RESOLUCION DE SOBRESEIMIENTO

Resolución Nro.
Calca, 26 de octubre del 2010

Materia
Emitir resolución judicial sobre el requerimiento de sobreseimiento
solicitado por la señora Fiscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Calca, sustentado en audiencia pública por el Fuscal
Adjunto.
Antecedentes
1.- La Fiscal mencionada mediante Disposición Nro. 07, de fecha 24 de
febrero del 2010 (página 2-4) comunica a este Despacho Judicial la
formalización y continuación de investigación preparatoria contra
Ciriaco Condori Cruz y Yolanda Dueñas Álvarez por la presunta
comisión del Delito contra la Administración Pública, en la modalidad
de Delitos cometidos por Funcionarios Públicos, sub tipo Abuso de
Autoridad, Malversación de Fondos y Omisión, Rehusamiento o Demora
de Actos Funcionales, previsto en los artículos 376, 377 y 389 del
Código Penal vigente, en agravio del Estado.
2.- La Fiscal, concluida la investigación preparatoria, solicita el
sobreseimiento de la investigación mediante requerimiento de fecha 15
de septiembre del 2010 (página 2-9); el cual es admitido a trámite por el
Juzgado mediante resolución judicial Nro. 1 de fecha 16 de septiembre
del 2010, corriéndose traslado a los demás sujetos procesales para su
absolución.
3.- En audiencia pública realizada en fecha 25 de octubre del 2010, el
Fiscal adjunto ha oralizado el requerimiento y de igual modo, la
Procuradora Anticorrupción ha hecho de conocimiento su oposición al
sobreseimiento, cuyos argumentos quedan registrados en el sistema de
audio; y siendo su estado procesal el de resolver, en la fecha se expide
la resolución correspondiente.
II.- ANALISIS FACTICO JURIDICO DEL REQUERIMIENTO
4.- Del Sobreseimiento: Para el análisis del requerimiento es de
precisar, previamente, que en doctrina se admite que existe dos tipos
de presupuestos esenciales que se debe cumplir para dictar un auto de
sobreseimiento, a estos los podemos clasificar en materiales y formales.
En ese sentido señala César San Martín que son cuatro los
presupuestos de derecho material que se han identificado en la
doctrina procesalista: a) insubsistencia objetiva del hecho, es decir
cuando hay absoluta convicción de que el hecho que dio origen al
proceso nunca ha existido en realidad; b) inexistencia del hecho
punible, cuando si bien el hecho investigado existe es atípico; c) Falta
indicios de responsabilidad penal, es decir faltan indicios racionales
de delictuosidad en el imputado, causa de justificación, legítima
defensa, error vencible y d) prueba notoriamente insuficiente para
fundamentar la pretensión punitiva.
5.- Siguiendo esta línea doctrinal el nuevo Código Procesal Penal, en su
artículo 344, numeral 2 ha regulado los supuestos en los que procede
dictar el sobreseimiento; siendo para el caso de autos señalar el primer
supuesto previsto en el literal a) se refiere a que el hecho objeto de la
causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; y el literal
d) a que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del
imputado.
6.- Del requerimiento de sobreseimiento del Fiscal: El Fiscal, al
haberse dado por concluida la investigación preparatoria, ha solicitado
el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados Ciriaco Condori
Cruz y Yolanda Dueñas Álvarez por los delitos de Abuso de
Autoridad y Malversación de Fondos; y a favor de la imputada
Yolanda Dueñas Álvarez, además por el delito de Omisión,
rehusamiento o demora de actos funcionales, fundando su
requerimiento en lo establecido en los literales a) y d) de los incisos 1 y
2 del Artículo 344 del Código Procesal Penal.
7.- La Imputación: Para entrar al análisis del requerimiento es
imprescindible remitirse a los cargos atribuidos a los imputados siendo
estos de manera resumida los siguientes:
La Tesis incriminatoria del señor Fiscal contenida en la formalización de investigación
se resume en que desde el 26 de enero del 2007 hasta el mes de agosto del año 2009,
los regidores de la Municipalidad Provincial de Calca, señores Ilich Venero Aucca y Celia
Huamán Mendoza, han venido solicitando información documentada referente al
manejo económico de la Municipalidad en mención, en particular sobre el destino de la
ropa donada por Defensa Civil; así como sobre las acciones a adoptar sobre la
contratación ilegal del Gerente Municipal Celso Palomino Quispe, amparados en la
facultad fiscalizadora que les confiere la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley. Nro.
