INFORME TEMÁTICO N.

°2 /2012-2013

DISCRIMINACIÓN LABORAL POR MATERNIDAD EN EL PERÚ

HIMILCE ESTRADA MORA

Especialista Parlamentaria
hestrada@congreso.gob.pe

Lima, 27 de setiembre de 2012

Área de Servicios de Investigación – DIDP

Jr. Huallaga N° 364 Lima 1

Teléfono 311-7777 anexos 6195-6196
 INTRODUCCIÓN

El presente documento ha sido elaborado en atención al requerimiento de información

formulado por el congresista Michael Urtecho Medina respecto de la discriminación
laboral por razón de embarazo en el Perú.

Los actos discriminatorios motivados por el estado de gestación en el ámbito laboral

evidencian la existencia de una problemática que va más allá de esta condición
biológica de la mujer, ya que dicho trato desigual persiste tanto en el período de
licencia post natal, como a partir de su reincorporación al trabajo, configurándose así,
la discriminación por maternidad.

En tal sentido, el presente informe examina la problemática de la discriminación laboral

por embarazo circunscrita en el contexto amplio de la discriminación por maternidad.

Con dicha finalidad se ha estructurado el documento en dos partes, en la primera se

describe brevemente el concepto del término discriminación y se revisa el contexto
teórico de la discriminación por embarazo y maternidad enmarcados en el ámbito
laboral. Asimismo, se hace referencia a los criterios y medidas adoptadas sobre la
protección laboral de la maternidad desde el campo de los convenios internacionales.

En la segunda parte se realiza una revisión a la legislación nacional sobre

discriminación laboral por embarazo. En tal sentido se consideraron dos criterios
generales para la identificación de aquellas normas que implican una correspondencia
directa o indirecta con dicha problemática, estos son: (i) la discriminación laboral y (ii)
la protección a la maternidad en el trabajo.

Asimismo, se hace mención a un proyecto de ley recientemente presentado que tiene

como finalidad legislar sobre dicha materia.

De esta forma, el Área de Servicios de Investigación procura brindar información de

utilidad para el análisis y evaluación de la problemática sobre la discriminación por
embarazo y/o maternidad en nuestro país.

2
 LA DISCRIMINACIÓN LABORAL POR MATERNIDAD EN EL PERÚ

I. CONCEPTUALIZACIÓN Y CONTEXTO TEÓRICO DE LA DISCRIMINACIÓN

LABORAL POR MATERNIDAD

La discriminación está definida como el trato diferenciado a una persona o grupo de

personas con el objeto de menoscabar o anular el ejercicio y goce de sus derechos y
libertades fundamentales. Los actos de discriminación descalifican a una persona o
grupo de personas por sus características innatas o por la posición asumida
voluntariamente en la sociedad como manifestación de su derecho al libre desarrollo
de su personalidad. (Defensoría del Pueblo, 2009)

En el ámbito laboral, según el Convenio núm. 111 de la Organización Internacional del

Trabajo - OIT1, la discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad
de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Desde el punto de vista jurídico, Palomeque y Álvarez (2005), autores del documento
Derecho del trabajo, sostienen que el derecho a la igualdad y a la no discriminación en
el trabajo, “constituye una proyección del sistema constitucional de derechos y
libertades”2. Se sustenta en un conjunto de instrumentos de derecho internacional y de
validez universal, que demanda de los países comprometidos con tales disposiciones,
la adopción de medidas sobre la materia en sus respectivas legislaciones. Más
adelante se examina lo estipulado en los convenios internacionales así como en la
regulación peruana.

La discriminación en el trabajo se manifiesta, tanto en el sector formal como en el

informal, siendo en este último donde puede adoptar formas más evidentes, ello por
encontrarse fuera del campo o del alcance de la legislación laboral y de sus
mecanismos de cumplimiento efectivo. (OIT, 2007).

1
Convenio sobre discriminación en el empleo y ocupación, adoptado el 25 de junio de 1958, en la 42a Reunión de la Organización
Internacional del Trabajo - OIT.
2
M.C. Palomeque López y M. Álvarez de la Rosa (2005). Derecho del Trabajo. En OIT. Legislación y jurisprudencia comparadas sobre
derechos laborales de las mujeres. Centroamérica y República Dominicana. (2011). p. 34. Recuperado el 12 de setiembre de 2012 de,
http://www.pazysolidaridad.ccoo.es/ficheros/documentos/39_04.%20Legislaci%F3n%20y%20Jurisprudencia%20comparadas%20sobre
%20Derechos%20Laborales%20de%20las%20Mujeres.pdf

3
La discriminación viene a ser, por lo tanto, un fenómeno sistémico arraigado a los
valores y normas socioculturales, y muchas veces parte de los patrones de
funcionamiento del quehacer laboral.

