Porque é que as Nações obedecem ao direito internacional?

Louis Henkin afirmou que "quase todas as nações observam quase todos os princípios do direito
internacional e quase todas as suas obrigações quase o tempo todo".

Académicos geralmente evitam a questão causal: se os atores transnacionais geralmente

obedecem ao direito internacional, por que o obedecem e por que às vezes o desobedecem?

Em duas obras, de Chayeses e Frank, argumenta-se que:

Chayeses' – as nações obedecem às regras internacionais não porque eles estão ameaçados de
sanções, mas porque eles são persuadidos a cumprir pela dinâmica criada pelos regimes de
tratados a que pertencem. " – modelo gerencial.

Thomas Frank afirma que as nações "obedecem a regras impotentes" porque são levadas ao
cumprimento por considerações de legitimidade (ou "processo correto") e justiça distributiva.

Ambos reconhecem que a transformação moderna da soberania refez o direito internacional, de

modo que as normas do direito internacional agora ajudam a construir identidades e interesses
nacionais por meio de um processo de discurso justificativo.
A abordagem gerencial de Chayeses e a imparcialidade de Franck dão expressão moderna e
convincente a duas tradições intelectuais de destaque na área jurídica internacional, que chamarei
de tradições "processo" e "filosóficas". Essas tradições intelectuais defenderam historicamente a
disciplina contra duas reivindicações:
• a realista - acusação de que o direito internacional não é realmente direito, porque não pode
ser aplicado;
• a racionalista - as nações "obedecem" ao direito internacional apenas na medida em que
serve ao interesse nacional.

Na opinião do autor desta revisão, o negligenciado de interação, interpretação e internalização

(processo sociológico: aceitação de um conjunto de normas através da socialização) de normas
internacionais nos sistemas jurídicos domésticos é essencial para entender por que as nações
"obedecem" ao direito internacional, em vez de apenas conformar seu comportamento a ele
quando conveniente.
Raízes da conformidade (do problema):

Como a maioria das leis, as regras internacionais raramente são aplicadas, mas geralmente são
obedecidas.

O próprio modo como a questão da conformidade foi tratada ao longo dos anos como, por sua
vez, uma questão religiosa, moral, filosófica, política, política e agora empírica, fornece uma janela
fascinante de como os internacionalistas escolheram pensar sobre o papel e a função do direito
internacional. Essa evolução do pensamento acadêmico reflete o fato de esse exame seriado ter
ocorrido no contexto de uma transformação histórica do direito internacional.
Essa transformação foi caracterizada pelo declínio acentuado da soberania nacional; a proliferação
concomitante de regimes internacionais, instituições e atores não estatais; o colapso da distinção
público-privada; o rápido desenvolvimento de regras consuetudinárias e baseadas em tratados; e
a crescente interpenetração de sistemas nacionais e internacionais. Essas tendências
reestruturaram o estágio planetário em que o direito internacional atua, abrindo caminho para o
que Franck chama de "a era pós-ontológica" do direito internacional maduro e complexo ".
 Antigo e Direito Internacional Primitivo:

Antes do império romano, a religião servia como fonte primordial da lei das nações. Na lei
romana, Gaio definiu jus gentium em termos de "lei 'comum a todos os homens".

Durante a Idade Média, o direito internacional ou universal se fundiu ao direito eclesiástico, e até
o direito positivo dos tratados foi considerado como tendo força legal apenas porque os tratados
foram confirmados pelo juramento, que "sendo um 'sacramento', sujeitava a obrigação incorrida à
jurisdição da Igreja".
Nestes primeiros anos, as categorias, nacional / internacional público / privadas que mais tarde
veio a dominar a teoria do direito internacional clássico não tinha sido desenvolvido. Pensa-se que
a lei das nações abranja transações privadas e públicas, domésticas e transfronteiriças, e abranja
não apenas a "lei dos estados", como regras relacionadas a passaportes e embaixadores, mas
também a lei entre estados e indivíduos , incluindo a "lei marítima" (que afeta prêmios,
naufrágios, almirantados e similares) e o "comerciante da lei" (lex mercatoria) aplicável às
transações comerciais transnacionais. » O sistema era "monístico", na medida em que o direito
internacional e interno constituíam um importante sistema unificado e de aplicação da lei para
intérpretes, de acordo com as normas das instituições jurídicas domésticas internacionais.

Observou um estudioso, "a diferença mais fundamental entre o direito internacional antigo e o
moderno" foi "a eliminação completa pela antiguidade do processo como um elo essencial entre
fontes e substância .... [] A mente antiga não podia conceber. normas de comportamento do
Estado, além das sanções reconhecidamente diversas por não conformidade com essas regras ".2
Isso começou a mudar no século XIV, quando começaram a aparecer as distinções teóricas que
passaram a dominar o discurso jurídico internacional.

O francês Jean Bodin avançou uma teoria geral do estado que deu origem ao moderno conceito
de soberania como força motriz no direito internacional.

O jesuíta espanhol Francisco Suárez (1548-1617) introduziu a noção da prática costumeira das
nações como uma importante fonte suplementar de regras no direito internacional.

