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Diritto Internazionale

Diritto Internazionale (Università del Salento)

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DIRITTO INTERNAZIONALE

Diritto Internazionale
- Di Benedetto Saverio

1. Il diritto Internazionale

DIRITTO INTERNAZIONALE: Il diritto internazionale è definito come il diritto della Comunità degli
Stati, ossia quell’insieme di norme sovrastatagli, nascenti dalla collaborazione fra gli stati, che gli
stati stessi si impegnano a rispettare.
L’ambito di applicazione del diritto internazionale può essere:
a) Soggettivo: le sue norme creano obblighi e diritti per gli stati
b) Oggettivo: le sue norme regolano i rapporti interni alle singole comunità statali
Il diritto internazionale può essere:
- pubblico: complesso di norme promanate dalla comunità degli stati
- privato: norme statali che delimitano il diritto privato di uno stato, stabilendo quando esso
va applicato e quando invece il giudice nazionale deve applicare le norme di diritto privato
straniere.
Ma tale distinzione non ha ragion d’essere, perché si tratta di due materie completamente
diverse.
Il diritto internazionale si distingue anche in:
1) Generale: norme che si indirizzano a tutti gli stati, ovvero alle fonti di primo grado
(consuetudini)
2) Particolare: norme che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti ovvero le fonti di
secondo e terzo grado (trattati e procedimenti previsti dagli accordi)
È sempre più presente nelle cronache, può intervenire in diversi ambiti, fra cui le migrazioni che
provengono dal mare, la libertà viene limitata dagli altri e per questo si devono trovare delle
caratteristiche comuni.
DAZI DOGANALI → uno dei compiti del diritto internazionale
Il diritto internazionale è un diritto interstatuale, cioè diritto fra gli stati. È il prodotto di un
comportamento, di una volontà degli stati che si impongono delle limitazioni.
I destinatari delle regole sovranazionali sono gli stati stessi.
Il tema del diritto internazionale è la sovranità.
Alcuni autori affermano che questo è il diritto fra gli stati → che è una disciplina giuridica che
coinvolge i vari stati.
Per capire il concetto di diritto internazionale bisogna partire dal concetto di stato.
Esso si contraddistingue da tutti gli altri stati. Non si occupa dei rapporti esterni, ma incide sui
diversi diritti interni.
STATO: (da cinque secoli) è un’entità SUPERIOREM NON RECOGNOSCENTES (non riconosce un
superiore, lo riconosce per sua concessione)
Con questa definizione entriamo nell’essenza del diritto internazionale.

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DIRITTO INTERNAZIONALE

Gli stati sono i destinatari delle regole. Nel mondo abbiamo 194 stati. Nel diritto internazionale
non c’è un’autorità sovraordinaria (primo punto principale) è composto dagli stati moderni, non
ha né legislatori, giudici, militari ecc.
Gli stati devono avere una cornice comune di regole, Hanno un inevitabile contatto fra di loro.
Il mare è uno spazio internazionale perché non può essere abitato, ma allo stesso tempo sfruttato.
Un altro punto è lo straniero, ciascuno stato deve dare tutela relazionandosi ad altri stati
stabilendo regole comuni.
Da un lato abbiamo una sorta di società acefala (senza testa) che non ha quindi un’autorità
superiore.
Consuetudine: (legge non scritta) nasce da un accordo. Caratterizza il diritto internazionale in
maniera fondamentale. Sono vincolanti e, se violate, provocano una reazione. Si impongono agli
stati a prescindere dalla loro volontà.
Alcune consuetudini hanno un peso maggiore rispetto alle altre. Esso è imposto dalla stessa prassi
degli stati.
La formazione dello stato moderno si differenzia da quello che c’era prima, dove avevano
l’auctoritas (fonte di principi giuridici universali)
Nel Cinquecento/Seicento viene accettata l’autorità sovraordinaria, ciascuno stato invoca la
propria volontà. Il singolo stato decide il proprio destino. Queste diverse forme di stato
mantengono una certa unità nel diritto internazionale.
1648 Pace di Westfalia che chiude la Guerra dei Trent’anni. Essa rompe l’idea dell’auctoritas, gli
ordinamenti giuridici erano uniformali.
Il concetto vicino allo stato è la sovranità (insieme di sfere che interagiscono). Oggi il diritto
internazionale pone dei limiti alla sovranità, non solo esterni, ma anche interni. (es. i diritti umani)
Il diritto internazionale, per quanto riguarda l’UE ha una posizione peculiare. Infatti il grado di
integrazione fra gli stati è molto forte.
Unione Europea: ente di diritto internazionale di stati che ha un grado di integrazione sui generis,
che nessun’altra organizzazione ha.
La sovranità è sempre in mano agli stati. Al centro dell’idea di diritto internazionale vi è la
sovranità degli stati, che esprime un’unità di potere e si traduce in un’unità di ordinamento
giuridico.
Kelsen fu professore di diritto internazionale, per lui il tema della sovranità è centrale.
La sovranità di Kelsen creò questo problema: come conciliarla con la sovranità degli altri stati?
Egli si pone il problema del rapporto tra queste regole e la sovranità, tende a contestare tale
impostazione.
Afferma anche il concetto di cosmopolita, cioè la citta è il cosmo.
Nel 1920 Kelsen afferma che ci sono tante norme quanti stati esistenti. Secondo questa
considerazione abbiamo 194 sovranità.
società acefala ed è necessaria o naturale
CARATTERI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE
esprime l’inevitabilità di questa societas

Gli stati sono le diverse società interdipendenti che creano fra di loro relazioni. Lo stato esiste in
quanto tale. Vi è una base pre-giuridica.
Principio di effettività: sta alla base della soggettività e dei soggetti del diritto internazionale.
La consuetudine internazionale assomiglia a quella dell’effettività, dà ragione ai soggetti primi.
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DIRITTO INTERNAZIONALE

2. Soggettività internazionale

Soggettività internazionale significa in primo luogo “soggettività degli stati”. Il concetto di


società naturale e necessaria riguarda la necessità dell’esistenza dei suoi membri della
composizione della società sulla base dell’esistenza di diversi stati tutti posti su un piano paritario.
A questo concetto abbiamo collegato un primo principio, che si colloca in una posizione a metà
fra il “pre-giuridico” e il “giuridico” che è il principio dell’effettività.
La riflessione sullo stato e sulla soggettività dello stato nel diritto internazionale deriva, appunto,
dall’esistenza di una società paritaria priva di un’autorità superiore e nella quale i membri basilari
della società sono membri tali sulla base non di una norma giuridica, ma sulla base di un’effetiva
esistenza del soggetto stesso.
Secondo alcuni esisterebbe una delle prime consuetudini che dice proprio “lo stato è soggetto
paritario del diritto internazionale”.
Più che una norma giuridica si tratta di una premessa all’ordinamento nazionale o, se vogliamo di
un elemento costitutivo della societas da cui in maniera, appunto, immediata avveniva la
resistenza dell’ordinamento internazionale.
Volendo andare più a fondo al concetto di stato (inteso come stato moderno) come si è affermato
nel XVI – XVII sec. in Europa, si possono dare diversi significati della parola stato.
Lo Stato (nazionale) ha diversi significati:

STATO ➩come organizzazione


➩ come comunità
➩ come apparato (simile a stato-organizzazione)
➩ come ordinamento
➩ come governo ➙ mette più in evidenza l’aspetto e l’esercizio del potere

Sono definizioni o significati che, collocandosi ex post rispetto agli stati, hanno dei limiti e ci sono
parziali sovrapposizioni. Hanno, però, una parziale capacità di spiegare la natura degli stati.
L’idea di stato-comunità o stato-nazione è sicuramente più immediata e si collega alla nascita
dello stato stesso, alla comunità umana (insieme di uomini, donne, famiglie, clan) che hanno
creato dei rapporti unitari tali da configurarsi come societas.
Questa prima nozione di stato comunità è quella iniziale e si collega all’idea di di aggregazione
umana, che, però non forma necessariamente uno stato (es. comunità tribali ecc.)
L’ elemento della comunità è quello che esprime e dà la societas è l’espressione del diritto.
L’elemento dell’apparato esprime un passaggio successivo, una complessità organizzata, tale da
spiegare la nozione di stato, ha un elevato grado di compensazioni reciproche, tale da richiedere
una struttura collegata alla stessa vita della comunità.
C’è un elemento di ordine, un dato strutturale (con soggetti preposti alla giustizia, alla sicurezza)
che, in maniera più significativa si traduce in ordinamento giuridico.
L’ordinamento giuridico è un elemento importante, perché esprime quell’identità dell’ ubi
societas ibi ius.
Esso mostra l’esistenza di un tessuto ampio di regole (principi e norme giuridiche) che hanno una
dimensione unitaria.

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DIRITTO INTERNAZIONALE

TEORIA KELSENIANA dell’unità normativa ➙ stessa possibilità di comprendere il diritto, è


espressione del principio di non contraddizione. Ci possono essere eccezioni, ma sono delle
sottocategorie necessarie, perché in qualunque situazione di conflitto giuridico permette una
soluzione unitaria e risolutiva come le indicazioni di comportamento ai soggetti in maniera
unitaria.
Il dato essenziale nel diritto internazionale è l’ordinamento giuridico, là dove le norme esterne
influenzano le norme interne.
Ci sono elementi in comune con le altre definizioni e anche l’ordinamento giuridico, lo stato
apparato ha elementi simili allo stato governo.
Si pone maggiormente l’aspetto del potere, che è di tipo normativo, richiamando proprio le tre
tipi di funzioni dello stato ➩ potere LEGISLATIVO (produzione normativa)
➩ potere GIURISDIZIONALE (iuris dicere, potere di applicare le norme e
risolvere le controversie).
➩ potere ESECUTIVO (potere di dare esecuzione alle norme,
l’esercizio della forza, coercitivo).
Le tre classi, le valide categorie dei poteri pubblici richiamano a diversi momenti di vita del diritto.
Mettiamo in evidenza quel carattere dello stato che è lo:
STATO GOVERNO ➩ esercizio unitario del potere che rappresenta l’essenza della sovranità
anche del popolo e, quindi, nazionale, ma si trova in maniera più pregnante nel significato di
governo, perché esso esercita la sovranità statuale e, per certi versi, lo stato stesso su una
comunità territoriale, che ha quei caratteri di coesione, che ha permesso i caratteri dello stato,
emergono nella definizione altri poteri “ancellari” rispetto alla centralità dell’esercizio del potere
di governo.
L’elemento che conferma quanto abbiamo detto in apertura è il potere di governo ed è quello che
spiega direttamente come deriva dalle dimensioni di sovranità, come elemento posto alla
sommità, un’identità fra il potere e il suo esercizio.
Nel diritto internazionale l’individuazione della comunità territoriale è espressione del potere di
governo. Es.(in alto Adige ci sono i tedeschi, ma l’Alto Adige non corrisponde all’Austria. Cinque anni
dopo la Seconda Guerra Mondiale il Südtirol faceva parte dell’Italia, nonostante non si parlasse
l’italiano, perché Roma aveva il potere su di esso)
Avviene, quindi, una scissione fra governo e comunità.
Il diritto internazionale tutela le minoranze.
Questo è un tema fondamentale sul quale si fonda il principio di autodeterminazione dei popoli.
La sovranità spesso è un rafforzativo fra il potere ed un dato fisico e limitativo, che è il territorio.
Ha un significato delimitativo: la nozione di stato e sovranità si alternano in un primo momento
nel potere di governo.
Da questo derivano tantissimi aspetti che sono fonti di norme ulteriori. Tutti questi concetti
ruotano intorno alla definizione di stato
Ci sono sistemi di regole che limitano la sovranità, ma non la negano. Negli ultimi cinquecento
anni gli stati, fra loro, si sono posti dei limiti di sovranità.
Tutta questa dialettica non nega l’aspetto centrale.
Questo si spiega poiché le relazioni fra gli stati sono alla base del diritto che studiamo, ciò che si
manifesta sono i poteri del diritto pubblico; ossia, se lo stato vuole mettersi in contatto con un
altro stato, i due si rivolgono ad un’autorità che rileva sia le relazioni fra gli stati, sia quelle fra i
poteri tipici.
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DIRITTO INTERNAZIONALE

I rapporti fra gli stati sono nati come rapporti conflittuali (guerre, controversie, liti ecc.) in tutti
questi aspetti l’elemento centrale fu l’esercizio del potere militare, che è l’aspetto del potere
esecutivo.
Nel diritto internazionale quello che inizialmente rilevò fu la sovranità né la sua proiezione
esterna.
Dal momento che uno stato si disinteressava totalmente delle loro vicende interne, ciò che
rilevava era proprio la proiezione della sovranità.
Il conflitto che ne deriva, legato a quello militare, visto come potere apicale, rileva i rapporti fra gli
stati. Rileva anche la forza e la sua proiezione esterna, anche l’autorità e la capacità di poter
intervenire sulla condotta degli stranieri all’estero.
Si traduce nell’uso del potere di governo.
La sovranità territoriale è stata tutelata per lunghi secoli ed è invece disciplinata la sovranità
esterna.
L’elemento più specifico è la soggettività e per soggetto intendiamo il soggetto giuridico. Sul
piano internazionale vale la nozione generale, cioè quella di destinatario di diritti ed obblighi e di
situazioni giuridiche soggettive.

3. Principio di effettività

Questa nozione, oggi riconosciuta dall’effettività del potere di governo su una comunità
territoriale, affonda le radici sulla comunità sociale. Per alcuni secoli è prevalsa una nozione della
soggettività basata sul riconoscimento.
Per molto tempo si è detto “uno stato è soggetto del diritto internazionale riconosciuto dagli altri
stati.”
Si intende un atto unilaterale in cui uno stato riconosceva l’esistenza stessa di un altro stato e la
sua conoscenza degli altri stati.

TEORIA DEL RICONOSCIMENTO COSTITUTIVO ➩ uno stato o un nuovo stato acquista la


soggettività internazionale, l’altro stato è una sorta di entità non definita e il suo territorio, il non
riconosciuto è res nullius.
Negando la soggettività si supera il problema della guerra, era una norma che giustificava
l’acquisizione violenta di un territorio.
Essa era ingannevole, perché già a quel tempo gli stati intrattenevano relazioni con altri stati.
Questa teoria del riconoscimento costitutivo oggi ha perso la sua rilevanza normativa. Resta una
funzione secondaria, assistiamo quindi a vari retaggi.
Il significato del riconoscimento è puramente politico. Esprime la disponibilità del riconoscimento
dello stato ad intrattenere relazioni diplomatiche con il nuovo stato. Qui si coglie bene come il
riconoscimento abbia portato ad una dichiarazione laterale d’indipendenza.
Infine c’è un’unica eccezione a questa teoria dell’effettività: riguarda la sovranità dei territori
acquisiti con la sovranità.
Il principio di non aggressione vige su quello di effettività.
L’annessione con violenza porta alla perdita dello stato annesso.
Una delle poche eccezioni al principio di effettività è il caso dell’occupazione militare di un
territorio. Questa è un’eccezione che vige da circa settant’anni, da quando si è affermato un

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DIRITTO INTERNAZIONALE

nuovo paradigma nei rapporti internazionali. Uno stato non può acquisire un territorio ai danni di
un altro stato.

DURANTE L’OCCUPAZIONE QUAL È LA SOVRANITÁ SU QUEL TERRITORIO?

Non si può parlare di una sovranità “pura” come potere di governo su una comunità, perché il
diritto internazionale nega una piena sovranità allo stato occupante e allo stesso tempo sarebbe
fittizio e contradditorio affermare che la sovranità, come potere di governo, sia dell’altro stato che
non esiste più, perché è stato scacciato da un territorio, addiritura eliminato in caso di annessione
ad un altro stato.

4. Rilevanza delle suddivisioni interne ad uno stato

Tra le forme di stato vi è la forma di stato federale, che vede un’ampia autonomia attribuita alle
entità sub-statali, che, normalmente, si chiamano regionali.

LA REGIONE MOLTO AUTONOMA DI UNO STATO, DICHIARATO STATO FEDERATO,


POSSONO ESSERE SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE? POSSONO AVERE UNA
SOGGETTIVITÁ?

Ad esempio: se una legge della California nega un diritto ad uno straniero, espropria uno straniero
senza concedere un indennizzo (cosa vietata nel diritto internazionale) è responsabile la California
stessa dal punto di vista del diritto internazionale?

No, perché quello che rileva non è già chi ha deciso un atto, ciò che interessa è se la California ha
un’autonomia tale da essere considerata uno stato.
Per quanto dotata di una certa autonomia, non è indipendente.
Anche nel caso in cui una regione o stato federato abbia il potere di firmare un trattato
internazionale, questo potere deriva dalla costituzione superiore, cioè la costituzione degli Stati
Uniti d’America nell’ambito x, ciascuno degli stati può firmare un trattato. In quel caso, cosa
succede? Succede che lo stato ha deciso di attribuire il potere di concludere un trattato ad una sua
entità, che, in quel caso, è territoriale. Come in altri casi il potere potrà essere del Presidente della
Repubblica, del ministero e così via. In altre parole, anche in quel caso sarà esso stato federato si
comporterà come un organo dello stato federato e ne risponderà lo stato in generale.
L’articolazione interna può avere un certo ruolo nelle vicende internazionali, ma senza negare il
potere effettivo.
Speculare in senso opposto è il caso delle confederazioni di stati o unioni di stati. È il caso in cui
degli stati si associano per determinate attività comuni, anche importanti, ci sono degli esempi: la
CSI è uscita dall’Unione Sovietica all’inizio degli anni Novanta del secolo scorso. Questo è il caso in
cui più stati si associano per determinate motivazioni politiche. In questo caso siamo di fronte ad
una realtà, che, anche se viene definita confederazione esprime un’unità di tempi politici, che,
pero, non arriva a tradursi in un nuovo stato.
La confederazione non è altro che l’esempio di un’entità internazionale che ha anche una sua
soggettività, che deriva però dagli stati stessi.
Questa caratteristica della confederazione nella prassi si comporta diversamente.
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L’UE è una confederazione intensa di stati. L’esistenza del Parlamento Europeo impresso di poteri
vincolanti esprimerebbe l’embrione di federazione e la moneta unica, ma anche le costituzioni
nazionali molto diverse le une dalle altre, il controllo delle forze armate che è appannaggio dei
singoli stati e anche le decisioni più importanti in seguito all’unione sono prese dal Parlamento e
non dagli stati. Tutti questi elementi sottolineano il fatto che l’UE sia uno stato ed essa abbia una
soggettività internazionale, ma assimilabile a quella delle organizzazioni internazionali che hanno
una soggettività più robusta in quanto gli stati hanno devoluto all’UE moltissime competenze.
Sempre riguardo al caso della soggettività internazionale si può accennare al caso
dell’occupazione dei governi in esilio. Nel caso di un’occupazione militare, lo stato occupante ha il
dovere di abbandonare il territorio e, normalmente, l’occupazione di un intero stato ha fatto sì
che il governo legittimo sia scappato o comunque dei rappresentanti del popolo occupato hanno
creato all’estero una sorta di governo di esilio. Questo è un caso ulteriore, una proiezione di
soggettività del vecchio stato annesso, ma è una soggettività molto limitata, perché priva della
effettività.
Infine, possiamo parlare dei microstati (es. stato del Vaticano, S. Marino.)
Alcuni episodi che possono apportare modifiche alla sovranità: sono concetti fondamentali che
possiamo vedere dal punto di vista soggettivo e sociologico.
Gli stati nel mondo non sono fissi. La sovranità sul territorio si evolve. Essa è legata a mutamenti
(e, se confrontiamo la carta dell’Ottocento che rappresenta il globo, sarà sicuramente diversa da
quella odierna).
MUTAMENTI TERRITORIALI ➙ essi non incidono sulla soggettività.
In alcuni casi c’è la possibilità di alienare una porzione di territorio in favore di un altro stato.
Partiamo dal primo esempio, quello dei mutamenti territoriali e dei mutamenti di sovranità che non
incidono sulla soggettività.
È il caso in cui abbiamo uno stato A e uno stato B; prima e dopo la vicenda di cui parliamo ci sarà
sempre lo stesso stato A e lo stesso stato B; nel caso dell’acquisizione territoriale uno stato
acquista una porzione da un altro stato.
Un esempio storico è il caso del passaggio dell’Alaska dalla Russia agli Stati Uniti D’America, che
avviene negli anni Sessanta dell’Ottocento, nel 1867.
Tale passaggio avvenne attraverso uno scambio con il denaro: fu comprato dagli Stati Uniti per
poco più di 7 milioni di dollari di allora. Per gli americani è stato un grande affare.
Mostra come lo stato abbia, nell’esercizio della sovranità la possibilità di alienare una porzione del
territorio di un altro stato, con l’unico limite della necessità dello stato che poi acquisisce il
territorio e successivamente tuteli le eventuali minoranze che si trovano su quel territorio, che è
un obbligo di tipo generale, consuetudinario.
Uno stato, nella sua sovranità, può alienare una porzione di territori. Se uno stato dovesse
alienare una parte sostanziale del proprio territorio verrebbe meno al principio di
autodeterminazione.
Questo è un caso in cui vi è un mutamento della sovranità senza che ci siano dei mutamenti della
soggettività. (Russia ed altri stati esistono prima e dopo).
I diversi casi in cui al mutamento territoriale, al cambiamento di sovranità sul territorio
corrisponde anche un cambiamento di soggettività.
Uno stato muore e un altro stato nasce.

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DIRITTO INTERNAZIONALE

Ci sono 4 casi di nascita o estinzione di uno stato:

1) UNIFICAZIONE ➙ è il caso in cui da uno stato A e uno stato B nasce uno stato C.
Due stati si unificano e danno luogo ad un terzo stato, questo esempio si è avuto in Vietnam,
dove esisteva il Vietnam del Nord e il Vietnam del Sud, divisioni che erano legate a delle
impostazioni coloniali e data l’unità di popolo, si sono uniti creando un nuovo stato, il Vietnam,
che non corrisponde ai singoli stati, ma è uno stato nuovo, con una propria costituzione, un
suo ordinamento giuridico, distinto rispetto ai due ordinamenti giuridici precedenti. Qui la
nozione di stato-ordinamento è essenziale per capire quando c’è unificazione. Un altro
esempio si ha quando si presenta un diverso ordinamento giuridico lo Yemen per esempio (sud
della penisola arabica) e anche lì era diviso in due e si è unificato negli anni novanta del secolo
scorso. In questo caso quindi lo stato A e lo stato B si estinguono e un nuovo stato, C, viene
sostituito.

Simile alla prima, ma con diverso orientamento giuridico:


2) INCORPORAZIONE ➙ è il caso in cui abbiamo uno stato A e uno stato B e alla fine del
processo avremo solo lo stato A.
Cioè, lo stato A incorpora e assorbe lo stato B.
A livello di immagine assomiglia al caso precedente. Un caso è quello delle due Germanie,
quello in cui la Germania era divisa in Germania Est e Germania Ovest o, più precisamente in
Repubblica Federale di Germania Ovest e Repubblica Democratica di Germania Est, era divisa
così nel 1946. Nel 1990, dopo la caduta del muro di Berlino, che separava Berlino est da
Berlino ovest, i governi dei due stati decidono di unirsi, ma questa realizzazione della
Germania unita non avviene per unificazione, quindi creando un nuovo ordinamento giuridico
e anche un nuovo soggetto di diritto internazionale come il primo esempio, ma avviene con la
decisione concorde per cui la Germania orientale è stata incorporata, annessa, alla Germania
occidentale.
Questa peculiarità della incorporazione o annessione si coglie bene guardando l’ordinamento
giuridico tedesco. Cosa avviene con l’incorporazione? Avviene che la costituzione della
Germania occidentale, cioè della Repubblica Federale Tedesca resta identica: l’unica
differenza è che abbiamo aggiunto 6 nuove regioni (lander) alle precedenti 11. Altre regioni
dunque si aggiungono alla Repubblica Federale di Germania, che continua a chiamarsi così.
Il risultato dell’incorporazione è questo: dei due stati ne sopravvive uno e non c’è nessuna
nascita di nuovo stato. In passato le incorporazioni avvenivano con la forza. La stessa
Germania nel 1937 annettè l’Austria e l’Iraq nel 1991. Aveva cercato di annettere anche il
Kuwait, ma poi era stato costretto a liberarlo dalla Comunità Internazionale. Normalmente
avveniva a seguito di guerre, a volte, semplicemente, uno stato decideva di confluire in un
altro.

3) DISSOLUZIONE ➙ dallo stato A noi abbiamo la creazione di B,C,D…n cioè di almeno due
stati nuovi.
Quindi l’estinzione di uno stato e la creazione di almeno due stati nuovi. Quindi l’estinzione di
uno stato e la creazione di almeno due stati. (uno stato quindi si frammenta in diversi altri
stati). Caso per esempio dell’Impero Austro-Ungarico e Ottomano, finirono quegli imperi e
nacquero nuovi stati.
Un caso recente di dissoluzione è quello della Jugoslavia. Era infatti uno stato composito, di
solito infatti si tratta di stati federali, che al loro interno hanno diverse autonomie. Perché
normalmente a questa varietà di persone corrispondono anche popoli diversi. La Jugoslavia

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era definita come l’unione di repubbliche degli slavi del sud. Già nella costituzione di Tito la
Jugoslavia era suddivisa in diverse repubbliche non autonome, come i vari stati degli Stati
Uniti non sono autonomi. Quindi c’erano Slovenia, Croazia, Serbia, Montenegro, Bosnia e
Macedonia. Oggi tutte queste repubbliche sono divenute autonome. La Serbia era la
repubblica leader, uno stato federale che si dissolve.
Spesso nei conflitti ci sono delle fusioni di popolazioni, come è accaduto nel caso della Serbia
e della Croazia, di fatto si sono mescolati.
Come si pone il diritto internazionale nei confronti di queste vicende?
Sostanzialmente si pone come spettatore, non interviene, si disinteressa nelle vicende interne
del singolo stato.
Nel caso in cui vi sia un conflitto armato è diverso, si interessa delle modalità con cui avviene la
fusione, ad esempio, ma non del fatto in sé il diritto internazionale, fino al completarsi della
vicenda riconosce la soggettività dello stato A. È sovraesposto.

5. Principio di autodeterminazione dei popoli

Il primo grande tema più concreto di diritto internazionale che affrontiamo è il principio della
autodeterminazione dei popoli, seguendo un approccio tradizionale degli studi del diritto
internazionale, perché esso è collegato al tema della soggettività ed in particolare al tema della
formazione degli stati.
Da un alto è un vero e proprio principio giuridico con tutta una serie di caratteristiche e anche di
norme al suo interno, dall’altra parte è un principio che incide sulla soggettività, sulla
determinazione della soggettività e sull’esistenza degli stati.
Il tema dell’autodeterminazione dei popoli si è affermato con pienezza alla fine della Seconda
Guerra Mondiale (1939-1945) è stata un momento di passaggio nell’evoluzione del diritto
internazionale.
Se la struttura del diritto internazionale è rimasta la stessa, imperniata sulla sovranità degli stati e
con l’assenza di un’autorità sovraordinata tuttavia il contenuto, il paradigma del diritto
internazionale ha avuto una netta evoluzione che avviene alla fine della Seconda Guerra
Mondiale.
È stato tale l’impatto di quest’evento tecnico con tutte le conseguenze che si sono avute sul piano
della vita dei popoli ed in particolare sul piano dei diritti umani, che, successivamente, gli stati
hanno operato un cambio di paradigma, cioè hanno accentuato l’affermazione di alcuni valori
fondamentali, in particolare i valori dei diritti umani e della singola persona anche all’interno delle
singole sfere sovrane.
Nello stesso tempo l’altra grande novità è piena, senza eccezioni del principio di non aggressione.
(L’unica è la legittima difesa, che conferma la regola)
Ci sono due elementi che cambiano il paradigma nell’articolazione del diritto internazionale e
sulla comunità degli stati. In questo contesto si colloca anche l’affermazione dei principio di
autodeterminazione dei popoli che troviamo all’art 1 paragrafo 2 della Carta delle Nazioni Unite,
che è stata adottata nel 1945 quindi alla fine della Seconda Guerra Mondiale.
La carta parla letteralmente di auto-decisione ed è letteralmente, che è sostanzialmente da
intendere con l’espressione di autodeterminazione.
Per diversi anni questa nozione di autodeterminazione è rimasta un po’ ambigua, in particolare
sono due i possibili significati di una tale espressione.
L’autodeterminazione di un popolo può essere riferita alla sfera interna di uno stato, può dunque
riguardare la forma di stato, il tipo di organizzazione del potere all’interno di uno stato.
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DIRITTO INTERNAZIONALE

Cioè autodeterminazione di un popolo si ha quando un popolo decide per sé, se invece è


all’interno di uno stato vuol dire che siamo di fronte ad una forma di stato democratica, cioè nella
quale le decisioni fondamentali sono riconducibili ad una volontà popolare.
La nostra costituzione è un esempio eccellente di costituzione democratica: infatti all’art 1
comma 2 “La sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti previsti dalla
costituzione”. Quindi questo è il primo possibile significato di autodeterminazione, una risposta
del governo ad una volontà popolare.
Tuttavia questo primo significato di autodeterminazione non si è tradotto nel diritto
internazionale in un vero e proprio principio giuridico vincolante. Intesa come dovere dello stato
di essere democratico, basata sulla volontà popolare, essa non è un principio giuridico.
A livello consuetudinario non riscontriamo una siffatta consuetudine. Come abbiamo anticipato
una consuetudine poggia sulla prassi degli stati, emerge dalla realtà continuata dei rapporti fra gli
stati.
Ebbene dalla prassi degli stati noi non vediamo una consuetudine, una norma che impone a
ciascuno stato di essere democratico. Banalmente noi abbiamo tanti stati nel mondo che non
hanno una forma di stato democratico. La Cina stessa non attua la forma di democrazia
occidentale e altri stati nel mondo. L’idea del rispetto della sovranità popolare in senso
occidentale, elezione da parte del popolo, rapporti fra governanti e governati non è seguita in
varie parti del mondo.
Soprattutto, non solo non è seguito, ma gli altri stati non reagiscono in maniera massiccia, in
maniera stazionatoria nei confronti di quegli stati che non sono democratici. Ad esempio l’Arabia
Saudita ha tantissime relazioni economiche diplomatiche e militari con diversi stati occidentali
come l’America, lo stesso dicasi per la Cina ecc.
Almeno attualmente, anche se ci sono esempi della prassi, un tentativo di forzare gli stati verso
l’evoluzione in un regime democratico, ad oggi diciamo l’autodeterminazione del popolo in
senso interno, cioè interno al singolo stato non si è ancora affermata come principio giuridico
vincolante, che modella il comportamento degli stati.
Accanto a questa nozione in senso interno, ve n’è una seconda, cioè quella che corrisponde a un
vero e proprio principio giuridico del diritto internazionale.
Questa seconda forma di autodeterminazione è la nozione di autodeterminazione in senso
esterno.
Questa prima nozione di autodeterminazione, che si proietta al di fuori, che va al di là di una sfera
di governo dello stato, che proietta i suoi effetti fuori dallo stato in questione.

Come si è arrivato a questo?


Quando nella carta dell’Onu viene inserito questo principio di autodeterminazione dei popoli nel
1945, la principale preoccupazione che emerge anche da altre disposizioni è quella di rispondere
alle esigenze di una larga parte del territorio mondiale, delle comunità umane diffuse nel globo ad
essere indipendenti e ci si riferisce al fenomeno delle colonie.
Il fenomeno del colonialismo consiste nell’occupazione da parte degli stati europei di grandi aree
soprattutto dell’Africa, dell’Asia e del Sud America annettendole alloro territorio.
Essa era una politica di conquista che era giustificata dalla stessa negazione della soggettività,
resistenza alle forme di organizzazione umana che preesistevano in quei territori.
Le prime forme di colonizzazione massicce erano quelle che interessavano il continente
americano nel Cinquecento e proprio perché era cominciata in precedenza la prima ondata di
decolonizzazione si ha molto prima di questo periodo.
Nel 1920/1930 si ha l’acquisizione dell’indipendenza degli stati del Sud America.

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Proprio nello stesso periodo le potenze europee in particolare Regno Unito e Francia occupano
grandi porzioni territoriali in Asia prima e in Africa poi.
Per farla breve all’inizio del Novecento o a metà di esso, quasi tutto il territorio africano e una
parte importante di quello asiatico è un territorio su cui esercitano il potere degli stati europei.
In gran parte Regno Unito e Francia, ma anche Germania, Italia, Portogallo e altri.
Quindi è un quadro di occupazione di territori che sono nettamente distinti da molte parti, qui
arriva il punto chiave:
Cosa caratterizza le colonie? Come si può parlare in termini tecnici di colonie?
La colonia è un territorio di uno stato dove si trova una popolazione diversa da quella prevalente e
nella madre patria, nella porzione originaria dello stato, in un territorio dello stato in cui si trova
un popolo diverso da quello che esprime lo stato. Territori quindi in cui si trovano popolazioni
diverse da quelle che esprimono la nazione.
Un secondo punto fondamentale: questo territorio risulta essere fisicamente separato dal
territorio originale, esprime la nazione in questione.
Le colonie sono le principali destinatarie del principio di autodeterminazione.
Questo principio di autodeterminazione comincia a costruirsi già negli anni Cinquanta del
Novecento con appunto diritto dei popoli soggetti a dominazione coloniale ad essere
indipendenti.
Il fenomeno non è deduttivo nel diritto internazionale, è una faticosa ricostruzione ex post di un
fenomeno complesso che alla fine porta al punto in cui si può parlare di principio di
autodeterminazione dei popoli.
Facciamo un passo indietro.
Come si può definire il popolo in questione? Quali comunità territoriali hanno diritto
all’autodeterminazione? Dal caso delle colonie si può estrapolare una nozione più ampia di un popolo
che ha diritto all’autodeterminazione?
Noi abbiamo la risoluzione dell’Assemblea Generale, la numero 3314 del 1974 che si pronuncia
proprio sul principio di autodeterminazioni.
Le risoluzioni dell’assemblea dell’Onu non sono vincolanti, se lo fossero avremmo un legislatore.
Hanno però un peso politico forte se sono adottate all’unanimità, oppure hanno una maggioranza
grandissima, perché diventa più facile dire che gli stati riconoscono un principio. Quindi hanno un
peso.
“Il diritto di autodeterminazione si ha quando esiste un regime coloniale, un regime razzista e
quando esiste più in generale una forma di dominio straniero.”
Questa risoluzione è molto importante ma non è una legge che si applica.
C’è un po’ di discussione su questo principio.
Ripartendo dalla nozione di popolo, che affonda le radici non in termini strettamente giuridici,
essa si collega ad un’appartenenza di un gruppo di individui ad una comunità sulla base di alcuni
elementi indicativi: la lingua e più in generale la tradizione culturale, cioè l’insieme del sapere,
dell’arte elementi materiali che permettono di identificare o identificarsi ad un gruppo umano,
sicuramente la religione ha un ruolo importante, anche se non necessario.
Questa prima nozione di popolo è una nozione più ampia.
Si ritiene che nel mare magnum dei popoli che compongono il mondo, solo quei popoli sottoposti
al dominio straniero, nel senso di segregazioni, sono popoli che hanno diritto ad
autodeterminarsi.
Ad es: il popolo catalano, che ha una lingua diversa dallo spagnolo, ha diritto all’autodeterminazione
della spagna? Quello sud tirolese, ha diritto di tornare con l’Austria? Il diritto internazionale su
questo ha una posizione più conservativa, non arriva ad affermare questo.

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Stavamo riflettendo sulla nozione del popolo che ha diritto all’autodeterminazione in senso
esterno.
In altre parole stiamo riflettendo sulla fattispecie del principio di autodeterminazione.
In presenza di quali circostanze si ha il diritto di autodeterminazione? Quando si applica?
Abbiamo dato una definizione ampia di popolo, rispetto ai fattori culturali cioè linguistici,
tradizionali ed in parte anche etnici e religiosi, però non tutti i popoli del mondo hanno diritto ad
essere indipendenti, cioè non hanno diritto di esprimere un tipo di governo autonomo.
Il punto cruciale riguarda tutto il discorso quei popoli che si trovano all’interno di uno stato che è
dominato, il cui governo è espresso da un altro popolo.
Gli algerini non contribuivano al governo francese come gli indiani sul governo inglese, mentre i
catalani incidono sul governo spagnolo, ma sono molto pochi rispetto agli altri popoli della
Spagna.
Quindi anche loro possono dire che non esprimono da soli un governo. Quando questo popolo
diverso dalla popolazione egemone insiste su una parte di territorio, cioè c’è una parte di territorio
all’interno dello stato, che è diverso dal popolo dominante.
Questi sono gli elementi sui quali si riflette per il diritto di autodeterminazione.
Tale problema si pone quando un pezzo di territorio è quasi omogeneamente abitato da un
popolo diverso dal popolo egemone che esprime il potere di governo.
Questa è una prima definizione.
All’interno di questa definizione bisogna ulteriormente delimitare. Secondo alcuni tutti i popoli
così definiti hanno diritto all’autodeterminazione, cioè questa definizione è sufficiente a
giustificare l’autodeterminazione. Per la prassi anche questa definizione non è sufficiente, occorre
un’ulteriore delimitazione: cioè popoli sottoposti al dominio coloniale razzista, di apartheid o
segregazione straniera.
Quali sono le due poste in gioco? Cento anni fa non ci si poneva il problema
dell’autodeterminazione: uno stato aveva occupato un territorio, non c’era una questione di
autodeterminazione del popolo.
Questa riflessione affiora sulla base di un’esigenza umanitaria o di rispetto dei diritti delle
popolazioni, ma trova un bilanciamento, un controaltare nel principio originario, quello dei limiti
dell’integrità territoriale dello stato.
Qual è la declinazione della fattispecie? A mio avviso la prassi è nella maggioranza degli autori,
seguono sostanzialmente quella indicazione che vi ho dato all’inizio, ossia non tutti i popoli che
insistono su una porzione di territorio omogeneo e che sono diversi rispetto al popolo dominante
hanno diritto all’autodeterminazione, ma sono quei popoli che sono in quelle fattispecie:
dominazione coloniale, apartheid, dominazione straniera.
Questo sembra essere il punto di equilibrio nella prassi tra l’esigenza dell’integrità territoriale
dello stato e all’esigenza di un popolo di essere libero, cioè di esprimere liberamente il proprio
governo.
Si ritiene che il diritto all’autodeterminazione esterna, cioè il diritto di un popolo ad essere
indipendente, a farsi stato, ad esprimere il potere di governo sul proprio territorio è limitato ai
popoli sottoposti a dominazione coloniale, razzista o straniera.
Il primo esempio è quello delle colonie.
Perché le colonie? Qual è la ratio? Perché la colonia sì e la Catalogna no?
Perché c’è la minore lesione dell’entità territoriale. Mentre l’Algeria ad esempio era un
possedimento della Francia.
La ratio che ha peso nel rispetto dei popoli nella loro differenza e autonomia da un lato e integrità
territoriale dall’altro in questo difficile bilanciamento le colonie sono state il volano nel principio di
autodeterminazione proprio perché si trovano nettamente distinte dalla madre patria, il centro

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del potere politico, quindi è quasi naturale, devono esprimere un governo di tipo autonomo,
devono diventare autonomi e stati.
Il caso di dominazione straniera rappresenta la nozione più controversa perché estende la
definizione, la fattispecie.
Cosa si intende per dominazione straniera? Stiamo parlando del secondo tipo di fattispecie che dà
origine al principio di autodeterminazione, cioè un popolo sottoposto a dominio straniero
Cosa si intende per popolo sottoposto al dominio straniero?
Si intende normalmente un territorio dove c’è un popolo diverso dal dominante che è stato
occupato militarmente. A seguito di un conflitto militare è stato occupato.
Qui abbiamo molti esempi nella prassi, quello più significativo è il caso dell’occupazione israeliana
dei territori palestinesi, avvenuta dopo la guerra in particolare dopo la guerra del ‘67 ed in
particolare quella del ’73. È importante dire che in queste due guerre l’Israele era stato attaccato,
quindi si era difeso e ha riconosciuto anche ad Israele la difesa il diritto internazionale. A seguito
della guerra di difesa di Israele ne ha approfittato per occupare tutto un territorio compreso nella
Giordania e Cisgiordania verso il mare dicendo che quel pezzo di territorio appartiene alla grande
Israele, quindi a quella che era l’Israele di 2000 anni fa e che quindi fa parte di essa come nazione
ebraica di un diritto territoriale, insieme ad un territorio egiziano, che è la striscia di Gaza. In
questo caso lo stato d’Israele ha cominciato la politica di occupazione, ha inserito degli
insediamenti nei territori palestinesi, persone sovvenzionate ad andare in territori disabitati
all’interno della Palestina, che vede all’interno di quelle colonie sfumare la possibilità di creare un
nuovo stato.
Il diritto internazionale ha con forza dichiarato la situazione Cisgiordania e Gaza si tratta di
un’occupazione militare ed Israele ha il dovere di rientrare nei propri territori prima di arrivare alla
guerra.
Qui si nota come nel dire questo si dice che il dovere di Israele di liberare quei territori occupati si
collega al diritto del popolo palestinese ad autodeterminarsi, cioè sottoposto alla dominazione
straniera ha il diritto di avere un proprio stato.
È un caso importante dire che la parte di territorio occupato, che era all’interno della Giordania
sono dominate da popolazioni diverse rispetto a quelle della Giordania stessa.
La Giordania ha detto: rinuncerò ai miei diritti sulla Cisgiordania in favore dei palestinesi.
L’occupazione palestinese ha anche una componente rilevante: sono arabi con una considerevole
componente di cristiani, per esempio a Betlemme c’è una popolazione araba e il 40% di questi
arabi sono cristiani da 2000 anni, dall’inizio dell’affermazione della religione cristiana, per capire
anche la complessità di queste situazioni. Quindi questo secondo esempio, esemplificato in modo
chiaro dall’occupazione militare di Israele nel territorio della Cisgiordania. L’elemento è
l’esistenza appunto di un dominio straniero di tipo militare con una grande occupazione seguente
ad un conflitto animato. Qui, il principio di autodeterminazione giuridicamente si sovrappone in
parte al principio di non aggressione. Cioè là dove c’è stata un’azione militare che ha portato ad
occupazione di un altro territorio ci sarà stata automaticamente la lesione della sovranità di un
altro stato.
La peculiarità è che nel caso della Palestina non c’è stata solo la lesione del potere sovrano della
Cisgiordania, ma anche la resistenza del popolo che ha avuto una sorta di diritto di essere
autonomo da parte della Giordania, che era titolare di quello stato e che a causa di questa
occupazione non può conferire autonomia ed indipendenza.
Un altro esempio di dominazione straniera è stato il caso della guerra fra Iraq e Kwait.
Nel 1990 l’Iraq ha annesso lo stato del Kwait nel Golfo Persico, sostanzialmente dicendo che il
Kwait è un’invenzione occidentale e che il territorio fosse iracheno, me lo riprendo.

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In realtà il Kwait aveva su una base storica una sua diversità, l’Iraq ha violato sia il principio di non
aggressione, sia il principio di autodeterminazione.
Lì prevale l’aspetto di non aggressione, nel caso israeliano si tratta più di un principio di
autodeterminazione, perché non c’è stato attacco da parte di Israele, ma solo difesa, però poi non
ha rilasciato quel territorio, ma lo ha continuato ad occupare assieme a degli insediamenti illegali,
che impediscono la formazione dello stato palestinese, secondo la formula delle Nazioni Unite.
Due popoli due stati dovrebbe essere la soluzione più equilibrata per il caso di Israele e Palestina.
Mostra il rapporto diretto con il principio di autodeterminazione dei popoli.
Per quanto riguarda infine il caso della dominazione razzista, questo è un caso più controverso.
Innanzitutto cosa intendiamo per dominazione razzista? Intendiamo una situazione di
segregazione razziale, nella quale una popolazione è sostanzialmente discriminata in maniera
molto forte a causa della sua etnia, dell’essere popolazione diversa.
Non tutte le forme di apartheid rilevano il principio di autodeterminazione esterna, perché se la
segregazione razziale è uniforme all’interno di un territorio, riguarderà i diritti politici.
Il problema si è posto nell’occupazione del Sudafrica da parte della Namibia, che è stato per molti
anni una regione del Sudafrica, dove la popolazione originaria era in condizione di segregazione.
Avevano una riduzione drastica dei diritti civili e politici.
La Namibia poi è diventata indipendente nel 1990 proprio sulla base di una forte pressione della
Comunità Internazionale. Perché il caso della Namibia non è il caso di una colonia? Perché la
Namibia è attigua al Sudafrica, non è riconducibile ad uno stato che ha la colonia altrove.
Per delimitare la fattispecie dell’autodeterminazione esterna dobbiamo ricorrere alla nozione di
popolo, restringere quando il popolo occupa una parte di territorio suo all’interno di un altro stato
dove il governo è espresso da un altro popolo e terzo elemento ci deve essere situazione di una
dominazione coloniale straniera.
Secondo alcuni autori bastano i primi due elementi.
Es. Se bastano i primi due elementi la Catalogna dovrebbe avere diritto all’autodeterminazione,
ma la Catalogna non è sottoposta né a dominazione coloniale, né ad un’occupazione straniera, né
ad una dominazione razzista.
Qual è il problema della Catalogna? È una regione autonoma della spagna, sono territori interno
al territorio spagnolo, per cui c’è una differenza con la situazione coloniale.
Vi è stata 300 anni fa una guerra con la Catalogna, che poi è stata annessa alla Spagna, ma i 300
anni che sono passati pesano. In 200 anni di popolazione africana, però, non si sono fuse le
popolazioni.
C’è un maggiore grado di integrazione fra Catalogna e Spagna, un’uscita della Catalogna
lederebbe l’integrità territoriale della Spagna.
È un problema di intensità. Ed è il motivo per cui si ritiene che il diritto all’autodeterminazione è
legato a fattispecie specifiche.
Il diritto internazionale non qualifica come illecito il diritto internazionale, semplicemente perché
non sono vicende soggette al diritto internazionali, ma interne alla Spagna stessa.
La differenza fondamentale è che mentre nel caso della Catalogna “sta a guardare”, nel caso del
principio di autodeterminazione interviene direttamente all’interno di uno stato.
Quali sono le conseguenze dell’autodeterminazione dei popoli?
Qualora si verifichi la fattispecie prevista dal principio, lo stato che pone in essere uno dei regimi
deve permettere al popolo sottoposto a quel regime di aspirare all’indipendenza. Indipendenza
significa permettere a quel popolo di esprimere liberamente un proprio potere di governo nel suo
territorio.
Questo può significare 3 aspetti:
1) Il popolo avrà diritto ad una secessione: il popolo si stacca e crea uno stato autonomo;

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2) il popolo si unisca con un altro stato già esistente;


3) il popolo che ha diritto all’autodeterminazione resta dove si trova;

Lo stato ha l’obbligo di permettere l’indipendenza. Qual è il contrattare di quest’obbligo?


