crimine, ma anzi un com-
portamento lecito, mentre la stessa condotta posta in essere da altri
integra gli estremi di un fatto punibile, venendosi cosı̀ a violare il
principio di parità di trattamento dei combattenti, che costituisce il
principio essenziale, non derogabile, su cui si fonda l’intera ragion
d’essere dello jus in bello.
E questa tendenza a incriminare i combattenti legittimi si è
affermata anche all’interno del nostro ordinamento ad opera della
giurisprudenza, la quale ha accolto una nozione di terrorismo inter-
nazionale dove rientrano per l’appunto anche eventuali comporta-
menti di combattenti legittimi nemici. Cosı̀, in una recentissima
sentenza della Corte di Cassazione, si è affermato che « devono
essere considerati atti terroristici o con finalità di terrorismo non
solo gli atti diretti contro la popolazione civile, ma anche quelli
contro un obiettivo militare quando le peculiari e concrete situazioni
fattuali facciano apparire certe ed inevitabili le gravi conseguenze in
danno della vita e dell’incolumità fisica della popolazione civile,
contribuendo a diffondere nella collettività paura e panico. Non può
dubitarsi, perciò, della natura terroristica degli attentati dinamitardi
e delle azioni dei c.d. ‘kamikaze’ compiuti in luoghi affollati dalla
popolazione civile pur se indirizzati contro obiettivi militari nel
corso del conflitto armato. Per tali ragioni deve essere disattesa la
distinzione, di forte impatto storico-sociologico, fra terrorismo e
guerriglia, estranea alla normativa vigente. Essa si fonda sul metodo
di azione e di lotta, laddove l’elemento discretivo, in un contesto
bellico e di occupazione militare, non è tanto lo strumento adope-
rato, quanto l’obiettivo avuto di mira. L’atto terroristico, infatti, è
quello che, sia in tempo di pace, sia in un conflitto armato si dirige
contro un civile o contro una persona che non partecipa (o non
partecipa più) attivamente alle ostilità. Donde la compatibilità tra
terrorismo e conflitto armato, dovendosi escludere dalla prima
categoria gli atti di violenza, da chiunque compiuti nel corso di un
conflitto armato, contro militari attivamente impegnati in opera-
zioni » (22).

(22) Cfr. Cass. pen., Sez. V, 18 luglio 2008-7 gennaio 2009, n. 75, Trabelsi in
C.E.D.

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ROBERTO BARTOLI 1749

Ciò che risalta di questa sentenza è proprio il fatto che, rispetto


a un contesto di conflitto armato, essa non compie alcuna distinzione
tra combattenti legittimi e soggetti diversi dai combattenti legittimi,
quando invece l’intero jus in bello tradizionale è imperniato su questa
fondamentale ripartizione. Detto in altri termini, la sentenza, invece
di procedere alla preliminare verifica se i soggetti che compiono l’at-
tacco siano o meno combattenti legittimi, si concentra sull’obiettivo
avuto di mira, distinguendo a seconda che sia soltanto civile, oppure
militare ma offensivo anche di civili, oppure soltanto militare e non
offensivo di civili, giungendo alla conclusione che non rientrano nel
concetto di terrorismo esclusivamente gli atti di violenza compiuti
contro combattenti legittimi attivamente impegnati in operazioni nel
corso di un conflitto armato, quale che sia la qualifica soggettiva del
loro autore, e purché non offensivi di civili.
Ebbene, a rigore, gli esiti finali a cui dovrebbe approdare questa
sentenza sono decisamente stravolgenti: anzitutto, non sarebbe pu-
nibile la condotta di chi non essendo combattente legittimo uccide
combattenti legittimi, quando invece tali condotte sono pacifica-
mente punibili per il diritto internazionale umanitario tradizionale;
inoltre, si dovrebbe qualificare come terroristica l’azione posta in
essere da combattenti legittimi contro altri combattenti legittimi che
vada a colpire anche civili, quando invece, sempre sulla base della
disciplina tradizionale, in questa particolare ipotesi si ha terrorismo
là dove sussiste una sproporzione tra l’obiettivo militare che si
perseguiva e le vittime civili.
Ecco allora che per non giungere a queste conclusioni, sottesa
all’intero ragionamento della sentenza v’è la distinzione tra combat-
tenti legittimi appartenenti al nostro Stato (o comunque a forze
alleate) e combattenti legittimi appartenenti al nemico per cui: da un
lato, i combattenti legittimi che appartengono al nostro Stato pos-
sono realizzare anche attacchi contro combattenti legittimi che
eventualmente colpiscono anche civili, senza incorrere in alcuna
conseguenza (a meno che, a rigore, non vi sia sproporzione); dal-
l’altro lato, i soggetti che appartengono allo Stato nemico (anche se
combattenti legittimi) devono essere puniti per il solo fatto di porre
in essere un attacco contro combattenti legittimi il quale offende
anche civili, anche se l’offesa di questi ultimi è proporzionata
all’obiettivo militare perseguito.