Hugo Grotius, o holandês geralmente aclamado como o "pai do direito internacional", foi o
primeiro escritor a expressar jus gentium não simplesmente como lei natural, derivada da razão
correta, mas como conseqüência de atos volitivos, gerados pela operação independente da
vontade humana. Grotius postulou a noção de que se tornou conhecido como "sociedade
internacional", uma comunidade de pessoas que participam na ordem jurídica internacional.

Direito Internacional tradicional

A mudança do primitivo para o tradicional acompanhou uma mudança fundamental no

pensamento conceitual sobre a natureza das obrigações transfronteiriças. Como Friedrich
Kratochwil observou:
Os estudiosos tradicionais tendem a traçar uma fronteira conceitual fundamental entre o direito
Municipal e internacional, e ver o direito internacional em grande parte "soberano" em termos de
um lugar central de contratual nas relações. Aos textos primitivos, por outro lado, vislumbram um
conjunto de princípios de ordenação universais, sejam eles morais, divinos ou naturais, aos quais
os soberanos e os indivíduos estão sujeitos. Consequentemente, ao avaliar o caráter obrigatório
[do direito internacional], os estudiosos tradicionais têm de começar com o acto soberano, e
proceder à sua análise, verificando o seu carácter público ou privado, a fim de chegar a conclusões
sobre o legitimidade do ato [enquanto o] estudioso primitivo ... começa com a noção de "justiça".
Em 1648, o Tratado de Westphalia terminou a guerra dos trinta anos, reconhecendo a autoridade
soberana de vários príncipes europeus. Este evento marcou o advento do direito internacional
tradicional, baseado em princípios de territorialidade e autonomia estatal.
O costume e a prática do estado vieram ser vistos como fontes preliminares da lei das Nações, que
refletiu pela maior parte e ratificou a conduta do estado.

Da lei natural ao positivismo:

Positivismo: encarou o direito internacional não como lei natural, mas como um constructo
(conceito teórico nao observável) da lei, tratados e costume feitos pelo homem - a lei das Nações...
é uma lei entre as nações, [que] consiste em costumes e tratados. "

O desafio positivista e científico pôs em foco a questão causal de por que as Nações obedecem. A
escola analítica inglesa do Jurisprudence, conduzida por tais positivistas legais como discípulo
de Bentham, John Austin, concluiu logo que as réguas internacionais da lei Não são realmente lei,
porque ao contrário das normas domésticas, não são impostas pela coerção soberana. "Os deveres
que [o direito internacional] impõe", escreveu Austin, "são impostas por sanções morais: pelo
medo por parte das Nações, ou pelo medo por parte dos soberanos, de provocar a hostilidade
geral, e incorrer em seus males prováveis, no caso de eles devem violar máximas geralmente r
ecebidos e respeitados. '(comparaçao com o pacta sunt servanda nos primórdios).

“Contemporaneamente”, os comentários de Blackstone haviam declarado que a lei comum

internalizou plenamente a lei das Nações, que Blackstone descreveu como "um sistema de regras,
deducible pela razão natural e estabeleceu por consentimento universal entre os habitantes
civilizados do mundo ... para assegurar a observância da justiça e da boa-fé, nessa relação que
deve ocorrer frequentemente entre dois ou mais Estados independentes, e os indivíduos pertencentes
a cada um. Particularmente porque Inglaterra se transformou o poder global preeminente, a lei das
Nações tornou-se domesticada na lei comum inglesa, foi aplicada às colônias americanas, e veio
subseqüentemente ser incorporada em -Nos a lei.

Immanuel Kant , à paz perpétua, constituiu a principal resposta aos positivistas. " Kant exortou
especificamente os governos a tomar o Conselho dos filósofos, e seguir o direito internacional
como uma rota para a "paz perpétua." Kant previu sua compreensão do direito internacional não
sobre as preocupações utilitárias de benthamite, mas sobre uma visão do direito internacional
como um sistema de intencional dedicado para garantir a paz, e construído sobre os pilares da
justiça, democracia e um liberalismo centralidade dos direitos humanos. Kant argumentou não
para o governo mundial, mas para uma sociedade internacional governada pela lei entre Estados
soberanos, em que os fortes laços existentes entre os indivíduos criam interesses mútuos que
atravessam as linhas nacionais. 45 Kant acreditava que esses laços transnacionais criariam a
interdependência moral e conduziriam a maiores possibilidades de paz por meio de um acordo
internacional.

Coincidentemente, quase ao mesmo tempo que o ensaio de Kant apareceu, Bentham apresentou
uma proposta surpreendentemente processual e positivista para combater a guerra, que ele
denominado "uma espécie de procedimento pelo qual uma nação se esforça para fazer valer os seus
direitos à custa de outra nação. " Bentham recomendou a codificação de leis não escritas que se
tinham estabelecido pelo costume.
Assim, até o final deste período, emergiram quatro vertentes de pensamento identificáveis sobre a
questão da conformidade. A primeira foi uma vertente realista austiniano, positivista , que sugere
que as Nações nunca "obedecem" ao direito internacional, porque "não é realmente lei". A tradição
filosófica de analisar a obrigação do direito internacional tinha bifurcado em uma vertente
utilitarista, racionalista hobbesiana , que reconheceu que as Nações às vezes seguem o direito
internacional, mas somente quando serve sua interesse próprio para fazê-lo, e uma vertente liberal
Kantian, que assumiu que as Nações geralmente obedecem ao direito internacional, guiado por
um senso de obrigação moral e ética derivada de considerações de direito natural e justiça. As
escritas da lei internacional de Bentham sugeriram um quarto, vertente processo-baseada , que
derivou o incentivo de uma nação para obedecer do e ncouragement e do cutucando de outras
nações com quem é acoplado em um processo legal discursiva.