27972); así como la ley de Transparencia y acceso a la información pública (Ley Nro.
27806); siendo así que los denunciados Ciriaco Condori Cruz, Alcalde de la
Municipalidad de Calca y Yolanda Dueñas Álvarez, Jefe de Control Interno de dicha
Municipalidad, abusando de su autoridad negaron dolosamente el acceso a dicha
información, lo que ha venido dificultando sus funciones de fiscalización como regidores.
8.- Calificación Jurídica: El señor Fiscal los hechos descritos
precedentemente los ha calificado jurídicamente como Delito contra la
Administración Pública, en la modalidad de Delitos cometidos por
Funcionarios Públicos, sub tipo Abuso de Autoridad, Omisión,
rehusamiento o Demora de actos Funcionales y Malversación de
Fondos previstos y sancionados en los artículos 376, 377 y 389 del
Código Penal vigente.
9.- En este orden de ideas, debe analizarse, en primer término si el
hecho objeto de la causa se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
y para ello se hace necesario previamente analizar los tipos penales
cuya supuesta comisión se denuncia.
10.- Del delito de Abuso de Autoridad: Este ilícito penal está previsto
en el Artículo 376 del Código Penal y describe la siguiente conducta:
El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u
ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
11.- Comportamientos típicos: Del tipo penal descrito se advierte que
la conducta típica del funcionario público para estar incursa en el delito
de abuso de autoridad, está compuesta por tres elementos que deberán
darse todos para constituir el ilícito penal 1

a) La calidad de funcionario público: Se considera funcionario público

al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente
conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto
nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía.
b) El abuso de sus atribuciones: “Atribuciones” son las facultades o
prerrogativas concedidas legalmente al funcionario y que emanan de la
función i cargo desempeñado. Se tratan de prerrogativas que dan poder
al funcionario en sus relaciones con los ciudadanos o instituciones y
colectivos humanos.
El abuso de atribuciones o de poder se produce, con palabras de
ANTOLISEI, citado por Fidel Rojas Vargas,2 cuando el funcionario
público extralimita los límites de su competencia actuando fuera de los
casos establecidos por la ley o reglamentos i cuando no observa las
normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido
impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus poderes para un
objetivo distinto de aquel para aquel para el cual le fueron conferidos
dichos poderes.
c) Las modalidades delictivas: cometer u ordenar (un acto arbitrario
cualquiera en perjuicio de alguien) La acción típica comete quien
realiza por sí mismo el acto arbitrario; aquí el funcionario
personalmente ejecuta la arbitrariedad. Ordena quien dispone que sean
otras personas (empleados o personas dependientes o autorizadas por
el funcionario) los que ejecuten el acto arbitrario.
d) El Acto Arbitrario cualquiera: El acto arbitrario es toda decisión
personal que sustituye o reemplaza lo mandado o contemplado por la
ley y reglamento; en tal sentido, es lo que carece de legitimidad y
derecho. La conducta funcional del funcionario no está guiada por los
intereses públicos y la ley sino por finalidades distintas y diversas de

1
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública, Editora Jurídica Grijley – 2002- Tercera
Edición. Pág. 134-135
2
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública, Editora Jurídica Grijley – 2002- Tercera
Edición. Pág. 136
carácter doloso – es decir, ilegítimas – en el desempeño de sus
funciones, por lo mismo los actos arbitrarios no son instrumentos
constitutivos de función pública.
El acto arbitrario puede hallarse en órdenes formalizadas (actos
administrativos) de ejecución directa o de tracto sucesivo; en órdenes
verbales de ejecución inmediata, y también en simples vías de hecho.
Este plexo arbitrario se funda necesariamente en el dolo del agente y en
la consideración que la conducta resulta perjudicial no sólo al bien
jurídico “administración pública” sino también al afectado físico o
jurídico.