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1750 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

3.2.1.1. I problemi di legittimità del diritto penale del nemico e


dello jus in bello del criminale.
Tutto ciò posto, è opportuno precisare immediatamente che di
queste due tipologie di diritto quella che suscita maggiori perplessità
non è tanto il diritto penale del nemico, quanto piuttosto lo jus in
bello del criminale.
Ed infatti, quest’ultimo non può essere accolto perché va ad
incidere su un profilo fondamentale del diritto internazionale, su
una sorta di principio che deve essere considerato assolutamente
inderogabile: quello della parità di trattamento tra combattenti
legittimi (23). Anche perché inserire una discriminazione tra com-
battenti legittimi, e quindi criminalizzare il combattente legittimo di
una sola parte significa non solo impedire ai combattenti legittimi di
uno Stato di combattere (e quando si tratta di conflitto tra forze
asimmetriche di difendersi), ma anche e soprattutto significa creare
i presupposti perché il conflitto sia destinato a non avere più limiti:
soltanto se il combattente legittimo sa che può essere punito nella
sola ipotesi in cui combatte violando le regole concernenti le mo-
dalità di conduzione del conflitto, e non per il mero fatto di
combattere, è indotto a rispettare tali regole. Se invece il combat-
tente sa che non v’è alcuna differenza tra il combattere nel rispetto
delle regole (ipotesi che dovrebbe dar luogo alla non punibilità) e il
combattere violando le regole (ipotesi che comporta la punibilità),
finisce per essere indotto a combattere violando tali regole. In altre
parole il principio della parità di trattamento è lo strumento giuri-
dico che consente davvero di spingere i soggetti a limitare la guerra.
Decisamente diverso il discorso per quanto riguarda il diritto
penale del nemico. Se da un lato infatti è vero che non è possibile
ricorrere allo strumento della forza armata in mancanza dei presup-
posti per ingaggiare un conflitto bellico in senso tradizionale; dal-
l’altro lato, però è anche vero che gli strumenti ordinari del diritto
penale possono rivelarsi inefficaci soprattutto alla luce delle consi-
derazioni che abbiamo fatto all’inizio in ordine alle caratteristiche

(23) Sul principio di parità di trattamento nello jus in bello v. per tutti F. BUGNION,
Just Wars, wars of aggression and International humanitarian law, in « International
Review of the Red Cross », 2002, pp. 523 ss.; G.P. FLETCHER, La giustizia è importante per
il diritto di guerra?, in « Criminalia », 2008, pp. 9 ss.

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ROBERTO BARTOLI 1751

del fenomeno terroristico. Si pensi infatti all’ipotesi, verificatasi in


altri paesi europei, in cui gli attacchi iniziano a presentarsi in modo
diffuso ed allarmante, tale quindi da rendere lo Stato particolar-
mente vulnerabile.
Ebbene, davanti a questa realtà, a me pare che sia proprio il
diritto penale del nemico, come qui concepito, lo strumento capace
di adattare la risposta difensiva alla variabilità delle esigenze, anche
perché, e questo è il punto davvero centrale, esso è comunque
tenuto al rispetto di alcune garanzie fondamentali, assolutamente
inderogabili. Detto in altri termini ammettere l’impiego del diritto
penale del nemico significa offrire all’ordinamento uno strumento in
più rispetto al diritto penale tradizionale, da utilizzare quando
quest’ultimo rischia di rivelarsi inefficace, e comunque sempre nel
rispetto di determinati limiti.
Ecco allora che in questa prospettiva le questioni fondamentali
divengono altre, e cioè: l’individuazione dei presupposti del diritto
penale nemico (che poi altro non sono che i presupposti di un ipotetico
stato d’eccezione o emergenza), la determinazione dei limiti assolu-
tamente inderogabili, nonché l’attribuzione ad un determinato organo
del potere di realizzare un controllo effettivo. E com’è agevole intuire,
l’intera problematica si posta da quella meramente penalistica a quella
costituzionale, dovendosi osservare come se da un lato sentir parlare
di stati di eccezione può destare ancora una certa diffidenza e per-
plessità, dall’altro lato, proprio la dimensione costituzionale consente
di affrontare questo discorso in termini decisamente nuovi e diversi,
sgomberandolo da eventuali pregiudizi.

