Sei sulla pagina 1di 6

DIRITTO COSTITUZIONALE

CAPITOLO 1 – COMUNITA’ E DIRITTO

A) I gruppi, gli interessi sociali ed il loro principio ordinatore.


Fenomeno Giuridico e Fenomeno Associativo.

L’uomo non vive isolato ma si relaziona ai suoi simili e costituisce dei gruppi sociali più o meno complessi
caratterizzati dalla stabilità. Di questi gruppi sociali si può entrare a farne parte:
- Necessariamente  cioè non vi è alcuna determinazione della volontà. Ad esempio si fa parte del
gruppo sociale Stato perché si è nati da padre/madre italiani.
- Volontariamente  in tal caso ci si associa per libera determinazione ad un gruppo già costituito
oppure lo si costituisce insieme ad altri. Ad esempio l’ammissione ad un partito politico, ad un
circolo ricreativo ad un’associazione culturale o sportiva.

La ragione primaria per cui si tende ad associarsi costituendo gruppi sociali è per soddisfare gli interessi che
non possono che essere soddisfatti se non che in maniera collettiva.
Possiamo distinguere tali interessi in 2 macro categorie: INDIVIDUALI o COLLETTIVI in base al fatto che siano
riferibili al singolo componente oppure siano comuni a tutti i componenti del gruppo.
Nel dettaglio descriviamo le diverse tipologie di interessi:
1) INTERESSI INDIVIDUALI  Sono riferibili ai singoli componenti. Intesi in senso stretto possono
essere puramente egoistici e dunque contrapporsi ad altri interessi individuali egoistici. Possono
trovare soddisfacimento e tutela entro i limiti prestabili dagli stessi componenti del gruppo.
2) INTERESSI COLLETTIVI  sono quegli interessi che possono essere soddisfatti esclusivamente o
prevalentemente in forma associata e sono comuni a tutti i componenti.
3) INTERESSE GENERALE  ha come oggetto l’interesse dell’intero gruppo considerato come entità a
sé stante. Non è dunque proprio dei singoli associati ma li trascendi pur avendo sempre come
punto di riferimento l’individuo e la dimensione spaziale e temporale nella quale l’individuo vive e
agisce.
4) INTERESSI DIFFUSI  hanno acquisito rilevanza negli ultimi tempi. Alcuni di questi interessi hanno
come oggetto dei beni direttamente tutelati dalla Costituzione, ad esempio il paesaggio,
l’ambiente, la salute ecc. Questi particolari tipi di interessi si caratterizzano per il fatto di non avere
un loro centro di riferimento ma di essere propri di una serie aperta ed indeterminata di soggetti
che non sono collegati tra loro da alcun vincolo associativo e perciò non costituiscono un gruppo
sociale.
Si nota dunque una graduazione di questi interessi umani che va dall’interesse meramente
individuale-egoistico, all’interesse individuale-collettivo sino ad arrivare all’interesse generale che li
racchiude e li compone tutti.
Per quanto riguarda i contrasti tra i diversi tipi di interessi, l’interesse individuale-egoistico è per natura
asociale (l’uomo quando diventa associato tende ad avere interessi individuali-collettivi) e questo interesse
individuale-egoistico può diventare antisociale e quindi porti in contrasto con altri interessi individuali-
egoistici o con interessi individuali-collettivi o addirittura con interessi generali. Ma allo stesso tempo gli
stessi interessi individuali-collettivi possono porsi in contrasto con interessi di egual grado ma di gruppi
sociali diversi oppure porsi in contrasto con l’interesse generale. E, infine, lo stesso interesse generale
potrebbe porsi in conflitto con un interesse di pari grado.
Per risolvere questo problema dei conflitti bisogna sottolineare come gli interessi umani siano
naturalisticamente ordinati secondo un PRIONCIPIO DI CONFLIGGENZA-COMPOSIZIONE che vige sia tra
interessi di egual grado che tra interessi di grado differente. Ma ovviamente tale principio non può essere
soltanto affidato alla natura umana caratterizzata da istinti irrazionali ed egoisti ciò perché, se cossi fosse,
non si potrebbe garantire la convivenza dei consociati e la sopravvivenza stessa del gruppo sociale.
Dunque un gruppo sociale sarà costituito quando, oltre al principio di confliggenza-composizione, vi sarà
sovrapposto un altro principio cioè il PRINCIPIO ORDINATORE che non annulla bensì disciplina il principio di
confliggenza composizione in modo tale da poter garantire la coesione del gruppo.
Tale principio ordinatore rappresenta la condicio sine qua non cioè la condizione necessaria affinché vi sia il
gruppo ed è dunque la causa prima della formazione del gruppo sociale e si manifesta col fatto stesso di
aver superato lo stadio irrazionale che caratterizza il principio di confliggenza tra gli interessi.
Da sottolineare come tale principio ordinatore sia utile perché fa in modo di far coincidere l’interesse del
singolo (tirannia) o l’interesse di un ristretto numero (oligarchia) con l’interesse del gruppo e cioè assicura il
proporzionale soddisfacimento degli interessi di tutti i consociati (democrazia).
Successivamente affinché si possa garantire coesione e stabilità nel tempo sono necessarie una o più regole
che hanno il compito di indicare le procedure di composizione degli interessi e le strutture necessarie per
tali procedure e tali regole prendono il nome di REGOLE ORGANIZZATIVE che sono successive dunque alla
formazione del gruppo stesso e hanno proprio funzione organizzativa e servono a dare al gruppo il
