DIREITO PENAL

CULPABILIDADE
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Sumário
1 NOÇÕES INICIAIS......................................................................................................................................3
1.1 NATURZA JURÍDICA..........................................................................................................................3
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA......................................................................................................................3
2 COCUPABLIDADE......................................................................................................................................4
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAS..................................................................................................................4
2.2 COCUPABILIDADE ÀS AVESSAS.........................................................................................................5
3 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE..............................................................................................................6
3.1 IMPUTABILIDADE..............................................................................................................................6
3.1.1 Causas de inimputabilidade...........................................................................................................7
3.1.2 Perícia médica................................................................................................................................8
3.1.3 Efeitos............................................................................................................................................9
3.2 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE..........................................................................................14
3.2.1 Critério formal..............................................................................................................................14
3.2.2 Critério material...........................................................................................................................14
3.2.3 Critério intermediário..................................................................................................................14
3.3 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA............................................................................................14
3.3.1 Origem/conceito..........................................................................................................................14
3.3.2 Dirimentes ou excludentes..........................................................................................................15
4 CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE......................................................................17
5 QUESTÕES DE ILICITUDE E CULPABILIDADE............................................................................................17
6 DISPOSITIVOS PARA CICLO DE LEGISLAÇÃO............................................................................................19
7 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA.......................................................................................................................19
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ATUALIZADO EM 10/02/20191

CULPABILIDADE

1 NOÇÕES INICIAIS

1.1 NATUREZA JURÍDICA

Quanto à natureza jurídica da culpabilidade, não há consenso na doutrina. Para quem adota o
conceito tripartido de crime, a culpabilidade é elemento do crime (crime é o fato típico, ilícito e praticado por
agente culpável).

Por outro lado, para quem adota o conceito bipartido, a culpabilidade não é elemento do crime, mas
pressuposto de aplicação da pena.

A culpabilidade traz a ideia de juízo de reprovabilidade ou de censura, isto é, a constatação de se

uma pessoa envolvida em um fato típico e ilícito deve ou não suportar uma pena.

#OBS.: culpabilidade formal – análise em abstrato das condutas. Qual deve ser mais reprovada? Direcionada
ao legislador para cominar as penas das infrações penais. Culpabilidade material- análise concreta.
Direcionada ao magistrado.

#OBS.: aqui não se fala mais em homem médio (fato típico e ilícito). A análise é subjetiva.

O maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta influi na dosimetria – circunstâncias judiciais.

Culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, da

responsabilidade penal sem culpa.

As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de
diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos,
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos
eventos anteriormente citados.
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1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O sistema penal clássico (Von Liszt, Beling) adotava a teoria psicológica da culpabilidade, que dizia
que a culpabilidade, que tem como pressuposto fundamental a imputabilidade, é definida como o vínculo
psicológico entre o sujeito e o fato típico e ilícito por ele cometido. Esse vínculo pode ser representado tanto
pelo dolo como pela culpa (dolo e culpa como espécies de culpabilidade). Assim, dolo e culpa são elementos
psicológicos, por isso a teoria é psicológica.

No sistema penal neoclássico (Reinhard Frank), surgido em 1907, na Alemanha, a culpabilidade segue
a teoria psicológico-normativa, quando será composta por três elementos: imputabilidade, dolo (normativo)
ou culpa e exigibilidade de conduta diversa.

Já o sistema finalista (Hans Welzel), surgido em 1930, adota a teoria normativa pura da
culpabilidade, e esta terá por elementos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa. Aqui o dolo é natural e está na análise da conduta.

A teoria normativa pura da culpabilidade se subdivide em outras duas: extrema/estrita e limitada.

Para ambas, os elementos da culpabilidade são os mesmos, mudando, tão somente, o tratamento conferido às
descriminantes putativas. O CP adotou a TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE.

Teoria funcional da culpabilidade – Jakobs. O que se deve buscar na culpabilidade é saber se a pena
é ou não necessária. Polícia criminal. Jakobs fala em tipo positivo da culpabilidade (injusto + Imputabilidade) e
tipo negativo (inexigibilidade do comportamento), que formam o tipo total da culpabilidade.

Teoria Social da Ação: Define a ação como FENÔMENO SOCIAL, procurando englobar aspectos do
causalismo e do finalismo. Sustenta a DUPLA POSIÇÃO DO DOLO: enquanto determinante da direção do
comportamento, constitui o elemento central do injusto típico da ação, enquanto resultado do processo de
motivação do autor pertence à culpabilidade. É muito criticada. Zaffaroni, por exemplo, diz que “o conceito
social de ação no direito penal nos parece impreciso no plano teórico e perigoso e inútil a nível prático”.

2 COCUPABLIDADE

2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAS

A teoria da coculpabilidade foi criada e desenvolvida pelo jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni.
Para tanto, ele partiu de um ponto inquestionável, qual seja a ideia de que, na vida, nem todas as pessoas
tiveram e têm as mesmas oportunidades de educação, cultura, lazer, afeto, família, etc.

