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Capitolo Secondo

Le fonti del diritto.

a) Delimitazione dell’indagine

Come abbiamo finora detto il fenomeno giuridico è connaturato al fenomeno associativo.


Il fenomeno giuridico prende forma in una serie di regole istituzionali ed organizzative che esprimono gli
intessi del gruppo sociale, le procedure per comporli e soddisfarli. Il complesso di queste regole forma
dunque un sistema che ha fondamento nel principio ordinatore e nei valori che hanno originato il vincolo
associativo. Ed è a sua volta disciplinato da regole che stabiliscono gli organi e le procedure e da regole che
disciplinano la formazione e i modi con cui le regole vengono coordinate.
Sintetizzando abbiamo che:
- Una serie di valori che legittimano il sistema
- Una serie di regole con cui tali valori sono fissati in una formulazione linguistica
- Una serie di regole che stabiliscono procedure ed organi per la produzione delle regole subordinate
- Una serie di regole che coordina il sistema
Un esempio di tale sintesi la Costituzione: è espressione di alcuni valori supremi (tra tutti l’eguaglianza) e sino a quando questi
valori saranno presenti il sistema sarà vigente, legittimo. I valori sono formulati nella Costituzione in regole istituzionali (es. art
3,29,51) che ne fissano i termini e li specificano. Ma occorre che i valori trovino attuazione e cioè che vi siano regole che li rendano
concretamente operanti. Ciò avviene attraverso la legge la quale non può operare tramite disuguaglianze (valore eguaglianza) Al
Parlamento p affidata la funzione legislativa. Le due regole cioè costituzionale e legge devono essere coordinate in un rapporto di
preminenza che la ha la costituzione e dunque la legge non può porsi in contrasto con essa.

Il fenomeno giuridico, cioè il diritto, trova la sua prima fonte nella necessità dell’uomo di associarsi per
perseguire interessi ma si esteriorizza negli atti e nei fatti che pongono le regole istituzionali ed
organizzative.
Cioè i valori supremi, astratti, devono trovare la loro formulazione in una proposizione linguistica che ne
precisi termini e portata e che ne costituisca una fonte del diritto positivo dove il DIRITTO POSTIVIO è quello
posto in essere dagli organi a ciò espressamente deputati nelle forme e nei modi previsti e deve essere
inoltre effettivamente vigente.

b) La norma giuridica.

La giuridicità di una norma si misura dalla sua attitudine ad assicurare la stabilità e la durata nel tempo in un
gruppo sociale. Pertanto le norme giuridiche si distinguono dalle altre norme sociali (morali, religiose,
economiche, di costume ecc.) e si distinguono poiché determinano e specificano gli interessi per il cui
soddisfacimento il gruppo si è formato e specificano le procedure per la loro composizione.
Le norme giuridiche, quando la fonte è scritta, sono individuate in via interpretativa da formulazioni
linguistiche le quali:
1) Evidenziano gli interessi del gruppo
2) Prescrivono i modi e limiti con i quali i soggetti possono/devono perseguire tali intessi
3) Determinano gli organi e le procedure per accertare e dichiarare l’inosservanza
4) Stabiliscono la sanzione da applicare nei confronti di che non osserva la norma

I DESTINATARI delle norme giuridiche sono o tutti i consociati o soltanto alcuni di essi sulla base di
determinate caratteristiche (es. i capaci e i meritevoli anche se privi di mezzi hanno diritto di raggiungere i
gradi più alti degli studi). Ma a volte destinatari possono essere anche singoli individui (es. la legge che
attribuisce il diritto alla pensione alla vedevo di una personalità illustre). O addirittura possono non avere
alcun destinatario ma limitarsi ad enunciare i valori intorno ai quali il gruppo si è costituito (es. art 13 Cost.
la libertà personale è inviolabile).
I CARATTERI DELLA NORMA GIURIDICA:

1) POSITIVITA’  la norma giuridica deve essere positiva cioè deve enunciare un interesse
effettivamente vigente o predisporre gli strumenti (organi e procedure) necessari per il suo
soddisfacimento e la sua tutela.
Questo carattere si ricollega a quello della Effettività cioè la concreta efficacia della norma.

