LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL

86. Esquema general. La organización actual de la administración nación está prevista en la ley 489 de
1998, la cual derogó los decretos extraordinarios 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, que regularon esa
organización durante los últimos treinta años. Esta ley diferencia entre la organización de la rama ejecutiva
del poder público en el orden nacional y la estructura de la administración pública, en la siguiente forma:

87. Integración de la rama ejecutiva nacional. De acuerdo con el artículo 38 de la citada ley, la rama
ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada por los siguientes organismos y entidades:

A. Sector central

A. 1. La Presidencia de la República

A.2. La Vicepresidencia de la República

A.3. Los consejos superiores de la administración y los demás organismos consultivos o

coordinadores, para toda la administración o parte de ella, con carácter permanente o temporal y con
representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, que la ley determine,
para lo cual en cada caso se indicará el ministerio o departamento administrativo al cual estarán adscritos
(art. 38, parg. 2°).

A.4. Los ministerios

A.5. Los departamentos administrativos

A.6. Las superintendencias sin personería jurídica

A.7. Las unidades administrativas especiales sin personería jurídica

A.8. Los demás organismos administrativos nacionales sin personería jurídica que cree, organice o
autorice la ley, para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público (aunque no lo dice el num. 1
del art. 38, se deduce del lit. g del num. 2 del mismo artículo).

B. Sector descentralizado por servicios

B.l. Los establecimientos públicos

B.2. Las empresas industriales y comerciales del Estado

B.3. Las superintendencias con personería jurídica

B.4. Las unidades administrativas especiales con personería jurídica.

B.5. Las empresas sociales del Estado.

B.6. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios

B.7. Los institutos científicos y tecnológicos

B.8. Las sociedades públicas

B.9. Las sociedades de economía mixta

B.10. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o
autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

88. Integración de la administración pública. De otra parte, el artículo 39 de la ley establece que la
administración pública está integrada por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público
y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su
cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado
colombiano, con lo cual se confirma la idea de que la evolución de la estructura del Estado ha llevado a que la
rama ejecutiva del poder público haya ampliado su radio de acción y su contenido, por lo cual pa rece más
concordante con la realidad la denominación de rama administrativa.

A su vez, de los artículos 39 y siguientes y el parágrafo del artículo 50 de la ley se desprende que, aunque
de manera un tanto confusa, también se ha querido conservar la clasificación entre organismos principales,
organismos adscritos y organismos vinculados, que venía aplicándose desde el decreto-ley 1050 de 1968. A
su vez, el artículo 40 reconoce la existencia de unas entidades y organismos estatales sujetos a régimen
especial.

En consecuencia, con fundamento en las disposiciones citadas, puede decirse que la administración
pública está integrada u organizada de la siguiente manera:

A. Administración pública nacional:

A.l. Organismos principales:

A. 1.1. Presidencia de la República

A. 1.2. Ministerios

A. 1.3. Departamentos administrativos

A. 2. Organismos adscritos:

A.2.1. Superintendencias

A.2.2. Establecimientos públicos

A.2.3. Unidades administrativas especiales

A.2.4. Los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se determinare que están
adscritos a un ministerio o departamento administrativo

A. 3. Organismos vinculados:

A.3.1. Empresas industriales y comerciales del Estado

A.3.2. Sociedades de economía mixta

A.3.3. Los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se determinare que están
vinculados a un ministerio o departamento administrativo.

A.4. Entidades y organismos de carácter o régimen especial:

A.4.1. El Banco de la República

A.4.2. Los entes universitarios autónomos

A.4.3. Las corporaciones autónomas regionales

A.4.4. La Comisión Nacional de Televisión

A.4.5. Los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política,
los cuales se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes (art. 40)
B. Administración pública territorial:

B.l. Organismos principales:

B. 1.1. Gobernaciones y alcaldías

B.l.2. Secretarías de despacho

B.l.3. Departamentos administrativos

B.2. Organismos adscritos:

B.2.1. Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que tienen esta calidad

B.3. Organismos vinculados:

B.3.1. Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que tienen esta calidad

B.4. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones
administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la
ley (art. 39, inc. final).

De acuerdo con lo anterior, podemos analizar la organización de la administración pública nacional

sucesivamente desde el punto de vista de los organismos principales (sec. I), los organismos adscritos
(sec. II), los organismos vinculados (sec. III), las llamadas entidades descentralizadas indirectas (sec. IV) y
las que denominamos entidades de carácter especial (sec.V).

En cuanto a la administración pública territorial, ella será analizada en el capítulo siguiente.

Sección I. Los organismos principales

89. Enumeración. Ya hemos dicho que los organismos principales de la administración nacional son la
Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos.

I. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

90. A) Organización. De conformidad con el artículo 56 de la ley 489 de 1998, la Presidencia de la

República está integrada por el conjunto de auxiliares del presidente y su régimen es el de un departamento
administrativo, cuyo estatuto orgánico está contenido en el decreto-ley 1680 de 1991, con las
modificaciones previstas en el decreto-ley 1182 de 1999. Dado el carácter general de este curso,
concentraremos nuestra atención en el presidente de la república, dejando de lado el estudio de las
dependencias auxiliares

91. B) Preeminencia del presidente de la república. El sistema político

colombiano se caracteriza por una fuerte preeminencia del poder ejecutivo, y aunque este fenómeno existe
desde los comienzos de la república, tiende a acrecentarse cada vez más.

Este régimen de "preponderancia presidencialista", como lo califica JACQUES LAMBERT1 encuentra su explicación
y orígenes en los fundamentos del derecho público colombiano, influido en mayor o menor medida por los
sistemas jurídico-políticos de España, Estados Unidos y Francia. Además de esas influencias, esta
preeminencia del poder ejecutivo en Colombia se configura por la naturaleza y características propias de
nuestro régimen, que han llevado a los constitucionalistas y politólogos a incluirlo dentro de los llamados
sistemas "presidencialistas"2, para mostrar una nueva versión acentuada del sistema presidencial
norteamericano3.
1
JACQUES LAMBERT, América Latina, estructuras sociales e instituciones políticas, Barcelona, Edic. Ariel, Colección Demos, 1973, págs.
54 y ss.
2
Véase MARCEL PRÉLOT, Institutionspolitiqu.esetdroitconstitutionnel, 9aed., París, Dalloz1984, págs. 152 y ss.
92. C) Funciones del presidente de la república. El presidente es la máxima autoridad de la rama
ejecutiva del poder público. Así lo consagra expresamente el artículo 115 de la Constitución, al manifestar
que "el presidente de la república es jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa".
Debe notarse que en los sistemas presidenciales, como es el caso de Colombia, existe una concentración
de funciones de jefe de Estado y de gobierno en la persona del presidente de la república, funciones estas
que están separadas en los sistemas parlamentarios, en los cuales el monarca o presidente de la república
es el jefe de Estado, mientras que el primer ministro o presidente del consejo de ministros es el jefe de
gobierno3. Es así como el artículo 189 de la Constitución consagra las funciones del presidente como jefe de
Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa.

Además, el fenómeno de la preeminencia del presidente, que hemos mencionado en el numeral anterior,
junto con el principio de la colaboración entre las diferentes ramas del poder, implican en la práctica que esta
autoridad no solo tiene funciones administrativas, sino que también ejerce funciones en relación con las
otras ramas. Así, el artículo 200 de la Constitución consagra funciones del gobierno en relación con el
Congreso y el artículo 201 le otorga al gobierno funciones en relación con la rama judicial.

93. 1. Funciones como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa. El
artículo 189 de la Constitución otorga al presidente una serie de competencias, muchas de las cuales son
objeto de estudio del derecho constitucional, pero que vale la pena enumerar en este momento a fin de
tener una visión global de las funciones de la máxima autoridad de la rama ejecutiva. Estas competencias
son las siguientes:

1. Nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los directores de departamentos
administrativos.
2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los
agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o
convenios que se someterán
a la aprobación del Congreso.
3. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como comandante supremo
de las fuerzas armadas de la república.
4. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde
fuere turbado.
5. Dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente.
6. Proveer la seguridad exterior de la república, defendiendo la independencia y la honra de la nación y
la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra
con permiso del Senado, o hacerla sin tal autorización para repeler una agresión
extranjera, y convenir gratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta
inmediata al Congreso.
7. Permitir, en receso del Senado, previo dictamen del Consejo de Estado,
el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la república.
8. Instalar y clausurar las sesiones del Congreso en cada legislatura.
9. Sancionar las leyes.
10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento.
11.Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos
resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.
12.Presentar un informe al Congreso, al iniciarse cada legislatura, sobre
los actos de la administración, sobre la ejecución de los planes y programas de
desarrollo económico y social, y sobre los proyectos que el gobierno se proponga adelantar durante la
vigencia de la nueva legislatura.
13. Nombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales
y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no

3
Sobre estas influencias y la naturaleza del régimen colombiano, puede verse nuestro estudio
titulado Los actos del ejecutivo en el derecho colombiano, Bogotá, Edit. Temis, 1977, págs.
6 a 15. (22)
corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley. En todo caso, el gobierno
tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes.
14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central,
señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El gobierno no podrá crear, con
cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de
apropiaciones iniciales.
14. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.
15.Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u
organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.,
16.Distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y
establecimientos públicos.
17. Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para aceptar, con carácter
temporal, cargos o mercedes de gobiernos extranjeros.
18.Conferir grados a los miembros de la fuerza pública y someter para
aprobación del Senado los que correspondan de acuerdo con el artículo 173.
19. Velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su
inversión de acuerdo con las leyes.
20. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley.
21.Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos.
22.Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley.
23. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre
las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento o inversión de recursos
captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.
24.Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su
servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al
régimen de aduanas; regular el comercio exterior, y ejercer la intervención en las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de
terceros de acuerdo con la ley.

25. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común

para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con
la voluntad de los fundadores.
26.Conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones
o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley.
27. Expedir cartas de naturalización, conforme a la ley.
28. Expedir cartas de naturalización, conforme a la ley.

94. 2. Funciones en relación con el Congreso. De conformidad con el artículo 200 de la Constitución,
corresponde al gobierno, cuyo jefe es el presidente de la república, en relación con el Congreso:

1. Concurrir a la formación de las leyes, presentando proyectos por intermedio de los ministros,
ejerciendo el derecho de objetarlos y cumpliendo el deber de sancionarlos con arreglo a la Constitución.
2. Convocarlo a sesiones extraordinarias.
3. Presentar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, conforme a lo dispuesto en el
artículo 150.
4. Enviar a la Cámara de Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos.
5. Rendir a las cámaras los informes que estas soliciten sobre negocios que no demanden reserva.
6. Prestar eficaz apoyo a las cámaras cuando ellas lo soliciten, poniendo a su disposición la fuerza
pública, si fuere necesario.

95. 3. Funciones en relación con la rama judicial. A este respecto, el artículo 201 otorga al gobierno,
encabezado por el presidente de la república, las siguientes funciones:

1. Prestar a los funcionarios judiciales, con arreglo a las leyes, los auxilios
necesarios para hacer efectivas sus providencias.
2. Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar
al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En ningún caso estos indultos
podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de
los particulares.
96.4. Clasificación de las funciones administrativas del presidente. Limitándose a las funciones de
carácter administrativo, JAIME VIDAL PERDOMO las agrupa en cinco funciones generales: ejecutar las leyes,
ejercer la potestad reglamentaria, conservar el orden público, nombrar los funcionarios públicos y
4
organizar la vida administrativa .

97.a) Ejecutar las leyes. Esta función está contenida en los numerales 10
y 11 del artículo 189 de la Constitución, que dicen: "10. Promulgar las leyes
obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento; 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la
expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".

Esta ejecución de las leyes corresponde a la función tradicional de la rama ejecutiva o administrativa y de su
cabeza, el presidente de la república. En efecto, la teoría tradicional de la división del poder en tres ramas, a
pesar de que las consideraba autónomas y, por consiguiente, no dependientes jerárquicamente unas de
otras, sí consideraba que desde el punto de vista de las funciones jurídicas la rama ejecutiva estaba
subordinada a la legislativa, es decir, que aquella solo podía hacer lo que esta le permitiera. De ahí el
nombre de rama "ejecutiva": su función era "ejecutar" la ley.

Esta función de ejecutar las leyes comprende, a su vez, varias etapas o funciones más concretas.

En primer lugar, la promulgación de la ley, que es la formalidad destinada a llevar a conocimiento de los
ciudadanos el contenido de aquella. Esta promulgación ha estado reglamentada en los artículos 52 y
siguientes del Código de Régimen Político y Municipal, en la ley 57 de 1985 y últimamente en el artículo 119
de la ley 489 de 1998. Las normas del Código citado establecen que la promulgación consiste en insertar la ley
en el periódico oficial, que hoy es el llamado Diario Oficial. Estas normas prevén igualmente que, por regla
general, "la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después
de promulgada".

Sin embargo, durante alguna época el Congreso hizo uso de la excepción autorizada en el ordinal 1° del
artículo 53 del Código de Régimen Político y Municipal, según el cual, la misma ley fija el día en que ella
debe principiar a regir, o autoriza al gobierno para fijarlo. Esta excepción se había venido interpretando con
un criterio exageradamente elástico, a nuestro parecer, según el cual no solo podía obviarse el término de
dos meses a partir de la promulgación para que la ley entrara a regir, sino que esa vigencia podía empezar
aun antes de la promulgación. Es así como muchas veces, por decisión de la misma ley, se pretende que su
vigencia comienza desde la fecha de la sanción presidencial, caso en el cual la promulgación se produce
cuando la ley ya está vigente y, por consiguiente, dicha promulgación no tiene mayor importancia jurídica.
Personalmente hemos creído que las excepciones previstas en el artículo 53 del Código de Régimen
Político y Municipal se referían a la posibilidad de eliminar, disminuir o aumentar el término de dos meses para
que comenzara la vigencia, pero no a la posibilidad de eliminar la promulgación como requisito esencial.
Frente a esta situación se expidió la ley 57 de 1985, la cual, en sus artículos 2° y 8°, ordenó que las leyes
debían publicarse en el Diario Oficial y que solo regirán después de la fecha de su publicación. Actualmente
la obligatoriedad de la publicación de las leyes en el Diario Oficial está prevista en el artículo 119 de la ley
489 de 1998.