4. Diritto penale del nemico, stati d’eccezione, Costituzione.

Com’è noto, nella nostra Costituzione non è prevista una clau-


sola espressa di eccezione e soltanto una parte minoritaria della
dottrina ritiene esistente una clausola implicita (24). Posto che non è

(24) Sull’argomento si v. ampiamente P. PINNA, L’emergenza nell’ordinamento


costituzionale, Milano, 1988; G. MARAZZITA, L’emergenza costituzionale. Definizioni e
modelli, Milano, 2003; A. BENAZZO, L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza,
Torino, 2004; B. ACKERMAN, La Costituzione di emergenza, Roma, 2005; P. BONETTI,
Terrorismo, emergenza e costituzioni democratiche, Bologna, 2006.

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1752 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

possibile in questa sede affrontare compiutamente l’intera proble-


matica, tuttavia mi pare opportuno compiere sul tema alcune con-
siderazioni di fondo.
In particolare, il primo profilo che mi interessa mettere in
evidenza è come la tendenza a prevedere deroghe rispetto a deter-
minati diritti o principi in presenza di situazioni particolari è — per
cosı̀ dire — connaturata al diritto: essa esiste ed esisterà sempre (25).
Con la conseguenza che rispetto a questa realtà si possono adottare
due atteggiamenti diversi: quello di far finta che non esista, con il
rischio però di avallare il primato della politica sul diritto, oppure
quello di assumersi la responsabilità di disciplinare anche ciò che si
presenta intrinsecamente pericoloso, ribadendo cosı̀ il primato del
diritto sulla politica.
In secondo luogo, muovendomi in quest’ultima prospettiva e
nella chiara premessa che nell’attuale momento storico non esistono
le condizioni nemmeno per aprire un dibattito su una eventuale
riforma costituzionale sugli stati di eccezione, mi preme sottolineare
come le esigenze di garanzia sarebbero meglio soddisfatte dalla
previsione di una clausola espressa, la quale consentirebbe un

(25) In argomento si v. Corte cost., sentenza 1o febbraio 1982, n. 15, la quale ha


dichiarato la legittimità costituzionale delle legge che aumentava fino a undici anni la
durata della custodia cautelare, motivando che « di fronte ad una situazione di
emergenza, quale risulta quella in argomento (terrorismo) […]. Parlamento e Governo
hanno non solo il diritto e potere, ma anche il preciso ed indeclinabile dovere di
provvedere, adottando una apposita legislazione d’emergenza. Conseguentemente, non
può non riconoscersi che i limiti massimi della carcerazione preventiva […] non
possono considerarsi irragionevoli, risultando disposti in ragione delle “obiettive
difficoltà che esistono per gli accertamenti istruttori e dibattimentali” nei procedimenti
che hanno ad oggetto “i delitti commessi per finalità di terrorismo e di eversione
dell’ordine democratico” ».
Aggiungendosi come “unico” limite quello della temporaneità della vigenza della
normativa: « se si deve ammettere che un ordinamento, nel quale il terrorismo semina
morte — anche mediante lo spietato assassinio di “ostaggi” innocenti — e distruzioni,
determinando insicurezza e, quindi, l’esigenza di affidare la salvezza della vita e dei beni
a scorte armate ed a polizia privata, versa in uno stato di emergenza, si deve tuttavia
convenire che l’emergenza, nella sua accezione più propria, è una condizione certamente
anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima,
sı̀, misure insolite, ma che queste perdono di legittimità, se ingiustificatamente protratte
nel tempo ».