2) COATTIVITA’  l’ordinamento appresta gli strumenti (sanzioni) affinché il precetto normativo sia
eseguito anche contro o in assenza della volontà del destinatario. Quindi coattività e sanzione si
integrano l’un l’altro. Tuttavia non tutte le norme esprimono un comando assistito da una sanzione
perché vi sono norme che non sono coattive ad esempio quelle che attribuiscono diritti, capacità
(esempio art 1 cod. civ. la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita altro esempio art
1 costituzione l’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro). Tuttavia anche se le norme
non sono coattive e non sono seguite da sanzione devono essere egualmente osservate perché
sono anch’esse positive ed esprimono un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento.

3) ESTERIORITA’  indica il fatto che la norma giuridica, a differenza di altre, disciplina la vita di
relazione e ne organizza i modi di svolgimento. Difatti ad esempio la regola igienica di lavarsi le
mani se osservata o meno non incide sulla vita associata. Mentre invece l’osservanza o
inosservanza di una regola giuridica inciderà.

4) GENERALITA’ E ASTRATTEZZA  La Generalità consiste nell’attitudine della norma a regolare


categorie di fatti senza far riferimento a situazioni o soggetti determinati. L’ Astrattezza indica il
fatto che la norma dispone in via preventiva ed ipotetica secondo uno schema logico in base al
quale al verificarsi dell’evento A si verificherà B.
Tuttavia vi sono norme speciali e norme eccezionali nelle quali questo carattere viene meno.

Riflettendo sul carattere della generalità e dell’astrattezza possiamo porre una distinzione fondamentale tra
il previo disporre in generale ed astratto per i casi possibili e futuri e il concreto provvedere nei singoli casi
particolari.
Per quanto riguarda le c.d. leggi personali cioè che hanno come destinatari soggetti singoli e ben
determinati e le leggi-provvedimento cioè leggi con cui vengono presi provvedimenti concreti (non astratti)
facendo riferimento a situazioni e soggetti determinati (non generali) sorgono dubbi sulla loro natura
normativa e sembrerebbe che questi particolari tipi abbiano solo la forza propria della legge e sono ad essa
equiparati ma non hanno natura normativa cioè non contengono norme giuridiche (se si assume che le
norme debbano avere come connotati essenziali generalità e astrattezza).

In definitiva possiamo riassumere la norma giuridica come una prescrizione generale ed astratta che
identifica ed enuncia gli interessi vigenti in un gruppo sociale o appresta le procedure per la loro tutela e
per il loro concreto soddisfacimento e ne deve essere per tanto garantita l’osservanza.
c) Fonti

Le norme giuridiche sono desumibili da una formulazione linguistica scritta al fine di conferirgli un certo
grado di certezza e di stabilità. Ma testo scritto e norma sono due entità distinte perché la norma è esterna
all’atto che l’ha posta e non si identifica dunque con la statuizione legislativa (anche detta disposizione o
formula normativa), e può risultare da un singolo o da più articoli di un testo normativo. Spetta
all’interprete individuare la norma dalla statuizione legislativa.
Quando si tratta di una fonte del diritto bisogna distinguere:
1) L’ASPETTO FORMALE  l’atto in quanto posto in essere secondo una determinata procedura, ad
esempio una legge, un decreto-legge ecc.
2) L’ASPETTO SOSTANZIALE  cioè il contenuto dell’atto, ciò che con l’atto viene disposto
(disposizione, formula normativa).
3) LA NORMA GIURIDICA DESUMIBILE  desumibile in via interpretativa dall’atto. Ma può essere
desumibile anche da un comportamento che assume determinate caratteristiche come ad esempio
le consuetudini.