A palavra coculpabilidade deriva da concorrência de culpabilidades. Para as pessoas marginalizadas

pela família, sociedade e Estado, o caminho do crime é muito mais sedutor. Ao cometer um crime elas serão
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culpáveis, obviamente, mas haverá, no caso, uma coculpabilidade daqueles entes que para eles viraram as
costas.

No Brasil, essa teoria não tem previsão legal, sendo uma construção da doutrina. Nada obstante, ela
pode ser aplicada, em nosso país, como uma atenuante genérica inominada (art. 66, do CP).

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei.

Há DUAS OPÇÕES:

I – Dependendo da situação de exclusão social do “agente”, absolvê-lo;

II – Aplicação do art. 66 do CP.

Situação: durante uma ronda policial, um casal de mendigos é surpreendido, em sua morada –
embaixo do viaduto -, mantendo relações sexuais. Ali, embora seja local público, é o único local onde eles
poderiam estabelecer-se, em face da absoluta carência em que vivem. Poderíamos, assim, considerar praticado
o delito de ato obsceno (art. 233)? Não, pois foi a própria sociedade que marginalizou aquelas pessoas e as
obrigou a criar um mundo próprio, sem as regras ditadas por essa sociedade formal, legalista e opressora.

Pode acontecer também que alguém efetue um furto em razão das circunstâncias sociais em que se
encontra, hipótese em que se poderá aplicar a atenuante genérica do art. 66, diminuindo, pois, a reprimenda
relativa à infração penal cometida.

2.2 COCUPABILIDADE ÀS AVESSAS

Foi desenvolvida no Brasil. Não é criação do Zaffaroni. O MP/GO perguntou quais seriam as duas
perspectivas fundamentais da coculpabilidade às avessas. 1. Seletividade e vulnerabilidade do Direito Penal – o
Direito Penal é preconceituoso. Ele escolhe as pessoas mais frágeis. e 2. Maior reprovação para as pessoas
dotadas de elevado poder econômico. Abusa do poder para prática de crimes e deve ser rigorosamente
punido. A coculpabilidade às avessas não pode ser utilizada como agravante, pois seria analogia in malam
partem.

Poderá, no entanto, ser utilizada como uma circunstância judicial desfavorável, em consonância com
o disposto no art. 59, do CP.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
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3 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

Dirimentes são as causas de exclusão da culpabilidade. Eximentes são as causas de exclusão da

ilicitude.

3.1 IMPUTABILIDADE

O Código Penal não define a imputabilidade, apresentando, contudo, as hipóteses de

inimputabilidade, que estão previstas nos arts. 26, caput; 27; e 28, §1º.

Inimputáveis
  Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de
saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
  I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
 § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior,
era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito
ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

Imputabilidade é a capacidade de entender e querer. Noutros termos, é a capacidade de

entendimento acerca do caráter ilícito do fato (elemento intelectivo) e de determinar-se (autodeterminação)
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conforme esse entendimento (elemento volitivo). É composta por DOIS ELEMENTOS: um INTELECTUAL
(capacidade de ENTENDER o caráter ilícito do fato) e outro VOLITIVO (capacidade de DETERMINAR-SE de
acordo com esse entendimento).

A CRFB/88 e o Código Penal brasileiro adotaram um critério cronológico, no tocante à

imputabilidade. É dizer, são imputáveis os maiores de 18 (dezoito) anos. Neste momento, surge a presunção
absoluta de imputabilidade.

A imputabilidade deve ser analisada no momento da conduta. Esse entendimento é um

desdobramento da teoria da atividade, consagrada pelo art. 4º, do CP, em relação ao tempo do crime. Isso
também está no art. 26, caput, do CP.

Quais são os sistemas para identificação da inimputabilidade?

 Biológico: esse sistema indica que basta a presença de uma deficiência mental, para que o indivíduo seja
considerado inimputável. Há, aqui, a entrega de parcela importante de poder para o perito. Esse sistema
é adotado, como exceção, para os menores de 18 (dezoito) anos.
 Psicológico: pouco importa se o agente tem doença mental ou não, bastando a incapacidade de
entendimento e autodeterminação. Esse sistema dá muito poder para o juiz, que decidirá sobre a referida
incapacidade, independentemente de laudo pericial. Também é adotado, como exceção, no caso de
embriaguez completa, fortuita ou acidental.
 Biopsicológico: esse sistema é uma fusão dos dois anteriores. O indivíduo deve ter uma deficiência
mental, e esta deve acarretar na incapacidade de entendimento e autodeterminação. Este sistema é a
regra geral prevista no art. 26, caput, do CP. Não basta ser louco, tem que agir como louco

#OBS.: A regra geral é o Biopsicológico e o biológico como exceção.