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ROBERTO BARTOLI 1753

controllo di legittimità da parte della Corte costituzionale molto più


penetrante ed efficace.
Ed infatti, andando a quello che mi pare il cuore dell’intero
problema, occorre partire dal dato di fatto che le situazioni nelle
quali si pone un’esigenza di dichiarare lo stato d’emergenza sono
particolarmente convulse e concitate, dove la tensione politica,
istituzionale e sociale è destinata a salire, con la conseguenza che lo
scontro finisce per spostarsi interamente sul piano politico a totale
discapito delle ragioni del diritto, e quindi con il rischio finale che si
possano venire a creare conflitti tra poteri dello Stato o addirittura
crisi costituzionali. Ecco allora che al fine di prevenire pericolose
tensioni, si deve fare in modo che la Corte costituzionale possa
esercitare controlli in cui i margini di apprezzamento e di discrezio-
nalità sono decisamente ridotti, e ciò non tanto perché si diffidi della
Corte, quanto piuttosto perché si diffida proprio del potere politico.
In sostanza, nei casi di emergenza il problema non è quello di
prevedere un controllo, che non può che essere giurisdizionale da
parte della Corte costituzionale, ma di creare meccanismi di con-
trollo che evitino qualsiasi strumentalizzazione politica, sia da parte
delle forze di maggioranza, sia da parte di quelle di minoranza. E a
me pare che proprio una clausola d’eccezione espressa sia la solu-
zione che meglio si presterebbe a soddisfare questa esigenza.
Ed infatti, in questa prospettiva si potrebbe pensare anzitutto
che l’atto finale che instaura lo stato di eccezione, data per scontata
la competenza del Parlamento (e già una disciplina espressa su
questo punto potrebbe risolvere molti problemi), necessiti di mag-
gioranze qualificate, non solo al fine di coinvolgere necessariamente
le forze di minoranza, ma anche per permettere alla Corte di
verificare ‘matematicamente’ tale coinvolgimento. Inoltre, allo scopo
di evitare che una disciplina che dovrebbe essere temporanea diventi
definitiva, si potrebbe prevedere non tanto che la disciplina dero-
gatoria sia necessariamente a termine, ma addirittura stabilire
espressamente in Costituzione un termine di vigenza della disciplina
derogatoria. Combinando poi gli aspetti della maggioranza qualifi-
cata con quelli del limite temporale sarebbe auspicabile una se-
quenza di maggioranze qualificate, ragion per cui se ad esempio lo
stato d’eccezione può essere dichiarato la prima volta con una certa
maggioranza qualificata e per una breve durata, tale stato può essere

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1754 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

dichiarato le volte successive per un lasso di tempo leggermente più


lungo, ma con una maggioranza ancora più ampia.
Un discorso particolare deve essere fatto per i limiti. Posto che
lo stato d’emergenza non potrebbe incidere sull’assetto dei poteri,
ma soltanto su alcuni principi e libertà, a tal proposito diviene
fondamentale la distinzione tra diritti inderogabili e diritti che
invece possono essere derogati, ovvero, in altri termini, l’individua-
zione del limite alla flessibilizzazione delle garanzie. Anche perché
questo limite è quello che segna la differenza tra un diritto penale del
nemico relativo allo stato d’eccezione e una disciplina autentica-
mente orientata verso l’annientamento, che, come accennato, si pone
totalmente al di fuori dell’assetto costituzionale.
Ebbene, a mio avviso, tra i diritti inviolabili, oltre al diritto alla
vita, al divieto di tortura e di qualsiasi trattamento o punizione
inumani e degradanti, e al divieto di irretroattività della legge
punitiva, dovrebbero rientrare anche il divieto di privazione arbi-
traria della libertà personale, consistente quanto meno nella intan-
gibilità della possibilità di un ricorso giudiziario sulla legalità della
detenzione, e quello del giusto processo, nella sua articolazione più
importante della imparzialità e indipendenza del giudice. E ciò per
due ragioni: perché soltanto il diritto alla tutela giudiziaria consente
di salvaguardare anche gli altri diritti inderogabili e perché è grazie
alla indipendenza e imparzialità del giudice che questa tutela risulta
davvero effettiva.
Al fine poi, ancora una volta, di agevolare il controllo della
Corte costituzionale si potrebbero indicare espressamente oltre ai
diritti inderogabili anche quelli derogabili, prevedendo magari ri-
spetto a questi ultimi una disciplina dettagliata valida solo per il
periodo dell’eccezione, sulla falsa riga di quanto avviene con riferi-
mento alla situazione di normalità per alcuni diritti all’interno delle
Convenzioni internazionali sui diritti dell’uomo, nel senso che si
potrebbe precisare più in dettaglio quanto e come derogare ad
alcuni profili. Inoltre, si potrebbe pensare alla possibilità di presen-
tare alla Corte in veste di organo di prima istanza, petizioni indivi-
duali per la protezione dei diritti e una procedura accelerata che
obbliga la Corte a decidere immediatamente.
Ecco allora che sulla base di questa particolare prospettiva
costituzionale, il risultato a cui si perviene finisce per essere davvero