Gli altri stati possono fare due cose: innanzitutto chiedere il rispetto dell’obbligo. L’obbligo che ha
lo stato non è scontato, non è nei confronti della popolazione, ma degli altri stati.
Se il destinatario fosse solo il popolo non ci sarebbe una rilevanza internazionale.
Seconda conseguenza: gli altri stati hanno diritto ad intervenire a supporto del popolo che ha
diritto all’autodeterminazione, secondo il principio di non indigenza. Non può intervenire
militarmente.
L’autodeterminazione esterna si rivela come un principio giuridico del diritto internazionale,
quella interna rappresenta una prospettiva evolutiva del diritto internazionale ed è però un vero e
proprio livello giuridico di comportamento. Quando parliamo di autodeterminazione esterna ci
riferiamo alla riflessione sulla fattispecie cioè sulla situazione che da diritto ad un popolo di
perseguire la propria indipendenza politica.
Le conseguenze dell’autodeterminazione si hanno quando una volta realizzata la fattispecie cioè il
popolo sottoposto a dominazione coloniale, il diritto all’autodeterminazione si traduce e
concretizza in sostanza nell’obbligo dello Stato in questione a permettere l’autodeterminazione; il
problema nasce dal fatto che il popolo in questione si trova in un territorio che è soggetto,
espressione di uno stato che rappresenta un popolo diverso.
L’autodeterminazione si traduce essenzialmente in 3 possibili esiti:

Quello più tipico è la SECESSIONE : il popolo e il territorio su cui vive si staccano dallo Stato che
ne crea uno nuovo ed è cioè espressione di quel popolo;il secondo esito è quello in cui il popolo
decide di restare comunque all’interno di una struttura organizzativa dello Stato magari con
un’autonomia più ampia( Centro America, Francia ecc..) il terzo esito è che il territorio si stacca
ma non crea uno stato nuovo autonomo ma si aggiunge al territorio di un altro stato; questo è
quindi il primo contenuto; gli altri stati hanno il diritto di pretendere il rispetto
dell’autodeterminazione , che lo fanno rispetto ad un interesse che è di tutta la comunità
internazionale. Questo diritto si può tradurre anche in una vera e propria ingerenza degli affari
interni dello stato in questione, si crea uno schema in cui vi è lo stato che domina , il popolo
dominato come embrione e gli altri stati che possono intervenire ed ingerirsi in affari interni per
arrivare all’autodeterminazione
Perché ha un ruolo così importante questo meccanismo?
Perché è stato assunto dalle Nazioni Unite, senza operazione internazionale nell’ambito dell’onu
gli altri stati non avrebbero avuto la capacità di incidere all’interno del singolo stato, sono state le
Nazioni Unite che hanno promosso l’attuazione del principio di autodeterminazione. E detto
questo si ha quest’ ingerenza degli altri stati che può tradursi in un supporto logistico ed
economico dei gruppi che scelgono di ottenere l’autodeterminazione. Ma non può spingersi ad un
intervento di tipo militare perché prevale l’interesse di non fare la guerra, il tema è discusso
perché SOLO quando si violano i diritti umani si può avere il diritto di intervenire militarmente
quando c’è un’urgenza umanitaria.
Questo è in sostanza il contenuto normativo del principio di autodeterminazione; un altro
elemento riguarda il terzo diritto soggettivo del popolo sottoposto a una limitazione coloniale,
straniera.
Questo popolo in se non è un soggetto nel diritto interno.
Se il popolo in se non è riconducibile ad un soggetto di diritto internazionale, vi è una soggettività
che riguarda la leadership di quel popolo, questa soggettività si esprime nell’esistenza di

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movimenti di liberazione nazionale che hanno una limitata soggettività; questi movimenti sono
rappresentativi del popolo in questione, rappresentativo in senso come una sorta di
rappresentante giuridico che esprime quindi alle istanze del popolo, tipicamente i movimenti
sono clandestini o sono esteri.
Qual è il dato che esprime la soggettività del movimento di liberazione nazionale?
La soggettività del movimento di liberazione nazionale è totalmente dipendente dagli altri stati
del mondo, sono gli stati che per dare spazio per accogliere il movimento di liberazione nazionale
permettono la sua soggettività; tipicamente un movimento di liberazione nazionale partecipa a
conferenze internazionali che discutono delle vicende che riguardano il popolo in questione e
hanno possibilità di stipulare accordi che possono riguardare interventi altri stati nel territorio, è
una soggettività che si intende in un’attività di tipo istituzionale di accordi sempre permessi sulla
base di un’accettazione da parte degli altri stati. Questo è l’unica rilevanza in se a livello
normativo la descrizione di una soggettività legata ai rappresentativi di questo popolo.
GLI INSORTI: Non siamo più nella fattispecie dell’autodeterminazione, ci troviamo in un conflitto
interno allo stato. Gli insorti sono una parte di popolazione che si arma contro il governo di uno
stato con lo scopo di rovesciarlo o anche con lo scopo di realizzare una secessione di un territorio,
diventarne il governo e realizzarne uno stato; non si può quindi essere nell’ipotesi di
autodeterminazione ma ci troviamo di fronte ad un’attuazione di politici che vuole rivoluzionare
un interesse. La parola che si avvicina agli insorti è RIVOLUZIONE cioè cambiamento
costituzionale di un paese, vogliono cambiare in modo violento ed illegittimo l’ordinamento del
paese.
Si hanno esempi ampissimi di insurrezioni che hanno portato al cambio di governo, abbiamo la
rivoluzione di ottobre in Russia (100 anni fa ) cui vi era una parte di russi che voleva un diverso
ordinamento politico e istituzionale e attraverso le armi riesce a farlo facendo fuori il governo
presente e salendo al potere; un altro esempio è in Italia con la marcia su Roma dei fascisti
equivale ad una sorta di rivoluzione; questa è una prima nozione di insorti.
Che cosa caratterizza gli insorti? Di cosa si interessa il diritto internazionale?
Si interessa di una situazione nella quale il movimento insurrezionale controlla un pezzo di
territorio. Quello di cui ci interessiamo è la situazione rivoluzionaria, in cui gli insorti sono passati
ad una fase operativa tale di aver conquistato un pezzo di territorio in cui la legalità è espressa da
questo movimento insurrezionale. Il rappresentanti del governo legittimo non hanno alcun potere
su quel territorio, il potere va su un principio di sovranità è in mano a questi insorti.
Quando gli insorti prendono in mano un pezzo di territorio, il diritto internazionale afferma il loro
controllo su quel territorio senza poterli ignorare.
Seconda situazione: quella in cui vi è una sovrapposizione con l’autodeterminazione in cui gli
insorti insorgono per staccare un pezzo di territorio, vogliono su quel pezzo poter creare un nuovo
stato, in questo caso alla base dell’insurrezione c’è una ragione di tipo etnico dovuta alla diversità
di popolo. Questa seconda ipotesi si sovrappone solo parzialmente con il principio di
autodeterminazione Perché ci saranno popoli che vogliono secernere senza essere sottoposti a
dominazione coloniale, straniera e razzista.
Quindi all’interno della categoria degli insorti ci possono essere 3 situazioni caratterizzate da
movimenti insurrezionali rappresentando i tre obiettivi degli insorti:
1 tipo di insurrezione-> rivoluzionaria: questa è la situazione iniziale e finale, gli insorti ovviamente
si trovano nel mezzo, nel possibile passaggio fra queste 2 situazioni che si collega a questa
fattispecie di insorti; l’obiettivo degli insorti è quello di far cambiare l’ordinamento politico.
2 tipo di insurrezione-> secessione : l’obiettivo dell’insurrezione è staccare un pezzo di territorio;
anche in questo caso la fattispecie degli insorti stanno nella fase di POTENZIALE passaggio
quando hanno iniziato a prendere il controllo sul territorio, all’interno di questo secondo obiettivo

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abbiamo delle ipotesi rispetto al principio di autodeterminazione: quando gli insorti che vogliono
realizzare la secessione lo fanno senza avere il diritto all’autodeterminazione (es: Catalogna) ,la
seconda ipotesi si ha quando gli insorti che aspirano a questo obiettivo hanno il diritto
all’autodeterminazione avendo quindi alle spalle il supporto del diritto internazionale ( Palestina )
SOGGETTIVITA’ DEGLI INSORTI: gli insorti hanno una soggettività che si basa sul principio di
effettività: è il controllo di parte del territorio dello Stato in questione che conferisce a loro una
qualifica si soggettività, questo avviene rispetto alla rilevanza esterna del controllo del territorio
cioè rispetto al ruolo degli altri stati: gli insorti nel momento in cui controllano il pezzo di territorio
assumono una serie di obblighi che prima stavano sullo stato, ad esempio l’obbligo di garantirne
un trattamento degli stranieri e gli insorti hanno l’obbligo di garantire questo diritto: qui si ha la
soggettività
Un secondo aspetto riguarda la gestione delle frontiere e potranno anche operare degli accordi di
frontiere, quello che gli insorti non possono fare sono gli accordi che hanno ripercussioni
sull’intero stato in questione o meglio possono farlo ma se perdono la rivoluzione saranno ritenuti
nulli; la soggettività degli insorti dal punto di vista normativo sarà soggetta ex post alle vicende
della insurrezione: se gli insorti ottengono la secessione, gli accordi che avranno fatto con gli stati
terzi saranno rispettati e gli insorti avranno la validità ma se gli insorti perdono il governo
legittimo disconoscerà gli accordi. Quindi tutti gli accordi di tipo politico se il governo legittimo
vince potrà disconoscerli.
CHE DIRITTI HANNO I POPOLI CHE NON RIENTRANO NELLA FATTISPECIE DI
AUTODETERMINAZIONE? (Catalani ecc)
Questo è il tema della tutela delle minoranze etniche: lo stato in cui c’è la minoranza ha l’obbligo
secondo il diritto internazionale consuetudinario di dare tutela a queste minoranze cioè garantire
il rispetto della loro identità di POPOLO. La tutela garantisce: l’uso della lingua, la diversità di
religione e dovrebbe anche tutelare un certo grado di autonomia, diversa da indipendenza
perché con l’autonomia è il popolo stesso che decide per sé; il diritto internazionale in tanti
trattati riconosce i diritti di autonomia e minoranza, il problema è se anche il tema
consuetudinario riconosca questi diritti. Si ritiene che nel caso di maggiore diversità di
popolazione il diritto internazionale obbliga a far avere autonomia agli Stati, si ritiene che questa
situazione di diversità giustifichi un grado di autonomia. Questi diritti sono anche riconosciuti
nell’articolo 27 del patto sui diritti civili e politici nel 1967; questo articolo sancisce proprio i diritti
delle minoranze ma non tutti gli stati hanno firmato il patto quindi non tutti fanno parte
dell’accordo. Si sostiene che gli stati abbiano degli obblighi di garantire autonomia ad un popolo.
SOGGETTIVITA’ INTERNAZIONALE: Gli individui sono soggetti di diritto internazionale?
Gli individui non hanno una soggettività originaria però hanno una soggettività: la soggettività
attribuita loro dagli stati, solo gli stati possono rivedere forme di soggettività degli individui,
anche a livello internazionale abbiamo forme di soggettività grazie alle norme internazionali
create fra gli stati, ESEMPIO-> in ambito dei diritti umani noi abbiamo a livello europeo la
convenzione europea dei diritti dell’uomo che è un accordo fra stati che tutela i diritti umani però
non significa creare obblighi reciproci fra gli stati ma si attribuisce agli individui dei diritti
autonomi. L’individuo qui è titolare di alcuni diritti.secondo esempio-> obblighi: la corte penale
internazionale ha competenza a giudicare dei crimini internazionali e in particolare i crimini
internazionali degli individui: gli stati hanno firmato un accordo in cui stabiliscono che ritengono
doveroso ed obbligatorio che ciascuna persona nel mondo non commetta genocidio, schiavitù
ecc. queste fattispecie sono previste in questo accordo cioè i singoli individui a partire dai cittadini
che hanno firmato l’accordo, grazie all’accordo avranno l’obbligo di non commettere i crimini e se
li commettono saranno giudicati dagli stati ed essere portati presso la corte penale
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DIRITTO INTERNAZIONALE

internazionale, gli individui qui hanno una soggettività derivata degli stati perché sono loro che
decidono in che misura l’individuo abbia diritti e obblighi.
Oggi la soggettività degli individui deriva e si sviluppa negli stati che garantiscono e perseguono
diritti e obblighi.

6. La Consuetudine

FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE


Per trattare questo tema bisogna ricollegarsi al fatto che il diritto internazionale è un
ordinamento giuridico sui generis e corrisponde a una società priva di un’autorità sovraordinata.
Questo evento si traduce nell’assenza di una fonte di produzione giuridica generale, nel diritto
internazionale non c’è un organo preposto alla funzione della produzione delle norme, e a fronte
di questa mancanza di autorità sovraordinata si nota nelle relazioni fra gli stati l’esistenza di una
serie di norme giuridiche, si parla di diritto internazionale in ragione dell’esistenza di norme
giuridiche fra gli stati, cioè modelli di comportamento che incidono sulla condotta degli Stati.
COME VIVONO E NASCONO LE NORME DEL DIRITTO INTERNAZIONALE?
Pur mancando un’autorità sovraordinata che produca norme generali noi sappiamo che esistono
delle norme generali che variamente incidono, vincolo il comportamento degli stati; queste
norme generali le chiamiamo CONSUETUDINI.
L’aspetto particolare della consuetudine è che essa vincola tutti gli Stati ma non è il risultato di
una determinazione autoritativa e neanche è il risultati di un accordo fra gli Stati, la consuetudine
è qualcosa di sfuggente ma esistente: è sfuggente perché la nostra idea di diritto è un’idea sulla
norma scritta e prodotta da un’autorità tanto che nella teoria costituzionalistica quando si parla di
fonti del diritto si fa riferimento tanto al potere quindi al legislatore quanto al risultato
dell’esercizio del potere cioè la legge. Il diritto Internazionale non segue questo schema; Per
quanto riguarda queste fonti di diritto scritte ci possiamo soffermare su una dimensione della
giuridicità collegata con il piano sociale, per capire l’origine della consuetudine bisogna pensare
ad una società composta da soggetti che progressivamente modellano il proprio comportamento
secondo i canoni. Un elemento fondamentale che si collega all’idea di consuetudine è il passare
del tempo e già questo è la differenza netta rispetto alla idea di fonte di diritto come prodotta; noi
abbiamo un istante in qui la norma diventa valida ed efficace; nella dimensione consuetudinaria
non abbiamo un chiaro inizio di vita della norma ma abbiamo un momento in cui osservando la
prassi degli Stati, dei soggetti, noi notiamo che una determinata norma giuridica vige su quella
determinata società; L’aspetto centrale è che in quel determinato momento il giudice chiamato a
risolvere una controversia sulla base di una riflessione varia su quella società, individua
l’esistenza di una norma ovviamente non scritta perché appunto istantanea ma vi è un’analisi
EX POST in cui la norma vige e se ne tiene conto nel rapporto fra gli Stati oppure il giudice utilizza
la norma per risolvere una controversia.
QUAL È IL PRINCIPIO CHE STA DIETRO IL CONCETTO DI CONSUETUDINE?
La teoria che più spiega la consuetudine in termine di effettività è la teoria che definisce la
consuetudine come diritto spontaneo: questa è una nozione che ha la funzione di dirci ciò che non
porta alla consuetudine; la consuetudine non si basa su una fonte di produzione del diritto.
Abbiamo detto che nel nostro diritto interno tutte le norme vigenti hanno origine nella
costituzione, il diritto spontaneo sgombra il campo da procedimenti predeterminati, nella legge
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c’è la necessità della maggioranza determinata, quindi la norma è il risultato di una fonte di
produzione normativa, la consuetudine invece non è collegata al verificarsi di una serie di eventi
ma viene verificata in un determinato momento. (esempio: diritto dei mari ).
Gli stati si sono progressivamente consolidati dei modelli di comportamento che hanno ritenuto
giuridicamente vincolanti. C’è ovviamente una rilevanza della volontà degli stati ma non come un
trattato, qui vi è un processo lento e contradditorio che porta all’affermazione della norme, in
sintesi non basta un solo Stato per l’affermazione della consuetudine. In sintesi dietro all’idea di
diritto spontaneo c’è la prassi, esempi di rapporti fra gli stati (crisi, azioni diplomatiche, militari
ecc) , che danno origine ad un governo di comportamento progressivamente ritenuto come
vincolante fra gli Stati.
COME SI FA A DIRE SE UNA NORMA CONSUETUDINARIA ESTISTE O NON ESISTE? Bisogna
guardare la prassi di uno stato.
E’ importante sapere che questa questione non riguarda tanto l’origine della norma ma è
piuttosto un problema di accertamento della consuetudine. Detto ciò vi è una differenza fra
l’ORIGINE della norma e l’ACCERTAMENTO della norma; La domanda che ci si pone è: ESISTE o
NON ESISTE UNA CONSUETINE? Già la domanda in se dovrebbe essere una risposta all’origine di
vigenza di consuetudine, quando parliamo di accertamento ci si interessa della prassi di uno
Stato. Quando ci si chiede se una consuetudine esiste o non esiste bisogna guardare la prassi di
uno Stato; Questo mostra l’immediata derivazione della norma giuridica nella dimensione sociale,
la consuetudine una volta che diventa effettiva finisce.
PRASSI DEGLI STATI (CHE DA ORIGINE ALLA CONSUETUDINE)
Nella riflessione sulla consuetudine anche nel diritto interno che ha elementi delle norme
consuetudinarie si tendono ad evidenziare due elementi della consuetudine che sono degli
indicatori e non elementi costitutivi; si tratta dell’elemento DIUTURNITAS e OPINIO IURIS.
DIUTURNITAS-> Veniva anche detta norma del giudizio; Diuturnitas viene dall’aggettivo
diuturno cioè di lunga durata, indica l’idea di un lungo lasso di tempo durante il quale si nota una
ripetizione di un comportamento.
OPINIO IURIS-> Reclama la condizione della obbligatorietà giuridica, della doverosità giuridica
del comportamento.
Diuturnitas è quindi un ampio lasso di tempo nel quale si verifica un comportamento conforme ad
un modello, e poi la condizione che questo comportamento sia dovuto giuridicamente.
Spesso questa scomposizione dell’accertamento della consuetudine, tradisce uno schema
mentale legato all’idea di produzione delle norme. Se la si intende come fonte però non funziona
perché non è innanzitutto individuabile un periodo di tempo definito, con l’opinio iuris si intende il
comportamento , si tratta di comportamenti conformi non casuali ma dovuti alla convinzione
della doverosità, tuttavia se si ritiene la struttura del fatto fonte si dovrebbe tenere in
considerazione che fin dall’inizio del periodo di tempo esaminato c’era la condizione della
doverosità giuridica e c’erano i comportamenti, se riflettiamo in termini fonte questo è un forte
paradosso :
Il paradosso sta nell’idea che bisogna verificare quel comportamento non perché “va fatto’’ ma
perché è giuridicamente doveroso. Non esistendo trattatati l’unica norma che lo può imporre è la
consuetudine ma se la consuetudine ancora non c’è, gli stati per anni e anni continueranno a
sbagliare, quindi il paradosso è che i comportamenti non potevano essere proferiti perché la
norma non c’era; questo ci porta a dire come i due elementi colgano degli aspetti importanti ma
non siano riconducibili ad uno schema di tipo normativo di produzione delle norme, il fatto che gli
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stati manifestino la condizione della di doverosità giuridica è un elemento importante, ma


quest’elemento è uno dei tanti su cui ci si può basare per costruire l’esistenza di una consuetudine.
Il punto fondamentale è concentrarsi non tanto su una valutazione schematica del verificarsi di
precisi momenti quanto verificare da tutti gli elementi della prassi se lo stato segue
giuridicamente quel governo. E’ chiaro che l’opinio è essenziale ma conta nel portare in se la prassi
nel giorno in cui viene valutato e non prima; l’errore della teoria degli elementi è di identificare
DIUTURNITAS e OPINIO IURIS come due elementi costitutivi che devono essere sempre
presenti.
Negli ultimi decenni si nota che si assiste all’affermarsi della consuetudine in un arco di tempo più
breve rispetto al passato e questo si spiega per il fatto che ci sono problemi più urgenti che
devono essere soggetto di discussione e comportamento. (vedi corpi celesti)
Il fattore tempo è necessario perché il tempo serve a detonare la prassi ,ma non c’è un lasso di
tempo minimo nel quale deve nascere la consuetudine, quello che conta è l’esistenza o meno di
una consuetudine tramite i giudici; è importante prendere in considerazione tutto l’insieme della
prassi degli stati sapendo che la consuetudine nasce anche da aspetti ridotti della prassi, questa
conformità conferma la natura spontanea della consuetudine. Uno degli aspetti fondamentali
nell’accertamento della consuetudine è la prassi conforme degli stati, l’effettività della norma che
sia realizzata. La consuetudine si applica a tutti gli stati.
La consuetudine riguarda tutti gli stati, li vincola. È quindi norma generale. Lo stato non può
staccarsi dalla consuetudine.
Quando si parla della consuetudine non si ha un procedimento della formazione definito.
Non c’è quindi una norma che sia prima e che preveda quel procedimento di formazione.
La legge è valida solo se c’è una maggioranza, perché questo è scritto in altre norme che sono
sulla legge stessa e sono norme di rango costituzionale.
Nel diritto internazionale non abbiamo una costituzione scritta, non abbiamo una costituzione nel
senso pieno del termine, ma abbiamo queste norme generali non scritte che si affermano di forza
propria, spontaneamente emergono dalla prassi della società internazionale.
Sono equilibri che si trovano nelle relazioni reciproche degli stati, quindi si consolidano su modelli
normativi e acquistano una forza di tipo normativo.
L’aspetto centrale è quello dell’accertamento della consuetudine.
Non ha senso stabilire una data di entrata in vigore della consuetudine, ha invece senso porsi la
questione in un determinato momento storico se esista o meno una determinata norma
consuetudinaria, cioè se in una determinata materia o questione, si siano consolidati dei modelli
di comportamento che hanno acquisito una vera e propria forza normativa.
La questione dell’accertamento non è peraltro semplice dovendosi prendere i considerazione un
vasto mare di comportamenti, di prassi.
In questo contesto un elemento di semplificazione può venire dal tradizionale riferimento a due
concetti di diuturnitas e opinio iuris che non vanno intesi come elementi di una fattispecie come il
voto del parlamento, ma come importanti indicatori, ma non esclusivi di una prassi che ha portato
all’esistenza di una norma consuetudinaria.
In altre parole nel riflettere sulla natura della consuetudine e sulla prassi degli stati, questi due
elementi danno delle indicazioni che per certi versi possono essere complementari.
Il primo punto riguarda l’esistenza di un modello di comportamento, che influenza la ricerca.
Questa norma si ricerca nel mare magnum delle consuetudini. Una consuetudine chiara sarà
quella che emerge da tanti comportamenti dello stato.
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Notiamo che nel 99,9% dei casi gli stati garantiscono delle indennità ai diplomatici degli altri stati
e lo fanno in modo conforme da Paese a Paese.
Questo potrebbe essere un esempio di diuturnitas, un lungo periodo di tempo si notano
comportamenti conformi ad un modello di norma.
Serve a mettere in evidenza ciò: perché ci sia l’esistenza di una norma giuridica e non una norma
di quieto vivere una mera concessione è necessario che questi modelli di comportamento, queste
condotte simili, molto simili, siano ispirate, rimodellate dalla convinzione della doverosità
giuridica del comportamento.
Queste condotte simili siano ispirate dall’idea, dalla convinzione della doverosità giuridica del
comportamento, lo fanno perché convinti di seguire una norma giuridica.
A sua volta questa convinzione si traduce in una serie di rilevanza anche degli ordinamenti interni.
Il giudice interno non permetterà che sia arrestato un diplomatico straniero.
Questa semplificazione, questa bussola della diuturnitas, opinio iuris riguarda lo studio di un vasto
insieme di prassi dello stato.
Quello che è importante è che spesso non è sempre facile distinguere una prassi materiale che
riguarda la diuturnitas e una prassi di opinio.
Non è uno schema di una previsione definita in modo geometrico.
Un carteggio diplomatico in cui si discute sull’espropriazione di beni dello straniero, senza un
giusto indennizzo, può esprimere tanto un modello di comportamento, una prassi degli stati,
tanto un modello di comportamento.
Questo è un esempio molto importante di prassi delle relazioni diplomatiche, quello che avviene
nelle ambasciate, le relazioni fra gli stati, esprimono quella societas che è alla base del diritto
internazionale. Un’altra prassi è quella basata su alcuni comportamenti, come ad esempio una
nave militare che interviene ed impedisce l’entrata di una nave straniera nei propri porti. Questa
condotta può essere ricondotta ad un governo. È il diritto di escludere, è espressione della
sovranità, obbligo di non entrare nel porto se non si è autorizzati.
L’aspetto normativo viene da tutto ciò che ci sarà intorno. Questo0 mostra l’esistenza della norma
che dà il diritto esclusivo della sovranità sui porti allo stato.
L’elemento del comportamento materiale spesso non è semplice distinguerlo, basta che ci sia
l’aspetto giuridico della prassi.
Altro esempio è la prassi delle dichiarazioni internazionali.
Un gruppo nutrito di stati redige un documento non vincolante e pone in evidenza alcuni punti
che riguardano modelli di comportamento non affermazioni generiche, ad es. gli stati fecero così
negli anni Sessanta quando vi era il problema dell’appropriazione dei corpi celesti. Era u tema
nuovo e secondo alcuni si doveva applicare la regola dell’occupazione. Gli stati fecero emergere
un valore diverso, de non confliggere, l’idea della pace e della gestione di spazi comuni,
considerano delle realtà come il mare aperto, che nessuno stato possiede.
Non c’è prassi materiale, ci fu una discussione fra gli stati, che portò a tirare fuori delle linee
comuni, un modello normativo. Lo stato non può quindi appropriarsi dei beni celesti. Oppure
negazione del diritto.
Qui, invece abbiamo un breve lasso di tempo durante quale emerge fra gli stati un’idea di norma,
questo si consolida in modo tale che gli stati riconoscono un’idea pacifica, si arriva alla
pacificazione
Questo ulteriore esempio è diverso dagli altri, assomiglia ad un accordo non scritto basato sulla
manifestazione di volontà, tuttavia è una consuetudine, perché non è stata ratificata, non ha
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seguito l’iter che rende vigente un trattato, non c’è per niente un trattato che richiede delle
procedure formali.
Gli stati che non avevano partecipato, potevano dire di non esserne a conoscenza. Il risultato è
che tutti gli stati sono arrivati alla pacificazione.
Quest’ultimo esempio porta alla formazione anche rapida alla formazione di una norma
consuetudinaria.
E’ uno dei tanti esempi possibili.
E, infine, fra i diversi tipi di prassi vi sono le sentenze dei tribunali internazionali.
Con l’accordo degli stati si possono creare dei tribunali internazionali, ci vuole un determinato
accordo, però una volta che gli stati decidono di devolvere la controversia ad un tribunale
internazionale esso avrà un ruolo importante perché gli stati gli hanno dato un potere di decidere
la controversia. Noi notiamo che, capita abbastanza spesso che i Tribunali Internazionali debbano
risolvere controversie dove si applica il diritto consuetudinario.
In questo caso le decisioni di questi tribunali tendono a non solo risolvere il caso concreto, ma
anche ad influenzare la soluzione dei casi successivi.
L’autorevolezza della Corte fa sì che, in altri casi, al di fuori delle controversie gli stati seguano
quei modelli. E’ una logica che si basa non sull’autorità, ma sull’autorevolezza, spesso sarà un
modello che si impone nella condotta degli stati.
La dimensione dell’effettività della norma consuetudinaria si collega a tutto il complesso di
rapporti sociali internazionali e la spinta verso un potere normativo o verso un altro viene da una
forza, rapporti di forza bruti, autorevolezza, cooperazione fra gli stati e tutto il resto che c’è nella
società.
Tema della Generalità: la consuetudine si applica a tutti gli stati, li vincola, è, quindi, norma
generale del diritto internazionale ed è l’unico tipo di norma generale del diritto internazionale,
perché anche il trattato internazionale e anche il trattato che abbia una partecipazione altissima,
dal trattato si può sempre recedere. Viceversa uno stato non può recedere dalla consuetudine,
non può non accettare una consuetudine.
Il tema è stato affrontato da un’ipotesi di questo tipo si ha con una figura discussa che è lo stato
obiettore persistente. C’è secondo questa figura, discussa in dottrina e nella prassi, uno stato che
si sia sempre opposto alla nascita e alla tenuta resistenza di una determinata consuetudine, quello
stato potrebbe affermare di non essere vincolato al rispetto della consuetudine. Si tratta di una
figura discussa nella sua validità, poiché la caratteristica della consuetudine è proprio quella di
vincolare tutti gli stati a prescindere dalla concreta condotta di questo o quello stato.
In altre parole il fatto che la prassi debba essere generale non significa che per ogni singolo stato
del globo debba esserci una prassi corrispondente ad un certo comportamento.
Questo elemento tende a confliggere con l’idea di uno stato obiettore persistente.
Se si dovesse accettare l’esistenza di uno stato obiettore resistente, ammesso che si possa accettare
sono necessari due requisiti: non il silenzio dello stato, ma è necessario che esso esprima in
maniera formale la sua contrarietà e un secondo elemento, cioè che gli altri stati nella loro prassi
abbiano in sostanza riconosciuto l’eccezione, l’esclusione di rilevanza dello stato obiettore
resistente.
Cosa è necessario in altre parole?
È necessario che la prassi degli stati nel loro complesso abbia riconosciuto, accettato questa
obiezione, questa esclusione dello stato detto recalcitante.

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La stessa consuetudine sia nata priva dell’elemento soggettivo e si fosse formata priva dello
stato obiettore.
È comunque una prova molto difficile l’esistenza di questo tipo di stato obiettore persistente.
Si potrà notare qualche esempio nel caso del diritto del mare. Ci sono delle norme
consuetudinarie che sono sottoposte agli stati fin dall’inizio.
Affrontiamo il tema del contenuto della consuetudine
L’ultimo aspetto della consuetudine è il contenuto E il tema si collega ad una natura non scritta
della norma essa è una non scritta, quindi il problema riguarda concretamente la derivazione del
contenuto.
Ad esempio c’è la norma per cui lo stato ha l’obbligo di risarcire lo straniero in caso di
espropriazione. Quando però si passa a riflettere sul modo di regolare questo indennizzo, le cose
si complicano: secondo le situazioni alcuni stati ritengono che debba essere corrisposto al valore
di mercato, vi sono altri per cui sia sufficiente un indennizzo che ristori dalla perdita.
Ciò mostra che pur nel riconoscimento della norma la sua concreta determinazione, diventa di
difficile applicazione per la sua natura non scritta.
C’è poi il tema ancor più importante della discussione sulla stessa esistenza della consuetudine.
Cioè un’associazione in cui la prassi c’è, ma è frammentata.
Come si consolida questo significato? Ci sono diversi modi con cui si può arrivare a questo.
Viene aiutata da due fenomeni in particolare: un modo possibile decisioni dei tribunali
internazionali.
Per risolvere il caso concreto ha bisogno di scrivere qual è la norma che poi si incapsula nel caso
concreto, è il momento in cui una norma tende a consolidarsi con il suo contenuto.
È un’ipotesi di legificazione unitaria, di qualcosa che prima era frammentato. La scrittura della
norma è comunque è un ossimoro, poiché la consuetudine è una legge non scritta, perciò si rileva
una contraddizione.
C’è un’inferiore fenomeno che negli ultimi decenni ha assunto maggiore importanza ed è la
codificazione del diritto internazionale.
Le codificazioni sono legate ad una visione positivistica del diritto. Riprende la tradizione giuridica
dell’ancient regime, una codificazione un po’ contraddittoria.
Consiste nel mettere per iscritto determinate regole consuetudinarie, ma questa messa per
iscritto non è fatta da un’autorità.
Raccoglie un qualcosa che è frammentato.
Il testo scritto di codificazione internazionale restano hanno una funzione di chiarificazione,
trovano la loro forza e il loro limite nell’autorevolezza.
Più sono autorevoli i detrattori, più hanno argomentato bene, hanno definito una prassi ampia e
più il risultato del loro lavoro, la messa per iscritto avrà più successo, potrà essere oggetto di casi
dei tribunali internazionali.
Quindi la codificazione del diritto internazionale non poggia sull’autorità, ma poggia
sull’autorevolezza, sul carattere convincente della chiarificazione.
Quando comincia nel diritto internazionale quest’opera di codificazione?
Verso la metà, fine dell’Ottocento quando già da tempo si era fermata l’opera di codificazione dei
diritti interni e proprio in ragione di questo si afferma grazie all’attività delle associazioni private
(non i governi) che, nella logica positivistica del tempo, della norma scritta cercarono di mettere
per iscritto delle prassi, delle consuetudini.

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Erano associazioni di giuristi internazionalisti, insegnanti di diritto internazionale e di fama


internazionale che costituiscono delle associazioni per dare una spinta scientifica, di oggettività.
Ad esempio ci fu l’Institute de droit international e International Law Association cioè l’associazione
del diritto internazionale. Rivedono le raccolte di prassi nell’ambito del diritto internazionale,
studiano questa espressione di consolidamento delle forze. Questi istituti esistono tuttora e
proseguono l’opera, ad esempio per la materia dello sviluppo sostenibile, ma accanto a questa
attività noi troviamo una forma di istituzionalizzazione, che portata all’interno della cooperazione
internazionale, in particolare nell’ambito delle Nazioni Unite.
È interessante vedere quale organo delle Nazioni Unite ha la competenza della codificazione, cioè
l’Assemblea generale dell’ONU e la caratteristica delle risoluzioni dell’assemblea generale è che
non sono vincolanti. Non è un caso. Sono autorevoli, ma non vincolanti. Un aspetto, come cercare
di far luce su un contenuto più specifico viene dato dall’insieme di stati che producono delle
soluzioni di soft law, quindi non vincolanti. E infatti la stessa carta dell’ONU nell’attribuire la
competenza crea un organismo di supporto che coadiuva l’Assemblea generale, che è la
Commissione del Diritto Internazionale.
Questa Commissione non è composta dai rappresentati degli stati proprio perché non si tratta di
una questione politica, ma è composta da giuristi internazionalisti, professori del diritto
internazionali che vengono da diverse parti del mondo.
L’Assemblea generale di volta in volta decide di quali argomenti trattare mantiene il polso, il tema
lo decidono gli stati. Normalmente studiano più di un argomento, alle volte ci vogliono anni, a
seconda dei temi, per esempio quello della responsabilità internazionale degli stati la
Commissione ha cominciato a trattarlo alla fine degli anni ‘50, poi in maniera organica negli anni
70 ed è finito nel 2001.
Qual è l’esito? Normalmente produce quello che si chiama un progetto di articoli, un codicillo, un
piccolo codice con le norme che riguardano un determinato argomento.
La competenza dell’Assemblea generale non riguarda solamente la codificazione, ma anche lo
sviluppo progressivo del diritto internazionale, perché si può dare all’assemblea e la commissione
una competenza più ampia, quindi mettere per iscritto ad es delle norme potenziali, o norme che
logicamente sarebbero coerenti con altre norme. Ed è il motivo per cui su ogni materia la
commissione crea articoli composti.
È accompagnato da un commentario. Perché è importante il commentario?
Troviamo al suo interno il perché di certe regole, è uno straordinario contenitore delle prassi degli
stati, troviamo riferimenti che alla fine giustificano il perché di una determinata espressione o
formula che si trova in certi articoli. Una prassi ad esempio è quella dello studio del commentario,
per comprendere la codificazione fatta dall’assemblea generale.
Qual è l’esito di questo progetto?
L’esito di questa codificazione è che questo complesso di articoli viene mandato all’Assemblea
Generale
Essa può fare tre cose: lo può ignorare, sconfessandolo quindi non dare seguito, mentre può
dare seguito in due modi:
1) quello di invitare gli stati a considerare l’autorevole lavoro fatto dalla commissione, di fare
proprio il testo, farsi un’opinione positiva, considerandola in modo appropriato ed
archetipo.
Successivamente il testo circola e viene riconosciuto, lo renderà autorevole

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2) quello per cui l’Assemblea Generale convoca una conferenza degli stati sul testo della
Commissione per cercare di vedere se da quel testo si può arrivare ad un vero e proprio
trattato, un accordo. Questo è l’esito ulteriore e spesso è anche il più importante e in
questo caso la cosa diventa più complessa, perché qualora si arriva al trattato, il contratto
vincolerà solo gli stati di parte, però avrà una vocazione generale.

Abbiamo visto il duplice profilo della posizione delle fonti nella struttura complessiva del diritto
internazionale e la questione più specifica e l’eventuale conflitto normativo fra consuetudine e
trattato. Da un lato la consuetudine è la fonte primaria, nel senso strutturalmente necessaria nel
diritto internazionale ed è la stessa consuetudine che disciplina la vita dei trattati è la
consuetudine che disciplina nascita vita ed estinzione del trattato.
Quando parliamo del conflitto concreto fra una specifica norma consuetudinaria e una specifica
norma pattizia noi non diamo più una sorta di superiorità o prevalenza della consuetudine.
Possiamo dire che consuetudine e trattato si pongono sul piano paritario, la soluzione dei conflitti
è data al trattato per la specialità e secondo i termini temporali.
In questi termini noi abbiamo il quadro normale dei rapporti fra consuetudini e trattato rispetto ad
un conflitto normativo o, se vogliamo di diritto applicabile: quale norma applico nel caso
concreto?
Rispetto a questo schema nel conflitto di norme noi troviamo un’importante eccezione che si è
affermata negli ultimi decenni del diritto internazionale e quest’eccezione si chiama ius cogens
che si può tradurre con diritto cogente o con l’espressione di diritto di norme inderogabili.
Quando si parla dello ius cogens si intendono quelle norme consuetudinarie che sono inderogabili
dal trattato. In questo senso è un’eccezione alla regola generale.
Questa categoria dello ius cogens è molto discussa, ora è in modo abbastanza pacifico accettato
dalla dottrina anche se ci sono posizioni talora divergenti.
Già prima della Seconda Guerra Mondiale, prima del diritto internazionale contemporaneo si
discuteva su un principio delle norme inderogabili, se n’è cominciato a discutere in maniera
accesa. La fine della Seconda Guerra Mondiale nel 1945 rappresenta uno spartiacque nel diritto
internazionale, possiamo cominciare a parlarne dal 45, non tanto per la nascita delle Nazioni
Unite, che sono state istituite allora, ma perché notiamo nel diritto internazionale una differenza
di contenuto, vediamo l’affermarsi sul piano consuetudinario e sul tema pattizio di tutta una serie
di norme che prima non esistevano nel parlamento internazionale.
Si può parlare quindi di un cambiamento di paradigma del diritto internazionale che non significa
cambiamento della struttura, resta acefalo, conserva la struttura paritaria e trova le sue origini
nella nascita dello stato moderno, resta lo stesso come struttura, questo cambio di paradigma si
traduce in erosione della sovranità dello stato.
Si affermano dei valori giuridici che affondano in una coscienza ben realizzata nella cultura degli
stati e dell’umanità e questi valori si traducono nella sovranità interna dello stato territoriale.

Perché questa premessa?


Perché si comprende la nascita dello ius cogens proprio se si comprende con questo cambio di
paradigma. Mette al centro da un lato in pieno rispetto dello stato, cioè la non aggressione e
dall’altro significa il rispetto della dignità dell’uomo e quindi un’affermazione di norme universali
che tutelano l’uomo e la sua dignità, cioè i diritti umani.

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In particolare questo Secondo aspetto del cambio di paradigma, la dignità dell’uomo in quanto
tale si traduce in un limite interno alla sovranità perché la tutela di questi valori avviene a
prescindere da un interesse di un determinato stato.
Se uno stato pratica l’apartheid nei confronti dei loro cittadini, per il diritto internazionale la
reazione degli altri stati sarebbe stata indifferenza.
Dal momento che ci si pone il problema della tutela della persona umana, il diritto internazionale
va ad incidere e a perseguire le vicende interne dello stato.
Si cominciano ad affermare alcune regole che sono caratterizzate dall’incidenza sulla sovranità
interna di questi stati.
Questo tema del cambio di paradigma ha fra le sue manifestazioni un cambio un’affermazione
dello ius cogens, gli stati affermano nella loro prassi multiforme, cominciano a mettere in atto,
affermare alcune norme che sono inderogabili, che gli stati si impegnano a non derogare
attraverso la produzione di altre norme.
Si tratta di norme consuetudinarie ovviamente. Perché sono norme consuetudinarie? Sarebbe un
controsenso logico se un trattato non potesse essere derogato da trattati successivi.
Alcune di queste norme sono ritenute dagli stati essere inderogabili.

Come si vede questa inderogabilità?


L’inderogabilità di alcune norme consuetudinarie è affiorata nei lavori di codificazione del diritto
dei trattati.
Se si parla di inderogabilità significa che da qualche parte deve essere previsto che i trattati non
possono derogare determinate norme.
Ci sono alcune norme consuetudinarie che non possono essere derogate da nessun trattato.
Dal significato dello ius cogens, cioè del diritto inderogabile, essendo le deroghe di diritto pattizio
l’inderogabilità la troviamo nelle regole che disciplinano la vita dei trattati
Fra queste norme che disciplinano la vita dei trattati troviamo una norma consuetudinaria per cui
a volte i trattati non possono derogare determinate consuetudini.
C’è un trattato che disciplina i trattati che è òa convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei
trattatii Per noi è facile provare questo perché il diritto consuetudinario dei trattati è stato che ha
individuato lo ius cogens, in alcuni casi, per alcuni tipi di consuetudini i trattati non possono
derogarli. Riprede i valori della commissione del diritto internazionale e troviamo al suo interno
uno specifico riferimento allo ius cogens.
Che cosa dice all’art 53 la Convenzione?
Dice che”:
“I trattati che violano e derogano una norma di ius cogens sono nulli, invalidi.”

Si dice anche in qualche articolo dopo che nel caso di un’affermazione della norme di ius cogens
che si afferma nella prassi dopo la nascita del trattato, quando questa norma è effettiva, la sua
esistenza provoca l’estinzione del trattato. Queste norme perfettamente coerentifra loro ed
esprimono appunto il concetto dello ius cogens.
Abbiamo quindi l’affermazione di una gerarchia normativa.
Si pone in una posizione di produzione o nell’estinzione di norme che lo contraddicono. Il normale
rapporto è in termini di deroga. Non c’è più parità fra trattato e consuetudine, ma gerarchia.
Perché si afferma lo ius cogens? Si afferma come naturale conseguenza di queste norme
fondamentali del diritto internazionale e si affermano dopo la Seconda Guerra Mondiale
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Possiamo dire che le norme dello ius cogens proprio perché sono sovraordinate gerarchicamente
su tutte le altre hanno un peso più forte di tutte le altre norme, possiamo dire che sono norme
fondamentali dell’ordinamento internazionale. Adesso c’è un secondo problema da affrontare:
come si fa ad accertare l’esistenza dello ius cogens?
Troviamo un’indicazione proprio nell’art 53 della Convenzione di Vienna, che disciplina l’invalidità
del trattato in conflitto con la norma.

L’art 53 dà una definizione e dice:

“una norma imperativa di diritto internazionale è quella norma accettata e riconosciuta dalla
comunità internazionale degli stati nel suo insieme come norma inderogabile”

Cerchiamo di comprenderne il significato.


Imperativa ed inderogabile sono dei perfetti sinonimi. Potremmo notare un elemento di
tautologia, cioè dare una definizione dando il nome stesso della cosa.
L’elemento normativo normativo di questo significato sta nei termini “accettata” e “riconosciuta”.
Qual è il punto fondamentale? Questa definizione serve a questo operatore giuridico (tribunale
internazionale o interno) dire se esistono o non esistono norme di ius cogens, cioè se una
consuetudine abbia o meno lo ius cogens: tu operatore giuridico devi andare a vedere la prassi
degli stati, della comunità internazionale. E devi vedere se la prassi mostra un’accettazione o un
riconoscimento della inderogabilità, quindi noi possiamo esprimere accettata e riconosciuta come
la convinzione dell’inderogabilità.
Questo elemento della convinzione assomiglia all’opinio iuris. Però essa convince gli stati
dell’obbligatorietà, qui, invece la convinzione non riguarda solo la norma ma anche la convinzione
di non poter derogare quell’obbligo.
A mio avviso questo può sintetizzare l’opinio iuris rafforzata.
C’è l’accettazione del riconoscimento di essere norma e dell’essere inderogabile.
Questo ius cogens è un qualcosa che viene riconosciuto dal labirinto dei trattati ed è qualcosa che
vale in sé è così forte da impedire ai trattati di derogarlo, l’art 53 riconosce le norme di ius cogens e
non fa altro che accertarle.
Quali sono le norme di ius cogens? C’è un’opinion e degli stati abbastanza comune rispetto allaq
loro esistenza.
C’è fra loro il divieto dell’uso della forza contro un altro stato. Il divieto di aggressione fra gli altri
stati, questa è una norma inderogabile.
Un’altra norma che si ritiene pacificamente appartenere allo ius cogens è il principio di
autodeterminazione dei popoli. Anche esso viene visto come collegato alla ratio della statualità,
alla possibilità del popolo di esprimere il proprio governo ed essere indipendente. Pesa così il loro
principio da far ritenere tale consuetudine inderogabile.
Terzo ambito di rilevanza sono le consuetudini per i diritti umani.
È uno dei settori più importanti settori del diritto internazionale, Law of Human Rights, l’insieme
dei diritti umani, si è affermato dopo la 2 guerra mondiale anche attraverso trattati e interazioni
non vincolanti.
Quali sono gli esempi dello ius cogens nell’ambito dei diritti umani?

1) Divieto di genocidio: è l’esempio più importante, ma ci sono altri divieti


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2) Divieto di schiavitù:
3) Divieto di tortura
4) Divieto di trattamenti disumani o degradanti

Fanno parte anche alcune norme che riguardano i conflitti armati, come ad esempio il divieto di
crudeltà o di persecuzione.
Sono però derogabili altre norme: trattamento degli stranieri ad esempio e tutte le norme che
riducono i loro rapporti nei trattati bilaterali.
Adesso trattiamo di una terza tipologia di norme internazionali, la cui stessa esistenza è sempre
stata discussa e si tratta dei principi generali del diritto.
Questi principi generali del diritto internazionale sono appunto stati ampiamente discussi, oggi
noi troviamo un riferimento a questi principi generali in una norma, che è l’art 38 dello statuto
della Corte Internazionale di Giustizia, che rappresenta una sorta di vademecum per la corte
rispetto al diritto applicabile.
Questo art 38 ha una ricognizione delle diverse norma internazionali che sono applicabili nel
diritto internazionale e poi si rileva sullo stesso piano, si parla di questi principi con l’espressioni di
principi generali riconosciuti dalle nazioni civili,
Qual è la genesi di questa norma? Lo statuto della corte internazionale di giustizia è un organo
dell’ONU. È legato alla carta ONU del ‘45, tuttavia questo statuto sostanzialmente ricalca lo
statuto di un’altra corte che esisteva al tempo della Società delle Nazioni dal 1919 al 1945 (Nazioni
Unite)
Quindi noi dello statuto della Corte Permanente di Giustizia Internazionale troviamo l’art 38 che
prevedeva le stesse fonti e faceva riferimento sullo stesso piano ai principi generali riconosciuti
dalle nazioni civili.
Già nel 1919 possiamo capire meglio il senso dell’espressione perché oggi le nazioni civili,
contrasta un po’ con il nostro senso comune di ritenere sostanzialmente tutte le nazioni dotate di
sovranità.
Per noi non ci sono nazioni “non civili”. Alla fine della fase coloniale invece c’era l’idea che si
potessero conquistare determinati territori per espandersi giustificandosi sulla diversità e la
conoscibilità di questi popoli.
Tutto ciò È confluito nel testo del 1945 nello statuto della Corte Internazionale di Giustizia.
All’epoca per nazioni civili si intendevano le nazioni europee o di origine europea, che
appartenevano al consenso degli stati. Si cercava di distinguere l’organizzazione di altro limite e
un sinonimo come insieme di stati che apparteneva alla comunità internazionale.
Come si collegano con le altre norme in particolare con la consuetudine?
L’art 38 ci serve come indicatore.
La riflessione sui principi generali è sulle forme non scritte, non c’è una costituzione internazionale
nella quale troviamo descritti i principi. Nel diritto internazionale non c’è una costituzione, i
principi sono comunque non scritti.
Quindi il discorso è molto dibattuto, già come abbiamo avuto modo di vedere nella consuetudine.
Quando si parla di principi giuridici ci si riferisce ad un tipo di norme individuate sulla base del
contenuto. Sul tipo stesso di norme e non sulla base della loro formazione. Quando si parla di un
principio si parla di un elevato grado di astrattezza e di ampiezza. Ad es principio di buona fede, di
correttezza, ma appunto nel diritto interno sono numerose le norme che sono caratterizzate da
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un’ampiezza di significato. Quando parliamo di principi pensiamo a norme giuridiche che hanno
un significato, un range molto ampio.
Possiamo dire innanzitutto una cosa: quando si parla di principi giuridici ci si riferisce ad un
insieme di norme individuate sulla base del loro contenuto.
Quindi sono suscettibili di tradursi in norme più specifiche e dettagliate, così come essere utili a
risolvere casi che non hanno una norma specifica applicabile, il famoso problema delle lacune del
diritto.
Data questa definizione molto generale del principio giuridico che è la premessa di ciò su cui
stiamo riflettendo, assumiamo qui il significato base di principio come significato del diritto sulla
base dell’ampiezza, della sua portata normativa.
Ora sicuramente esistono dei principi giuridici consuetudinari. Questo è il primo aspetto da
considerare. Fra le consuetudini noi troviamo delle consuetudini che sono veri e propri principi per
l’ampiezza di significato. Il principio della dignità dell’uomo si traduce in molti significati concreti,
principio della sovranità interna di uno stato è un concetto che si declina in una molteplicità di
significati. Questi esempi fatti sono esempi secondo il principio di buona fede di principi
consuetudinari.
Da un punto di vista di tipologia e di accertamento della norma il discorso è riconducibile a quanto
abbiamo già detto. Per quanto riguarda vigenza e accertamento vale già quanto detto.
Hanno poi un peso applicativo diverso: saranno utili per una funzione, un uso concreto diverso,
ma la loro effettività segue quanto abbiamo già detto sulla consuetudine.
La domanda che bisogna porsi è:
C’è uno spazio per una categoria autonoma oltre i principi generali consuetudinari?
Questa domanda è risolta diversamente seguendo anche qui una produzione maggioritarie, c’è
uno spazio autonomo dei principi di diritto come forme del diritto internazionale e d’altronde
nella prassi noi abbiamo un unico utilizzo di questa categoria con riferimento all’art 38 di cui
parliamo.
Che cosa possiamo individuare? Che cosa possono significare i principi generali secondo
l’ordinamento giuridico.
Principio diverso da quello consuetudinario, quindi diverso nei rapporti fra gli stati, della societas
internazionale, trova invece la sua base in una sorta di comparazione fra i diversi ordinamenti
interni. Se esiste una norma die principi questa corrisponde a quei principi giuridici comuni ai
diversi ordinamenti del mondo. Se vogliamo dare una definizione specifica principi giuridici
comuni ai principali ordinamenti esistenti nel mondo.
Quel riferimento alle nazioni civili diventa un riferimento ai principali sistemi di ordinamento
giuridico, Common Law, Civil Law ecc. l’idea è quella che siano usciti ricavabili da una
comparazione, un confronto dei principali ambienti coloniali come espressivi di diversi tipi di
sistemi giudici.
Troviamo un richiamo a questa nozioni nello statuto della Corte Penale Internazionale (che non è
quella di Giustizia) ha sede all’Aia. La relazione degli obblighi più importanti è stazionata dalla
Corte Penale Internazionale.
Ora nello statuto della Corte del 2000 noi troviamo indicati tra le fonti applicate dalla corte i
principi generali del diritto ricavati dalle leggi nazionali, dagli ordinamenti nazionali dei sistemi
giuridici nel mondo. Si tratta di principi estrapolati da una comunanza di esperienze giuridiche
molto diverse fra di loro.
Qual è la logica di questa divisione?
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L’idea è quella che questi principi generali abbiano una funzione imperativa, operino in caso di
lacune del diritto, si ritiene che il decisore, l’operatore giuridico debba e possa basarsi su questi
principi generali. È interessante che si trovi questo riferimento specifico della Corte Penale
Internazionale, basata su una sorta di diritto penale. Detta delle orme precise ma non è arrivata a
colpire tutte le ipotesi e tutte le fattispecie.
La funzione del principio generale come fonte giuridica autonoma è quello di risolvere casi e
controversie di origine giuridica autonoma.
Quindi la nozione autonoma di principio giuridico in diritto internazionale diversa dal diritto
consuetudinario dobbiamo riferirci a questa comunanza di significati e la funzione, l’utilità di
questa categoria la si deve soprattutto nel caso di settori specifici internazionali, esempio
principale quello del diritto penale internazionale, poggia e si aiuta sull’esperienze degli altri
ordinamenti.
In sostanza mentre per la consuetudine guardo la prassi dell’insieme qui invece vedo una prassi
circoscritta all’interno dell’ordinamento e le strutture comuni ad altri ordinamenti che utilizzo per
risolvere stati specifici. Modalità di accertamento giuridica diversa. Il diritto penale internazionale
è un settore importante come anche un altro che è quello degli investimenti esteri insieme di
norme pattizie, spesso è applicato con riferimento a principi degli ordinamenti interni.

7. Rapporto fra consuetudini e trattati


Continuiamo a trattare il tema delle cosiddette fonti o forme del diritto e ci interessiamo della
seconda grande tipologia di regole giuridiche internazionali, che è il trattato.
Oggi peraltro vediamo in termini molto generali il trattato e poi riflettiamo proprio per darne una
spiegazione sistematica, lo vediamo in rapporto alle consuetudini. Prima diamo qualche
indicazione generale sul trattato
Il trattato, i trattati sono delle fonti particolari del diritto internazionale, ossia, mentre la
consuetudine come abbiamo detto, salvo rarissime eccezioni ha una natura generale (riguarda
tutti gli stati) i trattati hanno una natura particolare, riguardano cioè solamente alcuni o non
necessariamente tutti gli stati internazionali.
Sono regole particolari di natura volontaria. La parola che più può rappresentare un sinonimo di
trattato è un accordo internazionale, un accordo fra stati.
È un accordo tra stati che produce effetti giuridici. Può essere tautologico come nozione di
accordo, ma è bene sottolineare la condizione giuridica. È un accordo produce effetti giurdici fra
gli stati, li possiamo definire anche come una creazione modificazione o estinzione di situazioni
soggettive.il trattato È un accordo tra due o più stati che crea o modifica diritti e obblighi degli
stessi, cioè situazioni soggettive. Nel diritto internazionale c’è una sostanziale coincidente fra
situazioni soggettive e diritti o obblighi.
Questa definizione di trattato assomiglia alla nozione di contratto, infatti il trattato nella sua
esistenza e nella sua disciplina ha larghi tratti in comune con la figura del contratto.
Il contratto è secondo il nostro codice l’accordo fra due o più parti per istituire, modificare o
estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.