3.1.1 Causas de inimputabilidade

a) Menoridade

O CP adota o critério biológico. Menores de 18 anos. Art. 228 CF e art. 27 CP. Para os menores de 18
anos existe uma presunção absoluta de inimputabilidade. Não cabe prova em contrário. A prova da
menoridade, segundo a súmula 74, STJ, pode ser feita por documento hábil, e não somente pela certidão de
nascimento. Para o direito penal, o menor de 18 (dezoito) anos civilmente emancipado é inimputável. A
capacidade civil não interfere na imputabilidade penal

A ressalva contida no art. 50 (possibilidade de imputabilidade aos 16 anos), do CPM, não foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
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Uma vez completados os 18 anos, o agente torna-se imputável. Assim, no primeiro minuto da data
de seu aniversário, independentemente da hora em que nasceu, o agente adquire a maioridade penal, com
todas as implicações dela decorrentes

Diminuição da maioridade penal. É cláusula pétrea? Há divergência.

b) Doença mental

Essa expressão deve ser interpretada em sentido amplo, para abranger todas as doenças
permanentes ou transitórias (a exemplo dos delírios febris dos pneumônicos e dos tifoides), congênitas ou
adquiridas, que retiram a capacidade de entendimento e de autodeterminação. O doente mental que pratica
um crime durante um intervalo de lucidez será considerado imputável, de acordo com a teoria biopsicológica.

c) Desenvolvimento mental incompleto:

*O desenvolvimento mental incompleto abrange os menores de 18 anos e os indígenas. Para os

menores de 18 anos de idade a regra é inócua, pois deles já cuidam o art. 228 da Constituição Federal e o art.
27 do Código Penal.
Os indígenas, por outro lado, nem sempre serão inimputáveis. Depende do grau de assimilação dos
valores sociais, a ser revelado pelo exame pericial. Dessa forma, podem ser imputáveis, semi-imputáveis e
inimputáveis. Alguns autores entendem que o grau de integração do indígena é que vai definir a sua
culpabilidade, segundo um laudo antropológico (que pode ser dispensado). Contudo, esse entendimento
revela-se incompatível com a Constituição Federal de 1988 e com o paradigma da plurietnicidade que vige nos
dias atuais.

#DOUTRINA: Segundo Ela Wiecko Volkmer de Castilho e Paula Bajer Fernandes Martins da Costa esse
entendimento fazia sentido na vigência do paradigma assimilacionista que se encontra expresso na Lei nº
6.001/1973. De acordo com a teoria constitucional, as disposições de uma lei quando incompatíveis com a
Constituição promulgada posteriormente perdem sua força cogente. Contudo, na prática administrativa e
jurisprudencial, as distinções feitas pela Lei n º 6001 com o fim integracionista continuam a ser aplicadas.

Assim, nos processos em que o indígena é autor de infração penal, costuma-se fazer um juízo inicial do grau de
interação para declarar se é imputável ou não. No paradigma da plurietnicidade o grau maior de integração do
indígena à sociedade nacional não o descaracteriza como indígena, tampouco exclui a imputabilidade penal.
“Os índios têm o direito de permanecerem como índios, mesmo que saiam de seus territórios ou percam parte
de suas características étnicas” (VILLARES, 2009, p. 63). É a consequência do reconhecimento de que não há
uma escala de desenvolvimento de grupos étnicos. Eles apenas são diferentes. A inimputabilidade dos
indígenas segue as regras gerais aplicáveis a todas as pessoas maiores de 18 anos.
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Todavia, é possível excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibição ou da inexigibilidade de

conduta diversa. Villares (2009, p. 301) reporta a doutrina penal latino-americana que desenvolve o conceito
de ”erro culturalmente condicionado, que se aplica à não compreensão do índio sobre a ilicitude de suas ações
em relação ao sistema de punição da sociedade não-índia”. Ressalta que Eugenio Raúl Zaffaroni identifica três
formas desse conceito: erro de compreensão, consciência dissidente e justificação putativa. Na primeira forma
há uma dificuldade inata para a compreensão da proibição normativa. A pessoa pode conhecer a norma, mas
razões culturais impedem que ela aja de modo diverso. Na segunda, a pessoa tem conhecimento da proibição
e da ausência de permissão legal, mas não se lhe pode exigir sua interiorização. Na justificação putativa um
indígena vê o não-índio como inimigo, o que justifica atitudes contrárias ao direito que antecipam a ação
inimiga.

d) Desenvolvimento mental retardado:

A pessoa não se mostra em sintonia com os demais indivíduos que possuem sua idade cronológica. O
maior exemplo é o surdo-mudo. Entretanto, a inimputabilidade não será automática, pois dependerá de
perícia médica. A depender do resultado, o surdo-mudo pode ser imputável, semi ou inimputável.

3.1.2 Perícia médica

Prova da inimputabilidade: a perícia médica é o meio legal de prova da inimputabilidade, e somente

ela poderá provar a inimputabilidade de um maior de 18 (dezoito) anos. A sentença de interdição civil e a
inspeção judicial não provam a inimputabilidade. Importante ressaltar que o laudo pericial não vincula o juiz.
art. 182. Essa perícia é chamada de incidente de insanidade mental. Esse incidente pode ter início pela
provocação de qualquer das partes ou de ofício pelo juiz (só é instaurado mediante indícios. Não é qualquer
provocação). O juiz baixa uma portaria com quesitos. É processado em autos apartados. Suspende a ação
penal, mas não suspende a prescrição. Se o juiz não concorda com o laudo, manda fazer outro.