Como o século XIX fechou, a prática estatal exibiu cada vez mais robusta norma-enunciação e
construção de instituições processuais. O período marcou o desenvolvimento de tais normas
humanitárias globais incipientes como tratados proibindo a pirataria e o privateering, o comércio
de escravos, a prostituição...
Mesmo como o Tratado de Berlim em 1878 concedeu proteção legal especial às minorias religiosas
(que serviu como um modelo para o sistema das minorias criado mais tarde os auspícios da Liga
das Nações), 5. º "a primeira conferência de paz da Haia, em 1899, estabeleceu o tribunal
permanente de arbitragem (que a Liga das Nações logo seguido pela confecção do tribunal
permanente de Justiça internacional). Estas vertentes reuniram-se no que se tornaria a lei nascente
dos direitos humanos internacionais.

A carta da Liga das Nações procurou colocar limites à liberdade do Estado soberano de perseguir
a guerra como instrumento de política nacional; a organização internacional do trabalho (OIT)
tornou-se a primeira organização intergovernamental permanente dedicada especificamente a
buscar melhorar para gerar condições propostas de social para remediar o bem-estar; nacionalista
e o conflito.
Esses primeiros passos políticos para a construção de instituições estimularam o pensamento
acadêmico interbélico sobre a comunidade internacional como um fator chave na promoção do
cumprimento das normas internacionais.

Em suma, por o tempo em que a segunda Guerra Mundial começou, pensar na questão da
conformidade divergiu em quatro escolas diferentes, descansando em pressupostos baseados no
realismo, no racionalismo, no Kantianismo e no processo (incluindo considerações de
"solidariedade" com outros membros do " Sociedade Internacional ").

O conflito político, por exemplo, deveria ser regulado pelas Nações Unidas e seus órgãos
constituintes-o Conselho de segurança, a Assembléia Geral e o tribunal mundial-sob a étuda de
uma carta das Nações Unidas, baseada na abstinência de usos unilaterais da força. 62 O sistema
das Nações Unidas foi complementado por uma sopa de alfabeto de órgãos políticos
especializados e funcionais e pactos políticos e de defesa regionais baseados no respeito à
soberania e à integridade territorial.
Os conflitos económicos destrutivos, em contrapartida, deviam ser atenuados através do sistema
Bretton Woods, que, desde que o Banco Mundial supervisionaria a reconstrução e o
desenvolvimento internacional, o Fundo Monetário Internacional acompanhará o equilíbrio das
pagamentos, e os acordos gerais sobre pautas aduaneiras e comércio (GATT) gerariam os
princípios internacionais do liberalismo econômico e do capitalismo de mercado.
Este complexo quadro de direito positivo reconceituou o direito internacional como um meio
criativo para organizar as atividades e as relações de inúmeros atores transnacionais, uma
categoria que agora incluiu organizações intergovernamentais com capacidade de tomada. Dentro
deste quadro global regulatório intensamente, imaginava-se, as regras jurídicas refletiam
preocupações sistêmicas internacionais.
Enquanto isso, a perspectiva da integração regional europeia do direito nacional e internacional,
juntamente com o crescimento pós-Nuremberg do direito internacional dos direitos humanos e
sua incursão potencialmente profunda na jurisdição doméstica, colocou poderoso teórico desafios
à distinção Municipal-internacional dualista. Um dos mais conhecidos tratos jurídicos desta
época, Grenville Clark e paz mundial de Louis Sohn através da lei mundial, mesmo propôs um
modelo de aplicação da lei penal para impor regras internacionais, com os grandes poderes das
Nações Unidas agindo conjuntamente como os policiais do do mundo. 65
No entanto, quase imediatamente, a intensa bipolaridade da era da guerra fria tornou esta visão
positivista uma aldeia Potemkin. Com respeito especialmente ao uso da força, a ordem da guerra
fria logo se assemelhava a um "sistema revolucionário".

Particularmente nos Estados Unidos, o desdém da guerra fria dos realistas para o utopianismo do
direito internacional ajudou a desencadear o estranho estranhamento entre os campos do direito
internacional e as relações internacionais.

Os estudiosos das relações internacionais, impregnados de realismo, trataram o direito

internacional como ingênuo e praticamente abaixo da discussão.

Durante esta época, os filósofos jurídicos montaram a crítica teórica mais sustentada da força
obrigatória do direito internacional.

Hans Kelsen modificou a rejeição de John Austin do direito internacional como um sistema não
reforçado pelo comando soberano, alegando que o direito internacional constitui uma forma
primitiva de lei, baseada na auto-ajuda.