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La differenza fra trattato e contratto (a parte gli stati) a livello definitorio una volta equiparato, a
livello interno è nel fatto che mentre il contratto ha una natura patrimoniale, nel diritto
internazionale il trattato non ha questo limite, non disciplina solo situazioni soggettive di natura
patrimoniale, anzi ha una dimensione non patrimoniale o comunque personale dello stato.
Un trattato sui confini non ha una natura patrimoniale, la sua natura principale è una natura
politica e riguarda la stessa dimensione o esistenza dello stato e può avere effetti accessori
patrimoniali, invece un trattato che può avere natura patrimoniale può esserci quando due stati
mettono in atto un progetto economico comune, mediamente però non è la dimensione
patrimoniale quella prevalente.
Gli stati nelle loro relazioni reciproche coinvolgono tutta la loro sfera soggettiva e di tipo
pubblicistico. Lo stato ha per definizione una dimensione pubblicistica, un interesse delle
popolazioni, di territorio, quindi la disciplina prevalente è una disciplina che tiene allo stato nella
sua dimensione di tipo pubblicistico e quindi, tuttavia questo non ci stupisce anche in parallelo
con il diritto privato, poiché nel diritto privato conosciamo accordi diversi dal contratto.(come il
matrimonio) è un buon esempio perché quando due stati fanno un accordo di alleanza realizzano
situazioni soggettivi e al centro non c’è un effetto patrimoniale, ha una ratio diversa.
Quindi non ci stupiamo nel vedere un rapporto bilaterale o multilaterali fra stati.
Può occorrere la nozione di negozio giuridico, anche se negli ordinamenti interni come nozione
tende ad essere spesso usata nella dimensione unilaterale.
Al centro della nozione di trattato c’è l’accordo in sé questo concetto di accordo è molto simile
all’accordo della nozione di contratto, ha solo una dimensione più ampia, nella maggior parte dei
casi situazioni soggettive che non hanno natura patrimoniale, comporta situazioni soggettive che
non hanno una natura patrimoniale ma di tipo pubblicistico.
Il fenomeno dal punto di vista sociale del trattato finiscono i parallelismi, che poi riaffiorano nella
disciplina, ma quando arriviamo al punto del fenomeno è proprio la natura pubblicistica che ci
permette di differenziare e cogliere la peculiarità del trattato.
Negli ultimi decenni abbiamo innumerevoli esempi di trattato che toccano aspetti temi tipici della
potestà normativa degli stati, cioè gli stati fanno accordi per determinare aspetti, nozioni delle
politiche pubbliche.
Un accordo contro il riscaldamento climatico è un accordo che gli stati fanno per dire: (noi ci
impegniamo a non finanziare in modo massiccio il carbone ecc.) tutte queste previsioni nel trattati
non solo non hanno natura patrimoniale ma sono tipicamente correlate all’esercizio della
comunità pubblica.
Questo vale ad esempio per l’ambiente ed è ugualmente evidente per il tema dei i diritti umani. Io
stato, faccio un accordo con gli altri stati per tutelare i diritti dei minori, i diritti dei lavoratori con
un insieme di accordi, trattati che hanno effetto giuridico quello di incidere sulla potestà
normativa. In ciò è ontologicamente diverso dal contratto perché i privati non hanno potestà
normativa e la loro sfera d’azione è personale.
Questo è un elemento centrale perché questa peculiarità di tipo oggettivo, di tipo tematico che ha
molto spesso limiti ed essa incide anche sulla stessa vita dei trattati e sul rapporto fra trattati e
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consuetudini. Se il trattato avesse delle tematiche molto specifiche, cioè se assomigliasse di più al
trattato, qui da essere una dimensione patrimoniale, se si limitasse ad un’azione settoriale, la sua
interazione con la consuetudine sarebbe molto minore, il trattato disciplinerebbe aspetti specifici
dettagliati e patrimoniali. Non è così.
Questa distinzione in generale sostanzialmente descrittiva non normativa fra trattati che
disciplinano aspetti circoscritti che disciplinano grandi temi, questa differenza fra trattati con
oggetto esteso, molto specifico è stata tolta già da diversi decenni, da circa un secolo fa, questa
distinzione fattuale e non normativa fu espressa tanti anni fa in una distinzione quella che si
diceva fra trattati-legge e trattati-contratto. Si parlava appunto di trattati legge che incidono
sull’esercizio della podestà normativa, più ampi e dall’altro lato i trattati contratto, più circoscritti,
con esempi semplici per realizzare un programma.
Tale distinzione oggi non riscuote più grande interesse perché in effetti ad essa non corrisponde
una vera e propria differenza normativa. In entrambi i casi, se il trattato è valido l’obbligo di
rispettarlo, sia che il trattato disciplini la tutela dei diritti umani, ma gli stati sono obbligati tanto a
rispettare la condizione europea tanto quanto sono tenuti a rispettare quello della centrale
idroelettrica. L’efficacia quindi è paritaria, dal momento in cui essi siano validi ed efficaci le
conseguenze non cambiano se si tratta di un trattato a vocazione molto ampia.
Tuttavia questa distinzione e resta utile come bussola per capire il fenomeno.
La varietà di oggetto assume un valore importante nel tema del rapporto con la consuetudine.
Nel momento in cui i trattati sempre più negli ultimi decenni hanno assunto una dimensione così
ampia per quanto riguarda disciplina, sempre più essi si sono sovrapposti a temi tradizionalmente
gestiti dalla consuetudine.
Questa è una prima nozione di trattato.
A sua volta possiamo individuare la nozione prevalente che noi ricaviamo dal diritto privato, come
scambio di consensi, l’accordo fra due o più stati è un accordo fra due consensi, un accordo come
centro dello scambio di volontà, la coincidenza fra le volontà dell’uno e dell’altro, se questo
consenso è apertamente manifestato, noi abbiamo appunto un trattato.
Questo è il tema, una prima riflessione su cosa sia il trattato, su cosa significa e sulla sua
definizione.
La distinzione è molto importante per capire la vastità ed eterogeneità del fenomeno del trattato.
I trattati sono stati storicamente al centro dell’attività diplomatica, da quando c’è la comunità
internazionale, i primi embrioni di società internazionale, noi troviamo questi accordi fra diversi
soggetti.
Anzi il fenomeno del trattato è un fenomeno che troviamo in tutte le epoche storiche, anche
nell’età antica noi troviamo casi molto limitati di accordi spesso legati alla guerra o al commercio,
fra entità diverse sul piano paritario.
La differenza è che in passato questo tipo di cooperazione era sporadica e spesso il contesto
diverso particolare era dominato da un’idea unitaria, viceversa con l’avvento dello stato moderno
si ha una crescita del fenomeno dei trattati, diventa espressione del formarsi della comunità
internazionale. Se le consuetudini sono la base nella loro generalità, nel loro carattere duraturo, la
base dello stesso vissuto del diritto internazionale, i trattati sono l’espressione più frequente di
norme internazionali.
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Dal punto di vista quantitativo il trattato rappresenta ampiamente la forma più usata di regole
internazionali.
Se vogliamo riflettere un po’ più a fondo sulla natura del trattato: ma dove troviamo la validità, la
base dell’esistenza del trattato? Chi afferma che il trattato è tale, ha questa definizione, va seguito, si
estingue… ecc?
Ecco, questo è un tema che è stato da sempre dibattuto, qui comincia il rapporto fra trattato e
consuetudine.
Come si può intuire le regole che riguardano la vita del trattato, la nascita la modifica
l’interpretazione e l’estinzione, inevitabili per far funzionare un trattato, noi le dobbiamo cercare
in qualche luogo diverso del trattato stesso. E comunque se astrattamente un trattato dice al suo
interno tutto, non solo le norme materiali, ma anche le norme di vita del trattato, resta comunque
il problema dell’obbligatorietà.
Questo è un tema da sempre dibattuto e la soluzione prevalente è quella dell’esistenza di una
consuetudine che afferma l’obbligatorietà dei trattati.
PACTA SUNT SERVANDA, che significa che i patti debbono essere rispettati. Questa frase secondo
l’opinione maggioritaria è una consuetudine ed è la consuetudine che dà la forza vincolante,
normativa ai trattai stessi.
Questa posizione può essere interpretata come un eccesso di spiegazioni, cioè si potrebbe dire
che i trattati sono vincolanti per lo stesso fatto di essere affermati, di essere seguiti. Tuttavia
diciamo che quest’espressione pacta sunt servanda rende bene l’dea della doverosità e della
normatività dei trattati.
Quindi che si ritenga un carattere intrinseco, che si riveli tutto sommato che ci sia una
consuetudine, il risultato è che il patto applica la sua efficacia normativa nella base nell’esistenza
della dimensione sociale, diciamo che equilibrio sociale dei consociati fa si che quando si fanno i
patti tali patti si rispettano.
Abbiamo detto che la consuetudine o meglio una consuetudine quella pacta sunt servanda può
ritenersi essere alla base dell’obbligatorietà dei trattati Questa nozione va vista in un ambito più
ampio che riguarda la stessa disciplina dei trattati: la nascita vita ed estinzione del trattato. In
questo torna il contratto nel diritto interno.
Negli ordinamenti interni agiscono in generale come i contratti.
Stiamo parlando di consuetudini. Tuttavia essa non è la consuetudine che sta sopra alle altre e
meglio ancora questa consuetudine si spiega e si capisce quando vediamo l’insieme delle
consuetudini che disciplinano un patto.
Il cuore della comprensione del diritto internazionale. Abbiamo detto che la consuetudine o
meglio una consuetudine, può ritenersi essere alla base della stessa vincolatività dei trattati. Ora,
questa nozione, questa norma va vista in un ambito più ampio che riguarda la stessa disciplina dei
trattati.
Significa che riguardano la nascita la vita la morte del trattato. Questo in parallelo con il contratto
del diritto interno. Nel contratto le prime regole sono state quelle generali 1421-1469, regole che
riguardano i contratti.
Così avviene anche nel diritto internazionale per i trattati, proprio perché non tutti i trattati
abbiano all’interno scritta una disciplina capillare, ecco che nel tempo si sono consolidate nel
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diritto internazionale regole fondamentali di vita del trattato. Altri spetti che sono simili al
contratto del diritto interno.
Stiamo parlando di consuetudini, norme non scritte che si sono consolidate nella vita dei trattati.
Si tratta di regole consuetudinarie che in buona parte sono nate avendo come modello la
tradizione del diritto civile, facendovi vedere come la nascita delle consuetudine sia la più varia
come genesi. Nei diversi secoli vigono negli stati una serie di regole non scritte che riguardano i
trattati in generale. In generale la consuetudine disciplina la vita dei trattati. Se anche la forza
stesse in qualcosa di non strettamente giuridico, tutta la nascita vita del trattato è data da
consuetudini.
Questo elemento già depone e conferma quanto detto nella prima lezione, ossia che nel quadro
dell’ordinamento internazionale le forme diciamo fondamentali, essenziali sono le consuetudini
nel loro carattere generale. Questo ha fatto sì che in dottrina molto spesso si parla di fonti
primarie e secondarie. Cioè la consuetudine come fonte primaria e il trattato come fonte
secondaria. È un’espressione che riguarda solo una valutazione nell’insieme dell’ordinamento.
Consuetudine norma primaria e trattato norma secondaria non ci riferiamo ad una gerarchia, cioè
non significa che i trattati non possono contraddire le consuetudini. I trattati possono derogare a
delle consuetudini.
I trattati disciplinano grandi temi generali e si rifanno alle consuetudini.
Avendo questa portata ampia, per questo motivo di materia si sovrappongono nell’ambito di
moltissime consuetudini.
Noi abbiamo tantissimi trattati per queste materie, ci si pone una domanda: che succede se un
trattato disciplina una determinata materia ed è diverso da una consuetudine? Noi ad esempio
abbiamo una consuetudine che obbliga di dare un indennizzo per l’espropriazione del bene dello
straniero, il trattato vuole una tutela molto più forte: “no gli diamo il valore di mercato, un
risarcimento molto più corposo”.
Si applica la consuetudine o il trattato? Se ci fosse una struttura di tipo gerarchico, cioè i trattati
non possono contraddire la consuetudine, vorrebbe dire che i trattai non potrebbero essere
diversi dalla consuetudine. Questo però non avviene, notiamo che nel diritto internazionale
invece i trattati tipicamente disciplinano temi propri della consuetudine, notiamo che i trattati da
sempre disciplinano il tema in modo differente dalla consuetudine.
In altre parole, la consuetudine, rispetto ai principi costituzionali hanno un più evoluto della
disciplina.
Quello che viene lasciato è i singoli stati hanno il diritto di derogare le singole consuetudini.
Questa è una regola logica oltre che giuridica. Questo spiega perché la disciplina nonostante nella
consuetudine sia logicamente sovraordinata al trattato, questo non significa che la consuetudine
sia sovraordinata al trattato, è una sovraordinazione strutturale e non di gerarchia delle fonti, si
spiega con la natura delle regole pattizie.
La legge è soggetta alla costituzione anche perché la legge ha lo stesso ambito materiale e
soggettivo di applicazione. La consuetudine si applica a tutti i consociati, i trattati si applicano ad
alcuni degli stati, quindi è derogata, ma non abrogata. Non conduce ad un annullamento, ma
continua ad esistere, nonostante derogano il suo contenuto con un trattato.
È come se si sovrapponesse il trattato sulla consuetudine, la consuetudine continua ad esistere
seppure “coperta”.

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Dal punto di vista strutturale la consuetudine è sovraordinata, quando l’ipotesi è diversa? Quando
il caso concreto sia un conflitto di norme può riguardare tanto tutti i casi possibili, quanto il caso
concreto, nell’ipotesi del rapporto fra consuetudine e trattato per una differenza ontologica fra
consuetudine e trattato la riflessione riguarda appunto l’applicazione del caso concreto. La regola
generale non c’è sopra ordinazione gerarchica, questa è la comune razionalizzazione, non c’è una
sovraordinazione gerarchica in caso di norme.
Come si comprende se è più idoneo utilizzare l consuetudine o il trattato? Si usano i principi
comuni in tema nei rapporti di fonti di vario rango.

Lex posterior, lex specialis (sono i due criteri) il primo temporale, l’altro di tipo materiale,
sostanzialmente valgono e fa prevaler e nel caso concreto il trattato o la consuetudine? Il trattato
è quasi naturalmente speciale per definizione e gestisce in maniera particolare una determinata
situazione ed è speciale dal punto di vista ratione persone, perché alcuni destinatari delle
consuetudini ci sono nelle parti del trattato.
Nella normalità dei casi fra trattato e consuetudine prevale il trattato, certo ci possono essere
ipotesi che si afferma una nuova consuetudine una prassi molto forte, allora c’è una successività
da parte della consuetudine e in questi casi spesso si nota una disapplicazione del trattato.
Questo imporsi sulla consuetudine bisogna capire bene cosa significa. Il trattato si impone sulla
consuetudine nella sfera concreta di applicazione, non può far mai cessare
Mentre una legge successiva o posteriore abroga la legge precedente, il trattato non abroga mai
la consuetudine nella porzione della sovrapposizione, poiché abbiamo due origini diverse.
In parallelo, nonostante si parli fra fonti paritarie il parallelo deve essere quello fra contratto e
legge.
È come se la consuetudine corrispondesse a delle norme dispositive, che quando vogliono
possono derogare.
C’è una forma di rilevanza di reminiscenza della consuetudine rispetto al trattato ed è il principio
della presunzione di conformità fra consuetudine e trattato.
Significa che stante il fatto che normalmente il trattato deroga alla consuetudine, tuttavia
nell’interpretare il trattato, si deve scegliere l’interpretazione in linea con la consuetudine.
Questo aspetto mostra come il conflitto di norme è temperato in tutti quei casi che sono normali,
in cui la norma va interpretata in una serie di parametri. Dice che 3 diversi significato che una
norma pattizia può assumere hanno un significato più vicino alla norma generale.
Questo principio si traduce nell’interpretazione e si traduce anche nell’impossibilità di derogare
tacitamente a consuetudini consolidate. Caso un trattato non può limitarsi senza esplicitare la
sua volontà di deroga. Significa che la deroga della consuetudine con un significato preciso il
trattato deve dire che quella norma si sta volutamente staccando dalla consuetudine, passo
ulteriore rispetto al principio.
Questo è lo schema base fra le consuetudini e trattati, poi ci sono i luscovetz.
Principio di conformità: significa in primo luogo il dovere di interpretare il trattato nella maniera
più conforme alla consuetudine.
Il rapporto fra trattati e consuetudini è stato visto sotto il duplice profilo delle posizioni delle fonti
nella struttura complessiva del diritto internazionale e la questione più specifica di un eventuale
conflitto normativo fra consuetudini e trattati. E’ importante comprendere di aver dato due
diverse spiegazioni dove vi erano due diverse considerazioni su questi aspetti: da un lato la
consuetudine era fonte definita PRIMARIA nel senso di strutturalmente necessaria all’esistenze
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stessa del diritto internazionale anche perché disciplina la vita dei trattati; è la consuetudine che
disciplina la nascita la vita e l’estinzione di un trattato. Quando però noi parliamo del conflitto fra
una specifica norma pattizia di un trattato noi non notiamo più una sorta di superiorità della
consuetudine. Quindi quando si imposta questo tema sulla base di gerarchia di fonti possiamo
dire che consuetudine e trattato di pongono su un piano paritario.
Il punto fondamentale è che tuttavia mentre nel rapporto fra due fonti dello stesso tipo il criterio
della specialità che porta all’abrogazione, questo non avviene rispetto al rapporto consuetudine e
trattato perché appartengono a due fonti diverse, il trattato è particolare mentre la consuetudine
è generale; la consuetudine è un peso maggiore a livello strutturale si traduce nel principio della
presunzione di conformità, è una sorta di modo per bilanciare l’esistenza della consuetudine e il
peso della consuetudine con la vicenda del trattato che è particolare. Si traduce nel principio di
conformità si traduce in primo luogo nel dovere di interpretare il trattato nella maniera più
conforme alla consuetudine; il secondo aspetto è il fatto che il principio consuetudinario quando
consolidato in maniera chiara nel trattato si verifica che la norma derogatoria avviene per volontà
delle parti. Si ha quindi un quadro normale fra consuetudini e trattato rispetto a un possibile
conflitto normativo.
QUALE NORMA APPLICO NEL CASO CONCRETO? Quella che dice il diritto. In questo conflitto
troviamo un’importante eccezione che si è affermata negli ultimi decenni del diritto
Internazionale: IUS COGENS che si può tradurre con ‘diritto cogente o ‘diritto di norme
inderogabili ‘. Quando si parla del IUS COGENS si intendono quelle norme consuetudinarie che
sono inderogabili dal trattato; le ius cogens non possono essere derogabili dal trattato. Questa
ius cogens è discussa oggi in modo abbastanza pacifico nonostante il pensiero diverso di autori
rispetto a IUS COGENS, è un tema discusso già prima della seconda guerra mondiale e del diritto
internazionale contemporaneo ma è stato a seguito della seconda guerra mondiale si è discusso
di ciò in maniera più accesa. Come sappiamo la fine della seconda guerra mondiale ( 1945)
rappresenta uno spartiacque nel diritto internazionale , quindi si parla non soltanto della nascita
delle nazioni unite ma si nota una differenza di contenuto nel senso che noi vediamo l’affermarsi
sul piano pattizio e consuetudinario una serie di norme che prima non esistevano, ovviamente si
può parlare quindi di un cambiamento di paradigma del diritto Internazionale che non significa
però un cambiamento di struttura quindi il diritto internazionale si basa su un sistema paritario
ma questo cambiamento di paradigma significa ‘erosione della sovranità dello Stato’ si affermano
dei valori giuridici che affondano una coscienza realizzata nell’insieme di Stato e questi valori si
traducono in diritti della sovranità interna degli Stati; questa PREMESS perché si comprende la
nascita di ius cogens se si comprende questo cambio di paradigma che mette in evidenza la NON
AGGRESSIONE e IL RISPETTO DELLA DIGNITA’ DELL’UOMO e quindi un’affermazione di
norme universali che tutelano l’uomo nella sua dignità : diritti umani.
Questo cambio di paradigma ha fra le sue manifestazioni la progressiva affermazione di IUS
COGENS cioè lo stato afferma nella sua prassi l’esistenza di alcune norme internazionali che sono
inderogabili. Si tratta di norme consuetudinarie (ius cogens ) perché sarebbe un controsenso che
un trattato potrebbe essere derogato da un trattato successivo. Il significato sta
nell’inderogabilità di norme generali e in quanto consuetudinarie sono ritenute dagli stati essere
inderogabili.
COME SI VEDE QUESTA INDEROGABILITA’?
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L’inderogabilità è affiorata nei lavori di codificazione del diritto dei trattati: se si parla di
inderogabilità deve essere previsto che i trattati non possono derogare determinate norme. Il
significato di ius cogens essendo le deroghe di tipo pattizio l’inderogabilità la troviamo prevista
nelle regole che disciplinano i trattati. Fra queste norme troviamo una norma consuetudinaria che
dice: in alcuni casi i trattati non possono derogare determinate consuetudini e il diritto
consuetudinario dei trattati è stato codificato dalla commissione del d. i che ha già individuato il
IUS COGENS cioè in alcuni casi i trattati non possono derogarle; questa previsioni sono sfociate in
un trattato che disciplina i trattati cioè la convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati.
Questa convenzione di Vienna che codifica norme consuetudinarie e riprende il lavoro della
commissione internazionale e al’interno si trovano riferimenti alle ius cogens. La Convenzione di
Vienna (art. 53) dice che i trattati che violano una norma IUS COGENS sono nulli, nel caso di
un’affermazione di una norma ius cogens dopo il trattato la sua esistenza provoca l’estinzione del
trattato. Queste due normi simulano il concetto di ius cogens. Con l’affermazione di ius cogens
afferma una gerarchia normativa, ius cogens è inderogabile, qui non c’è più ‘parità’ ma c’è
gerarchia di alcune consuetudini sul trattato.
PERCHE’ SI AFFERMA IUS COGENS?
Lo ius cogens si afferma proprio come conseguenza, come sbocco di queste norme
fondamentali del diritto internazionale che si affermano dopo la seconda guerra mondiale. Si può
dire che le norme ius cogens proprio perché sovraordinate gerarchicamente hanno il peso più
forte di tutte le altre norme; possiamo dire che sono norme FONDAMENTALI dell’ordinamento
internazionale. (definizione ius cogens)
ACCETTAZIONE DI IUS COGENS: Come si fa a dire se si tratta di una normale consuetudine o
di una norma inderogabile (ius cogens) ?
La risposta si trova nell’articolo 53 della convenzione di Vienna che prevede l’invalidità del
trattato in conflitto con ius cogens e da la definizione:’’Una norma imperativa del diritto
internazionale è una norma accettata e riconosciuta dalla comunità internazionale degli stati nel
suo insieme come norma inderogabile.’’ -> Qui c’è un elemento normativo di significato che sta
nell’’accettata’’ e ‘’riconosciuta’’. Questa definizione serve ad un operatore giuridico a dire se
esiste o meno ius cogens, cioè se una consuetudine ha o meno il diritto ius cogens. La definizione
dice che l’operatore giuridico deve vedere la prassi dello Stato, della comunità internazionale nel
suo insieme e deve vedere se la prassi mostra un’accettazione o riconoscimento di
inderogabilità. Quest’accettazione e riconoscimento significa la norma sulla quale vi è una
convinzione degli stati sulla sua inderogabilità. Cioè nella prassi bisogna capire dal carattere
diplomatico e dall’insieme dalle prassi internazionale è stata riconosciuta per la sua inderogabilità.
Somiglia all’opinio iuris, solo che l’opinio iuris esprime la convinzione dell’obbligo giuridico ,
qui invece è la convinzione del fatto che gli stati non possono derogare a quell’obbligo. Qui si
nota come la necessità di accertare un’opinio iuris rafforzata. Una norma imperativa nel
diritto internazionale è quella norma riconosciuta come inderogabile.
Lo ius cogens viene riconosciuto dal diritto dei trattati ma è qualcosa che va in se cioè è la
stessa consuetudine tale da impedire ai trattati di derogare, l’articolo 53 riconosce l’esistenza
di ius cogens e da delle indicazioni, alla base di questo c’è una base di norme che sono
inderogabili;
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NORME IUS COGENS


Il DIVIETO DI AGGRESSIONE, di uso della forza contro un altro stato ( norma inderogabile ) :
due stati non possono fare un accordo per attaccare un terzo stato, l’accordo già in partenza
oltre che illecito è NULLO.
PRINCIPIO DI AUTODETERMINAZIONE DEI POPOLI-> E’ visto come collegato alla stessa
ratio alla possibilità del popolo di esprimere il proprio governo e di essere indipendente da far
ritenere che anche questa consuetudine sia inderogabile.
CONSUETUDINI INTERNE AI DIRITTI UMANI: I diritti umani sono uno dei settori più
importanti del diritto internazionale odierno, il diritto dei diritti umani: posizioni soggettivi che
riguardano i singoli soggetti , l’insieme dei diritti umani HUMAN RIGHTS , si è affermato dopo
la seconda guerra mondiale attraverso trattati e interazioni non vincolati, in alcuni casi si
ritiene siano consuetudini dei diritti umani e queste consuetudini hanno un peso tale di essere
IUS COGENS: Divieto di genocidio , divieto di riduzione in schiavitù , divieto di tortura ,divieto
di trattamenti disumani o degradanti e infine alcune norme consuetudinarie che disciplinano i
conflitti armati severamente vietati ma se accadono vi sono delle regoli su come fare la
guerra. C’è un nucleo rilevante di norme consuetudinarie che non sono derogabili dagli Stati.
Molte delle norme ius cogens sono tali perché l’interesse è un interesse universale e non
comprende solo uno stato, è un interesse di tutta la comunità internazionale, deroga infatti
chi ha un PROPRIO interesse sullo stato ma quando si tratta di valore che appartiene all’intera
comunità internazionale sarebbe contraddittorio derogare.
3 Tipologia di norme internazionali la cui stessa esistenza è sempre stata discussa e si tratta
dei principi generali di diritto. Questi principi generali del diritto internazionale sono stati
discussi, oggi troviamo un riferimento a ciò in una norma che è l’articolo 38 dello statuto della
corte internazionale di giustizia che rappresenta una sorta di vademecum per la corte rispetto
al diritto applicabile , quest’articolo riporta la condizione dei diversi tipo di norme
internazionali applicabili dalla corte e si indicano le consuetudini e poi si individua sullo stesso
piano alla lettera C si parla dei principi con l’espressione ‘principi generali riconosciuti dalle
nazioni civili’. Lo statuto della corte internazionale di giustizia ha una funzione
giurisdizionale, questo statuto è allegato alla carta ONU del 45 e ricalca lo statuto di un’altra
corte cioè la corte della società delle nazioni che è stata vicende nel 1919 fino al ‘45 , lo statuto
della corte permanente di giustizia internazionale del 1919 troviamo l’articolo 38 che
prevedeva e faceva riferimento a questi principi generali riconosciuti dalle nazioni civili. Con
nazioni civili si intende le nazioni europee o di origini europee che appartenevano al consesso
degli stati, in sostanza era l’insieme di stati che un tempo apparteneva alla comunità
internazionale.
PRINCIPI GENERALI RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI come fonti autonome: La
riflessione sui principi generali si collega alla riflessione della consuetudine perché i principi
generali appartengono alle norme non scritte, non c’è una costituzione scritta ma c’è un
ordinamento giuridico in cui i principi nel diritto internazionale sono non scritti. Quando si
parla di principi giuridici ci si riferisce a un tipo di norme individuato sulla base del loro
contenuto, non sulla base della loro formazione, ci si riferisce a norme giuridiche dotate di un
elevato grado di astrattezza, di ampiezza come il principio di buona fede. Quando parliamo di
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principi generali pensiamo a modelli di comportamento che hanno un significato molto ampio
e che sono suscettibili di tradursi in ulteriori norme più specifiche così come essere utili per
risolvere casi che non hanno una norma specifica applicabile.
Esistono dei principi giuridici consuetudinari, come il principio della dignità dell’uomo si
traduce in una serie di significati concreti, il principio della sovranità interna di uno Stato, ma
questi esempi sono esempi di principi consuetudinari; dal punto di vista di tipologie e norme o
di informazione e di accertamento della norma il discorso è riconducibile alle consuetudini.
C’è UNO SPAZIO PER UNA CATEGORIA AUTONOMA DI PRINCIPI GIURIDICI OLTRE I
PRINCIPI GENERALI CONSUETUDINARI?
Questa domanda è risolta diversamente da autore ad autore e si crede che ci sia uno spazio
autonomo di rilevanza dei principi di diritto come forme autonome del diritto internazionale e
nella prassi si nota un uso di diritto di questa categoria proprio con riferimento all’articolo 38;
Non trova la sua base nella prassi degli stati e nell’interazione fra gli Stati, trova invece la sua
base nella combinazione e comparazione fra i diversi ordinamenti interni , si tratta dei principi
giuridici comuni ai principali ordinamenti esistenti nel mondo. Il riferimento alle nazioni civili
diventa riferimento ai principali tipi di ordinamento giuridico. Nei principi che sono comuni
l’idea era quella che siano principi ricavabili da un confronto dei principali ordinamenti
mondiali come espressivi di diversi tipi di sistemi giuridici. Noi troviamo un richiamo a questa
nozione nello statuto della corte penale internazionale facendo riferimento alla soggettività
dell’individuo che può essere destinatario di diritti e norme internazionali. Nello statuto della
corte troviamo indicati tra le fonti applicabili alla corte i principi generali di diritto ricavati dagli
ordinamenti nazionali e dai sistemi giuridici nel mondo , cioè principio che vengono estrapolati
da esperienze giuridiche diverse fra di loro; L’idea è quella che questi principi generali abbiano
una funzione integrativa cioè si occupino delle lacune ritenendo che l’operatore giuridico
debba basarsi su questi principi generali, questi principi si trovano anche in questo ambito
perché la corte penale internazionale è chiamata internazionale una sorta di diritto penale
internazionale. Lo statuto di questa corte non arriva a coprire tutte le ipotesi e le fattispecie
ma è indirizzato alle lacune, la funzione del principio generale è quella che permette di
risolvere casi controversi. Nella consuetudine si guarda la prassi nell’insieme dei diritti umani
degli stati qui invece si tratta di una prassi circoscritta nei vari ordinamenti e si individuano le
strutture comuni per risolvere casi specifici, è una modalità di accertamento diversa.

FONTI DI TIPO DERIVATO:


Nel quadro dei tipi di norme che ci sono nel diritto internazionale, i diritti e gli obblighi
possono essere previsti da fonti derivate e secondarie cioè norme scritte prodotte da
organismi, entità deputate a ciò. Si tratta tipicamente di un’attività di produzione giuridica
delle organizzazioni internazionali, alcune organizzazioni internazionali si vedono attribuito il
potere dagli Stati cioè il potere di produrre delle norme che variamente possono creare diritti
e obblighi per gli Stati. Si tratta di ipotesi per altro limitate, gli Stati sono gelosi della loro
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sovranità e quindi limitano la propria sovranità solo attraverso i trattati, però in alcuni casi
possono prevedere delle competenze tali da produrre altre norme che creano diritti e obblighi
precisi per gli Stati membri e non tutti gli stati in generale.
SITUAZIONE DI CRISI INTERNAZIONALE:
Spesso questi poteri sono funzionali all’attivazione di norme già previste al trattato istitutivo
stesso. Queste fonti secondarie sono spesso soggette al rispetto del trattato istitutivo che
produce queste norme ed è per questo che si chiamano fonti di secondo grado cioè perché
sono sotto ordinate rispetto al trattato istitutivo. Bisogna dar conto anche all’esistenza di atti
giuridici unilaterali: Normalmente sotto forma di un impegno, una promessa, una
manifestazione di volontà si traduce in un vero e proprio obbligo dello stato nei confronti dei
consociati; quando questa dichiarazione è conosciuta dagli altri stati vi è il rispetto di ciò. Nel
quadro dei trattati si prevedono forme di atti unilaterali che producono effetti nei confronti
degli altri membri del trattato:
ESEMPIO-> RECESSO: La figura del recesso è disciplinato in generale dalle consuetudini,
questa denuncia produce l’effetto di sciogliere lo stato che recede dagli obblighi stessi per fatti
successivi al recesso e non antecedenti ad esso.
Nel panorama degli atti, diritti e obblighi degli Stati, possono essere prodotti, modificati o
respinti attraverso atti unilaterali degli Stati secondo: PROMESSE, RECESSO e un’altra figura
tipica quella del SOFT LAW:
SOFT LAW:
L’espressione SOFT LAW si può tradurre in ” diritto flessibile’’ e per certi versi può essere visto
come un ossimoro, come collegato ad una dimensione sanzionatoria, valutativa in modo
efficace. Si tratta di testi scritti prodotti dagli Stati sia direttamente sia attraverso
organizzazioni internazionali, e questi testi scritti hanno una caratteristica fondamentale:
essere scritti come vere e proprie norme giuridiche quindi con espressioni corrispondenti ad
un enunciato normativo , con espressioni di dovere e diritto ma soprattutto sono modelli
comportamento ma a questo testo giuridico scritto in maniera ‘stringente ‘ non corrisponde la
vincolatività del testo, cioè gli stati non si obbligano al rispetto di quel testo, quel testo non è
un trattato. Nel soft law siamo di fronte a testi di tipo giuridico ma che non producono
obblighi per gli Stati.
ESEMPIO soft law -> Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo del 1948 esprime forti
modelli di comportamento riguardo al rispetto del diritto umano, libertà personale, vita
dell’uomo ma in se quel testo nelle premesse dell’adozione del testo è scritto in maniera non
vincolante perché il tipo di accordo raggiunto fra gli stati non è di un livello tale da creare degli
obblighi.
Gli Stati non hanno attribuito una forza vincolante: se uno stato si comporta di un modo non
conforme a quello che è scritto in quel testo, non riceve sanzioni. Abbiamo
un’importantissima produzione di soft law proprio in seno alle Nazioni Unite. Nelle Nazioni
Unite esiste un organo plenario che è l’assemblea generale che racchiude le nazioni unite col
principio che ogni stato ha un voto, ogni Stato esprime un voto, una risoluzione viene
adottata a maggioranza degli Stati. Questo significa ad esempio che tutti i paesi in via di
sviluppo sono in grado di adottare risoluzioni che vedono l’opposizione degli Stati più forti, gli

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stati europei, l’America, il Giappone. Se si fosse dato un potere vincolante alle risoluzioni
(testi) si sarebbe da un lato creato un embrione super stato e si sarebbe attribuito un potere
fortissimo a stati deboli dal punto di vista politico; La carta dell’ONU dice che le risoluzioni non
sono vincolanti, si è voluto prevedere che tutti gli stati esprimano un voto per rispettare il
principio della parità degli stati( uguaglianza degli stati in senso coloniale, parità di diritti e
obblighi); tutti gli stati partecipano all’assemblea come parità e decidono in maggioranza, ma
le risoluzione adottate dall’assemblea non vincolano, danno solo un orientamento, un
indirizzo e hanno un peso politico ma si parla di soft law proprio perché questi testi hanno in se
un modello di tipo normativo e hanno degli effetti di tipo normativo.
Esempio-> Le dichiarazioni, i testi adottati dall’assemblea generale siano adottati
all’unanimità ma rimangono non obbligatori perché le risoluzioni per la carta ONU non sono
vincolanti tuttavia è una convenzione di doverosità di tipo giuridico ma le dichiarazioni
dell’assemblea generale pesano per la nascita di consuetudini che indicano un’opinio iuris.
Il tema del soft law è importante, ha questa funzione, nelle sue forme più elevate, può
svolgere un’importante ruolo nella formazione della norma consuetudinaria; si cerca ancora di
capire come si formano le norme consuetudinarie, è importante sottolineare che si formano
grazie alle DICHIARAZIONI. Questo è solo uno dei modi che può spingere la nascita delle
consuetudini; questa è la forma più evoluta di soft law ma il soft law ha una dimensione più
ampia che riguarda anche tutta una serie di attività e organizzazioni internazionali settoriali e
ha una funzione di ORIENTARE i comportamenti degli Stati, gli Stati non sono vincolati però
si orientano a seguire e condividere le linee guida che sono enunciate nei testi di soft law, è
una dimensione che non arriva a tradursi in una consuetudine ma che ha una certa efficacia
riguardo ai comportamenti degli Stati; Senza il vincolo delle norme generali ( soft law ) gli stati
producono delle semi-norme che lasciano libero lo Stato ma ne orientano la condotta e di
questo ne abbiamo testimonianza all’interno di organismi spesso di carattere tecnico tra le
forme di soft law noi vediamo gli standard ad esempio in ambito sanitario; l’Organizzazione
Mondiale della Sanità con sede a Ginevra, non ha poteri di produrre norme vincolanti ma
produce appunto modelli di comportamenti se hanno un peso ricollegato all’autorevolezza
stessa , all’importanza di questa organizzazione mondiale della sanità quindi una volta che c’è
uno standard, all’interno dei singoli stati si potrà avere un argomento forte per cercare di
spingere per una legge piuttosto che per un'altra proprio poggiandosi su vari standard. Un
altro esempio rilevante di soft law lo troviamo nel disarmo militare degli Stati, avvenuto su
veri e propri trattati e sulla base di norme soft law che hanno creato le condizioni per ridurre il
proliferare delle armi ( in particolare nucleari ) .

TRATTATI:
PREMESSA DEL DIRITTO DEI TRATTATI:
Il tema del diritto dei trattati è uno dei classici temi del diritto internazionale, si tratta di un diritto
consuetudinario cioè che disciplina in termini generali i trattati, queste regole che disciplinano i
trattati e in particolare la nascita la vita e la fine di un trattato sono tutti temi oggetto di una
disciplina di tipo consuetudinario che si è affermata sul modello spingente dei diritti interni
riguardo al contratto; ovviamente con tutti gli adattamenti e le differenze collegate al fatto che i
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trattati sono collegati agli Stati. Questa norme pattizie sono state affermante perché trovandosi i
diplomatici a risolvere controversie sui trattati hanno preso norme e principi tradizionali del diritto
romano.
Tutte le regole basilari sui trattati sono regole consuetudinarie, vista l’importanza di queste regole
consuetudinarie (dalla fine dell’800) gli studiosi del diritto internazionale si sono interrogati sulla
natura e contenuto delle regole in tema di trattati; ci sono stati diversi progetti di codificazione
ma quella più importante è stato il lavoro della commissione del diritto internazionale che nel
secondo dopoguerra ha sviluppato il trattato in questo tema. Tuttavia oggi nel riflettere sul diritto
dei trattati , non ci si basa tanto sui lavori della commissione perché tutto il lavoro fatto è
confluito in una grande conferenza internazionale tenutasi a Vienna che ha portato nel 1969
all’adozione di un trattato su il diritto dei trattati, si chiama più tecnicamente ‘convenzione di
Vienna sul diritto dei trattati’ è uno strumento pattizio che vincola in quanto tale gli stati parte
della convenzione; Tuttavia si ritiene che la maggioranza delle norme scritte nella convenzione di
Vienna siano espressione di diritto consuetudinario.
IL DIRITTO DEI TRATATTI: si sviluppa in diversi settori:
FORMAZIONE DEI TRATTATI/ COME NASCE UN TRATTATO:
PREMESSA:
Il trattato come abbiamo detto è un accordo, quindi presuppone uno scambio di consensi tra due
o più soggetti che diventano parte del trattato quindi ha una base puramente volontaria, i modi in
cui il consenso si può manifestare sono molto vari: se noi pensiamo ad un contratto pensiamo a un
contratto può essere espresso sia in forma scritta che in forma orale. Nel diritto Internazionale
l’assoluta prevalenza è nella forma scritta perché i trattati vincolando gli Stati pongono il
problema dell’intimità dei rappresentanti, lo Stato non esiste a livello fisico e quindi si pone il
problema di chi rappresenta lo Stato, questo tema si collega alla normalità della forma scritta
anche per provare l’esistenza di un trattato. Tuttavia possono esistere anche trattati di tipo orale,
la convenzione di Vienna nel 1969 si disinteressa dei trattati in forma orale e prende in
considerazione solo quelli scritti, (ovviamente con delle eccezioni)
All’interno di questa categoria (trattati in forma scritta) vi è un’ampia tipologia di possibili
trattati, innanzitutto bisogna dire che sull’identificazione dei trattati non conta il NOME. La
volontà di obbligarsi va cercata essenzialmente nel testo stesso del trattato e non nel nome.
D’altronde la ratio dichiara che il trattato esprime un accordo che si basa sulla volontà di
obbligarsi, tutta la formazione del trattato ruota intorno alla VOLONTA’ DI OBBLIGARSI. Gli
stati devono validamente manifestare una volontà di obbligarsi.
Come si può arrivare a questa volontà di obbligarsi?
Innanzitutto c’è di base una LIBERTA’ DI FORMA:
Nell’ambito dei trattati in forma scritta la libertà di forma si traduce in due tipi di trattati: il
trattato concluso in forma SOLENNE ed il trattato concluso in forma SEMPLIFICATA. Queste
è la dipartizione fondamentale che riguarda le forme di conclusione dei trattati. C’è poi
un’altra distinzione ma non normativa, che è la distinzione fra TRATTATI BILATERALI e
TRATTATI MULTILATERALI. Come spesso dice i trattati bilaterali sono quelli conclusi da due
parti, i trattati multilaterali sono quelli conclusi da più parti; spesso questi trattati hanno un
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ampio numero di parti fino ad arrivare alla carta dell’ONU che vede la partecipazione di tutti
gli stati del mondo. Questa differenza fra trattato bilaterale e multilaterale si riverbera nel
modo di conclusione del trattato e in particolare sulla forma e sulla conclusione in forma
solenne.
I TRATTATI CONCLUSI IN FORMA SOLENNE prevede sostanzialmente due momenti di
manifestazione di volontà: c’è un primo momento che è quello dell’ADOZIONE (del testo) e
c’è un secondo momento che è quello della RATIFICA viceversa nel trattato concluso in forma
semplificata, questi temi si fondono e l’Adozione del testo esaurisce la manifestazione di
volontà.
Quando parecchi Stati vogliono concludere un trattato ci sarà una fase di trattative: in questa
fase ‘’preliminare’’ gli Stati cominciano a discutere su una possibile ipotesi di accordo. Quando
nelle trattative sono coinvolti parecchi stati la modalità tipica di svolgere queste trattative è la
convocazione della conferenza internazionale: tutti gli stati si riuniscono insieme dopo che c’è
stato un ampio scambio diplomatico fra gli stati, completano la fase delle trattative; alla fine
di questa discussione-negoziazione si ha l’ADOZIONE del testo.
Le trattative sono svolte essenzialmente a livello diplomatico (consoli, ambasciatore) che
svolgono le trattative e discutono, si tratta appunto di negoziare accordi. Quando le trattative
arrivano al punto conclusivo ruotano intorno ad una bozza di trattato che progressivamente si
affina, quando la situazione è matura si stringe arrivando a consolidare il testo, si consolida il
testo di un trattato attraverso l’ADOZIONE.
L’ADOZIONE E’ IL MOMENTO IN CUI SI CHIUDONO LE TRATTATIVE INTORNO A UN
TESTO, IL TESTO NON E’ PIU’ NEGOZIABILE DIVENTANDO DEFINITIVO.

A che serve l’adozione?


La funzione è quella di chiudere le trattative e di mettere per iscritto un testo che non sarà più
messo in discussione.
Come avviene l’adozione?
L’adozione avviene durante la firma dei rappresentanti degli Stati che saranno normalmente
dei diplomatici di alto rango che hanno la caratteristica di pieni potenziali dotato di pieni
poteri a negoziare e a chiudere il testo. La fase di chiusura viene fatta da chi può decidere sul
testo, questi pieni potenziali si uniscono a un documento che gli ha attribuito questi poteri, il
governo fa un testo nel quale i poteri sono attribuiti a X. Ci sono tuttavia dei soggetti che non
hanno bisogno di avere il foglio per l’attribuzione dei poteri e sono gli stessi capi di stato
(Presidente della Repubblica) capi di governo ( Presidente del Consiglio) e i ministri degli
esteri.

Qual è la funzione dell’adozione?


L’adozione è attribuzione, chiusura delle trattative e l’apertura del testo alle ratifiche cioè alla
manifestazione della volontà.

Dobbiamo completare il discorso sul diritto dei trattati.

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Abbiamo già trattato il tema della formazione delle norme pattizie. È uno dei temi degli
argomenti disciplinati dalla Convenzione di Vienna del diritto dei trattati del 69 che riprende in
larga parte quali sono le norme consuetudinarie in materia. Realizzi una forma di codificazione di
queste particolari norme consuetudinarie.
La formazione del trattato avviene al termine di una fase di negoziazione e vede sostanzialmente
due momenti fondamentali:

1) Fase delle negoziazioni


2) Fase della manifestazione del consenso

La formazione dei trattati può avvenire sulla base di differenti modalità che si collegano anche
all’estrema diversità dei tipi delle funzioni che svolgono i trattati. Ricordando la distinzione fra i
trattati legge e trattati contratto e un’altra differenza fondamentale è quella fra trattati bilaterali
(due parti) e multilaterali (più parti del trattato e nei trattati legge chiedono un numero molto
ampio di soggetti, di stati di parte proprio perché l’idea è quella di disciplinare un tema di tipo
generale)
Nello spiegare come avvien la formazione di un trattato abbiamo cominciato a riflettere su questa
ipotesi complessa secondo la quale molti stati partecipano alle negoziazioni. Vi è poi un’ulteriore
distinzione che riguarda specificamente la formazione dei trattati e che riguarda in particolare la
formazione: conclusi in forma solenne o semplificata.
Parlando e prendendo ad esempi i trattati multilaterali, più complessi ed importanti noi vediamo
che una prima fase è quella delle negoziazioni che si formano fra tutti gli stati interessati, bisogna
pensare al numero molto ampio degli stati che possono essere coinvolti e queste negoziazioni
ruotano intorno alla negoziazione di un testo che può essere condiviso dagli stati il più possibile su
cui accordarsi e manifestare il consenso. Ora innanzitutto queste negoziazioni sono svolte a livello
diplomatico, sono le diplomazie dei vari paesi che interagiscono su un tema che è stato portato
all’attenzione degli stati. Per rendere più chiaro il fenomeno il iniziale viene da un’organizzazione
internazionale. Normalmente riflette su un determinato tema e lo sottopone all’attenzione di
determinati stati e cerca di creare un accordo in tal senso.
Però storicamente i grandi accordi che hanno ad esempio regolato il diritto umanitario sono state
promosse dalle potenze internazionali.
La fase delle negoziazioni si conclude di solito con cuna conferenza internazionale, quando ci
sono trattati importanti. Una conferenza dove tutti gli stati si trovano e cercano di tirare le fila
rispetto al testo. È un lavoro di definizione delle singole parole, un lavoro molto complesso. Nella
conferenza si arriva alla sintesi. Qui arriviamo all’aspetto giuridico più importante della prima
fase, ad un certo punto si raggiunge un consenso su un testo, l’adozione che è appunto la
definizione di un testo di accordo. L’adozione avviene attraverso la firma sotto questo testo dei
rappresentanti degli stati e a maggior ragione non sono i membri del governo. Quindi l’adozione è
il primo atto che si ha nella formazione di un trattato e ha la funzione di concludere la fase delle
trattative. Il testo non è più modificabile, l’adozione lo rende definitivo.

Il punto fondamentale è che nell’adozione del testo la procedura di forma solenne e semplificata
coincidono, qual è da qui la differenza?

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La differenza è che nella procedura in forma semplificata la firma posta dai rappresentanti in calce
al testo rappresenta non solo l’adozione del testo, ma anche la volontà ad obbligarsi di quegli
stati, la manifestazione del consenso. Come è il modo più simile alla nostra idea di formazione del
contratto. Invece nei trattati abbiamo questa doppia possibilità, l’adozione dei trattati in forma
semplificata è simile a quella del contratto. Perché non basta la forma semplificata? Perché c’è
anche e soprattutto un’altra forma solenne che fa sì che la firma sotto il testo sia solo adozione.
A differenza dei soggetti privati, delle persone fisiche che sono e hanno una soggettività pura, non
devono rimanifestarla, hanno un’unità, negli stati invece c’è una differenza, una possibile
differenza fra i diversi organi dello stato, un conto sono gli ambasciatori dotati di poteri di altro
conto sono i governanti.
Fra gli organi di governo ci possono essere varie competenza. È la pluralità di organi
costituzionale che è tipica degli stati che ha spinto a prevedere per gli accordi più importanti
questa forma solenne. Il nome della seconda fase
Dopo l’adozione che chiude nella procedura di forma solenne e dopo l’adozione il testo viene
aperto alle ratifiche degli stati, la fase successiva è quella della ratifica, essa è la forma tipica, il
nome tipico della manifestazione del consenso degli stati. Manifestazione della volontà degli
stati. Il nome ratifica già nel linguaggio comune presuppone un’attività di invalidazione di un
qualcosa che è stato convalidato altrove. È quello di rendere definitivo e completo e valido,
qualcosa di rielaborato, si limita a dire “va bene”, secondo me non è un atto obbligato, volontario,
dire si o no rispetto a qualcosa che è stato già definito. Chi solitamente ratificava un trattato era il
re. Lo stato moderno che nasce sulle monarchie costituzionali vedeva fin dagli albori queste due
fasi.
Quindi il re si riservava tuttavia la possibilità di non ratificare, si riservava il potere di ratifica
definitivo che era stato negoziato dai rappresentanti.
Quindi la differenza rispetto a duna nozione intuitiva nel diritto internazionale si spiega
storicamente con l’accentramento del poteri in capo al re, come poteri di prestigio o di tempo.
Questo procedimento di forma solenne è arrivato fino ai giorni nostri perché garantisce una
maggiore flessibilità rispetto alla conclusione del trattato, permette di trovare l’intesa sul testo,
attività svolta dai rappresentanti, spesso diplomatici, ma non organi strettamente politici e poi di
lasciare la flessibilità all’organo di vertice la possibilità di ratificare il trattato.
La seconda fase dunque è la ratifica.

L’adozione viene fatta dai rappresentanti dallo stato che sono rappresentanti del testo.
Soprattutto quando il trattato è concluso con l’adozione del testo quindi con la firma dei
rappresentanti in questi casi è necessario che si valuti se i rappresentanti avessero il potere di
concludere il trattato. Perché c’è questo problema? Perché un diplomatico è un funzionario dello
stato che non rappresenta un vertice un potere esecutivo stesso dello stato, quindi la teoria
organica vuole che questo ambasciatore, questo funzionario solo se ha avuto il potere di farlo.
Non è presunto nell’essere ambasciatore anche accreditato il potere presunto di obbligare lo
stato.