Situação: um inimputável cometeu um fato típico e antijurídico, mas que, durante a fase extrajudicial,
constatou-se que, em virtude de doença mental, ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Segundo o art. 386, VI, o juiz poderá absolvê-lo, já
que há causa de isenção de pena. Deve ter processo penal mesmo assim? Para Rogério Greco, a única forma de
aplicar a medida de segurança a um inimputável é por meio da ação penal. O promotor deverá denunciar o
agente, para que este exerça a ampla defesa, devendo o membro do MP, só ao final, mencionando a causa que
exclui sua culpabilidade, pugnar pela absolvição (imprópria) do réu.

3.1.3 Efeitos

a) Para os menores de 18 anos

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Sistemática do ECA (vara da infância e juventude). Os demais inimputáveis serão processados e

julgados pela justiça penal. É a chamada sentença de absolvição imprópria art 386, parágrafo único, III. Medida
de segurança. Os inimputáveis sempre serão absolvidos, diante da ausência de culpabilidade (juízo de
reprovabilidade). Deste modo, é possível concluir que os inimputáveis sempre serão absolvidos (absolvição
própria ou imprópria), já que não existe culpabilidade. O juízo de culpabilidade será substituído pelo juízo de
periculosidade.

b) Semi-imputabilidade/imputabilidade diminuída/imputabilidade restrita (art. 26, §único, do CP):

Alguns autores não aceitam a nomenclatura “semi-imputabilidade”, por aplicarem a regra do terceiro
excluído (a pessoa é imputável ou inimputável, não existindo um meio-termo). A semi-imputabilidade é uma
causa de diminuição da pena (1/3 a 2/3), levando em consideração o grau da perturbação da saúde mental. É
por esse motivo que o semi-imputável também é chamado de fronteiriços. A perturbação da saúde mental
apenas diminui a capacidade; a pessoa tem culpabilidade, mas em um grau menor.

Os semi-imputáveis são processados e julgados pela justiça penal, e a sentença contra eles proferida
é (I) condenatória com (II) redução da pena de 1/3 a 2/3 e (III) análise da substituição da pena diminuída por
medida de segurança, se o laudo indicar que ele precisa de tratamento curativo.

Art. 26, parágrafo único: A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Causa obrigatória de diminuição de pena. O juiz vai determinar apenas o montante da redução, com
base no grau de capacidade do agente.

O Código Penal adota, em relação aos semi-imputáveis, o sistema vicariante ou unitário. A palavra
vicariante vem de substitutivo: ou o semi-imputável cumpre a pena diminuída, ou cumpre a medida de
segurança.

Antes da reforma da parte geral, o Código Penal adotava o sistema do duplo binário ou dos dois
trilhos ou da dupla via: primeiramente, o semi-imputável cumpria a pena, depois a medida de segurança.

*JÁCAIUEMPROVA #DEFENSORIA: A FCC, na prova da DPE-BA, em 2016, tratou sobre uma temática
interessante denominada “saúde mental e direito penal” e considerou correta a seguinte alternativa: “o
tratamento da pessoa com transtorno mental deve ser realizado no interesse exclusivo de beneficiar sua
saúde”
Se o réu estava cumprindo pena privativa de liberdade pelo crime 1 e, em outra ação penal, recebeu medida
de segurança de internação pela prática do crime 2, isso não significa que a pena privativa de liberdade que
estava sendo executada deva ser convertida em medida de segurança. Neste caso, após terminar de cumprir a
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medida de internação, não há óbice que seja determinado o cumprimento da pena privativa da liberdade
remanescente. Isso não viola o sistema vicariante, considerando que este somente proíbe a imposição
cumulativa ou sucessiva de pena e medida de segurança referente a um mesmo fato. No caso concreto, eram
dois fatos distintos. STJ. 6ª Turma. HC 275.635-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 8/3/2016 (Info 579).
- No sistema do duplo binário, o réu, após cumprir a pena pela prática de um crime, era submetido a uma
perícia e, se ainda fosse considerado perigoso, deveria cumprir medida de segurança de internação. Por isso,
era chamado de “duplo trilho” ou “dupla via”, considerando que o réu semi-imputável perigoso cumpria pena
e mais a medida de segurança. O sistema do duplo binário foi extinto com a Lei nº 7.209/84, que alterou a
Parte Geral do Código Penal, dando lugar ao sistema vicariante (ou unitário). Por meio desse sistema, o juiz, ao
constatar que o réu é semiimputável perigoso irá decidir se aplica pena (com causa de diminuição) ou se
determina que ele cumpra medida de segurança. Trata-se de uma opção: ou uma ou outra. É o que está
previsto no art. 98 do CP. O legislador tomou essa decisão porque percebeu que a aplicação conjunta de pena
mais medida de segurança por um único fato significava violação ao princípio do ne bis in idem, já que o
indivíduo suportaria duas consequências negativas em razão do mesmo fato. No entanto, o sistema vicariante
não proíbe que haja imposição sucessiva de medida de segurança por fatos diversos.
- A inimputabilidade não pode ser presumida e estendida a outras infrações penais. Ela é analisada e
declarada, caso a caso, ou seja, em relação a cada crime, em cada processo a que responde o réu. Quanto ao
primeiro delito, entendeu-se que o réu não era inimputável e, por essa razão, foi imposta pena privativa de
liberdade. No que tange ao segundo fato típico, o juiz reputou que o agente era inimputável, aplicando, por
consequência, apenas uma medida de segurança. Em cada infração penal sopesou-se o estado psíquico do réu
e se não foi declarada sua semi-imputabilidade ou inimputabilidade naquele momento, não se pode declará-la
agora, de forma genérica.
- Por fim, ressalta-se que, na hipótese, não ficou provado que ocorreu superveniência de doença mental no
curso da execução da pena, situação em que poderia ser aplicado o disposto no art. 183 da LEP, o qual
determina a substituição da reprimenda privativa de liberdade resgatada pelo reeducando por medida de
segurança: “Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental
ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública
ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. Isso
porque o réu não se tornou doente mental durante a execução da pena.” Apenas ficou comprovado que, no
momento da prática do fato 2, ele era totalmente incapaz (inimputável) de entender o caráter ilícito de sua
conduta e de se autodeterminar segundo tal entendimento.