En segundo lugar, la ejecución de las leyes comprende su obediencia, según la cual el presidente de la
república es el primer obligado por la ley. Deberá, por tanto, hacer aquello y solo aquello que ordene o
permita la ley.

4
Véase a JAIME VIDAL PERDOMO, ob. cit., págs. 87 y ss.
En tercer lugar, como parte de la ejecución de las leyes, corresponde al presidente velar por su exacto
cumplimiento. Es decir, que no solo debe cumplirlas y obedecerlas él personalmente, sino que debe hacer
que los demás, tanto funcionarios como particulares, también las cumplan y obedezcan.

Finalmente, hace parte de esta función lo que el profesor VIDAL PERDOMO llama "el aspecto específico de la
ejecución de las leyes", que consiste en la expedición de normas para precisar las circunstancias generales
previstas en la ley y de los demás actos necesarios para obedecer sus mandatos.

98. b) Ejercer la potestad reglamentaria. El llamado poder reglamentario,

o potestad reglamentaria, consiste en la facultad que tienen algunas autoridades
administrativas para dictar normas de carácter general o "reglamentos". Dado
el carácter de suprema autoridad administrativa que tiene el presidente de la república, es él quien goza en
primer lugar de esa atribución.

Pero esta potestad reglamentaria no ha sido reconocida siempre a las autoridades administrativas, y cuando
ese reconocimiento se produce, no siempre tiene el mismo contenido. En efecto, dentro de la vigencia de la
teoría de la división del poder público en tres ramas, inicialmente se consideró que el poder legislativo era
el único que podía dictar normas de carácter general, pues esta era una de las características esenciales de la
ley. Pero no tardó la época en que las necesidades prácticas obligaron al cambio de mentalidad, pues
muchas veces el legislador dictaba normas muy generales, las cuales, para ser aplicadas, requerían
algunas normas suplementarias más concretas. Así llegó a reconocerse expresamente el poder
reglamentario a las autoridades administrativas. En la actualidad se considera que esa facultad está dada
por la necesidad de concretar las leyes, así no esté prevista expresamente por las normas.

Nuestra Constitución consagra expresamente esta facultad para el presidente de la república, en el

numeral 11 del artículo 189, que establece: "Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los
decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes".

De modo que el presidente de la república, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también
generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su contenido con el fin de facilitar o
hacer posible su aplicación práctica. En el derecho colombiano estas normas reciben el nombre de
decretos reglamentarios.

Resta agregar simplemente que a pesar de que el profesor VIDAL PERDOMO clasifica

esta función del ejercicio de la potestad reglamentaria como una función diferente de la consistente en
ejecutar las leyes, en estricto sentido aquella hace parte de esta, pues en el numeral anterior veíamos que
"el aspecto específico de la ejecución de las leyes" consiste en la expedición de normas para precisar las
circunstancias generales previstas en la ley y para obedecer sus mandatos. Lo que sucede es que la
ejecución de la ley implica la expedición tanto de normas generales como individuales para su aplicación
concreta. Entonces, cuando el presidente dicta normas generales con base en una ley para procurar su
aplicación, estará ejerciendo la potestad reglamentaria, pero esta función se encuentra todavía dentro de
la "ejecución de las leyes".

99.c) Conservar el orden público. La vida de todos los Estados está sujeta
a la existencia de unas condiciones mínimas que le permitan a la organización
jurídica estatal ofrecer a sus miembros la posibilidad de vivir correcta y normalmente en comunidad. Es
el llamado orden público. Esas condiciones mínimas tradicionalmente se ha dicho que están constituidas
por la tranquilidad, seguridad y salubridad que deben existir en toda comunidad para su buena marcha.
De manera que el Estado debe tomar las medidas necesarias para evitar que se presenten fallas en esas
condiciones o, por lo menos, para impedir que las fallas se prolonguen cuando ya se han presentado. Esta
facultad se conoce jurídicamente con el nombre de poder de policía, que será uno de los temas objeto de
estudio en la segunda parte de este curso5.

5
Véase infra, núms. 605 y ss
A este respecto, si bien ese poder de policía está dado a diferentes autoridades, es el presidente de la
república el principal encargado de utilizarlo. Así, la Constitución Política le confiere ese poder en dos
grados diferentes. Por una parte, un poder de policía normal u ordinario consagrado en el numeral 4 del ar-
tículo 189, según el cual corresponde al presidente "conservar en todo el territorio el orden público y
restablecerlo donde fuere turbado". Por otra parte, un poder de policía extraordinario consagrado en los
artículos 212 a 215 de la Constitución, para los casos de guerra exterior, conmoción interior y estado de
emergencia6.

100.d) Nombrar funcionarios. Siendo el presidente de la república la suprema autoridad administrativa, es

a él a quien corresponde por lógica el nombramiento de sus subalternos, ya que ello garantiza en alguna
medida la unidad de criterio dentro de la administración y cierta uniformidad en la aplicación de las políticas
estatales.

Pero es claro que el presidente de la república no podrá ocuparse del nombramiento de la totalidad de los
funcionarios, pues ello implicaría una excesiva e innecesaria acumulación de tareas en sus manos. Así, en
primer lugar, se excluye el nombramiento de los funcionarios de las entidades descentralizadas tanto
territorialmente como por servicios, salvo algunos funcionarios directivos, como lo veremos un poco más
adelante. En efecto, al estudiar el fenómeno de la descentralización vimos que una de sus características
era la autonomía administrativa, la cual implica la facultad de que esas entidades nombren sus propios
funcionarios. Es decir, que salvo algunas excepciones, el presidente solo nombra los funcionarios del sector
central nacional.

En segundo lugar, y con fundamento en la facultad de delegación consagrada en el artículo 211 de la

Constitución, el presidente ha delegado en los ministros y directores de departamentos administrativos el
nombramiento de la mayoría de los funcionarios de sus respectivas unidades administrativas. En la
actualidad esa delegación está contenida en el decreto 1679 de 1991.

En síntesis, corresponde al presidente el nombramiento y remoción de los siguientes funcionarios:

1°) Los ministros y directores de departamentos administrativos (Const. Pol., art. 189, num. 1).

2°) Los agentes diplomáticos y consulares (Const. Pol., art. 189, num. 2).

3°) Los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales (Const. Pol., art.
189, num. 13).

4°) Las personas que deban desempeñar cualesquier empleos nacionales cuya provisión no sea por
concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley (Const. Pol.,
art. 189, num. 13).

5°) Los gerentes o presidentes de las empresas industriales y comerciales del Estado (ley 489 de
1998, art. 91).

101.e) Organizar la vida administrativa. En esta función el profesor VIDAL PERDOMO agrupa una serie de
poderes del presidente, que no constituyen necesariamente atribuciones de simple ejecución de la ley^ como
los referentes a la creación de empleos nacionales, la supresión y fusión de los mismos y el señalamiento de
sus funciones (Const. Pol., art. 189, num. 14); la distribución de negocios entre los ministerios,
departamentos administrativos y establecimientos públicos (art. 189, num. 17) y la delegación de funciones
que puede realizar en favor de los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes
legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y otras agencias del
Estado que la ley determine (Const. Pol., art. 211).

6
Véase infra, núms. 621 y ss.
Nos parece que hace parte importante de esta gran función, a pesar de que el autor citado la incluye dentro
de la de ejecutar las leyes, la atribución residual prevista en el artículo 66 del Código de Régimen Político y
Municipal, según el cual "Todo lo relativo a la administración general de la república, que no esté
especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al
presidente".

102.5. Otra posible clasificación de las funciones del presidente. Desde un punto de vista jerárquico,
que será analizado en la segunda parte de este curso, creemos que puede darse otra clasificación a las
funciones del presidente. En efecto, todas las funciones estudiadas son de ejecución. Así, vimos que la
potestad reglamentaria de las leyes es parte de la ejecución de estas últimas; igualmente el mantenimiento
del orden público, el nombramiento de funcionarios y la organización de la vida administrativa son
ejecuciones de los mandatos o atribuciones constitucionales o legales a que está sujeto el presidente.

De modo que podemos afirmar que realmente la primera diferencia que se encuentra respecto de las
funciones del presidente, se refiere a la categoría o jerarquía de la ejecución que esas funciones implican.
En este orden de ideas la potestad reglamentaria puede consistir en reglamentar directamente la
Constitución Política, como en el caso de los llamados en la doctrina universal reglamentos
constitucionales, o reglamentar la ley como en la función contenida en el numeral 11 del artículo 189 de la
Carta; el mantenimiento del orden público puede basarse en una función constitucional directa como en los
artículos 212 a 215 de la Constitución, o consistir en una función derivada de la ley, como en las medidas
que puede tomar el presidente con base en el Código Nacional de Policía; igualmente, el nombramiento de
funcionarios puede hacerlo el presidente por disposición directa de la Constitución, como en el caso de los
ministros, directores de departamentos administrativos y gerentes de establecimientos públicos, o por
disposición de la ley, como en el caso de los gerentes de empresas industriales y comerciales del Estado.
De la misma manera, la función de organizar la vida administrativa puede entenderse como desarrollo de
atribuciones tanto de carácter constitucional como legal

Por consiguiente, desde este punto de vista, podemos dividir las funciones del presidente en dos categorías:

103. a) Funciones legislativas, que son aquellas que consisten en ejecutar directamente la Constitución
Política y que, por lo tanto, se encuentran en la misma jerarquía que las funciones que ejerce el legislador
formal, es decir, el Congreso. Por ejemplo, el artículo 215 de la Constitución establece que en estado de
emergencia el presidente puede dictar decretos con fuerza de ley.

104. b) Funciones administrativas, que son aquellas que consisten en

ejecutar la ley, es decir, que se encuentran en una jerarquía inferior a ella. Estas funciones pueden estar
contenidas en la Constitución, pero el presidente debe
ejercerlas basándose en las leyes que se dicten sobre la materia. Por ejemplo, el numeral 28 del artículo 189
dice que corresponde al presidente "expedir cartas de naturalización, conforme a la ley".

Las funciones del presidente de la república se ejercen fundamentalmente por medio de los actos que él
dicta, los cuales constituyen parte del aspecto dinámico del derecho administrativo y son estudiados, en
consecuencia, en la segunda parte de este curso. Allí veremos que precisamente con fundamento en la
clasificación de las funciones que hemos planteado, unos de esos actos tienen carácter legislativo y otros
carácter administrativo7.

105. D. La Vicepresidencia de la República. La nueva Constitución Política creó la figura del

vicepresidente, prevista en los artículos 202 a 205, elegido por votación popular el mismo día y en la misma
fórmula con el presidente, encargado de reemplazarlo en sus faltas temporales o absolutas. Además, el
presidente le podrá confiar misiones o encargos especiales y designarlo en cualquier cargo de la rama
ejecutiva.

7
Véase infra, núms. 408 y ss.
 A su vez, el parágrafo del artículo 56 de la ley 489 de 1998 recuerda que el vicepresidente ejercerá las
misiones o encargos especiales que le confíe el presidente de la república, de conformidad con lo
establecido en la Constitución Política, y expresa que la Vicepresidencia estará integrada por el conjunto
de servicios auxiliares que señale el presidente de la república.

Debe anotarse que la situación jurídica del vicepresidente no se encuentra claramente definida, así como
tampoco la de la Vicepresidencia como organismo o entidad, hasta el punto de que la ley 489 de 1998, en su
artículo 38, indica a la Vicepresidencia como uno de los organismos o entidades que integran la rama
ejecutiva del poder público en el orden nacional, pero luego no la incluye entre los organismos principales ni
adscritos ni vinculados y, por el contrario, posteriormente solo se refiere a ella en el parágrafo del artículo
56, que regula la Presidencia de la República.

. II. LOS MINISTERIOS

106. A) Concepto e importancia. La ley no define el concepto de ministerio. Podemos decir que los
ministerios son los organismos de la administración nacional central que siguen en importancia a la
Presidencia de la República y que están encargados de dirigir y coordinar un conjunto de servicios públicos.

107. B) Enumeración de los ministerios. De conformidad con el artículo 206 de la Constitución, el número,
nomenclatura y precedencia de los ministerios son determinados por la ley. En la actualidad los ministerios
son doce, según la siguiente nomenclatura y orden de precedencia:

Orden de precedencia de los Ministerios Ley 1444 de 2011 art 17

1. Ministerio del Interior

2. Ministerio de relaciones Exteriores
3. Ministerio de hacienda y Crédito Publico
4. Ministerio de Justicia y del Derecho
5. Ministerio de Defensa Nacional
6. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
7. Ministerio de Salud y Protección Social
8. Ministerio del trabajo
9. Ministerio de Minas y energía
10. Ministerio de Comercio Industria y Turismo
11. Ministerio de Educación Nacional
12. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y territorio
14. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
15. Ministerio de Transporte
16. Ministerio de Cultura.

El orden de precedencia de los ministerios expuesto anteriormente presenta, por una parte, una
consecuencia de carácter simplemente formal, consistente en que en ese mismo orden se acostumbra firmar
los decretos del gobierno. Por otra parte, una consecuencia más importante, consiste en que con fundamento
en ese orden de precedencia se determina el ministro que debe reemplazar al presidente de la república
cuando se traslade a territorio extranjero en ejercicio del cargo, caso este último en el cual el ministro
actuará como delegatario y deberá pertenecer al mismo partido o movimiento político del presidente, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 196 de la Constitución o cuando, a falta del vicepresidente que
estuviere ejerciendo la Presidencia, esta deba asumirla un ministro, según lo establecido en el artículo 203
de la Carta.

108. C) Organización. La ley 489 de 1998, contrariamente a lo que sucedía

en vigencia de los decretos 1050 y 3130 de 1968, que establecían un modelo de
organización interna para los diferentes organismos, no contiene normas que
consagren una estructura tipo para dichos organismos sino que se limita a
expresar algunas reglas generales sobre la materia. Así, el artículo 60 manifiesta
que la dirección de los ministerios corresponde al ministro, quien la ejercerá con
la inmediata colaboración del viceministro o viceministros. A su vez, el artículo
63 expresa que la nomenclatura y jerarquía de las unidades ministeriales será
establecida en el acto que determine la estructura del correspondiente ministerio,
con sujeción a la misma ley y a la reglamentación del gobierno. Por su parte, el
artículo 54 consagra los principios y reglas generales con sujeción a los cuales
el gobierno nacional puede modificar la estructura de los ministerios, con fundamento en el numeral 16 del
artículo 189 de la Constitución Política8.