Quando questo potere c’è e i vertici dello stato hanno dato anche il potere di obbliarsi ecco che
allora il consenso di quello stato è anche il consenso in forma semplificata. A due condizioni.
1) Che abbia i poteri per concludere il trattato

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2) Deve risultare che alla fine lo stato voleva concludere il trattato in forma semplificata.
Deve risultare che quei poteri erano stati attribuito non solo per l’adozione del testo ma
anche per obbligare lo stato. È importante notare che nella Convenzione di Vienna non c’è
una preferenza fra le due forme, ci si limita a descrivere le due forme e i entrambi i casi fa
riferimento alla volontà degli stati.
Questo in ossequio al principio della libertà di forma.
Qui abbiamo la conclusione del discorso sulla forma semplificata, alcuni organi dello stato non
hanno bisogno di definire chi ha i poteri perché sono presunti, capo governo, capo stato ministro
degli esteri.
L’adozione del testo avviene normalmente avviene con 2/3 dei rappresentanti alla conferenza e
viene aperto alle ratifiche.
Quando il testo è adottato non è più modificabile e viene depositato per essere sottoposto alla
ratifica da parte degli stati firmatari. Come avviene la ratifica? Il diritto internazionale lascia piena
libertà allo stato nella scelta del rappresentante, cioè l’organo che ratifica i trattati.
Tipicamente ma non esclusivamente è il capo dello stato. Nel nostro ordinamento è il presidente
della repubblica che ratifica con la controfirma del presidente del consiglio.
È il governo l’espressione della volontà popolare che decide e porta il testo in ratifica.
Questo è il modo in cui avviene la ratifica in Italia.

Come avviene la manifestazione della volontà di obbligarsi in Italia?


Abbiamo detto che la volontà ad obbligarsi viene manifestata dal capo di stato su proposta del
Presidente del Consiglio.
C’è tuttavia un’ipotesi particolare prevista dall’art 80 della costituzione cioè l’autorizzazione delle
camere, del parlamento qualora vi siano determinate materie elencate proprio al suo interno. Ad
esempio i trattati sui confini e poi si parla di trattati che prevedono regolamenti di trattati
giudiziari che vincolano gli stati, si tratta di trattati che comportano oneri per le finanze e si parla
poi dei trattati di natura politica e ugualmente ampio è il riferimento a trattati che richiedono
espressamente la modifica di leggi. Queste 5 categorie sono scritte nell’art 80.
Quest’esempio della volontà dell’autorizzazione alla ratifica solleva una discussione che succede
ad esempio se un trattato viene concluso dall’Italia in forma semplificata o anche in forma solenne
ma senza l’autorizzazione delle camere, cioè non solo per il diritto interno ma anche per il diritto
internazionale. Anzitutto la Convenzione di Vienna non dà preferenza alla forma solenne,
demanda il tutto alla condotta degli stati, ha proceduto durante la base delle negoziazioni. Quindi
non dà un criterio di merito, ma un rinvio alla manifestazione della prassi. Quindi è successo
relativamente spesso che un’indicazioni, una prassi abbia nell’esempio deposto a favore della
forma semplificata, ma sia capitato in casi che vertevano in una delle 5 materie, sono ipotesi
molto ampie nella stessa unificazione di leggi. Questo diciamo è un problema che non ha una
soluzione univoca ma si collega alla questione della validità del consenso.
Qui la questione si sposta e rileva anche rispetto alla validità del trattato. Il trattato concluso in
forma semplificata può essere poi impugnato da uno stato che può dire che il consenso non è
valido.
Quindi qui la questione rileva non solo nella parte della disciplina della conclusione del trattato,
ma anche nella validità del trattato. Art 46 della Convenzione di Vienna, la validità quando si ha
una violazione manifesta, il trattato è invalido, quando c’è stata la violazione manifesta di una
norma interna fondamentale, ovviamente che riguarda la conclusione di un trattato.
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Questo elemento vuol dire che anzitutto una norma interna di importanza fondamentale è
un’indicazione che riguarda ciascun diritto interno, ma quando una norma è fondamentale e
quando non lo dice il diritto internazionale. Sicuramente una costituzione scritta ma già diventa
più complesso se una norma di rango legislativo che ha una costituzione scritta
Questo è il primo elemento, ma c’è un’altra implicazione dell’art 46, riguarda il fatto che la
violazione sia manifesta. Questo riguarda un contemperamento che mette al centro lo stato che
manifesta il consenso.
Richiama al principio dell’affidamento o del principio di buona fede.
Qui il principio di buona fede riguarda proprio la posizione degli altri contraenti, non dello stato ma
degli altri stati. La violazione è manifesta, facilmente comprensibile nella sua violazione,
facilmente individuabile dagli altri stati.
Quando poi si va più a fondo cominciano ad esserci elementi di possibile conflitto nella sfera
sovrana, come la sovranità si manifesta all’esterno.
Tornando ora al tema della fase di formazione del trattato noi poniamo il caso in cui uno stato
abbia in modo valido manifestato il consenso.
Questa ratifica viene resa nota a tutti gli altri stati.

A questo punto l’Italia è obbligata dal testo del trattato?


Non è automatico che l’Italia sia obbligata, non siamo di fronte ad un negozio bilaterale, ma ad un
accordo di due o più parti.
Ovviamente la ratifica esprime la volontà ad obbligarsi.
Quand’è che più stati sono obbligati?
Per alcuni si parla di 3° fase, gli stati sono obbligati quando un trattato entra in vigore. Non
coincide con la prima ratifica, ci vuole un numero congruo di ratifiche.

Come si fa a dire quante ratifiche ci vogliano?

La risposta normalmente si trova nel trattato stesso. È il testo stesso che lo palesa.
Questa è la regola principale, decidono il numero di ratifiche necessarie.
Nel silenzio si ritiene che sia necessaria la ratifica di tutti gli stati e nel silenzio spesso ci potrebbe
essere un accordo successivo degli stati adottanti in base del numero degli stati necessari. Quindi
il trattato diventa fonte del diritto internazionale al momento, nell’istante del deposito dell’ultima
ratifica. C’è un procedimento di formazione e di produzione del diritto.
Tipico della fonte scritta e tipico di un procedimento di formazione. Quando un trattato entra in
vigore diventa obbligatorio per tutti gli stati, produce gli effetti. C’è un ultimo elemento sulla fase
di formazione e riguarda la possibilità che gli stati entrino dopo.
Il trattato è già valido ed efficace, ma c’è la possibilità che gli stati entrino dopo. Con ulteriori
ratifiche degli stati che avevano adottato il testo. Quindi in tempo congruo gli stati che non hanno
ancora ratificato possono farlo. Che cosa succede per gli stati che non hanno adottato il testo? C’è
una figura particolare che è quella dell’adesione che è sempre una manifestazione della volontà
ad obbligarsi, ma che arriva al punto e rispetta un trattato già entrato in vigore con lo strumento
della ratifica.

8. Uso della forza


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Il tema dell’uso della forza si collega proprio al tema della Nazioni Unite, l’uso della forza dà oggi
un ruolo importante nelle Nazioni Unite.
L’uso della forza fra pace e giustizia, sono i due grandi temi che si collocano rispettivamente agli
opposti di un ipotetico asse di riflessione. Esso si articola su questa distinzione fra pace e
giustizia.
Il discorso muove dalla struttura del diritto internazionale e di un’autorità sovraordinata.
Pace e giustizia in che senso? Quando si parla dell’uso della forza al di fuori dei confini il primo
valore a cui pensare è quello della pace ossia del rispetto fra gli stati. L’uso della forza al di là dei
confini spesso ha significato nella storia la guerra e in sostanza la guerra fra gli stati. Il valore della
pace è un valore che è sempre stato cercato, non sempre però affermato ed esso si collega da un
lato idealmente a una coesistenza dei popoli e degli individui del mondo in comune e dall’altro si
collega più esattamente e specificamente al rispetto reciproco delle proprie sfere sovrane. Questo
diciamo è il primo polo. Quindi il diritto internazionale vieta la forza degli stati al di fuori dei loro
confini e alla disciplina di guerra.
Questa nozione di pace si articola in questi due temi. Quello cosi detto ius ad bellum e ius in bello
Questo è il primo tema, quello del principio dell’uso della forza rispetto al valore della pace di uso
della forza e comunque la disciplina della guerra ad esempio il divieto dell’uso delle armi chimiche
o crudeltà contro i prigionieri di guerra
L’uso della forza al di fuori dai confini è disciplinato dal diritto internazionale in funzione sempre
del valore della pace, accanto a questo primo tema la disciplina ai limiti dell’uso della forza,
questo polo di riferimento, accanto a questo noi troviamo un altro tema che riguarda l’uso della
forza come giustizia.
L’uso della forza come giustizia significa l’uso della forza come mezzo per attuale il diritto come
mezzo per dare esecuzione al diritto.
Il fenomeno giuridico vede sempre un momento di possibile uso della forza proprio in funzione
dell’attuazione del diritto stesso. Se pensate al tema nel diritto civile ad esempio vi è una
sentenza di condanna del parlamento per una somma di denaro, se il venditore si rifiuta di pagare
la ratio è una forza sui beni, o più classicamente l’ufficiale giudiziario prende dei beni e li vende
all’asta. C’è quindi l’uso della forza.
Questo aspetto è ancor più evidenziato nel diritto penale. La tipica sanzione penale indica una
restrizione della libertà personale, quindi sempre con l’uso della forza. Anche nel diritto
amministrativo: ed esempio una casa abusiva viene abbattuta.
Questi sono 3 esempi dei 3 macrosettori, dove sempre strutturalmente l’esisto finale di un
eventuale conflitto o il rifiuto di sottostare ad un comando giuridico si traduce nell’uso della forza.
La forza ha una funzione strutturale inevitabile congenita nel fenomeno giuridico come una
funzione di esecuzione del diritto, ossia un’esecuzione di garanzia del rispetto del modello di
comportamento, una garanzia che un determinato modello di comportamento, di valutazione
abbia una rispondenza pratica.
In tutti questi es l’uso della forza presuppone un’autorità sovraordinata. È l’ordinamento giuridico
che è sovraordinato a tutti i soggetti e appunto l’ordinamento giuridico che prevede forme di
coercizione e sono realizzate attraverso l’intervento di un’autorità. Determina chi ha il potere
pieno di sanzionare una condotta, cioè di usare la forza.
Ora, questa necessità in cui si debba usare la forza nel diritto internazionale trova lo stato
fondamentale l’assenza di un’autorità sovraordinata.

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È un ordinamento che rispecchia la situazione di società paritaria del diritto internazionale. Quindi
il tema della forza degli stati, che è il tema di cui parliamo, oltre i confini e i propri territori è
quest’uso della forza esterno e può avere la funzione di sanzionare una condotta
internazionalmente illecita.
Può in ultima analisi spingere uno stato a rispettare una norma internazionale.
Quindi storicamente la forza fino ad arrivare alla guerra è stata uno strumento per eseguire il
diritto internazionale e risolvere delle controversie, questo tipo di azione si rivolge alla categoria,
al diritto interno, che è la categoria dell’autotutela. Lo stato che subisce una violazione del diritto
internazionale in ultima analisi ha il diritto di reagire anche con la forza per reagire al torto subito.
Questa 2 tema dell’uso della forza, uso della forza come giustizia, lecita, positiva per
l’ordinamento giuridico è riassunta in un vecchio brocardo di Ugo Grozio, un giurista del 500 che
dice: bellum iustum est iuris executio.
Questo esprime la delicatezza di questo tema. Come giustizia ha un ruolo fondamentale, per
completezza, per chiudere il sistema, ma nello stesso tempo è un sistema molto pericoloso,
perché quando esercitato da uno stato finisce per ledere la sovranità di un altro stato. Se uso la
forza per avere indietro un debito, ma la uso ad un punto da impiegare la forza militare, il tema
della giustizia si sovrappone a quello della pace. Ecco la complessità, la difficoltà di questo tema.
La guerra come fenomeno di iuris executio, ma anche la guerra come elemento terribile di
instabilità internazionale, come vulnus della pace.

1) PRIMO TEMA: USO DELLA FORZA PER LA PACE


L’uso della forza come giustizia molto ridotto e sostanzialmente quest’uso viene solo in seno al
Consiglio di sicurezza dell’ONU.
Oggi ci soffermiamo nel tema della disciplina dell’uso della forza come tutela della pace e come
rispetto reciproco delle sfere di sovranità.
Uso della forza come pace e lo vediamo, trattandosi di norme consuetudinarie sulla base di una
evoluzione storica.
Nei secoli passati l’uso della forza esterna nei rapporti fra gli stati, quella militare, era ritenuta
lecita. E anzi molti autori giustificavano o ritenevano non illecito della forza anche ai fini di
conquista. È un tema che è rimasto sempre discusso dagli albori del diritto internazionale.
Può la sovranità irriducibile di uno stato può comprimere la sovranità di un altro stato?
Le posizioni più realistiche accettavano questo fenomeno, la guerra in sé non è illecita e porta a
nuovi equilibri. Il diritto internazionale vive modellato dai nuovi equilibri che si creano delle
guerre. Il filone giusnaturalistico invece ha sempre cercato di limitare la legittimità della guerra
come ipotesi di iuris executio.
Quindi, nel 1600, 1700, 1800 non abbiamo un chiaro divieto dell’uso della forza nelle relazioni fra
gli stati.
Può anche sembrare strano, ma bisogna collegarlo all’idea di sovranità come potere originario.
Naturalmente questa visione conosceva di regole ma in caso della guerra c’erano dei limiti nei
confronti dei diplomatici, devono rispettare delle regole per i prigionieri e così via. Se pongo in
essere un armistizio deve essere rispettato ecc.
Questa visione che è forse quella estrema, per cui la guerra è sempre lecita se fatta in un modo
rispettoso delle regole, regole su come fare la guerra. Questa era una visione, l’altra non negava
radicalmente il diritto di usare la forza, non negava radicalmente il ricorso alla guerra, ma la
limitava alla risoluzione di controversie.
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Questo schema dura fino alla fine dell’ottocento.


Le due posizioni non sono poi così lontane.
Il tema viene a partire dalla fine 800 inizio 900 con una maggiore interdipendenza degli stati,
assistiamo ad una prima “globalizzazione” ante litteram in quell’epoca, in cui si comincia ad
affermare un’idea cosmopolita, ci sono delle idee che cercano di affermare un divieto assoluto di
guerra fra gli stati oppure cercano di limitare le illiceità delle fattispecie della guerra.
In questo clima, a grande spinta di tali posizioni nel 1915 arrivò la brusca interruzione della società
prospera e libera dei 40 anni precedenti. Scoppierà infatti l Guerra Mondiale. Alla fine della 1
guerra mondiale le macerie, i milioni di morti spingono gli organi interni ad una limitazione
dell’uso della forza. All’indomani della fine di tale guerra in corrispondenza dei trattati di pace
firmati a Versailles firmati nel 1919 in quell’occasione viene creata la società delle nazioni
l’antesignana delle moderne nazioni unite. Viene creata su un modello di organizzazione
internazionale di natura politica, non aveva finalità specifiche erano tutte discutibili in seno a
questa grande organizzazione
Tra gli obiettivi della Società delle Nazioni c’era quello di limitare l’uso della forza e si prevede
infatti nel patto della Società Delle Nazioni un riferimento esplicito ad un obbligo di rispettare
l’integrità territoriale e l’indipendenza politica degli stati.

Questo obbligo quindi chiudeva definitivamente la stagione delle guerre di conquista e anche il
periodo coloniale, non distingueva in realtà quello delle nazioni buone e meno buone.
Quindi con la Società Delle Nazioni viene esclusa la possibilità della guerra di conquista. La guerra
legata all’idea della giustizia e dell’esecuzione del diritto manteneva in sé una forte potenzialità
distruttiva. Rispetto a questo una seconda nozione di guerra la Carta della Società Delle Nazioni
era ambigua “In caso di controversie fra gli stati bisogna devolvere alla Società delle Nazioni e
dopo una decisione la controversia restasse dopo 3 mesi vi era come estrema ratio la possibilità di
riporre la guerra. Quindi come estrema ratio di iuris executio.
Si evitavano le guerre basate su pretesti o su una cattiva interpretazione del diritto.
Tuttavia il mantenimento di questa opzione si cercò di superarla in un particolare patto, quello di
Kellog Briand del 1928. Questo patto era un trattato di rinuncia alla guerra come mezzo di
esecuzione del diritto. Questo è il primo tentativo di superare pienamente la guerra come mezzo
di soluzione dei conflitti. La Società delle Nazioni fallisce nel suo intento e le previsioni restano fra
chi viola la regola dell’uso della forza, già nel 1919 fu l’Italia quando fece guerra in Etiopia e Libia.
Ma la pietra tombale sull’efficacia di questa norma nel divieto e uso della forza fu palese con lo
scoppio della Seconda Guerra Mondiale
1939 quando la Germania aggredì le nazioni vicine. Quindi questo breve periodo fra le due guerre
segnato da questa forte spinta ideale di cosmopolitismo e all’idea dell’uso della forza che si
scontra con la realtà dei rapporti di forza che non danno effettività, fino allo scoppio della 2
Guerra Mondiale. Alla fine della Seconda Guerra Mondiale ci sono dei cambiamenti.
Qual è la disciplina oggi dell’uso della forza?
Nei propositi maturati a cavallo delle due guerre vengono spazzati via e la stessa società delle
nazioni vengono eliminate dallo scoppio della Seconda Guerra Mondiale
Essa vede la contrapposizione fra la Germania con Giappone e Italia contro Francia, Inghilterra e
URSS.
Alla fine della Seconda Guerra Mondiale, il quadro dell’Europa devastata dalla guerra cosa che
porterà a perdere la centralità politica che l’aveva sempre caratterizzata, lo scopo degli stati
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vincitori è quella di ricostruire un’organizzazione internazionale volta a garantire i valori della pace
e della sicurezza.
Quindi il focus centrale di tutta la costruzione delle Nazioni unite che vengono create a San
Francisco nel 45 tutta la costruzione dell’organizzazione delle Nazioni Unite si basa su un divieto
assoluto dell’uso della forza.
Questo divieto assoluto affermato appunto in modo lapidale nella carta Onu si ritrova essere
norma di diritto consuetudinario, è tale la forza l’autorevolezza del principio da far ritenere oggi
ma già dopo l’adozione della carta sia un principio di diritto consuetudinario.
L’art 2.4 è quello centrale ed è quello che prevede il divieto di uso della forza per ogni stato. Tutti
gli stati hanno il divieto dell’uso della forza contro l’integrità territoriale e l’indipendenza politica
degli altri stati.
Questo è importante perché rappresenta una definitiva rappresentazione del valore della pace ma
anche una definitiva affermazione della coesistenza paritaria degli stati. Quello che l’art 2.4 dice è
che ciascuna sovranità deve rispettare pienamente l’altra sovranità, non può mai andare a ledere
la stessa integrità della sovranità altrui. Questo è il senso dell’unità territoriale e indipendenza
politica.
Integrità territoriale significa che nessuno stato può entrare militarmente nel territorio di un altro
stato.
Indi politica pone l’accento sull’evitare l’uso della forza anche non direttamente dentro al
territorio, ma evitare ‘uso della forza che possa spingere l’altro stato a cambiare ad abdicare alla
propria indipendenza politica.
Ad esempio uno non può causare con la minaccia dell’uso della forza un cambiamento politico
interno ad un altro stato, cioè un cambiamento di governo o della costituzione. La forza è bandita
dalle relazioni internazionale sempre nei casi in cui viola l’integrità territoriale e l’indipendenza
politica di un altro stato.
E risulta bandito dal divieto qualunque forma di bellum iustum. Il divieto dell’uso della forza
significa anche che non posso usare la forza per far adempiere un altro stato al suo obbligo.
Una conferma della radicalità del divieto dell’uso della forza la troviamo nell’art 2,3 là dove si
afferma il principio corollario di quello appena espresso secondo il quale le controversie
internazionali non possono mai essere risolte con l’uso della forza. L’obbligo delle soluzione
pacifica delle controversie.
Tale principio è il corollario del principio dell’uso della forza.
Accanto a questa norma è oggi un principio fondamentale del diritto internazionale che
appartiene ai principi che non possono essere derogabili, la norma codificata dall’art 2.4 è una
norma di ius cogens.
Naturalmente le guerre non sono finite, ma ad esempio in Europa occidentale dopo il 45 non
abbiamo assistito a guerre.
Guerre di conquista sono estranee all’Europa dalla fine della Seconda Guerra Mondiale,
l’annessione della Crimea da parte della Russia è un caso diverso, forse un esempio può essere
quella interna al territorio ucraino.
Questo lo si spiega in primo luogo, l’esistenza di una norma non significa che ci può essere la sua
violazione, poi possono accadere in un modo apparentemente lecito, nell’alveo di azioni
promosse e gestite dalle nazioni unite.
Ci vuole una particolare attenzione alle conseguenze dell’uso della forza. La norma dell’art 2.4 ha
un importante corollario.
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Esso, cioè questa norma che discende da tale principio è il divieto di acquisire territori con l’uso
della forza. È un corollario di tale articolo.
Cosa significa e come si inquadra questo divieto?
Rappresenta una deroga al principio dell’effettività che governa la stessa soggettività int degli
stati. Determina l’esistenza dello stato e lo determina sulla base di un’estensione territoriale,
secondo i suoi confini, sul potere eccessivo.
Se uno stato controlla un territorio sulla base di una guerra è sovrano di quel territorio e lo stato in
questione su quel territorio occupato non è sovrano ma potenza occupante. Questa norma evita il
rischio di un parziale svuotamento dell’uso della forza. Ecco che verrebbe meno il senso stesso del
divieto dell’uso della forza nell’entità territoriale dell’uso della forza. Si incrociano due principi:
l’effettività e quella dell’uso della forza.
La prassi degli stati dice che prevale il secondo.
Tempus regit non actum tum lege, questa norma vale sono dopo la Seconda Guerra Mondiale.
Solo l’acquisizione successiva dell’indomani risulta vietata. Questa regola ha un’interessante
applicazione oggi nel conflitto che c’è in Palestina.
Qui abbiamo avuto un primo conflitto alla fine degli anni 40 interno al nascente stato di Israele,
che doveva nascere in due substati, m ci fu un conflitto che alla fine portò la componente ebrea a
controllare l’intero territorio. Ora questa prima vicenda non è l’acquisizione del territorio con l’uso
della forza. Nel 67 c’è stata una seconda guerra, Israele si difende e conquista anche la
Cisgiordania, anche se Israele poteva difendersi, non è legittimo che Israele abbia mantenuto il
controllo di una vasta area della Giordania creando degli insediamenti di israeliani, con l’intento di
annettere determinati territori per espandersi nei territori precedenti alla dominazione romana.
Questo è un corollario importante, una regola che deroga il principio di effettività.

- Tema della legittima difesa

La legittima difesa è la possibilità di difendersi da un attacco, da un’aggressione o lesione. Nel


diritto internazionale la legittima difesa è essenzialmente la difesa proprio da un’aggressione
militare.
Essa è costruita ed è riferita come l’unica vera eccezione al divieto dell’uso della forza e lo stato
che si difende e agisce può usare le armi contro l’aggressore. Una serie di condotte che in sé
sarebbero illecite diventano lecite se fatte per legittima difesa quando uno stato è stato
aggredito.
Si tratta di un’eccezione in senso tecnico, che rientrerebbe in una fattispecie. Quella che è
tecnicamente un’eccezione, non lo è nella ratio, perché la legittima difesa ha il dovere di tutelare
l’integrità dello stato attaccato.
Però diventa anche un’eccezione alla regola stessa: la reazione di difendersi implica uno
sconfinamento ed ecco quindi che la legittima difesa è portata come l’unica eccezione dell’art 2.4.
Questa legittima difesa è affermata all’art 51 della carta ONU che afferma che nessuna
disposizione della carta pregiudica il diritto naturale di legittima difesa in caso di attacco armato
contro un membro delle Nazioni Unite.
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Si afferma il diritto naturale a anzi come connaturato, com’è naturale l’esistenza degli stati.
Come dev’essere la valutazione dell’aggressione? Quale nozione ha?
È stata delineata da una risoluzione dell’Assemblea Generale 3314 del 1974. Tale nozione di
aggressione viene data in funzione dell’art 51 sia dell’art 2.4, sia il presupposto della legittima
difesa. Si parla di attacco militare, invasione, occupazione e di annessione.
Accanto a queste definizioni si fa riferimento a tipi di azione. Si parla di un impiego di armi contro
il territorio altrui fatto in modo sistematico.
Un’altra ipotesi importante di aggr4essione è il blocco dei porti. Infine anche l’attacco a forze
armate che si trovino in uno stato alleato se realizzano uno di quegli obiettivi rappr4esentano
un’aggressione nel senso tecnico del termine.
Questa risoluzione dell’Assemblea Generale cerca di dare un quadro della nozione di aggressione
non è limitata solo a questi casi. È importante anche che restino i limiti della legittima difesa: essa
ha alcuni requisiti di esercizio. Si può avere un illecito quando esercita male la legittima difesa,
anche quando c’è una re4azione o aggressione vera e propria
Requisiti:
- deve essere necessaria (non devono esistere alternative per avere un risultato)
- l’immediatezza, cioè come tempestività deve essere operata in tempo congruo rispetto
all’attacco subito
- proporzionalità: posso agire ad un’aggressione ma questa reazione deve essere
proporzionata, il confronto fra le entità dell’aggressione subita e della risposta

Detto questo resta da dire qualcosa di più sulla nozione di attacco armato: uno stato ha diritto ad
agire o a reagire in legittima difesa quando subisce un attacco armato. Abbiamo visto una
dimensione oggettiva dell’attacco armato ossia come questa nozione di attacco armato o di
aggressione sia stata nel ‘74 utilizzata e implichi una lesione significativa della sovranità
territoriale. Da un bombardamento massiccio fino ad un’invasione o occupazione
Resta fuori da questa nozione le azioni di tipo sporadico che pure sono vietate dall’art 2.4. se
l’azione è sporadica non prelude ad ulteriori azioni, non dà diritto ad un’azione armata. Questo è
per evitare che ogni azione si trasformi in un attacco armato, creando una situazione di non
controllo della sicurezza internazionale.
Il punto però non è tanto la dimensione oggettiva, quando una dimensione temporale.
Ieri abbiamo visto la dimensione temporale dell’esercizio della difesa, che deve avvenire in modo
tempestivo, ma c’è una nozione temporale anche per la nozione di attacco.
Se prendiamo l’art 2.4 si fa riferimento ad un divieto che riguarda l’uso della forza ma anche la
minaccia. Il punto molto complesso, il diritto vive della difficoltà, in questo caso è capire fino a
quando una minaccia dà diritto a r4eagire con la legittima difesa.
Ci sono diverse teorie su questo, non tanto dei giuristi internazionalisti ma da parte di stati. È il
classico tema della legittima difesa preventiva oggetto di una prassi non concorde.
Per ora diciamo questo: il diritto di agire in legittima difesa si può mettere in atto in caso di
minaccia imminente, che significa avere delle informazi0ni oggettive che un altro stato stia per
attaccare o abbia già deciso l’attacco, che sia un vero e proprio piano di azione in via di
attuazione.

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Qual è la ratio del diritto di legittima difesa? Il fatto che lo stato che si difende ha diritto di evitare lo
stesso vulnus della propria sovranità territoriale, in una fase immediatamente precedente
all’attacco.
Per far scattare il diritto della legittima difesa basta una minaccia purché sia imminente.
Secondo punto se noi leggiamo l’art 51 esso parla di legittima difesa individuale o collettiva.
Individuale è quella già spiegata, ora affrontiamo quella collettiva.
Si tratta di un’azione di difesa posta in essere da uno o più stati diversi dallo stato aggredito.
La prassi ci dà delle indicazioni più precise sul contorno. Un modo classico in cui si ha è nel quadro
di trattati di alleanza militare: più stati sono alleati se uno viene attaccato agli altri intervengono a
soccorso. Tuttavia essa può operarsi in assenza di un trattato.

Cosa è necessario? È necessario oche ci sia un’esplicita richiesta dello stato aggredito.
Se il governo dello stato aggredito chiede aiuto gli stati che lui indica possono intervenire,
altrimenti no. L’idea è che residui una tutela della sovranità che rilevi anche l’impedimento
dell’intervento altrui. Alla base c’è la volontà dello stato aggredito, o espressa preventivamente
nel trattato (predeterminata) o successivamente all’attacco e rileva un negozio bilaterale, una
forma di autorizzazione.
Ora questo è importante e ci sono stati diversi casi. Ci sono alcuni autori che dicono che la
legittima difesa collettiva quando uno stato sta perdendo può essere utilizzata senza
l’autorizzazione del governo, ma non è suffragata dal diritto internazionale.
Ultimo punto: il fatto che nell’art 51 si dice che quando lo stato esercita la legittima difesa deve
dare l’annuncio al Consiglio di Sicurezza dell’ONU e anche di portare la questione nell’alveo del
consiglio di sicurezza che può intervenire e prendere su di sé la reazione all’aggressione di quello
stato. In questo caso non seve l’autorizzazione anzi il consiglio può intervenire ma senza la
richiesta.
Questo lo troviamo scritto nell’art 52

“Le misure prese dai membri sono portate a conoscenza del potere di sicurezza e non pregiudicano il
potere del consiglio di sicurezza che può effettuare elle azioni”

Dopo questo sviluppo del concetto di legittima difesa passiamo a parlare della forza come
esecuzione del diritto, come giustizia.
In questo tema c’è stato un cambiamento di paradigma molto importante rispetto alla tradizione
del diritto internazionale con la creazione dell’ONU nel ‘45.
Prima si basava tutto sulle forma di autotutela, la struttura del tutto acefala del diritto
internazionale portava ad aversi la soluzione dell’autotutela. Dopo il 45 non c’è un cambio di
struttura, ma in questo ambito, cioè dell’uso della forza il consiglio di sicurezza ha acquisito con la
carta Onu l’attribuzione di poteri molto importanti. Spediamo qualche parola sul Consiglio di
Sicurezza.

L’Organizzazione delle Nazioni Unite è l’unica organizzazione politica a vocazione universale ha in


sé e si interessa di tutte le questioni che riguardano i rapporti fra gli stati, questa organizzazione
internazionale è suddivisa in diversi organi. Già l’assemblea generale è un organo plenario ma non
adotta risoluzioni.
Accanto a questo organo ce n’è uno di carattere esecutivo: il Consiglio di Sicurezza.
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Il terzo organiche è l’organo di vertice come rappresentanza cioè il segretario generale dell’Onu
che ha sotto di sé un staff di funzionari: il segretariato, quindi gestisce anche l’apparato
amministrativo.
Questi tre organi sono tipici di quasi tutte le organizzazioni internazionali.
Le Nazioni Unite hanno due organi eventuali anche che sono la Corte Internazionale di Giustizia
che è un organo giurisdizionale risolve le controversie in modo vincolante ma la sua giurisdizione
è su base volontaria. I giudici ci sono sotto la forma dell’arbitrato: le controversie giuridiche
possono essere risolte da un terzo ma solo se le parti lo vogliono. La corte è competente solo se le
parti attribuiscono a lei la competenza di decidere il caso.
Consiglio Economico e Sociale che ha funzioni ausiliari nell’abito economico e sociale.
Consiglio di sicurezza: organo esecutivo e ha il potere di adottare delle risoluzioni vincolanti, ha un
potere molto forte come vedremo e decide solo su alcuni aspetti, ma quando decide in modo
vincolante per gli stati. Le risoluzioni del Consiglio di sicurezza sono obbligatorie. Non è composto
da tutti gli stati membri degli stati uniti, ma da 15 membri. Di questi 15 membri punto
importante: 5 sono membri permanenti, 10 non permanenti. I 5 permanenti sono i 5 stati che
hanno vinto la Seconda Guerra Mondiale la Carta Onu, come l’Onu, nasce alla fine della guerra,
nel giugno del 45 è il risultato di un equilibrio di forze che hanno vinto la 2 guerra mondiale. Stati
uniti d’America Russia, il regno unito la Francia e la Cina.
Questi sono i 5 membri permanenti, i 10 non permanenti sono eletti ogni 2 anni dall’Assemblea
generale.

Secondo criterio d’azione ma non di erogazione pure; nel senso che la rotazione viene fatta
seguendo 2 criteri: un equilibrio geografico e all’interno di questa proporzione ruotano gli stati,
ma in funzione del loro peso. Il Lussemburgo pesa molto meno della Germania per esempio.
In tutto questo vedete come la logica è diversa dall’Assemblea generale.
A cosa corrisponde essere membro permanente: rileva anche ai fini del voto, del sistema di voto
all’interno del Consiglio di Sicurezza. Perché sia adottata una risoluzione infatti è necessario che
essa abbia una maggioranza qualificata 9 voti su 15 il 60%. Oltre a questo sono comprensivi di
quelli dei 5 membri permanenti. Se un membro permanente non vota, compromette l’adozione,
ha quindi diritto di veto.
Nella prassi del consiglio di sicurezza si è stabilito che se un membro permanente non partecipa
alla votazione si ritiene che se la risoluzione raggiunge i 9 su 15 viene comunque adottata. La prassi
ha modificato una norma scritta in questo caso.
Possiamo adesso soffermarci sul tema di come il consiglio rileva sull’uso della forza.
Il discorso di basa sul capitolo settimo della carta delle nazioni unite.
Questo capitolo molto importante, è una delle parti più importanti dell’intera carta Onu ha ad
oggetto la definizione dei poteri del consiglio di sicurezza in determinate situazioni.
Questi poteri sono vari, ma, diciamo, sfociano come ultima istanza nella possibilità di usare la
forza militare. Cioè il consiglio di sicurezza per risolverle può in ultima analisi usare la forza
militare.

Qual è la fattispecie di riferimento?


Il capitolo 7 che si apre all’art 39 della carta Onu fa riferimento a 3 categorie: minaccia alla pace
violazione della pace e atto di aggressione. In ciascuna di queste 3 situazioni il consiglio di
sicurezza può intervenire adottando risoluzioni. L’ultima ipotesi di questo elenco l’patto di
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aggressione è il più semplice da definire, corrisponde a quella definizione della dichiarazione della
3314 del 74.
Più complesso è il discorso è quello delle altre due definizioni.
La carta Onu non dice nulla, in questi casi chi decide il significato di questa nozione è lo stesso
organo che ha il potere. Si parla di questo caso di competenza sulla competenza. In termini più
chiari il consiglio non avendo nessuno sopra di lui è lui stesso che decide caso per caso.
È lo stesso che possa dire se una condotta del consiglio di sicurezza sia illecita ma non è successo
fino ad ora.
Cosa vuol dire secondo il Consiglio minaccia alla pace e violazione della pace?
Quando si parla di minaccia alla pace e violazione della pace si fa riferimento da situazioni di
minaccia dell’uso della forza quindi alle altre fattispecie coperte dall’art 2.4
Tutte le ipotesi previste dall’art 2.4 rientrano nel consiglio di sicurezza che si aggressione o che
sia una minaccia o altri atti di grado di violazione della sovranità
Questo sicuramente minaccia la pace ma nella prassi del consiglio con minaccia e violazione della
pace si sono intese tutta una serie di vicende interne allo stato.
In sintesi la competenza del consiglio di sicurezza vede l’art 2.4, ma anche altre ipotesi.
Quali sono queste ipotesi sul piano interno? Sono il caso tipico quello di una grave violazione dei
diritto umani che rappresenta una chiara ipotesi della quale il consiglio di sicurezza può
intervenire, fino ad arrivare all’ipotesi più grave del genocidio.
Esso però può intervenire in altri casi: la guerra civile. Se c’è un conflitto interni che perdura
questa situazione è qualificata dal consiglio come una violazione della pace il Consiglio di
Sicurezza interpretando questa sua competenza ha esteso queste competenze ai conflitti interni.
Che cosa quindi può fare il Consiglio di Sicurezza in queste situazioni? Innanzitutto agisce per far
cessare queste situazioni e lo fa per perseguire la finalità della pace e della sicurezza
internazionale e sanzionare gravi violazioni del diritto internazionale. Dimostra il polo della forza
come giustizia.
Se noi leggiamo l’art 39 troviamo che la prima cosa che fa il consiglio è accertare che esista una
minaccia alla pace e di raccomandare subito la cessazione di questa situazione 8una serie di azioni
volte a far cessare la crisi e la situazione della pace atto di aggressione.
Più precisamente l’art 39 dice:

“Il Consiglio di Sicurezza accerta l’esistenza di una minaccia alla pace, di una violazione della pace, o
di un atto di aggressione, e fa raccomandazioni o decide quali misure debbano essere prese in
conformità agli articoli 41 e 42 per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale.”

La prima fase è quella dell’accertamento al quale si accompagna tipicamente la richiesta di porre


in essere determinate condotte.
La prima funzione è una funzione che assomiglia ad una funzione di un giudice e un poliziotto con
l’ordine di azione fatto in seguito di un accertamento sommario ma reale. Non è assimilabile alla
funzione giurisdizionale perché non si hanno le diverse fasi, in quanto l’azione è immediata.
L’art 40 parla di misure provvisorie mentre l’art 41 è una norma centrale fondamentale. Con esso
si entra in una seconda fase del Consiglio di Sicurezza. Bisogna pensare all’ipotesi in cui la crisi
perduri.
A questo punto passato un lasso di tempo anche molto breve può adottare delle misure coercitive
cioè misure che hanno la funzione di far rispettare la richiesta da lui precedentemente formulata.
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Può anche assecondare determinate richieste date dalle misure coercitive. Queste misure sono
definite come non implicanti l’uso della forza.
Quali sono queste misure? Si fa sostanzialmente riferimento all’interruzione dei rapporti
economici con il paese in questione e all’interruzione delle comunicazioni che sono le ipotesi più
importanti.
Cosa vuol dire interrompere le relazioni economiche?

Una risoluzione del consiglio di sicurezza delle relazioni economiche viene chiesto nei confronti
degli altri stati. È un effetto che riguarda gli altri stati proprio perché non ha un potere autonomo,
riguarda tutti gli stati membri dell’Onu.
Possibilità del consiglio di sicurezza ha una produzione di tipo normativa. Ha usato questo potere
in modo più ampio anche per colpire fenomeni che non entravano nelle tre fattispecie e non
riguardavano lo stato in particolare. Lo usavano ad esempio per colpire il narcotraffico.
In questa ipotesi il consiglio produce norme che vincolano tutti gli stati e trattano un fenomeno
più ampio. In questi casi alcuni hanno affermato l’esistenza di una sorta di funzione para
legislativa del consiglio di sicurezza. Pur essendo più importante come ad esempio la lotta alla
corruzione si tratta sempre di ipotesi circoscritte.

Torniamo all’ipotesi di una classica crisi internazionale, mettiamo un genocidio che uno stato
perpetra al suo interno e mettiamo che lo stato nonostante queste sanzioni o interruzioni, gli stati
incriminati continuino nella loro condotta e riescano a resistere a queste sanzioni. Questo è il
punto fondamentale. Mentre prima del ‘45 l’unica opzione sarebbe stato un intervento militare
autonomo e unilaterale, oggi è il consiglio di sicurezza è che può intraprendere azioni militari. Alla
fine della fiera se gli stati interessati non adempiono alle richieste del consiglio di sicurezza esso
può decidere di intervenire militarmente. È importante però spiegare quale intervento militare
può intervenire. La prassi di ormai di più di 70 anni ha fortemente rinnovato rispetto al testo della
carta.
Cosa prevedeva in passato la Carta?
Si prevedeva in sostanza un sistema nel quale tuti gli stati affidavano al consiglio di sicurezza una
parte delle loro forze militari, aeree marine e terrestri, il consiglio di sicurezza poteva avere il
comando di forze armate. Questa possibilità si desume innanzitutto dall’art 42 si dice appunto
che il consiglio di sicurezza può intraprendere con forze aeree ogni azione necessaria per
mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza.
Ora dall’art 43 all’art 47 si prevedeva la creazione appunto di un sistema di forze armate sotto il
diretto comando del consiglio di sicurezza, si parlava di un accordo fra gli stati per mettere a
disposizione queste forze indicando numero il tipo la posizione e diciamo l’idea era quella che il
consiglio di sicurezza potesse in qualsiasi momento chiedere agli stati di far partire il protocollo
che prevedeva che le forze armate fossero mandate dal capo di stato ma comandate
direttamente dal consiglio di sicurezza. Si parlava anche della creazione di un comitato di stato
maggiore, ad esempio il presidente della repubblica è coadiuvato.
Proprio perché il Consiglio di sicurezza non poteva essere riunito per mesi per prendere una
decisione.
Tutta questa costruzione è stata letteralmente lettera morta, nessun accordo fra gli stati nessuna
devoluzione. Perché questo? Perché dobbiamo riprendere la nascita dell’Onu.

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La carta di San Francisco è stata firmata nel giugno del ‘45 la guerra è ancora in corso. Una
conseguenza internazionale non viene decisa in settimana, di solito in mesi e più di un anno di
negoziati e trattative.
Nella primavera del ‘44 le Nazioni Unite quando sono pensate sono state create per far fronte alla
Germania e ai suoi alleati. Quindi questo testo poi, questa struttura dell’Onu viene superata dai
fatti e dagli eventi bellici, estate del ‘44 e primi mesi del ‘45 c’è il crollo della Germania e perde
controllo sul territorio controllato ma il testo dell’accordo resta tale. Mantengono il testo
originario però subito dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale la situazione cambia. Già un
anno, due anni dopo siamo in presenza della Guerra Fredda. Contrapposizione fortissima fra USA
e Russia.
Le due grandi potenze egemonizzano gran parte del mondo e si contrappongono nelle due visioni
di capitalista e comunista. In una situazione de genere era impensabile che gli stati del mondo
avrebbero messo in comune le forze. In questo caso questo testo resta letteralmente lettera
morta.
Cosa succede rispetto all’uso della forza? Accade che il diritto si evolve mantenendo il più
possibile le forme e succede che l’art 42 comincia ad essere applicato in un modo diverso da come
era stato pensato.
In effetti l’art 43 dice:

“Al fine di contribuire al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, tutti i Membri
delle Nazioni Unite si impegnano a mettere a disposizione del Consiglio di Sicurezza, a sua richiesta
ed in conformità ad un accordo o ad accordi speciali, le forze armate, l’assistenza e le facilitazioni,
compreso il diritto di passaggio, necessarie per il mantenimento della pace e della sicurezza
internazionale.”

Non autorizza in maniera esplicita di forze controllate da lui, come è stato interpretato? È stato
interpretato come una norma che dava al consiglio di sicurezza l’autorizzazione di un intervento
militare e coordinarlo. Autorizzare chi? Gli stati che lo volessero di intervenire sotto l’egida
dell’Onu per risolvere una grave crisi internazionale, in alcuni casi l’intervento si è dovuto
realizzare attraverso l’uso delle forze dell’Onu, i famosi caschi blu.

Riprendiamo il tema che stiamo trattando in questi giorni che è quello dell’uso della forza e
abbiamo visto in particolare la questione dell’uso della forza nel quadro del Consiglio di Sicurezza
delle Nazioni Unite. Oggi ci soffermiamo su quella che è stata la prassi adottata dagli stati insieme
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al Consiglio della Sicurezza a partire dalla fine della Seconda Guerra Mondiale e in tal senso come
dicevamo ieri il sistema previsto dalla carta Onu rimase lettera morta, non fu applicato.
Ricorderete che gli artt.43 e seguenti della carta Onu prevedevano un sistema secondo il quale gli
stati conferivano al Consiglio di Sicurezza delle truppe, delle forze militari in modo che in caso di
necessità il Consiglio di Sicurezza potesse appunto gestire, comandare queste truppe. Come vi
spiegavo il sistema non è mai stato messo in atto perché nasceva morto, era stato previsto dagli
stati vincitori della Seconda Guerra Mondiale anche in contrapposizione per quanto riguarda le
forze di Germania e alleati. Ma alla fine della 2gm si verificò una spaccatura un conflitto non
armato fra URSS e Stati Uniti, cioè potenze che hanno dominato la seconda metà del Novecento.
Vediamo come in che termini il Consiglio della Sicurezza ha avuto un ruolo nel gestire
militarmente anche dei conflitti militari.
Il primo caso riguarda un fatto di pochi anni dopo la Seconda Guerra Mondiale e si tratta della
Guerra di Corea. Una guerra all’interno della Corea fra la parte settentrionale che aveva un regime
comunista e quindi legata a Cina e Unione Sovietica e la corea del sud legata al Giappone e agli
USA.

La Corea del nord invase la Corea del Sud nel 50, anche oggi è aperto il conflitto fra le due Coree e
nel 1950 il Consiglio di Sicurezza fu quindi chiamato a gestire una situazione molto grave, cioè la
violazione dell’art 2.4 Carta Onu.
Fu in quell’occasione che il Consiglio della Sicurezza cominciò ad adottare la formula
dell’autorizzazione, esso autorizzò la reazione armata degli stati alleati della Corea del Sud sotto
la sua bandiera, sotto l’egida delle Nazioni Unite.
Si realizzò cioè un meccanismo di uso collettivo della forza diverso appunto da quello previsto
dagli artt. 43 e seguenti il quale poi è detto che non poteva essere attuato, la ratio fu quella per
cui vista l’impossibilità di attuare artt. 43 e 44 manteniamo la competenza che la Carta Onu
attribuisce al Consiglio della Sicurezza la competenza ad usare ogni mezzo di forza (forze aeree,
navali, e terrestri) per reagire ad una grave crisi ristabilire pace e sicurezza, quindi con ogni
misura, questo potere di intervento militare del Consiglio della Sicurezza resta sotto forma di
autorizzazione.
Quindi il consiglio votò, tra l’altro in quell’occasione l’Unione Sovietica non voleva opporsi
all’intervento, essa uscì dal consiglio e cominciò quella prassi di cui vi parlavo, il Consiglio votò
all’unanimità con 14 voti a favore senza il voto dell’unione sovietica che non partecipò, fu in
questo caso che si verificò la prassi diversa dalla lettera, che richiedeva una maggioranza di
almeno 9 voti con i 5 voti dei membri permanenti, ma in questo caso furono 4. Nonostante ciò la
votazione fu valida.
Quindi in quell’occasione la guerra fu autorizzata, ci fu un intervento degli Stati Uniti, che si limitò
a stabilire la guerra fra le due Coree.
Questo, diciamo, è stato un caso sicuramente sporadico nei 40 anni di guerra fredda, che va
dal1946 diciamo, dagli accordi con cui le potenze vincitrici della guerra si dividono come una
scacchiera, fino al 1989/1991 quando vi è il crollo dei regimi comunisti, nel 1989 collassano gli stati
dell’est Europa e nel 91 avviene la dissoluzione dell’URSS in vari stati fra cui la Russia. In questi 45
anni non ci sono eccetto per la Corea interventi del Consiglio della Sicurezza che agisce
direttamente con la forza contro lo stato, come era avvenuto nel ‘50. Tuttavia in questo ampio
periodo di tempo il capitolo settimo della carta Onu, gli artt. 39 e seguenti sono invocati spesso
rispetto a crisi di natura differente. Ricorderete che l’art 39 prevede come fattispecie di intervento
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del Consiglio della Sicurezza non solo l’aggressione ma anche la minaccia alla pace e la violazione
della pace. Si fa riferimento a queste due categorie per trovare soluzioni a diversi conflitti interni a
questo o quello stato.
Degli esempi di intervento del Consiglio della Sicurezza si hanno già negli anni Sessanta del secolo
scorso nell’ambito del principio dell’autodeterminazione dei popoli e in particolare contro dei
regimi di apartheid che erano operati da alcuni stati dell’africa e il caso in particolare della
Rhodesia, che oggi si chiama Zimbabwe e ancora più grave il caso del Sudafrica. In questi stati il
problema era quello per cui anche se erano colonie indipendenti il potere politico era detenuto da
una ristretta minoranza bianca e non solo non permetteva alla stragrande maggioranza della
popolazione nera a votare, ma escludevano la popolazione locale alla vita e alla partecipazione
allo stato.
Il Consiglio della Sicurezza non interviene con l’uso della forza ma interviene con sanzioni
economiche molto forti, con cui la pre4ssione internazionale porta ad un cambiamento di questo
regime. Negli anni 80 la Rhodesia e poi nei primi anni 90 la segregazione razziale viene superata
anche grazie al suo leader Nelson Mandela.
Avviene sulla base quindi sulla base dell’art 41.
Ora, accanto appunto a questo episodio, questo caso, noi abbiamo invece anche casi di utilizzo di
forze armate sotto l’egida dell’Onu diverse però dalla vera e propria guerra come nel caso della
corea. Notiamo come nel caso cui alla fine degli anni ‘50 il Consiglio della Sicurezza ha adottato
risoluzioni per intervenire anche con forze militari in situazioni di crisi all’interno di singoli paesi.
Sono operazioni che implicano l’uso della forza, implicano l’uso militare, ma non l’uso della forza e
sono operazioni note con il nome inglese di peace keeping, cioè mantenimento della pace. Esse
sono appunto previste per in caso di conflitti interni ad uno stato e diciamo intervengono per
consolidare una situazione di tregue ad armistizio, per appunto congelare un conflitto in atto.
Quindi notate la differenza con l’esempio della corea, nell’es della corea era intervenuta al fianco
dello stato aggredito contro lo stato aggressore, mentre nel peace keeping interviene per gestire
la pace fra gli stati. Negli anni 50 avviene anche il caso di conflitti fra due o più stati. Ma questo
intervento più blando avviene durante un armistizio, una tregua, interviene l’Onu per congelare
nel conflitto di Israele del 1973.

Ora in questi casi come interviene l’Onu?