12.- Del delito de Omisión, rehusamiento o Demora de actos
Funcionales: Este ilícito penal está previsto en el Artículo 377 del
Código Penal y describe la siguiente conducta:
El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algún
acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años y con treinta a sesenta días-multa.
13.- Comportamientos típicos: Del tipo penal descrito se advierte que
es suficiente que el agente incurra en una de las tres modalidades
establecidas en el tipo penal y señaladas mediante los verbos rectores
omite, rehúsa o retarda.
a) La primera modalidad delictiva: omitir un acto de su cargo: El
sustantivo “cargo” es sinónimo de empleo, puesto, oficio, es decir la
previsión de obligaciones y atribuciones legalmente establecidas y que
le son previas e inherentes a un funcionario público.
Omitir es dejar de hacer el acto al que está obligado por ley el
funcionario o hacerlo en forma dolosa en forma no debida.
b) Segunda modalidad delictiva: rehusar algún acto de su cargo:
Rehusar, dice Pagliaro, citado por Fidel Rojas Vargas, 3 significa
manifestar a quien ha requerido el acto, la voluntad de no cumplirlo, la
negativa a cumplir.
El rehusar supone previamente que alguien, sea otro funcionario, el
superior jerárquico, el particular o autoridad distinta competente para

3
Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública, Editora Jurídica Grijley – 2002- Tercera
Edición. Pág. 166
ello, requiera (solicite u ordene) con las formalidades del caso del sujeto
activo un acto debido (o conforme a sus deberes) y que éste rechace,
niegue o no acepte realizar el acto funcional mediante escrito,
verbalmente o a través de otro acto que implique negativa (no
admitiendo el recurso o rompiendo el documento).
c) Tercera modalidad delictiva: el retardo de un acto debido: El retardo o
demora, a diferencia de los anteriores verbos rectores, es un
cumplimiento diferido del acto debido sin justificación alguna, esto es,
ilegalmente, deteriorando de esta manera la imagen de la
administración pública.
El retardo del acto debido presupone que el agente pospone, aplaza o
atrasa ilegalmente el cumplimiento del acto más allá de los términos
legalmente fijados.
14.- Del delito de Malversación: Este ilícito penal está previsto en el
Artículo 389 del Código Penal, modificado por el Artículo Único de la
Ley Nº 27151, publicada el 07-07-99, y describe la siguiente conducta:
El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra
una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados,
afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo

social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación
definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la
pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho
años."
15.- Comportamiento típico: El núcleo típico rector es “dar una
aplicación definitiva diferente”. Dos son los componentes del tipo penal:
a) La administración de dinero o bienes: Quien malversa fondos del
Estado (dinero y bienes) sólo puede ser el funcionario o servidor que
posee en administración los mismos.
b) Dar aplicación definitiva diferente a la destinada: La aplicación
diferente, es decir, la utilización, empleo o inversión distinta, tiene que
circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos.
16.- Análisis del requerimiento de sobreseimiento a favor de la
imputada Yolanda Dueñas Álvarez: El Fiscal adjunto sustenta el
sobreseimiento señalando que no se evidencia que la negativa de
brindar información por parte de la Jefa del Órgano de Control Interno
de la Municipalidad Provincial de Calca, Yolanda Dueñas Álvarez, se
adecue al delito de Malversación ni delito de Omisión, rehusamiento o
demora de actos funcionales ya que los documentos que le fueron
remitidos, fueron mas que todo para su intervención como ente
fiscalizador y su presencia en sesiones de Concejo para aclaración. Y
así mismo, la conducta que se le atribuye no constituye el ilícito penal
de abuso de autoridad.
17.- Realizando el análisis de la conducta que se le atribuye a la
imputada, esto es que no ha atendido a los requerimientos consistentes
en que se le ha solicitado informe e investigación sobre el destino de la
ropa donada por Defensa Civil mediante la carta de fecha 11 de
setiembre del 2008; de igual modo se le ha solicitado tome acciones
sobre la contratación del gerente Municipal Celso Palomino Quispe,
mediante solicitud de fecha 28 de diciembre del 2007: también se le ha
solicitado informe de la Comisión evaluadora de la Construcción del
Telecentro y finalmente se le ha solicitado informe situacional de las
oficinas de presupuesto y contabilidad al presumirse irregularidades en
la ejecución del presupuesto; no vienen ha constituir los ilícitos
penales que se le imputan.