109.D) Funciones. Las funciones de los ministerios provienen de varias

fuentes y están distribuidas entre las diferentes dependencias y autoridades que
lo componen. Esta distribución detallada de funciones obedece a un principio
esencial en la administración moderna, según el cual no debe existir ningún empleo sin funciones
previamente establecidas. Así, el artículo 82 del decreto 1042
de 1978 prescribe que existirá un manual general de funciones expedido por decreto del gobierno. Allí se
establecen las funciones generales para cada uno de
los empleos nacionales, según las diferentes categorías y clases existentes. A su
vez, el mismo artículo 82 mencionado ordena que cada una de las entidades deberá expedir su propio
manual interno según los empleos que tenga en su planta
de personal, ajustándolo a las funciones generales.

Pero dada la naturaleza de este curso, es obvio que no podemos estudiar las funciones de cada uno de los
empleados de los ministerios. Nos limitaremos, entonces, a conocer las funciones de los ministerios como
entidades y las de su principal autoridad, que es el ministro.

110.1. Funciones de los ministerios. Pueden clasificarse en dos grupos: generales y específicas.

111. a) Generales. Son aquellas comunes para todos los ministerios y se

encuentran consagradas en el artículo 59 de la ley 489 de 1998, en la siguiente
forma:

1) Preparar los proyectos de ley relacionados con su ramo.

2) Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban
dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al presidente de la re
pública como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a las órdenes del
presidente que se relacionen con tales atribuciones.
3) Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y
dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias
para tal efecto.
4) Preparar los anteproyectos, planes o programas de inversiones y otros
desembolsos públicos correspondientes a su sector y los planes de desarrollo
administrativo del mismo.
5) Coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades
territoriales y prestarles asesoría, cooperación y asistencia técnica.
6) Participar en la formulación de la política del gobierno en los temas que
les correspondan y adelantar su ejecución.
7) Orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras
orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas, y las sociedades de economía mixta
que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas.
8) Impulsar y poner en ejecución planes de desconcentración y delegación

8
Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del art. 54 de la ley 489 de 1998 y
declaró inexequibles algunos de sus literales. (24)
 de las actividades y funciones en el respectivo sector.
9) Promover, de conformidad con los principios constitucionales, la participación de entidades y
personas privadas en la prestación de servicios y actividades relacionados con su ámbito de competencia.
10) Organizar y coordinar el comité sectorial de desarrollo administrativo
correspondiente.
11) Velar por la conformación del sistema sectorial de información respectivo y hacer su supervisión
y seguimiento
112. b) Específicas. Llamamos así a las funciones concretas que corresponden a cada uno de los
ministerios en particular. Como la brevedad no nos permite estudiar en detalle los diferentes ministerios, no
podemos tampoco detallar estas funciones. Nos limitaremos, por tanto, a decir que estas funciones específi-
cas son las relacionadas con el sector a que se refiere la denominación de cada ministerio y provienen de
las siguientes fuentes:

1)Las leyes o decretos mediante los cuales se crea o reorganiza el respectivo ministerio.
2) La distribución de negocios entre los diferentes ministerios, que
puede hacer el presidente de la república, con fundamento en el numeral 17 del
artículo 189 de la Constitución Política.
3)La delegación de funciones que puede hacer en los ministros el presidente de la república, con base
en el artículo 211 de la misma Constitución.
113.2. Funciones de los ministros. El artículo 208 de la Constitución establece que los ministros son los
jefes de la administración en su respectiva dependencia y que, bajo la dirección del presidente de la
república, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y
ejecutar la ley. Estas atribuciones genéricas se traducen en unas funciones políticas y otras administrativas.

114. a) Políticas. Son aquellas que corresponden a los ministros en relación con el Congreso y que, de
acuerdo con el citado artículo 208 de la Carta, son las siguientes:

1) Ser voceros del gobierno ante esa corporación política.

2) Presentar a las cámaras proyectos de ley.
3) Atender las citaciones que les hagan las cámaras.
4) Tomar parte en los debates de las cámaras en pleno o de las comisiones, directamente o por conducto de
los viceministros.
5) Presentar al Congreso, dentro de los primeros quince días de cada legislatura, un informe sobre el estado de
los negocios adscritos al ministerio y sobre las reformas que consideren convenientes.

115.b) Administrativas. Son aquellas que corresponden a los ministros

como colaboradores del presidente y como jefes superiores de cada uno de los
sectores administrativos que están confiados a sus ministerios. Estas funciones
también pueden ser generales y específicas, según que se refieran a todos los ministros o a cada
ministro en particular.

116.1) Generales. Están contenidas principalmente en el artículo 75 del Código de Régimen Político y
Municipal y en el artículo 61 de la ley 489 de 1998.
Veamos estas últimas:

a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el presidente

de la república les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las
que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del ministerio, así
como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo;
b) Participar en la orientación, coordinación y control de la superintendendencias, entidades
descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su despacho, conforme a las
leyes y a los respectivos estatutos;
c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo;
d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuesto de inversión y de funcionamiento y el prospecto
de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector a su cargo;
 e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al ministerio;
f) Suscribir en nombre de la nación y de conformidad con el estatuto general de contratación y la ley
orgánica de presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del ministerio, previa delegación del
presidente de la república;
g) Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia:
h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y
representantes legales de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas.
117. 2) Específicas. Son las que corresponden a cada ministerio en particular, según la cartera que
desempeña y provienen de varias fuentes ya mencionadas:

Las leyes o decretos con fuerza de ley mediante los cuales se crea o reorganiza el respectivo ministerio;
La distribución de los negocios entre los diferentes ministerios que puede hacer el presidente de la república,
con fundamento en el numeral 17 del artículo 189 de la Constitución.
118.3) Otra clasificación. En relación con las funciones administrativas de los ministerios también podemos
acoger la clasificación que presentaba el profesor VIDAL PERDOMO, según el cual estas funciones pueden
agruparse en tres principales: decidir sobre los asuntos de su despacho; ejercer el poder jerárquico; y
colaborar en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Podemos agregar una cuarta consistente en ejercer el
poder de tutela.

a) Decidir sobre asuntos de su despacho. Es decir, aquellas funciones que hemos llamado específicas, o
sea, las que han sido conferidas a cada uno de los ministros, cuyas fuentes ya estudiamos.

b) Ejercer el poder jerárquico. Es decir, que dentro de cada ministerio, es el ministro quien ejerce el control
jerárquico sobre las personas de los funcionarios y sobre sus actos, según lo estudiado en el capítulo
anterior.

c) Colaborar en el ejercicio de la potestad reglamentaria. Podemos recordar nuevamente que la potestad

reglamentaria consiste en la facultad que tienen algunas autoridades administrativas para dictar normas de
carácter general. Recordemos también que el presidente de la república, como suprema autoridad
administrativa, es quien tiene de manera principal esta potestad. Pero los ministros colaboran en el ejercicio
de este poder de diversas maneras:

En primer lugar, ya hemos visto que en los ministerios es donde se preparan los proyectos de decretos y
resoluciones ejecutivas que debe expedir el presidente. Esa preparación se hace, por tanto, bajo la
dirección del ministro.

En segundo lugar, de conformidad con el artículo 115 de la Constitución, los ministros deben suscribir y
comunicar los actos del presidente que se relacionen con su sector administrativo, con excepción de los de
nombramiento y remoción de los ministros y directores de departamentos administrativos y de los expedidos
en su calidad de jefe de Estado y de suprema autoridad administrativa.

En tercer lugar, los ministros tienen un poder reglamentario propio para la organización de los servicios que
dirigen, según la atribución otorgada por el ordinal 9° del artículo 75 del Código de Régimen Político y
Municipal.

Finalmente, en cuarto lugar, los ministros pueden tener en algunos casos un poder reglamentario especial
dado por la ley para ciertas materias.

d) Ejercer el poder de tutela. En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 103 de la ley 489
de 1998, a los ministros les corresponde ejercer control administrativo sobre los organismos o entidades que
conforman la administración pública, orientado a constatar y asegurar que las actividades y funciones de
los citados organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía
con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la ley y de conformidad con los planes y
programas adoptados. A su vez, según lo previsto por el artículo 106 de la misma ley 489 de 1998, los
ministerios son los organismos encargados de ejercer el control de tutela sobre las empresas industriales
y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en los términos de los correspondientes
convenios, planes o programas que deberán celebrarse periódicamente con la nación. Y dentro del minis-
terio es al ministro a quien corresponde primordialmente el ejercicio de este control, pues el literal b) del
artículo 61 de la ley 489 de 1998 consagra como una de sus funciones la de "participar en la orientación,
coordinación y control" de las entidades descentralizadas. Los mecanismos por medio de los cuales se ejerce
este control de tutela, ya fueron estudiados en su oportunidad9.

III. LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

119. A) Origen, concepto e importancia. Fueron creados en la reforma constitucional de 1945, como
resultado de una preocupación existente en ese momento que buscaba tecnificar algunos servicios
especiales y separarlos un poco del ambiente político propio de los ministerios. Podemos decir que los
departamentos administrativos son organismos de la administración nacional central, que se encuentran
en la misma jerarquía de los ministerios, pero más técnicos y especializados que estos, de tal manera que
están encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un servicio público. Por su parte el artículo 58 de la ley 489
de 1998 expresa que los departamentos administrativos, como los ministerios, tienen como objetivos
primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector
administrativo que dirigen.

A pesar de que su jerarquía dentro de la organización de la rama ejecutiva es la misma de los ministerios,
en la práctica, debido a la importancia del elemento político en nuestro medio y a la disminución de algunas
de sus funciones respecto de aquellos, puede afirmarse que los departamentos administrativos siguen en
importancia a los ministerios.

120. B) Enumeración de los departamentos administrativos. Actualmente

los departamentos administrativos son los siguientes, con indicación de las principales normas orgánicas
vigentes para cada uno de ellos:

- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (decrs. 1680 de 1991 y 1182 de

1999);

— Departamento Nacional de Planeación (decrs. 2410 de 1989, 2167 de

1992, modificados por los decrs. 1273 de 1994 y 1692 de 1997);
— Departamento Administrativo de la Función Pública (decr. 1444 de 1999);
—Departamento Administrativo Nacional de Estadística — DAÑE — (decr.

21 18 de 1992);

— Departamento Administrativo de Ciencia, tecnología e innovación (Colciencias)

Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

Departamento administrativo – Dirección Nacional de Inteligencia

Departamento Administrativo del Deporte la Recreación, al Actividad Física y el Aprovechamiento del

tiempo Libre Col deportes.

9
Véase supra, núms. 81 y ss.
121. C) Organización. En relación con la organización de los departamentos administrativos, el artículo 65 de
la ley 489 de 1998 se limita a expresar que
la estructura orgánica de estos organismos se rigen por las normas de creación
y organización y que en cada uno de ellos habrá un director y un subdirector, que
tendrán las funciones correspondientes a los ministros y los viceministros respectivamente, en cuanto
fueren pertinentes, y que existirán además, las unidades, consejos, comisiones o comités técnicos que para
cada uno se determinen.

Además, el artículo 54 de la misma ley consagra los principios y reglas generales

con sujeción a los cuales el gobierno nacional puede modificar la estructura de
los departamentos administrativos con fundamento en el numeral 16 del artículo
10
189 de la Constitución Política .

122. D) Funciones. Las funciones de los departamentos administrativos también están distribuidas según
el manual general de funciones y requisitos mínimos y su propio manual interno, de acuerdo con lo estudiado
para los ministerios. Nos limitaremos al estudio de las funciones de los departamentos administrativos como
organismos y las correspondientes a los directores.

123.1. Funciones de los departamentos administrativos. Igualmente pueden clasificarse en generales y

específicas. Las generales, según lo dispuesto por el artículo 59 de la ley 489 de 1998, son las mismas que
fueron estudiadas para los ministerios11

Las específicas son las que corresponden a cada uno de los departamentos administrativos en particular,
según el objeto para el cual fue creado, y provienen de las fuentes ya analizadas: las leyes o decretos de
creación o reorganización, la distribución de negocios por parte del presidente y la delegación de funciones
hecha por este.

124. 2. Funciones de los directores. Lo mismo que para los ministros, el artículo 208 de la Constitución
establece que los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su
respectiva dependencia y que, bajo la dirección del presidente de la república, les corresponde formular
las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. Esas funciones
también pueden dividirse en políticas y administrativas.
No obstante, respecto de las primeras, los directores de departamentos administrativos las tienen
disminuidas debido al carácter técnico de estos funcionarios.

En efecto, por una parte, mientras los ministros pueden presentar proyectos de ley, los directores de
departamentos administrativos no tienen esa facultad, y por otra parte, mientras los ministros pueden ser
citados a las cámaras plenas, los directores de departamentos sólo pueden serlo a las comisiones
permanentes,
que son foros más limitados y en las cuales el ambiente es de menos agitación
política que en aquellas.

Respecto de las funciones administrativas de los directores de departamento, su análisis es similar al

hecho con ocasión de las funciones administrativas de los ministros. En ese sentido, las generales son las
mismas contenidas en el artículo 61 de la ley 489 de 1998, en cuanto fueren pertinentes, según lo ordenado
por el artículo 65 de la misma ley. En relación con las específicas, también variarán según cada uno de los
departamentos administrativos y tendrán como fuentes las mismas estudiadas para las funciones
específicas de los ministros.

Sección II. Los organismos adscritos

10
Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del art. 54 de la ley 489 de 1998 y declaró
inexequible algunos de sus literales. (25)
11
Véase supra, núm. 111
125. Enumeración. De conformidad con los parágrafos de los artículos 38
y 50 de la ley 489 de 1998, son organismos adscritos las superintendencias, los
establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales, los consejos y comisiones y los demás
organismos y entidades que en su acto de creación así lo determine.

I. LAS SUPERINTENDENCIAS

126. A) Concepto. El artículo 66 de la ley 489 de 1998 define las superintendencias como organismos
creados por la ley y que, dentro de los límites de la autonomía administrativa y financiera que la misma les
señala, cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que
haga el presidente de la república.