Trattandosi di un intervento più blando, esso manderà un numero contingente di soldati per
consolidare una situazione di pace, creare una zona cuscinetto o presidiare la zone più sensibili,
proteggere i civili eccetera. Gli stati hanno messo di volta in volta a disposizione dell’ONU un
numero più o meno ampio o grandissimo di soldati, questi soldati sono chiamati caschi blu,
perché indossano degli elmi con un simbolo blu delle Nazioni Unite che li rende riconoscibili come
forza neutrale. Qui rivive uno schema nel quale le nazioni unite nel quale hanno una presenza
diretta all’interno di un conflitto, ciò è possibile perché il numero di forze coinvolte è limitato, è
piuttosto un’operazione di mantenimento della pace. Hanno avuto un incremento alla fine della
guerra fredda e hanno visto coinvolti diversi stati. Fra i casi più rilevanti abbiamo gli interventi
delle nazioni unite della Ex Jugoslavia in Somalia. Durante gli anni 90 del secolo scorso
soprattutto in Jugoslavia e Somalia ci sono conflitti molto forti. Ad esempio nella Jugoslavia
perché tale conflitto ha portato ad una dissoluzione, uno smembramento della Jugoslavia. In
particolare il confitto, l’intervento dell’Onu ci fu inizialmente per evitare un’escalation fra Croazia
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e Serbia, quindi un intervento dove lo scopo era quello di mantenere le posizioni e l’equilibrio, per
permettere l’evoluzione in senso pacifico. Un altro avvenimento in Jugoslavia fu quello della
Bosnia Erzegovina, uno stato che si trova nel cuore dell’ex Jugoslavia confina con tutti gli altri
stati.
Essa diventa presto il teatro di un conflitto balcanico, perché la Bosnia era uno stato interetnico
con circa il 50% della popolazione musulmana, 30% croata e 30% serba (cattolici i primi e
ortodossi i secondi) con lo scoppio del conflitto e con lo smembramento della Jugoslavia, sia la
Croazia, sia la Serbia cercano di prendere parte della Bosnia e all’interno della Bosnia si formano
delle forze paramilitari che si scontrano in modo sanguinoso.
Il simbolo del conflitto fu Sarajevo, capitale della Bosnia che era una città che negli anni di Tito
era fiorente e vi erano molti matrimoni misti. Essa, appunto, diviene brutalmente oggetto del
conflitto con decine di migliaia di morti, molte persone se ne vanno con la loro divisione. Cosa
fanno le nazioni unite intervengono inizialmente in questo conflitto con la formula del peace
keeping. Con cui si intente diciamo si realizza con una risoluzione del Consiglio della Sicurezza che
indica in maniera precisa quali sono i compiti dei caschi blu. C’è quindi un mandato che stabilisce
fin dove gli stati Onu possono formare una forza. Queste forze Onu hanno compiti di
interposizione e di porsi a separare forze ampie hanno a adisposizioni armi leggere e hanno la
possibilità di usarle solo per legittima difesa.
Naturalmente perché avvenga tale operazione è necessario il consenso delle parti in gioco.
Il peace keeping presuppone una tregua, cioè che gli stati accettino l’intervento delle nazioni
unite. Pone in essere una risoluzione che pone in essere l’intervento delle forze armate che
intervengono fra due forze armate che presuppongono una tregua.

Cosa succede in Bosnia?

Ci si rende conto che l’operazione di peace keeping non funziona, nel senso che il conflitto è
troppo intenso e la tregua è precaria e disattesa per cui il Consiglio della Sicurezza interviene
progressivamente ampliando i poteri del caschi blu. Si è parlato e si parla di un’operazione di
peace making quindi di fare la pace, realizzarla. Con questo termine si intende appunto un
intervento più massiccio: compiti non solo di mera difesa ma di azione attiva per perseguire
coloro che violano la regola, azioni offensive nei confronti dei caschi blu. Si passa ad un vero e
proprio peace making, nel 1995 avviene la tragedia di Sreprenitz, dove, sotto lo sguardo e sotto il
non intervento dei caschi blu dell’Onu, le forze paramilitari serbe fanno un rastrellamento dei civili
dei maschi adulti, li deportano ed uccidono 9000 persone ed è uno degli eccidi più gravi in Europa
dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale qualificato come genocidio e avviene sotto l’azione
impotente e forse vigliacca delle forze dell’Onu che non intervengono. Il mandato a allora non
attribuiva loro i poteri sufficienti.
Ecco quindi che poi successivamente l’Onu interviene e attribuisce poteri molto forti e si arriva
alla fine ad una tregua, con gli accordi di Gaiton, divisa in tre parti.
Un ragionamento simile si può fare in Somalia. Anche lì si parte nel 1992 si parte come peace
keeping, ma poi il precipitare della situazioni porta ad un aumento dei poteri delle forze Onu per
mettere in atto la pace.
Qui finisce con un fallimento proprio perché la situazione della Somalia è tale da esserci una
frammentazione che porta alla impossibilità di realizzare un equilibrio. Tuttora in Somalia c’è una
situazione molto complicata.
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Questi sono alcuni dei casi più importanti, un altro caso di intervento c’è stato nel Ruanda nel
quale ci fu un gravissimo conflitto etnico fra due gruppi che appunto vivevano in Ruanda che
portò a milioni di morti e anche in questo caso l’intervento dell’Onu diventa comunque
impossibile.
La lezione è la difficoltà dei caschi blu di risolvere una crisi quando essa è molto grave e cioè ci
vorrebbe un vero e proprio enforcement.
Oggi vi sono nel mondo casi meno drammatici di peace keeping.
Queste missioni ci sono anche nei conflitti molto gravi in Iraq e Afghanistan.
Bisogna parlare di un caso molto importante che si è avuto all’inizio degli anni 90 che è quello
della guerra in Iraq.
Prima guerra tra il 1990 e 1991 che rappresenta un esempio di uso della forza del Consiglio di
Sicurezza sulla base dello schema dell’autorizzazione. Quindi è simile al caso della Corea, ma
molto più strutturata, rappresenta in sostanza quello che può essere un paradigma. Un nuovo
significato dell’art 42 meglio ancora illustrato nel capitolo 7 della carta Onu.
L’inizio della grave crisi internazionale si ha nell’estate del 90.

Cosa succede? L’Iraq che si trova nell’antica Mesopotamia, essa era comandata al tempo da
Saddam Hussein, attacca il Kuwait che è uno staterello al sud dell’Iraq sul Golfo Persico che si
insinua al nord della penisola arabica e la divide dall’Iran.
Esso è uno piccolo stato interamente desertico ma appetibile perché ricco di risorse petrolifere.

L’Iraq decide di prendere il Kuwait, Hussein attacca in Kuwait e lo conquista e giustifica una guerra
di annessione dicendo che esso è una vecchia divisione amministrativa delle potenze coloniali ma
non corrisponde alla realtà di popolazione visto che la popolazione del Kuwait parla e ha la stessa
religione dell’Iraq.
Il governo di tale stato diventa governo in esilio e chiede aiuto alla Comunità Internazionale.
Secondo la Carta Onu la competenza in questi casi è quella del Consiglio della Sicurezza, l’art 51
afferma che deve decidere il Consiglio della Sicurezza.
Non c’è un’immediata reazione degli alleati del Kuwait e la questione viene portata in seno al
Consiglio della Sicurezza.
C’è una vera a propria aggressione.

Quindi il Consiglio della Sicurezza cosa fa?

Dichiara diciamo l’esistenza di un’aggressione e la stigmatizza con il massimo della forza


rilevando che si tratta di una gravissima violazione del diritto internazionale e dice al governo
iracheno di far cessare l’aggressione del Kuwait.
l’Iraq ignora questa risoluzione, continua a dire che è lui il vero titolare della sovranità su questo
stato, quindi la situazione non si risolve con il primo step, cioè una risoluzione che impone allo
stato violatore di cessare con la propria condotta illecita.
L’estate del 1990 coincide con il momento in cui c’è un tentativo di colpo di stato nell’Unione
Sovietica.
Qui di la situazione internazionale di profondo mutamento è il periodo in cui gli equilibri della 2gm
stanno venendo meno e non è un caso che proprio in questo periodo c’è il tentativo dell’Iraq di
sfruttare la situazione internazionale e come reagisce il Consiglio della Sicurezza.
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Questo primo intervento fallisce, e il Consiglio della Sicurezza dopo poche settimane adotta una
risoluzione che prevede delle fortissime sanzioni economiche nei confronti dell’Iraq.
È lo step successivo. Ripercorriamo quindi gli step del capitolo settimo. Quindi divieto assoluto di
commercio con l’Iraq.
È un caso questo di una risoluzione del Consiglio della Sicurezza che impone degli obblighi di
condotta nei confronti degli stati della comunità internazionale. Quello che viene vietato in modo
assoluto è quello di dare il petrolio nei confronti degli altri stati.
l’Iraq non accetta di venir meno all’occupazione fino a che si arriva all’inizio del 1991 con una
situazione di non soluzione del conflitto e a questo punto il consiglio di sicurezza decide un
intervento militare. C’è quindi una nuova risoluzione del Consiglio della Sicurezza che autorizza e
dà un ultimatum all’Iraq. Cioè dopo 20 giorni gli altri stati sarebbero intervenuti militarmente.
C’è bisogno di un’autorizzazione perché se non ci fosse l’autorizzazione si incorrerebbe nell’art
2.4.
l’Iraq non si piega e allo scadere dell’ultimatum le truppe di più di 50 stati comandata dagli USA
interviene in Kuwait in modo massiccio e con l’operazione del Desert Storm porta alla liberazione
del Kuwait.
Ora, è interessante vedere le modalità molto importanti e interessanti.
L’autorizzazione delle nazioni Unite, significava che le forze autorizzate potevano intervenire
contro l’Iraq e l’autorizzazione permetteva alle truppe rientrate di neutralizzare tutte le
autorizzazioni.
Quindi le forze alleate intervengono e liberano il Kuwait entrando in Iraq. Ne occupano la parte
meridionale: durante questo intervento la stampa i polirtici spingono perché esso arrivi fino alla
capitale Bagdad con l’obiettivo di deporre Saddam Hussein. Questo tipo di prosecuzione
dell’intervento militare della guerra sarebbe stato di palese violazione alla risoluzione dell’Onu.
Il governo degli USA non vuole entrare a Bagdad.
Crea una zona di non belligeranza a nord del Kuwait, ma non depone Saddam Hussein. Questa
soluzione del conflitto è un esempio della massima attuazione della Carta Onu e della sua ratio e
viene svolto proporzionalmente nei confini dell’autorizzazione stessa. Avviene nel momento di
passaggio nel sistema bipolare ad un sistema egemonizzato per almeno 15 anni.

Abbiamo visto in particolare il caso della Prima Guerra del Golfo, del primo scontro che ha visto di
fronte una coalizione di stati occidentali e l’Iraq.
Ricorderete come in questa occasione la soluzione del conflitto è avvenuta attraverso un diretto
coinvolgimento del Consiglio di Sicurezza, che ha autorizzato le adozioni di misure implicanti l’uso
della forza contro l’Iraq colpevole di avere invaso occupato, annesso uno stato sovrano come il
Kuwait.
Il significato della vicenda della guerra del 1991 è quello -nei limiti del possibile- di una piena
realizzazione dello spirito del significato della carta Onu.
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Il Consiglio di Sicurezza ha gestito la vicenda, ha dettato i tempi ha stabilito modalità e limiti


dell’intervento militare americano e degli alleati che veniva autorizzato e l’aspetto più
importante, la condotta concreta degli stati, della coalizione che ha liberato il Kuwait, la condotta
bellica di questi stati ha pienamente rispettato i dettami e le indicazioni ricevute dal Consiglio di
Sicurezza, tra l’altro con un’attività di informazione, di costante monitoraggio dell’azione da parte
del consiglio stesso.
In conclusione, quindi, in mancanza del sistema che era stato pensato alla fine della Seconda
Guerra Mondiale e che era subito andato diciamo fuori logica e fuori uso, cioè di truppe
direttamente controllate dal Consiglio di Sicurezza.
Dell’uso della forza contro dell’Iraq del 1991 rispecchia il significato della Carta Onu e rispecchia
pienamente l’esistenza di una modalità che permetta come estrema ratio l’uso della forza.
Se non ci fosse in casi estremi o rari l’uso della forza mancherebbe la sanzione della norma e
mancherebbe un modo per attuare nei casi più gravi il diritto, una forma reale di esecuzione del
diritto.
Certo, prima che ci fosse il Consiglio di Sicurezza c’era sempre una forma di iuris executio, ma essa
avveniva su base unilaterale, senza una centralizzazione e si presentavano rischi di abusi.
Con il caso in Iraq all’inizio del 1991 il sistema si realizza pienamente e oggi questa è una
situazione valida, vige un sistema basato sulla prassi nel capitolo settimo a partire dagli anni
Novanta. In realtà non è così.
Il caso Iraq è rimasto nella sua esemplarità, tutti i passaggi, nel suo rispetto del significato della
carta Onu è rimasto quasi un caso a sé stante.
Perché?
Perché il potere del Consiglio di Sicurezza è un potere non tipico di una vera e propria autorità
sovraordinata di un governo.
È comunque un potere di un organo puramente politico, strutturalmente politico degli stati e in
particolare, come sapete, per il fatto che nel Consiglio di Sicurezza 5 stati possono esercitare il
diritto di veto.
Quindi nel 1991 è una situazione diciamo paradossale è la fine, è l’anno simbolico della fine
dell’equilibrio che ha retto o che aveva retto per quasi 50 anni il mondo, bipolare basato sulla
contrapposizione fra Stati Uniti e alleati da un lato e Unione Sovietica e i suoi alleati dall’altro.
L’URSS sta implodendo nel 90-91 e quindi anche per il Consiglio di sicurezza si è creata una
situazione nella quale gli Stati Uniti hanno un’egemonia e nello stesso tempo hanno una forma di
rispetto nei confronti del Consiglio di Sicurezza degli equilibri molto delicati che si erano
sviluppati in quei quarant’anni.
Oggi vediamo cosa succede negli anni successivi.
In particolare vedremo tre diverse situazioni che hanno segnato e hanno mostrato una differenza
di evoluzione rispetto al modello incarnato della prima Guerra del Golfo.
Gli anni Novanta dello scorso secolo sono anni in cui si afferma pienamente una egemonia degli
Stati Uniti sul resto del mondo.
L’URSS è appena implosa si è frammentata in diversi stati, la Russia è in preda ad una forte crisi
economica e istituzionale quindi non rappresenta un possibile oppositore o un bilanciatore per gli
stati uniti anzi negli anni 90 i governi russi sono governo fortemente sono filoamericani. Arrivano
a svendere le principali risorse del paese a prezzi irrisori ai soggetti russi che hanno dei forti
collegamenti con l’occidente. Infatti ci sono in questo periodo le famose privatizzazioni corrotte
che avvengono alla fine degli anni Novanta.
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La Russia non rappresenta un oppositore, anzi è diventata uno stato se non amico comunque
solidale con la visione del mondo statunitense.
La Cina all’inizio degli anni Novanta ha già iniziato la sua crescita, ma è quasi agli albori di tutto
quello sviluppo che ha portato ad essere una delle più grandi potenze del mondo.
In Europa c’è un processo integrativo molto importante, il ‘92 è l’anno del famoso Trattato di
Maastricht, che, appunto, pone le basi per una vera e propria unione politica, ma l’Europa da un
punto di vista geopolitico mondiale rappresenta un alleato degli Stati Uniti, non ha una posizione,
non ha una forza militare e anche un’unità politica tale, in quegli anni almeno, da potersi opporre.
Sono gli anni nei quali accanto al trionfo politico e geopolitico degli Stati Uniti nel mondo
corrisponde un’affermazione progressiva del verbo del neoliberismo, una forma accentuata di
pensiero unico nell’economia, un modello unico che funziona CAPITALISTA di mercato, con le
funzioni sociali necessarie, sono gli anni nei quali comincia il fenomeno di globalizzazione
dell’economia, sulla base di questo pensiero unico, di questa vittoria degli Stati Uniti sull’Unione
Sovietica. Si afferma quella globalizzazione dell’economia sulla base di quel pensiero unico e
dell’economia, insieme alla vittoria degli USA sull’URSS e dei mercati che arriverà fino ai giorni
nostri.
Questo è il panorama nel quale si colloca la riflessione che adesso andremo a fare
In questi anni sul piano appunto geopolitico e sul piano in particolare di politica estera e militare
assumono una leadership autonoma e cominciano a sentirsi non così necessariamente collegati
al controllo del Consiglio di Sicurezza.
La prima grande crisi internazionale dopo la prima Guerra del golfo avviene a due pasi dall’Italia
nell’ex Jugoslavia martoriata che aveva visto alla metà degli anni Novanta il conflitto della Bosnia.
Risolto il problema della Bosnia si apre un altro fronte, un altro conflitto, che è quello del Kosovo.
Esso era una regione della Serbia, autonoma. Tutti gli stati erano diventati autonomi e
indipendenti, in uno di questi stati c’era una regione autonoma, che è il Kosovo. (16:52 minuti)
Cosa succede in Kosovo? Perché il Kosovo? È una regione storicamente parte del territorio serbo
dove si trovano alcuni dei principali monumenti e simboli religiosi della chiesa ortodossa serba, ma
un territorio che ha visto nei secoli del dominio ottomano, i turchi per 300 anni, operano un
ripopolamento di questa regione con popolazioni di etnia albanese. L’Albania confina con il
Kosovo.
Queste persone che si chiamano kosovari che parlano una lingua identica all’albanese, quindi
diventano la popolazione maggioritaria di questa regione. Nella seconda metà del 900 circa l’80%
di questa popolazione è di etnia albanese e sono di religione prevalentemente musulmana. Il
risultato è che quando si forma la Jugoslavia, all’indomani della Seconda Guerra Mondiale, si
prevede all’interno del territorio serbo un regime di autonomia per la popolazione Kosovara.
In questo caso più che di principio di autodeterminazione dei popoli si parla di tutela delle
minoranze.
La situazione resta tranquilla tutto il periodo della Guerra Fredda che rappresenta un fermo per
quanto riguarda i vari conflitti e riesplode all’inizio degli anni Novanta, all’inizio degli anni 90,
quando la Jugoslavia si smembra, anche all’interno del Kosovo si riattivano movimenti
indipendentisti, che vogliono l’indipendenza del Kosovo dalla Serbia, vogliono che il Kosovo
diventi uno stato indipendente.
Tecnicamente secondo il diritto internazionale il Kosovo non ha diritto all’autodeterminazione,
perché diciamo non è fisicamente separato dal territorio controllato dal popolo prevalente,
secondo la definizione.
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Tuttavia i movimenti indipendentisti nascono a prescindere del diritto di autodeterminazione


spontaneamente nascono spontaneamente quando ci sono differenze etniche e uno dei popoli
tende a cercare di essere indipendente. Come in parte è avvenuto in Catalogna.
Che succede in Kosovo?
Negli anni Novanta comincia questa spinta irredentista-autonomista e la reazione della Serbia è
una reazione molto dura, la reazione del governo Milosevic è quella di ridurre le autonomie.
Si riduce la possibilità di usare la lingua kosovara negli uffici, nelle scuole, si riduce soprattutto dal
punto di vista dell’esercizio pubblico nei diritti delle minoranze.
Quindi questa vicenda porta ad un inasprimento del conflitto, diventa una sorta di guerra civile
latente con attentati che partono dagli indipendentisti, che reagiscono alla riduzione della loro
autonomia.
La situazione degenera alla fine degli anni Novanta, nel 97/98 perché la Serbia ha appena perso la
guerra in Bosnia, quindi la Serbia ha avuto la peggio anche nel conflitto bosniaco si trova sul suo
territorio circa 200.000 profughi dalla Bosnia e dalla Croazia e il piano di Milosevic consiste nel
voler ripopolare con i serbi il Kosovo.
Comincia come reazione agli attentati terroristici posti in essere dal movimento indipendentista
kosovaro e alla metà del 98 una vera e propria pulizia etnica del Kosovo. Una grave crisi che
scosse l’Europa e questa pulizia etnica, che, per essere più precisi ebbe inizio durante l’estate,
porta ad una reazione del Consiglio di Sicurezza.
Qui siamo in una situazione completamente diversa da quella del Kuwait e dell’Iraq. Lì c’era
l’annessione di uno stato. La crisi qui è invece tutta interna allo stato.
Quindi la comunità internazionale come interviene?
Interviene per dire che la condotta della Serbia viola le norme internazionali in tema di diritti
umani
È una norma diversa che rileva la violazione sistematica e massiccia dei fondamentali diritti
dell’uomo.
Pulizia etnica significa la deportazione in modo violento di una parte della popolazione in un altro
territorio, in particolare la spinta dell’azione della Serbia, vuole far migrare i kosovari nella vicina
Albania. Nell’estate del 98 c’è l’inizio di questa vicenda ancora non ha assunto una dimensione
enorme e finirà al termine dello stesso anno con più di un milione di kosovari che lasceranno ola
loro casa su un milione e ottocentomila totali. È una grave crisi umanitaria.
È già una violazione dei diritti umani. Un intervento militare di questo tipo portava anche ad
esecuzioni sommarie, episodi indipendentisti e terroristici e a episodi di stupri e vicende di questo
tipo. C’era una vera e propria pulizia etnica, infatti il caso di un popolo che viene privato del suo
territorio con la violenza e viene, appunto, spostato.
Il Consiglio di Sicurezza interviene e c’è una risoluzione, la 1199 del 25 settembre del ‘98, questa
risoluzione afferma l’esistenza di una minaccia alla pace e di una gravissima crisi umanitaria di una
grande violazione del diritto internazionale chiede l’immediata cessazione della violazione del
diritto internazionale.
Tuttavia della risoluzione non si parla in nessun modo dell’uso della forza. D’altronde non ci
stupisce, si tratta della prima risoluzione come anche nel caso Iraq il primo intervento del
Consiglio di Sicurezza è un intervento volto a definire giuridicamente la vicenda e analizzare i fatti
come rientranti di una delle tre categorie del capitolo settimo.
La Serbia ignora questa risoluzione e da qui si ha una situazione diversa, un esito diverso rispetto
all’Iraq.
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La Serbia ignora questa risoluzione e infatti si ha una conseguenza diversa da quella dell’Iraq.
Da qui intensifica le sue azioni militari in Kosovo, la pulizia etnica diventa diffusa tragica, nel
natale del ‘98 con situazioni climatiche avverse sono state costrette a lasciare le loro case e a
spostarsi in Albania, però il Consiglio di Sicurezza non interviene più e non arriva ed adottare una
risoluzione con l’uso della forza.
Gli stati uniti e gli altri stati d’Europa portano un’altra risoluzione il Consiglio di Sicurezza che dava
l’ultimatum alla Serbia per lasciare il Kosovo, per cessare immediatamente ogni operazione
militare per permettere l’ingresso e questa risoluzione dei caschi blu dell’Onu, per permettere
una peace keeping.
Questa risoluzione portata presso il Consiglio non viene approvata, perché la Russia, tradizionale
alleato della Serbia, che alla fine degli anni Novanta sta cercando di riprendere il suo ruolo
internazionale e una certa influenza nel panorama geopolitico, con al potere Putin, mette un veto
e la risoluzione non viene approvata, si oppone. Siamo a fine novembre del 1998, quasi a
dicembre, la situazione continua a peggiorare in Serbia e ci si pone il problema di cosa su possa
fare.
Il Kosovo a seguito di questo blocco di decisione del Consiglio di Sicurezza e di fronte ad una
violazione dei diritti umani alcuni stati europei e anche gli USA decidono di intervenire
militarmente in Serbia.
La NATO (alleanza militare Atlantica fra USA e Europa) rappresenta una piccola parte laterale
nel mondo decide unilateralmente, senza autorizzazione di intervenire militarmente e comincia a
bombardare la Serbia, in particolare Belgrado, in maniera massiccia, che si trova a diverse
centinaia di chilometri dal Kosovo. Interviene militarmente tanto in Kosovo quanto soprattutto in
Serbia per fiaccare, spingere la Serbia a cedere e a permettere un armistizio con gli
indipendentisti e permettere un intervento successivo delle Nazioni Unite. Questo intervento
militare dopo alcuni mesi e dopo diverse centinaia di morti, fra cui civili e soprattutto la
distruzione di molte delle infrastrutture e strutture produttive serbe, porta alla fine al cedimento
della Serbia che accetta un armistizio e cessa le operazioni militari in Kosovo e immediatamente
arrivano i soldati della Nato che cercano di stabilizzare la situazione e di permettere subito il
rientro della popolazione espulsa.
Fermandoci a questo come possiamo qualificare questa vicenda del Kosovo? Formalmente si ha
una chiara violazione dell’art 2.4 poiché tale art vieta a qualunque membro dell’Onu di usare la
forza contro l’integrità territoriale di un altro stato, non può distruggere ponti autostrade,
fabbriche è evidentemente una violazione. Detto in altri termini contraddice in maniera sicura e
chiara tale articolo. Si tratta di vedere se si può giustificare in qualche modo.
Sempre sulla del diritto internazionale vigente, almeno a livello formale, non si rientra nella
fattispecie della legittima difesa, ovviamente perché essa presuppone un’aggressione, non una
minaccia alla pace, presuppone che uno stato abbia aggredito un altro. Siccome però il Kosovo
non è uno stato, ma è parte integrante della Serbia e la crisi era tutta interna alla Serbia non vi è
lontanamente la possibilità di parlare di legittima difesa collettiva all’interno della Serbia, non c’è
nessuno stato da difendere. Allo stesso tempo non c’è l’autorizzazione dell’Onu, che è l’altra
forma per erogare al 2.4. Nel caso Iraq l’intervento militare dell’America e dei suoi alleati contro
Bagdad era giustificata perché rientrava nella previsione dell’art 42 della Carta Onu. Qui però
non abbiamo né l’autorizzazione, né tanto meno un’ipotesi di legittima difesa. Dal punto di vista
almeno del diritto vigente si tratta di una violazione della Carta Onu. Ci sono state in dottrina
delle tesi in modo robusto e diffuso che hanno sostenuto la legittimità della difesa.
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Qual è l’argomento? Tutto il tema è disciplinato dalla Carta Onu e ha una base consuetudinaria.
Quello che viene sostenuto da diversi autori è la tesi dell’intervento umanitario, più precisamente
la tesi del diritto di intervento umanitario. Secondo questa tesi in casi di grandi violazioni di diritti
fondamentali ciascuno stato del mondo avrebbe il diritto come estrema ratio di intervenire anche
militarmente.
L’intervento sarebbe basato su che cosa? Sarebbe la forza come iuris executio, l’ordine giuridico
internazionale. In una grave situazione di violazione di diritti umani il sistema deve prevedere una
sanzione. Se il Consiglio di Sicurezza non interviene torna il vecchio diritto di autotutela, esso
poggerebbe su una forma di autotutela all’interno della comunità internazionale. L’interesse a che
non ci sia un genocidio, una pulizia etnica da parte della comunità internazionale deve esserci la
possibilità di un enforcement, una iuris executio, altrimenti la norma stessa perde di forza, è
subordinata al consenso di uno dei cinque membri del Consiglio di Sicurezza. È un argomento che
comunque ha la sua logica. Cosa si può dire? Quando c’è la sintesi di questo argomento che
giustifica la guerra in Kosovo, quando non ci sono altre vie ciascuno stato può intervenire per
tutelare l’interesse della comunità internazionale. È meno grave violare l’art 2.4 in questi casi
estremi, piuttosto che scatenare ulteriori sistemi. È una logica che si rifà alle modalità utilizzate
prima del riferimento alla Carta Onu.
L’autotutela, infatti era alla base.
Qual è il rischio di una siffatta posizione? Ovviamente l’abuso e l’unilateralismo. Il rischio che solo
una parte degli stati diventi arbitro e decisore degli avvenimenti di tutto il mondo. Questa vicenda
vi conferma quanto vi dicevo, è un cambio di paradigma, ma non di struttura.
Quindi la soluzione è molto delicata, probabilmente cosa si può dire? Che questa prassi, questa
vicenda del Kosovo rappresenta una prassi diversa, se non proprio contraria rispetto all’equilibrio
normativo avutosi durante la Guerra Fredda.
Si può dire che questa vicenda del Kosovo rappresenti una prassi diversa, che rappresenti una
seconda o terza eccezione al 2.4.che avrebbe come eccezioni la legittima difesa, l’art 42 della
Carta Onu e il diritto di intervento umanitario che viene chiamato da alcuni responsabilità di
proteggere (responsibility to protect) è la teoria che è più articolata e che sta dietro al presunto
diritto di intervento umanitario. Vedete come alcuni anni dopo diventa invece una nuova
situazione della stabilità.
Quindi questo è il caso del Kosovo. A mio avviso bisogna aggiungere il tema delle norme
consuetudinarie in formazione, certo prevedere con estreme cautele e circoscrivendo la
fattispecie è un modo per dare enforcement e iuris executio a certe dinamiche.
Questa situazione mostra un quadro diverso rispetto a quello della Guerra Fredda. Ora parliamo
di un altro caso che è avvenuto due/tre anni dopo il Kosovo.
È il caso dell’Afghanistan che comincia con l’attentato alle Torri Gemelle del 2001. C’è stato un
attacco del tutto sui generis contro gli Stati Uniti. Che cosa successe?
Accadde che quattro aerei di linea che operavano negli Usa furono dirottati da commandi di
terroristi islamici e due di questi aerei in particolare contro due più alti grattacieli di New York, le
così dette Twin Towers, che si trovavano nella parte di Manhattan, nella parte meridionale,
causandone il crollo.

Il terzo aereo fu dirottato contro il pentagono causando anche lì seri danni e molte vittime e un
quarto aereo per la reazione dei passeggeri cadde in un campo.

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Questi attacchi suicidi alla fine portarono a circa 3000 morti. Gli Usa naturalmente dopo un
iniziale choc di un attacco sul loro territorio, che non avveniva dai tempi dell’attacco di Pearl
Harbor nelle Hawaii durante la Seconda Guerra Mondiale e comunque era il caso di un attacco
militare esterno sul territorio continentale, nel cuore dello stato americano.
Lo stato che è responsabile dovrà pagare. Qui si apre uno scenario diverso da quello del Kosovo.
Siamo di fronte ad una situazione che fu assimilata ad un’ipotesi di legittima difesa cioè gli Stati
Uniti hanno il diritto di difendersi sul loro territorio da attacchi esterni.

Qui c’era la prima questione giuridica da valutare e la questione era: ma le vicende dei dirottamenti
sono pari ad un attacco militare, ad un’aggressione secondo il significato dell’art 51 della Carta Onu?
Naturalmente come potete intuire prima delle vicende delle torri gemelle, qualsiasi attacco
armato era posto in essere da militari, dai nemici, da truppe, da porzioni e strutture militari altrui,
da aerei militari che bombardano, da navi, da truppe terrestri che entrano, cioè tutte le diverse
ipotesi dei casi concreti, tutte erano riconducibili ad un esercito nemico, altrui.
In questo caso abbiamo un dirottamento degli aerei di linea e non c’è nessun fattore militare.
Suq questo in maniera abbastanza plausibile, si ritiene che si possa equiparare, cioè ciò che conta
è il risultato dell’attacco armato. Il risultato è quello di una equiparazione delle vicende dell’11
settembre ad un bombardamento aereo. D’altronde è logico che sia così, altrimenti in futuro tutti
gli stati potrebbero dirottare gli aerei, oppure utilizzare degli aerei di linea per ottenere risultato
del bombardamento o cacciando bombe contro il pentagono. È comunque una condotta che ha
come esito una distruzione grave e volontaria di importanti infrastrutture altrui, tutto questo è
comparabile all’attacco armato. Poiché caratteristica principale dell’attacco armato è la violenza,
in questo caso si utilizza un’arma non convenzionale che è il carburante dell’aereo sul quale si è a
bordo e che impattando con gli edifici esplode e provoca l’effetto di una bomba.
Quindi il carburante viene usato come bomba, si tratta di dare un’interpretazione più estensiva
dell’uso improprio e atipico dell’aereo di linea come mezzo per il bombardamento.
Questo esaurisce il primo punto delicato: quindi si considera l’attacco alle Torri Gemelle come un
attacco armato. C’è invece un secondo tema fondamentale rispetto alla possibilità di agire in
legittima difesa. Questo secondo tema ci impone di anticipare brevissimamente alcuni elementi
che studieremo parlando della responsabilità internazionale degli stati.
Come si fa ad imputare un dirottamento dell’aereo a questo o quello stato? Quando ci sono le
truppe è più semplice.
A bordo dell’aereo c’erano solo dei privati cittadini stranieri. Quando studieremo più a fondo la
responsabilità internazionale degli stati la condotta del privato in sé salvo ulteriori elementi non fa
sorgere la responsabilità dello stato, in caso contrario, la sua condotta salvo elementi ulteriori non
fa differenza.
La regola è che il privato cittadino in sé non impegna lo stato, a meno che per esempio un organo
statale ne fosse a conoscenza e non sia intervenuto per impedirlo.
Qui la situazione è almeno astrattamente la stessa. Dalle indagini risultò che ci fossero i cittadini
dell’Arabia Saudita, solido e storico alleato degli Stati Uniti.
Quindi gli Stati Uniti non vogliono e non possono secondo il diritto internazionale prendersela con
l’Arabia Saudita. C’è poi un altro elemento, che è un elemento chiave, che interviene. L’attacco
dell’11 settembre fu rivendicato non dallo stato dell’Arabia Saudita, ma da un’organizzazione
terroristica, che si chiamava Al-Qaeda, ormai oggi quasi finita nella sua operatività.

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Era allora comandata da un cittadino saudita Osama Bin Laden e quindi tuttavia questo
collegamento fra l’attacco e Al-Qaeda è l’elemento chiave per risolvere il quesito giuridico.
È o non è imputabile ad uno stato l’attacco delle Torri Gemelle? Se sì, a quale stato?
Al- Qaeda era un’organizzazione terroristica ed era stata bandita dall’Arabia Saudita. Nonostante
il capo Bin Laden fosse saudita, nonostante quasi tutti i componenti dell’attacco terroristico
suicida sono sauditi l’Arabia si tira fuori da questa vicenda.
L’Arabia non c’entra. Dove era Al-Qaeda? Aveva la sua base in Afghanistan, uno stato nel centro
dall’Asia. Gli Usa all’inizio pensavano che fosse l’Iraq, presto le intelligence mondiali fanno capire
al presidente Bush che non ci sono collegamenti con Saddam Hussein.
Quello che era essenziale è che non solo aveva la sua base in Afghanistan, ma era anche accettata
dal regime di allora in Afghanistan e c’erano legami diretti nel territorio fra Al-Qaeda e il governo
dei talebani in Afghanistan. Possiamo dire in modo ragionevolmente certo che Al-Qaeda ha agito
come organo dell’Afghanistan o che comunque quest’ultimo aveva una responsabilità collegata
con le azioni del commando. Quindi c’è un nesso su questo legame stretto territoriale fra Al
Qaeda e Afghanistan. Gli USA intervengono in modo tempestivo in Afghanistan e decidono di
utilizzare la legittima difesa: non agiscono sotto l’egida delle Nazioni Unite, ma preferiscono
muoversi da soli.
Le Nazioni Unite vengono costantemente informate dell’attacco e danno il loro contributo alla
reazione. Gli usa chiedono al governo afghano di consegnare loro i terroristi e di interrompere
ogni attacco, prima di intervenire militarmente, per fare in modo che Al Qaeda venga distrutta ed
è solo allora che agiscono per legittima difesa.
Quindi questo secondo caso del 2001 è il caso in cui un’organizzazione non governativa rileva
nella vicenda dell’uso della forza e porta ad un caso sui generi dell’uso della legittima difesa.
Secondo la Comunità Internazionale l’attacco in Afghanistan è un attacco lecito perché effettuato
secondo l’uso della legittima difesa, perché sussisteva un attacco armato e perché vi era un
legame diretto fra questo attacco e un organo dell’Afghanistan, semmai i dubbi furono riguardo al
criterio di proporzionalità. Ci si chiedeva se i bombardamenti e la caduta del governo Afghano
abbia violato la proporzionalità della legittima difesa.

I casi visti nella lezione precedente, sono casi nei quali l’uso della forza da parte degli Stati si
caratterizza per una mancanza di autorizzazione delle Nazioni Unite non sono poste in essere
sotto l’egida dell’ONU. Tuttavia sono ben diversi quei casi quanto abbiamo visto caso in
Afghanistan può essere ricondotto alla categoria della legittima difesa, ben più problematico è
invece il caso dell’intervento in Kosovo, su quello abbiamo visto come lo si debba qualificare o
come una violazione sic simpliciter dei principi della Carta ONU o più probabilmente una prassi
che individua una sentenza che può vedersi come prodromico alla formazione di una vera e
propria norma consuetudinaria che crea un eccezione al divieto assoluto di uso della forza.
Se il caso del Kosovo ha elementi di comprensione, giustificazione dell’intervento pur con molti
casi legati all’unilateralità di questo intervento, diverso è sicuramente contrario al diritto
internazionale è stato l’intervento militare in Iraq dodici anni dopo la prima guerra nel Golfo nel
2003.
Nel 2003 noi assistiamo ad un secondo intervento ed appunto questi fatti ci mostrano una vicenda
anche pericolosa e per certi versi drammatica rispetto agli stessi equilibri della stessa comunità
internazionale.
Riprendiamo i fatti.
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Quando abbiamo parlato del primo caso Iraq della prima guerra nel Golfo del 1991, ricorderete
che una parte dei politici degli Stati Uniti fremeva perché l’intervento in Iraq per liberare il Kuwait
fosse portato a termine, cioè, si arrivasse a conquistare la capitale dell’Iraq Bagdad e deporre il
leader irakeno Saddam Hussein e cambiare il governo in Iraq. Vi erano diverse ragioni che
spingevano a colpire e cercare di destituire il regime irakeno, ragioni sicuramente di tipo
umanitario, si trattava di una dittatura anche feroce, e altresì motivi di carattere geopolitico porre
la presenza occidentale americana al centro di un area controversa molto ostile agli Stati Uniti, tra
Iran ad oriente e Siria ad occidente. La ragione di tipo prevalente era di tipo economico, ossia
mettere le mani a livello almeno di concessioni sulle enormi risorse petrolifere dell’Iraq.
L’intervento del 1991 rappresenta invece un pieno rispetto del mandato del Consiglio di Sicurezza
ed anche un pieno rispetto dello spirito, della ratio della Carta ONU che limita in modo assoluto
l’uso della forza autorizzato ai casi di grave pericoli per la pace e la sicurezza internazionale.

Cosa succede in Iraq dopo l’intervento dall’ONU del 1991?


Il regime di Saddam Hussein pur fortemente fiaccato dalla guerra resta, gli Stati Uniti ed i suoi
alleati creano però delle ampie zone escluse dal controllo militare del regime irakeno, al di sotto e
al di sopra di due paralleli, quindi nella zona meridionale dell’Iraq verso il Kuwait ma anche nella
zona settentrionale dell’Iraq verso la Turchia a nord verso l’Armenia le forze che occupano l’Iraq
dichiarano una zona esclusa dalle attività militari del governo irakeno in particolare è una così
detta no fly zone “zona dove non si può volare” se non a seguito di una autorizzazione.
Quindi siamo difronte ad una situazione di limitazione della sovranità del governo irakeno, il
fondamento di questo assetto post bellico dell’Iraq è in nuove risoluzioni del Consiglio di
Sicurezza che prevedono questo principio particolare e nello stesso tempo crea una missione di
pace di peacekeeping per mantenere, garantire l’equilibrio nella regione ed in particolare in Iraq.

Qual’ è il problema?
Queste due grandi aree a sud e a nord del paese solo la parte centrale resta pienamente sovrana
per l’Iraq, la ragione di questa forte tentazione sta non tanto o quasi per nulla nelle ragioni che
hanno portate all’intervento, ma si collega a vicende precedenti del regime irakeno.
Gli anni 80 ci fu una lunga guerra fra Iraq ed Iran durante questo periodo molto turbolento in
quella regione, il regime di Saddam Hussein aveva posto in essere delle forte azioni repressive nei
confronti dei civili, in particolare nei confronti di minoranze. Minoranze che erano o sospettate di
intelligenza con il nemico (con l’Iran), con cui Iraq era in disappunto oppure più in generale
minoranze che attentavano all’unità del paese non condividendo la visione del regime, potevano
avere una spinta indipendentista. Infatti a sud del paese in particolare l’Iraq la popolazione è di
religione sciita mentre Saddam Hussein ed il suo governo erano espressione della componente
sunnita della popolazione, è la divisione fondamentale all’interno della religione musulmana, tra
musulmani sunniti e sciiti.
Ci interessa sapere che è una divisione molto conflittuale e alcuni Stati hanno nella stragrande
maggioranza dei casi la popolazione musulmana è sunnita sono sciiti la popolazione dell’Iran ed in
parte della Siria ed anche parte dell’Afghanistan e poi in Iraq.
In Iraq la maggioranza della popolazione è sciita, Saddam Hussein esprimeva una minoranza della
popolazione sunnita che per motivi contingenti interni era riuscita ad egemonizzare l’intero
paese, quindi il regime di Saddam consapevole che componente sciita che era maggioritaria negli
anni 80 pone in essere azione di repressione anche violenta gravi violazioni di diritti umani,
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addirittura c’è un vasto uso di armi chimiche in diversi interventi contro la popolazione sciita con
decine di migliaia di morti, siamo in un periodo gli anni 80 quando ancora c’è la guerra fredda non
c’è una reazione forte da parte della comunità internazionale, il regime di Saddam Hussein resta
in sella. Questo spiega ciò che succede al sud.
Al nord questo è importante perché permette di capire i fenomeni geopolitici anche attuali, nel
nord dell’Iraq c’è la componente Curda i curdi sono la popolazione anch’essa islamica sciita e i
curdi hanno una differenza etnica dal resto della popolazione irakena hanno una componente di
poco autonoma ed è trasversale ad almeno 4 Stati (Iraq, Iran, la Siria ed in misura maggiore la
Turchia), quindi i Curdi da sempre hanno una vocazione alla indipendenza, cioè, cercano di creare
un proprio Stato ed avere forti forme di autonomia e sono repressi dagli Stati nei quali si trovano
perché ovviamente non vogliono perdere pezzi di territorio. I Curdi sono l’esempio tipico quando
abbiamo parlato del principio di autodeterminazione dei popoli, popolo che diverso dai popoli
circostanti che però non ha secondo il diritto internazionale diritto all’autodeterminazione,
proprio perché non rientra nelle fattispecie delle dominazione coloniale, straniera o razzista.
Negli anni 80 Saddam Hussein pone in essere ferocie repressioni nei confronti dei Curdi che si
vedono negata anche una loro autonomia. Quindi, quando il territorio dell’Iraq viene in parte
occupata dagli Americani e dai suoi alleati poi ci sono le successive risoluzioni del Consiglio di
Sicurezza che cerca di pacificare la regione ecco che queste due grandi aree del paese Sud e Nord
sono escluse da un controllo militare da parte del regime irakeno ed in particolare il divieto di
sorvolo, che poi è il più facilmente controllabile dall’esterno, tenete conto che salvo nella parte
meridionale dell’Iraq non c’è un occupazione militare occidentale è quindi una norma, una
decisione posta in essere dal Consiglio di Sicurezza e sostanzialmente si traduce nel divieto di volo
ed anche formalmente nel divieto di usare armi militari in quel contesto.
Oltre a questo aspetto fondamentale, cioè, questo particolare regime territoriale speciale basato
sulla risoluzione dell’ONU le Nazioni Unite pongono in essere un ulteriore obbligo nei confronti
dell’Iraq quello poi più importante per gli sviluppi successivi, l’obbligo di non armarsi di armi di
distruzione di massa in particolare all’Iraq viene fatto divieto di possedere missili di largo raggio
in grado di colpire di arrivare ad es sul mediterraneo. E poi, anche e soprattutto c’è l’obbligo di
disfarsi di tutte le armi di distruzione di massa di tipo chimico (le famose armi chimiche) in
grado di produrre distruzioni generalizzate, le armi chimiche sono vietate dal diritto
internazionale consuetudinario e prima ancora la Convenzione di Ginevra all’inizio del 900 ha
bandito queste armi chimiche, bandite perché sono indiscriminate uccidono su largo raggio non
discriminano appunto tra militari e civili quindi sono contrarie ad una disciplina umanitaria della
guerra.
La situazione è quella che l’ONU per gestire le vicende post belliche dell’Iraq vuole evitare che si
ripropongano situazioni di crisi e di violazioni del diritto internazionale nel paese.

No fly zone e distruzione di armi di distruzione di massa ed in particolare delle armi chimiche.
Quest’ultimo obbligo viene concretizzato in un altro obbligo, quello dell’Iraq di premettere
l’accesso alle proprie basi militari a ispettori dell’ONU che passano verificare il progressivo
smantellamento delle armi di distruzione di massa, obbligo questo complementare all’obbligo
principale di disarmo che tuttavia rappresenta un motivo di forte tensione fra comunità
internazionale e Iraq.

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L’Iraq fin dall’inizio cerca di opporsi a questo obbligo facendo leva, affermando che gli ispettori
dell’ONU sono delle spie degli Stati Uniti e vogliono assumere informazioni sensibili e riservate e
poi preparare un possibile intervento successivo.
Per tutti gli anni 90 del secolo scorso ci sono alternanze di periodi in cui gli ispettori dell’ONU sono
fatti entrare e procedono a importanti forme di smantellamento delle armi verificano meglio, e
periodi di chiusura. In questi periodi avremo azioni militari in Iraq dagli Stati Uniti per garantire il
rispetto della “no fly zone”, vi sono un paio di conflitti aerei tra Stati Uniti e forze irakene che
avevano vilato il divieto di no fly zone.
Il punto fondamentale è un punto di tipo politico, cioè, questa situazione raggiunge un equilibrio e
Iraq dichiara ed in parte queste dichiarazioni sono supportate dagli ispettori, l’Iraq dichiara di stare
a smantellare e poi alla fine degli anni 90 di avere smantellato definitivamente le armi di
distruzione di massa. Gli Stati Uniti contestano sempre questa ricostruzione, contestano in
particolare che alla fine del 1998 gli ispettori dell’ONU non possono più avere accesso all’Iraq,
l’Iraq dice di avere sostanzialmente completato il suo programma di smantellamento e quindi dice
non c’è più motivo per gli ispettori entrino dentro, poi c’è un nuovo periodo nel 2000 dove gli
ispettori non sono fatti rientrare e nei siti visitati in effetti non risultano esserci armi, ma non tutti i
siti sono resi accessibili.
Durante tutti gli anni 90 resta l’embargo nei confronti dell’Iraq una chiusura al commercio,
embargo giustificato come sanzione per la esistenza di queste armi di distruzione di massa un po’
come modo di pressione contro il governo stesso per tenerlo in una posizione di debolezza, quindi
un pò hai limiti della giustificazione ex capitolo settimo, tanto è vero che ci sono nella comunità
internazionale posizioni critiche di questo embargo. Embargo che creano problemi alle
popolazioni civili riduce i livelli di prima necessità in generale il benessere della popolazione, che
diventa poi la vittima vera dell’embargo.
Embargo che si sostanzia in particolare nel divieto di vendere petrolio, il petrolio irakeno viene in
un certo senso congelato. Si continua a vendere in contrabbando ma in quantità molto minori a
causa di questo embargo. Quindi l’embargo crea grossi motivi di tensione sull’Iraq rimprovera la
comunità internazionale di mantenere un embargo che impedisce all’Iraq di svilupparsi anche se
illegittimo perché non c’è una guerra in corso e crea danni alla popolazione civile.
All’inizio degli anni 2000 noi abbiamo da un lato questa posizione irakena di critica per un
embargo che è rimasto, dall’altro la posizione degli Stati Uniti per i quali c’è sempre quella
posizione che critica radicalmente il regime di Saddam Hussein e vorrebbe l’intervento diretto
degli Stati Uniti per far cadere il regime di Saddam Hussein. Posizione in se non corrette rispetto
alla Carta delle Nazioni Unite, anche l’esistenza di una dittatura per quanto terribile in se non
giustifica un intervento dell’Europa, mentre un intervento dell’ONU può giustificare violazioni
gravi di violazioni di diritti umani, se Saddam avesse cominciato a gasare gli sciiti o reprimere in
modo massiccio i Curdi, ma non c’era nulla di tutto questo, c’era solo il sospetto la convinzione
che Saddam continuasse ad avere armi di distruzione di massa.
Questo era il vero e proprio casus belli motivo di guerra.
Dal 1992 al 2000 negli Stati Uniti è Presidente Bill Clinton che era succeduto a George Bush il
Presidente che aveva governato durante la prima guerra nel Golfo (Bush ha governato dal 1988 al
1992 la prima guerra nel Golfo di era avuta nel 1991), nel 1992 cambia l’amministrazione in
America da un Repubblicano quale era Bush, Bill Clinton invece era Democratico che governa
l’America dal1992 al 2000 periodo di fortissima crescita economica sull’onda delle nuove

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tecnologie in particolare situazione che garantisce una certa tranquillità nello scacchiere medio
orientale.
Nel 2000 per poche centinaia se non decine di voti in Florida vince le elezioni George W. Bush
figlio di Bush Presidente durante la prima guerra in Golfo. Vince le elezioni (negli Stai Uniti non c’è
il voto popolare chi prende un voto in più sul tutti gli Stati Uniti vince, chi prende più voti in
ciascuno Stato si prende i voti in quello Stato tutti i voti dello Stato contribuiscono ad eleggere il
presidente, questo è un sistema con cui un Presidente può essere eletto con meno voti dell’altro a
livello complessivo come è avvenuto nelle ultime elezioni dove Trump ha preso più di 2milioni di
voti in meno della Clinton che ha preso una marea di voti in California NY ma prendere il 51 o il 70
sempre gli stessi delegati prendi, ma ha vinto perché ha vinto in tanti Stati marginali grazie a
queste vittorie marginali pur avendo meno voti complessivi 2milioni sono tanti è comunque
diventato presidente ,una cosa analoga si è verificata nel 2000 con George W. Bush che in
particolare aveva vinto con lo Stato decisivo della Florida per pochi voti per un pacco che era
arrivato in ritardo perché caduto da un aereo). Nel 2000 va al potere W. Bush spinto da posizioni
politiche in particolare lui era un petroliere Texano che dietro la lobby dei petrolieri e non solo
anche altre lobby dei trafficanti di armi, è Bush ha come programma quello di contrastate i così
detti Stati canaglia al primo posto l’Iraq di Saddam Hussein e poi Siria e Iran.
Quando un anno dopo la sua elezione ci sono le vicende dell’11 settembre gli attentati alle Torri
Gemelle George W. Bush dice è stato l’Iraq, cerca inizialmente utilizzare quella vicenda per
attaccare l’Iraq poi la rivendicazione di Al Qaeda e l’assenza di legami tra Al Qaeda ed Iraq taglia le
gambe a questa ricostruzione, ma a partire dall’inizio della Presidenza Bush molte truppe
vengono fatte affluire nel Golfo in Kuwait, Stato diventato amico degli Stai Uniti e in l’Arabia
Saudita ed ecco progressivamente schierate sul confine. Comincia ad esserci una azione di
operazione bellica da parte degli Stati Uniti contro il governo di Saddam Hussein.

Qual è la causa belli?


