CONSIDERACIONES EN TORNO AL MÉTODO

La clase pasada tratamos de determinar el objeto de estudio de

la Filosofía del Derecho. Vimos que de por sí, hablar de Filosofía del
Derecho, plantea una dificultad, ya que para algunos es lo mismo que
la Teoría del Derecho (en particular, para el enfoque analítico),
mientras que para otros es una disciplina mucho más holista.
Podríamos decir que, de los autores trabajados en la actividad
práctica, Robert Alexy y Ernesto Garzón Valdés pertenecen al
segundo caso.

En general, afirmamos que la Filosofía del Derecho trata de responder

a la pregunta ¿Qué es el Derecho? Pregunta que implica un
sinnúmero de otras preguntas, como ¿por qué hemos de obedecer al
derecho?, ¿cuál es la relación entre el derecho y la moral?, ¿cuál
entre Derecho y política?, etc. Cada pregunta que nos hagamos es, en
definitiva, un “problema del derecho”. Y, como vimos la clase
anterior, no existe una lista unívoca de problemas del Derecho. Ésta
varía según el enfoque con el que se estudia el Derecho. Así, veíamos
que para Garzón Valdés, los problemas varían a lo largo de la historia:
hay viejos y nuevos problemas. Para Alexy, en cambio, los problemas
del Derecho son siempre los mismos, no hay variación en el tiempo,
son universales y a-históricos. A pesar de estas diferencias, ambos
tienen una mirada holista y normativa a la hora de establecer los
problemas del derecho, dado que se enfocan no solo “en lo que el
Derecho es”, sino que también consideran “lo que el Derecho debería
ser”.

Esta pluralidad de enfoques o miradas no es casual, puede

explicarse en la adopción metodológica que se hace al momento de
estudiar al Derecho. Como dice Garzón Valdés, “la calificación de una
problema como viejo o como nuevo suele depender, …, de la
perspectiva que uno adopte; la aceptación de una determinada
calificación, de la plausibilidad de los criterios que se invoquen.” En
otras palabras, nuestros marcos conceptuales, la elección de un
determinado método de estudio frente a otros y la intencionalidad de
nuestro análisis, así como nuestro posicionamiento ideológico, harán
que ciertos aspectos del Derecho nos parezcan problemáticos,
mientras otros pasan desapercibidos.

Qué las concepciones previas y la elección del marco metodológico es

lo que define el objeto de estudio, no es algo exclusivo del Derecho.
Por ejemplo, en psicología la configuración el inconsciente y su
injerencia en nuestra conducta es un problema para quien suscriba
una postura psicoanalítica, pero no lo es para quien defienda un
marco metodológico de corte conductual. Así mismo, la adolescencia,
ese período que media entre la niñez y la adultez es un objeto de
estudio para la psicología moderna; anteriormente ni siquiera se
consideraba la existencia de ese pasaje. Y podríamos mencionar
varios ejemplos más, como el problema del desarrollo de la conciencia
humana y lo que nos diferencia de las máquinas, que no existía como
tal antes del desarrollo de la informática y la inteligencia artificial.

Teorías del Derecho y enfoques metodológicos

En este apartado haremos una enumeración de las distintas teorías y

enfoques metodológicos en el análisis del derecho. Para ello,
seguiremos la nómina propuesta por Brian Bix en su artículo “Teoría
del Derecho: tipos y propósitos”. Tengamos en cuenta que esta
enumeración es un recorte, se trata solo de clasificar las teorías del
derecho dentro de una tradición particular, la de la filosofía
analítica de corte anglosajón que tiene lugar, principalmente, en
Estados Unidos y en Gran Bretaña, con desarrollos importantes en
algunos países europeos y latinoamericanos. Esta selección se
fundamenta en dos razones: en primer lugar, nos brinda herramientas
de análisis para las problemáticas relativas a la jurisprudencia y la
división de poderes que abordaremos a lo largo de la materia; y, por
otro lado, esta corriente filosófica ha cobrado en los últimos años
importancia en como marco de análisis y fundamentación de la
práctica jurídica local.