18.- En efecto, la no atención a los requerimientos de información
precedentemente mencionados, como conducta desarrollada por la
imputada no se subsumen en el tipo penal de abuso de autoridad, ya
que no advierte que en su condición de Jefe del Órgano de Control
Interno de la Municipalidad de Calca se haya extralimitado en los
límites de su competencia actuando fuera de los casos establecidos por
la ley o reglamentos; o que no haya observado las normas o
formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas
y, finalmente, haya hecho uso de sus poderes para un objetivo distinto
de aquel para aquel para el cual le fueron conferidos dichos poderes.
19.- De igual modo, no se advierte en la conducta que se le atribuye
que ésta constituya el ilícito penal de Malversación, ya que no se le
atribuye haber dado una aplicación definitiva diferente a dinero o
bienes, y qué bienes se encontraban bajo su administración con motivo
de su cargo.
20.- Finalmente, tampoco se evidencia que la conducta atribuida a la
imputada se enmarque dentro del ilícito penal de omisión,
rehusamiento o demora de actos funcionales, ya que conforme se ha
señalado el tipo penal para este delito exige que el agente activo del
delito omita o deje de hacer el acto propio de su cargo al que está
obligado por ley en su condición de funcionario o hacerlo en forma
dolosa en forma no debida: lo cual no se da en el caso materia de
análisis. Consiguientemente, merece acoger el sobreseimiento.
21.- Análisis del requerimiento de sobreseimiento a favor del
imputado Ciriaco Condori Cruz: El Fiscal adjunto ha solicitado el
sobreseimiento de la investigación a favor del imputado Ciriaco Condori
respecto de la comisión de los delitos de Abuso de Autoridad y
Malversación de Fondos, sustentando su requerimiento en que respecto
a la distribución diferente a la ropa donada por Defensa Civil no se ha
llegado a establecer este hecho durante la investigación preparatoria y
que surgió como suspicacias como consecuencia de la falta de atención
a la información solicitada por los agraviados. Mientras que respecto al
delito de Abuso de Autoridad la negativa del imputado a brindar
información solicitada por los agraviados no constituiría abuso de
autoridad, al constituir un tipo genérico, sino a criterio del Fiscal el
ilícito penal sería el de omisión, rehusamiento o demora en los actos
funcionales.
22.- Realizando el análisis de la conducta que se le atribuye al
imputado como Alcalde de la Provincia de Calca, esto es la negativa a
atender el requerimiento de información solicitada por los agraviados en
su condición de regidores, y la investigación preparatoria llevada
adelante por el representante del Ministerio Público se tiene que no se
ha llegado a establecer en forma fehaciente con elementos probatorios
y que puedan sustentar una acusación, que el imputado haya actuado
de manera directa extralimitándose en sus funciones y realizando actos
para negar el acceso a la información de manera dolosa en perjuicio de
los agraviados, u ordenar a terceros con el mismo fin;
consiguientemente, al ser el delito de abuso de autoridad, conforme a la
jurisprudencia,4 un delito de naturaleza comisiva y no omisiva, esto es
que se ejecuta cuando se comete un acto arbitrario en perjuicio de
tercero; o se ordena un acto arbitrario cualquiera; en el presente caso
no se ha establecido la comisión del delito materia de autos.
23.- Por otro lado, en lo respecta al delito de Malversación, tampoco
durante la investigación preparatoria el señor Fiscal ha llegado a
establecer que la donación de ropas donadas por Defensa Civil haya
sido distribuida a una zona distinta a la que haya sido destinada;
consiguientemente, no se cuenta con elementos de convicción
suficientes para sostener la existencia del delito así como la
vinculación con el imputado.
Por lo precedentemente expuesto, proceder acoger también el
requerimiento de sobreseimiento en este extremo.