c) Emoção e paixão

Art. 28, I CP – não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão. Historicamente o CP

Republicano 1890 dizia que a perturbação dos sentidos afastava a culpabilidade. Essa sistemática abria um
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espaço muito grande para o homicídio passional, a legítima defesa da honra. Homem traído que matava a
mulher.

Qual a diferença entre emoção e paixão? São alterações do estado psicológico do ser humano. A
grande diferença diz respeito à duração. A emoção é de natureza transitória, ex. raiva, medo, vergonha,
surpresa, prazer erótico. Ela vem, afeta e logo passa. A paixão é duradoura, o que não quer dizer eterna. Tem
um quadro de permanência, ex. amor, inveja, avareza, fanatismo. O código se refere à emoção e paixão de
conteúdo normal. Aquelas inerentes a todas as pessoas. Podem ser sociais ou antissociais (ódio). Podem ser
astênicas (pessoa tem debilidade. Vive com medo) ou estênicas (pessoas ativas, nervosas).

O CP traz, implicitamente, duas exceções:

- Se essa emoção ou paixão forem patológicas, elas serão equiparadas às doenças mentais,
aplicando-se o art. 26, caput – será inimputável ou semi.

- Coação moral irresistível.

Obs. “violenta emoção”: atenuante genérica/ homicídio e lesão corporal privilegiado.

- Influência de violenta emoção – atenuante

- DOMÍNIO de violenta emoção – homicídio e lesão corporal privilegiado.

c) Embriaguez

 Conceito

É a intoxicação aguda do organismo humano por álcool ou por substância de efeitos análogos. O CP
mais uma vez faz uso da interpretação analógica ou intra legem: traz uma fórmula fechada seguida de uma
fórmula aberta – não precisa estar na Portaria do Ministério da Saúde, mas, nesse caso, precisa de perícia. Fala
do álcool e depois das substâncias análogas. Ex. drogas. Art. 28, II se refere à embriaguez aguda ou simples,
que é o excesso no consumo do álcool. Se a embriaguez for crônica ou patológica, aquela em que o organismo
não consegue se livrar dos efeitos do álcool ou o sujeito é dependente do álcool, ela será equiparada às
doenças mentais – inimputável ou semi.

 Fases, períodos, etapas da embriaguez. A embriaguez apresenta três fases:

a) eufórica – falante, desinibido, feliz. Fase do “macaco”.

b) agitada - fase do “leão”. Agressivo, voz pastosa, andar desajeitado.

c) comatosa ou fase do coma – cansaço, sono, coma. Fase do “porco”

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Nas duas primeiras fases o sujeito pode praticar crimes comissivos ou omissivos. Na terceira fase
somente por crimes omissivos próprios ou impróprios. Não tem como ele fazer alguma coisa.

 Espécies de embriaguez

Quanto à intensidade

a) completa, total ou plena: é aquela que chegou na segunda ou terceira fase

b) incompleta, parcial ou semiplena: é aquela que ficou na primeira fase.

Quanto à origem

a) voluntária – ou intencional. O sujeito quer se embriagar, mas ele não quer praticar crime algum. A vontade
se limita à embriaguez.

b) culposa – o sujeito não quer se embriagar, mas por imprudência ele se excede no consumo do álcool e
acaba embriagado.

c) preordenada - ou dolosa. O sujeito quer se embriagar para cometer um crime. Não exclui a imputabilidade
penal e também caracteriza uma agravante genérica. Art. 61, II, l.

d) fortuito ou acidental – é aquela que emana de caso fortuito ou de força maior. Pessoa faz uso de
medicamento que não sabe ser incompatível com álcool e a pessoa toma. Sequestrador injeta álcool na veia
do sequestrado. Se for completa, exclui a culpabilidade art. 28, §1º. Se for incompleta, não exclui, mas a pena
será diminuída de 1/3 a 2/3. Art. 28, §2.

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior,
era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito
ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse.

A embriaguez voluntária e a culposa não excluem a imputabilidade penal. Art. 28, II.