Hart refinou esse desafio, argumentando que o direito internacional carece de duas características
que ele considerou central para o próprio conceito de lei: em primeiro lugar, "as regras
secundárias de mudança e adjudicação que prevêem a legislatura e tribunais"; e em segundo
lugar, "uma regra unificador de reconhecimento, especificando «fontes» de direito e fornecendo
critérios gerais para a identificação das suas regras.»
Hart argumentou que o direito internacional consistirá apenas de um conjunto de regras primárias
com que as nações vão cumprir a partir de um senso de moral, não legal. As regras internacionais
são aquelas com as quais as Nações podem se conformar ou cumprir, mas nunca obedecer, no
sentido de aceitar ou incorporar internamente essas regras no direito nacional.

Dentro do campo das relações internacionais, uma escola americana de Kantian de

internacionalistas liberais e uma escola britânica Grotian da "sociedade internacional"
teóricos continuaram a argumentar pela relevância do direito internacional. Ambos, no entanto,
permaneceram vagos sobre precisamente por que as Nações obedecem.

Eruditos ingleses tais como Martin Wight (1913-1972) e Hedley Bull (1932-1985) desenvolveram
a noção de uma consciência comum entre os Estados. Com base na vertente "solidarística" eles
invocaram expressamente a noção Grotian de "sociedade internacional". 76 Dentro desta
sociedade internacional, eles raciocinaram, as Nações cumprem com o direito internacional por
razões essencialmente comunitárias: não apenas por causa de cálculos de custo-benefício sobre
transações específicas, mas porque regras particulares são ninho Ed dentro de um tecido muito
mais amplo de relações comunitárias em curso.

Dentro da academia jurídica americana, uma nova defesa do direito internacional argumentaram
que o cumprimento dos atores transnacionais com o direito transnacional poderia ser explicado
por referência ao processo pelo qual esses atores interagem em uma variedade de público e
privado para a. Através deste processo interativo, sugeriram, a lei ajuda a traduzir reivindicações
da autoridade legal para o comportamento nacional

A escola, New Haven School - líderes Myres McDougal e W. Michael Reisman - argumentou que
o direito internacional é em si um "processo constitutivo mundial de decisão autoritária", não
apenas um conjunto de regras, cujo objetivo é uma ordem pública mundial da dignidade humana,
concebida para servir determinados fins e valores, estabelecendo regimes de controlo efectivo.

A escola de New Haven argumentou consistentemente que o direito internacional não é um corpo
de regras, mas um processo de tomada de decisão autoritária.

No entanto, durante estes anos, surpreendentemente poucos estudiosos tentaram respostas

diretas à questão de por que as Nações obedecem.

Para a escola do processo jurídico internacional, as Nações agem deliberadamente e

racionalmente, depois de reunir com cuidado e pesando precisamente todos os fatos e fatores
relevantes," Henkin postulou "que a restrição de um ato infrequente não-racional, as nações vão
respeitar as obrigações internacionais, a menos que a violação prometa um importante saldo de
vantagem sobre o custo.

A New Haven School veio a apoiar a noção "de que uma regra clara e específica de lei ou Tratado
obrigação pode ser ignorada se não estiver de acordo com um objetivo fundamental de a
comunidade internacional”. Considerou o direito internacional como se um processo de tomada
de decisão dedicado a um conjunto de valores normativos, enquanto o processo jurídico
internacional scho ol viu o direito internacional como um conjunto de regras promulgadas por
uma comunidade pluralista de Estados, que cria o contexto que cabines um processo de tomada
de decisão política. No final, nem a escola tentou, muito menos oferecida, uma explicação
convincente de por que as Nações obedecem.

Interdependência e transnacionalismo:

Na década de 1970 e 80, a paisagem jurídica tinha alterado significativamente. O crescimento de

regimes e instituições internacionais, " 9 a proliferação de atores não-estatais e a crescente
interpenetração de sistemas domésticos e internacionais inauguraram a era das" relações
transnacionais ". Em particular, a crise do petróleo do início da década de 1970 destacou a
interdependência da política e da economia na nova economia transnacional, e criou a disciplina
da economia política internacional. 122 em vez de focar estreita Estados-nação como atores globais,
os estudiosos começaram a olhar tão bem em redes transnacionais entre atores não estatais,
instituições internacionais e estr uturas políticas domésticas como importantes forças mediadora
na sociedade internacional.

Os institucionalistas liberais e economistas políticos internacionais desenvolveram "teoria do

regime", o estudo de princípios, normas, regras e procedimentos de tomada de decisão que
convergem em áreas de emissão dadas. " Ao fazê-lo, eles mudaram o foco do inquérito do
funcionamento das organizações internacionais, por si só, para o fenômeno mais amplo da
cooperação internacional, como exemplificado pelos regimes de "manutenção da paz internacional" ou
"gestão da dívida" como eles transpire tanto dentro como sem configurações institucionais.
Em um só golpe, esta análise criou um novo espaço teórico para o direito internacional dentro da
teoria das relações internacionais, como os cientistas políticos chegaram a reconhecer que as regras
jurídicas, de fato, promovem o cumprimento das normas do regime, fornecendo canais para
resolução de litígios, sinalização e desencadeamento de ações de retaliação, e obrigando os
Estados a fornecerão informações sobre o cumprimento.
Os teóricos do regime optaram por explicar a cooperação quase inteiramente em termos
racionalistas: eles entenderam o cumprimento do direito internacional para resultar quase
inteiramente dos benefícios funcionais que a conformidade fornece.