De acuerdo con el artículo 38 de la citada ley, las superintendencias pueden carecer de personería jurídica,
caso en el cual pertenecerán al sector central, pero también podrán tener personería jurídica, caso en el cual
harán parte del sector descentralizado. En este último evento, se sujetan al régimen jurídico contenido en la
ley que las crea y, en lo no previsto en ella, al de los establecimientos públicos (art. 82)12

127. B) Enumeración de las superintendencias. En la actualidad existen las siguientes superintendencias,

en relación con cada una de las cuales indicamos
el ministerio al cual están adscritas y las principales normas orgánicas vigentes
para cada una de ellas:

— Superintendencia de Notariado y Registro (Ministerio del Interior)

— Superintendencia Financiera de Colombia (Ministerio de Hacienda y Crédito Público)
(decr. 663 de 1993, arts. 325 y ss.; decr. 2489 de 1999 y ley 510 de 1999).
— Superintendencia de Valores (Ministerio de Hacienda y Crédito Público
— Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada (Ministerio de Defensa Nacional
— Superintendencia del Subsidio Familiar (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social(
— Superintendencia Nacional de Salud (Ministerio de Salud
— Superintendencia de Industria y Comercio (Ministerio de Comercio Industri y Turismo)
— Superintendencia de Sociedades (Ministerio de Comercio Industri y Turismo)
Superintendencia General de Puertos y Transporte (Ministerio de Transporte)

— Superintendencia de Economía Solidaria (Ministerio de Hacienda y Crédito Público)

— Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Ministerio de
Vivienda Ciudad y Territorio)

128.C) Organización. Según lo establecido por el artículo 66 de la ley 489

de 1998, la dirección de las superintendencias está a cargo de un superintendente.
Respecto de las demás dependencias, la ley guarda silencio, por lo cual deben entenderse que la
estructura interna es la que se define para cada caso en la ley de creación o en los decretos de
reestructuración, de acuerdo con las reglas generales consagradas en el artículo 54 de la misma ley 13.
Igualmente podrán existir dependencias regionales, para la mejor y más inmediata prestación del servicio,
mediante el fenómeno de la desconcentración.

12
Véase Corte Const, sent. C-561 de 1999. (26)

13
Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 54 de la ley 489 de
1998 y declaró inexequible algunos de sus literales. (27)
129. D) Funciones. La reforma administrativa de 1998 no consagró expresamente funciones generales para
todas las superintendencias. De este modo, las funciones de cada una de ellas dependen de las normas
respectivas de creación o reorganización. Esas funciones serán, obviamente, las relacionadas con el
nombre de cada superintendencia, sobre todo en materia de inspección y vigilancia. También debe
tenerse en cuenta que según la definición dada sobre estos organismos, ellos ejercen unas veces funciones
que pertenecen al presidente de la república, y otras veces aquellas que la ley les otorgue. Entre las que
ejercen funciones propias del presidente tenemos la Superintendencia Bancaria, que ejerce la inspección
sobre los establecimientos de crédito y bancos, según el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución; la
Superintendencia de Sociedades, que ejerce la inspección necesaria sobre las sociedades mercantiles,
prevista en el mismo numeral 24 del artículo 189; y la Superintendencia de Industria y Comercio que,
entre otras, ejerce la función otorgada al presidente por el numeral 27 del mismo artículo 189, consistente
en conceder patente de privilegio temporal a los autores de invenciones o perfeccionamientos útiles

Las otras superintendencias ejercen las funciones que para cada una de ellas han previsto las normas de
creación o reorganización y que son, repetimos, especialmente funciones de inspección, control y vigilancia
en su respectivo campo14.

II. LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

130. A) Ideas generales . Como ya es de nuestro conocimiento por el plan que venimos desarrollando, los
establecimientos públicos hacen parte, junto con las superintendencias y las unidades administrativas
especiales de los llamados organismos adscritos. Pero, por otro lado, desde el punto de vista de la
centralización y de la descentralización, los establecimientos públicos, junto con las empresas industriales
y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las demás entidades nacionales con
personería jurídica, conforman el grupo de las llamadas entidades descentralizadas o sector
descentralizado, que se opone al sector central, representado por la persona jurídica nación, de la cual hacen
parte la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos y las
superintendencias y las unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

Dentro de la descentralización, los establecimientos públicos son una expresión de la descentralización

especializada o por servicios, que fue objeto de estudio al comienzo de este título15.

131.B) Ejemplos de establecimientos públicos. En la actualidad existe un buen número de

establecimientos públicos adscritos a los diferentes ministerios y departamentos administrativos. Algunos
ejemplos de ellos, con la indicación del organismo al cual están adscritos, son los siguientes:

Instituto Colombiano de desarrollo rural INCODER (Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural)

- Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —INPEC— (Ministerio de Justicia y del Derecho).

Instituto Geográfico Nacional "Agustín Codazzi" (Departamento Administrativo Nacional de
Estadística —DANE—).

Hospital Militar Central (Ministerio de Defensa Nacional).

Instituto Nacional de Concesiones INNCO (Ministerio de Transporte)

— Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA— (Ministerio del Trabajo)

- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— (Ministerio de Salud).

Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos INVIMA (Ministerio de Salud)

14
Vale la pena recordar aquí la utilidad del Manual de la rama ejecutiva del poder público 1994, publicación de la Presidencia, donde
se encuentran las funciones que corresponden a cada una de las superintendencias existentes en ese momento.

15
Véase supra, núms. 70 y ss.
 - Instituto Colombiano del Deporte —COLDEPORTES—
(Ministerio de Cultura).

Instituto Colombiano Agropecuario ICA (Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural)

— Instituto Nacional de Vías (Ministerio de Transporte).

— Escuela Superior de Administración Pública —ESAP— (Departamento Administrativo de la Función
Pública).
132 C) Noción de establecimiento público. Como muchas de las nociones propias del derecho
administrativo, la de establecimiento público ha sido fundamentalmente de carácter jurisprudencial. En
Colombia, con ocasión de la reforma administrativa de 1968, este concepto se volvió legislado, es decir,
que la misma ley dio una definición de establecimiento público, caracterizándolo con una serie de
elementos. Actualmente la definición está contenida en la ley 489 de 1998. Veamos, pues, la evolución, la
definición y los elementos de la noción de establecimiento público.

133.1. Evolución. Dado el origen de este concepto, debemos analizar, así sea brevemente, su evolución en
el derecho francés para llegar a su análisis posterior en Colombia.

134. a) En Francia. La noción de establecimiento público se originó en

Francia. Después de algunas incertidumbres sobre este concepto, a finales del siglo XIX se llegó a una
noción clara, según la cual se denominaban establecimientos públicos todas las personas jurídicas de origen
estatal distintas de la nación, los departamentos y los municipios, es decir, distintas de las entidades territo-
riales. Además, de acuerdo con las teorías de la época, esas entidades se caracterizaban porque ejercían
una función especializada pero propia del Estado, es decir, lo que entonces se conocía como servicios
públicos, que giraban alrededor de la noción de interés general.

Pero la proliferación de los servicios y actividades del Estado, que prdujeron la llamada crisis de la noción
de servicio público, trajo como consecuencia paralela la crisis de la noción de establecimiento público. En
efecto, aparecieron entidades creadas por el Estado, ya no para prestar servicios públicos en el sentido
clásico, sino para ejercer actividades similares a las de los particulares, explotadas con ánimo de lucro.
Fueron los denominados servicios públicos industriales y comerciales. Ante esta nueva situación, la noción
de establecimiento público que hemos mencionado ya no era clara porque no siempre se refería a la misma
clase de entidad. Fue así como la jurisprudencia y la doctrina francesas decidieron dividir la noción para hablar,
por tanto, de establecimientos públicos administrativos y de establecimientos públicos industriales y comer-
ciales. Los primeros, para identificar las entidades creadas por el Estado con el fin de realizar
autónomamente funciones propias de él y sometidos, en consecuencia, al mismo régimen jurídico del
Estado, es decir, al derecho administrativo. Los segundos, para identificar aquellas otras entidades también
creadas por el Estado, pero no para prestar servicios públicos tradicionales, sino para ejercer funciones que
hasta entonces eran propias de los particulares y sometidas fundamentalmente al derecho privado. Esta
dualidad de la noción de establecimiento público tomó forma a partir de la segunda guerra mundial y se
conserva en la actualidad en Francia16.

135. b) En Colombia. En el derecho colombiano también se presentó confusión alrededor de la noción de

establecimiento público. Hasta el año de 1968, esta confusión se encontraba en todos los órdenes: en la
doctrina, en la jurisprudencia y en la misma ley. En efecto, el tema se debatía tanto en el campo doctrinal
como en el jurisprudencial, pero sin que existieran elementos básicos y claros, pues la ley, por una parte, no
aportaba definiciones sobre las diferentes clases de entidades estatales y, por otra, al crearlas o
reglamentarlas utilizaba una gran variedad de denominaciones, contribuyendo con ello a acentuar la
ambigüedad. Así la ley, y con base en ella los tratadistas y la jurisprudencia, hablaban de institutos
descentralizados, empresas descentralizadas, institutos oficiales y semioficiales, empresas oficiales y
mixtas, servicios oficiales y semioficiales, empresas públicas, etc., sin que en cada caso se tuviera un

16
Sobre esta evolución ver mayores detalles en GEORGES VEDEL, ob. cit. (ed. en español), págs. 617 y ss.
concepto claro de las razones que llevaban a utilizar una u otra denominación. Ese caos reinante motivó a
los autores de la reforma administrativa de 1968 a ocuparse del tema y fue así como se dedicó parte del
decreto-ley 1050 de 1968 a las entidades descentralizadas como organismos integrantes de la rama
ejecutiva del poder, o por lo menos relacionados con ella. Además se expidió el decreto-ley 3130 del mismo
año, dedicado completamente a este tema. Actualmente es la ley 489 de 1998 la que regula la estructura
básica de la rama administrativa del poder público y, por consiguiente, la que contiene los conceptos
fundamentales sobre los diferentes tipos de entidades.

De esta manera, puede verse que la crisis de la noción de establecimiento público que se presentó en
Francia y que se reflejó en el derecho colombiano, fue resuelta entre nosotros, aunque más tarde, con
terminología un tanto diferente a la francesa. En efecto, mientras en Francia se habló de establecimientos
públicos administrativos y de establecimientos públicos industriales y comerciales, aquí se utilizó la
terminología de establecimientos públicos, así simplemente, y de empresas industriales y comerciales del
Estado. A estas entidades puramente estatales se agregan las sociedades de economía mixta cuando existe
participación económica de los particulares y actualmente otras tipificadas en la ley.

Con la reforma de 1968 se resolvió en la práctica la confusión existente anteriormente, de manera que con
posterioridad a ella han sido excepcionales los casos que se han prestado a polémica. Entre estos últimos
podemos citar los del Instituto de Seguros Sociales, las cámaras de comercio, el Banco de la República y la
Federación Nacional de Cafeteros, casos que, sin embargo, se han venido aclarando progresivamente.

Vale la pena mencionar que el ambiente de confusión que reinaba en esta materia, llevó al artículo 3° del
decreto reglamentario 1848 de 1969 a hablar de establecimientos públicos industriales y comerciales,
categoría propia del derecho francés, pero inexistente en Colombia, como ha sido expuesto anteriormente,
lo cual obligó al Consejo de Estado a decretar la nulidad de esta disposición.

Finalmente, la Constitución de 1991 hizo referencia a la institución de los establecimientos públicos y la ley
489 de 1998 regula sus principales aspectos, como pasaremos a verlo.

136. 2. Definición. El artículo 70 de la ley 489 de 1998 define los establecimientos públicos como
"organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios
públicos conforme a las reglas del derecho público, que reúnen las siguientes características:

"a) Personería jurídica;

"b) Autonomía administrativa y financiera;

"c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos públicos comunes, el producto de
impuestos, rentas contractuales, ingresos propios, tasas o contribuciones de destinación especial, en los
casos autorizados por la Constitución y en las disposiciones legales pertinentes".

137.3. Elementos de la noción. De la anterior definición pueden extractarse los siguientes elementos
que tipifican los establecimientos públicos:

138. a) Creación o autorización legal. Es decir, que los establecimientos públicos deben ser creados por
ley, entendido este concepto no en el sentido amplio que se refiere a toda norma de carácter jurídico, sino en
el sentido restringido que se refiere solo a las normas expedidas por el Congreso o por el presidente de la
república cuando excepcionalmente ejerce funciones legislativas. Esto se traduce en la práctica en que las
entidades estudiadas deben ser creadas por una ley del Congreso o por un decreto del presidente con
fuerza de ley.

139. b) Atribución defunciones administrativas. Como lo hemos anotado,

el origen de los establecimientos públicos se encuentra en la idea de crear personas
jurídicas diferentes del Estado para ejercer de manera más técnica y especializada algunas funciones
propias de aquel. O sea que la creación de un establecimiento público implica el traslado de funciones
que el Estado venía desempeñando a la nueva entidad que se crea para el efecto. Por ejemplo, las
funciones que se atribuyeron al Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte— COLDEPORTES — en el
momento de su creación, fueron fundamentalmente las que ejercía la Sección de Educación Física del
Ministerio de Educación Nacional. De este modo, cuando el artículo 70 de la ley 489 de 1998 afirma que los
establecimientos públicos desempeñan "funciones administrativas" se refiere a funciones que son propias
del Estado y se diferencian de otras que, a pesar de ser ejercidas por aquel, no son propias de él sino más
bien de los particulares. Esas funciones son verdaderos servicios públicos y se ejercen sin ánimo de lucro.

140 c) Personería jurídica. Los establecimientos públicos adquieren la calidad de personas jurídicas por el
hecho de su creación. Es decir, que a pesar de ser entidades estatales, poseen una personalidad diferente
de la que tiene el Estado propiamente dicho o la persona jurídica nación. Recordemos que la perso nería
jurídica es la facultad de ser sujeto de derechos y obligaciones, lo cual se traduce fundamentalmente en la
capacidad para contratar y para acudir ante la justicia como demandante o demandado. El representante
legal de esa persona jurídica que es el establecimiento público, es su respectivo gerente, director o
presidente, según la terminología que se adopte para cada uno de ellos.

141.d).Autonomía administrativa. Es la facultad que tiene la entidad de

manejarse por sí misma. Es una condición necesaria del fenómeno de la descentralización y busca una
mayor agilidad y tecnificación en la prestación del servicio, al poner su gestión en manos de personas
expertas y vinculadas con la respectiva actividad.