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ROBERTO BARTOLI 1755

interessante sul piano sistematico nel suo complesso. Ed infatti, i


principi processuali ed in particolare quello di giurisdizionalità
finiscono per costituire il discrimine tra il diritto penale del nemico
e quello del ‘diritto’ orientato verso il mero annientamento del
destinatario. Inoltre, la risposta sanzionatoria — se di sanzioni
ancora si tratta — tipica del diritto penale del nemico sembra
divenire il sistema delle misure di prevenzione, le quali, pur essendo
considerate parte legittima dell’ordinamento tradizionale, tuttavia si
pongono a ben vedere in violazione degli artt. 25 e 27 Cost. (26),
potendo trovare pertanto un loro spazio in presenza di situazioni
eccezionali e per la durata di queste.

5. Considerazioni conclusive. La ‘tenuta’ degli ordinamenti costitu-


zionali e la fragilità di quello internazionale alla prova del terro-
rismo.

Alla luce di quanto detto fin qui, appare evidente come il


fenomeno del terrorismo internazionale costituisca un formidabile
banco di prova della capacità di tenuta in termini di garanzia di un
determinato sistema rispetto alle pressioni della forza. Affrontare il
tema del terrorismo diviene quindi particolarmente interessante non
solo in ordine al problema di individuare mezzi efficaci per contra-
starlo, ma anche, e forse soprattutto, rispetto alla questione della
necessità di porre limiti effettivi alla forza impiegata per il suo
contrasto. Al terrorismo, infatti, si tende a reagire mediante una
forza priva di limiti, totale, assoluta. E a questa tendenza sono in
grado di reagire soltanto quei sistemi che si rivelano particolarmente
solidi.
Se pertanto si vuole fare un bilancio complessivo in ordine a
questa capacità di tenuta dei sistemi, si deve osservare come mentre
quelli nazionali hanno alla fin fine retto alle pressioni della forza, al
contrario il sistema internazionale si è rivelato fragile, vulnerabile,
inefficace. Ed infatti, se si getta lo sguardo sulla giurisprudenza

(26) In argomento v. per tutti D. PETRINI, La prevenzione inutile. Illegittimità delle


misure praeter delictum, Napoli, 1996, 169 ss.; V. SCORDAMAGLIA, Il “diritto penale del
nemico” e le misure di prevenzione in Italia: a sessant’anni dalla Costituzione, in « Giust.
pen. », 2008, II, pp. 193 ss.

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1756 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

costituzionale di alcuni Stati occidentali concernente la legislazione


nei momenti di emergenza, ci si rende conto che gli ordinamenti
interni hanno reagito ponendo argini invalicabili agli scopi di sicu-
rezza perseguiti dai legislatori. Cosı̀, all’interno degli Stati Uniti
d’America si è assistito a un progressivo smantellamento da parte
della Corte Suprema dei presupposti sui quali si poggiava il sistema
che ha dato vita a una realtà come quella di Guantánamo (27).
Un’azione di contenimento degli eccessi repressivi si è avuta poi —
tra l’altro — in paesi come il Regno Unito (28), la Germania (29) e

(27) Si v. in particolare le sentenze Rasul v. Bush, Hamdi v. Rumsfeld e Rumsfeld