1.1 Discriminación laboral por embarazo y/o maternidad

Si bien ante la ley varones y mujeres gozamos de igualdad jurídica, una de las
grandes diferencias entre ambos radica en las características biológicas y físicas
que le otorgan a la mujer la posibilidad de ser madre. Sin embargo, precisamente
esta condición sitúa a las mujeres embarazadas en una posición de desventaja en
el entorno laboral frente a sus pares solteras o sin hijos y/o varones solteros o
casados, “y a pesar que la ley las ampara, una vez empleadas, las mujeres
embarazadas constituyen un grupo laboral altamente vulnerable a los despidos
arbitrarios”3.

Del mismo modo, al momento de buscar trabajo y/o en el proceso de selección de

personal para un puesto vacante, el estado de gestación de una mujer se
convierte —por lo general— en un factor determinante para descartar su posible
contratación.

Así, dado que en un principio el embarazo no es fácil de detectar, en algunos

países los empleadores exigen a la mujer una prueba de embarazo negativa como
condición previa para obtener un empleo o para permanecer en él. En El Salvador
y Honduras la solicitud de pruebas de embarazo está prohibida de manera
explícita, sin embargo, ello no ha impedido que algunos empleadores las soliciten.
(OIT, 2011)

En Uruguay, por su parte, esta misma práctica era común entre las empresas a la
hora de reclutar personal. Es así que con el objeto de erradicar este
procedimiento, en diciembre de 2011 se dicta la Ley N.° 18.8684 la misma que
entró en vigencia a partir del 20 de enero de 2012 y cuyo primer artículo dispone
que: se prohíbe exigir la realización o presentación de test de embarazo o
certificación médica de ausencia de estado de gravidez, como requisito para el
proceso de selección, ingreso, promoción y permanencia en cualquier cargo o

3
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Informe Anual. La mujer en el mercado laboral peruano: 2009, p. 54.
4
Test de embarazo o certificado médico de ausencia de gravidez. Se prohíbe su realización o exigencia como requisito para el proceso
de selección, ingreso, promoción o permanencia en cualquier cargo o empleo público o privado. Publicada en el Diario Oficial el 10 de
enero de 2012. Recuperado el 17 de setiembre de 2012 de
http://www0.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18868&Anchor=

4
 empleo, tanto en la actividad pública como privada. Asimismo, se prohíbe la
exigencia de toda forma de declaración de ausencia de embarazo.

Al respecto, el informe elaborado por la OIT sobre derechos laborales de la

mujeres en Centroamérica y República Dominicana señala que la realización de
pruebas de embarazo a las mujeres, previo a ser contratadas, incluso durante la
contratación, es una práctica extendida y su eliminación representa la mayor
prioridad acordada por los ministros de Trabajo en materia de género e igualdad.
El documento señala además que los empleadores exigen esas pruebas como
condición para otorgar el trabajo y asegurarse así que la trabajadora no se
encuentre en proceso de embarazo, de forma tal que se evitan el pago de las
prestaciones legales correspondientes. (OIT, 2011)

La discriminación por embarazo pone en evidencia la problemática, aún latente

sobre la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y la consecuente
lucha de innumerables organizaciones internacionales y nacionales por la equidad
de género.

El embarazo sin embargo, constituye como tal, sólo una parte del estado de
vulnerabilidad laboral que vive la mujer, ya que este persiste tanto en el período
de licencia post natal como a partir de su reincorporación al trabajo (lactancia,
responsabilidades familiares), configurándose en tal sentido, la discriminación por
maternidad.