 Prova da embriaguez

Admite qualquer meio de prova, mas os principais são:

a) Exame laboratorial – não pode ser obrigatório, em razão do principio do nemo denetur se detegere. No
código de trânsito agora o próprio policial pode afirmar a embriaguez.

b) Exame clínico – análise do indivíduo. No olho. Percebe quem está bêbado.

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c) Testemunha

#OBS.: crime de dirigir sob influência do álcool – crime de perigo abstrato. Antes de 2012 só podia ter
materialidade comprovada com o exame de sangue ou bafômetro – a quantidade de álcool era elementar do
tipo. A pessoa não podia ser obrigada a fazer. A lei 12.760 alterou o tipo penal, que não tem mais por
elementar a quantidade de álcool. Além disso, admite expressamente outros meios de prova.

#OBS.: Teoria da actio libera in causa. Na tradução literal significa a ação livre da causa. A causa da causa
também é a causa do que foi causado. Essa teoria surgiu na Itália e foi criada para solucionar os crimes
cometidos em estado de embriaguez preordenada. No momento do crime o sujeito está inconsciente. A teoria
antecipa o momento da análise da imputabilidade. A imputabilidade não será analisada no momento em que o
crime foi praticado. Nesse momento ele estava inconsciente. É antecipada para o momento anterior àquele
em que o agente livremente se colocou no estado de embriaguez. Para a embriaguez preordenada essa teoria
é perfeita, pois no momento anterior já existia o dolo - o fundamento é a causalidade mediata. Antes de
começar a beber já havia o dolo de cometer crime. O art. 28, II CP acolheu essa teoria também para a
embriaguez voluntária e culposa. No momento anterior, antes de beber, já existia o dolo? Não. A crítica é essa.

Aqui o CP consagra a responsabilidade penal objetiva. Representa um resquício. Doutrina.

1ª posição: a teoria da libera in causa na embriaguez voluntária e culposa é responsabilidade objetiva,

portanto, inaceitável. Usar em provas de Defensoria.

2ª posição: é responsabilidade penal objetiva, mas necessária para a proteção do interesse público. Bastaria
ele se embriagar para cometer crime. Essa é a posição do CP português.

3ª posição: a teoria é totalmente desnecessária, pois se o ébrio consegue praticar um crime ele tem uma
vontade residual, um resquício de consciência, o que legitima a responsabilidade penal. Vicenzo Mazini e
Giuliu Battaglin.

Essa teoria não se aplica à embriaguez fortuita ou acidental, pois não há intenção em consumir o
álcool. Essa teoria vem sendo ampliada modernamente para abarcar qualquer estado de inconsciência,
diversos da embriaguez. Ex. a mãe quer matar o filho de um ano de idade, mas não tem coragem. Ela sabe que
rola muito na cama dormindo e coloca o filho na cama para ser esmagado enquanto ela dorme. Antes e rolar
na cama ela já tinha o dolo. A imputabilidade dela não será analisada no momento do crime, enquanto ela
dormia e sim no momento anterior, onde existia o dolo.

3.2 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Só é culpável o agente que ao tempo da conduta tinha ao menos a possibilidade de entender o

caráter ilícito do fato.
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Sistemas ou critérios para identificação da potencial consciência da ilicitude

3.2.1 Critério formal

O agente precisa saber que está violando uma determinada norma penal. Beling, Bonding e Von
Lintz. Um homicida precisa saber que está violando o art. 121 do CP

3.2.2 Critério material

O agente deve conhecer o caráter injusto da sua conduta. Max Ernst Mayer

3.2.3 Critério intermediário

Para existir a potencial consciência da ilicitude não se exige o conhecimento da normal penal violada
nem a injustiça do comportamento, basta que o agente na sua condição de leigo (profana) possa saber que
aquilo é ilícito. Hans Wetzel. Valoração paralela da esfera do profano: se relaciona com a potencial
consciência da ilicitude e mais especificamente com o sistema intermediário.

#OBS.: O que exclui a potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, se inevitável. Se evitável –
diminui pena.

3.3 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

3.3.1 Origem/conceito

A origem remonta o ano de 1907 na Alemanha. O alemão Reinhart Frank desenvolve a teoria da
normalidade das circunstancias concomitante. Só é culpável quem pratica o fato típico e ilícito quando lhe era
exigido uma conduta diversa. A situação em que o agente se inseria era de normalidade, mas optou pela
prática do ilícito.

3.3.2 Dirimentes ou excludentes

 Coação moral irresistível

O art. 22 não fala que essa coação é moral. Há dois tipos de coação, a moral e a física. A moral exclui
a culpabilidade e incide sobre a exigibilidade de conduta diversa. A física torna o fato atípico, por excluir a
conduta.

o Requisitos da coação moral irresistível:

I. Ameaça do coator: é a promessa da realização de um mal grave e iminente. A ameaça deve ser direcionada
ao coagido ou pessoa próxima a ele. Se for a desconhecido não há coação moral irresistível, mas pode ser
causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.
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II. Inevitabilidade do perigo: o coagido não tem outra forma de afastar esse perigo, a não ser ceder ao coator.