v. Padilla del 28 giugno 2004; la sentenza Hamdan v. Rumsfeld del 29 giugno 2006; ed
infine la sentenza Boumediene v. Bush del 12 giugno 2008. Rispetto alle prime quattro
sentenze sia consentito rinviare a R. BARTOLI, Lotta al terrorismo internazionale, cit., pp.
88 ss.; con riferimento all’ultima sentenza si v. N. NAPOLETANO, Il ripristino dell’Habeas
corpus a favore dei nemici combattenti detenuti a Guantanamo, in « Dir. umani e dir.
internaz. », 2008, pp. 648 ss.
(28) House of Lords, Opinions of the Lords of Appeal for Judgement in the Cause
A (FC) and others (FC) (Appellants) v. Secretary of State for the Home Department, X and
another v. Secretary of State for the Home Department, 16 dicembre 2004, n. 56, la quale
ha dichiarato illegittima la legislazione britannica antiterrorismo nella parte in cui
consente la detenzione di stranieri sospettati di terrorismo, senza che venga a essi
garantito un processo legale come previsto dalla Convenzione europea sui diritti
dell’uomo, ed ha altresı̀ annullato l’ordinanza ‘di copertura’ rispetto alle eventuali
deroghe, emanata avvalendosi della facoltà di deroga riconosciuta agli Stati parte dall’art.
15 della stessa Convenzione; ID., Opinions of the Lords of Appeal for Judgement in the
Cause A (FC) and others (FC) (Appellants) v. Secretary of State for the Home Depart-
ment,A and others (Appellants) (FC) and others v. Secretary of State for the Home
Department (Respondent), 8 divembre 2005, n. 71, la quale ha dichiarato che le
dichiarazioni ottenute attraverso la tortura non possono mai essere ammesse come prova
in nessuna Corte. Rispetto alla prima sentenza si v. C. BARRU, I Law Lords ritengono
illegittime le misure antiterroristiche del Governo Blair, in « Dir. pubbl. comp. ed
europeo », 2005, pp. 121 ss.; con riferimento alla seconda sentenza si v. T. THIENEL,
Foreign Act of Torture and the Admissibility of Evidence. The Judgment of the House of
Lords in A and Others v. Secretary of State for the Home Department (No 2), in « Journal
of International Criminal Justice », 2006, pp. 401 ss.
(29) BVerf G, 1 BvR 357/2005, la quale ha dichiarato costituzionalmente illegit-
timo il § 14, comma 3, del Luftsicherheitsgesetz, nella parte in cui autorizzava l’utilizzo
della forza da parte dell’Aviazione militare contro l’aereo civile c.d. Renegade, che avesse
a bordo persone « estranee al fatto ». Su questa sentenza si v. C. PANARA, I dilemmi del
dopo 11 settembre: l’abbattimento ‘preventivo’ degli aerei usati per attacchi suicidi è
compatibile con la tutela costituzionale del diritto alla vita? Una risposta parzialmente
negativa viene dal Bundesverfassungsgericht, in « Giur. cost. », 2006, pp. 1793 ss. Sul

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ROBERTO BARTOLI 1757

Israele (30). Se invece si osserva ciò che è avvenuto a livello interna-


zionale, non solo ci si rende conto che il sistema internazionale non
è stato in grado di porre limiti, ma, aprendo lo spettro delle nostre
riflessioni, si deve constatare come in alcuni casi tale sistema abbia
addirittura contribuito ad avallare direttamente o indirettamente
soluzioni che senza dubbio si ponevano in forte tensione, se non
addirittura in contrasto, con il sistema tradizionale autenticamente
orientato alla tutela dei diritti umani. Si pensi cosı̀ al sostegno che il
Consiglio di sicurezza ha offerto all’idea di poter realizzare un
conflitto bellico direttamente contro le mere organizzazioni criminali
attraverso le due risoluzioni 1368/2001 e 1373/2001 (31). Ma si pensi
anche alla recente istituzione del Tribunale speciale per il Libano
c.d. misto (‘internazionalizzato’), specificamente competente anche
per il crimine di terrorismo, tribunale che rischia di essere espres-
sione di una giustizia dei vincitori sui vinti (32). Come pure si pensi
infine al Tribunale speciale iracheno, che se da un lato non ha nulla
a che vedere con i Tribunali penali internazionali o internazionaliz-
zati, tuttavia, indirettamente, è il frutto di un ordine internazionale
in cui il principio fondamentale del giusto processo inteso quanto
meno come indipendenza e imparzialità del giudice finisce per essere
totalmente compromesso (33).

tema, v. anche D. SICILIANO, “Non si possono fare con una scavatrice tenere carezze”. Sulla
giustificazione dell’uso della forza militare contro aerei civili, in Pol. dir., 2008, 353 ss., il
quale si sofferma sulla inquietantissima e del tutto ignorata normativa italiana che
disciplina l’abbattimento dell’aereo civile c.d. Renegade a livello sublegislativo con un
d.p.c.m. del 2 aprile 2004, il cui contenuto è stato oltretutto secretato.
(30) HCJ 769/02, The Public Committee against Torture in Israel v. The Govern-
ment of Israel, 13 dicembre 2006, la quale ha deciso che non si può stabilire in anticipo
che ogni omicidio mirato (targeted killing) è proibito secondo il diritto internazionale,
cosı̀ come non si può stabilire in anticipo che ogni omicidio mirato è permesso secondo
il diritto internazionale. La legge sugli omicidi mirati è stabilita nel diritto internazionale
e la legalità di ogni singolo atto deve essere stabilita alla luce di esso. Su tale sentenza v.
G. BARTOLINI, Le eliminazioni mirate di appartenenti a gruppi terroristici al vaglio della
Corte suprema di Israele, in « Dir. umani e dir. internaz. », 2007, pp. 624 ss.
(31) Su tali risoluzioni v. L. CONDORELLI, Les attentats du 11 septembre, cit., pp.
828 ss.; G. GAJA, Combating Terrorism, cit., pp. 161 ss.; N. RONZITTI, voce Forza (uso
della, nelle relazioni internazionali), cit., pp. 2612 s.
(32) In argomento v. G. SERRA, Il Tribunale speciale per il Libano: fondamento e
competenza, in « Riv. dir. internaz. », 2008, pp. 98 ss.
(33) Sul tema v. P. MORI, Il Tribunale speciale iracheno per i crimini contro