FONTI DI PRODUZIONE E FONTI SULLA PRODUZIONE:

Definiamo le fonti normative dette FONTI DI PRODUZIONE come gli atti e i fatti mediante i quali vengono
poste cioè prodotte le norme giuridiche. La fonte è quindi uno strumento tecnico che serve a produrre
diritto oggettivo (cioè il sistema normativo).
Ma a loro volta le fonti di produzione vengono predisposte o riconosciute dall’ordinamento che disciplina
gli organi e le procedure necessarie per produrre norme. (es. art 70 Cost “la funzione legislativa è esercitata
collettivamente dalle 2 Camere stabilisce a quali organi è affidato il compito di produrre leggi).
Abbiamo dunque le FONTI SULLA PRODUZIONE cioè le fonti che determinano organi e procedure per
formare il diritto (e dunque anche per formare le fonti di produzione).
Le fonti SULLA produzione sono di solito contenute nella Costituzione.
n.b. A loro volta però anche le fonti sulla produzione derivano da una fonte che ne determina il modo in cui debbano
essere poste, nel nostro ord. art 1 decreto legislativo luogotenenziale del 1944 che stabiliva che la nuova Costituzione
dello Stato doveva essere deliberata da un’Assemblea Costituente eletta a suffragio universale dal popolo italiano. A
tale assemblea fu dunque chiesto di stabilire organi e procedure di produzione delle norme e quali interessi erano da
tutelare e da soddisfare. E sul piano sostanziale fonte prima è stato il popolo che eleggendo i deputati all’ Assemblea
costituente e scegliendo con il referendum del 2 Giugno del 1946 la Repubblica come forma istituzionale dello Stato,
ha orientato e condizionato le decisioni politiche dell’assemblea.

Possiamo ulteriormente distinguere le fonti normative In FONTI-ATTI e in FONTI-FATTI.

Fonti-Atti  sono manifestazioni di volontà espresse da un organo dello Stato o da un altro ente a ciò
legittimato dalla Costituzione e, di regola, trovano la loro formulazione in un testo normativo, cioè sono
fonti scritte.
Fonti-Fatti consistono in un comportamento oggettivo (consuetudine o uso) o in atti di produzione
esterni al nostro ordinamento e che per tanto vengono assunti come fatti (ad esempio i trattati
internazionali). Tendenzialmente sono fonti non scritte.
Tale distinzione tra fonti-atti e fonti-fatti dette anche atti/fatti normativi, acquista ancora più rilevanza se
osserviamo che ciò delimita la competenza della Corte Costituzionale che è chiamata a sindacare se le fonti-
atti sono conformi alla Costituzione, in particolare delle leggi e degli atti aventi forza di legge e non sindaca
invece sulle fonti-fatti.
Ulteriore distinzione è tra FONTI DIRETTE E FONTI INDIRETTE:

FONTI DIRETTE  si hanno quando la fonte è prevista e regolata nello stesso ordinamento
FONTI INDIRETTE  quando la fonte è disciplinata in un ordinamento esterno a quello dello Stato. In tal
caso sarà necessario che la norma prodotta sia recepita o resa efficace nell’ordinamento in cui la si vuole
applicare mediante determinate procedure.

Tra le fonti del diritto, in particolare tra le fonti-fatto, viene annoverata la NECESSITA’ intesa come
l’elemento che legittima un’attività che, senza l’elemento della necessità, sarebbe contraria al sistema
legale delle fonti.
Per comprendere meglio dobbiamo distinguere la NECESSITA’ dallo STATO DI NECESSITA’; lo stato di
necessità è solitamente previsto negli ordinamenti giuridici come condizione o presupposto per
l’emanazione di un atto o il compimento di un’attività in deroga all’ordine prestabilito delle competenze
(esempio art. 77 Cost. prevede che in casi straordinari di necessità e urgenza il Governo possa adottare
provvedimenti provvisori con forza di legge e possa, cioè, sostituirsi al Parlamento).
Invece la NECESSITA’ come fonte opera al di fuori o anche contro l’ordinamento e diviene fonte del diritto
quando occorre far fronte a situazioni eccezionali non previste, né prevedibili al fine di salvaguardare i
valori essenziali dell’ordinamento. Però il giudizio sull’esistenza di queste situazioni e quindi decidere di
utilizzare strumenti extra-legali è un giudizio politico difatti una parte della dottrina nega che la necessità
possa essere fonte del diritto ma che sia più un principio rivoluzionario ed extra-giuridico.

Diverse da fonti di/sulla produzione sono invece le FONTI DI COGNIZIONE che in realtà non sono vere e
proprie fonti bensì sono i documenti ufficiali nei quali vengono racchiuse le disposizioni normative (come ad
esempio la Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana o la Raccolta degli usi vigenti in
una data provincia)

d) Le fonti sulla produzione nell’ordinamento italiano.