Según advierte un informe presentado por la Comisión de Igualdad de

Oportunidades, en el Reino Unido treinta mil mujeres pierden cada año sus
trabajos por maternidad y, sin embargo, sólo un tres por ciento de las afectadas
reclamaron ante un tribunal laboral.5

La discriminación contra la mujer a causa de su maternidad no se da únicamente

con relación a la culminación del empleo, sino también con el acceso a este. Así,
las medidas destinadas a salvaguardar el empleo de las trabajadoras
embarazadas y a combatir la discriminación basada en la maternidad forman parte
integrante de la protección de la maternidad. (OIT, 2010)

5
Información tomada del informe elaborado por la OIT sobre “Discriminación en el trabajo en Europa”. Recuperada el 17 de setiembre
de 2012 de http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---declaration/documents/publication/wcms_decl_fs_111_es.pdf

5
 1.2 Protección a la maternidad y Convenios internacionales

La protección del empleo de las mujeres embarazadas y las mujeres que están
con licencia de maternidad ha sido abordada en diversas normas de la OIT sobre
la protección de la maternidad.

En tal sentido, tanto el Convenio núm. 36 como el Convenio núm. 1037 centraron
su interés en la prevención del despido de las mujeres que se ausentan del
trabajo durante la licencia de maternidad o durante cualquier ampliación de la
misma que pueda ser necesaria por razones de enfermedad derivada del
embarazo o el parto. (OIT, 2010)

Posteriormente, en el año 2000 se emitió el Convenio núm. 183 sobre Protección

de la maternidad, que constituye una revisión del Convenio núm. 103 de 1952.

Este nuevo documento se gestó en un contexto en el que la mayoría de los

Estados miembros de la OIT manifestaron su preocupación acerca de la lucha de
las mujeres contra la discriminación en el empleo y la desigualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres. Si bien, esta discriminación ya había sido
abordada en el Convenio núm. 111 (Convenio sobre discriminación en el empleo y
ocupación), se consideró necesario estipularla con mayor precisión. Es así que
por primera vez un Convenio de la OIT sobre la protección de la maternidad
exhorta a los países miembros a que adopten las medidas apropiadas para
impedir, puntualmente, la discriminación por maternidad en el empleo, así como
en el acceso a este. (OIT, 2010)

Al respecto el artículo 9 del Convenio señala lo siguiente:

1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que

la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo,
con inclusión del acceso al empleo […].

6
Convenio N° 3 de la OIT. Convenio relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto. Recuperado el 14 de setiembre de
2012, de
http://www.catedradh.unesco.unam.mx/SeminarioCETis/Documentos/Doc_basicos/1_instrumentos_universales/4%20Convenios%20OIT
/28.pdf
7
Convenio N° 103 de la OIT. Convenio sobre la Protección de la Maternidad, 1952. Recuperado el 14 de setiembre de 2012, de
http://www.catedradh.unesco.unam.mx/SeminarioCETis/Documentos/Doc_basicos/1_instrumentos_universales/4%20Convenios%20OIT
/31.pdf

6
 2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen
la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se
someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien
que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté
previsto en la legislación nacional.

Si bien, el Convenio núm. 183 mantiene los principios fundamentales de la

protección a la maternidad, entre las modificaciones realizadas a la versión del
Convenio de 1952, se extiende el tiempo de protección de la mujer contra el
despido a todo el periodo del embarazo y durante la licencia de maternidad,
asimismo, a un período adicional después de haberse reintegrado al trabajo, el
mismo que debería regularse en las respectivas legislaciones nacionales. Así, lo
estipula el artículo 8 del Convenio:

1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté

embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o
después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha
de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no
estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus
consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos
del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del
hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.
[…]

En consecuencia, este convenio fue creado para proteger los derechos de las
trabajadoras antes, durante y después del nacimiento de su hija o hijo. (OIT, 2006)

II. ESTADO SITUACIONAL Y CONTEXTO NORMATIVO DE LA DISCRIMINACIÓN

LABORAL POR MATERNIDAD EN EL PERÚ

Como se ha señalado en la sección anterior, la discriminación es un fenómeno social

que se fundamenta en el trato diferenciado en razón de determinadas características
consideradas inferiores y/o invisibles a los ojos del grupo dominante, y que tienen
como finalidad limitar y/o anular el ejercicio de los derechos de una persona o de un
grupo de personas.

7
Estas prácticas se dan en mayor o menor grado en todas las sociedades, y la
sociedad peruana no es ajena a esta realidad. Las particularidades históricas,
culturales, raciales y demás características propias de nuestro país, han configurado
—a lo largo de los años— un complejo sistema de interacción entre personas
caracterizado principalmente por comportamientos discriminatorios que se basa en un
prejuicio negativo hacia una persona o grupo de personas.