24.- La Oposición al Sobreseimiento: La Procuradora Pública
Anticorrupción del Distrito Judicial del Cusco, en audiencia ha
señalado que la Fiscalía ha tipificado erróneamente los delitos y que no
ha realizado las investigaciones apropiadas para el caso, ya que su
representada ha denunciado el delito de Malversación de Bienes y no de
Fondos y que se ha investigado por un tipo penal no denunciado;
además de haberse solicitado el sobreseimiento y acusación por los
mismos hechos y las mismas pruebas.
Sobre el particular debe precisarse que los hechos y la calificación
jurídica hecha en la formalización de la denuncia hecha por el
representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal,
son los que han sido objeto de investigación y que no existe calificación
alternativa que permita analizar otro tipo penal, tanto más que en el
presente estadío procesal el objeto es de establecer si sobre los hechos
investigados se ha reunido el material probatorio idóneo que permita
sostener o no una acusación; y que en el presente caso al análisis de lo

4
Ejecutoria Suprema del 26/10/2004. R.N. Nro. 779-2004.Piura. Castillo Alva , José Luis,
Jurisprudencia Penal I Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República. Lima Grijley 2006.
p.577
investigado y conforme a los considerandos precedentemente expuestos,
si procede acoger el sobreseimiento.
III.- DECISION
1.- Declarar FUNDADO el requerimiento de sobreseimiento parcial
solicitado por la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Calca
a favor de la imputada YOLANDA DUEÑAS ALVAREZ identificado con
Documento de Identidad Nro. 23880216, peruana, natural del Distrito y
Provincia de Calca y Departamento del Cusco, casada, domiciliada en la
Urbanización Ttio I-12 del Distrito de Wanchaq, hija de Germán y
Rosario por la presunta comisión de Delito contra la Administración
Pública en la modalidad de Delitos cometidos por Funcionarios
Públicos, sub tipo Abuso de Autoridad, Malversación de Fondos y
Omisión, Rehusamiento o Demora de Actos Funcionales, previsto en los
artículos 376, 377 y 389 del Código Penal vigente, respectivamente, en
agravio de Ilich Venero Aucca y Celia Huamán Mendoza así como del
estado Peruano. De igual modo declarar FUNDADO parcial el
requerimiento de sobreseimiento a favor del imputado CIRIACO
CONDORI CRUZ, peruano, Identificado con Documento Nacional de
Identidad Nro 24460179, nacido el 8 de agosto de 1960, hijo de
Alejandro y Apolinaria, conviviente, con grado de instrucción superior,
de ocupación Alcalde de la Municipalidad Provincial de Calca,
domiciliado en la Calle Bolívar Nro. 505, Plaza Sondor, distrito y
Provincia de Calca, por la presunta comisión del Delito de Contra la
Administración Pública, en la modalidad de Delitos cometidos por
Funcionarios Públicos, sub tipo Abuso de Autoridad y Malversación de
Fondos previstos en los artículos 376 y 389 del Código Penal,
respectivamente, en agravio de Ilich Venero Aucca y Celia Huamán
Mendoza así como del Estado Peruano.
2.- ARCHIVESE definitivamente la causa, respecto los delitos
sobreseídos, una vez que consentida y ejecutoriada quede la
presenteresolución.
3.- LEVANTESE las medidas de coerción personales y reales que se
hayan dictado con motivo del presente proceso.
3.- CITESE A LAS PARTES A CONTINUACIÓN DE AUDIENCIA
PRELIMINAR DE CONTROL DE ACUSACION respecto el delito de
Contra la Administración Pública en la modalidad de Delitos
cometidos por Funcionarios Públicos, sub tipo Omisión,
Rehusamiento o Demora de Actos Funcionales que se sigue al
acusado Ciriaco Condori Cruz, la misma que se realizará el día
JUEVES DOS DE DICIEMBRE DEL AÑO 2010 A LAS NUEVE HORAS
( Hora exacta), la misma que se realizará en la Sala de Audiencias
de este Juzgado, ubicado en la Av. Vilcanota N°869 - Calca.
4.- Notifíquese a las partes procesales para los fines consiguientes de
ley.