Il nostro ordinamento è composto sia da fonti-fatti che da fonti-fatti, sia da fonti dirette che da fonti
indirette. Le FONTI SULLA PRODUZIONE sono contenute nella Costituzione, nelle Leggi costituzionali e in
altri testi legislativi.
Alcuni esempi delle fonti sulla produzione contenute nella Costituzione e nelle Leggi costituzionali sono ad
esempio:
art. 138 – legge costituzionale
art. 70 – legge ordinaria
art. 76 – legge delegata
art. 77 – decreto legge
art. 87 – regolamenti governativi
art. 75 – referendum abrogativo di leggi statali o di atti aventi valore di legge

Dobbiamo fare delle osservazioni a riguardo:


1) Nell’ordine delle fonti non vi è menzionata la Costituzione. Ciò perché essa è sopra ordinata a tutte
le altre fonti è, cioè. La fonte delle fonti, e per tanto secondo un punto di vista non può essere
contenuta in un ordine da essa stessa creato. Secondo un altro punto di vista invece rientrerebbe
nell’ordine delle fonti, al primo posto tra le leggi costituzionali.
2) Il procedimento di formazione di alcune fonti è disciplinato in altri testi normativi (ad esempio i
regolamenti governativi sono menzionati nell’art. 87 solo per ciò che riguarda la fase finale della
loro formazione cioè per quanto riguarda l’emanazione attribuita al Presidente della Repubblica,
per le fasi precedenti della sua formazione bisognerà invece fare riferimento ad una legge la Legge
n. 400 del 23 Agosto 1988.
3) Vi sono delle fonti non previste, neanche indirettamente, nella Costituzione ma anche esse devono
comunque trovare la loro legittimazione in essa.
4) La Costituzione non menzione la consuetudine come fonte-fatto ma si limita ad assumere e
legittimare come fatti normativi le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute; né
menziona il procedimento (rinvio) per l’immissione nel nostro ordinamento giuridico di norme
poste in un ordinamento straniero.

Detto ciò possiamo dire che l’ordinamento giuridico italiano prevede una pluralità di fonti sulla produzione
e dunque conseguentemente di fonti di produzione. Ma tale pluralità è ricondotta ad unità della
Costituzione poiché è essa la fonte di produzione originaria che legittima l’intero sistema normativo.

PICCOLO SCHEMA RIASSUNTIVO


e) La delegificazione, la semplificazione normativa e il meccanismo cd taglia-leggi.

La complessità e la grande varietà delle fonti, la difficoltà a risolvere le antinomie ma soprattutto l’eccessiva
produzione legislativa hanno posto il problema della delegificazione.
Nello specifico si vuole esaminare se sia possibile porre un freno all’inflazione delle leggi (in Italia sono in
vigore circa 50mila) sottraendo al legislatore il potere di disciplinare una certa materia che non sia
legislativa, giungendo dunque a delegificare intere materie o settore di materie per trasferire la
competenza al potere esecutivo. Questo perché è importante osservare come l’emanazione di una legge in
una materia che pur non essendo sostanzialmente legislativa spesso è comunque necessaria perché la
suddetta materia è già disciplinata da una legge e dunque il regolamento, che è gerarchicamente
subordinato ad essa, non potrebbe intervenire a modificare le norme contenute nella legge. E quindi,
affinché questo processo non sia infinito, occorre delegificare la materia.
In senso tecnico con delegificazione si intende decongestionare il Parlamento da attività superflue o non
consone alle sue funzioni, ciò mediante il ricorso ad una legge (legge tipica) avente come oggetto e come
fine il trasferimento di certe discipline dalla sede legislativa a quella regolamentare.
Importante però è non confondere la delegificazione in senso tecnico con:
- Deregolazione  che consiste nella riduzione dell’intervento dei poteri pubblici nelle attività
economiche.
- Privatizzazione o Denazionalizzazione  che si ha quando lo Stato, che è già titolare di un’impresa
o di un’attività, decide di ritirarsi da questi campi di intervento trasferendo la disciplina per intero ai
privati.
- Deburocratizzazione  utile per rendere più agile ed efficiente la pubblica amministrazione
mediante l’eliminazione di norme che appesantiscono le attività e i procedimenti amministrativi. E
si vuole dunque rendere più snella la pubblica amministrazione eliminando le norme superflue.