Así, la discriminación en el Perú abarca dimensiones y sentidos que la convierten en

una problemática aún más compleja de desenmarañar. En dicho contexto, examinar la
situación de la discriminación laboral por embarazo, o más ampliamente, por
maternidad en el Perú supone —en principio— una revisión a la legislación nacional
sobre aquellas materias que implican una correspondencia directa o indirecta con
dicha problemática.

2.1 Regulación nacional sobre la no discriminación y la protección a la

maternidad

El derecho a la igualdad y a la no discriminación constituyen derechos

fundamentales de la persona y como tales, se encuentran regulados en la
Constitución Política del Perú que al respecto establece que toda persona tiene
derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole8.

Asimismo, con relación a la discriminación laboral, la norma constitucional señala

que uno de los principios de las relaciones laborales es la igualdad de
oportunidades sin discriminación9, mientras que sobre la protección a la
maternidad en el ámbito laboral, la Constitución Política estipula que el trabajo en
sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual
protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan10.

En concordancia con tales preceptos constitucionales, la legislación peruana

contiene una diversidad de normas, sin embargo, con el objeto de identificar
aquellas de mayor correspondencia con la materia de interés (discriminación
laboral por embarazo), se han considerado dos criterios generales: la

8
Artículo 2, inciso 2
9
Artículo 26, inciso 1
10
Artículo 23

8
 discriminación laboral, por un lado y, la protección a la maternidad en el trabajo,
por otro.

a) Normatividad relacionada con la discriminación laboral

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral11 decreta como nulo el

despido que tenga como motivación la discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión o idioma12, asimismo, señala que los actos de discriminación
constituyen actos de hostilidad equiparables al despido13.

En relación con dicha norma, la Ley N° 2677214 prohíbe la existencia de

requisitos discriminatorios en las ofertas de empleo. Esta norma fue modificada
por la Ley N° 27270 que establece que la oferta de empleo y el acceso a
centros de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan
discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de
trato15.

Por su parte, el Decreto Supremo N° 019-2006-TR, Reglamento de la Ley N°

28806, Ley General de Inspección de Trabajo, prohíbe las ofertas de empleo
discriminatorias y las califica como infracciones muy graves en materia de
empleo y colocación16. Precisa además, que la discriminación del trabajador,
directa o indirecta, en materia de empleo u ocupación, como las referidas a la
contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás condiciones,
[…] constituyen infracciones muy graves en materia de relaciones laborales17.

b) Normatividad relacionada con la protección a la maternidad en el

ámbito laboral

[…] la maternidad puede significar una limitación para que las

mujeres ejerzan efectivamente el derecho al trabajo en igualdad
de condiciones, de manera directa en la fase de permanencia en
el empleo, e indirectamente en el acceso al mercado laboral. De
ahí la obligación del Estado de tomar acciones tendientes a evitar

11
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728. Aprobado el 21 de marzo de 1997 mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
12
Artículo 29, inciso d)
13
Artículo 30, inciso f)
14
Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan
discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato. Aprobada el 27 de marzo de 1997.
15
Artículo 2, Ley contra actos de discriminación. Aprobada el 12 de mayo del año 2000.
16
Artículo 31, párrafo 31.3
17
Artículo 25, párrafo 25.17

9
 que se vean perjudicadas en su desarrollo ocupacional a causa de
la maternidad;18

El ordenamiento jurídico sobre la protección a la maternidad en el ámbito

laboral es amplio y diverso, por esta razón las respectivas normas que se
presentan a continuación, han sido organizadas en un cuadro cuyo contenido
distingue el número y nombre de la norma, así como el objetivo y/o resumen
de cada una.

Cuadro 1
Legislación nacional sobre protección a la maternidad en el ámbito laboral