Kant apelou a "[um] compromisso para um tríplice conjunto de direitos": em primeiro lugar,
"liberdade de autoridade arbitrária, muitas vezes chamado de" liberdade negativa "; segundo," os
direitos necessários para proteger e promover a capacidade e oportunidade de liberdade, as
«liberdades positivas». e "[a] terceiro direito liberal, participação ou representação democrática,
[como] necessário para garantir os outros dois."

Aplicando esses valores, o Franck ' s Legitimidade perguntado diretamente, "Por que as nações
poderosas obedecem a regras sem poderes? " Adaptando explicitamente a teoria e a terminologia
de Ronald Dworkin, John Rawls e Jirgen Habermas, Franck respondeu: "porque eles percebem a
regra e sua penumbra institucional para ter um alto grau de legitimidade." Ele definiu a
legitimidade como "uma propriedade de uma regra ou instituição de regra que exerce uma tração
para o cumprimento dos que são abordados normativamente porque aqueles abordados
acreditam que a regra ou instituição tem vindo a ser e opera em conformidade com princípios
geralmente aceitos de processo correto. Afirmando que "a legitimidade exerce uma tração para a
conformidade que é alimentado por a qualidade da regra.

Estudiosos interessados em normas, grande parte do discurso recente tem sido de colaboração
interdisciplinar, com alguns até mesmo sugerindo uma "disciplina conjunta" emergente para
examinar a questão da conformidade e questões relacionadas.
• A primeira, não surpreendentemente, é uma vertente instrumentalista racionalista que
vista as regras internacionais como instrumentos pelos quais os Estados buscam alcançar
seus interesses em riqueza, poder e semelhantes. Os Estados-nação obedecem ao direito
internacional quando servem a seu próprio interesse de curto ou longo prazo para fazê-lo.
As Nações empregam estratégias cooperativas para perseguir um complexo, multifacetada
de longo prazo de interesse nacional, em que o cumprimento das normas jurídicas
negociadas serve como um vencedor estratégia de longo prazo em um reiterado "dilema do
prisioneiro" jogo.
• Uma segunda via explicativa segue um Kantian, veia liberal. Teóricos de "Relações
internacionais liberais", como Andrew moravcsik e Anne-Marie Slaughter, argumentaram
que o fator determinante para se as Nações obedecem pode ser encontrado, não em um
nível sistêmico, mas ao nível da estrutura doméstica. O cumprimento depende
significativamente se o estado pode ou não ser caracterizado como liberal na identidade, ou
seja, ter uma forma de governo representativo, garantias de direitos civis e políticos, e um
sistema judicial dedicado à regra de Lei.
• A terceira vertente é uma vertente "construtivista", baseada amplamente em noções de
identidade-formação e sociedade internacional. Os Estados e seus interesses são
 socialmente construídos por "princípios filosódicos comumente mantidos, identidades,
normas de comportamento, ou termos compartilhados de discurso ". Ao invés de
argumentar que atores estaduais e interesses criam regras e normas, construtivistas
argumentam que "regras e normas constituem o jogo internacional, determinando quem são
os atores, quais as regras que devem seguir se quiserem garantir que as conseqüências
particulares sigam de atos específicos, e como os títulos para possessões podem ser
estabelecidas e transferidas. 80 Assim, os construtivistas vêem as normas como
desempenhando um papel crítico na formação das identidades nacionais. A escola
construtivista predominantly americana tem laços familial próximos à escola inglesa da
"sociedade internacional" da herança de Grotian. "Como os construtivistas (e ao contrário
de instrumentistas sofisticados), os estudiosos da sociedade internacional vêem as normas,
valores e estrutura social da sociedade internacional como ajudando a formar a identidade
dos atores que operam dentro dele. Assim, as Nações obedecem às regras internacionais
não apenas por causa de cálculos sofisticados sobre como a conformidade ou a não
conformidade afetarão seus interesses, mas porque um hábito repetido de obediência refaz
seus interesses para que eles venham a valorizar a conformidade das regras. Nas palavras
de Andrew Hurrell, "[a] boa parte do cumprimento das regras internacionais deriva da
relação entre regras individuais e o padrão mais amplo das relações internacionais: os
Estados seguem regras específicas, mesmo quando inconvenientes, porque eles têm um
interesse a longo prazo na manutenção da comunidade internacional impregnada pela lei. "

Para o autor desta revisão, a resposta curta para a pergunta, "por que as Nações obedecem ao
direito internacional?" não é simplesmente: "interesse"; "identidade"; "identidade-formação"; e/ou
"sociedade internacional". Uma resposta completa também deve ser responsável pela importância
da interação dentro do processo jurídico transnacional, interpretação das normas internacionais e
internalização doméstica dessas normas como determinantes de por que as Nações obedecem. O
que está faltando, em suma, é uma versão de modem da quarta vertente histórica da teoria da
conformidade-a vertente baseada no processo jurídico transnacional.