La clasificación de teorías del Derecho propuesta por Bix parte de una

clasificación más general, la que se suele hacer en ciencias
sociales entre: a) teorías descriptivas, b) teorías analíticas o
conceptuales y c) teorías prescriptivas, normativas o críticas.
Recordemos que Alexy ya nos hablaba de los enfoques analítico y
normativo cuando decía que la filosofía del derecho además de una
dimensión holísitica tiene una dimensión analítica y una dimensión
normativa. Veamos en detalle, sobre qué trata cada una:

a) Teorías descriptivas: determinan las características o enumeran

prácticas o conductas sociales, sin hacer uso de valoraciones . Esto
es, estudian las conductas tal cual se dan, “tal cual es el caso”,
evitando hacer juicios morales sobre su corrección. Para Bix, este tipo
de teorías es propia de las teorías sociológicas o antropológicas sobre
el derecho o de la historia del derecho. Sin embargo, deberíamos
poner en duda esta afirmación, ya que dentro de estas mismas
ciencias se presentan problemas metodológicos que dan lugar a
enfoques que no son descriptivos, como es el caso de la teoría crítica.

Más allá de esta limitación, nos interesa el concepto de teoría

descriptiva como herramienta conceptual para comprender el enfoque
metodológico de los teóricos del Derecho. Entre ellos en filósofo
británico Herbert Hart (1907-1992), quien en el prefacio a la edición
inglesa a “El concepto de Derecho” afirma que su libro ha de ser
considerado como un “ensayo de sociología descriptiva”. Sin embargo,
su propuesta no es totalmente descriptiva, puesto que no estudia lo
que tienen en común todos los sistemas jurídicos, sino que hace una
selección: los sistemas jurídicos más sofisticados o más desarrollados.
Esto nos muestra que no existe la descripción objetiva del derecho,
que toda descripción lleva implícita una selección, y que tal selección
se hace en función de marcos teóricos previos (en el caso de Hart, la
idea de que el sistema más desarrollado es el que mejor plasma los
problemas del derecho).

b) Teorías analíticas o conceptuales: estudian la naturaleza o la

esencia de una práctica social o una institución social. Por naturaleza
o esencia en entendemos el “qué es” de la práctica, lo que hace que
sea eso y no otra cosa. En el caso del derecho, la naturaleza del
derecho es lo que hace que sea derecho y no otra práctica social,
como moral o política. Si en el enfoque descriptivo se trataba de listar
las características del derecho como práctica social, en el enfoque
analítico damos un paso más, al tratar de comprender sus estructuras
fundamentales, los aspectos necesarios1 del derecho. En palabras de
Alexy, “la dimensión analítica se define como el intento de identificar y
hacer explícitas las estructuras fundamentales del mundo natural y
social en el que vivimos y los conceptos y principios fundamentales
mediante los cuales comprendemos esos dos mundos”.

Ahora bien, el enfoque analítico o conceptual en la filosofía del

derecho toma sus herramientas de análisis de la filosofía analítica del
siglo XX, que se caracteriza fundamentalmente por el giro lingüístico.
¿Qué es esto del giro lingüístico? Significa que la filosofía, que venía
ocupándose de las cosas mismas (o del modo de conocer las cosas),
ahora mira hacia el lenguaje, el foco está puesto en la búsqueda de
significados, nos interesa analizar cómo nombramos el mundo.
Entonces, para estudiar la naturaleza del derecho, antes de hacer una
descripción de las prácticas jurídicas, tenemos que saber qué
significamos por “derecho”. Esto es, analizar el concepto de “derecho”.
Y este estudio requiere del análisis del los usos típicos del concepto.
Requiere preguntarnos qué estamos nombrando cada vez que
utilizamos la palabra “derecho”, qué nombran los juristas, qué
nombran los abogados.