Algunos ejemplos importantes en que se observa esta autonomía administrativa, son los siguientes:

En primer lugar, en los actos de creación o reorganización de cada establecimiento público (actos que
son, como ya lo hemos afirmado, de carácter legal), se establecen las normas básicas de funcionamiento,
especialmente en lo relacionado con las funciones que va a desempeñar y con las principales autori dades
que van a dirigirlo. Con fundamento en este acto legal de creación o reorganización, el establecimiento
público, por medio de su junta directiva, dicta sus estatutos, que tienen por objeto desarrollar las normas
básicas mencionadas, a fin de detallarlas y reglamentar su aplicación práctica. La competencia para dictar
estos estatutos es reflejo de autonomía, pues quiere decir que los establecimientos públicos tienen cierta
potestad reglamentaria respecto de las normas más de carácter legal que los crean o reorganizan 17.
Lógicamente esta autonomía no es absoluta, puesto que, por una parte, es el poder central el que, en virtud de
las normas de creación y reorganización, establece las pautas y, por otra, todos los miembros de los
consejos directivos de los establecimientos públicos deberán obrar consultando la política gubernamental
del respectivo sector, según lo previsto en el artículo 73 de la ley 489 de 1998.

De otra parte, el artículo 68 establece que las entidades descentralizadas, aunque gozan de autonomía
administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al
cual están adscritas. Además, debe tenerse en cuenta que el presidente de la república conserva su
potestad reglamentaria normal, de manera que él también puede dictar normas relacionadas con los
establecimientos públicos, dentro del marco de la ley.

En segundo lugar, los establecimientos públicos gozan de iniciativa para establecer su propia planta de
personal. Son ellos, también, por medio de su junta o consejo directivo, quienes con fundamento en el
conocimiento de sus propias necesidades y recursos, establecen las plantas de personal o sus
modificaciones. Sin embargo, esta autonomía tampoco es absoluta, pues esas plantas de personal deben
ajustarse a las normas que sobre nomenclatura de cargos y escalas salariales establece la ley para todos
los empleados nacionales.

En tercer lugar, una vez establecida la planta de personal, es el mismo establecimiento público quien tiene la
facultad autónoma, por regla general, para designar y remover sus propios empleados, lo mismo que para
tomar las decisiones de administración de personal relacionadas con ellos, como conceder vacaciones,

17
Sobre las diferentes clases de estatutos que regulan la actividad de los establecimientospúblicos, véase C. E., sent. 17 septiembre 1993, SI", exp.
2162. (32)
licencias, permisos, etc. Las excepciones a esta autonomía solo están dadas por el nombramiento y
remoción del gerente, director o presidente, cuya competencia corresponde directamente al presidente de
la república, según lo previsto en el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 77
de la ley 489 de 1998, y por el nombramiento y remoción, aunque no tienen la calidad de empleados, de
algunos miembros de la junta o consejo directivo que corresponde a autoridades o entidades externas, según
lo establecido en las respectivas normas de creación o reorganización. Todos los demás empleados son
nombrados por el gerente o director o por la junta directiva, según los respectivos estatutos. Pero en relación
con la materia laboral, debe tenerse en cuenta que los establecimientos públicos han perdido la facultad de
establecer o modificar las condiciones laborales de sus empleados. En efecto, la Corte Suprema de Jus-
ticia, mediante sentencia del 13 de diciembre de 1972 27, declaró inexequible el artículo 38 del decreto 3130
de 1968, que otorgaba a las juntas directivas la facultad de establecer el régimen de personal. Es así como
actualmente los establecimientos públicos no pueden crear o modificar sueldos o prestaciones para en los
casos en que por existir trabajadores oficiales pueden celebrarse convenciones colectivas para establecer
condiciones laborales más favorables que las previstas en la ley. Este aspecto está definido actualmente de
manera clara por la Constitución Política, la cual, en su artículo 150, numeral 19, literales e) y f), otorga
expresamente al Congreso la facultad de "fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos..." y "regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales"18.

Finalmente, otra prueba de la autonomía administrativa consiste en que los establecimientos públicos tienen
la capacidad para reglamentar su propia actividad, al determinar, por ejemplo, los trámites internos,
organizar los horarios de atención al público, establecer las tarifas de los servicios que prestan, etc.

142. e) Patrimonio público y autonomía financiera. Consiste esta última en que cada establecimiento
público tiene su propio patrimonio y su propio presupuesto, como persona jurídica que es, diferente del
Estado, y que los puede manejar directamente. No quiere ello decir que el presupuesto sea completamente
extraño al presupuesto nacional, puesto que, por una parte, el presupuesto de los establecimientos públicos
es aprobado por el Congreso como parte del presupuesto nacional, y, por la otra, porque algunas partidas
del presupuesto de los establecimientos públicos provienen de la nación. Es así como todos los dineros de los
establecimientos públicos tienen la calidad de dineros públicos.

Así, el patrimonio de los establecimientos públicos proviene de las siguientes fuentes:

1a) de los aportes regulares u ordinarios de la nación y que figuran bajo el nombre de transferencias en
el presupuesto del ministerio o departamento admnistrativo de tutela;

2a) de los aportes extraordinarios de la nación, que se producen, por ejemplo, cuando se aprueban
adiciones presupuéstales que incluyen partidas para los establecimientos públicos;

3a) del producto de impuestos y rentas contractuales que la ley establezca a su favor;

4a) de las tasas que la entidad cobra por los servicios que presta;

5a) del producto de compraventas, donaciones, legados y, en general, de cualquier operación que
realicen como personas jurídicas.

Con fundamento en las anteriores fuentes de ingresos, el respectivo establecimiento público prepara su
proyecto global de presupuesto anual de rentas y gastos, en coordinación con el ministro o director del
departamento administrativo de tutela, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento
Nacional de Planeación, según lo ordenado por los artículos 47 y 48 del decreto 111 de 1996, decreto este
último "por el cual se compilan la ley 38 de 1989, la ley 179 de 1994 y la ley 225 de 1995 que conforman el
estatuto orgánico del presupuesto".

18
Véase Corte Const., sent. C-054 de 1998. (34)
El proyecto de presupuesto así preparado pasa, como parte del presupuesto general de la nación, a la
aprobación del Congreso, de conformidad con el procedimiento previsto en los artículos 51 y ss. del citado
decreto 111 de 1996.

Lógicamente la autonomía presupuestal y financiera se ve limitada en la práctica no solo por la aprobación

del presupuesto por parte del Congreso, sino también en la etapa de su ejecución. En efecto, al Congreso le
corresponde también el control político, a la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda el
control de la ejecución y el seguimiento financiero, y al Departamento Nacional de Planeación la evaluación
de resultados y el seguimiento de los proyectos de inversión pública. Todo lo anterior de conformidad con los
artículos 90 y siguientes del mencionado decreto 111 de 1996, y sin perjuicio del control fiscal que
corresponde a la Contraloría General de la República.

Finalmente, debe notarse que una de las principales manifestaciones de la autonomía financiera consiste en
la facultad de afectar el presupuesto por medio de la ordenación de gastos y la celebración de contratos.

143. f) Control por parte del poder central. Los establecimientos públicos son organismos que hacen parte
de la rama administrativa, pero dentro de la descentralización, es decir, que gozan de autonomía, tal como lo
hemos visto al estudiar los elementos anteriores. Sin embargo, esa autonomía no quiere decir que estas
entidades sean independientes, por lo cual están sujetas a cierto control por parte del poder central, el cual se
justifica por el hecho de que ejercen funciones públicas y porque manejan dineros públicos. Este control se
conoce en general con el nombre de control de tutela, cuyos rasgos principales ya han sido estudiados con
anterioridad19. En relación concretamente con el control fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo
267 de la Constitución, se ejerce por la Contraloría General de la República en forma posterior y selectiva,
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, pudiendo esta autorizar que, en
casos especiales, se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos
y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La misma norma prevé que este control incluye el
ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la
equidad y la valoración de los costos ambientales. Además, el artículo 269 ordena que en las entidades
públicas, las autoridades están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos
y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, pudiendo esta establecer
excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas, lo cual está
desarrollado actualmente en la ley 87 de 1993.

144. g) Aplicación del derecho público. Aunque en estricto sentido se trata

propiamente de una consecuencia, el artículo 70 de la ley 489 de 1998 incluye
como elemento de la noción de establecimiento público la aplicación del derecho
público. Es decir, que tratándose de entidades que hacen parte de la administración
nacional, que desempeñan funciones propias del Estado y que manejan íntegramente
dineros públicos, su régimen jurídico debe ser, por regla general, el
mismo que se aplica a la nación. Este régimen jurídico de derecho público está
dado por las normas existentes sobre la materia en la Constitución Política y por
el derecho administrativo, que, como sabemos es, precisamente, un derecho especial para la administración.
Así, los actos que ellos expiden son actos administrativos, sujetos al procedimiento de la vía gubernativa
establecido en el Código Contencioso Administrativo y demandables ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo de conformidad con las normas del mismo Código.

Los contratos que celebren, están sometidos al mismo régimen de los de la nación y las controversias que de
ellos resulten son competencia de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo. Los empleados son en su totalidad empleados
oficiales y, por regla general, tienen la calidad de empleados públicos como la

19
Véase supra, núms. 81 y ss.
mayoría de los de la nación, a quienes se aplican normas laborales propias y diferentes de aquellas aplicables a los
empleados particulares.

Solo excepcionalmente se aplica el derecho privado o el derecho común de los particulares. Así, en materia
laboral, si bien hemos dicho que por regla general los empleados son públicos, el artículo 5° del decreto 3135 de
1968 prevé que excepcionalmente los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas tienen
la calidad de trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo. A estos trabajadores oficiales se les aplica
una mezcla de derecho público y común, pues si bien, como empleados oficiales que son, están sujetos a
normas especiales, en algunos casos se les aplica el derecho laboral común, como en materia de derecho
colectivo del trabajo, ya que ellos pueden celebrar convenciones colectivas regidas por el Código Sustantivo del
Trabajo y sus litigios están sometidos a la jurisdicción laboral ordinaria.

145. D) Organización de los establecimientos públicos. De manera semejante a lo visto para los ministerios y
departamentos administrativos, la ley 489 de 1998 no establece un modelo de organización detallada para los
establecimientos públicos y solo se refiere expresamente a sus órganos de dirección.

146.1. Dirección. De conformidad con lo previsto por el artículo 72 de la

ley 489 de 1998, la dirección de los establecimientos públicos está a cargo de una
junta o consejo directivo y de un gerente, director o presidente. Debe notarse
desde ahora que se trata de una dualidad en la dirección y no de una dirección
estrictamente jerarquizada como podría pensarse a primera vista.

147. a) Junta o consejo directivo. Es un órgano colegiado y deliberante que se encuentra a la cabeza del
establecimiento público. Su presidente es el ministro o director de departamento administrativo de tutela, o su
delegado, salvo disposición legal y expresa en contrario. Los demás miembros están determinados en las
normas de creación o reorganización de cada establecimiento, de acuerdo con las siguientes ideas
generales:

1) Además del ministro o director de departamento administrativo de tutela, pueden tener asiento allí
otros funcionarios públicos relacionados con la actividad del establecimiento, ya sean ministros, directores
de departamentos administrativos, gerentes, directores o presidentes de otros establecimientos públicos, etc.
2) Pueden existir igualmente representantes personales del presidente de la
república.
3) Finalmente, con frecuencia se da participación a los particulares, por
medio de representantes de entidades o gremios relacionados con la actividad del establecimiento.

Así, a título de ejemplo, el consejo directivo del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación
Superior —ICFES—, está formada por los siguientes miembros, de conformidad con el artículo 4° del
decreto 2662 de 1999:

Presidente: el ministro de Educación Nacional o su delegado.

Otros funcionarios públicos: el ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado.

Representantes personales del presidente de la república: uno.

Particulares: un ex rector de universidad estatal u oficial; un ex rector de universidad privada; y un ex

rector de universidad de economía solidaria.

El gerente, director o presidente del establecimiento público asiste a las sesiones del consejo
directivo con voz, pero sin voto.

Las funciones de secretario de la junta directiva las desempeña casi siempre el secretario general del
establecimiento público.
148. b) Gerente, director o presidente. De conformidad con lo establecido por el artículo 78 de la ley 489
de 1998, el gerente, director o presidentes el representante legal del establecimiento público, es decir,
quien lo representa como persona jurídica. La denominación de gerente, director o
presidente se determina en las normas de creación o en los estatutos, pero debe aclararse que si se escoge
la denominación de presidente, este, que es el representante legal, debe diferenciarse del presidente de la
junta o consejo directivo, que es el ministro o director de departamento administrativo de tutela, según es
ya de nuestro conocimiento.

El gerente, director o presidente es un agente del presidente de la república, por lo cual es de su libre
nombramiento y remoción, según lo establecido por el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política
y el artículo 77 de la ley 489 de 1998.

149.2. Otras unidades de estructura interna. De acuerdo con lo previsto

por el artículo 50 de la ley 489 de 1998, la ley que disponga la creación de un
organismo o entidad administrativa, como es el caso de los establecimientos
públicos, deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, lo cual implica
que, salvo lo expresado con los órganos de dirección, no existe actualmente
un modelo legal de organización de estas entidades. En consecuencia, dicha organización estará dada por la
mencionada ley de creación o por los decretos de
reestructuración que dicte el presidente de la república con fundamento en el numeral 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y de acuerdo con las reglas
20
establecidas en el citado artículo 54 de la ley 489 de 1998 .

150.3. Organización regional. Además de los principios de organización

anteriores, el parágrafo del artículo 78 de la ley 489 de 1998 dispone que los
establecimientos públicos solamente podrán organizar seccionales o regionales,
siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades
del orden territorial. Lo anterior es una manifestación de desconcentración, ya
que, como habíamos dicho, las entidades descentralizadas presentan internamente un fenómeno de
centralización, el cual es atenuado por medio de esta posible organización regional.

151. E) Funciones de los establecimientos públicos. Estos organismos

desarrollan funciones relacionadas con la actividad especializada para la cual
fueron creados. Esas funciones están detalladas para cada establecimiento en las
normas de creación y reorganización, las cuales, igualmente, las distribuyen entre las diferentes autoridades,
sobre todo entre la junta directiva y el gerente,
director o presidente. El ejercicio de las funciones por parte de los establecimientos
tos públicos, como personas jurídicas que son, está limitado por el principio de
la especialidad, según el cual solo pueden realizar aquellos actos y operaciones
relacionados con el objeto para el cual fueron creados. Este principio se encuentra consagrado en el
artículo 71 de la ley 489 de 1998, que dice: "La autonomía administrativa y financiera de los
establecimientos públicos se ejercerá conforme a los actos que los rigen y en el cumplimiento de sus
funciones, se ceñirán a la ley o norma que los creó o autorizó y a sus estatutos internos; y no podrán
desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los allí previstos ni destinar cualquier parte de sus
bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en ellos".