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1758 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

In termini ancora più generali, che vanno al di là del terrorismo,


ma che in qualche modo vi sono connessi, non si può fare a meno di
osservare come il sistema della giustizia penale internazionale nel suo
complesso si riveli sempre più in mano alle grandi potenze, e quindi
suscettibile, anche là dove si sia in presenza di una giurisdizione
formalmente imparziale, di orientarsi verso il paradigma di una
giustizia dei vincitori sui vinti, e ciò in una duplice senso. Da un lato,
il rischio di una giustizia dei vincitori e a senso unico si può
concretizzare — per cosı̀ dire — in negativo, sottraendo nei fatti, ma
anche di diritto, alla giurisdizione gravi crimini commessi da una
delle parti: soltanto una parte, anche se trattata con terzietà, siederà
al banco degli imputati per essere condannata. E a questo proposito
è sufficiente rammentare come anche la Corte penale internazionale
avente carattere permanente, e come tale tendente a una maggiore
autonomia e terzietà, sia comunque soggetta a un controllo politico,
come emerge dal fatto che il Consiglio di Sicurezza possa sospendere
la giurisdizione della Corte per un periodo di dodici mesi rinnovabili
più volte (art. 16 dello Statuto). Dall’altro lato, si deve osservare
come le istituzioni della giustizia penale internazionale siano nate
senza il supporto di una forza propria, svincolata dai singoli
Stati (34): ma com’è stato notato, « la perdurante sovranità degli
Stati, come criterio di organizzazione della comunità internazionale
e, soprattutto, la presenza di sovranità, per cosı̀ dire, più sovrane di
altre, minerebbe la possibilità stessa di concepire una giurisdizione
penale che effettivamente, non solo teoricamente, sieda imparzial-
mente al di sopra delle parti. La ‘sovranità giurisdizionale’ si vor-
rebbe collocata in una posizione sovraordinata e sganciata dalla
sovranità politica che, per ora risiede negli Stati e controlla la forza
coercitiva di cui qualunque giudice necessita perché i suoi poteri
non sia puramente nominali. Ma, può esserci vera giurisdizione,

l’umanità: quale giustizia?, in « Riv. dir. internaz. », 2004, pp. 458 ss.; D. ZOLO, The Iraqi
Special Tribunal. Back to the Nuremberg Paradigm?, in « Journal of International
Criminal Justice », 2004, pp. 313 ss.; V. EBOLI, Caratteri e fondamento giuridico del
Tribunale Speciale per la giustizia in Iraq, in « Comunità internaz. », 2006, pp. 93 ss.; C.
PONTI, Il processo e la condanna a morte di Saddam Hussein alla luce del diritto
internazionale, in « Dir. pen. proc. », 2007, pp. 542 ss.
(34) Su questo punto insiste molto D. PULITANOv , Significato e funzioni della pena
nella giustizia penale internazionale, in « Quest. giust. », 2007, pp. 67 s., pp. 79 s.