Cumprimento sem imposição: a abordagem gerencial de Chayeses

O livro procura descrever como a regulamentação internacional é realizada por meio de "regimes
de tratados". Os autores estabelecem como seu objetivo uma explicação concisa de por que certos
tipos de regimes de tratados sucedem onde outros falham em promover o cumprimento das
normas do Tratado.

O seu capítulo de enquadramento coloca que três fatores - eficiência, interesse nacional e normas
de regime - promovem uma propensão geral para que os Estados-nação cumpram as regras do
Tratado.
Por que, então, as nações se desviam dessas regras?
Os Chayeses explicam tal descumprimento como decorrente da ambiguidade e da indeterminação
da linguagem do Tratado, das limitações à capacidade das partes de realizarem as suas empresas
de tratados e do que chamam de "dimensão temporal": evitável e inevitável tempo entre a
empresa de um estado e o seu desempenho.»

Dado estes impulsos para a não conformidade, como pode ser contido dentro de níveis aceitáveis?
1. dispositivos de sanções militares e econômicas - concluem que é geralmente condenado
ao fracasso. Argumentam que "a autoridade sancionadora raramente é concedida por
Tratado, raramente utilizado quando concedido, e susceptível de ser ineficaz quando
 utilizado. O uso repetido de sanções implica custos elevados para o sancionador e pode
suscitar sérios problemas de legitimidade.»
2. o cumprimento não por coerção, mas, sim, por meio de um modelo cooperativo - processos
interativos de justificação, que buscam o discurso, para induzir conformidade e persuasão.

A soberania, eles alegam, não significa mais a liberdade de interferência externa, mas a liberdade
de se envolver em relações internacionais como membros de regimes internacionais. Agora, o
impulso para o cumprimento não é tanto o medo de uma nação de sanção, como é o medo da
diminuição do status através da perda de reputação.
Eles sugerem repetidamente que um "processo iterativo" de "discurso justificativo" entre os
membros do regime-bom e antiquado "jawboning", não sanções-é o principal método de induzir o
cumprimento das normas do regime, tais como transparência, comunicação e recolha de dados,
verificação e monitorização, resolução de litígios, desenvolvimento de capacidades e análise e
avaliação estratégicas.
Com o uso prudente dessas ferramentas, argumentam que instituições não governamentais e
intergovernamentais podem ser revitalizadas como instrumentos de gestão do cumprimento do
Tratado.

Legitimidade e justiça distributiva: abordagem de equidade (processo correto) de Franck:

Como os racionalistas, Franck reconhece que as Nações obedecem às regras quando os benefícios
de cumprir excedem os custos.
Mas, como os teóricos da sociedade internacional, ele vê o impulso de um ator transnacional para
cumprir como derivando não de uma infinidade de cálculos de custo-benefício em relação a regras
específicas, mas como mais amplamente enraizado no solidarístico, "pressão dos pares
comunitarista" que as nações se sentem como membros de um clube. 22 anos de "Além disso, como
os construtivistas, Franck aceita o poder das normas para remodelar os interesses nacionais.
Finalmente, como os teóricos do processo, Franck vê a legitimidade das regras, em grande parte
dependente das percepções do estado de se eles foram promulgados de acordo com os princípios
aceitos do processo justo.
Como os Chayeses, Franck abraça o que se pode chamar de "o discurso do discurso", entendendo
o direito internacional mais como um processo do que como um sistema de regras, cuja equidade é
determinada por um "processo de discurso, raciocínio e negociação".

Processo jurídico transnacional

Apesar de suas diferenças metodológicas, tanto Franck quanto os Chayeses finalmente atingem a
mesma resposta intuitiva para por que as Nações obedecem!?
Se o objetivo é uma melhor aplicação das regras globais, raciocinar, obediência voluntária,
conformidade não coerciva, devem ser os mecanismos de execução preferencial.
• Franck - se as nações internamente "percebem" uma regra para ser justa, é mais provável
que obedeçam.
• Chayeses - se as nações devem justificar regularmente as suas ações para os parceiros do
Tratado em termos de normas de tratados, é mais provável que essas nações
"voluntariamente" cumpram essas normas.
A chave para uma melhor conformidade é a conformidade mais internalizada.
Mas por qual o processo que a norma-internalização ocorre? Como transformamos a
conformidade ocasional ou relutantes com as normas globais em obediência habitual?