152.1. Funciones del consejo directivo. Además de las funciones propias

y especiales que corresponden al consejo directivo de cada establecimiento, según
su especialidad, el artículo 76 de la ley 489 de 1998 consagra algunas funciones
que son comunes para todos los consejos directivos y que son las siguientes:

20
Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 54 de la ley 489 de 1998 y
declaró inexequible algunos de sus literales. (35)
 a)Formular, a propuesta del representante legal, la política general del
organismo, los planes y programas que, conforme a la ley orgánica de planeación y a la ley orgánica
del presupuesto, deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y mediante estos, al plan
nacional de desarrollo;
b)Formular, a propuesta del representante legal, la política de mejoramiento continuo de la entidad, así
como los programas orientados a garantizar el desarrollo administrativo;
c) Conocer de las evaluaciones semestrales de ejecución presentadas por
la administración de la entidad;
d)Proponer al gobierno nacional las modificaciones de la estructura orgánica que consideren
pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca de
conformidad con lo dispuesto en sus actos de creación o reestructuración;
e) Aprobar el proyecto de presupuesto anual del respectivo organismo;
f) Las demás que les señalen la ley, el acto de creación y los estatutos internos.
153.2. Funciones de los gerentes, directores o presidentes. También estos funcionarios tienen
señaladas sus funciones específicas en las normas propias del establecimiento público que ellos dirigen.
Sin embargo, la ley 489 de 1998, en su artículo 78, también ha previsto funciones generales o comunes para
todos los gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos. Estas funciones son las
siguientes:

a) Celebrar en nombre de la entidad los actos y contratos necesarios para

el cumplimiento de sus objetivos y funciones, representarla judicial y extrajudicialmente y nombrar los
apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad;
b) Dirigir, coordinar, vigilar y controlar la ejecución de las funciones o programas de la organización y de
su personal;
c) Rendir informes generales, periódicos y particulares al presidente de la
república, al ministro o director del departamento administrativo respectivo,
sobre las actividades desarrolladas, la situación general de la entidad y las medidas adoptadas que
puedan afectar el curso de la política del gobierno, y
d) Todas aquellas funciones que se relacionen con la organización y funcionamiento de la entidad y
que no se hallen expresamente atribuidas a otra autoridad.

154.3. Delegación de funciones. Las funciones que desarrollan los establecimientos públicos, al igual que
las de todas las autoridades administrativas, pueden ser delegadas siguiendo los parámetros previstos en los
artículos 9° a 14 de la ley 489 de 1998.

De acuerdo con estas disposiciones los representantes legales de organismos y entidades que posean una
estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a
ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y
asesor vinculados al organismo correspondiente o en otras autoridades con funciones afines o
complementarias, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados
en el artículo 209 de la Constitución Política y en la misma ley.

En el acto de delegación, que siempre debe ser escrito, se determina la autoridad delegataria y las
funciones o asuntos específicos que se delegan.

No obstante, no pueden transferirse mediante esta figura la expedición de reglamentos de carácter general,
salvo en los casos expresamente autorizados por la ley; las funciones, atribuciones y potestades recibidas
en virtud de delegación, ni aquellas que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son
susceptibles de delegación21.

155. F) Proliferación de establecimientos públicos. La institución de los establecimientos públicos ha

tenido un gran auge en los últimos tiempos. En efecto, el cúmulo de actividades que se fue centralizando

21
Para mayores detalles sobre la figura de la delegación, véase supra, núm. 65.
en cabeza del Estado debido al fenómeno del intervencionismo y a la aparición de necesidades nuevas dentro
de la administración moderna, ha producido en la práctica la creación periódica de nuevos establecimientos
públicos, para encargarlos de actividades específicas.

Esta proliferación de establecimientos públicos encuentra su explicación en algunas causas y fundamentos.

Sin embargo, ese auge también ha producido una serie de críticas.

156.1. Fundamentos de la proliferación. Generalmente se justifica la existencia y aumento del número de

establecimientos públicos en las siguientes razones:

a) El otorgar autonomía a una nueva entidad permite que la actividad correspondiente se desarrolle
más ágilmente, con lo cual se evita la excesiva lentitud el entrabamiento que caracterizan a la
administración central.
b) Al crearse una entidad para la prestación de un servicio específico, se
logra una mayor especialización en la actividad correspondiente, difícil de
alcanzar también con los sistemas tradicionales a causa de que el Estado ejerce
simultáneamente un sinnúmero de actividades.
c) Al producirse la especialización en el ejercicio de la actividad, la fuerza
de las cosas lleva igualmente a una mayor tecnificación, pues esa tarea deberá
ser confiada preferentemente a expertos en la materia.
d) La presencia de los expertos, que produce el fenómeno de la tecnocracia, permite
consiguientemente que la entidad se aleje un poco del ambiente de
los simples intereses políticos, que también es una de las críticas fundamentales
que se hacen a la administración tradicional.

157. 2. Críticas a la proliferación. Pero no obstante existir las anteriores causas explicativas, la
proliferación de establecimientos públicos ha sufrido una serie de críticas que pueden sintetizarse de la
siguiente manera:

a) La creación de nuevas entidades estatales produce el llamado fenómeno

de la burocratización, que consiste en el aumento desmesurado de entidades y
empleados para ejercer las actividades del Estado.
b) Puede llegar a presentarse una duplicidad de funciones, especialmente
con el ministerio o departamento administrativo que prestaba anteriormente el
mismo servicio y que con la creación del nuevo organismo solo deberá ejercer
un control de tutela sobre la misma actividad.
c) La autonomía que se otorga a los establecimientos públicos puede producir una falta de unidad y
coordinación en la política y actividad del Estado, lo cual puede conducir a cierto caos administrativo.
d) Se insiste con mucha frecuencia en que la misma autonomía puede desembocar en el despilfarro de
los dineros públicos que maneja la entidad. Esta
crítica ha llevado a la creación de controles presupuéstales y fiscales cada día
más fuertes para los establecimientos públicos, sacrificando en gran parte su
autonomía financiera.

Como puede verse, tanto las críticas como las razones justificativas tienen cierto asidero en la realidad. Por lo
tanto, cuando se procede a crear un nuevo establecimiento público deberían tenerse muy en cuenta estas
observaciones, a fin de no producir traumas en la práctica administrativa. En términos generales puede
afirmarse que ante la necesidad de creación de una nueva entidad de este tipo, debe buscarse
fundamentalmente un equilibrio entre la autonomía que se le concede y el control al cual se le somete.

I. LAS UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES

158.A) Concepto. De los artículos 67 y 82 de la ley 489 de 1998 puede

deducirse que las unidades administrativas especiales son organismos creados por la ley, con la
autonomía administrativa y financiera que ella les señale, que cumplen funciones administrativas para
desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo. Como en el caso
de las superintendencias, de acuerdo con las normas citadas y con el artículo 38 de la misma ley, las
unidades administrativas especiales pueden tener personería jurídica o carecer de ella. En el segundo
caso harán parte del sector central mientras que en el primero serán entidades descentralizadas, sujetas al
régimen contenido en la ley que las crea y, en lo no previsto en ella, al de los establecimientos públicos.

159.B) Ejemplos de unidades administrativas especiales. Como ejemplos de estos organismos o

entidades podemos citar los siguientes:

— La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, adscrita

al Ministerio de Hacienda y Crédito Público .
— La Dirección Nacional de Estupefacientes, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho.
— La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, adscrita al
Ministerio de Transporte
— La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales
Naturales, adscrita al Ministerio del Medio Ambiente .
— La Contaduría General de la Nación (Ministerio de hacienda y Crédito Público)
— Escuela Nacional del Deporte (Ministerio de Cultura)
— La Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH (Ministerio de Minas)
— La Junta Central de Contadores (Ministerio de Comercio)
— La Comisión de Regulación de Energía y Gas (GREG), adscrita al Ministerio de Minas y
Energía .
— La Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico,
adscrita al Ministerio de Vivienda
— La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de de Tecnología).
— La Comisiñon de regulación en Salud CRES (Ministerio de Salud)
—
160.C) Organización. La ley 489 de 1998 no estableció normas específicas
para la organización de las unidades administrativas especiales, por lo cual
la estructura interna es la que se defina para cada una de ellas en la ley de creación
o en los decretos de reestructuración, de acuerdo con las reglas generales consagradas en el artículo 54
de la citada ley22

161. D) Funciones. La ley 489 de 1998 tampoco consagró expresamente

funciones generales para las unidades administrativas especiales. En consecuencia , las funciones de
cada una de ellas serán las previstas en las respectivas normas de creación o reorganización.

IV. LOS CONSEJOS Y COMISIONES

162.A) Los consejos superiores de la administración. A pesar de que el

artículo 38 de la ley 489 de 1998 incluye entre los organismos que integran el sector
central de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional los que
denomina "consejos superiores de la administración", en ninguna de sus otras
disposiciones hace referencia a estos organismos. En esas circunstancias, nos
parece que debe entenderse dicha referencia a los órganos de asesoría que bajo
la denominación de "consejos superiores" preveía el artículo 16 del decreto 1050
de 1968 y que, con fundamento en esa norma, vienen existiendo dentro de algunos ministerios o adscritos
a ellos. En efecto dicha norma establecía que en
aquellos ministerios que el gobierno determine habrá un cuerpo de esta naturaleza encargado de asesorar
al ministro en la formulación, coordinación y ejecución de la política o planes de acción. También se proveía

22
Véase Corte Const., sent. C-702 de 1999, mediante la cual la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 54 de la ley 489 de 1998 y
declaró inexequibles algunos de sus literales. (36)
que según las normas de creación, estos consejos pueden tener igualmente funciones decisorias sobre
asuntos específicos23.

De acuerdo con la misma norma citada, en su composición y funcionamiento se buscará una estrecha
cooperación entre el sector público y el sector privado. Estos organismos son presididos por el ministro
respectivo. Además, pueden formar parte de ellos el viceministro, el secretario general y los gerentes o direc-
tores de las entidades adscritas o vinculadas al ministerio. También pueden ser llamados funcionarios de
otras reparticiones administrativas, lo mismo que técnicos y representantes del sector privado. Su secretario
será el jefe de la oficina de planeación u otro funcionario designado para el efecto.

Son ejemplos de estos consejos los siguientes: el Consejo Superior de Política Fiscal —CONFIS— (Ministerio
de Hacienda y Crédito Público), el Consejo Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino
(Ministerio de Agricultura), el Consejo Superior del Subsidio Familiar (Ministerio de Protección Social), el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Ministerio de Protección Social), el Consejo Superior de
Desarrollo Urbano Vivienda Social y Agua Potable (Ministerio de Vivienda), el Consejo Superior de
Comercio Exterior (Ministerio de Comercio Exterior), el Consejo Consultivo de Transporte (Ministerio de
Transporte) y el Consejo Nacional Ambiental (Ministerio del Medio Ambiente).

Además, en virtud de normas específicas, existen algunos consejos con carácter especial, que no están
relacionados con un ministerio o departamento administrativo en particular, y que dada su importancia, son
presididos directamente por el presidente de la república, como es el caso del Consejo Superior de Política
Económica y Social —CONPES—, la Comisión Asesora de Relaciones Exteriores, el Consejo Superior de
Seguridad y Defensa Nacional, el Consejo Nacional de Policía y Seguridad Ciudadana y el Consejo
Superior de Comercio Exterior.

163.B) Las comisiones intersectoriales. El artículo 45 de la ley 489 de 1998 prevé que el gobierno
nacional podrá crear comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución
de ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal o en razón de sus características, estén a
cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio
de las competencias específicas de cada uno de ellos. Agrega que el gobierno podrá establecer la sujeción
de las medidas y actos concretos de los organismos y entidades competentes a la previa adopción de los
programas y proyectos de acción por parte de la comisión inter-sectorial y delegarle algunas de las funciones
que le corresponden.

Precisa que estas comisiones estarán integradas por los ministros, directores de departamento
administrativo, superintendentes y represéntales legales de los organismos y entidades que tengan a su
cargo las funciones y actividades en referencia.

164. C) El consejo de ministros. También debe mencionarse en este punto la existencia del consejo de
ministros, el cual, de acuerdo con el artículo 47 de la ley 489 de 1998, está conformado por todos los
ministros del despacho y es reunido por el presidente de la república, aunque por convocatoria expresa po-
drían concurrir también los directores de departamento administrativo así como los demás funcionarios o
particulares que considere pertinente el presidente. Este consejo tiene funciones tanto consultivas y
asesoras como decisorias en los aspectos que la ley determine. Sus normas orgánicas están contenidas en
la ley 63 de 1923 y corresponde al presidente de la república fijar sus funciones especiales y las reglas
necesarias para su funcionamiento24.

23
Sobre este tema, puede consultarse a JAIME VIDAL PERDOMO, ob. cit, págs. 97 y ss.

24
Para más detalles sobre el consejo de ministros, véase a JAIME VIDAL PERDOMO, ob. cit., págs. 96 y ss. y la ley 63 de 1923. (37)
 Sección III. Los organismos vinculados

165. Enumeración y explicación previa. Son las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades de economía mixta y los demás organismos y entidades que en su acto de creación así se
determine. La denominación de organismos vinculados que reciben estas entidades se explica por la clase
de relación que tienen con la administración central, en el sentido de que gozan de mayor autonomía
respecto de esta, comparativamente con la situación
de las entidades adscritas.

I. LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO

166. A) Noción de empresa industrial y comercial del Estado. Este concepto, como el de los
establecimientos públicos, también lo da la ley con una
definición que consagra sus elementos esenciales.

167.º1. Definición. El artículo 85 de la ley 489 de 1998 dice que las empresas industriales y comerciales
del Estado "son organismos creados por la ley
o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o
comercial y de gestión económica, conforme a las reglas del derecho privado,
salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

"a) Personería jurídica;

"b) Autonomía administrativa y financiera;

"c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de
ellos, o el rendimiento de tasas que perciben por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación
especial en los casos autorizados por la Constitución".