NB Semplificazione normativa  tecnica legislativa che si realizza attraverso interventi normativi e/o
amministrativi per ridurre il peso della burocrazia, sia su cittadini che su imprese.

NB2 Taglia-Leggi  Il taglia-leggi, introdotto dall'art. 14 della legge n. 246 del 2005, è uno strumento
volto alla riduzione del numero delle leggi presenti nel nostro ordinamento.
Lo scopo del taglia-leggi è duplice: da un lato, diminuire il numero delle norme esistenti; dall'altro,
facilitare la conoscenza delle norme per cittadini e per gli operatori (giudici, avvocati, pubblica
amministrazione).Il taglia-leggi, così come previsto dalla legge n. 246/05, è suddiviso in tre fasi.
La prima consiste nella ricognizione di tutte le norme in vigore, che serve a delimitare in maniera
compiuta e con precisione il numero delle leggi esistenti. Si tratta di un lavoro molto importante, se si
considera che, nonostante la presenza di banche dati molto accurate, era incerto, fino a questo
momento, il numero complessivo dei provvedimenti vigenti. La ricognizione prevede il coinvolgimento di
tutti i ministeri, chiamati a segnalare le norme di propria competenza al fine di svolgere il censimento nel
modo più accurato. Questa operazione è confluita nella predisposizione di una banca dati centralizzata
presso la Presidenza del Consiglio.
La seconda mira a sfoltire l'ordinamento dalle leggi inutili. Il meccanismo di "ghigliottina", in particolare,
funziona nel seguente modo. I Ministeri, per i settori di propria competenza,   sono tenuti ad individuare
le norme antecedenti al 1 gennaio 1970 (l'operazione parte dalle norme meno recenti) da mantenere in
vigore. Le disposizioni non richiamate espressamente saranno automaticamente abrogate (c.d. effetto
ghigliottina).
La terza fase, infine, concerne la razionalizzazione e il riordino dell'intero panorama legislativo, attraverso
l'accorpamento, già segnalato, di norme omogenee per materia, al fine di raggiungere un maggiore grado
di conoscibilità e di chiarezza (si pensi che, per la disciplina di un caso, tale opera consente di leggere un
solo "codice" o "testo unico", invece di andare a ricercare una pluralità di norme, spesso adottate a
distanza di diversi anni e difficili da reperire).
f) I criteri per comporre le fonti in sistema.

Data la pluralità delle fonti, vi sono dei criteri per coordinarle in sistema, utili anche al fine di risolvere i
contrasti. I criteri comunemente adottati sono:
1) CRONOLOGICO  secondo il quale la legge posteriore deroga la legge anteriore, prevale dunque
quella più recente.
2) GERARCHICO  la fonte di grado superiore prevale su quella di grado inferiore.
3) SEPARAZIONE DELLE COMPETENZE  si distingue l’efficacia della fonte in base alla sfera
territoriale o materiale in cui opera
4) DI SPECIALITA’  se vi è contrasto tra norma speciale e norma generale si preferisce quella
speciale anche se la generale dovesse essere successiva, ma la speciale non abroga-annulla però
la generale.

Se il contrasto è tra norme di pari grado gerarchico si utilizza ad esempio il criterio cronologico. Se è tra
norme di grado differente si utilizza il criterio gerarchico. E se è tra norme in rapporto di
specialità/generalità si utilizzerà il criterio di specialità.

Efficacia – o forza – delle fonti:


Efficacia FORMALE fa rifermento solo alle fonti-atto intese come atti emanati da determinati organi
con determinate procedure.
Efficacia SOSTANZIALE  fa riferimento alla fonti atto/fatto con le quale si producono norme giuridiche
ed indica l’attitudine di una fonte a creare e immettere nell’ordinamento regole che possiedono i
caratteri della norma giuridica.
Ad esempio: legge provvedimento ha solo efficacia formale