Il motivo è l’asserita persistenza di armi di distruzione di massa nell’arsenale del governo irakeno,
dice ci sono ancora armi chimiche nascoste Saddam le continua a tenere è una minaccia per
l’umanità una minaccia per le popolazioni locali, il fatto che abbia cacciato gli ispettori dell’ONU
conferma che Saddam non vuole cooperare non sta rispettando le risoluzioni dell’ONU, le quali
impongono la presenza costante degli ispettori fino a quando non siano stati gli ispettori stessi a
dire abbiamo terminato il lavoro.
Quindi fanno leva su questa violazione della risoluzione dell’ONU, cero fanno leva su di un aspetto
reale se fosse stato provato se l’esistenza di un arsenale chimico in mano ad un governo che già
aveva drammaticamente dimostrato di usarlo in maniera massiccia negli anni 90.
Gli Stati Uniti sull’onda anche della vicenda dell’11 settembre che emotivamente spinge l’opinione
pubblica americana a reagire anche al di là dei responsabili, reagire in modo più ampio nei
confronti dei nemici degli Stati Uniti, George W. Bush già quando ancora è in corso la guerra in
Afghanistan porta presso il Consigli di Sicurezza la questione dell’Iraq, chiede al Consiglio di
Sicurezza una nuova risoluzione contro l’Iraq ponendo al centro la questione delle armi chimiche.
Il Consiglio di Sicurezza fa una risoluzione la nr. 1441 del 2002 nel quale condanna la violazione
degli obblighi dell’Iraq di rispetto agli ispettori dell’ONU, parla di serie conseguenze per questa
violazione però non fa menzione a un estremo uso della forza non contiene una autorizzazione
all’uso della forza.

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Gli Stati Uniti e la Gran Bretagna (in questa vicenda Bush ha come fedele alleato Tony Blair), Bush
e Blair due membri permanenti del Consiglio di Sicurezza cercano di ottenere questa
autorizzazione alluso della forza, qui si crea una situazione drammatica nel 2002 inizio 2003
perché gli Stati Uniti e la Gran Bretagna cercano in tutti i modi di ottenere una seconda
risoluzione, passate poche settimane dalla prima, senza che l’Iraq abbia ottemperato alla
richiesta di far entrare gli ispettori cercano di ottenere una seconda risoluzione, dicono: noi
comunque anche se non avremo la risoluzione attaccheremo l’Iraq a meno che Saddam Hussein
non lasci il comando dell’Iraq e non permetta l’entrata di forze militari nostre che garantiscano
una transizione un passaggio di governo dal governo di Saddam ad un nuovo governo fatto con
forze diverse.
La posizione Statunitense e Britannica è doppiamente contraria alla Carta dell’ONU, dall’altro
minaccia l’uso della forza senza autorizzazione e dall’altro lo fanno per una finalità che eccede
quello dello smantellamento delle armi chimiche, perché la richiesta era della stessa caduta del
regime di Saddam.
In queste drammatiche settimane all’inizio del 2003 Saddam Hussein fa un colpo di teatro, cioè
una mossa a sorpresa che è permettere alle Nazioni Unite di entrare con i propri ispettori in tutti i
siti indicati, questa cosa spiazza naturalmente l’occidente in particolare Stati Uniti e Gran
Bretagna e questi ispettori cominciano a visitare i siti, ispettori dell’agenzia per il disarmo delle
Nazioni Unite, e nelle prime verifiche nelle prime settimane (sono operazioni che avrebbero
impiegato diversi mesi), verificano che in effetti non ci sono armi chimiche almeno nei siti indicati
dall’intelligence anglo-americana. Qui si verifica uno strappo, un azione gravissima perché ad un
certo punto gli Stati Uniti e la Gran Bretagna chiedono unilateralmente danno un ultimatum a
Saddam Hussein per lasciare il governo del paese dichiarando che scaduto l’ultimatum
attaccheranno il paese.
Quindi invitano gli ispettori dell’ONU a lasciare rapidamente il paese perché successivamente non
saranno più in grado di garantire la loro incolumità.
Qui abbiamo una azione che si colloca del tutto fuori dal seminato della Carta ONU.

Qual è il tentativo di giustificazione degli Stati Uniti?


Quello di dire: dà in lato l’Iraq sta ricattando ci sta prendendo in giro, gli ispettori possono
accedere solo ad alcuni siti non a quelli più importanti, questo a livello politico, a livelli giuridico si
cerca di dire sia che la vecchia risoluzione del 1991 che autorizzava l’uso della forza non è mai
venuta meno, peccato che quella risoluzione avesse una stretta funzionalità a liberare il Kuwait
cosa che è ampiamente avvenuta, si cerca di dire che implicitamente la risoluzione del 2002 la nr.
1441 permetteva implicitamente l’uso della forza, ma anche questa affermazione è smentita dai
fatti anzi i resoconti delle riunioni del Consiglio mostravano una forte contrapposizione fra Stati
Uniti e Gran Bretagna ed altri alleati Australia qualche paese Africano da un lato, e la maggioranza
anche numerica del Consiglio di Sicurezza la Francia la Germania e la Russia e Cina che erano
nettamente contrarie a tale intervento. Tanto è vero che una successiva bozza di risoluzione
portata dalla Gran Bretagna e dagli Stati Uniti non solo ha avuto il veto di Francia Russia e Cina,
ma ebbe solo 7 voti su 15 meno della metà dei voti del Consiglio di Sicurezza. Quindi un rifiuto
evidente addirittura maggioritario sia dei membri permanenti 3 a 2 che dei membri complessivi
del consiglio 8 a 7.
Quindi la situazione e quella cui l’attacco che si verifica nel marzo del 2003 risulta sprovvisto di
ogni giustificazione, di ogni ragione se non quella di un tentativo di cambiamento di paradigma e
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di una progressiva esautorazione del sistema delle Nazioni Unite dalla decisione e dal controllo
dell’uso della forza.
Torniamo alle vicende del marzo 2003 terminate con l’attacco delle forze anglo-americane contro
l’Iraq di Saddam Hussein, qui a livello giuridico interessa capire il contesto socio politico per il
diritto internazionale di prassi lo si capisce avendo anche certa prontezza dei contesti economico
giuridico.

Interessa in modo particolare la qualificazione delle vicende, quali significato hanno come le
possiamo qualificare giuridicamente.
Sicuramente le varie giustificazioni addotte dagli Stati Uniti e Gran Bretagna a sostegno del loro
intervento sono deboli non sono assolutamente sufficienti a giustificare una azione in palese
violazione del principio di non aggressione dell’artt. 2.4 della Carta ONU, non aveva avuto senso
richiamare la vecchia risoluzione della vicenda Croata prevista per la liberazione del Kuwait, non
con una carta bianca un intervento degli Stati contro l’Iraq non aveva a maggior ragione senso
invocare la risoluzione del 2002 che non faceva alcun riferimento all’uso della forza, quanto più
successivamente Stati Uniti e Gran Bretagna avevano tentato in tutti i modi cercato di far
approvare una nuova risoluzione che autorizzasse l’uso della forza, ma che è stata respinta dal
Consiglio di Sicurezza.
La tesi che è stata più accreditata della dottrina in particolare nord americana per giustificare
l’attacco è quella della legittima difesa preventiva, si dice: l’Iraq è uno Stato apertamente nemico
degli Stati Uniti e Gran Bretagna e dei paesi occidentali, il governo irakeno ha già dato modo di
mostrare la sua aggressività il suo disprezzo per il diritto internazionale, l’Iraq ha un arsenale bellico
con armi di distruzione di massa contro le risoluzioni dell’ONU. Tutti questi fattori rappresentano una
minaccia per la sicurezza della maggior parte degli Stati del mondo.
Quindi giustificano un attacco preventivo se il governo continua a restare quello che era a non
mostrare un radicale cambiamento rispetto alla situazione passata.
Il punto assolutamente debole non condivisibile dalla stragrande maggioranza che si occupa di
diritto internazionale è la ampiezza dell’aspetto preventivo, il permettere una guerra contro uno
Stato per il semplice fatto che questo Stato sia ostile ad uno Stato e astrattamente in grado di
attaccarlo, significherebbe legittimare continue guerre fra Stati perché sempre ci sono situazioni
di inimicizia e di conflitto politico tra uno Stato ed un altro e in molti casi gli Stati in questioni
hanno un arsenale militare rilevante.
Quindi la tesi sic et simpliciter della legittima difesa preventiva, significa semplicemente rompere
l’equilibrio affermatesi dopo la seconda guerra mondiale che cerca di realizzare la pace e la
sicurezza internazionale vietando drasticamente l’uso della forza limitandola esclusivamente ad
ipotesi tassativamente previste.
Questa invece avrebbe un enorme ampiezza, quindi si tradurrebbe in una sorta di carta bianca
agli attacchi in moltissime situazioni.
C’è poi un ulteriore elemento quasi beffardo nella vicenda della aggressione perpetrata dagli Stati
Uniti Bush e dalla Gran Bretagna di Blair all’Iraq, questa situazione ulteriore di casi beffardi che
dopo aver rapidamente nel giro di poche mesi conquistato l’Iraq nel 2003, e deposto Saddam
Hussein viene arrestato nei mesi successivi nei quali la coalizione belligerante aveva assunto il
pieno controllo di tutto il territorio nei mesi successivi non fu trovata nessuna arma di distruzione
di massa.

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Il mero motivo, l’unico appiglio assolutamente ad una giustificazione dell’aggressione era falso.
L’Iraq nel corso degli anni aveva effettivamente smantellato le armi di distruzione di massa,
ulteriore paradosso fino ad un certo punto, se fosse stato permesso agli ispettori dell’ONU che
erano tornati poche settimane prima della guerra a visitare i siti, fosse stato loro permesso di
completare questa visita e non dare l’ultimatum e cominciare l’attacco facendoli
precipitosamente allontanare dell’Iraq se fosse stato permesso questo si sarebbe visto che non ci
fossero armi di distruzione di massa e si sarebbe potuta evitare la guerra.
In realtà non si sarebbe evitata la guerra perché la ragione della guerra non era andare contro
le armi di distruzione di massa, ma era una guerra di aggressione che aveva come principale
finalità di tipo geopolitico ed economico.
Una vicenda sicuramente molto grave ed ha creato una rottura dell’equilibrio della comunità
internazionale con la rottura di una violazione grave del principio del divieto dell’uso della forza.
Tra l’altro nel momento in cui come è ormai quasi pacificamente riconosciuto si è trattato di una
aggressione, si tratta di una gravissima violazione di una norma di ius cogens che ha anche
conseguenze per le singole persone che l’hanno posta in essere.
Quindi, se noi oggi fossimo nel 2004- 2005 probabilmente ci staremmo domandando se queste
vicende non stiano segnando un sostanziale superamento della norma sul divieto assoluto
dell’uso della forza salvo tassative ipotesi e rigorosamente per dei fini. Ci staremmo domandando
se non ci si sta evolvendo verso una regola diversa.
Tuttavia siamo nel 2018, non nel 2005- 2004 successivamente ci sono state alcune vicende hanno
tutto sommato ricondotto la questione nell’alveo della norma tradizionale. Innanzitutto per
quanto riguarda aggressione del 2003 contro l’Iraq negli ultimi anni non c’è stata in effetti nessuna
risoluzione del Consiglio di Sicurezza che ha condannato Stati Uniti e Gran Bretagna, d'altronde
con il diritto di veto sarebbe stato un po’ paradossale che avessero accettato una risoluzione del
genere.
C’è stato però una netta presa di distanza dei governi successivi, soprattutto degli Stati Uniti negli
otto anni di governo di Obama una netta presa distanza di critica rispetto all’azione militare in
Iraq, culminata anche con il ritiro di tutte le truppe dall’Iraq stessa che nel frattempo è diventato
uno Stato indipendente con le sue vicende governato dagli irakeni in particolare dagli sciiti…così
dia.
Da un lato c’è stato una presa di distanza anche esplicita, ma che non è arrivato a dire che
abbiamo commesso un crimine internazionale una gravissima violazione di ius cogens, ma è
arrivato a criticare la fretta e in generale l’azione che ha portato all’attacco contro l’Iraq
naturalmente dicendo comunque abbiamo fatto bene a deporre un sanguinario dittatore come
Saddam però pur riconoscendo la non legittimità dell’intervento.
Interessante negli ultimi anni si stanno levando procedimenti di diritto interno nei quali si cerca in
Europa si cerca di perseguire Tony Blair come un criminale di guerra, perché l’aver posto in essere
una aggressione militare contro uno Stato l’aggressione non è solo un illecito di uno Stato ma
anche un illecito dell’individuo (individui che pongono in essere un atto di aggressione contro uno
Stato che materialmente dirigono comandano un aggressione contro uno Stato commettono un
crimine internazionale, proprio un crimine di aggressione). Non si è mai arrivati ad un vero e
proprio processo nei confronti di Tony Blair perché c’è sempre stato lo scudo delle immunità di cui
godono i capi di Stato, tema delicatissimo fin dove arriva l’immunità per evitare una giustizia
penale internazionale, ma già il fatto che si sia prospettata la possibilità di processare e qualora
condannare ad una pena detentiva probabilmente l’ergastolo un ex capo di Stato che ha
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commesso questa grave aggressione è già un segno importante della vitalità della norma violata,
cioè dell’artt. 2.4 e del principio di divieto dell’uso della forza.
Detto in altri termini la violazione delle regole fa parte del gioco dell’ordinamento giuridico, non ci
sono regole che non vengono violate il problema è se la violazione diventa costante ripetuta
senza una reazione di nessun tipo a questa violazione, se così è allora si può pensare ad una nuova
regola consuetudinaria un effettività diversa, ma se quell’episodio è rimasto isolato i governi
successivamente l’hanno riconosciuto di opportunità se non di legittimità e ci sono anche
movimenti di azioni legali molto pesanti contro coloro che l’hanno posto in essere e si devono
difendere non sulla volontà della misura ma sulla immunità (cioè, non difendersi dicendo era
perfettamente lecito attaccare l’Iraq secondo il principio della legittima difesa preventiva, ma
farlo invece invocando l’immunità a prescindere) tutti questi elementi vanno verso una direzione
di un mantenimento dell’effettività della regola del divieto dell’uso della forza come codificata
dall’art. 2.4.
Vi sono anche delle vicende più recenti che confermano la volontà di questa ricostruzione, in
particolare completando questo panorama geopolitico negli ultimi anni ultimo decennio che
portano al termine di questo secolo, una delle vicende geopolitiche più importanti è quella delle
così dette primavere arabe, si tratta in sostanza di movimenti di rivolta interna a diversi paesi
arabi che si affacciano sul Mediterraneo che ha portato in molti casi alla caduta di vecchi regimi
politici in quei paesi, ad es: in modo pacifico in Tunisia, in altri casi in modo drammatico con morti
e scontri molto gravi come in Egitto, in altri casi vicende che sono sfociate in una vera e propria
guerra civile con il territorio dello Stato interessato da una vera guerra bellica da azioni.
In particolare il caso della Libia e poi della Siria.
In Libia nel 2011 quando comincia questo movimento delle primavere arabe era al potere un capo
di Stato un dittatore (non democratico) che era Gheddafi al potere dagli anni 60, scoppia in Libia
una rivolta contro questo capo di Stato, rivolta che ha come base non solo e non tanto la
rivendicazione della democrazia e dei diritti umani, quanto la contrapposizione tra diverse tribù
tra diverse fazioni etniche. La Libia non è unitaria come lo sono gli Stati Europei dove c’è una
sostanziale unità di popolo, ma divisa anche perché la democrazia è cosa recente, divisa in diversi
gruppi di base tribale familiare e tribale, quindi in contrapposizione tra di loro ed erano tenuti
insieme da un regime anche dispotico. Hanno preso l’occasione in queste primavere arabe in
questo movimento di massa di ribellione per creare lo scontro.
In particolare le parte orientale della Libia (la Cirenaica) si rivolta contro la parte occidentale della
Libia dove si trova Tripoli che è la capitale della Libia. Si tratta di un conflitto interno dove non ha
competenza, pensate che erano insorti senza una reale rilevanza per il diritto internazionale.
Il diritto internazionale e il Consiglio di Sicurezza interviene quando le truppe che si chiamano
lealiste (lealiste sono quelle fedeli al regime in vigore allo Stato in vigore), quindi le truppe lealiste
di Gheddafi sferrano una forte controffensiva contro gli insorti di Bengasi della parte della
Cirenaica della parte orientale della Libia. Sferrano un attacco forte, minacciano apertamente se
la popolazione non si arrende di effettuare bombardamenti massicci su tutto il territorio, a questo
punto la Francia ed in particolare il Regno Unito più che gli Stati Uniti portano la questione nel
consiglio di sicurezza per cercare un intervento.
Un intervento militare contro Tripoli a sostegno della popolazione civile nella Cirenaica, c’è una
forte discussione nel Consiglio di Sicurezza ci sono posizioni molto critiche su di un eventuale
intervento da parte della Russia e della Cina, alla fine si decide per un intervento per
un’autorizzazione dell’uso della forza quindi nell’alveo della tradizione.
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Autorizzazione all’uso della forza per garantire la tutela delle popolazioni civili in particolare di
quelle della Cirenaica che rischiava di essere attaccata, erano autorizzati gli Stati volenterosi che
lo volessero in particolare Francia Regno Unito ed anche Stati Uniti (che alla fine intervengono)
per selettivamente colpire le di Gheddafi le forze lealiste soltanto per evitare l’uccisione dei civili.
Questo intervento può essere tradotto anche per consolidare lo status quo, cioè per impedire di
fatto al regime di Gheddafi di riprendersi il controllo sul territorio.
Questa risoluzione del Consiglio di sicurezza già destava dei dubbi perché si intrometteva in
vicende interne di uno Stato per un motivo legittimo evitare uccisioni indiscriminati di civili,
sicuramente lecito dal punto di vista dei diritti umani, rischia però di arrivare a patteggiare per una
parte piuttosto che di un'altra.
Questo rischio diventa non solo palese ma si tramuta in realtà in modo eccessivo nella condotta
militare, viene autorizzato un attacco dalle forze alleate contro la Libia contro il governo di
Gheddafi questo attacco inizialmente colpisce quelle forze che stavano avanzando contro
Bengasi, quindi di fatto anche a tutela della popolazione civile, ma si verifica poi quello che era
inimmaginabile, cioè una controffensiva delle truppe di Bengasi.
La cosa sicuramente discutibile di nuovo in violazione al diritto internazionale che queste forze
autorizzate ad intervenire in contrasto con la risoluzione del Consiglio dell’ONU supportano la
controffensiva delle forze di Bengasi.
Quindi, aiutano l’attacco dei ribelli contro il governo di Gheddafi e questa direzione opposta
questo ribaltamento del fronte, cioè in altri termini l’intervento da tutelare i civili diventa un
intervento a sostegno di una parte (non il governo legittimo) contro un'altra parte del conflitto
interno.
Quel paradosso si ha quando l’intervento dei francesi inglesi ed americani arriva a colpire le
truppe di Gheddafi permettendo ai ribelli di attaccare una delle roccaforti del regime, che era
Sirte la città originaria dei Gheddafi dove si trovavano moltissimi pozzi di petrolio. Viene
consentito questo attacco contro Sirte dove i ribelli grazie all’aiuto dei Francesi Inglesi ed
Americani compiono una strage di civili, i civili si oppongono sono solidali con Gheddafi
appartengono alla stessa etnia alla stessa tribù, quindi le truppe di Bengasi nel conquistare Sirte
compiono un massacro di questi civile che si oppongono a questi nuovi conquistatori. Lo fanno
con l’aiuto decisivo delle forze alleate occidentali, che eccedendo alle risoluzioni dell’ONU
finiscono per patteggiare una parte favoriscono l’eccidio di civili che era quello che loro dovevano
evitare.
Vicenda molto grave, tuttora la Libia è nella situazione che sappiamo. Qui la situazione interviene
da un lato è stato il Consiglio di Sicurezza a prendere in mano la questione non c’è stato un
cameralismo ma la gestione della guerra e della crisi è stata invece molto negativa sicuramente
contraria al diritto internazionale.

Ultimo caso quello della Siria.


Sempre nel 2011 in Siria scoppia un conflitto interno sicuramente fomentato dall’estero in
particolare in Siria vi è un potere sciita, ma il principale alleato occidentale e l’Arabia Saudita che è
sunnita. Quindi diciamo la rivolta contro il governante sciita è sicuramente geo-politicamente
positiva per gli Stati Uniti in particolare ed in generale per i suoi alleati. Sicuramente quello di al-
Assad era ed è un regime si è macchiato di crimini contro civili, si è creata una situazione di
anarchia nel paese. La vicenda porta ad una frammentazione della Siria in una serie entità,
almeno quattro le zone fedeli al governo siriano di al-Assad intorno ad Hamas in quelle zone, le
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zone del nord della Siria dove i Curdi creano una zona di auto governo contro il governo siriano
ma anche contro la Turchia. Parte controllata ancora dal governo e parte controllata dai curdi,
parte controllata dai così detti ribelli buoni cioè civili ribelli che non vogliono la dittatura non
vogliono le repressioni però diviene difficile distinguere tra dei ribelli che esprimono la spinta
genuina di democrazia ed invece un quarto tipo di controllo di questo territorio frammentato che
viene controllato dagli estremisti islamici, il famoso ISIS. L’ISIS nasce proprio in Siria nella parte
orientale verso l’Iraq è caratterizzata da una visione radicalmente anti-occidentale violenta,
profondamente sanguinaria. Si lega a quello che resta di Al Quada ci sono quei pezzetti del
territorio della Siria controllati da Al Quada.
Il problema diventa di grande rilevanza per la comunità internazionale perché non solo è una crisi
umanitaria ma ha anche implicazioni geopolitiche molto ampi, questo Stato Islamico o ISIS è
presente in Siria ma ha origine in Iraq.

Dove in Iraq, dove nasce questo ISIS?


Nasce nelle zone dell’Iraq sunnite dove maggiore era stata l’intervento bellico degli Americani e
degli Inglesi, cioè, durante la guerra in Iraq nel 2003 gli americani e gli inglesi espugnano due città
in particolare Fanluscia e Ramadi quando è già caduto Saddam dopo un anno queste città restano
ancora autonome sono espugnate con l’uso di armi non convenzionale (si sospetta anche non
armi chimiche anche se non è stato provato) che colpiscono in maniera indiscriminata la
popolazione civile.
Il risultato è stato che la popolazione colpita dalla guerra illegittima di Bush e di Blair si radicalizza
e molti reduci dell’esercito di Saddam Hussein nonché moltissime persone di questa zona dell’Iraq
colpita in modo grave dalla guerra anglo-americana si radicalizzano e diventano fortissimamente
anti-occidentali e da loro nasce lo Stato Islamico, che ha portato a tutti i problemi che
conosciamo.
In Siria c’è questa situazione molto complessa lo Stato islamico progressivamente avanza tende
ad assorbire anche quelle zone controllate dai ribelli genuini quelli che effettivamente volevano e
vogliono un Iraq democratico.
Si pone il problema dell’intervento della comunità internazionale, gli Stati Uniti di Obama
premono per un intervento militare che colpisca il regime di al-Assad, il target dell’intervento
diventa non tanto l’ISIS quanto il regime di al-Assad dice intanto bisogna far cadere il regime di al-
Assad, poi contrastiamo l’ISIS.
Tuttavia il Consiglio di Sicurezza si divide ci sono soprattutto in Europa la Germania contro questo
tipo di intervento e soprattutto decisivo è il veto l’opposizione netta della Russia e della Cina,
anche memori di come era andata la vicenda in Libia dove l’autorizzazione all’uso della forza si è
poi tradotta in un eccesso si oppongono all’intervento militare. A questo punto negli Stati Uniti ci
sono forti pressioni per intervenire comunque fanno un azione unilaterale, ma la differenza di
quanto è avvenuto in Iraq dieci anni prima, per fortuna il governo statunitense rifiuta, dice: senza
l’autorizzazione dell’ONU noi non interveniamo le truppe erano già pronte, c’è una forte spinta
anche degli alleati Arabia Saudita ed Israele per intervenire militarmente senza autorizzazione in
Siria, però il governo americano non lo fa perché si sente vincolato dalla forza di andare contro
quello che è l’equilibrio internazionale.
Le vicende sono quelle note, la Siria chiede l’aiuto della Russia viene invitata dal governo di
Bashar al-Assad ad aiutarlo contro l’ISIS, anche le forze occidentali si concentrano maggiormente
contro l’ISIS in particolare aiutando i Curdi che dal nord attaccano le forze dell’ISIS fino a che dopo
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due- tre anni di guerra l’ISIS viene sostanzialmente debellata resta ancora una situazione di
instabilità e di conflitto ed anche spesso di gravi violazioni di diritti umani in Siria.
Concludendo il caso della Siria un po’ completa e riconduce nell’alveo della norma fondamentale
sul divieto dell’uso della forza queste vicende in questo turbolento impegno dal loro rapporto con
la crisi in Cossovo fino ad oggi.
Il caso dell’Iraq del 2003 diventa un caso isolato nella sua radicale contrarietà al divieto dell’uso
della forza ed in particolare il caso della Siria dove le truppe americane già pronte per intervenire,
non intervengono perché il Consiglio di Sicurezza si oppone mostra come gli equilibri almeno
attuali internazionali ancora sostengono in tema di effettività la regola del divieto dell’uso della
forza salvo tassative e circoscritte eccezioni.

9. Limiti alla sovranità territoriale

Passiamo a trattare il tema dei limiti alla sovranità territoriale.


Quindi trattiamo di tutte quelle norme, in primo luogo ci occupiamo di quelle consuetudinarie, ma
non solo, che variamente limitano la sovranità territoriale.
Di cosa parliamo? Voi sapete che il diritto internazionale e prima ancora la societas
internazionale è caratterizzata e costituita da un insieme di soggetti originari, necessari, che
sono gli stati e sono enti definiti come superiorem non recognoscentes
L’elemento centrale della soggettività degli stati è dato dalla loro sovranità.
Questa sovranità implica appunto un’esclusività del governo, in particolare il potere di governo su
esclusivo su una determinata comunità territoriale.
Questa sovranità viene talora definita come sovranità interna o sovranità territoriale per
distinguerla da quella che è la sovranità in senso esterno e cioè la capacità di relazionarsi con gli
altri stati.
Tale distinzione nasce agli albori del diritto internazionale e cioè quando il diritto internazionale
riconosceva la sovranità interna come un qualche cosa di sostanzialmente intangibile di cui il
diritto internazionale non si occupava direttamente.
Quindi la sovranità esterna era anticamente la sovranità che creava diritto internazionale e creava
regole con i trattati, con la gestione dei confini, spazi comuni e così via.
Primo punto fondamentale: la sovranità territoriale era tradizionalmente potremmo dire solo
lambita dal diritto internazionale un po’ come nella vecchia visione iemoniana, la famiglia è
definita come un’isola lambita dal diritto.
Si può dire che tradizionalmente la sovranità dello stato era come un’isola lambita dal diritto
internazionale, ma estranea dalla disciplina internazionale.
Il diritto internazionale parte di questa sovranità e si interessa di quando questa sovranità entrano
in contatto.
Il tema fondamentale del diritto internazionale di oggi contemporaneo e ci riferiamo agli ultimi 70
anni, dopo il 1945 il tema fondamentale del diritto internazionale di oggi è invece l’esistenza di
un’ampia gamma di limiti della sovranità interna e territoriale. Come esempio eclatante è la
tutela dei diritti umani.
Il diritto internazionale di oggi, nei secoli del diritto in ci riferiamo agli e negli ultimi 70 anni
l’elemento saliente del diritto internazionale di oggi è l’accentuata cooperazione degli stati. Un
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autore, Giuliano, un giurista nazionalista ha suggerito questa distinzione un diritto della


coesistenza fino alla metà del XX secolo e poi oggi un diritto internazionale della cooperazione.
Che si accetti o meno questa etichetta punto chiave è che oggi il diritto internazionale interviene a
disciplinare direttamente diverse vicende interne degli stati: appunto il tema dei diritti umani,
tema della tutela dell’ambiente e anche per alcuni aspetti disciplina il tema di libertà e diritti di
tipo economico, dove però il diritto consuetudinario è più limitato.
Per cominciare a riflettere su questo tema dobbiamo brevemente riprendere il concetto di
sovranità territoriale.
Oggi, proprio perché il diritto internazionale è presente nelle vicende interne di uno stato, più
facilmente di ieri si può parlare della sovranità territoriale come di un vero e proprio diritto, è
diritto soggettivo dello stato riconosciuto dal diritto internazionale.
Quindi alla soggettività dello stato e alla stessa esistenza dello stato segue come corollario
l’esistenza di un diritto sulla propria comunità territoriale, che è appunto soggettivo.
In passato Alcuni autori hanno contestato l’esistenza del diritto soggettivo e quindi caratterizzato
da poteri e facoltà attribuite dal diritto internazionale allo stato
Perché fu contestato? Perché si diceva che in realtà la sovranità è qualcosa di preesistente al
diritto internazionale, quindi ha poco senso parlare di un vero e proprio diritto di sovranità. In
realtà tutto sta in primo luogo a riflettere su cosa significa diritto soggettivo.
Diritto soggettivo: ha come contenuto delle facoltà, un poter agire, una facultas agendi o anche
agere dicere. Ad avviso mio e di altri autori la sovranità può essere costituita proprio in termini di
agere dicere.
Quindi è un potere che lo stato ha, è un potere di agire. Questo parallelo anzitutto trova radici
antiche nella tradizione internazionalistica perché il potere sovrano, perché la sovranità era stata
costituita a modello della proprietà.
Un minimo di nozione di storia moderna ci dice che l’affermazione dello stato moderno è
un’affermazione lenta e lunga a partire dal XIV-XV sec, dove inizialmente lo stato si afferma sulla
persona del re e si parla di una nozione o una di forma di stato come stato patrimoniale.
Lo stato è una naturale conseguenza del diritto del sovrano sulla terra.
Vedete come la configurazione della sovranità come diritto soggettivo sia antica. Naturalmente la
visione dello stato patrimoniale è stata ampiamente superata nel esperienza giuridica degli stati,
resterà magari negli aspetti di alcuni stati, ma nell’esperienza occidentale è superato.
Perché è stato messo in discussione? Come spieghiamo oggi la perduranza di questa nozione?
La spieghiamo nei termini in cui oggi intendiamo il diritto soggettivo. il diritto soggettivo non è un
diritto assoluto nei termini appunto antichi, ma è un diritto pieno e un diritto esclusivo di altri
diritti ma è soggetto ai limiti stessi della legge, qui sta il punto chiave.
Si può proporre un parallelo tra il diritto soggettivo odierno un agedere dicere determinato e
scolpito dall’ordinamento, quindi non originario, si può proporre un parallelo fra questa nozione di
diritto soggettivo come è maturata nell’esperienza giuridica interna sviluppatasi nell’ultimo
secolo e ancor di più in parallelo con la nozione di sovranità.
Per far questo dobbiamo attenerci come ci insegna il metodo del diritto internazionale alla prassi.
E nella prassi un ruolo importante viene giocato dalla giurisprudenza, cioè dalle decisioni di
tribunali arbitrari che risolvono questa o quella controversia, la risolvono applicando le
consuetudini e nell’applicarle cercano di codificare.
Noi troviamo una decisione importante del giudice Uber del 1928 decisione in una controversia fra
Usa e Paesi Bassi nel caso dell’isola di Palmas. Si discuteva della sovranità sull’isola di Palmas.
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In questa decisione si dicono diverse cose fondamentali in termini di sovranità: si dice anzitutto
che la sovranità nelle relazioni fra stati significa indipendenza.
Questo è un primo elemento che in realtà già sapevamo. Qui si sta parlando della nozione di
sovranità in maniera più ampia, come caratteristica della statualità dell’essere stato, discorso che
abbiamo fatto nella prima lezione.
Ma su questo seguivo una tradizione antichissima e se vogliamo trovarvi un riflesso più
strettamente giuridico siamo sul piano della sovranità esterna: nel momento in cui sono
indipendente mi relaziono con gli altri come potere contrattuale.
Nella stessa decisione, tuttavia, troviamo un’ulteriore indicazione parlando di un diritto di
sovranità, si parla di una sovranità come un right, un diritto soggettivo.
Il giudice Uber precisa proprio ed è fondamentale in questo senso sovranità rispetto ad una
porzione del globo è il diritto di esercitarvi la funzione dello stato, un diritto di esercitare sul
territorio le funzioni dello stato.
Poi un’ulteriore aggiunta: con l’esclusione di qualunque altro stato, indipendenza ma qui declinata
come esclusione tipico elemento del diritto di proprietà.
Il punto chiave è che nel parlare, nello stesso fatto di qualificare la sovranità territoriale come un
diritto, un poter agire e il diritto non di sovranità, ma di esercitare su una porzione di territorio la
funzione dello stato.
Che cosa ci dice? Ci dice che la sovranità e in particolare la sovranità territoriale non è lambita o
presupposta dal diritto internazionale, non è qualcosa di cui il diritto internazionale si disinteressa,
è anzi disciplinata dal diritto internazionale, perché esso la qualifica come un diritto esclusivo di
esercitare la funzioni di governo.
È fondamentale, perché mostra la possibilità per il diritto internazionale di disciplinare il
diritto. Se ci pensate bene il diritto soggettivo è caratterizzato da questo agere dicere, ma questo
potere ha una delimitazione, infatti delimita questo diritto e appunto la riflessione che noi
svolgiamo ruota proprio intorno a questa delimitazione, possiamo quindi dire che la sovranità
territoriale è un diritto soggettivo.
Come il diritto internazionale ha storicamente delimitato questo diritto soggettivo?
Vi ho detto che è il diritto internazionale contemporaneo che ha limitato tipicamente il diritto di
sovranità territoriale, tuttavia noi troviamo già nell’esperienza antica, risalente del diritto
internazionale una limitazione fondamentale, anzi due, in tema di sovranità territoriale, quella più
importante è la tutela dello straniero, tema molto attuale, che non è un tema di recente
disciplina da parte del diritto internazionale, esso è presente fin dalle origini, fin dal 1600-1700.
Perché questo? La singola persona umana a quel tempo, il singolo individuo, rilevava nel diritto
internazionale in funzione della sua nazionalità, in maniera ancor più precisa gli individui erano
considerati come sudditi (dimensione del sottostare), ma soprattutto nel diritto internazionale
questa sudditanza era intesa come essere una vera e propria pertinenza del territorio, nel diritto
interno dire che gli individui sono pertinenze è contrario alla costituzione.
Quindi è impensabile. Perché dice che sono pertinenze? Stabiliva al tempo un nesso assoluto fra
stato e sudditi.
L’essere pertinenza però aveva una concezione giuridica superiore, ma l’ulteriore elemento è che
quando il suddito si trovava all’estero non diventava pertinenza di quello stato, ma restava
suddito dello stato d’origine e la nozione di pertinenza, tutto ciò serviva a dare un’immagine
plastica del prolungamento della sovranità dello stato nell’altro territorio.

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Lo straniero, nel momento in cui aveva una nazionalità era considerato una prosecuzione di tale
sovranità, significava che due sovranità territoriali entravano in gioco, ma c’era anche la sovranità
dello stato in generale, che aveva un suo diritto sul territorio dello stato.
Ecco perché già due/trecento, anche quattrocento anni fa ci si poneva il problema del non arbitrio
dello stato sullo straniero presente sul territorio.
Ecco la spiegazione del perché già diversi secoli fa la sovranità assoluta viene limitata in favore
dello straniero perché lo straniero è un pezzo di un’altra sovranità e quando entrano in gioco ci
poniamo il problema dei limiti.
Quindi parliamo adesso della disciplina consuetudinaria del trattamento degli stranieri.
Come sovrapposizione di sfere sovrane, da un alto la sovranità dello stato che ospita e riceve lo
straniero, dall’altro la proiezione dello stato, dello straniero in questione.
Il discorso si comprende pienamente nella sua logica con una prima precisazione parlando del
contenuto che è il punto che ciascuno stato è libero di disciplinare le proprie frontiere ed è libero di
dire che nessuno straniero entra nel mio territorio.
Questa tradizionale prerogativa sovrana che è stata solo scalfita, limitata in modo leggero oggi e
ci spiega perché fin dalle origini ci fosse la sovrapposizione di sovranità e questi limiti e il discorso
era che ciascuno stato può evitare che entri lo straniero e nessuno lo obbliga a mantenerlo.
Una volta però che viene fatto entrare, essendo appunto quella persona sotto la sovranità di un
altro stato, ecco che lo straniero ha diritto ad un minimo di tutela, questa è la ratio.
La sovranità territoriale resta prevalente, perché ciascuno stato può non avere lo straniero sul suo
territorio e non avere nessun limite al diritto internazionale, ma tuttavia se accetta come
normalmente accadeva ad esempio nell’ambito dei commerci, ecco che lo stato era tenuto a dare
una tutela minima e quello che viene definito un minimo standard di trattamento.
Ancora oggi vale sostanzialmente questa grande dipartizione.
Ciascuno stato ha il diritto di non far entrare stranieri e quindi di espellerli verso il Paese di origine
e ha poi tutta una serie di limiti previsti dal diritto internazionale consuetudinario di trattamento
minimo da dare agli stranieri.
Rispetto a questa struttura che c’è da qualche secolo nel diritto internazionale, cosa è
sopravvenuto oggi? Si è sovrapposto il tema dei diritti umani, è una sovrapposizione, non è
un’espulsione non è un cancellare la vecchia normativa.
Si aggiunge, oltre a garantire le tutele dello straniero deve anche garantire alle persone alle
persone che sono sul territorio tutta una serie di trattamenti in quanto esseri umani, riservati
anche ai propri cittadini, questa sovrapposizione rileva anche nella prima base quella dell’entrata
degli stranieri.
Si è affermato nel diritto internazionale un istituto che è quello del diritto di asilo di cui godono i
rifugiati, i soggetti che entrano in uno stato per fuggire da un rischio di persecuzione sulla propria
persona.
In questi casi il tema è molto più complesso e si ritiene ormai che nel diritto internazionale anche
consuetudinario si sia affermato un principio di non respingimento. Studieremo e vedremo un po’
meglio questo tema ma qui è una chiara interferenza, la regola un tempo assoluta di limitare le
frontiere è resa un po’ più porosa dai diritti umani e dalla conseguente tutela dei rifugiat, che
rappresentano comunque una minoranza nei fenomeni migratori.
Lo stato salvo accordi più specifici è libero di bloccare le frontiere.
Questo dimostra come accanto alla disciplina consuetudinaria bisogna conoscere a grandi linee la
disciplina pattizia che può essere molto rilevante nel concreto.
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Un primo aspetto riguarda entrata ed espulsione, un aspetto centrale della disciplina degli
stranieri riguarda un minimo standard di adattamento, un tema oggetto di numerose decisioni.
Possiamo individuare alcuni principi a livello di diritto internazionale e in particolare possiamo
individuare due momenti, due tipi di limiti alla sovranità dello stato ospite in senso attivo o
soggettivo. Parliamo di Limiti alla sovranità dello stato all’interno del quale troviamo uno
straniero che è stato lasciato entrare dallo stato.
Lo stato ha dei limiti per trattare lo straniero e possiamo individuare due tipi di limite in
particolare, il primo riguarda che cosa non può fare uno stato (limite negativo) e in altre parole, fin
dove può spingersi lo stato nel prevedere obblighi per lo straniero?
Primo punto. Come limitare nel senso ostativo l’attività sovrana? In altre parole quali sono gli
obblighi di astensione dello stato?
Qui vale, nel diritto consuetudinario un principio che possiamo definire il principio dell’attacco o
forse dell’attaccamento.
È un principio che fornisce un criterio flessibile.
Questo principio dice:
Lo stato ospite può imporre obblighi nei confronti dello straniero in proporzione al grado e
all’intensità del rapporto tra straniero e stato ospite.
Come intuite è un rapporto direttamente proporzionale, più è intenso l’attacco, cioè il rapporto,
più il Paese ospite può imporre obblighi nei confronti dello straniero.
Se ad esempio uno straniero si reca in vacanza per un mese in un altro stato, quello stato non
potrà imporre l’obbligo di pagare le tasse, perché il tipo di legame non è sufficientemente intenso
da giustificare le sanzioni fiscali.
Da questi esempi potete vedere la flessibilità del criterio.
L’obbligo che può essere imposto è funzionale all’intensità e al tipo di legame che c’è fra straniero
e stato ospite.
Vi sono comunque, sempre per dare un panorama, degli obblighi che possono essere imposti
sempre ad uno straniero.
Tutta la disciplina di diritto penale è sempre, salvo accordi pattizi diversi, imponibile nei confronti
dello straniero.
Lo stesso vale per le vicende legate alla circolazione dei beni, nei rapporti interprivati il diritto
privato che si applica è disciplinato dalle norme interne ed è l’ambito di congiunzione del diritto
internazionale pubblico e privato.
Quindi questo principio dell’attaccamento del legame esprime un criterio per determinare in
negativo ciò che lo stato non può imporre nei confronti dello straniero.
Il discorso si sposta invece su un altro piano, quando si parla di un minimo standard di
trattamento. In questo caso non si parla di obblighi di astensione, ma di obblighi positivi, di
condotta attiva.
Questa ulteriore disciplina di questo standard di trattamento segue una logica che può essere
ricondotta all’ idea e alla teoria del buon padre di famiglia.
Quindi l’idea è quella per cui ciascuno stato debba rispettare l’altro stato nella persona del suo
suddito garantendo una tutela minima civile.
Questa tutela minima, normale e civile si collega principalmente a garantire una normale
protezione in primo luogo della persona dello straniero.
Significa in primo luogo garantire allo straniero il godimento, la tutela rispetto alla sicurezza, un
apparato minimo di sicurezza che tuteli la persona dello straniero.
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Questo si traduce anche in una tutela di polizia, in primo luogo preventiva, nell’ambito di una
media quindi tutela l’ordine pubblico e nel tutelare l’ordine pubblico, quindi non è un principio di
non discriminazione, di fatto è uno standard minimo dà un minimo di tutela allo straniero. Diverso
diventa l’altro tema della persecuzione dei crimini, dell’attuazione del diritto penale attraverso
un’attività di tipo giudiziaria, tanto penale quanto civile. In questo caso il discorso è più complesso
e tende ad intersecarsi con i diritti umani. Si ritiene che un nucleo minimo sia comunque garantito
dal diritto internazionale in tema di trattamento degli stranieri.
Si ritiene che un nucleo minimo sia garantito dal diritto internazionale in tema di diritto degli
stranieri.
Infine c’è un ulteriore elemento che riguarda la tutela ed è la possibilità dello straniero di poter
interloquire e poter avere supporto con i propri rappresentanti all’estero, cioè con le ambasciate e
i consolati. È un ulteriore tema che ha un’ampia disciplina pattizia, che è il diritto consolare, di
fatti è il console che dà tutela allo straniero, ma si ritiene che il diritto consuetudinario garantisca
il minimo di rapporto fra lo straniero e la propria ambasciata.
Fin qui e in particolare con questi aspetti abbiamo visto il minimo standard di trattamento che
riguarda la persona fisica, che riguarda la tutela della persona dello straniero.
C’è poi tutto il tema della tutela dei beni dello straniero, molto ampio e oggetto del maggior
numero di controversie.
Rispetto al tema dello straniero si interseca con una dimensione più specifica, che è la tutela degli
interventi esteri,
Minimo standard di trattamento storicamente ha riguardato la disciplina dell’espropriazione dei
beni dello straniero, che rappresenta un’attività assolutamente lecita. L’espropriazione è in sé
perfettamente lecita ed è lecita se tale attività rispetta alcune modalità.
L’obbligo di pagare una somma di denaro come corresponsione e compensazione
dell’espropriazione. Questa è appunto una tutela che in sé è stata affermata dalla notte dei tempi.
Questo tema si sovrappone con una disciplina pattizia che si è affermata negli ultimi 20/30 anni
che è il diritto internazionale degli investimenti esteri. Sono una serie molto ampia di trattati che
tutelano in modo molto accentuato l’investitore straniero. Il punto fondamentale è che la norma
originaria non è oscillante sulla quantificazione dell’indennizzo.

10. I diritti umani


Nel tutelare il proprio cittadino che si trova all’estero gli Stati introducono il tema dell’individuo
del privato cioè la rilevanza materiale dell’individuo come persona, a prescindere dalla usa
qualifica di organo dello Stato.

-Tema= rilevanza dell’individuo come persona umana, i diritti umani.


Prima di introdurre il tema dobbiamo fare riferimento alla CITTADINANZA. Come si fa a dire che
un individuo appartenga ad un determinato territorio? Il diritto internazionale rinvia ai diritti
interni.

La regola di base è:
La cittadinanza è attribuita all’individuo in base al diritto interno.
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Per qualificare la situazione di ciascun individuo si fa riferimento alle norme interne. Conta sì il
diritto internazionale, ma questo non ha arbitrio sul dire se si ha la cittadinanza o meno. C’è un
criterio stabilito dalla Corte di giustizia del 1959: il limite alla discrezionalità dato allo Stato per
stabilire la cittadinanza è che esista un “GENUIN LINK”, un legame genuino (reale) tra Stato e
cittadino. E’ un criterio che tende ad escludere; esclude quindi la cittadinanza nei casi di legame
leggero.
Es: un turista non ha la cittadinanza nello Stato quando è in vacanza

MODI DI ATTRIBUZIONE DELLA NAZIONALITA’ DELLE PERSONE FISICHE


Ci sono due poli per stabilire la cittadinanza:
- IUS SANGUINIS= nazionalità dei genitori dell’individuo;
- IUS SOLI= luogo di nascita e di vita del soggetto.
C’è poi un terzo criterio quello del TEMPO DI RESIDENZA (permanenza) del soggetto nello
Stato. Con l’avvento dei diritti umani si chiede allo Stato di non stabilire determinate limitazioni
perché l’avere uno Stato di appartenenza è sinonimo di tutela. Questo per quanto riguarda la
nazionalità delle persone fisiche.
Nazionalità delle persone giuridiche= in un’altra decisione della Corte di giustizia del 1970 nel caso
Barceloneta-Traction si stabilisce: le persone giuridiche (le società commerciali) hanno una
nazionalità che si basa su due criteri coercitivi:
- luogo di costituzione, incorporazione nel luogo in cui è nata;
-sede sociale dove si stabilisce per i suoi affari.
Tutto questo per dire che quando si parla di tutela dello straniero, si fa riferimento alla
nazionalità. L’individuo è tutelato dal diritto internazionale, ma indirettamente, sempre
attraverso lo Stato di appartenenza.

PROTEZIONE DIPLOMATICA: insieme delle attività che lo Stato di origine di un individuo pone
in essere per tutelarlo quando questo si trova all’estero. Queste attività consistono nel chiedere
rispetto delle norme di tutela dello straniero. Per applicare l’istituto della protezione diplomatica
c’è una CONDIZIONE: lo Stato di origine può agire in protezione diplomatica solo quando il
proprio nazionale ha esaurito i ricorsi interni nello Stato estero; è il caso del PREVIO
ESAURIMENTO DEI RICORSI INTERNI, la ratio di questa norma è prevenire le controversie tra
Stati.

Quindi vi sono due poli fondamentali:


PROTEZIONE DIPLOMATICA (DIPLOMATICA perché fatta attraverso i diplomatici dello Stato in
cui si trova lo straniero):
- DETERMINAZIONE NAZIONALITA’= verificare che il “previo esaurimento dei ricorsi interni”,
sia frutto effettivamente dello stato origine;
- PREVIO ESAURIMENTO DEI RICORSI INTERNI.
I DIRITTI UMANI, nel nostro ordinamento sono diritti soggettivi e li troviamo nell’articolo 2 della
Costituzione Italiana e nel diritto privato nell’articolo 2043 c.c.
Fino alla fine della seconda guerra mondiale la nazione di sovranità era scarsamente limitata dal
diritto internazionale. Nel 1919 si dà una prima indicazione in materia di diritti umani con la
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nascita della società delle Nazioni Unite. E’ però con la Carta ONU che la tutela dei diritti umani si
afferma pienamente nel diritto internazionale. Nel nostro ordinamento (art.2) i diritti
fondamentali sono riferiti alla tutela della persona umana, non del cittadino. Ciò pone in evidenza
il nocciolo giuridico della questione: il diritto internazionale quando si interessa di diritti umani
non guarda ad un valore giuridico riferito ad uno specifico Stato, ma ad un valore giuridico
universale. Sono valori che prescindono dalla collocazione giurisdizionale.

I DIRITTI UMANI ESPRIMONO VALORI GIURIDICI PROPRI DELLA COMUNITA’ DEGLI STATI
NEL SUO INSIEME. Questo fa sì che siano tutelati i nazionali dove essi si trovano, cittadini e
stranieri. Questa tutela però non è scontata, vi è affermata da poco più di 70 anni ed oggi è ancora
oggetto di violazioni e discussioni. Vi sono delle norme vincolanti in materia di tutela dei diritti
umani:

- divieto di tortura, genocidio e trattamenti degradanti.(il genocidio fa parte del diritto


consuetudinario ma vi sono molte prassi che contrastano tali norme es. in Egitto c’è la tortura).
Il tema dei diritti umani è complesso perché tocca la vita interna dello Stato.