carattere della stabilità e quello della continuità del tempo. Questa organizzazione serve proprio per
distinguere un gruppo sociale in senso stretto da mere riunioni di individui.
Ovviamente è necessario che l’organizzazione sia operante, che le regola vengano osservate
volontariamente o fatte osservare coattivamente e che, se violate, vi sia una reazione sociale ed una
conseguente applicazione di una sanzione. È insomma necessaria che le regole oltre che poste siano
effettivamente vigenti e, affinché lo siano, occorre che continuino ad essere sorrette dal fatto razionale che
ha originato il gruppo. Segno di questa legittimazione è il fatto che il maggior numero di soggetti osservi le
regole e non perché minacciati dalla sanzione ma perché convinti che queste regole assicurino la
sopravvivenza del gruppo.
Dunque alla base di ogni gruppo abbiamo un principio ordinatore e un insieme di regole che ne costituisce
la sua organizzazione. Tali 2 elementi (principio ordinatore – organizzazione) imprimono il CARATTERE
DELLA GIURIDICITA’ al gruppo sociale. E, siccome abbiamo detto che non c’è gruppo senza che ci sia un
principio ordinatore e delle regole organizzative, si può dedurre come il FENOMENO ASSOCIATIVO sia
connaturato al FENOMENO GIURIDICO (ubi societas ibi ius cioè dove c’è una società lì vi è il diritto).
Tuttavia il fenomeno giuridico non si esaurisce nel fatto organizzativo, difatti le regole organizzative
isolatamente considerate non esprimono alcun giudizio di valore ma solo modelli di composizione e di
soddisfacimento degli interessi (le regole organizzative sono dirette a determinare procedure e strutture
per la composizione degli interessi e per il potenziale soddisfacimento di essi e sono dunque “fini a sé
stesse” un esempio è l’art. 70 Cost che dice che “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle 2
Camere” che si limita dunque ad attribuire funzione legislativa alle camere e a stabilire le procedure per
esercitare tale funzione).
Un giudizio di valore è invece espresso da quelle regole con le quali si stabilisce che determinati interessi
siano più rilevanti di altri. Altro giudizio di valore è espresso dal fatto razionale che costituisce la causa
prima della formazione del gruppo e dunque si presuppone una selezione che è fondamentale perché serve
a costituire il gruppo stesso.
Dunque stavamo dicendo che il fenomeno giuridico non si esaurisce con le regole organizzative ma, accanto
a queste, si pongono le cd REGOLE ISTITUZIONALI mediante le quali i vari tipi di interessi vengono fissati in
una formulazione linguistica, ovviamente previa la loro determinazione e la composizione di quelli
confliggenti. Le Regole Istituzionali sono dunque l’espressione linguistico formale di un valore immanente
nel gruppo, come se fosse il connotato esterno che è obbiettivamente percettibile. E proprio ad esse si
riferirà l’interprete per identificare quale sia l’interesse che il gruppo ha voluto tutelare.
Difatti le chiameremo istituzionali proprio perché esprimono i valori intorno ai quali il gruppo si è costituito
e devono trovare effettiva e piena rispondenza nella realtà sociale, ordinata e composta secondo i valori in
essa prevalenti.
Ovviamente va sottolineato che, data la corrispondenza tra interesse e regola istituzionale, ne deriva che la
regola deve essere linguisticamente formulata in modo da consentire all’interprete di poter individuare
l’interesse (notare come vi sia il complesso problema del linguaggio del legislatore quando redige le leggi il
cui testo può essere ambiguo, polisenso o tecnicamente impreciso e dunque l’interprete non riesce a trarre
dati certi; oppure una stessa materia può essere disciplinata da più leggi fra loro non coordinate o
addirittura contradditorie)
Un esempio delle regole istituzionali: quelle che in un ordinamento stabiliscono quali diritti, pubblici e
privati, sono attribuiti ai soggetti dell’ordinamento.
Così ad esempio l’art 42 comma 2 della Cost stabilisce che “La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne
determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti” e
l’art. 832 codice civile dispone che “Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti
e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.” Quindi da un lato viene identificato un interesse primario degli
appartenenti al gruppo sociale Stato e cioè quello di essere proprietario. Dall’altro lato viene stabilito qual è il contenuto di tale
interesse. Poi l’interesse ad essere proprietario viene assistito da altre norme, organizzative, che riguardano le azioni a difesa della
proprietà (art 948 ss cod. civ.) e le procedure di tutela.
Infine possiamo dire che il fenomeno giuridico non si esaurisce nelle regole organizzative ma che vi sono
anche regole istituzionali e che questi due tipi di regole sono in rapporto di reciproca implicazione e
rappresentano l’espressione della ideologia e dei fini politici della società che le ha poste.
Osserviamo quindi che fenomeno giuridico distinguiamo il momento della valutazione selettiva degli
interessi e il momento della predisposizione dei modelli e delle procedure per soddisfare tali interessi.
Pertanto, affinché il diritto sia veramente tale e non si riduca ad un semplice sistema di norme, dovrà
essere l’espressione di una determinata comunità in un determinato momento storico.