Más arriba afirmábamos que no existe una posición puramente

descriptiva. Ahora estamos en condiciones de afirmar que una teoría
descriptiva puede ser analítica al abocarse al estudio de conceptos
(nombrados en palabras) antes que de prácticas observables. Es por
ello que se clasifica a un autor como Hart como pensador analítico, su
método es el análisis de los usos típicos de conceptos del derecho. En
el prefacio a la edición inglesa a “El concepto del Derecho”, nos da la
pista: “Muchas distinciones importantes, que no son inmediatamente
obvias, entre tipos de situación social, o relaciones, pueden ser
esclarecidas mejor mediante un análisis de los usos típicos de las
expresiones relevantes y de la manera en que estas dependen de un
contexto social que a menudo no se expresa”.

c) teorías prescriptivas, normativas o críticas: se ocupan de estudiar

aquellos aspectos de las prácticas o instituciones sociales que
deberían mejorarse. Toda teoría normativa implica la adopción de un
ideal regulativo. Esto es, se propone como ideal un modelo de práctica
social y en base a él se determinan los aspectos a mejorar de las
prácticas reales que acontecen en el día a día. Así, veíamos que
Garzón Valdés sostiene un enfoque prescriptivo o normativo cuando
señala el deterioro de las instituciones en el derecho internacional o en
América Latina. Para él el ideal de institución de derecho
internacional es aquella que establece restricciones morales a la
soberanía estatal, evitando el gobierno del más fuerte; mientras que el
ideal de instituciones democráticas coincide con el modelo de
democracia liberal occidental.

El caso de Garzón Valdez, nos sirve como ejemplo para mostrar que
el límite entre enfoques puramente descriptivos y enfoques puramente
normativos es difuso. La razón de ello se encuentra en que, como
señaláramos más arriba, es imposible una descripción objetiva,
cualquier descripción implica hacer una selección previa, un recorte de
la realidad. Esa selección requiere siempre de la adopción de una
perspectiva teórica que selecciona ciertos “tipos ideales” como
criterios de análisis. Y, la adopción o construcción de tipos ideales
implica de suyo la adopción de un ideal regulativo. Así, cuando Hart
decide basar su análisis conceptual en el sistema jurídico más
desarrollado está estableciendo como tipo ideal el sistema jurídico
occidental moderno de corte republicano o liberal.

Por otra parte, Brian Bix ubica entre las teorías normativas la

reconstrucción racional y el enfoque interpretativo. La reconstrucción
racional toma elementos de la teoría de la argumentación que
permiten construir un ideal de argumentación y decisión judicial
óptima. En base a ese ideal reconstruyen las decisiones de los
tribunales con el objeto de evaluar sus efectos persuasivos. El
enfoque interpretativo, por otro lado, se ocupa de construir un modelo
ideal de teoría de las decisiones (el mejor posible, política y
moralmente) a partir del análisis de las acciones oficiales, las
decisiones de los jueces. Estos enfoques difieren de los anteriores, en
que se abandona la pretensión de encontrar la “naturaleza del
derecho”, se abandona la pretensión de universalidad. De lo que se
trata es de estudiar cada sistema jurídico particular en su peculiaridad.

Para complementar esta clase teórica les propongo la lectura del texto
de Bix, “Teoría del derecho, tipos y propósitos”, reconociendo las
críticas que puede recibir cada uno de estos enfoques.
1 Se entiende por aspecto necesario a aquella característica
definitoria de una práctica, aquello que hace que sea
tal práctica y no otra. En el derecho una característica necesaria es
la coerción. Las características o aspectos
contingentes son, por oposición a las necesarias, aquellas que no son
definitorias, que pueden variar sin
modificar el sentido de la práctica, por ejemplo el fundamento el
carácter justo o injusto de una norma.