N° Norma Objetivo y/o resumen de de la norma

1 Ley N° 29849
Ley que establece la
eliminación progresiva del
Régimen Especial del
Decreto Legislativo 1057 y
otorga derechos laborales
2 Decreto Supremo N° 005-
2011-TR
Reglamenta la Ley Nº
26644, Ley que precisa el
goce del derecho de
descanso pre natal y post
natal de la trabajadora
gestante
3 Ley N° 29409
Ley que concede el
derecho de licencia por
paternidad a los
trabajadores de la
actividad pública y privada
4 Ley N° 28731
Ley que amplía la duración
del permiso por lactancia
materna
5 Ley Nº 28308
Ley que regula el uso de
descanso pre y postnatal
del personal femenino de
las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional del Perú
6 Ley Nº 28048
Ley de protección a favor
Establece la eliminación progresiva de los contratos
Administrativos de Servicios (CAS) y se le otorga al
trabajador mayores beneficios, entre ellos, licencias con
goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias
a las que tienen derecho los trabajadores de los regímenes
19
laborales generales .
Regula la citada ley en relación con aspectos como el
descanso por maternidad, descanso adicional por
nacimiento múltiple, requisitos para el goce de descanso pre
natal, aplazamiento del descanso pre natal, incidencia sobre
los cambios en la fecha probable de parto, ejercicio del
descanso post natal, descanso vacacional inmediato,
situaciones especiales del alumbramiento adelantado y
derecho de la madre trabajadora al término del descanso
por maternidad.
Otorga el derecho de licencia por paternidad a los
trabajadores de la actividad pública y privada, incluidas las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, en caso de
alumbramiento de su cónyuge o conviviente, a fin de
promover y fortalecer el desarrollo de la familia.
Modifica el artículo primero de la Ley N° 27240, Ley que
otorga permiso por lactancia materna y precisa que la
madre trabajadora, al término del período postnatal, tiene
derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna,
hasta que su hijo tenga un año de edad (Texto modificado
por la Ley N° 27591). Asimismo, establece que en caso de
parto múltiple, el permiso por lactancia materna se
incrementará una hora más al día. Este permiso podrá ser
fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro
de su jornada laboral, y en ningún caso será materia de
descuento.
Regula el goce del descanso Pre y Postnatal del personal
militar femenino de las Fuerzas Armadas y el personal
policial femenino de la Policía Nacional del Perú, así como
el derecho de lactancia.
Señala que en los centros de trabajo las mujeres gestantes
solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en

18
Sexto párrafo de los considerandos del Decreto Supremo Nº 009-2004-TR. Reglamento de la Ley Nº 28048, Ley de Protección a favor
de la Mujer Gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.
19
Inciso g), artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios,
modificado por el artículo 2 de la Ley N° 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto
Legislativo 1057 y otorga derechos laborales.

10
 de la mujer gestante que
realiza labores que pongan
en riesgo su salud y/o el
desarrollo normal del
embrión y el feto
7 Ley N° 27606
Ley que modifica la Ley Nº
26644, estableciendo la
extensión del descanso
postnatal en los casos de
nacimiento múltiple
8 Ley N° 27591
Ley que equipara la
duración del permiso por
lactancia de la madre
trabajadora del régimen
privado con el público
9 Ley N° 27409
Ley que otorga licencia
laboral por adopción
10 Ley N° 27402
Ley que modifica el
Artículo 3 de la Ley Nº
26644, Ley que precisa el
goce del derecho de
descanso prenatal y
postnatal de la trabajadora
gestante
11 Ley N° 27403
Ley que precisa los
alcances del permiso por
lactancia materna
12 Ley N° 27240
Ley que otorga permiso
por lactancia materna
13 Ley N° 27185
Ley que modifica el
Artículo 29 del Texto Único
Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de
Productividad y
Competitividad Laboral
14 Ley N° 26644
riesgo su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el
feto durante el periodo de gestación, el cual debe estar
certificado por el médico tratante. Esta protección se da en
atención exclusiva a la maternidad y con la finalidad de
garantizar la permanencia en el empleo de la madre
gestante.
Establece la extensión del descanso postnatal por treinta
días naturales adicionales en los casos de nacimiento
múltiple.
Modifica el párrafo 1.1 del Artículo 1 de la Ley Nº 27240,
extendiendo la hora del permiso por lactancia hasta que el
hijo cumpla un año de edad (Permiso que originalmente
tenía un periodo de duración hasta que el hijo cumpliera
seis meses de edad), de esta forma se equiparaba el
periodo de duración de dicho permiso del régimen privado
con el público.
Dispone que el trabajador peticionario de adopción tiene
derecho a una licencia con goce de haber correspondiente a
treinta días naturales, contados a partir del día siguiente de
expedida la Resolución Administrativa de Colocación
Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del niño, de
conformidad con lo establecido por la Ley Nº 26981,
siempre que el niño a ser adoptado no tenga más de doce
años de edad.
Refiere que en los casos en los que se produzca adelanto
del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto
fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los
días de adelanto se acumularán al descanso postnatal.
Precisa también que si el alumbramiento se produjera
después de la fecha probable de parto, los días de retraso
serán considerados como descanso médico por incapacidad
temporal para el trabajo y pagados como tales.
Determina que la hora diaria de permiso por lactancia
materna, a que se refiere el numeral 1.1 del Artículo 1 de la
Ley Nº 27240, se considera como efectivamente laborada
para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la
remuneración correspondiente.
Decreta que la madre trabajadora, al término del período
postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por
lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad.
En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna
se incrementará una hora más al día. Este permiso podrá
ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado
dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia
20
de descuento.
Refiere las causas que declaran como nulo el despido
laboral cuando se tiene como motivación —en este caso—
el embarazo, estableciendo que, si el despido se produce en
cualquier momento del período de gestación o dentro de los
90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el
despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para
despedir.
Precisa además que dicha disposición es aplicable siempre
que el empleador hubiere sido notificado documentalmente
del embarazo en forma previa al despido y no enerva la
21
facultad del empleador de despedir por causa justa.
Determina que es derecho de la trabajadora gestante gozar