Esistono alcune consuetudini che vietano agli Stati di porre in essere gravi violazioni:
- divieto di genocidio e pulizia etnica;
- divieto di tortura;
- divieto di riduzione in schiavitù
- divieto di traffico di organi;
- divieto di traffico di persone umane;
- divieto di comportamenti degradanti.
Manca la tutela della “libertà personale” e il divieto della pena di morte che è lecita nel diritto
internazionale ma vietata in Europa. Può sembrare paradossale il fatto che non sia tutelato il
valore fondamentale della vita, ma c’è una norma sul DIRITTO ALLA VITA dove lo Stato può
provvedere la pena di morte ma garantendo tutti i diritti di difesa all’individuo e secondo
procedure di legge. C’è quindi una grande differenza tra il nostro ordinamento perché vengono
tutelate garanzie non tutelate dal diritto internazionale, e le consuetudini del diritto
internazionale, quindi non si possono dare per scontati alcuni valori giuridici, bisogna dare una
continua affermazione. Il diritto internazionale dimostra come il tema era complesso ed è già
straordinario che vi siano consuetudini che impongono allo Stato cosa deve fare con i suoi
cittadini.
Prima del 1945 non c’era questa garanzia universale, che comunque ancora oggi è fragile.
Lo human rights law non si limita al diritto consuetudinario ma include anche strumenti pattizi: I
TRATTAMENTI. La Carta ONU (1945) non prevede un catalogo dei diritti umani garantiti; se
l’avesse fatto avrebbe dato un impulso molto forte ma i tempi non erano ancora maturi. Qualche
anno dopo, nel 1948, l’ONU emana un progetto “la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo”;
da qui si hanno molti obiettivi e auspici, ma non sono norme vincolanti. Tale dichiarazione, però,
pone al centro la dignità dell’uomo. E’ un documento storico molto importante prodotto dall’ONU
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in risposta ai danni subiti durante la seconda guerra mondiale; infatti fa parte dei documenti di
base delle Nazioni Unite insieme al suo statuto. Non è vincolante per gli Stati membri
dell’Organizzazione ma i diritti e le libertà che essa esprime hanno un valore autonomo nella
comunità internazionale, infatti da qui derivano anche delle consuetudini. E’ il primo documento a
sancire universalmente i diritti che spettano all’essere umano. Da questo momento in poi nascono
una serie di trattati sui diritti fondamentali dell’uomo, primo fra tutti la “Convenzione per la
prevenzione e repressione del crimine del genocidio”, nel 1948 sancito dall’ONU. IL documento
nasce in risposta al genocidio degli Ebrei durante la seconda guerra mondiale e prima ancora il
genocidio dei cristiani armeni tra il 1915 e il 1916.
Tale convenzione mette per iscritto:
-norme consuetudinarie;
- - norme di ius cogens.
Abbiamo cominciato a trattare il tema dei diritti umani che, come ho cercato di spiegarvi,
rappresenta un cambiamento paradigmatico nel quadro del diritto internazionale odierno.
L’aspetto centrale che ho appunto cercato di illustrarvi riguarda proprio il rapporto tra sovranità
dello stato e norme sui diritti umani.
Le norme sui diritti umani incidono direttamente sulla sovranità interna, territoriale degli stati, nel
senso che sono norme che limitano l’esercizio delle tipiche prerogative statali, cioè in primo luogo
incidono sul potere di governo dello stato e sulla propria comunità territoriale.
E appunto sono in netta discontinuità rispetto alla tradizionale visione del diritto internazionale e
della sovranità come un dominio riservato.
Vi dicevo che in passato rispetto allo stato e rispetto al potere di governo dello stato si parlava di
un reserve demain of the domestic jurisdiction, dove jurisdiction significa l’esercizio dei poteri
fondamentali dello stato.
I diritti umani limitano in certi ambiti questi poteri dello stato e quindi sono un prodotto di
un’evoluzione, un cambio di paradigma verso la metà del XX secolo.
Riprendendo quanto detto, accanto alle norme consuetudinari che sono appunto poche e
riguardano aspetti diciamo di gravi violazioni del bene legato alla persona umana e accanto a
questo troviamo una serie di convenzioni e strumenti pattizi che disciplinano il tema dei diritti
umani.
È proprio grazie a questi strumenti che i diritti umani si sono formati in varie parti del globo pur
restando tutta una serie di situazioni e di stati che non seguono o seguono in modo limitato il
rispetto dei diritti umani, proprio perché in primo luogo non hanno sottoscritto un trattato che si
occupa di diritti umani.
La convenzione più importante dei diritti umani è quella del 1948 che riguarda il divieto di
genocidio. Essa ebbe un impatto molto importante della comunità internazionale perché fu largo
il seguito degli stati che diedero inizio a questa convenzione, essa ha anche prodotto un effetto di
uniformazione dei diritti interni.
Il tema dei diritti umani trova una codificazione una disciplina più dettagliata, più ampia della
specifica fattispecie intorno alla età degli anni Sessanta. Si collocano in questo periodo due
trattati: sono e si traducono come patti, covenanes sono due convenzioni che disciplinano in
modo generale il tema dei diritti umani e sono state prodotte nel seno delle Nazioni Unite.
C’è stato un periodo di discussione nell’ambito dell’assemblea generale dell’ONU che ha portato a
dei progetti di convenzione.

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La caratteristica di queste convenzioni è di abbracciare tutto il novero dei diritti umani, quindi non
solo fattispecie specifiche o ipotesi di gravi violazioni, ma esse offrono un catalogo ampio di
disciplina.
Ora perché sono due queste convenzioni?
Si chiamano patto sui diritti civili e politici e il secondo è il patto sui diritti economici sociali e
culturali.
Ora perché ci sono due convenzioni?
In effetti inizialmente gli stati nella loro discussione e negoziazione del testo avevano pensato ad
un unico trattato.
Il motivo però di questa distinzione si collega alla diversa natura di questi due patti, in particolare
il diverso tipo di diritti in questione.
Quando si parla dei diritti civili e politici si intendono i diritti umani di prima generazione, mentre
economici sociali e culturali sono diritti di seconda generazione.
- I diritti civili e politici, diritto al rispetto della propria persona diritto di libertà, di tutela
della corrispondenza, di domicilio, diritto di libertà religiosa e così via sono diritti collegati
direttamente alla sfera più intima e personale dell’individuo.
-
Sono quei diritti che cominciarono ad essere proposti e poi tradotti in norme a partire dalla
stagione dell’illuminismo (seconda metà del Settecento in Francia) e poi a cominciare ad essere
previste dagli ornamenti statali in diversa misura e in particolare con la Costituzione Americana
(1776) e con la Rivoluzione Francese l’ordinamento, le costituzioni previste da quell’evento alla
fine del Diciottesimo sec.
Questi diritti sono stati oggetto di un trattato ad hoc, sono stati separati dai diritti di seconda
generazione non tanto per un motivo storico, i diritti economici sociali e culturali si sono affermati
nel XX secolo- ma per un motivo più concreto, più legato ad un fatto di tecnica giuridica.
I diritti civili e politici che ruotano intorno all’idea di libertà che sia religiosa, personale, di
corrispondenza, di circolazione. Questo tipo di accordo richiede un grado di implementazione ed
esecuzione diverso e diciamo più semplice rispetto ai diritti economici sociali e culturali, che sono
ad esempio diritto al lavoro, alla sanità pubblica, all’educazione.
Il tipo di obbligo che ha lo stato sulla base del primo patto è un obbligo di astensione di non ledere
queste libertà, possiamo dire un obbligo di rispetto massivo dello stato e che si ritrae possiamo
considerarlo un obbligo di rispetto e poi un obbligo di garanzia nei rapporti fra consociati.
- I diritti economici sociali e culturali invece hanno al centro la necessità di un
comportamento attivo dello stato che si traduce in un obbligo di costruire questi diritti, di
creare un apparato pubblico che soddisfi questi diritti.

È meno costoso e più facile garantire l’inviolabilità del domicilio e della corrispondenza che
avviene sulla base dell’esistenza della polizia, di un apparato che protegge e sui limiti nello stesso
tempo a quell’apparato, di proteggere l’esempio della riservatezza del domicilio, che non deve
intromettersi.
Questo diciamo una volta che gli stati si obbligano a farlo e decidono di prevedere per il proprio
ordinamento la garanzia del domicilio, della corrispondenza, essi non devono realizzare grandi
riforme del proprio ordinamento, è sufficiente che organizzino le proprie forze dell’ordine, il

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proprio potere esecutivo e l’attività del potere giudiziario in modo che garantisca la non violazione
di tali libertà.
Quando si parla di garantire l’istruzione e si tratta di avere delle scuole che magari finanzia
chiedendo delle rette troppo alte agli studenti per poterne usufruire, quando si parla di diritto alla
salute si parla di un’attività costosa per lo stato e anche impegnativa nella sua costruzione, per
non parlare del tema del diritto al lavoro, che nella sua assolutezza non è mai garantito dallo
stato, tranne che in rarissimi casi. In quasi tutti gli stati la disoccupazione è superiore a quella
fisiologica.
Quindi il motivo principale per questo sdoppiamento fatto sui diritti civili e politici da un lato e
economici e culturali dall’altro si spiega soprattutto in ragione della diversa intensità degli
obblighi che scaturiscono dai patti.
Se prendiamo infatti il testo sui diritti civili e politici noi troviamo ad esempio l’art. 7 che dice
“Nessuno può essere sottoposto a tortura né a punizioni e a trattamenti disumani e degradanti”
Questo è un divieto assoluto, non ha sfumature.
Art 9 “ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza della propria persona, nessuno può essere
arbitrariamente arrestato o detenuto.” Qui noi abbiamo un’affermazione secca, un obbligo pieno
dello stato.
Se invece prendiamo qualche norma dei diritti economici sociali e culturali troviamo ad esempio
“Gli stati convengono sul fatto che l’istruzione deve mirare al pieno sviluppo della personalità umana
essi convengono che l’istituzione debba formare tutti gli individui in maniera tale che possano
partecipare alla vita politica in una società libera.”
Un esempio In particolare riguardo all’istruzione primaria “ogni stato parte dal presente patto si
impegna ad elaborare entro due anni il piano delle misure al fine di applicare in un ragionevole
numero di anni il principio dell’istruzione primaria, obbligatoria e gratuita per tutti.”
Quindi il motivo diciamo di questa differenza risiede proprio in questo, cioè nel diverso grado di
intensità dei diritti che sono previsti.
Se andiamo più a fondo su questo punto noi troviamo l’art 1 dei due patti che sono identici,
quest’art 1 afferma il principio dell’autodeterminazione dei popoli, cioè si collega il tema, si dice
in sostanza che i diritti umani possono essere effettivamente garantiti quanto ciascun popolo ha
garantito il diritto all’autodeterminazione.
Questo primo articolo tradisce il progetto iniziale unitario della codificazione dei diritti umani,
doveva essere l’unico patto dei diritti umani.
Invece è diventato l’art 1 comune ad entrambi i patti, fa riferimento al diritto di poter disporre
delle risorse naturali per gli stati.
A partire dall’art 2 c’è in entrambi i patti ci sono 4 articoli introduttivi che sono previsti prima della
lista di diritti.
Ed è qui che si coglie più precisamente il senso ed il peso di ciascuno dei due patti.
Il patto sui diritti civili e politici dice: “ciascuno degli stati nel presente patto si impegna a
rispettare e garantire a tutti gli individui i diritti conosciuti nel presente patto, senza distinzione
alcuna e c’è un elenco simile a quello del nostro art 3 razza, sesso, lingua, religione opinione
politica ecc..
Art 2 che poi è il primo autonomo del patto.
Se noi invece andiamo a vedere l’art 2 del patto sui diritti economici sociali e culturali noi
troviamo: “ciascuno degli stati si impegna ad operare sia individualmente sia nell’ambito della
cooperazione internazionale con il massimo delle risorse di cui dispone al fine di assicurare
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progressivamente con tutti i mezzi appropriati la piena attuazione dei diritti riconosciuti in questo
patto.” Nel primo caso i diritti riconosciuti nel primo patto devono essere rispettati e garantiti
quindi è un obbligo assoluto, nel secondo patto i diritti riconosciuti deve essere assicurata
progressivamente la piena attuazione.
I diritti di seconda generazione richiedono uno sforzo maggiore a livello di attuazione, in primo
luogo dal punto di vista economico e organizzativo, da qui con tanti riferimenti con il massimo
delle risorse di cui si dispone. Leggendo attentamente la parola più significativa è quel
“progressivamente”. Qui si comprende il perché i due diritti si sono biforcati nella loro disciplna
pur essendo stati adottati nello stesso giorno, cioè il 16 dicembre del 1966 sono stati adottati a
New York e poi sono state aperte le ratifiche. Ci sono voluti 10 anni perché gli stati lo ratificassero.
Anche il patto sui diritti civili e politici è impegnativo nel senso che è molto meno costoso ma
previsto in modo tassativo, quindi implica l’organizzazione interna dei poteri di governo interna
molto ampia.
Questi due patti sono il culmine della disciplina dei diritti umani operata a livello universale, sul
piano delle Nazioni Unite anche se poi diversi stati non fanno parte di tali patti.
Vorrei soffermarmi ancora sui patti ed in particolare continuare il confronto fra i due e l’altra
norma è in comune ai due patti, questo pure è giusto dirlo.

Abbiamo l’art 2 e i due patti che abbiamo visto con differenze in maniera netta, uno prevede in
modo categorico l’obbligo di garantire i diritti elencati negli articoli 6 e 7, l’altro prevede invece
una formula molto più smussata riportata in base a due criteri, alla soggettività che nel tempo
realizzano e alla proporzionalità e alle possibilità di un altro stato. All’art 3 troviamo una
formulazione identica dei due patti che dice: gli stati del presente patto si impegnano a garantir
agli uomini e alle donne la parità giuridica nel godimento di tutti i diritti predenunciati nel
presente patto. Il fatto che questa norma sia identica nell’uno e nell’altro patto dimostra che il
tema della parità di genere sia previsto come preesistente come caratterizzante ed effettivo
movimento di ciascuno dei diritti umani.

Non è uno dei diritti previsti nel catalogo dei diritti civili e politici. Il principio di non
discriminazione sulla parità di genere è alla base dei diritti umani, rientra nella libertà del pieno
sviluppo della persona, ma più profondamente è trasversale e obbliga gli stati a concepire e
sviluppare la tutela dei diritti umani garantendo la parità fra uomo e donna.
Può essere utile dare qualche rapida spiegazione ed è utile che almeno a grandi linee abbiate
indicazione sull’uno e l’altro patto.

L’art 6 e seguenti prevedono appunto questo catalogo dei diritti. In particolare nel primo patto
dall’ art 6 al 27 ci sono elencati i diversi diritti. Non è un elenco secco, ma articolato.
L’art 6 prevede il diritto alla vita e qui si trova scritto quello che vi dicevo in tema di pena di
morte.
Si dice che “Nei Paesi in cui non è vietata la pena di morte la sentenza capitale può essere inflitta
solo nel caso in cui si verifichino i delitti più gravi”
Vedete come è formulato in negativo, è un po’ atipica questa formulazione nel momento in cui è
consentita mostra un indirizzo nella direzione dell’abolizione della pena di morte.
Si dice “soltanto nei casi più gravi e in conformità alle leggi vigenti, nel momento in cui il delitto
fu commesso”.
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Quindi c’è un principio di retroattività per cui la pena di morte non può essere irrogata
retroattivamente e poi si dice “tale pena può essere eseguita soltanto in virtù di una sentenza
definitiva presa dal tribunale competente”, quindi la pena di morte richiede un’attività di tipo
giurisdizionale, quindi c’è bisogno di un giudice che la irroghi e poi questo si collega alle altre parti
del patto che prevedono i diritti minimi a livello processuale.
Ancora più interessante è una sentenza capitale non può essere pronunciata sui crimini commessi
da soggetti minori di 18 anni. Nell’art 7 si parla del diritto alla vita con l’eccezione tassativamente
disciplinata dalla pena di morte, poi si passa a quello che è subito legato al diritto alla vita, ovvero
la garanzia per le lesioni della propria persona, per lo più lesioni fisiche inflitte volontariamente.

Questo in effetti è un po’ paradossale la tortura lascia in vita le persone ma è vietata, la pena di
morte che toglie la vita è consentita seppur con dei limiti. Tutti gli ordinamenti europei non
prevedono la pena di morte, lo si può spiegare nel senso che la tortura può essere vista e va vista
come lesiva della dignità della persona umana.
L’idea della pena di morte viene tollerata come estrema sanzione di un crimine gravissimo
efferato da un individuo nei confronti di un altro individuo, è un po’ contraddittorio, infatti tutta la
tendenza dell’attività internazionale e la progressiva eliminazione della pena di morte. Tanto è
vero che le Nazioni Unite hanno promosso anche una moratoria della pena di morte, significa la
richiesta agli stati in cui è prevista la pena di morte di accettare una sospensione della irrogazione
della pena di morte, quindi un’adesione volontaria ad un periodo di sospensione nell’auspicio che
questo periodo di tempo non delimitato di sospensione porti poi ad una vera e propria abolizione
della pena di morte.

Tornando al tema dei diritti umani e continuando all’art 8 che prevede il divieto di riduzione in
schiavitù che implica anche il divieto di lavori forzati, che è diverso dallo svolgimento di lavori
volontariamente adottati all’interno degli istituti di detenzione. Quindi gli art 6-7-8 sono gli
articoli che più determinano la dignità della persona.
L’art 9 disciplina il diritto alla libertà e alla sicurezza della propria persona insieme all’art 10
anche sviluppa questo tema, ha come limite la detenzione e dice “nessuno può essere
arbitrariamente privato della propria libertà personale.” Significa che per esserne privato ci devono
essere delle leggi che lo prevedono. Ad esempio la polizia rispetto ad un reato commesso in
flagrante ha il diritto di arrestare la persona anche senza l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria.
L’art 11 vieta la prigione per gli inadempienti. “Nessuno può essere privato della libertà personale
per il solo motivo per cui non è in grado di adempiere ad un obbligo contrattuale “e poi, continuando,
l’art 12 parla del diritto alla libertà di movimento e residenza e poi l’art 17 prevede il divieto di
interferenze arbitrarie o illegittime della vita privata delle persone, la garanzia della sfera
privata che riguarda residenza domicilio e anche corrispondenza che sono delle libertà classiche,
previste già dalle costituzioni ottocentesche.
L’art 18 “Ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero di coscienza e di religione.”
L’art 19 diritto alla libertà di espressione; Art 21 diritto di riunione pacifica l’articolo disciplina
con tutti i limiti e le eccezioni propriamente ad esempio il diritto alla libertà di espressione non
può tradursi in una lesione della sfera personale altrui e così via.
Art 22 diritto alla libertà di associazione, di creare associazioni, che include anche il diritto di
creare sindacati.
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E l’art 23 prevede la tutela della famiglia come nucleo naturale e fondamentale della società.
“Il diritto di sposarsi e fondare una famiglia è riconosciuto agli uomini e alle donne che abbiano l’età
per contrarre il matrimonio.”
Questo esaurisce il catalogo dei diritti almeno dei più importanti previsti dal primo dei due
covenantes, andando a vedere rapidamente il secondo noi troviamo come primo diritto previsto
dall’art 6 che è il diritto al lavoro. “Gli stati riconoscono il diritto al lavoro che implica il diritto di ogni
individuo di ottenere la possibilità di guadagnarsi da vivere con un lavoro liberamente scelto ed
accettato”
Anche qui affermato in modo secco, però già all’art due dice che “tutti i diritti previsti sono attuati
secondo certe possibilità”
L’art 8 è uno dei pochi punti di sovrapposizione con il covenant. L’art 7 prevede il diritto ad avere
una remunerazione che assicuri a tutti i lavoratori come minimo un equo salario. Quindi c’è il
diritto ad avere anche un uguale remunerazione per un lavoro di uguale valore, il che è importante
perché spesso anche attualmente il lavoro femminile in alcuni stati a parità di mestiere viene
remunerato meno del lavoro maschile.
Art 11 è molto importante perché prevede il diritto di ogni individuo ad uno stile di vita
adeguato per sé e la propria famiglia. È un diritto di difficilissima attuazione e poi si dice anche
che “includa un’alimentazione adeguata e un vestiario ed un alloggio adeguati”.
“Il diritto fondamentale di ogni individuo alla libertà dalla fame.” Sempre nello stesso articolo,
questo perché poi ci sono norme ulteriori di cooperazione riguardanti la libertà dalla fame, che
sono norme ben più pesanti. Sull’art 11 è stato costituito anche il diritto al cibo, che per alcuni è
un diritto di terza generazione sia come diritto all’alimentazioni sia una tutela delle tradizioni dei
vari Paesi.
Il diritto di godere delle proprie condizioni di salute fisica e mentale e questo si collega
all’esistenza della sanità pubblica garantite dallo stato; art 13 diritto all’istruzione che poi
precisato con “l’istruzione primaria deve essere obbligatoria ed accessibile a tutti.”
E ancora nell’art 13 noi troviamo riferimento alla libertà dei genitori a scegliere scuole diverse
dalle autorità pubbliche, affiche siano conformi ai quesiti fondamentali.
Con questo ritroviamo il riferimento ai principali diritti umani sia civili, sia politici nel primo patto,
sia sociali e culturali nel secondo.
Con questi due patti come si mettono in pratica questi diritti?
Essi entrano in modo pesante nell’ordinamento giuridico di ciascuno stato. Nei patti non c’è una
clausola arbitrale, quindi non si prevede la possibilità che uno stato sia portato di fronte ad un
tribunale per la violazione di questi obblighi.
Gli stati accettano di obbligarsi però non prevedono un meccanismo di accertamento e di
sanzione. Come si fa allora a realizzare o a garantire la progressiva attuazione dei diritti umani?
Qui diciamo gioca un ruolo fondamentale le Nazioni Unite e in particolare nell’ambito delle
Nazioni Unite è stato creato un Comitato per i diritti umani, in particolare previsto per il primo
covenant e poi per il secondo ha proprio il compito di controllare che gli stati garantiscano il
rispetto dei due trattati. Il comitato si colloca fra un organo amministrativo ed uno giurisdizionale
poiché esso richiede agli stati di presentare dei rapporti periodici sull’attuazione delle norme
previste dai due trattati. Esso ha anche poteri di indagine e quindi di realizzare una sorta di
istruttoria riguardo a questo o quello stato. Esso alla fine non produce delle sentenze, ma produce
delle raccomandazioni che sono inviate agli stati e che implicano anche le misure dello stato che
dovrebbe adottarle o sottolineano situazioni critiche, richiedendo agli stati di provvedere al
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superamento di tali situazioni. Il superamento quindi è un meccanismo così detto di compliance,


di rispetto dell’accordo e naturalmente possiamo verde in quest’attività dei comitati una forma
più leggera di enforcement, di attuazione del diritto. Questo è tipico del diritto internazionale, il
modo principale in cui le norme si affermano non è quello del diritto interno, è piuttosto basato su
meccanismi diplomatici, ma si tratta di un diplomatico fortemente autonomo, che valuta
oggettivamente il rispetto in quei cataloghi di diritti che abbiamo visto, ha un’incidenza molto
importante. Infine questo comitato introduce anche dei report che analizzano e discutono in
modo più approfondito dei diversi diritti che sono previsti.

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11. Tutela internazionale dell’individuo

Continuiamo a parlare del tema della tutela internazionale dell’individuo. Ieri abbiamo visto in
maniera analitica i due patti sui diritti umani del 1966, oggi ci soffermiamo e completiamo la
riflessione in tema di diritti umani dando conto un po’ delle ulteriori fonti pattizie che si trovano in
tema.
Anzitutto le due covenantes sono come delle fonti continue di produzione normativa, proprio
grazie all’attività del comitato.
Questo è sicuramente l’aspetto più importante.
Un’altra realtà di disciplina dei diritti umani è data dalla Organizzazione Internazionale del Lavoro
che è una delle più antiche organizzazioni internazionali a scopo universale quasi tutti gli stati ne
fanno parte; nasce nel 1919 in concomitanza con gli accordi di pace che segnalano la fine della
Prima Guerra Mondiale e fondarono la Società delle Nazioni. Questa organizzazione
internazionale del lavoro ha svolto negli anni un’importante attività di promozione di trattati
internazionali in tema di lavoro e alcuni di essi sono direttamente collegati alla tutela di diritti
fondamentali dell’individuo.
Segnaliamo in parte le convenzioni a tutela dei diritti del fanciullo lavoratore in tema di standard
di trattamento sul luogo di lavoro per evitare forme di iper sfruttamento e le convenzioni contro la
discriminazione di genere sul lavoro.
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Si completa il quadro citando anche una convenzione approvata in sede Onu che è la convenzione
CEDAW ed è la convenzione contro la discriminazione delle donne in generale. Anche questa
convenzione si può ben annoverare fra gli strumenti di tipo pattizio universale a tutela dei diritti
umani.
Convenzione sull’eliminazione delle discriminazioni contro la donna.
Ora, il panorama però si chiude accennando il tema delle convenzioni regionali sui diritti umani.
Abbiamo tre strumenti fondamentali, uno in particolare che ci interessa da vicino e questo primo
strumento è la famosa Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) del 1950.
“Europea” non significa dell’Unione Europea: è stata infatti adottata su iniziativa del Consiglio
d’Europa che è un’organizzazione internazionale più ampia dell’UE dove si trovano altri stati
dell’Europa occidentale come Svizzera e Norvegia che non fanno parte dell’Unione Europea e ne
fanno parte stati come Russia e Turchia, copre i tradizionali confini geografici dell’Europa.
CEDU che però non è diretta espressione del diritto dell’Unione Europea, tuttavia è comunque
richiamata dagli strumenti europei.
Il diritto dell’Unione Europe richiama al suo interno la CEDU, quindi c’è un’interessante confronto
ed interazione fra CEDU e diritto dell’Unione Europea.
Le altre due convenzioni, in particolare quella paragonabile come importanza e livello di tutela è
la Convenzione Interamericana dei Diritti dell’Uomo che vede come stati parte tutti gli stati delle
America, sia centro-settentrionale che meridionale.
In più c’è, anche se ha un minor grado di effettività la Carta Africana dei Diritti Umani. In
particolare la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo ha una grande incidenza nei singoli diritti
interni, per un motivo molto semplice: perché successivamente alla sua nascita, con un accordo
successivo, un protocollo, cioè un accordo legato ad un altro trattato, è stata prevista la possibilità
per gli individui di ricorrere direttamente alla CEDU. C’è una corte, un giudice previsto dalla
Convenzione e vi è la possibilità per ciascun individuo degli stati membri di ricorrere alla CEDU
qualora uno stato membro abbia violato le norme previste da questa convenzione.
La Convenzione prevede un catalogo di diritti, diritto alla vita, alla libertà personale, diritto al
domicilio; tutta una serie di diritti di tipo civile e politico e in caso di violazione di questi diritti che
sono tutela delle persone, dei diversi individui, l’individuo che si ritiene leso personalmente può
ricorre presso la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, presso il giudice della CEDU, con il risultato
che se il giudice della CEDU verifica l’esistenza della violazione può condannare lo stato ad un
risarcimento nei confronti dell’individuo, può anche condannare uno stato a modificare la
legislazione in modo da rispettare i diritti dell’individuo.
Questa è diciamo una previsione molto importante perché da una tutela diretta agli individui,
sono già individui che attivano la Convenzione e permettono l’attuazione delle norme previste
nella convenzione europea. Nella Convenzione Interamericana dei Diritti dell’Uomo noi troviamo
un meccanismo simile, che è operativo dall’inizio degli anni 90. C’è questa convenzione che
prevede un catalogo di diritti fondamentali e la Convenzione prevede altresì l’esistenza di una
Corte Americana dei Diritti dell’Uomo, questa corte americana come l’omologa europea ha
competenza a decidere di violazioni della convenzione e come nel caso della corte europea sia gli
stati sia soprattutto gli individui possono farvi ricorso. Gli individui possono ricorrere per far valere
la violazione per far valere le norme e i diritti previsti dalla convenzione. La giurisprudenza della
corte americana dei diritti dell’uomo è molto importante in tema di tutela della popolazioni
indigene. La corte americana diritti uomo ha effettuato forme avanzata di tutela delle popolazioni

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indigene di tutti i territori non occidentalizzati tutela molto importante dei loro territori ancestrali.
Il tema è molto ampio.
In Africa c’è un sistema analogo, ma è in fase di sviluppo, non è arrivato allo stesso livello di
effettività e di incidenza di quello americano.
Uno dei diritti fondamentali della CEDU è il diritto ad un equo processo. Su questo c’è una
giurisprudenza molto ampia, che ha contribuito a plasmare i diritti all’interno di ciascuno stato,
ciascuno stato per conformarsi alla convenzione europea ha modificato e fatto evolvere il proprio
ordinamento di procedura penale, in modo che fosse conforme al tema di equo processo. Un
tema dibattuto è per esempio il tema dei tempi della giustizia, secondo la CEDU un processo
molto lungo viola i principi di giusto processo.
La CEDU è un esempio molto chiaro di come il diritto internazionale influenza in modo molto
intenso il diritto interno. Quale influenza maggiore che incidere sui capisaldi, come il codice di
procedura penale?
Ma un altro tema molto importante della CEDU è il primo protocollo alla CEDU che prevede la
tutela del diritto di proprietà. Non è incluso nel primo catalogo del ’50, ma subito dopo è stato
incluso ed è stata discussa la cosa, ma è stato previsto con la possibilità degli stati di poterlo
disciplinare in modo autonomo. Al centro della disciplina del diritto di proprietà c’è il diritto ad
avere un equo indennizzo in caso di espropriazione.
Quindi chiudiamo il tema della tutela dei diritti umani e del così detto Human Right Law e
continuiamo sul tema della rilevanza dell’individuo.
Il tema dei diritti umani mostra una diretta rilevanza dell’individuo, esso rileva sotto un duplice
profilo: anzitutto le norme sui diritti umani sono dettate a tutela della persona umana e
prescindono dalla nazionalità.
Tutto il catalogo dei diritti riguarda gli individui. Nello stesso tempo l’individuo almeno nei
sistemi più evoluti l’individuo è anche un soggetto del diritto internazionale e ha una sua
soggettività.
Perché è soggetto? Perché ha la possibilità di attivarsi nei diritti soggettivi collegati e previsti
dalle convenzioni sui diritti dell’uomo. Può agire in giudizio, è un diritto potestativo che gli
permette di citare in giudizio lo stato parte della convenzione che egli ritiene aver violato uno o
più dei diritti previsti.
Non solo la Convenzione prevede norme per la tutela degli individui, ma anche soggetto, cioè
titolare di situazioni soggettive di vantaggio per far valere i propri diritti e si ritiene che nel
momento in cui il sistema prevede dei diritti processuali, cioè di azione si ritiene che anche nel
catalogo dei diritti (alla vita, alla salute di proprietà) siano diritti che sono attribuiti all’individuo . Si
dice che la Convenzione prevede dei diritti che sono esigibili dall’individuo nei confronti dello
stato.
Sono diritti che si traducono nella pretesa del rapporto con lo stato di tutela di rispetto e sono
però veri e propri diritti dell’individuo. Questo è un tema molto discusso quello della soggettività
dell’individuo. Ci sono molti studiosi convinti che egli non è un vero e proprio soggetto, è sempre
lo stato che vede dei diritti svolti dall’individuo. Ma la visione prevalente è quella per cui
l’individuo grazie a tutti questi trattati abbia una propria soggettività internazionale.
Naturalmente e questo è un punto chiave, è una soggettività mediata, ce li ha in quanto gli stati
glieli danno, cento anni fa non ce li aveva, eppure esisteva il diritto internazionale. È quindi una
soggettività derivata.

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Derivata da cosa? Dai trattati, in particolar modo in tema di diritti umani, ma nell’attribuirgli dei
diritti lo costituiscono inevitabilmente come centro di imputazioni di situazioni soggettive, cioè
diritti, obblighi, potestà, interessi legittimi e così via.
È derivato e non originale proprio perché se gli stati non prevedono certi diritti, essa viene meno,
resta quella interna agli stati, ma non quella internazionale, che viene data dai trattati.
Ora per completare il quadro sulla soggettività vi sono altri strumenti e altri trattati che prevedono
diritti per l’individuo e sono quel complesso di trattati in tema di investimenti stranieri.
Ricorderete come parlando del trattamento degli stranieri vi dissi che c’è tutta una disciplina
speciale e pattizia che ha come scopo specifico quello di tutelare gli investitori stranieri.
Qui, come già vi dissi, la ratio della tutela è quella collegata alla vecchia visione sovranista.
L’individuo è visto come prolungamento della sovranità dello stato. Tuttavia oggi pur restando
questo schema, questi trattati in tema di investimenti danno all’investitore straniero la possibilità
di citare in giudizio di far condannare lo stato che lo ospita.
Questo diciamo è lo schema della soggettività, l’altro tema di cui parliamo adesso è di quando gli
individui, cioè persone fisiche in primo luogo sono titolari non di diritti ma di obblighi: è il tema dei
crimini internazionali dell’individuo.
Avevo concluso dicendo che non ci sono solo i diritti ma anche gli obblighi. Questi obblighi sono
qualificati come crimini internazionali dell’individuo in caso di violazione.
È anche il tema del cosiddetto diritto penale internazionale.
Quindi di cosa si parla? Di norme internazionali che prevedono delle vere e proprie fattispecie di
incriminazione e tutta una fattispecie che qualora si verifichi porta all’esistenza di un crimine e a
un’irrogazione della pena. Una fattispecie di incriminazione prevede un obbligo di condotta attivo
o omissivo, un obbligo o un divieto e nel caso di obbligo di prestare soccorso è un’omissione che
dà luogo a crimine, il divieto di uccidere è una condotta attiva che dà luogo al crimine.
Qui abbiamo qualche anticipazione e soprattutto abbiamo lo studio di come il diritto
internazionale si sia interessato di questa vicenda.
È stato in modo assolutamente improvviso, il che ha dato luogo a molte discussioni, molti
dibattiti. Siamo alla fine della Seconda Guerra Mondiale, viene creato un tribunale di guerra che
aveva il compito di perseguire sostanzialmente i crimini commessi sotto il regime nazista, i crimini
commessi nell’ambito dell’ordinamento del Reich tedesco.
Questo tribunale di Norimberga fu creato con un vero e proprio accordo internazionale, l’accordo
di Londra sempre del 1945 e l’accordo era fatto tra i 4 stati che avevano vinto la guerra in Europa
Unione sovietica, Stati Uniti, Regno Unito e Francia.
Quest’accordo crea questo tribunale penale e porta all’individuazione di giudici.
Qual è il punto chiave, complesso delicato intorno a cui ruota la questione?
I crimini perseguiti dal tribunale di Norimberga non erano previsti da nessuna norma scritta
precedente.
Il tribunale viene infatti istituito nel 45, per definire le condotte precedenti alla creazione del
tribunale, avutesi dalla fine degli anni 30 fino al 1945.
Il tribunale giudica su delle vicende precedenti alla sua creazione, ma senza applicare delle norme
scritte nell’accordo di Londra, scritte successivamente agli eventi. Ovviamente una tale
previsione, un tale meccanismo contraddice il principio di retroattività o il principio di legalità.
C’è un antico brocardo latino che dice “nullum crimen sine lege”, c’è poi quella più estesa “nullum
crimen nulla pena sine preia lege stricta e scripta”. Il problema è comunque molto complesso.

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Come si spiega una vicenda di questo tipo? Si possono dare diverse spiegazioni: si tratta di una
vicenda riconducibile al tempo di guerra, se non sospese, sono ridotte. La pena di morte è ancora
prevista in caso di guerra.
È una volontà dei vincitori di riaffermare i valori giuridici per cui hanno combattuto e riaffermarli
nei confronti delle persone fisiche, che quei valori e le normi ad esse corrispondenti avevano
violato.
Valori per altro universali e spiegati con il tempo di guerra. La giustificazione prevalente che fu
data al momento della creazione del tribunale fu il richiamo al diritto naturale, l’idea che alcuni
principi fossero connaturati con la stessa natura umana e quindi inviolabili anche da qualunque
ordinamento, si tratta di una costruzione lodevole e pertinente ad una descrizione giuridica nella
quale difficilmente di scappa dalle categorie della validità e dell’effettività. All’epoca dei reati
nazisti nell’ordinamento tedesco non vigeva alcuna norma che imponeva quel tipo di condotte,
nel diritto internazionale non vigeva né al livello di trattati, né di consuetudini una norma che
vietasse agli individui una determinata condotta. Non è per questo un elemento di disvalore.
È il dover affermarsi di alcuni valori universali, non si viola alla radice la dignità delle persone.
Elemento performativo che ha dato la spinta. Questo porta all’affermazione, alla creazione di
norme di tipo consuetudinario internazionali volte a diciamo sanzionare quel tipo di condotte
criminose.
Questa è a mio avviso la ricostruzione più valida.
La forza dell’accordo di Londra risiede nel tempo di guerra nell’ affermazione dei valori universali
ha dato origine con la forza dell’autorevolezza, un’enorme spinta di una formazione di queste
norme a tutela e a sanzione di crimini efferati. L’accordo di Londra prevedeva tre categorie di
crimini: cioè tre fattispecie incriminatrici: i crimini contro la pace, i crimini di guerra e i crimini
contro l’umanità.
Poi nell’accordo queste fattispecie sono dettagliate, la norma penale richiede normalmente una
descrizione analitica della fattispecie, proprio perché la conseguenza della norma penale è la
descrizione della libertà personale che viene compresso come estrema ratio della sanzione
giuridica.
Nell’accordo di Londra troviamo queste fattispecie incriminatrici, per una di queste tre, cioè quella
dei crimini di guerra, vale solo parzialmente tutto il discorso fato prima, perché le norme sulla
guerra erano già previste dalle convenzioni di Ginevra per esempio. Questa convenzioni non si
rivolgevano agli individui, ma agli stati.
Queste tre categorie sono quelle fondamentali, nei crimini contro l’umanità rientrava l’ipotesi del
genocidio. Questo avviene alla fine della Seconda Guerra Mondiale in modo speculare con un
altro tribunale in Giappone, con il tribunale di Tokyo. Ha sostanzialmente la stessa struttura e la
stessa ratio, ma quello di più impatto sociale e produzione normativa è quello di Norimberga.
Nel giro di alcuni anni i due tribunali completano la loro attività e per una quarantina d’anni la
questione resta sopita.
I crimini internazionali servono a proteggere l’individuo nella loro dignità, nella loro essenza e
come persona umana e come appartenenza ad un popolo. Con la fine della Guerra Fredda si apre
una nuova stagione meno equilibrata all’inizio degli anni 90, aumentano i conflitti e ve ne sono
due, quello nella ex Jugoslavia e l’altro in Ruanda, due conflitti durante i quali si verificano delle
gravi violazioni dei diritti umani.

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A questo punto vengono creati durante i conflitti ancora in corso dal Consiglio di Sicurezza che
agisce sulla base dell’art 39 due tribunali internazionali specifici ad hoc: il tribunale penale
internazionale per la ex Jugoslavia nel 1993 e il tribunale per il Ruanda.
Lo schema è come quello di Norimberga quindi si prevedono delle fattispecie incriminatrici e il
tribunale viene creato sia per i crimini precedenti sia per i crimini successivi.
I tribunali operano fino al 2000, quando entra in vigore la Corte Penale Internazionale, c’è quindi
un ulteriore strumento a Roma nel 98, con lo statuto di Roma, appunto e quindi alcuni stati
decidono di creare una corte penale permanente.
I tribunali precedentemente erano limitati temporaneamente e geograficamente ed erano infatti
tribunali speciali e non universali.
Ha la vocazione di perseguire tutti i crimini internazionali, dal momento della creazione. La Corte
Penale Internazionale ha la vocazione di seguire tutti i crimini internazionali dal momento della
creazione, senza competenza retroattiva e senza una delimitazione riferita ad uno specifico
conflitto o ad una specifica situazione. Lo statuto riprende l’esperienza dei tribunali speciali con
alcune novità a livello di fattispecie di incriminazione. La disciplina è molto più dettagliata e come
categorie restano i crimini di guerra, restano anche i crimini contro l’umanità non si parla più di
crimini contro la pace e al posto di essi c’è un crimine di aggressione, che significa crimine
commesso contro la sovranità di un altro stato. Coincide con la definizione di aggressione simile a
quella dell’uso della forza ma disciplinata in maniera diversa.
C’è infine una fattispecie che è il genocidio che in passato era ricompreso nei crimini contro
l’umanità e che ora invece viene scorporato. Esso è previsto all’art 6, all’art 7 e all’art 8.
È importante che sappiate che di questo statuto non fanno parte tutti gli stati. Ad esempio vi sono
alcuni stati che lo hanno firmato, ma non ratificato, come gli Stati Uniti. Nel 2003 Bush commise
un crimine di aggressione nei confronti dell’Iraq e questo statuto poteva rappresentare un
ostacolo.
Il rapporto fra crimini dell’individuo e responsabilità dello stato sono cose che si possono
sovrapporre.
Riprendiamo il tema del diritto penale internazionale, quindi parliamo di norme internazionali
create dagli stati che disciplinano la condotta degli individui creando degli obblighi sanzionati con
pene appunto di tipo detentivo e afflittive collegate all’idea di reato o crimine.
Eravamo arrivati a dire della Corte Penale Internazionale, che è stata appunto costituita con lo
statuto di Roma del 1998 ed è entrata in vigore nel 2002. Nello statuto della Corte Penale
Internazionale noi troviamo alcune fattispecie di incriminazione a cui già facevo vi riferimento ieri.
Sono 4 queste fattispecie e sono quelle diciamo più importanti da conoscere perché mentre i due
tribunali speciali del Ruanda ed ex Jugoslavia; sono da tempo finiti i conflitti di cui si interessano,
la competenza della Corte Penale Internazionale è universale che guarda a tutte le condotte
commesse.
Sono quindi 4 i crimini su cui è competente:
-crimini di guerra,
- crimini contro l’umanità
- crimine di aggressione, che sostanzialmente specifica in modo più circoscritto quella che era la
vecchia disciplina dei crimini contro la pace;
- genocidio, che in precedenza era il massimo esempio di crimini contro l’umanità.

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Lo statuto della Corte Penale Internazionale dà una definizione molto dettagliata dei crimini sui
quali la corte ha competenza a giudicare. Nella disciplina dei 4 quello di aggressione è quello non
definito e per quanto riguarda esso attualmente ci si continua a riferire alla risoluzione
dell’Assemblea Generale.
Non è qui definito perché tale crimine è quello che ha fra tutti una maggiore rilevanza anche nei
rapporti tra stati essendo, infatti, il caso più eclatante di violazione dell’art 2 della Carta Onu.
È per questo che lo statuto ha deciso di non disciplinarlo e lasciare in un momento successivo la
fase di disciplina, bastando nel frattempo la prassi già consolidata riguardo la disciplina dell’uso
della forza.
Il primo crimine di cui troviamo indicazione nello Statuto di Roma è quindi è quello dei crimini
contro l’umanità disciplinato all’art 7 dallo Statuto della Corte.
Si parla di atti commessi nell’ambito di un esteso o sistematico attacco contro popolazioni civili.
La fattispecie del crimine consiste nell’attacco contro una popolazione civile e con la consapevolezza
di un siffatto attacco, l’esistenza di un dolo specifico. L’elenco degli atti sono quelli di omicidio
sterminio riduzione in schiavitù, deportazione imprigionamento e tortura. Non basta la
commissione di uno di questi atti, è necessario che ci sia un sistematico attacco contro
popolazioni civili e con consapevolezza del singolo attacco.
La responsabilità penale, che è personale, si tratta di valutare per ogni singola persona giudicata
della Corte avesse la consapevolezza dell’attacco esteso o sistematico. Alcuni degli atti se
combinati in modo sistematico danno luogo al crimine, sono singolarmente sanzionati dallo
statuto.
Il crimine di genocidio ha come caratteristica e come requisito della fattispecie un intento più
forte, che è quello di distruggere in tutto o in parte un gruppo di individui, una popolazione, un
gruppo nazional, etnico, razziale e religioso. Diciamo in una graduazione il più grave dei crimini
contro l’umanità.
Vi è un intento volto non solo a colpire la popolazione, ma distruggere un gruppo umano.
Normalmente riguarda popoli con caratteristiche unitarie dal punto di vista sia etnico, che razziale
o religioso, la tutela prevista dall’art 6 è più ampia e quindi colpisce quelle condotte che siano
volte a distruggere anche un gruppo solo religioso o solamente razziale.
Ad esempio se ci fossero delle condotte negli Usa che fossero volte sistematicamente ad uccidere
le popolazioni con la pelle nera all’interno dello stato americano, quest’azione per la sua semplice
connotazione razziale sarebbe sufficiente ad integrare il grave crimine di genocidio. Questa
diciamo è la definizione prevista all’art 6.
Esso, dopo aver dato questa nozione generale della fattispecie, elenca alcuni atti che
concretizzano e con i quali si realizza questo intento di distruggere.
È un elenco che segue questa definizione e si fa riferimento all’uccisione, alla lesione dell’integrità
psicofisica e poi altri casi come il trasferimento forzato, forme di sterilizzazione e ancora la
sottoposizione a condizioni di vita talmente difficili e dolorose per la popolazione da portare ad una
perdita di identità del gruppo. Questo elenco è un elenco che la concretizza, non è un elenco
aperto o esemplare, ma tassativo. Si dice infatti nell’art 6 “solo precisamente questi atti.” È
necessario che vi sia almeno uno degli atti elencati e che questi atti siano compiuti con tale
intento.
Garantisce e rispetta un principio di tassatività, tanto più essendo riferita ad un crimine di tale
gravità come il genocidio.

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Quell’elenco che vi ho dato dei crimini prosegue anche con stupro, schiavitù sessuale, prostituzione
forzata è un elenco ampio.
La caratteristica quindi è che sia rivolto a popolazioni civili.
Il primo crimine quindi è quello di crimine contro l’umanità, disciplinato all’art 7 dello statuto della
Corte.
Si parla di un elenco di atti commessi nell’ambito di un esteso o sistematico attacco contro
popolazioni civili.
Con la consapevolezza di un siffatto attacco, quindi è necessaria l’esistenza di un dolo di tipo
specifico. L’elenco degli atti sono quelli di omicidio, sterminio, riduzione in schiavitù,
deportazione, tortura.
Non basta la commissione di uno di questi atti, è necessario che questi atti siano compiuti in un
esteso e sistematico attacco e con la consapevolezza di tale atto.
Si tratta di appunto valutare che ogni singola persona giudicata dalla corte avesse la
consapevolezza di questo attacco.
È interessante che alcuni degli atti sono atti che a loro volta sono sanzionati all’interno dello
statuto, la tortura è sanzionata nell’ambito dei crimini contro l’umanità.
Infine il terzo crimine che è disciplinato dallo statuto di Roma all’art 8 sono i crimini di guerra.
Essi sono disciplinati in modo ancor più analitico e ampio di quanto avviene per i crimini contro
l’umanità.
Riprendono nella loro disciplina una prassi che è addirittura antecedente al tribunale di
Norimberga poggiando le sue radici nella prassi del diritto internazionale volto a tutelare e a
disciplinare le vicende belliche. Nel diritto internazionale precedente la guerra poteva essere
lecita a seconda dei casi, ma era disciplinata nelle modalità di esecuzione, quindi pone le sue radici
nella fattispecie dello ius in bello con l’unica differenza che l’aspetto dell’incriminazione
In questo caso l’art 8 confermando quanto appena detto richiama sì le Convenzioni di Ginevra del
1949, sia prevede autonomamente ulteriori discipline dei crimini di guerra.
Dà alcune indicazioni e rientrano anche qui il caso della tortura, il caso delle lesioni gravi
all’integrità fisica e alla salute, tutte queste irrogate al di fuori della necessità bellica.
Non è quindi l’uccisione in quanto tale, ma qui si sanziona piuttosto il caso di lesioni, violazioni
dell’integrità psicofisica delle persone al di fuori della necessità bellica, quindi quando eccede tale
necessità.
C’è poi una precisazione fatta nell’art 8 che è ambigua perché si dice che questi atti rilevano in
particolare quando sono commessi come parte di un piano o di un disegno politico. Alcuni la
considerano come una condizione necessaria.
Altre opinioni prevalenti ritengono che questo dato del piano più in generale sia una sorta di
aggravante, cioè rappresenti diciamo una condizione che rende più grave il reato che è stato
commesso. Il tema è ampissimo, quindi lo affrontiamo in modo generale.
Resta da dare indicazione adesso la questione della cosiddetta giurisdizione universale.
Qual è la questione? È quella della possibilità che uno stato, a prescindere dalla competenza della
Corte Penale Internazionale decida di perseguire autonomamente dei crimini internazionali. È un
tema delicato che si collega direttamente alla questione dei confini della sovranità dello stato
(jurisdiction dello stato), in particolare intesa come potere di governo, intesa come esercizio del
potere di interior che si traduce nell’attività giurisdizionale.

Fin dove uno stato può perseguire un illecito commesso da persone fisiche o giuridiche?
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La regola generale è quella che ci sia un nesso sufficiente fra lo stato che persegue un determinato
crimine e il crimine stesso.
Sicuramente lo stato è competente a perseguire gli illeciti, in particolare di quelli penali commessi
sul proprio territorio. Questa è la prima regola base.
Lo stato può decidere -ed è sovrano-che cosa è illecito penale e cosa no sul proprio territorio.
Quando si trova di fronte ad una condotta contro il suo stato esso ha il diritto di agire contro il
reato.
Quindi la prima regola è quella della piena sovranità dello stato nel decidere cosa è reato nel
suo territorio.
C’è poi un secondo elemento che è la persecuzione dei reati compiuti all’estero dai propri
cittadini. Questo è un tema più delicato, ma la sostanza di questa disciplina che possiamo dare è
quella della possibilità, della liceità dello stato di perseguire delitti commessi all’estero dai propri
cittadini. Naturalmente queste condotte devono integrare un reato contrario alla condotta di
quello stato.
È necessario che ci sia una norma interna incriminatrice e –altro elemento- che questa norma in
maniera abbastanza chiara abbia una rilevanza che va oltre il territorio dello stato stesso.
Il problema si ha quando uno stato volesse seguire la condotta di una persona fisica o giuridica
senza nessuno di questi due legami.
Normalmente ciò non è possibile.
Si è proposto e si discute molto se questo limite ritenuto invalicabile possa essere derogato in
caso di crimini internazionale. Si dice che la ratio della persecuzione dei crimini internazionali è
una ratio universale, prescinde da questo o quel territorio, da questa o quella modalità. Quella
condotta ha integrato un crimine contro l’umanità e un crimine di genocidio.
Vista la generalità di queste fattispecie può uno stato perseguire con il proprio sistema penale o
repressivo un crimine internazionale che non ha nessun nesso con la sua sovranità?
Questo è il tema della giurisdizione universale.
Fra l’altro c’è in questi termini all’interno dello statuto di Roma, però appunto il tema riguarda la
possibile universalità della giurisdizione al di là del trattato. In questo caso l’argomento forte a
favore della persecuzione e della giurisdizione universale è la natura consuetudinaria delle regole
incriminatrici.
Il tema è controverso, ci sono state delle corti interne, come adesso in Spagna che hanno cercato
di perseguire crimini commessi al di fuori della Spagna da cittadini non spagnoli.
Erano casi fra l’altro in cui la Corte Penale Internazionale non avevano le giuste competenze per
intervenire. Non c’è quindi a tal proposito una regola chiave a livello internazionale.
Quando uno stato ha la giurisdizione penale? Il tema della giurisdizione universale sarebbe una
deroga alla giurisdizione penale di ciascuno stato, quando uno stato intenda perseguire crimini
internazionale commessi senza che vi siano nessuno dei nessi detti precedentemente, anche
senza vittime che abbiano nazionalità dello stato. L’argomento a favore di questa deroga è un
argomento di tipo deduttivo una norma consuetudinaria che vieta la commissione di una serie di
atti illeciti, questa norma consuetudinaria esiste perché la prassi di Norimberga e Tokyo mostrano
la continuità di voler seguire queste condotte e quando ci sono norme consuetudinarie non scritte
esse hanno senso in quanto sono sanzionabili, ci vuole una prassi specifica per quanto riguarda la
giurisdizione universale.
Fa leva quindi sull’insufficienza della prassi in materia.