b) La teoria istituzionale del Romano e la dottrina pura del diritto di Kelsen. La concezione istituzionale del
diritto nel pensiero del Mortati.

La teoria istituzionale si rifà alla concezione secondo la quale il fenomeno giuridico è collegato al gruppo
sociale, ad ogni gruppo sociale e dunque si deduce che non vi è un solo ordinamento sociale (cioè quello
statale) ma bensì ogni gruppo sociale crea un proprio ordinamento giuridico piuttosto autonomo rispetto a
quello statale.
Una variante importante di questa concezione è quella di Santi Romano. Il Romano ha da un lato
giuridicizzato il concetto di istituzione e ha sostituito il concetto di “comunità” con appunto il concetto di
istituzione che risulta essere più largo, completo e giuridico. Dall’altro lato ha inoltre affermato come il
diritto non si esaurisce in un complesso di norme create dalla comunità ma il diritto è l’istituzione stessa.
Cioè, precisiamo cosa il Romano intende con istituzione. Premesso che il concetto di diritto si riconduce a
quello di comunità (perché se facesse riferimento ad una sfera individuale non vi può essere diritto) e
inoltre premesso che non vi è società dove non si manifesti il fenomeno giuridico (ubi societas ibi ius). Fatte
queste due premesse il Romano giunge alla conclusione che il concetto di diritto contiene l’idea di ordine
sociale. Dunque il diritto è fenomeno sociale e quindi l’ordinamento non è composto solo da una serie di
nome ma presuppone anche un’organizzazione e una struttura.
Per il Romano il concetto di istituzione è quindi quello che meglio rende la simbiosi tra norma –
organizzazione – e pluralità dei soggetti e degli interessi coinvolti nella società giuridicamente organizzata.
Quindi ordinamento giuridico e istituzione sono la stessa cosa: ogni istituzione in quanto corpo sociale è un
ordinamento giuridico e ogni ordinamento giuridico in quanto unità sociale è un’istituzione. Concludendo
secondo tale concezione ogni istituzione è destinata a diventare un ordinamento giuridico.
La teoria del Romano ha il merito di aver sottolineato come il fenomeno giuridico non possa esaurirsi in un
complesso di nome e che, inoltre, le norme traggono la loro giuridicità dal fatto di essere espressione della
struttura associativa e che il fatto stesso dell’organizzazione imprime al gruppo sociale carattere giuridico.
Tuttavia tale teoria ha però un vuoto logico rappresentato dal fatto che dà per presupposto il fenomeno
associativo, come se l’istituzione fosse un’unità sociale già organizzata.
Alla concezione istituzionale del diritto si rifà anche Mortati che sostiene anch’egli che non si può intendere
il fenomeno giuridico solo come un complesso di norme perché tale rappresentazione sarebbe monca e
fallace. Vi è pertanto la necessita di risalire dalle norme all’istituzione che risulta dalla struttura associativa
impressa al gruppo dalla distribuzione di forze e controforze, dalle aziono e reazioni che assicurano il fine.
Intesa così l’istituzione risulta sinonimo di costituzione intesa come legge fondamentale di vita di cui nessun
gruppo può farne a meno. E la costituzione è alla base dell’ordinamento perché identifica il fine
fondamentale del gruppo ed è la forza che assicura l’osservanza e il mantenimento delle regole atte a
garantire il raggiungimento del fine.
Ma vi è un’opposta teoria a quella istituzionale che è rappresentata dalla Teoria pura del diritto il cui più
illustro rappresentante è Hans Kelsen con la sua dottrina pura del diritto che è stata soggetta a molte
critiche. Secondo tale teoria il diritto invece si esaurisce nelle norme che sono intese come comandi o
imperativi. Il giurista deve limitarsi a chiarire cosa il diritto sia e come si presenti. Secondo Kelsen il diritto
altro non è che un sistema di norme che regolano i comportamenti umani e la norma è un sistema
qualificativo di fatto esteriore che viene trasformato in atto giuridico/antigiuridico tramite la norma che si
riferisce al fatto esteriore e gli attribuisce un significato giuridico. Tutte le norme hanno lo stesso
fondamento per la loro validità ossia una norma fondamentale dalla quale si trae la validità delle altre.
Difatti per Kelsen il diritto è composto da una serie di norme regolanti-superiori e una serie di norme
regolate-inferiori e che formano una costruzione graduale dell’ordinamento. Dunque una norma è fonte di
validità di un’altra ad essa subordinata e cosi via ma siccome la ricerca della validità non può essere infinita,
vi è una norma presupposta come ultima e suprema, presupposta in quanto non è posta da un’autorità e la
sua validità non può essere discussa.