20
Texto modificado por diversas leyes: (i) Artículo 1 de la Ley 27591 (Extiende el periodo de permiso por lactancia hasta que el hijo
cumpla un año de edad), (ii) artículo único de la Ley 27403 (La hora diaria de permiso por lactancia materna se considera como
efectivamente laborada para todo efecto legal) y, (iii) por el artículo 1 de la Ley N° 28731 (En caso de parto múltiple el permiso por
lactancia materna se incrementará en una hora más al día).
21
Inciso e), artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27185.

11
 Precisan el goce del
derecho de descanso pre-
natal y post-natal de la
trabajadora gestante
de 45 días de descanso pre-natal y 45 días de descanso
post-natal. El goce de descanso pre natal podrá ser diferido,
parcial o totalmente, y acumulado por el post-natal, a
decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser
comunicada al empleador con una antelación no menor de
dos meses a la fecha probable del parto.

Como se puede observar, son numerosas las normas concordantes con la

problemática puntual de la discriminación laboral por embarazo, estas además se
encuentran dispersas, conformando así un marco regulatorio significativamente
amplio y diverso.

Cabe señalar también que a pesar de la existencia de tales disposiciones legales

que procuran el reconocimiento de los derechos laborales derivados de la
maternidad, en la práctica estos no siempre se cumplen. Al respecto, un informe
elaborado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre La mujer en
el mercado laboral (2009) revela que, si bien las trabajadoras peruanas han
accedido crecientemente al empleo, este no les garantiza el ejercicio de sus
derechos laborales, siendo precisamente la maternidad, materia de infracción y
discriminación por parte de los empleadores22.

De otro lado, el constitucionalista Luis Alberto Huerta en su artículo sobre La

desprotección laboral de la mujer embarazada en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional23, analiza dos sentencias emitidas en fechas diferentes por esta
instancia sobre despidos arbitrarios sustentados en el estado de gestación de las
demandantes24, y al respecto advierte, por un lado, que existe inconsistencia en
los argumentos que fundamentan uno de los fallos, situación que genera la
sensación de una omisión de resolver la controversia conforme a Derecho.

Por otro lado, señala que no existe referencia alguna sobre el primer fallo como un
caso precedente en la segunda sentencia, lo cual da lugar a que no se genere una
jurisprudencia con fuerza vinculante o que sea seguida en posteriores casos, sea
por otros tribunales o por el propio Tribunal Constitucional […].

22
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Informe anual. La mujer en el mercado laboral: 2009, p. 84. Recuperado el 19 de
setiembre de 2012 de http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/informes/informe_anual_mujer_mercado_laboral.pdf
23
Recuperado el 17 de setiembre de 2012 de http://blog.pucp.edu.pe/item/67811/la-desproteccion-laboral-de-la-mujer-embarazada-en-
la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional
24
(1) STC 5652-2007-PA del 6 de noviembre de 2008 y, (2) STC 31-2008-PA del 2 de julio de 2009.

12
 En conclusión, el autor sostiene que queda pendiente construir en el país una
jurisprudencia constitucional a favor de los derechos laborales de las mujeres
embarazadas, que en base a una argumentación adecuada, a partir de una
interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los
tratados sobre la materia, así como con una adecuada perspectiva de Género,
permita comprender las razones por las cuales es contrario al sistema jurídico
constitucional el despido de una mujer de su puesto de trabajo por el solo hecho
de haber quedado embarazada.