168.2. Ejemplos. Como ejemplos de estas empresas, junto con el organismo al cual están vinculadas,
podemos citar las siguientes:

— Servicio Aéreo a Territorios Nacionales —SATENA— (Ministerio de

Defensa Nacional);

— Industria Militar —INDUMIL— (Ministerio de Defensa Nacional);

— Caja Promotora de Vivienda Militar (Ministerio de Defensa Nacional);

Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES (Ministerio del Trabajo)

Radio Televisión Nacional de Colombia (ministerio de Tecnologías)

— Imprenta Nacional (Ministerio de Justicia y del Derecho);

Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM (Ministerio del Trabajo)

Banco Agrario de Colombia (Ministerio de Agricultura)

Fondo Nacional del Ahorro (Ministerio de Vivienda)

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE

— Administración Postal Nacional —ADPOSTAL— (Ministerio de Comunicaciones);

— Promotora de Vacaciones y Recreación Social —PROSOCIAL— (Ministerio de Protección Social);
— Empresa Colombiana de Petróleos —ECOPETROL— (Ministerio de
Minas y Energía);
— Empresa Colombiana de Vías Férreas —FERRO VÍAS— (Ministerio
de Transporte);
169.3. Elementos de la noción. De la definición transcrita pueden tomarse los siguientes elementos
que caracterizan a las empresas industriales y comerciales del Estado.

170. a) Creación o autorización legal. Es decir, que como los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado también deben ser creadas por una norma con categoría de ley.

171.b) Atribución defunciones industríales o comerciales. Como lo manifiesta la definición, estas

entidades desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica. Esto quiere
decir que, contrariamente a lo sucedido con los establecimientos públicos, las empresas desarrollan
funciones que no son tradicionalmente propias del Estado sino propias de los particulares. Esas
actividades de industria y comercio se ejercen, por tanto, con ánimo de lucro. Sin embargo, este ánimo de
lucro no es igual al que mueve a los particulares, pues estos se proponen la obtención de utilidades con fines
egoístas y personales, mientras que una empresa industrial y comercial del Estado intenta obtener utilidades
para beneficio de la misma empresa e indirectamente de la comunidad. Estas actividades pueden ser aun
de servicio público, pues en el Estado moderno algunas actividades, inclusive particulares, han llegado a ser
consideradas como tales; por ejemplo, la actividad del transporte, en el caso del Servicio Aéreo a Territorios
Nacionales —SATENA—. Pueden ser también actividades de producción de bienes, como en la Industria
Militar —INDUMIL—, o de explotación y comercialización de recursos naturales, como en la Empresa
Colombiana de Petróleos —ECOPETROL—.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente la ley puede conferirle a las empresas
funciones de carácter administrativo.

172. c) Personería jurídica. Como entidades descentralizadas que son, las

empresas industriales y comerciales del Estado poseen este atributo. Por lo mismo, pueden repetirse los
mismos comentarios hechos para los establecimientos públicos25.

173.d) Autonomía administrativa. Ya sabemos que es la facultad que tiene la entidad para manejarse por sí
misma. Pero debe observarse que esta autonomía
es mayor, en términos generales, para las empresas industriales y comerciales
del Estado que para los establecimientos públicos, según los siguientes comentarios:

Como en el caso de los establecimientos públicos, los actos legales de creación o reorganización de cada
empresa establecen las normas básicas de funcionamiento y organización y, con fundamento en ellas, la
junta directiva dicta los estatutos que desarrollan aquellas normas básicas.

En segundo lugar, las empresas establecen su propia planta de personal. Pero a diferencia de los
establecimientos públicos, estas plantas de personal no están sujetas a las normas generales sobre
nomenclatura, clasificación y remuneración existentes para las otras entidades nacionales. Así lo ha
ratificado el Consejo de Estado al manifestar que las correspondientes juntas o consejos directivos
"disponen en principio, salvo excepción expresa consagrada en sus propios estatutos básicos, de un poder
discrecional para los efectos indicados, que la ley les otorga con la finalidad de lograr una mejor adecuación
de su organización con los fines que persiguen y con la índole propia de las actividades que deben
desarrollar"26

En tercer lugar, es la misma empresa quien tiene la facultad para designar, remover y manejar sus propios
empleados, salvo el gerente, director o presidente, que es de libre nombramiento y remoción del presidente
de la república (ley 489 de 1998, art. 91).

25
Véase supra, núm. 140.

26 39
C. E., sent. 15 marzo 1976, S2a, exp. 2334. (38)
Finalmente, son también las mismas empresas quienes tienen la capacidad de reglamentar su propia
actividad, como determinar los trámites internos, establecer las tarifas de los servicios que prestan y el
precio de los productos que producen o comercializan, salvo cuando la fijación de estas tarifas y precios está
encomendada expresamente al gobierno.

174. e) Capital público y autonomía financiera. Consiste esta última, ya lo sabemos también, en que cada
empresa tiene su propio patrimonio diferente de aquel del Estado, el cual puede manejar directamente. Así,
según el artículo 85, literal c), de la ley 489 de 1998, el capital de las empresas, que es independiente y
totalmente público, está constituido con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el
rendimiento de tasas que perciben por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación
especial. Dentro de estas fuentes sobresale el producto económico de su actividad industrial o comercial,
que es la que desarrolla la empresa principalmente.

Aquí también se presenta una mayor autonomía de las empresas respecto de aquella que tienen los
establecimientos públicos. En efecto, como desarrollan actividades con ánimo de lucro, las empresas tendrán
proporcionalmente mayores recursos propios que los establecimientos públicos, por lo cual dependerán en
menor medida de aportes del presupuesto nacional. Por otra parte, el decreto 111 de 1996, que compiló las
leyes que conforman el estatuto orgánico del presupuesto, expresa en su artículo 3° que a las empresas
industriales y comerciales del Estado se les aplicará dicho estatuto solamente en cuanto las normas se
refieran expresamente a ellas, lo cual implica una mayor autonomía financiera de estas entidades.

175.f) Control por parte del poder central. Como entidades descentralizadas que son, las empresas
industriales y comerciales del Estado también están sujetas a un control de tutela por parte del poder
central. Sin embargo, este control es menos fuerte que aquel al cual están sometidos los establecimientos
públicos. En efecto, ya hemos visto que en materia laboral y presupuesta! Gozan de mayor autonomía, puesto
que, por una parte, sus plantas de personal no están sujetas a las normas generales sobre nomenclatura,
clasificación y remuneración de cargos y, por otra, el manejo de su capital tampoco está sometido a mayores
controles.

Recordemos también que sobre todas las entidades descentralizadas se ejerce un control político por parte
del Congreso y un control jurisdiccional sobre la legalidad de sus actos.

Finalmente, algunas empresas industriales y comerciales del Estado están sujetas al control especial de la
Superintendencia Bancaria, según la clase de sus funciones27.

176. g) Aplicación del derecho privado. Los artículos 85 y 93 de la ley 489 de 1998 manifiestan que las
empresas industriales y comerciales del Estado desarrollan sus actividades conforme a las reglas del
derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. La aplicación de este régimen jurídico se explica
porque, como ya lo hemos afirmado, a pesar de ser las empresas entidades estatales ejercen funciones
propias de los particulares. Por lo tanto, se ha querido que, como ejercen funciones propias del sector privado,
se sometan consecuentemente al mismo régimen de los particulares a fin de que puedan actuar como
estos. Este régimen de derecho privado está representado fundamentalmente por el Código Civil y por el
Código de Comercio. Igualmente se les aplica en parte el derecho laboral común, es decir, el Código
Sustantivo del Trabajo. Cuando las actividades se rigen por estas normas, la competencia en materia de
conflictos le corresponde a la jurisdicción común u ordinaria.

En consecuencia, podemos decir que la regla general de aplicación del derecho privado se presenta
respecto de las actividades normales de la empresa, que son las de carácter industrial, comercial o de
gestión económica.

Pero puede haber excepciones, es decir, aplicación del derecho público, casos en los cuales los actos
serán administrativos y estarán sujetos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los principales
ejemplos de estas excepciones son los siguientes:

27
Véase a ALVARO TAFUR GALVIS, ob. cit, págs. 280 y ss.
En primer lugar, según lo conceptuado por el Consejo de Estado, se aplica el derecho público a las
actividades atinentes a su creación, organización, control fiscal y, en general, las que tienen que ver con
sus relaciones con la administración central41.

En segundo lugar, cuando la ley le confiere a la empresa funciones de carácter administrativo, como sería
el caso de atribuirle competencias que normalmente le corresponderían al Estado.

En tercer lugar, en materia laboral, todos los empleados tienen la calidad de empleados oficiales, pero la
mayoría de ellos son trabajadores oficiales que se asemejan un poco a los trabajadores particulares
porque están vinculados mediante contrato de trabajo, pueden celebrar convenciones colectivas y sus
litigios están sometidos a la jurisdicción laboral ordinaria. En relación con el contrato de trabajo, se aplican
a estos trabajadores principalmente las normas especiales contenidas en las leyes 6 a de 1945, 64 de 1946
y el decreto 2127 de 1945. En lo referente al régimen de derecho colectivo se les aplica el Código
Sustantivo del Trabajo, es decir, las mismas normas que se aplican a los trabajadores particulares. Pero
también en esta materia se presenta excepcionalmente una aplicación clara del derecho público, pues
según el artículo 5° del decreto 3135 de 1968, los estatutos de las empresas precisarán qué actividades de
dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públi-
cos. a los cuales, ya sabemos, se les aplican las normas de derecho administrativo, es decir, régimen de
derecho público, por regla general42.

En cuarto lugar, el artículo 93 de la ley 489 de 1998 dispone que los contratos que celebren estas
empresas se sujetan a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales.

177. B) Organización de las empresas. De conformidad con lo previsto en el artículo 88 de la ley 489 de
1998, la dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado estará a cargo de
una junta directiva y de un gerente o presidente.

178. 1. Junta directiva. Se trata de un cuerpo colegiado, cuya integración, calidad y deberes de sus
miembros, remuneración y régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades se rigen por las disposiciones
aplicables a los establecimientos públicos conforme a la ley.

Los delegados de organizaciones privadas en las juntas directivas de las empresas no podrán ostentar
cargos de dirección en empresas privadas que desarrollen actividades similares a las de la empresa ante la
cual actúan y en todo caso deberán declararse impedidos cuando ocurran conflictos de intereses (ley 489
de 1998, art. 89).

179.2. Funciones de las juntas directivas. De conformidad con el artículo 90 de la ley 489 de 1998, a las
juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado les corresponde:

a) Formular la política general de la empresa, el plan de desarrollo administrativo y los planes y

programas que, conforme a la ley orgánica de planeación y a la ley orgánica del presupuesto, deben
proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y, mediante estos, al plan nacional de desarrollo;
b) Proponer al gobierno nacional las modificaciones a la estructura orgánica que consideren
pertinentes y adoptar los estatutos internos de la entidad y
cualquier reforma que a ellos se introduzca;
c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo;
d) Controlar el funcionamiento general de la organización y verificar su
conformidad con la política adoptada;
e) Las demás que les señalen la ley y los estatutos internos.
180.3. Gerente o presidente. El artículo 92 de la ley 489 prevé que el gerente o presidente es el
representante legal de la empresa industrial y comercial
del Estado, es decir, quien la representa como persona jurídica y cumple con todas aquellas funciones que se
relacionen con la organización y funcionamiento
de la empresa.
El gerente o presidente es agente del presidente de la república, de su libre nombramiento y remoción,
según lo establecido por el artículo 91 de la ley 489 de 1998.

181. C) Funciones de las empresas. Recordemos que las funciones que normalmente desarrollan las
empresas industriales y comerciales del Estado son
esencialmente diferentes de las desempeñadas por los establecimientos públicos, pues aquellas son de
carácter industrial o comercial o de gestión económica, mientras estas son de carácter administrativo. Las
funciones propias de cada
empresa están detalladas en sus respectivas normas de creación y reorganización
y en sus propios estatutos.

De otra parte, el artículo 86 de la ley 489 de 1998, al referirse a la autonomía administrativa y financiera de las
empresas precisa que en el cumplimiento de sus actividades se ceñirán a la ley o norma que las creó o
autorizó y a sus estatutos internos, pero que no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos
para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos o que no sean necesarios
para el cumplimiento del objeto asignado. Además, el artículo 87 expresa que las empresas gozan de los
privilegios y prerrogativas que la Constitución y las leyes confieren a la nación y a las entidades territoriales,
pero no podrán ejercer las prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo de los principios de igualdad
y de libre competencia frente a las empresas privadas con las cuales compitan en razón de su objeto.

II. LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA

182. A) Noción de sociedad de economía mixta. El concepto básico está

dado por la ley y de él resultan igualmente sus elementos.
183.1. Definición. El artículo 97 de la ley 489 de 1998, define las sociedades
de economía mixta como "organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades
comerciales con aportes estatales y de capital
privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho
privado, salvo las excepciones que consagra la ley".

A su vez, el Código de Comercio, en su artículo 461, dice que "son de economía mixta las sociedades
comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía
mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en con-
trario".

No obstante, debe tenerse en cuenta que el inciso 2° del citado artículo 97 de la ley 489 de 1998 precisa
que solo se consideran sociedades de economía mixta aquellas cuyo aporte estatal no sea inferior al
cincuenta por ciento del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.

184.2. Ejemplos. Como ejemplos de estas sociedades, junto con la indicación del organismo principal al
cual están vinculadas, tenemos las siguientes:

— La Previsora S. A. (Ministerio de Hacienda y Crédito Público);

- Banco de Comercio Exterior de Colombia S. A. —BANCOLDEX—

(Ministerio de Comercio Exterior);

Financiera energética Nacional S.A. FEN (Ministerio de Minas)

— Fondos Ganaderos (Ministerio de Agricultura);

- Artesanías de Colombia S. A. (Ministerio de Comercio);

- Hotel San Diego S. A. (Ministerio de Defensa Nacional).

Fondo para el Financiamiento del Sector Agrario FINAGRO (Ministerio de Agricultura)
— Fiduciaria de Comercio Exterior —Fiducoldex— (Ministerio de Comercio);
— Empresa Colombiana de Productos Veterinarios S.A. VECOL S.A. (Ministerio de Agricultura)
—

185.3. Elementos de la noción. De las definiciones transcritas y de su comparación con los conceptos de
las otras entidades descentralizadas, podemos deducir los elementos que caracterizan a las sociedades
de economía mixta.