• Um ou mais actores transnacionais provoca uma interação (ou série de interações) com
outro, o que força um interpretação ou enunciação da norma global aplicável à situação. O
objetivo é "vincular" a outra parte para obedecer à interpretação como parte de seu valor
interno definido. Esse processo jurídico transnacional é normativo, dinâmico e constitutivo.
A transacção gera uma regra jurídica que orientará as futuras interações transnacionais
entre as partes; futuras transações irão internalizar ainda mais essas normas; e,
eventualmente, a participação repetida no processo vai ajudar a reconstituir os interesses e
até mesmo as identidades dos participantes no processo.
Exemplo: debate de reinterpretação do Tratado de mísseis antibalísticos – EUA e URSS.
Para simplificar uma história complexa, em 1972, os Estados Unidos e o URSS assinou o tratado
bilateral de mísseis antibalísticos (Tratado ABM), que proibiu expressamente o desenvolvimento
de sistemas espaciais para a defesa territorial do nosso país. Treze anos depois, em outubro 1985, a
administração Reagan propôs a iniciativa de defesa estratégica (SDI), popularmente chamado de
"Star Wars", que atingiu um sistema espacial baseado em mísseis antibalísticos para a defesa
territorial americana. A administração Reagan propôs "reinterpretá-la" para permitir a SDI,
essencialmente alterando o Tratado sem o consentimento do Senado ou da União Soviética. Essa
decisão desencadeou uma batalha de oito anos em que numerosos atuais e antigos funcionários do
governo, incluindo seis antigos secretários de defesa e numerosos senadores-chave
(principalmente Sam Nunn, Presidente do Comitê de serviços armados do Senado), "reuniram-se
apoiando a interpretação original do Tratado. Um dos principais jogadores na luta contra a
reinterpretação do Tratado ABM foi Gerard C. Smith, o negociador-chefe da SALT I e o principal
negociador do Tratado ABM, que presidiu os conselhos de duas associações influentes e os não-
governamentais nacionais Organizações do Comitê, para “salvar” o Tratado ABM.
Procedeu-se a audiências do senado, debates sobre outros tratados do controle de braços, artigos
do jornal, e colunas Op-Ed. No final, o Congresso reteve as dotações dos testes SDI que não
estavam em conformidade com o Tratado; o Senado informou a resolução de interpretação do
Tratado ABM, que reafirmou a sua compreensão original do Tratado; e em 19 88, o Senado anexou
uma condição ao Tratado de mísseis de gama intermediária, que especificou que os Estados
Unidos interpretaria o Tratado de acordo com o entendimento compartilhado pelo Presidente e
pelo Senado no momento do aconselhamento e consentimento. Em resposta, as administrações
Reagan e Bush mantiveram que sua ampla reinterpretação era "legalmente correta", mas anunciou
que cumpriria o entendimento original como uma questão de "política". Em 1993, o episódio
terminou, quando o Presidente Clinton repudiou a reinterpretação unilateral de Reagan e
anunciou que sua administração obedeceria à interpretação original do Tratado ABM. "
Nenhuma dessas disputas legais chegou a nenhum tribunal. No final, o debate de reinterpretação
do Tratado ABM demonstra como a nação mais poderosa do mundo, os Estados Unidos, retornou
ao cumprimento do direito internacional.

• Como atores transnacionais governamentais e não governamentais interagem

repetidamente dentro do processo jurídico transnacional, eles geram e interpretam normas
internacionais e buscam internalizar essas normas internamente. Na medida em que essas
normas são internalizadas com sucesso, elas se tornam determinantes futuros de por que as
Nações obedecem.
• À medida que os atores transnacionais interagem, criam padrões de comportamento que
amadurecem em instituições, regimes e redes transnacionais. Suas interações geram normas
gerais de conduta externa (como tratados) e interpretação específica dessas normas em
 circunstâncias particulares (como a interpretação estreita do Tratado ABM), que por sua
vez internalizam em sua estruturas jurídicas e políticas por meio de ação executiva,
legislação e decisões judiciais. As ideologias jurídicas prevalecem entre os decisionadores
domésticos e fazem com que elas sejam afetadas pelas percepções de que suas ações são,
ou serão vistas como ilegais. A tomada de decisão doméstica torna-se "enengrenada" com
as normas jurídicas internacionais, pois os arranjos institucionais para a realização e
manutenção de um compromisso internacional tornam-se entrincheirados em processos
jurídicos e políticos domésticos.
Esses hábitos institucionais levam as nações a padrões de conformidade padrão. Assim, nas
palavras de Henkin, "quase todas as Nações observam quase todos os princípios do direito
internacional... quase todo o tempo. " Quando uma nação se afasta desse padrão de
complacência presuntiva, as fricções são criadas? Para evitar tais atritos nas interações
contínuas de uma nação, os líderes nacionais podem deslocar-se ao longo do tempo de uma
política de violação a um de conformidade. É através deste processo jurídico transnacional,
este ciclo repetido de interação, interpretação e internalização, que o direito internacional
adquire a sua "viscosidade", que os Estados-nação adquirem a sua identidade, e que as
nações vêm para "obedecer" ao direito internacional de autointeresse percebido. Ao traçar o
movimento do externo ao interno, a partir da complacência de uma só vez com uma norma
externa à obediência internalizada habitual, o fator-chave é a participação repetida no
processo jurídico transnacional. Essa participação contribui para reconstituir os interesses
nacionais, para estabelecer a identidade dos atores como aqueles que obedecem à lei, e para
desenvolver as normas que se tornam parte do tecido da sociedade internacional
emergente.