c) Il diritto e gli altri fenomeni sociali.

È necessario distinguere il diritto dagli altri fenomeni sociali. Se è vero che anche altre norme, quali ad
esempio le norme economiche, morali o religiose sono anch’esse regole sociali è bene distinguerle però dal
diritto. Perché queste regole, come abbiamo detto seppur sociali, da sole non valgono ad assicurare la
convivenza e la coesione del gruppo. Sono sociali in quanto vigenti in una comunità sociale ma esse
presuppongono l’esistenza di un gruppo sociale e non lo costituiscono. Soltanto il diritto vale a creare il
gruppo sociale e a conferirgli i caratteri della stabilità e della continuità nel tempo mediante anche le norme
dotate di coattività.

d) La costituzione in senso formale e materiale. La costituzione come processo.

Il Mortati ha elaborato la teoria della Costituzione Materiale (distinguendola dunque dalla formale).
Per il Mortati la Costituzione Materiale si identifica nelle forze politiche organizzate che in una dato
momento storico riescono ad interpretare attivamente l’interesse generale della comunità politica. Dunque
suo compito è quello di identificare quelle norme nelle quali sono sanciti i principi fondamentali di un dato
ordinamento, principi che se sovvertiti, stravolti, mutati danno si che l’ordinamento cessi di esistere. A tale
teoria è stata mossa l’obiezione secondo la quale che questa concezione di costituzione materiale crei un
dualismo con la costituzione formale. Ma il Mortati ha risposto a tale obiezione affermato che è necessario
ricondurre la validità della costituzione alla sua effettività perché il diritto non è un insieme di norme
contenute in un testo di legge ma il diritto è quelle effettivo, quello vivente che è valido anche qual ora
contrasti quello legale.
Dunque la realtà politica, l’assetto determinato dalle forze politiche sociali rappresenta la costituzione
materiale mentre la costituzione formale è data dal documento in cui sono racchiuse le norme
costituzionali.
Può accadere pertanto che costituzione materiale e costituzione formale si pongano in contrasto.
E allora o si modificherà la costituzione formale per adeguarla alla materiale nel caso in cui quella materiale
rappresenti la nuova espressione di intendere l’assetto dello stato. Oppure nel caso in cui i valori e le
previsioni costituzionale della costituzione formale siano vigenti ma non vengono attuati o non vengono
attuati totalmente bisognerà affermare la preminenza della costituzione formale.
In entrambi i casi è però la costituzione materiale che dà vita a quella effettivamente vigente.
Inoltre i due tipi di costituzione possono non collidere. E in questo caso se ne deduce che la costituzione
materiale altro non è che la costituzione formale nel suo farsi e nel suo divenire.
Infine possiamo dire che la costituzione effettiva, cioè la materiale, si crea e si ricrea continuamente per via
delle leggi, dei contesti nazionali e internazionali ecc. Abbiamo dunque una lunga catena formata da una
moltitudine di anelli ove il primo è la costituzione originaria formalizzata in un atto e l’ultimo è la
costituzione effettiva vigente in un dato momento storico. Ma dall’ultimo anello bisogna essere sempre
possibile risalire al primo. Difatti la costituzione intesa in questo senso come processo è la chiave di lettura
dell’evoluzione costituzionale.

d) la dottrina del diritto naturale. La pluralità degli ordinamenti giuridici. Socialità e storicità del diritto.