El tal contexto, recientemente se ha presentado el Proyecto de Ley N° 1265/2011-

CR25 sobre protección de la trabajadora gestante que —en función a los aspectos
examinados sobre discriminación por embarazo y ante la diversidad de normas
vigentes que abordan directa e indirectamente dicha problemática— plantea la
necesidad de consolidar en una ley especial que establezca los postulados y
derechos ya reconocidos y amplíe otros para una mejor protección de la mujer
embarazada bajo los principios de igualdad, no discriminación, unidad de criterio y
protección del Estado […], de manera que el objetivo de dicha propuesta es el de
eliminar cualquier tipo de discriminación durante el embarazo, garantizando la
protección a la maternidad de la mujer trabajadora […].

Por lo tanto, de lo expuesto en el presente informe es posible señalar que la

problemática de la discriminación contra la mujer, en este caso por su condición de
madre potencial ha sido atendida normativamente, tanto a nivel específico mediante la
disposición del despido nulo por motivación de embarazo, como a nivel general a
través de la prohibición de requisitos discriminatorios en las ofertas de empleo o la
condena a todo acto de discriminación en el Perú, entre otros.

No obstante ello, en la práctica esta problemática sigue latente, aún cuando existe
además de las ya referidas, numerosas normas que regulan la protección a la
maternidad, las mismas que al encontrarse dispersas y/o desarticuladas podrían
evidenciar probables vacíos jurídicos y jurisprudenciales sobre la interpretación y
aplicación del principio fundamental de las personas a no ser discriminadas y en
particular, sobre el derecho de las madres a trabajar, así como el de las trabajadoras a
ser madres26.

25
Presentado el 14 de junio de 2012 por el grupo parlamentario Solidaridad Nacional. Actualmente esta iniciativa de ley se encuentra en
la Comisión de Trabajo y Seguridad Social.
26
Placa Recordatoria entregada por el Congreso de la República del Perú a las instituciones que promueven, defienden y protegen la
Lactancia Materna. Recuperado el 27 de setiembre de 2012, de http://ibfanperu.8k.com/custom.html

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III. CONCLUSIONES

1. En el Perú el marco normativo sobre discriminación laboral por embarazo está

referido específicamente a la nulidad del despido motivado por esta condición.
En correspondencia con dicha materia existe diversidad de normas que regulan
el derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como la protección de la
maternidad y los derechos que le corresponden a la madre trabajadora.

2. Las normas referidas a la protección de la maternidad y a los derechos de la

madre trabajadora son numerosas y se encuentran dispersas, ello podría estar
generando la sensación de probables vacíos jurídicos y jurisprudenciales a la
hora de aplicar e interpretar el principio fundamental de las personas a no ser
discriminadas y el derecho de las madres a trabajar, así como el de las
trabajadoras a ser madres.

3. La discriminación laboral por razones de embarazo y maternidad constituye

una problemática aún latente en nuestro país. Esta condición biológica de la
mujer representa una de las motivaciones más frecuentes, tanto para descartar
una reciente contratación laboral, como para culminar la relación contractual
con el empleador.

IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Cuaderno de trabajo N° 13. Departamento Académico de Derecho. Pontificia
Universidad Católica del Perú.

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acoso sexual. Revista Latinoamericana de Derecho Social. Núm. 4.

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normatividad y tareas pendientes. Serie Documentos Defensoriales –
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mercado laboral peruano: 2009.
7. Organización Internacional del Trabajo – OIT. (2011). Legislación y
jurisprudencia Comparadas sobre Derechos Laborales de las Mujeres.
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8. Organización Internacional del Trabajo – OIT. (2010). La maternidad en el

trabajo. Examen de la legislación nacional. Resultados de la base de datos de
la OIT sobre las leyes relacionadas a las condiciones de trabajo y del empleo.

9. Organización Internacional del Trabajo – OIT. (2007). La igualdad en el trabajo:

afrontar los retos que se plantean. Informe global con arreglo al seguimiento de
la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en
el trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo.

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Europa. Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
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Editorial Universitaria Ramón Areces, Decimotercera edición, Madrid. En:
Organización Internacional del Trabajo – OIT. (2011). Legislación y
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