O processo jurídico transnacional apresenta uma explicação teórica de por que as Nações
obedecem e um plano de ação estratégica para que as Nações cutucando obedeçam. Como, então,
para estudar este processo? Embora uma conta completa exija um tratamento interdisciplinar de
livro-comprimento, permitam-me identificar alguns inquéritos básicos, usando os direitos
humanos internacionais como um exemplo. Na área de direitos humanos, os regimes de tratados
são notoriamente fracos, e os governos nacionais, por razões de economia, são muitas vezes
hesitantes em declarar abertamente que outro governo se envolve em abusos. Em tal área, onde os
mecanismos de execução são fracos, mas as normas habituais do núcleo são claramente definidas e
muitas vezes peremptória (jus cogens), o melhor cumprimento de estratégias não podem ser
estratégias de gerenciamento de regime "horizontais", mas sim estratégias verticais de interação,
interpretação e internalização.
Se os atores transnacionais obedecerem ao direito internacional como resultado da repetição da
interação com outros atores no processo jurídico transnacional, um primeiro passo é capacitar
mais atores para participar. É aqui que expandir o papel das organizações intergovernamentais,
organizações não-governamentais, entidades empresariais privadas, e "empreendedores morais
transnacionais" merece um estudo cuidadoso. Como, por exemplo, as "redes de emissão" de
direitos humanos internacionais e as comunidades epistêmicas se formam entre organizações
intergovernamentais internacionais e regionais, ONGs internacionais e domésticas sobre direitos
humanos e fundações privadas? Como é que essas redes se cruzam com o "regime internacional
de direitos humanos", ou seja, o sistema global de regras e procedimentos de implementação
centralizados em e ao redor das Nações Unidas; regimes regionais na Europa, nas Américas, na
África, na Ásia e o Médio Oriente; regimes de direitos humanos de emissão única relativos aos
direitos dos trabalhadores, discriminação racial, direitos das mulheres; e "regimes de proibição
global" contra a escravidão, tortura, e assim por diante? Dentro dos governos nacionais e das
organizações intergovernamentais, qual o papel que os advogados e conselheiros jurídicos
desempenham para garantir que as políticas do governo estejam em conformidade com as normas
jurídicas internacionais e solicitando que as agências governamentais assumir posições pró-ativas
para abusos de direitos humanos?
Quais são as melhores estratégias para a internalização das normas internacionais de direitos
humanos? Pode-se distinguir entre a internalização social, política e jurídica.
A internalização social ocorre quando uma norma adquire tanta legitimidade pública que há uma
generalizada obediência geral a ela.
A internalização política ocorre quando as elites políticas aceitam uma norma internacional, e
adotá-la como uma questão de política governamental.
A internalização legal ocorre quando uma norma internacional é incorporada ao sistema jurídico
doméstico por meio de ação executiva, interpretação judicial, ação legislativa ou alguma
combinação dos três. " A internalização legislativa ocorre quando a lobby doméstica incorpora
normas de direito internacional em legislação doméstica vinculativa ou mesmo constitucional lei
que os oficiais de um governo noncumprindo devem então obedecer como parte do tecido legal
doméstico.
A internalização judicial pode ocorrer quando o contencioso doméstico provoca a incorporação
judicial de normas de direitos humanos ou implicitamente, através da construção de estatutos
existentes de forma coerente com as normas internacionais de direitos humanos, 89 ou
explicitamente, através do que Que eu em outro lugar chamado "contencioso de direito público
transnacional".

Conclusão do autor da revisão:

"Por que é que um ator adquire e sente algum senso de obrigação de conformar seu
comportamento com os ditratos ou exigências de um regime ou uma instituição?”. O autor
considera que há diferenças em ser obrigado a fazer algo por causa de uma razão moral, uma
razão normativa e uma razão legal. A obrigação moral de um ator transnacional de obedecer a
uma norma internacional torna-se uma obrigação legal doméstica internamente vinculativa
quando essa norma tem sido interpretada e internalizada em seu sistema jurídico doméstico.
Os atores transnacionais são mais propensos a cumprir o direito internacional quando aceitam sua
legitimidade através de algum processo interno.
Foi precisamente esta "aceitação interna" que Hart encontrou para faltar quando negou que a lei
internacional satisfizesse o conceito de lei. No entanto, em termos próprios de Hart, um processo
jurídico transnacional de interação, interpretação e internalização de normas globais pode fornecer
as "regras secundárias" e a ordem - "as regras de reconhecimento "que Hart encontrou faltando do
jurídico internacional. (Para Herbert Hart, um ordenamento jurídico só poderá ser considerado
em prática se funcionários como os legisladores, os juízes, os policiais, os membros do ministério
público, os auditores fiscais, e assim por diante, estiverem comprometidos com um padrão de
comportamento convergente revelador da aceitação implícita, costumeira e comunitária de uma
regra que permite examinar, criticamente, eventuais comportamentos desviantes.
Segundo estudos mais recentes – que refinaram a conceção original de Herbert Hart –, a melhor
interpretação da regra de reconhecimento é aquela que a considera como uma meta-
norma implícita e costumeira que obriga os oficiais do sistema jurídico a aplicarem normas que
passaram nos testes de validade do direito – regra de validação. Note-se bem: a regra de
reconhecimento é uma regra secundária que impõe deveres, e não que confere poderes, como
originalmente se pensava. Sua própria existência depende daquilo que Scott Shapiro denominou
de “condução motivacional”: o agente deve agir em conformidade com a crença (belief) de que a
prática comunitária constitui padrão legítimo de conduta que demanda obediência.).

Ao interpretar normas globais e internalizá-las no direito interno, esse processo leva à

reconstrução dos interesses nacionais e, eventualmente, às identidades nacionais.in