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ROBERTO BARTOLI 1759

giurisdizione senza aggettivi, nel quadro di questa dissociazio-


ne? » (35).
Ma se cosı̀ stanno le cose, se cioè è vero che dall’intera vicenda
del terrorismo internazionale emerge come il potere politico sia stato
limitato e responsabilizzato soprattutto dai singoli ordini costituzio-
nali, mentre al contrario l’ordine internazionale ha dimostrato ad-
dirittura di avallare un uso della forza senza limiti, a questo punto
occorre aprire una seria riflessione sulla missione dell’ordine inter-
nazionale e chiedersi quale sia il suo senso, posto che invece di
limitare la forza la estende, invece di rendere giustizia, rende immuni
alcuni Stati e colpevolizza il nemico o peggio ancora lo sconfitto.
Detto diversamente, la comparazione tra strumenti di contenimento
interni-costituzionali ed esterni-internazionali ci spinge ad affermare
che se gli Stati non si fossero rivelati capaci di arginare la forza, non
c’è dubbio che sarebbe stato indispensabile continuare ad affermare
la necessità di un ordine internazionale. Tuttavia, non solo l’ordine
internazionale ha finito per essere strumentalizzato unilateralmente
dalle grandi potenze, ma l’esperienza ci dice che se un limite c’è stato
esso è giunto dagli Stati stessi. Senza considerare poi che una tutela
dei diritti umani in assenza di un’effettiva giustizia finisce per non
avere molto senso, visto che alla lunga genera risentimento, alimen-
tando cosı̀ ulteriore violenza. In sostanza, è davvero possibile una
tutela dei diritti umani senza soddisfare anche esigenze di giustizia?
D’altra parte rinunciare alla prospettiva c.d. monista non sem-
bra ormai possibile, e quindi tornare alla prospettiva pluriversale e
all’idea dei grandi spazi (36) mi pare semplicemente impossibile, non
solo per come sono andate le cose nella storia, ma anche perché, a
ben vedere, contrariamente a quanto si possa credere, qualificare la
guerra di aggressione come illecita sembra essere proprio lo stru-
mento per impedire che la guerra diventi una sanzione per correg-
gere le ingiustizie e quindi per rendere davvero indipendente sul

(35) G. ZAGREBELSKY, Crimini di massa e responsabilità individuale, relazione


tenuta al Convegno La dismisura del male. Il diritto di fronte ai crimini di massa, Firenze,
3 marzo 2008, in « Riv. it. dir. proc. pen. », in corso di pubblicazione, 7 (del dattilo-
scritto).
(36) Per una rivalutazione di tale prospettiva cfr. A. DE BENOIST, Terrorismo e
‘guerre giuste’, Napoli, 2007, 99 ss.; S. PIETROPAOLI, Abolire o limitare la guerra? Una
ricerca filosofica del diritto internazionale, Firenze, 2008.

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1760 QUADERNI FIORENTINI XXXVIII (2009)

piano strutturale lo jus in bello dallo jus ad bellum, e ciò perché tale
qualificazione permette di spostare le ‘questioni di giustizia’ fuori dal
contesto bellico. Parimenti rischierebbe di essere antistorica anche la
soluzione di restringere la prospettiva monista alla sola produzione
delle fonti internazionali, escludendo l’attività di organi istituzionali:
se da un lato si attribuisce agli Stati il ruolo primario per ‘realizzare’
le istanze internazionali, tuttavia si finirebbe per perdere la voca-
zione autenticamente universale della tutela dei diritti fondamentali.
Vero tutto ciò, una cosa però è altrettanto certa: perché il
sistema funzioni, e quindi perché le questioni di giustizia siano
trattate davvero come tali e in termini universali, è fondamentale che
tale sistema si configuri in termini di reale imparzialità, risultando
cosı̀ ormai improcrastinabile un ripensamento dell’attuale assetto
istituzionale dell’ordine internazionale. E sul punto a me non pare
sufficiente chiedere più imparzialità attraverso una maggiore rinun-
cia da parte delle grandi potenze alla loro sovranità, essendo invece
necessario ottenere — per cosı̀ dire — una maggiore partecipazione
degli Stati che non sono grandi potenze alle decisioni politiche
internazionali. E ciò per due ragioni. Anzitutto perché in una
prospettiva monista una rinuncia alla sovranità da parte di qualcuno
passa necessariamente attraverso una maggiore partecipazione di
coloro che sono esclusi dalle decisioni: il potere non si autolimita,
potendo essere ridotto e contenuto soltanto da un altri poteri
pluralisticamente concorrenti. Inoltre, a me pare che la stessa ter-
zietà giurisdizionale sia legata alla democraticizzazione del potere.
Detto diversamente l’imparzialità sembra essere un attributo della
giurisdizione che in ultima analisi dipende dalla democraticizzazione
dei procedimenti decisionali. In una prospettiva monista infatti è
solo in presenza di una reale partecipazione democratica di tutte le
forze esistenti e della paura di perdere tale diritto a partecipare a
causa dei sopprusi posti in essere dalle altre forze che si pone
l’esigenza, a quel punto da tutti condivisa, di un limite giurisdizio-
nale autenticamente imparziale.

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