III. Presença de pelo menos três pessoas: coator, coagido e vítima do crime. Ou duas, no caso do coagido
matar o coator. Não seria caso de legítima defesa, pois não haveria agressão atual ou iminente.

o Efeitos:

Somente o coator responde pelo crime. O coagido fica isento de pena. Entre coator e coagido não há
concurso de pessoas. Falta o vínculo subjetivo. A coação moral irresistível é um exemplo de autora mediata. Se
a coação moral for resistível existirá concurso de pessoas entre coator e coagido. Para o coator incidirá uma
agravante genérica art. 62, II. Para o coagido incidirá uma atenuante genérica.

Não confunda cação moral irresistível com o temor reverencial: o temor reverencial é o receio de
decepcionar uma pessoa por quem se nutre profundo respeito. Ex. universitário falsifica o boletim para não
decepcionar os pais que pagam seus estudos. O temor reverencial não exclui a culpabilidade. No direito civil
sequer anula um negócio jurídico.

Coação moral irresistível e lei de tortura: Lei 9455 art.1º, b. é o chamado tortura crime. Na coação
moral irresistível o coator sempre responderá pelo crime praticado pelo coagido e pelo crime de tortura.

 Obediência hierárquica – Art. 22 CP.

o Requisitos da obediência hierárquica:

I. Ordem não manifestamente ilegal:

#OBS.: Natureza da ordem:

I.1. Ordem legal: não há crime nem para o superior nem para o subalterno. Estrito cumprimento do dever
legal (excludente da ilicitude). Comandante manda o PM prender quem está em flagrante delito.

1.2. Ordem manifestamente ilegal: ambos responderão pelo crime, em concurso de pessoas. Para o
superior hierárquico incidirá uma agravante genérica art. 62, III, 1ªa parte e para o subalterno uma
atenuante genérica art. 65, III, c.

1.3. Ordem não manifestamente ilegal: é a ordem ilegal, mas de aparente legalidade. Comandante manda
prender dizendo que praticou crime, mas na verdade é porque namorava a filha dele. O subalterno fica
isento de pena e o superior responde pelo crime. É mais uma hipótese de autoria mediata.

II. Ordem emanada de autoridade competente: se a autoridade for incompetente, pode ser caso de erro de
proibição inevitável.
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III. Relação de direito público. Só é possível nas relações de direito público, pois só nessas relações há poder
hierárquico.

IV. Presença de pelo menos três pessoas: superior hierárquico, funcionário público subalterno e vítima do
crime.

V. Cumprimento estrito da ordem. O subalterno cumpre exatamente a ordem do superior. Ele não extrapola.

#OBS.: Aborto sentimental (gravidez resultante de estupro)

A maioria dos doutrinadores entende que, nesta hipótese, o aborto não é considerado antijurídico. Nesse
sentido, Frederico marques, Fragoso (estado de necessidade).

No inciso II do art. 128 (aborto sentimental), há dois bens em confronto: de um lado, a vida do feto; do outro, a
honra da mulher vítima de estupro. Adotando-se a teoria unitária ou diferenciadora, a solução seria a mesma.
Para Rogério Greco, não é razoável que no confronto entre vida do ser humano e honra da gestante optar-se
por esse último bem, razão pela qual, mesmo adotando-se a teoria unitária, não poderíamos falar em estado
de necessidade. Com relação à teoria diferenciadora, o tema fica mais evidente. Se o bem vida é de valor
superior ao bem honra, para ela o problema se resolve não em sede de ilicitude, mas, sim, no terreno da
culpabilidade, afastando-se a reprovabilidade da conduta da gestante que pratica o aborto.

Entende, assim, Greco que o legislador cuidou de uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, não se
podendo exigir da gestante que sofreu a violência sexual a manutenção da sua gravidez, razão pela qual,
optando-se pelo aborto, o fato será típico e ilícito, mas deixará de ser culpável.

*OBS.: predomina na doutrina que tanto o aborto necessário quanto o aborto sentimental são causas de
exclusão da ilicitude. Nesse sentido: Fragoso, Damásio, Bitencourt, Mirabete, Nucci e Masson.

4 CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE

A culpabilidade é formada por três elementos: imputabilidade penal, potencial consciência da

ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A exigibilidade de conduta diversa é o único elemento que
apresenta excludentes supralegais. Estas causas supralegais de exclusão da culpabilidade fundadas na
inexigibilidade de conduta diversa foram criadas na Suprema Corte Alemã. O STF as aceita tranquilamente. O
MP é contra as causas supralegais de exclusão da culpabilidade do Tribunal do Júri pela insegurança que causa
nos jurados. Uma causa muito aberta. Suzana Von... quase foi absolvida. Ela amava tanto o namorado que não
podia negar o pedido dele de matar os próprios pais.

As causas supralegais se fundamentam em dois pontos:

1. A exigibilidade de conduta adversa é princípio geral da culpabilidade

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2. Nullum crimen sine culpa

5 QUESTÕES DE ILICITUDE E CULPABILIDADE

A proteção contra lesões corporais produzidas em situação de ataque epiléptico não pode ser
justificada pela legítima defesa, mas pode ser justificada pelo estado de necessidade.