186.a) Autorización legal y creación contractual. Es decir, que como lasotras entidades
descentralizadas, las sociedades de economía mixta también deben ser autorizadas por la ley. Pero la
autorización legal no basta en este caso. En efecto, como se trata de "organismos constituidos bajo la forma
de sociedades comerciales", se requiere, además, la celebración de un contrato de sociedad por parte del
Estado, o sus entidades, con los particulares que van a participar en la nueva entidad. Este contrato de
sociedad se rige por las normas del Código de Comercio y requiere, por consiguiente, la solemnidad de
escritura pública y el registro de esta en la cámara de comercio del domicilio de la sede social.

187. b) Atribución de funciones industriales o comerciales. De manera que en cuanto a su actividad se

asemejan a las empresas industriales y comerciales del Estado. Pero como aquí se trata de una sociedad, o
sea, con participación de varios socios, el ánimo de lucro se asemeja más a las sociedades completamente
particulares, pues habrá reparto de utilidades o pérdidas, situaciones que no se presentan con las empresas
industriales y comerciales, ya que en estas existe un único dueño que es el Estado. Pero igualmente debe
tenerse en cuenta que según la definición legal que hemos visto, a estas sociedades también puede
adscribirles la ley funciones de carácter administrativo de manera excepcional.

188.c) Personería jurídica. Por una parte, como entidades descentralizadas, las sociedades de
economía mixta tienen su propia personería jurídica. Por otra parte, como sociedades que son, el Código de
Comercio, en su artículo
98, confirma este atributo al manifestar que "la sociedad, una vez constituida
legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados".

189. d) Autonomía administrativa. En las sociedades de economía mixta se presenta una mayor
autonomía respecto del poder central que en las empresas industriales y comerciales del Estado. Esta
autonomía, a su vez, presenta varios grados según el poder económico que tengan los particulares o el
Estado dentro de la sociedad. Así, podemos afirmar que a menor participación económica del Estado
existirá mayor autonomía de la sociedad y viceversa.

Esta autonomía administrativa se presenta especialmente en los siguientes aspectos:

Con base en la norma legal que autoriza la creación, los socios expiden los estatutos que estarán contenidos
en el contrato social mediante el cual se le da realmente vida a la sociedad.

Por otra parte, las sociedades autónomamente establecen su propia planta de personal según sus
necesidades y sin mayor control. Igualmente es ella misma quien maneja su personal, inclusive en cierta
forma su representante legal, pues este ya no necesariamente es agente del presidente de la república, sino
que es nombrado de conformidad con lo que se establezca en los estatutos.

Como en las otras entidades, y en estas con mayor razón, son ellas mismas quienes reglamentan su propia
actividad, como la determinación de sus trámites internos, el establecimiento de tarifas y precios para sus
servicios y productos, cuya fijación no corresponda directamente al gobierno por norma expresa, etc.

190. e) Capital público y privado y autonomía financiera. Según las definiciones dadas por la ley, las
sociedades de economía mixta se caracterizan, como su denominación lo expresa, porque se constituyen
con aportes estatales y de capital privado. Esta conformación de su capital hace que también en este
aspecto las sociedades de economía mixta sean más autónomas respecto del poder central que las
empresas industriales y comerciales del Estado. En efecto, al existir participación económica de los
particulares, estos intervienen en el manejo y adopción de decisiones según el monto de su aporte. O sea,
que ya no es el Estado quien decide por sí solo, sino que tiene que utilizar el acuerdo de voluntades con
sus socios.

Los aportes que integran el capital de una sociedad de economía mixta, como los de cualquier sociedad,
pueden ser en dinero efectivo o en bienes corporales o incorporales. Pero tratándose de los aportes
estatales, estos pueden ser muy variados, ya que según el artículo 100 de la ley 489 de 1998, podrán con-
sistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción
de los bonos que la misma emita, así como títulos mineros y aportes para la explotación de recursos
naturales de propiedad del Estado. En términos semejantes, según el artículo 463 del Código de Comercio
dichos aportes pueden consistir, entre otros, en ventajas financieras o fiscales, garantía de las
obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que ella emita, auxilios especiales, concesiones,
etc. Por otra parte, se entiende aquí como aporte del Estado, o mejor, estatal, tanto aquel que proviene
del Estado propiamente dicho como también de cualquier otra entidad de derecho público o aun de otras
sociedades de economía mixta. A este respecto, el artículo 467 del Código de Comercio dispone que "se
entienden por aportes estatales los que hacen la nación o las entidades territoriales o los organismos
descentralizados de las mismas personas. Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se
entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad
aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social".

También debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 97 de la citada ley 489, las inversiones
temporales de carácter financiero no afectan la naturaleza jurídica ni el régimen de las sociedades de
economía mixta.

Desde otra perspectiva, debe tenerse en cuenta que la simple participación económica estatal en una
entidad privada no implica necesariamente la existencia de una sociedad de economía mixta. Al respecto
manifiesta GASPAR CABALLERO SIERRA:

"Se ha discutido mucho en doctrina, especialmente en la extranjera, acerca de los caracteres generales de la
sociedad de economía mixta. Desde un principio se puede decir que ella implica una colaboración entre el
Estado o un ente público y los particulares a través de una organización societaria. Pero debe tenerse el
cuidado de no caer en confusiones. No toda colaboración o ayuda estatal a los asociados implica de suyo
las génesis de un ente mixto. Por la circunstancia de que el Estado conceda una subvención u otorgue
alguna ventaja particular a una explotación económica, no se infiere de ello la existencia de una sociedad
mixta, ni siquiera irregular, ni mucho menos de hecho. Tampoco existirá tal tipo de sociedad por virtud de
que el Estado participe en los beneficios de la explotación económica como una contraprestación a la
subvención o ventaja por aquel otorgados. No habrá asimismo, sociedad de economía mixta aun cuando
las subvenciones o ventajas se otorguen a una sociedad comercial, estipulándose como contrapartida una
participación estatal en los beneficios; en ese supuesto, habrá cualquier otro contrato entre el Estado y la
sociedad, pero esta no se convertirá en sociedad de economía mixta. En el mismo orden de ideas, no podrá
afirmarse la existencia de una sociedad de tal tipo por el mero hecho de que el Estado posea un pequeño
número de acciones en una compañía mercantil, ni tampoco porque el ente público haya adquirido por
legado o por cualquier otra causa acciones de una sociedad, limitándose, en uno y otro caso, tan solo a cobrar
sus dividendos y a participar cuando mucho en las deliberaciones de las juntas o asambleas de socios.

"Para nosotros, la simple inversión de capitales por parte del Estado a una compañía mercantil, sin haber
influido aquel en su configuración jurídica a través de un acto creador de derecho público, no otorga la
categoría de sociedad de economía mixta, ya que, como bien lo sostiene FELIPE DE SOLA CAÑIZARES, para
que exista una sociedad de este tipo no solo es preciso que uno o varios entes públicos participen
conjuntamente con personas privadas en la formación del capital, sino también en la administración de la
sociedad"28.

186. e) Control por parte del poder central. Aunque de los elementos anteriores se desprende

28
GASPAR CABALLERO SIERRA, Las entidades descentralizadas en el derecho administrativo, Bogotá, Edit. Temis, 1972, págs. 89 y ss.
que las sociedades de economía mixta son los organismos descentralizados que gozan de mayor
autonomía, de todas maneras ellos están sujetos a cierto control por parte del poder central. Es así como la
ley 489 de 1998 establece muy pocas normas generales sobre control a las sociedades de economía mixta.
En este orden de ideas, el artículo 98 de la ley 489 de 1998 establece que en el acto de constitución de
toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado de acuerdo
con la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la
sociedad, así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse
sobre ella.

A su vez, el artículo 99 establece que la representación de las acciones que posean las entidades públicas o
la nación en una sociedad de economía mixta corresponde al ministro o jefe de departamento
administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad, salvo cuando se trate de inversiones
temporales de carácter financiero en el mercado bursátil. Cuando el accionista sea un establecimiento
público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo
representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos.

Pero como las anteriores normas son muy generales e implican un control muy indirecto, el artículo 41 de la
ley 489 de 1998 establece que la orientación, control y evaluación general de las actividades de los
organismos y entidades administrativas corresponde al presidente de la república y en su respectivo nivel,
a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los
alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta
de cualquier nivel administrativo.

Adicionalmente, prevé la misma norma que en el orden nacional, los ministros y directores de departamento
administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las
entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o
integren el sector administrativo correspondiente.

En cuanto al control presupuestal, el artículo 3° del decreto 111 de 1996, que constituye el estatuto
orgánico del presupuesto, establece que a las sociedades de economía mixta con régimen de empresa
industrial y comercial del Estado solo se aplican las normas del estatuto que expresamente se refieran a
ellas, lo cual implica una mayor autonomía financiera en relación con las demás entidades del Estado y, por
consiguiente, un menor control del Estado en este aspecto.

Respecto del control político, lo ejerce el Congreso por medio de las comisiones constitucionales
permanentes, de acuerdo con las competencias previstas en la ley 3a de 1992.

Finalmente, debe observarse que estas sociedades también podrán estar sujetas a los controles que ejercen
la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Bancaria, sobre algunas personas jurídicas de
derecho privado, según las normas que rigen la actividad de aquellas superintendencias.

192. g) Aplicación del derecho privado. Si, como hemos visto, a las empresas industriales y comerciales
del Estado se les aplica por regla general el derecho privado, con mayor razón este mismo régimen se
aplica a las sociedades de economía mixta, ya que estas últimas se asemejan aún más a las personas
jurídicas privadas.

De manera que, como en el caso de las empresas industriales y comerciales, se aplica el derecho privado en
las actividades normales de la sociedad de economía mixta.

Pero existen también algunas excepciones, aunque en menor medida que las que se presentan en el caso
de las empresas. Cuando se presentan excepciones el régimen será de derecho público, los actos expedidos
serán actos administrativos y los conflictos serán competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Las más importantes son las siguientes:

En primer lugar, se aplica el derecho público en las actividades de las sociedades de economía mixta que
tienen que ver con sus relaciones con la administración, como sucede, en general, con los particulares.
En segundo lugar, cuando la ley confiera excepcionalmente a la sociedad el ejercicio de funciones
administrativas.

En tercer lugar, en materia laboral, se han presentado algunas polémicas sobre la calidad de los empleados de
las sociedades de economía mixta. Hoy puede decirse que ha predominado un criterio que puede extraerse
de la sentencia del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 1970, según el cual pueden presentarse tres
posibilidades.

1°) En aquellas sociedades en que la participación económica estatal sea menor del 50% de su capital
social, los empleados se consideran particulares, sujetos, por tanto, íntegramente al Código Sustantivo del
Trabajo y a la jurisdicción laboral común.

2°) En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 50% y menor del
90% del capital social, los empleados tienen la calidad de trabajadores oficiales, sometidos, en
consecuencia, a una mezcla de derecho laboral administrativo y de derecho laboral común, lo mismo que a
la jurisdicción laboral común.

3°) En aquellas sociedades en que la participación estatal sea igual o superior al 90% del capital social, la
mayoría de los empleados serán trabajadores oficiales, pero los de dirección o confianza que se señalen en
los estatutos serán empleados públicos, sometidos, por lo mismo, al derecho público y a la jurisdicción
contencioso-administrativa.

Finalmente, en cuanto al régimen jurídico aplicable, debe tenerse muy en cuenta que el parágrafo del
artículo 97 de la ley 489 de 1998, establece que las sociedades de economía mixta en las que la nación o
las entidades descentralizadas o territoriales tengan aportes iguales o superiores al 90% del capital social, se
sujetan al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. Debe notarse que no
se trata de aplicarles por regla general el derecho público, ya que a las empresas también se les aplica por
principio el derecho privado. Lo que sucede es que, como ya lo hemos visto, en relación con algunas
materias, las empresas presentan mayor número de excepciones en las que se aplica el derecho público.

En todo caso es muy importante recordar siempre este principio: las sociedades de economía mixta en
las cuales su capital social sea en un 90% o más de carácter estatal o público, se asimilan a empresas
industriales y comerciales del Estado.

193. B) Organización de las sociedades de economía mixta. Como se trata de organismos constituidos
"bajo la forma de sociedades comerciales", según la definición dada por el artículo 97 de la ley 489 de 1998,
las sociedades de economía mixta tendrán, por tanto, la organización propia de las sociedades
comerciales. Esta organización está prevista en el Código de Comercio e implica
la existencia de una asamblea de accionistas o junta de socios, de una junta o
consejo directivo y de representantes legales que generalmente tienen la denominación de gerentes o
presidentes designados de acuerdo con los estatutos.

En todos los demás aspectos la sociedad de economía mixta es completamente autónoma para establecer su
organización, como sucede con las sociedades enteramente privadas, de manera que cada sociedad
establecerá las dependencias y oficinas que considere pertinentes.

Sin embargo, de acuerdo con algunas normas legales podemos decir que el régimen de organización de
las sociedades de economía mixta presenta la particularidad de que, según el artículo 464 del Código de
Comercio, cuando los aportes estatales sean iguales o superiores al 90% del capital social, un mismo
órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accionistas o junta de socios y de junta
directiva.

194. C) Funciones de las sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta desarrollan
normalmente funciones de la misma naturaleza de las empresas industriales y comerciales del Estado, es
decir, funciones propias de los particulares, con ánimo de lucro. Pero recordemos que también pueden
ejercer excepcionalmente funciones de tipo administrativo cuando la ley se las confiere. Las funciones que
corresponde ejercer a cada sociedad estarán consignadas en la norma legal de autorización o creación y en
la escritura pública de constitución. Las funciones generales de la junta de socios o asamblea de accionistas,
de la junta o consejo directivo y del gerente o presidente será necesario consultarlas en el Código de
Comercio, mientras que las específicas se encontrarán en los respectivos estatutos. Así, a título de ejemplo,
el artículo 187 del Código de Comercio establece que "la junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones
generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad:

1a. Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos;

"2a. Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los
administradores;

"3a. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes;

"4a. Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las
personas así elegidas y removerlas libremente;

"5a. Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los
negocios sociales, y el informe del revisor fiscal, en su caso;

"6a. Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés
común de los asociados;

"7a. Constituir las reservas ocasionales, y

“8ª Las demás que les señalen los estatutos o las leyes.