Facciamo delle considerazioni finali.


La PRIMA CONSIDERAZIONE si riferisce al fatto che il fenomeno giuridico è un fenomeno sociale, è proprio
delle società umane le costituisce e ne garantisce la continuità.
Il fenomeno giuridico dunque non lo troviamo in natura, non è un fenomeno naturale come ad esempio lo
sono le stagioni o le fasi lunari.
Tuttavia vi è un riferimento alla natura in senso ovviamente latissimo, con la dottrina del diritto naturale
ove possiamo distinguere due tendenze.
Una prima tendenza più tradizionale secondo la quale il diritto naturale ha il carattere dell’assolutezza,
dell’eternità, della certezza e dell’oggettività.
Una più recente tendenza invece afferma che il diritto naturale si rifà all’uomo e alla sua storicità nel senso
che il diritto naturale è condizionato da come si presenta la società in un dato momento storico. Questo
risponde alle esigenze delle forze politiche, che in un dato momento detengono il potere, le quali nel porre
delle norme e per legittimarle i loro principi invocheranno un qualcosa dotato del carattere della stabilità.
Così ad esempio possiamo giustificare la schiavitù, la poligamia ecc.
Ad oggi l’applicazione del diritto naturale è atta a garantire i diritti dell’uomo, a limitare il potere dello stato
dunque in un certo senso per far valere principi di eguaglianza, delle libertà, i diritti garantiti dalla
costituzione ecc. (es art. 2 Cost. i diritti inviolabili dell’uomo troverebbe fondamento nel diritto naturale).
LA SECONDA CONSIDERAZIONE fa riferimento alla socialità del diritto. Poiché il diritto è un fenomeno
sociale ne discende che vi siano una pluralità di ordinamenti giuridici tanti quanti sono i gruppi sociali.
Tuttavia ovviamente la preminenza è all’ordinamento giuridico dello Stato che è il maggiore fra tutti ed è
quello a cui si riferiscono gli interessi veramente generali. Ove per stato intendiamo lo “stato
costituzionale” cioè l’unione fra popolo-autorità-valori posti a fondamento del sistema giuridico. (lo stato in
senso stretto è lo stato apparto ed è solo una delle componenti della repubblica). Questa osservazione vale
per quanto riguarda la posizione dello Stato rispetto agli altri gruppi minori in esso compresi, ma non è più
valida se ci si riferisce alla comunità internazionale ove i vari Stati sono posti in posizione egualitaria.
Per concludere possiamo dire che fonte prima del diritto è la necessità dell’uomo di associarsi per
perseguire interessi che possono essere soddisfatti solo collettivamente. E, tale necessità, è allo stesso
tempo un fatto naturale in quanto espressione della tendenza dell’uomo a non vivere isolato ed è anche un
fatto razionale in quanto frutto del fatto che l’associarsi è determinato e regolato dalla ragione.
e) Diritto pubblico e Diritto privato. I vari rami del diritto pubblico.

Il diritto è un fenomeno unitario che ha come fine ultimo la conservazione del gruppo sociale.
Fatta questa premessa possiamo dire che il fine del diritto (conservazione del gruppo sociale) può essere
perseguito o DIRETTAMENTE mediante la tutela di interessi pubblici o INDIRETTAMENTE mediante la tutela
di interessi individuali.
Da questi due modi di perseguire il fine ultimo ne deriva la classica distinzione tra DIRITTO PUBBLICO e
DIRITTO PRIVATO.
Quando una norma tutela un interesse che realizza in via immediata il fine della conservazione della società
sarà una norma di diritto pubblico.
Quando una norma tutela in via immediata un interesse individuale e indirettamente un interesse pubblico
sarà una norma di diritto privato.
Sottolineiamo come vi siano materie disciplinate sia da norme di diritto pubblico che di diritto privato e in
tal caso, per stabilire chi abbia il dominio e dunque a quale dei due tipi va ricondotta si evidenzierà qual è il
carattere prevalente degli interessi.