Considere que Júlio, agindo em legítima defesa contra Celso, atinja, por erro na execução - aberratio
ictus -, Fátima, que esteja passando pelo local no momento e que não tenha relação com os contendores,
causando-lhe lesões graves. Nessa situação hipotética, ainda que Júlio seja absolvido penalmente, haverá o
dever de reparar os danos materiais e morais causados a Fátima, com o direito de regresso em face de Celso.

O cidadão comum que, ao realizar prisão em flagrante delito, acredita que está autorizado
legalmente a praticar lesões corporais no preso, encontra-se em situação de erro de proibição direto,
incidente sobre a existência da lei penal  Errado! O referido cidadão se encontra em erro de proibição
indireto, tendo em vista estar em erro sobre os limites de uma justificante (norma permissiva - exercício
regular de direito), e não sobre uma norma penal incriminadora, como ocorre no erro de proibição direto.

A coação moral irresistível é mesmo uma causa legal de exclusão da culpabilidade. Mas a coação
moral resistível não é causa especial de diminuição da pena, e sim atenuante genérica.

A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação

anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua
periculosidade.

A conduta de quem erra culposamente sobre a legitimidade da ação, e a pratica, supondo legítima,
deverá ser punida, caso presentes os elementos do conceito analítico de crime, a título de culpa por
assimilação. Culpa imprópria possui como sinônimos: Culpa por equiparação, culpa por extensão e culpa por
assimilação. È aquela em que agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar
acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca
intencionalmente o resultado ilícito. Apesar de a ação ser dolosa o agente responde por culpa por razões de
política criminal. (Art. 20, §1 segunda parte).

Um oficial de justiça, em cumprimento a mandado judicial, recolhe à prisão o irmão gêmeo da pessoa
que deveria ser presa. Preenchidos os demais requisitos legais, poderá ser reconhecida em favor do oficial de
justiça a ocorrência de estrito cumprimento de dever legal putativo – ERRO DE PROIBIÇÃO.

A embriaguez do agente afasta o dolo de dano, desde que não seja preordenada.
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A ação do guarda penitenciário que mata, com certeiro disparo de arma de fogo, um preso que fugia
em direção à mata, após transpor o muro externo da unidade prisional, não é justificável pelo estrito
cumprimento do dever legal.

Para a afirmação da culpabilidade no caso concreto é insuficiente a constatação da consciência

atualizável do injusto, sendo, porém aceitável o conhecimento sob a forma da co- consciência. Não se exige
consentimento explícito, formal, sacramental, concreto e atual. Como ensinava WELZEL, não é necessária uma
consciência reflexiva em relação às circunstâncias, sendo suficiente uma "co-consciência" não reflexiva, "uma
consciência de pensamento material e não de pensamento expresso"

Nesta situação, quando os ofendículos forem ocultados e vierem a agredir pessoa inocente, será
aplicada a descriminante putativa da legítima defesa putativa, excluindo o dolo e punindo o agente a título de
culpa, se houver previsão no tipo penal.

Conforme a teoria normativa pura, a culpabilidade não se exaure na relação de desconformidade

substancial entre ação e ordenamento jurídico, mas fundamenta a reprovação pessoal contra o autor, no
sentido de este não ter omitido a ação antijurídica quando ainda podia.

Segundo o STJ: "A impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias em decorrência de

crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade – inexigibilidade
de conduta diversa –, e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade,
de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, não bastando para tal a referência a meros indícios de
insolvência da sociedade."

Teoria da motivação normativa A tentativa de substituição do livre arbítrio pela ideia de motivação
normal. Em substituição à ideia de reprovação, parte da doutrina sugeriu o rechace do conceito tradicional de
culpabilidade, trocando-o pelo de “motivabilidade normal”, por entender que cumpre melhor com a função
limitadora. A ideia seria de que, conquanto não se possa falar concretamente de livre-arbítrio, é possível
identificar quem é e quem não é passível de motivação normativa, a partir de características pessoais e
individuais. Ou seja, seria possível identificar quem tem e quem não tem capacidade concreta de se motivar
pelo conteúdo da norma. O elemento fundante da culpabilidade passaria a ser, então, não mais a opção que o
sujeito faz livremente por violar a norma, mas sim o fato de possuir ele a concreta possibilidade de ser
motivado, em sua atuação, pelo comando normativo.

O art. 45 da Lei de Drogas de fato traz uma causa especial de exclusão da culpabilidade, que ocorre
em razão da dependência. Essa excludente, não incide apenas no delito de portar ou trazer consigo drogas,
mas sim sobre qualquer infração penal praticada.

Art. 45.  É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração
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penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento. Parágrafo único.  Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este
apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá
determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

6 DISPOSITIVOS PARA CICLO DE LEGISLAÇÃO

DIPLOMA DISPOSITIVO
Código Penal Art. 22, art. 26, art. 27 e art. 28

7 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

- Anotações de aula

- Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 – Cleber Masson

- Informativos STF e STJ (Dizer o Direito)