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Questa prassi non è sufficiente, perché molti stati contestano la giurisdizione universale.
Contestano che ciascuno stato possa normalmente perseguire crimini internazionali a prescindere
dal collegamento con lo stato stesso che li persegue.
Secondo argomento, argomento contra fa leva sull’insufficienza della prassi internazionale in
materia. Questo è lo schema molto importante. Vorrei chiudere questo tema con un argomento
che si basa sul diritto penale, ed è il tema dell’ordine superiore.
Cosa succede se l’individuo commette uno degli atti qualificati come genocidio, crimini contro
l’umanità? Ci si rivolge all’ordine di un superiore e va discusso fin dall’inizio dal diritto penale
internazionale, perché quando fu istituito il tribunale di Norimberga si sapeva che le difese degli
imputati si sarebbero basate molto non solo sull’irretroattività della legge penale, ma anche
sull’esimente dell’ordine superiore. Si chiama esimente un caso di giustificazione delle fattispecie
che comportano il verificarsi espungono o l’esistenza stessa del reato o la non perseguibilità.
La conseguenza è che in entrambi i casi il soggetto non viene punito. Classica esimente è la
legittima difesa questa condotta in sé sarebbe un omicidio però lo faccio quando ho la pistola
dell’altro puntata contro e se aspetto potrei essere ucciso, questo è il classico caso in cui il reato di
omicidio volontario viene giustificata, è oggetto esimente, non è reputata integrante di un reato.
Un’altra più difficile e complessa è quella dell’ordine del superiore, quando la condotta non è
sanzionabile. Questo tipo di esimente se si fosse accettato in modo assoluto ai tempi di
Norimberga nessuno dei gerarchi nazisti sarebbe stato punito, poiché tutta la costruzione delle
attività criminose di genocidio, di crimini di guerra commesse nell’ambito dei reich nazista erano
discendenti da ordini del Führer.
Avrebbe portato quindi alla non perseguibilità dei reati.
A tal fine nell’accordo di Londra si prevede che l’ordine del superiore non sia un esimente ma
semplicemente una circostanza attenuante della pena, cioè il soggetto viene comunque
condannato ma ha una pena inferiore rispetto a quella che sarebbe irrogata in mancanza
dell’ordine del superiore.
Questa è la soluzione del tribunale di Norimberga, ora vediamo come attualmente nell’ambito
dello statuto di Roma, nella disciplina attualmente vigente la questione è risolta. C’è una
soluzione intermedia. Questa soluzione è prevista dall’art 33 della Corte Penale Internazionale.
Qui diciamo la questione viene affrontata dal punto di vista dell’esimente è previsto l’art 33 nella
parte terza dello statuto che prevede i principi generali di diritto penale internazionale applicabili
ai processi. Mi soffermo sull’articolo 33 che afferma di un ordine di governo generale o quando vi è
un ordine dato da un superiore militare o civile non giustifica non esonera la persona dalla
responsabilità salvo che vi siano tre casi (tutti e tre contemporaneamente):
1. La persona aveva l’obbligo legale di ubbidire ad un organo di governo;
2. La persona deve provare di non sapere che l’ordine era illegale
3. L’ordine non doveva essere manifestamente illegale;
Il punto b è un elemento soggettivo, mentre il punto c è un limite oggettivo dell’esimente
C’è sempre responsabilità quando l’ordine è manifestamente illegale.
Questa diciamo è la norma che vige attualmente sulla base dello statuto della penale
internazionale.
“Gli atti che integrano genocidio o crimini contro l’umanità sono manifestamente illegali e quindi
non possono essere giustificati da tale fattispecie” art 33 comma 2.

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Si ritiene che a questa disciplina ci possa essere ulteriore deroga nei casi di stato di necessità ed è
il caso ad esempio in cui un ufficiale punta la pistola contro un sottoufficiale dicendo “Uccidi questi
bambini e ti ammazzo”. L’assenza di qualunque alternativa per salvare la propria vita sia
giustificata.
Esimente o causa di giustificazione quelle fattispecie che comportano il verificarsi dell’esistenza
stessa del reato o la perseguibilità. La conseguenza è che in entrambi i casi il soggetto non è
punito. L’esimente può essere la legittima difesa. Un’altra categoria è quella dell’ordine del
superiore, se
Si dice che gli atti che implicano genocidio o crimini contro l’umanità sono sempre
manifestamente illegali, non possono essere giustificati da questa fattispecie evidente.
In uno stato di necessità la condotta viene giustificata
Che succede quando un individuo commette uno dei crimini segnati all’interno dei trattati?
Interviene un ordine superiore. Questo è un tema che è stato discusso fin dall’inizio quando fu
istituito il tribunale di Norimberga si sapeva che le misure dei trattati si sarebbero basati sia

12. IUS IN BELLO


Completiamo la parte sulla rilevanza della persona umana e dei valori umanitari nel diritto
internazionale.
Ci soffermiamo in particolare sul tema dello ius in bello.
Ricorderete che quando abbiamo parlato della disciplina dell’uso della forza ho introdotto la
questione accennando la distinzione fra ius ad bellum e ius in bello.
Lo ius ad bellum il divieto assoluto con limitate eccezioni all’uso della forza, quello che
originariamente circa 200 anni fa era un diritto alla guerra oggi è oggetto di un divieto. Accanto a
questa prima nozione che abbiamo a lungo discusso e trattato di disciplina delle vicende belliche
cioè chi ha il diritto di operare contro un altro stato a livello internazionale, accanto a questo,
però, c’è il tema della disciplina delle attività militari che abbiano rilevanza internazionale, è
appunto il tema dello ius in bello.
Voi noterete che in latino, come in italiano, la nozione di diritto ha la duplice valenza oggettiva e
soggettiva. Lo ius è un diritto soggettivo, la proprietà è lo ius ma è anche un complesso di regole
che disciplinano la vita sociale. La stessa radice di iustum.
Qui ius ad bellum è il diritto soggettivo ius in bello è invece La disciplina oggettiva delle vicende
belliche.
Mentre lo ius ad bellum è stato evitato e poi vietato solo durante il XX secolo, lo ius in bello ha
avuto disciplina di lungo corso, gli stati si sono resi conto che era conveniente disciplinare il modo
di fare la guerra.
Gli stati si rendono conto che la guerra, per quanto sia massima espressione del conflitto e della
negazione dell’altro, tuttavia può svolgersi in diversi modi e gli stati si rendono conto che è
conveniente disciplinare i tempi e i modi della guerra.
Un tema classico che già nei trattati bilaterali del 700 è stato trattato come nel caso dei
prigionieri, dei feriti e anche della possibilità di presenza di operatori umanitari come la Croce
Rossa Internazionale.
Queste prime regole diciamo, spesso su base bilaterale, sono l’embrione di quello che poi diventa
nel corso già del XIX secolo la disciplina della guerra.
Accanto a ius in bello si usa l’espressione del diritto internazionale dei conflitti armati, tuttavia
vi anticipo che oggi, alla luce dell’evoluzione del diritto internazionale l’espressione che si usa
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come sinonimo di ius in bello è quella di diritto internazionale umanitario: l’accento si sposta
sulla dimensione della tutela, nei limiti del possibile, della persona umana.
Riprendendo questo profilo storico e arrivando già alla disciplina che poi è vigente, diciamo che
nella seconda metà del XIX secolo è l’epoca delle prime codificazioni del diritto internazionale ed
è anche l’epoca del fiorire di una prima stagione di cooperazione fra gli stati, in particolare, dalla
fine dell’Ottocento fino a prima dello scoppio della II Guerra Mondiale, c’era stato un periodo
d’oro all’interno del quale si colloca il primo tentativo della disciplina organica dei conflitti armati.
Si passa da norme frammentate sul piano bilaterale e un certo affiorare di alcuni principi
consuetudinari ad una dimensione di tentativo di disciplina generale fatta attraverso trattati
internazionali che coinvolgevano un gran numero di stati.
Il culmine di questo processo di disciplina organica, alcuni la chiamano codificazione, ma è un po’
prematuro parlare di codificazione, ma il culmine di questo processo di disciplina organica si ha
con una serie di convenzioni adottate ad Aia in Olanda, un primo gruppo nel 1899 e un secondo
gruppo nel 1907.
Queste sono le convenzioni dell’Aia, dopo ve ne sono state numerose, ma diciamo alcune norme
restano previste dalle convenzioni dell’Aia, quello da alcuni chiamato il diritto dell’Aia, parte di un
unico processo di disciplina pattizia.
Si tratta anche di uno dei primi casi di cosiddetti trattati-legge che hanno una vocazione
universale in una disciplina di carattere generale.
Cosa c’è dentro queste convenzioni dell’Aia? C’è una prima corposa disciplina dei conflitti armati.
Si tratta di una disciplina di conflitti armati internazionali. Primo aspetto da ribadire, d’altronde
siamo a cavallo fra Otto e Novecento questa disciplina tiene unicamente conflitti fra stati, cioè
quando ci sono le guerre fra stati.
È quindi un conflitto internazionale o un conflitto fra stati distinto dalla eterogenea gamma di
possibili conflitti interni allo stato, riconducibili alla nozione di guerra civile e spesso collegate all’
esistenza di un’insurrezione.
Ecco il diritto internazionale di allora, ovviamente, ignora del tutto la dimensione interna dei
conflitti, siamo in un’epoca in cui il dominio riservato del potere di governo domestico è pieno
cioè il dominio riservato dalla giurisdizione domestica o interna o nazionale. Quindi ritornando al
tema, le convenzioni dell’Aia si interessano esclusivamente dei conflitti internazionali e ne dà una
disciplina ampia, si interessa dei feriti di guerra, dei prigionieri, degli stati terzi e quindi della
neutralità, della fine dei conflitti e quindi dell’armistizio, dell’interruzione dei conflitti e quindi
della tregua e poi cominciano ad esserci indicazioni sulla stessa condotta delle attività militari e
quindi alcune indicazioni sulle armi in particolare in riferimento al gas che hanno un uso limitato e
vietato. Questo diciamo è quello che comincia a svilupparsi all’inizio del XX secolo, fra l’altro pochi
anni dopo queste convenzioni, specialmente quelle del 1907 che sembravano confermare un
periodo di pace e prosperità delle nazioni arrivano nella I Guerra Mondiale ed è esemplare già di
come diversi aspetti della disciplina prevista all’Aia furono in effetti seguite dagli stati, ci fu già
una certa conformazione al diritto internazionale, anche se una parte della disciplina dell’Aia
presupponeva, o meglio, richiedeva un’ulteriore attività di concertazione e di accordo fra gli stati
belligeranti, c’era poi una riconduzione della vicenda bellica al concreto accordo dei belligeranti
sulle convenzioni dell’Aia.
Ora, il tema del diritto dei conflitti armati come potete intuire è uno dei temi che maggiormente
risente dello sviluppo tecnologico. Se c’è un settore che è oggetto di ricerca dal punto di vista
tecnologico è appunto il settore militare vista la centralità e la stessa sopravvivenza dello stato
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legata al proprio apparato di difesa. Una tecnologia che porta a nuove esigenze, nuove armi prima
non esistenti e si pone un nuovo problema di disciplina, l’irruzione di aeroplani nella guerra,
ancora marginali. Anche questo progresso tecnologico si ripercuote sul modo di fare la guerra e al
nuovo fenomeno sociale c’è il nuovo diritto ed esso colma e interagisce nelle nuove esigenze.
Questo contribuisce a spiegare perché il settore dello ius in bello è tra quelli che hanno portato
sempre a continui sviluppi normativi, ma anche di recenti abbiamo avuto convenzioni nuove e
importanti per le mine anti uomo fino al tema della così detta cyberwar.
Torniamo in questo sviluppo storico che è ormai ricognizione del diritto applicabile perché vi
dicevo che le convenzioni dell’Aia sono ancora limitatamente in vigore.
Quello che avviene rapidamente fra la Prima e la Seconda Guerra Mondiale e poi in maniera
eclatante dopo è l’attenzione per le popolazioni civili. Tutto il diritto dell’Aia si disinteressava
sostanzialmente dei civili vi erano comunque delle regole che potevano essere applicate alle
popolazioni civili, d’altro canto il tipo di guerra di 100 anni fa era una guerra fatta ancora nei modi
tradizionali, basata su trincee, sulla fanteria.
Un aspetto cruento, però tutto questo per arrivare a dire che questa guerra è una guerra di soldati.
Nella Prima Guerra Mondiale ci furono 20 milioni di morti il 95% dei quali erano soldati e solo il 5%
civili.
Però, appunto, già fra le due guerre con grande sviluppo dell’aviazione ci si pone il problema delle
popolazioni civili e ci si pone sia appunto il problema dell’aviazione sia quello delle nuove armi che
per la loro vastità d’azione rischiano di colpire la popolazione civile.
Nel 1925 a Ginevra viene firmato un protocollo collegato alle convenzioni dell’Aia dove si vieta
l’uso dei gas asfissianti e delle armi batteriologiche, sono vietati da questo protocollo. Il tema
centrale diventa quello delle azioni militari che colpiscono obiettivi civili. Nel 1939 scoppia la II
Guerra Mondiale, è la guerra dell’aviazione tedesca che neutralizza in pochi giorni quella francese
e apre le porte alla Guerra Lampo nella primavera del ’40 in Francia l’aviazione è quella che
permette agli inglesi di difendersi e salvarsi dall’attacco nazista. In particolare il 41 si rivela un
anno terribile per l’Inghilterra, ma nonostante i bombardamenti riesce a resistere grazie alla sua
aviazione,
La caratteristica di questi eventi bellici, nella seconda metà del 40-41 è caratterizzata
dall’aviazione non c’è il fronte come il Montegrappa o il Piave, ci sono invece azioni militari come il
bombardamento che cercano di distruggere le strutture operative dello stato e in tal senso si
giunge alla resa.
Con gli aerei il concetto di obiettivo militare si moltiplica, essa colpisce la popolazione civile. Le
bombe difficilmente sono intelligenti e sicuramente non lo erano e 70 anni fa e i bombardamenti
di una centrale elettrica ad esempio colpivano gli edifici vicini.
La Seconda Guerra Mondiale vede il 60% dei morti come civili ed ecco qui il cambio di interesse in
gioco; alla fine della guerra gli stati affrontano nel rinnovato clima di pace e cooperazione
internazionale sancito dalla nascita dell’Onu, in modo organico il tema dei conflitti armati, che
non è più tale, ma diventa diritto internazionale umanitario. L’attenzione si sposta
definitivamente sulla tutela delle persone umane che sono coinvolte nel conflitto che siano
soldati, feriti oppure civili.
Nel 1949 abbiamo l’adozione a Ginevra di 4 convenzioni che sono appunto le Convenzioni di
Ginevra che sono chiamate anche diritto di Ginevra.
Queste quattro convenzioni portano avanti una disciplina organica della guerra e in modo
limitante e viene messa al centro gli effetti che la guerra produce sulle popolazioni civili.
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Eravamo arrivati alla disciplina che è offerta dalle Convenzione di Ginevra del 49. Come vi dicevo,
queste convenzioni, a differenza di quelle dell’Aia, si interessano in modo ampio della tutela dei
civili in caso dei conflitti. Queste convenzioni rappresentano la base della disciplina a livello
internazionale di conduzione dei conflitti armati e si ritiene che i principi fondamentali e anche le
norme centrali di queste convenzioni siano ormai pacificamente entrate a far parte del diritto
consuetudinario cioè anche gli stati che non fanno parte di queste convenzioni nei loro rapporti
con gli altri stati hanno dimostrato di seguire tali convenzioni e considerarle parte del diritto
internazionale generale.
Queste convenzioni di Ginevra sono poi come dire completate da due protocolli addizionali che
sono stati adottati nel 1977, che completano e disciplinano in modo più esatto alcuni aspetti
lasciati sul piano generale e rappresentano a pieno titolo il diritto umanitario.
È però importante che voi sappiate che ciò di cui vi parlo adesso sono principi generali che
modellano la disciplina del diritto di Ginevra e anche dai protocolli addizionali del 76.
Il primo principio è quello di distinzione che richiede agli stati di distinguere tra le persone
coinvolte nel conflitto.
Distinguere quindi sostanzialmente fra militari e non militari, ci si riferisce ovviamente ai militari
nemici.
Là dove nella categoria dei non militari più esattamente dei militari attivi e non attivi, come
intuirete, fra i militari non attivi troviamo i prigionieri, troviamo i feriti in guerra spesso ricoverati
in ospedali da campo e gli arresi.
Si usa per tutta questa categoria di militari non attivi, horse de combat (fuori combattimento)
questo principio di distinzione limita variamente le azioni dello stato quando queste azioni
interferiscono e rischiano di ledere la persona del non militare attivo. Vi è un nutrito numero di
norme che limita le azioni dello stato belligerante quando esse rischiano di ledere la persona.
Esso ovviamente si collega al principio generale della persona umana e in tal senso noi appunto
troviamo espresso come un principio cardine di tutta la disciplina quello che chiamiamo principio
di umanità che dà contenuto alla distinzione che abbiamo operato e quindi determina la ratio di
tutte le norme volte a tutelare i civili, i prigionieri, i feriti ecc. Principio di umanità che trova le sue
radici nella disciplina risalente alle convenzioni dell’Aia e alle convenzioni della seconda metà
dell’Ottocento. Mostra come la crudeltà della guerra fosse tale da suscitare negli stati una spinta a
tutelare la persona umana. Ovviamente là dove non si tratti di soldati, diremmo oggi. Allora
questa dimensione umanitaria era limitata ai prigionieri e spesso a condizione che tale tutela
fosse effettivamente garantita dall’altro stato, una sorta di reciprocità.
Per essere più precisi, appunto, nei primi trattati, nella disciplina dell’Aia nella quarta convenzione
del 1907 troviamo una clausola molto importante e diceva in sostanza che “in mancanza di accordi
fra gli stati nei casi non previsti dalle convenzioni le popolazioni e i belligeranti sono comunque
protetti da principi del diritto internazionale.”
E poi l’aspetto più importante diceva “questi principi che proteggono nei casi non disciplinati si
basano sulla coscienza pubblica e oltre che sugli usi, sulle leggi di umanità”. Ecco il nucleo
umanitario, il principio di umanità. Comunque a prescindere dalla disciplina embrionale e limitata
dalle convenzioni dell’Aia, comunque c’è un principio di protezione anche dei belligeranti basato
su leggi di umanità e su un’idea di coscienza generale. Naturalmente questa clausola scontava il
fatto della sua genericità. Essa è stata però, come avviene per i principi, fonte di regole più
concrete che man mano si sono affermate nella prassi, in particolare l’umanità in difesa dei
belligeranti si è tradotta con i feriti, nei limiti almeno del trattamento dei prigionieri di guerra.
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Fin qui noi abbiamo visto due principi, quello di unità e quello di distinzione che diciamo sono
previsti a tutela appunto della persona umana e quindi come limite al libero dispiegamento delle
azioni militari da parte degli stati belligeranti.
Vi sono altri e due principi che si collocano nella posizione più ambigua. Il primo principio cui
possiamo riferisci è quello di proporzionalità, affermato soprattutto nel diritto di Ginevra.
Cosa dice questo principio di proporzionalità? Dice appunto che i danni ai soggetti che si
trovano fuori combattimento (civili, prigionieri o feriti) debbano essere proporzionati al
perseguimento degli obiettivi militari.
Ci vuole una proporzione fra l’obiettivo militare e i cosiddetti danni collaterali ai civili in primo
luogo o ad altri soggetti riconducibili della categoria dei non militari attivi. Bisogna accettare
anche che in una situazione del genere ci possano essere danni alla popolazione civile. Alla base di
questo aspetto e di questa contraddizione vi è una difficoltà nel disciplinare un fenomeno barbaro
come la guerra e diventa spesso impossibile concepire una guerra buona che colpisce solo i
militari e risparmia i civili. Tutte le norme di cui parliamo sono norme che operano in una
situazione di per sé illecita, infatti ad esempio la guerra non dovrebbe proprio esserci.
Tutta la contraddizione parte dal fatto che per principio una tale situazione non dovrebbe proprio
esserci. Queste regole non possono arrivare a cesellare una condotta che possa risparmiare i civili
e colpire solo i militari.
Resta un rimedio ad una vicenda come la guerra che oggi è grossomodo illecita.
Questo è il principio di proporzionalità che gestisce il rapporto fra la guerra e le esimente umane.
In altre parole questo bilanciamento avviene fra due valori paritari. L’obiettivo militare e i diritti
della persona umana hanno lo stesso valore? No, perché la guerra è un fenomeno illecito, se non
posso impedirla cerco almeno di limitarne i danni.
Strettamente connesso a questo il principio della necessità militare, esso Il ciclo di necessità
militare esprime la possibilità per lo stato di ledere interessi altrui fra cui uccidere vite umane
solamente quando l’azione è l’unica possibile, non ha alternative per realizzare l’obiettivo. Il
concetto di necessità esclude l’esistenza di alternative, cioè non si può fare altrimenti.
Questo vale quanto detto prima, la necessità militare da un lato vuole limitare l’azione dello stato
cioè quando è l’unico modo per intervenire, ma accerta che ci sia l’obiettivo militare e
discrezionalmente determina lo stato, come vale per il principio di proporzionalità.
Infine un ultimo punto che è fondamentale è l’ambito di applicazione del diritto internazionale
umanitario opera in primo luogo nei conflitti internazionali che è il conflitto tra due o più stati,
che tradizionalmente si apriva con la dichiarazione di guerra è appunto un conflitto internazionale
il conflitto fra due stati. Le 4 Convenzioni dell’Aia e le 4 di Ginevra si interessano essenzialmente
dei conflitti internazionali. Tuttavia c’è una norma del primo protocollo addizionale del 77 che è
quello che disciplina in maniera più netta le regole degli stati in tema di feriti, armi chimiche ecc,
estende la portata del protocollo stesso e di fatto anche delle precedenti convenzioni e stende un
secondo ambito di applicazione quello dei conflitti fra uno stato e un movimento di liberazione
nazionale. Estende i conflitti interni che abbiano come logica la lotta per l’autodeterminazione di
un popolo, cioè quando il conflitto interno vede contrapporsi lo stato e un movimento che vuole
l’autodeterminazione di una porzione dello stato in questo caso si applicano pienamente tutte le
norme dettate dl primo protocollo e dalle convenzioni di Ginevra.
Come sapete il diritto internazionale nell’unico caso dei movimenti di liberazione nazionale
interviene e dà un giudizio di valore rispetto ad un conflitto internazionale, come nel caso degli
insorti e in quel caso il diritto int si disinteressa, lo stato è libero anche di usare la forza, mentre nel
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caso in cui gli insorti siano anche belligeranti interni di guerre civili che siano dovute anche a cause
internazionali, in questo caso il diritto internazionale chiede allo stato coloniale, a quel popolo di
essere indipendente in sostanza di cessare il conflitto ritirandosi dal territorio che ha diritto
all’autodeterminazione dei popoli. Vista questa ratio è normale che questo conflitto sia
considerato alla stregua del diritto internazionale, perché esso prelude alla nascita di un nuovo
stato. È come se ci fosse uno stato che vuole nascere e quello coloniale che ne impedisce
l’indipendenza.
Qui vediamo la piena equiparazione fra conflitto internazionale e conflitto interno.
Resta da dire che ci sono dei conflitti interni che non sono basati sulla ratio
dell’autodeterminazione di un popolo, come ad esempio un’insurrezione politica o una minoranza
che insorge per una tutela. La stagione dei diritti umani ci dimostra come il diritto internazionale
in tema dei diritti umani intervenga all’interno di uno stato. Questa visione trova riscontro nel
secondo protocollo delle convenzioni di Ginevra. Questo protocollo gestisce le vicende interne,
conflitti dove sono coinvolti popoli che si autodeterminano. Nel secondo protocollo troviamo il
cuore delle norme di tutela della persona umana previste dal diritto internazionale umanitario, la
tutela dei prigionieri, il divieto di prendere ostaggi. Di fatto si trovano anche previste da questo
secondo protocollo. Esso si applica tanto allo stato in cui ci sono conflitti interni quanto agli
insorti. Ad essi si applicano norme del diritto internazionale umanitario.
Anche gli stati che non fanno parte del protocollo umanitario applicano tali regole.
13. Adattamento del diritto interno al diritto internazionale.
Senza adattamento il diritto internazionale non entra nel nostro ordinamento, mentre il diritto
europeo entra senza bisogno di adattamento, quindi si applica nel nostro ordinamento il diritto
internazionale in virtù del fatto che l’ordinamento si adatta.
Come funziona l’adattamento?
Ci sono due binari diversi:
- Uno per il diritto internazionale generale, pubblico consuetudinario.
La Costituzione, dice: le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, diritto
internazionale pubblico, fonte consuetudinaria;
- I trattati, le fonti convenzionale, gli accordi.
L’adattamento al diritto internazionale pubblico, avviene direttamente attraverso la Costituzione.
L’art 10 della nostra Costituzione, dice: “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme
del diritto internazionale generalmente riconosciute.”
Questo vuol dire che in questo caso c’è un meccanismo di adattamento permanente, automatico
però nella nostra Costituzione, non è che il diritto internazionale consuetudinario si applichi per
sua propria forza, perché si impone all’Italia, come governo, come Stato, ma non
necessariamente ai cittadini. All’interno dell’ordinamento entra per effetto dell’art. 10, quindi è
l’art.10 della nostra Costituzione che fa entrare il diritto internazionale generale.
Esempi di diritto internazionale consuetudinario, divieto di aggressione, divieto di tortura (una
vittima di tortura in Italia potrebbe invocare il diritto internazionale generale per farne denuncia
attraverso l’art. 10), tutte le norme sulle immunità diplomatiche (un diplomatico che si vedesse
trattato non in maniera consona rispetto al regime giuridico internazionale potrebbe davanti ad
un giudice eccepire la violazione della norma consuetudinaria). Quindi, anche se il diritto
internazionale consuetudinario è rivolto agli Stati, però ci sono dei casi in cui gli individui
potrebbero avere diritto a vederselo riconosciuto, e quindi ad invocarlo davanti ad un giudice, in
questo caso l’art. 10 lo permette, possono dire al giudice questa norma si doveva applicare nel mio

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caso grazie all’art. 10 e quindi c’è una violazione c’è un danno ingiusto, un reato, potrebbe essere
un crimine internazionale. Questi però sono pochi i casi.
Sono molti di più i casi che riguardano le norme convenzionale, i trattati, perché i trattati
possono riguardare qualsiasi argomenti, noi abbiamo tantissimi trattati con tantissimi paesi del
mondo sia trattati bilaterali che trattati multilaterali ed anche trattati sulle organizzazioni
internazionali che danno l’accesso al diritto di quella organizzazione internazionale, ratificandoli si
fa entrare nell’ordinamento anche quello che lo realizza lo produce, pensate alle misure del
Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite ratificando la Carta ONU si accettano anche misure
vincolanti del Consiglio di Sicurezza, quindi se l’art. 10 è importante per il diritto consuetudinario è
ancora più importante che l’Italia si adegui alle norme di natura convenzionale, cioè ai trattati.
Come lo fa?
Lo fa attraverso la ratifica.
Anche qui è la Costituzione che ci dice cosa è la ratifica, l’articolo fondamentale è l’art. 87 che
elenca le competenze del Capo del Stato, tra le sue competenze troviamo “il Presidente della
Repubblica ratifica i trattati internazionale, previa, quando occorra, l’autorizzazione delle Camere”.
Quindi, è il Presidente della Repubblica che appone la firma sull’atto con il quale il trattato entra
nell’ordinamento, questo ha senso perché il Presidente della Repubblica rappresenta lo Stato
nelle relazioni internazionali e promulga le leggi, la ratifica altro non è che un atto che dà valore
forza vincolante alla norma internazionale la fa entrare come se fosse una legge nel nostro
ordinamento. Quindi per coerenza con le funzioni del Capo dello Stato, la ratifica gli appartiene.
Però l’art 87 dice anche “previa, quando occorra, l’autorizzazione delle Camere”, ed in quando
occorre è specificato nell’art. 80, articolo che elenca una serie di casi in cui il Parlamento deve
autorizzare la ratifica “le Camere approvano autorizzano con la legge di ratifica dei trattati
internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano
variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di legge”.
Quello che accomuna queste 5 ipotesi, è la riserva di legge, sono tutte funzioni del Parlamento,
quindi il Presidente della Repubblica deve chiedere l’autorizzazione del Parlamento quando sta
andando a toccare le sue funzioni, perché è i regolamenti giudiziari, il diritto processuale è
coperta da riserva di legge, la fiscalità oneri e finanze la legge di bilancio siamo nell’ambito della
riserva di legge, le modificazione del territorio ovviamente devono passare per il Parlamento ed
ancora il trattato di natura politica è quello che condiziona l’intera vita politica dello Stato quindi
non potrebbe non essere discusso in Parlamento.
Sono 5 ipotesi nelle quali il Presidente della Repubblica chiede al Parlamento il permesso di
ratificare un trattato che sta incidendo sulle sue funzioni, l’ultima parola è del Parlamento. Poi
entra in ballo un altro organo dello Stato, che controfirma tutti gli atti del Presidente della
Repubblica ed è il Governo, il Ministro proponente, tutti gli atti del Presidente della Repubblica
sono controfirmati dal Ministro proponente.
Chi sarà il Ministro proponente di un accordo internazionale?
Il Ministro degli esteri, oppure, in un accordo in materia di trasporti stiamo riformando la
segnaletica stradale a livello locale potrebbe essere un ministro specifico per quella materia li, non
a caso l’esempio della segnaletica stradale infatti i sagnali stradali sono tutti uguali nei vari Stati
perché è importate che se io viaggio conoscere le segnaletiche, altrimenti sarebbe difficile
viaggiare se ogni Stato si facesse le proprie segnaletiche, questo per far vedere quanto poi il
diritto internazionale alla fine copre tantissime materie.
Abbiamo Presidente della Repubblica, Governo e Parlamento che devono mettersi d’accordo su
tutti i trattati più importanti, qui stiamo parlando dei trattati conclusi in forma solenne.
Il trattato concluso in forma solenne è il trattato negoziato dai plenipotenziali, che hanno avuto
l’autorizzazione dal Ministero degli esteri a negoziare il trattato internazionale, spesso sono

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diplomatici, quindi uno per ogni Stato che partecipa al negoziato scrivono assieme il testo del
trattato spesso discutendo su ogni parola, virgola su ogni dettame…quando il testo del trattato è
chiuso lo firmano, la firma del trattato internazionale è semplicemente una sorta di certificazione
che questo è il trattato che abbiamo scritto, quindi una autenticazione, poi tutti gli Stati che
hanno partecipato lo ratificano, oppure se è un trattato multilaterale può essere prevista che
entra in vigore anche se solo una maggioranza degli Stati lo ratificano, in ogni caso entra in vigore
solo dopo la ratifica solo per gli Stati che l’hanno ratificata.
Quindi la ratifica è importante senza la ratifica il trattato non entra in vigore. Se gli altri lo
ratificano mentre noi no, non entra in vigore per noi. Quindi, la ratifica ha un doppio valore, un
valore nel diritto internazionale che sta per concludere l’accordo, ed un valore nel diritto interno
che io Stato mi impegno ad applicare questo trattato. In realtà sono due gli atti che entrano in
rilievo nella stessa legge di ratifica, la ratifica in senso stretto, cioè, mi impegno a vincolarmi al
trattato e l’ordine di esecuzione, cioè l’atto con il quale io Parlamento, io Capo dello Stato questo
trattato è vincolante nel territorio dello Stato, lo faccio entrare, l’ordine di esecuzione spesso è
una frasetta che sta nella legge di ratifica che recita “che piena esecuzione sia data al trattato
concluso… a… il giorno….esempio, basta questa frase per dire che il trattato è vincolante, trattato
vincolante sul nostro territorio e vincolante per i nostri giudici.
A quale condizione un cittadino può invocare direttamente una norma internazionale, quando la
norma è sufficientemente chiara e precisa.
Ci sono trattati, molto precisi in cui è facile invocare direttamente un diritto interno, ad esempio
trattati di natura programmatica ad esempio la convenzione sul clima di Parigi che dice che
dobbiamo ridurre le immissioni, ma non dice chi ..dice solo che il governo si impegna a… il
Governo poi a decidere i modi per adeguarsi.
Un trattato direttamente applicabile è un trattato sufficientemente chiaro, preciso è nato con
quella disposizione del trattato…anche la singola esecuzione.
Viene sottoscritto un accordo internazionale, il Capo dello Stato decide di procedere alla ratifica,
chiede l’autorizzazione delle Camere se siamo nelle 5 materie si ratifica con l’ordine del giorno
delle camere come se fosse un disegno di legge e le Camere dovranno votare la legge di ratifica,
cioè, la legge che dice “sia data esecuzione a questo trattato”.
Le leggi di ratifica possono essere di due tipi: o riprodurre integralmente il testo del trattato,
quindi entra in vigore il trattato così come è stato riprodotto nella legge di ratifica, oppure, si
allega l’originale del trattato si dice “che piena esecuzione sia dato a questo trattato”, l’originale
del trattato che potrebbe anche non essere in italiano, oppure, che potrebbe essere seguito da
una traduzione non ufficiale, perché magari è stato negoziato in inglese.
Questo metodo è preferibile, perché il trattato potrebbero evolvere nel corso del tempo, il
trattato subisce delle variazioni nel corso del tempo quindi se è stato riprodotto nella legge di
ratifica rischia di rimanere in vigore nella sua forma iniziale, congelata, mentre se viene fatto un
rinvio, un rinvio recettizio, quindi eventuali modifiche al trattato verranno comunque coperte
dalla legge di ratifica. Per esempio il trattato istitutivo della NATO è stato modificato nel corso del
tempo, abbiamo una legge di ratifica che rinvia al trattato NATO che è coperto dalla ratifica.
Secondo voi il trattato NATO ha bisogno della approvazione delle Camere? È l’organizzazione
militare difensiva di cui facciamo parte insieme agli Stati Uniti e l’Europa, è un trattato sulla base
del quale sono state messe tantissime basi militari in Europa. Classico esempio di trattato di
natura politica.
Trattati conclusi in forma semplificata, è concluso direttamente dai rappresentati dello Stato, del
Governo ed entra in vigore al momento della firma, perché generalmente le persone che lo
concludono hanno già l’autorevolezza il ruolo istituzionale sufficiente per dire lo Stato si impegna
con la mia firma, quindi non sarà un plenipotenziale, ma sarà un ministro, o il Capo del Governo

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che è capace con la sua firma di impegnare direttamente la volontà dello Stato, saltando tutti i
passaggi: Presidente della Repubblica, Parlamento.
Si potranno concludere accordi in forma semplificata su qualunque materia? no! Dalla logica della
Costituzione discende i che ai casi dell’art 80 non possono eccedere la competenza del governo
che va è firma mi impegno senza chiedere il permesso del Parlamento, questa è la regola
generale.
Qualche volta il governo la viola e firma anche senza autorizzazione Parlamento. In questi casi
succede che magari, che cerca successivamente, in un atto di attuazione di avere il permesso del
Parlamento, Ad esempio quando si è trattato di mandare missioni di pace in zone del mondo
senza una copertura delle decisioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, il Governo ha
deciso autonomamente, quasi sempre in realtà, eppure una missione militare all’estero dove
abbiamo scelto di intervenire, c’è a monte una discrezionalità politica eppure perché il passaggio
in Parlamento significa, la messa in discussione in Parlamento ha tempi lunghi, il governo certe
volte decide, in intesa con gli altri paesi decide di mandare una missione di pace.
In che modo poi trova la copertura del Parlamento? Facendo un breve decreto da ratificare in
Parlamento, decreto legge, in cui chiede in cui chiede il finanziamento della missione, quindi la
Camera nel momento in cui decide in Parlamento, quindi di approvare il finanziamento alla
missione, indirettamente la sta autorizzando, se la Camera non approvasse il finanziamento alla
missione in realtà dovrebbe negarsi alla missione perché sarebbe venuta meno l’autorizzazione al
Parlamento.
Le sedi di conclusione degli accordi in forma semplificata sono i vertici di Stati di Stato e di
governo, il G20, il G7 il Consiglio Europeo, perché lì ci sono già un gruppo di Capi di governo,
quindi magari possono decidere di voler fare qualcosa di concludere un accordo tra loro, o di
mettersi d’accordo su determinate priorità di politica estera, e trovandosi già tra rappresentanti di
Stati di alto livello, magari adotta una dichiarazione comune nella quale si assumono degli
impegni.
Quella dichiarazione comune nella misura in cui non ha un testo puramente politico, ma prevede
obblighi è un accordo in forma semplificata, perché il testo ci dice, che non è semplicemente una
dichiarazione politica ma stanno concludendo qualcosa e la natura dei partecipanti che hanno
convenuto su quel testo ci fanno capire che avevano un potere di decidere insieme perché sono
già in teoria una conferenza intergovernativa a più alto livello, quindi di fatto anche se non è
scritto da nessuna parte quello potrebbe essere un accordo in forma semplificata, questo vuol dire
che nelle decisioni del G20 e G7 e le decisioni del Consiglio europeo, ci potrebbero essere dei pezzi
che hanno natura decisoria per i quali possiamo dire, questo pezzo è un accordo diplomatico.
Perché anche il diritto internazionale è un diritto sostanziale, vale la sostanza.
I 5 casi:
Le modifiche di legge sono le più facili da riconoscere, la legge di ratifica di modifica di una legge
dovrebbe andare a dire ti stiamo modificando oppure abrogare la legge che sta modificando se
completamente inconciliabile, è utile che passi dal Parlamento il trattato che prevede una
modifica di legge, perché il Parlamento dovrebbe con l’occasione fare chiarezza sul diritto
applicabile, se ci sono leggi precedenti in conflitto o leggi parzialmente modificabili, dovrebbe
approfittare dell’occasione per far valere.(?)
I trattati che prevedono regolamenti giudiziari sono tutti quei trattati che riguardano per esempio
l’estradizione, accordi di estradizione con i paesi terzi, oppure trattati che istituiscono tribunali
internazionali, anche queste sono di natura giudiziaria.
I trattati che prevedono spese, è difficile che esistano trattati a costo zero, però deve essere una
spesa rilevante perché valga le che passi dalle Camere, se prevede il rimborso del diplomatico che
va a fare un negoziato evidentemente non è una spesa che vale la pena considerare rilevante,

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però se poi è un trattato con cui bisogna contribuire al finanziamento di un organismo


internazionale, perché siccome il Parlamento è competente per la legge di bilancio, questa è una
modifica della legge di bilancio, sta aggiungendo un capitolo di spesa, quindi deve passare dal
Parlamento che deve nella sua legge di autorizzazione deve prendere atto del fatto che c’è una
(?).
Più ambigua i trattati di natura politica, perché c’è una valutazione che andrebbe fatta, persino
l’ONU fu concluso senza il passaggio in Parlamento, arrivò anni dopo perché è importante fare il
passaggio Parlamentare, in realtà il trattato di natura politica come qualsiasi trattato ha dei
riflessi sulla vita politica dello Stato, ed è una valutazione del Governo a decidere di sottoporre
una norma alla valutazione del Parlamento, è più facile cosa non ha natura politica, tutti i trattati i
trattati di natura tecnica, l’esempio fatto della segnaletica.
Si va per esclusione, cioè la natura politica di un trattato, non è tecnico ma incide sulle scelte
politiche dello Stato suoi giochi di alleanze di vicinanze politiche con paesi terzi, attività in
comune con paesi terzi…. Ecc.
Se è in singolo episodio, un contributo può essere anche una scelta del governo, perché un
ministero, il ministero degli esteri e anche il ministero della cooperazione allo sviluppo ha un suo
budget se un conto prevede una spesa non solo budget del ministero, allora non è trattato di
natura politica, ma normale attività del ministero della cooperazione allo sviluppo, quindi è
valutazione che si fa caso per caso, a farla è il Governo, perché è il Governo che deve presentare la
proposta di ratifica al Parlamento.
Ci sono anche trattati che entrano provvisoriamente in vigore, un caso importante recente è stato
l’accordo concluso tra Unione Europea ed il Canada sul libero scambio, così detto CEDRA, questo
trattato non è ancora ufficialmente in vigore perché deve essere ratificato da tutti gli Stati
membri, accordo Misto, gli accordi misti sono gli accordi conclusi tra l’Unione Europea e gli Stati
membri insieme a paesi terzi, perché una parte della competenza per quell’accordo è dell’unione
una parte degli Stati ed allora intervengono insieme per concludere l’accordo con un paese terzo,
ci vogliono le ratifiche dell’Unione e degli Stati.
Siccome si voleva cominciare da subito a far circolare le merci, la crescita delle aziende Europee…
tra l’Europa e il Canada favorire gli scambi, quindi anche la crescita delle aziende europee…. Si è
deciso di dare attuazione provvisoriamente, significa che all’atto della firma è previsto che
l’accordo entra provvisoriamente in vigore in tutto o in parte salvo che le ratifiche vadano a buon
fine, cioè, nel momento in cui varrà ratificato sarà ufficialmente in vigore, nel momento in cui non
dovesse essere ratificato si concluderà l’obbligazione provvisoria.
È una sorta di accordo in via semplificata che fa entrare provvisoriamente in vigore delle
risoluzioni di un accordo classico che successivamente verrà concluso in maniera formale.
Se ci sono parti di natura più strettamente politica o legislativa si decide di dare attuazione a
quelle parti che non hanno bisogno della ratifica parlamentare, la cosa interessante è che le merci
cominciano già a circolare.
Molto contestata questi accordi in via semplificata in dottrina, ci sono autori che sostengono sia
essere un modo per aggirare la ratifica formale, ci sono autori che dicono sono accordi in via
semplificata e ha i requisiti della forma semplificata va bene lo stessa, poi ci sarà anche l’accordo
formale, essendo questo un accordo molto grosso, non si può evitare che ci sia il passaggio alla
ratifica quindi non basta l’accordo in forma semplificata, però può avere efficacia provvisoria.
In Italia si è scelto di dare copertura alla ratifica formale solo quando è proprio necessario, cioè nel
senso che il Governo se può evita quando non siamo strettament5e nei capitoli previste dall’art
80, ed anche come interpretazione che lo agevoli, per es.: non c’è il passaggio in Parlamento
quando l’accordo è un accordo in attuazione di un altro accordo già passato in Parlamento,
esempio: l’accordo NATO è stato negli anni 50 ratificato dal Parlamento dopo di che ci sono stati

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una serie di accordi con gli Stati Uniti sulle basi militari in Italia, ci sono in Italia una mezza dozzina
di basi militari, NATO ma soprattutto americane. Questi accordi sulla collocazioni di basi militari
non sono passati dal Parlamento, perché il governo ritiene che sia sufficiente il fatto che il
passaggio dell’accordo NATO dal Parlamento che questo sarebbe un accordo in attuazione
dell’accordo NATO, la natura politica di queste scelte è evidente, quindi c’è molta dottrina sul
punto che dice si potevano farlo fino ad un certo punto, sarebbe stato più opportuno che passasse
dal Parlamento, anche perché questa cosa richiama una prassi ormai scomparsa, ottocentesca,
dell’accordo segreto, una volta gli accordi militari erano segreti, quando non c’erano le ratifiche
Parlamentari, quando il sovrano faceva tutto lui, perché l’accordo militare poteva essere utile
tenerlo segreto per ragioni di sicurezza nazionale. Però gran parte della dottrina ritiene oggi che
l’accordo segreto non sia più legittimo, perché di natura politica, siccome l’art 80 prevede il
passaggio dalle camere per tutti gli accordi di natura politica, l’accordo segreto è incompatibile,
non ha più ragion d’essere una cosa che ormai appartiene al passato.

Con che rango entra in vigore una norma internazionale? alla luce dei principi generali, entra in
vigore dopo la legge di ratifica e la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale ed ha valore di legge, è un
legge. In via generale il rango con cui entra la norma internazionale è lo stesso dello strumento di
esecuzione, quindi se è entrato con legge ordinaria è una legge ordinaria, se è entrata con una
legge costituzionale è una legge costituzionale, se una norma del diritto consuetudinario che è
entrato con l’art 10 è consuetudinario, ha sempre valore delle strumento con cui è entrato.
Questo però comporta qualche problema, perché succede che la norma internazionale una volta
entrata si trova a confliggere con la legge dello Stato, nel diritto dell’Unione Europea c’è una
storia nel diritto internazionale c’è tutta una altra storia, perché quando va a confliggere in un
modo o nell’altro arriva davanti alla Corte Costituzionale perché ci sono due norme in conflitto,
abbiamo due leggi in conflitto, quella della legge posteriore che deroga la precedente, la regola
generale dice che la regola generale deroga quella precedente ed abbiamo quella speciale che
deroga quella generale. Il diritto internazionale secondo gran parte della dottrina è norma
speciale, perché è una specialità sui generis, secondo Conforti, che discende dalla sua origine non
dal contenuto, mentre normalmente la specialità dipende dal contenuto c’è una norma più
generale e se c’è una normativa specifica per un settore vince per quel settore la normativa
specifica, questo dice il principio generale. Invece per quanto riguarda il conflitto tra norme
interne e norme internazionale c’è una specialità che vieta alla fonte, che si giustifica sulla base
del fatto che se l’Italia ha deciso di firmare una convenzione internazionale, cioè di impegnarsi di
assumersi una responsabilità, perché poi in caso di violazione della norma convenzionale si ha una
responsabilità internazionale, è difficile che possa venir meno a questo impegno senza neanche
accorgersene, adottando una legge successiva.
Quindi, come dice parte della dottrina e lo stesso Conforti diceva, perché ci sia una legge
successiva che deroga alla norma convenzionale, la norma successiva deve sapere che sta
derogando una norma convenzionale, quindi deve esserci volutamente una legge posteriore che
deroghi quella anteriore, o c’è la consapevolezza che stiamo facendo un passo indietro su di un
obbligo internazionale oppure rimane in vigore per specialità l’obbligo internazionale. Fermo
restando che quale che sia la norma che si applica sul territorio dello Stato, se io Stato violo il
trattato comunque ho una responsabilità internazionale, sono due piano diversi diritto interno e
quello internazionale. Per liberarmi di questa responsabilità dovrei prima di violarlo denunciare il
trattato, cioè manifestare la mia intenzione di uscire da quel trattato, ma se io voglio rimanere in
quel trattato ed adotto una legge posteriore sto comunque avendo un comportamento in
contraddizione, comunque sono responsabile nei confronti degli firmatari di quel trattato.

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Ci sono poi norme convenzionali che sono particolarmente importanti, pensate alla CEDU, la
convenzione europea dei diritti dell’uomo non è una qualsiasi legge interna, forse come anche il
trattato istitutivo dell’Unione Europea non sarebbe stato una malvagia idea ratificarla con una
legge Costituzionale, ma non l’hanno fatto aprendo così un valanga di questioni davanti alla Corte
Costituzionale. La Corte Costituzionale nel rispondere a questi ricorsi di possibilità legittimità di
leggi interne che derogavano a diritti fondamentali previsti dalla convenzione europea dei diritti
dell’uomo, ha elaborato la teoria della norma interposta, cioè, la norma convenzionale non ha
rango Costituzionale perché non l’abbiamo ratifica con legge Costituzionale, però siccome è un
impegno che copre una materia di interesse costituzionale oltre ad essere parte di un sistema
internazionale del quale abbiamo scelto volontariamente di aderire, ecco che il giudice
Costituzionale da un rango che è superiore a quello della legge ordinaria, ma inferiore a quello
della Costituzione come se fosse a metà strada. Tutto questo era molto vago finché non c’è stata
la riforma del titolo V, perché nella riforma del titolo V noi abbiamo comunque che le leggi dello
Stato non possono violare né i vincoli Europei nelle norme del diritto internazionale. Questo però
non le rende Costituzionali, mentre per il diritto Europeo abbiamo avuto quella strana
costruzione per cui la Corte Costituzionale ha detto che anche se il diritto europeo non è
Costituzionale attraverso l’art 11 ha una sorta di veste Costituzionale che lo porta a prevalere sul
diritto interno, ma li c’era la Corte di giustizia che spingeva per la prevalenza, la stessa cosa non è
successa con la Corte europea dei diritti dell’uomo, per cui è stata più una scelta del nostro giudice
Costituzionale piuttosto che un doversi adattare a quello che ci dicevano, decidere comunque che
la Corte Europea dei diritti dell’uomo come vincolo internazionale prevale sulla legge interna, ma
ha rango Costituzionale. Quindi, in astratto è sempre possibile il conflitto con una parte della
Costituzione, in astratto perché è difficile che i diritti fondamentali confliggano tra loro, es la
CEDU e la Carta della Costituzione.
Il diritto convenzionale è tutto diritto interno di fatto, perché o attraverso la legge di ratifica o
attraverso indirettamente l’art 117 della Costituzione comunque il giudice interno è tenuto ad
applicarlo, ed il legislatore è tenuto a tenerne conto nel momento in cui legifera sulla stessa
materia. In tutto questo c’è una grande complessità non è che il legislatore sappia quali sono tutti i
trattati internazionali in vigore, anche perché sono migliaia, c’è un registro curato dal ministero
degli esteri, una banca dati in cui ci sono tutti i trattati internazionali in vigore, c’è anche l’ufficio
delle Nazioni Unite dove si registrano i trattati, una volta firmato il trattato internazionale,
ratificato viene registrato presso l’ufficio del registro delle Nazioni Unite anche lì c’è una banca
dati utilissima perché ci dice chi altro ha firmato quel trattato, quindi noi sappiamo quelli che
abbiamo firmato noi però nel momento in cui si vanno ad applicare, quando un giudice deve
applicare pensate anche ai trattati che hanno un aspetto molto pratico per i cittadini, tutti quei
trattati sulla doppia imposizione fiscale per evitare la doppia imposizione fiscale, perché
altrimenti se io vivo e lavoro a cavallo tra due paesi rischio di pagare due volte le tasse, lì ci sono
degli accordi in materia di doppia imposizione per evitare, per capire quale è il paese competente
a riscuotere. Io ho bisogno di sapere con chi altro ho queste convenzioni, può essere utile perché
quella banca dati dell’ONU è aggiornata con tutte le ratifiche di tutti i paesi del mondo, quindi so
chi è entrato e chi è uscito dal trattato.
Come funziona tutto questo in pratica.
(“Ratifica dei trattati in Italia” della professoressa Cafaro on- line scaricabile, luglio 2018, studio
sulla ratifica in Italia)
In effetti in Italia quanto tempo ci vuole, chi se ne occupa dove troviamo tutte le informazioni. In
Italia non c’è una banca dati della legislazione in vigore che ci dice esattamente a che stadio è una
procedura e quanto tempo ci vuole perché sia finita, la professoressa si è chiesta quanto tempo ci
vuole per la ratifica in Italia?! sul sito del ministero degli esteri si trova quando i trattati sono stati

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firmati e sul sito della Camera e del Senato quando veniva approvata la legge di ratifica,
nell’ultima legislatura che si è conclusa un anno fa il tempo medio di ratifica delle leggi di ratifica
era 308 giorni, in realtà andando a vedere bene ci si è accorti che ci sono leggi di ratifiche che ci
mettono 6 mesi e leggi di ratifiche ci mettono 5 anni, stranissimo, il tempo medio tra la messa in
discussione della legge e la sua approvazione è circa 6 mesi, quindi il Parlamento è abbastanza
veloce. Perché allora alcuni trattati ci mettevano 5 anni. Il punto è (secondo la professoressa) il
punto è che cambiamo governi e spesso i governi cominciano tutto da capo, perché se andiamo a
vedere l’iter interno c’è il Governo che firma, poi però prima di predisporre la legge di ratifica da
mandare al Presidente della Repubblica deve chiedere il parere di ogni ramo del governo
competente, quindi quando il trattato è bilaterale significa mandare a tutti i ministeri una
richiesta di parere, sentire l’ufficio legale dello stesso ministero degli esteri che deve capire se
deve passare dal Presidente o dalle Camere, ed una volta completato questo iter si manda la
proposta di legge di ratifica alle camere.
Secondo la professoressa quando cade un governo tutto ricomincia dall’inizio, altrimenti non ci si
spiega come mai certe volte ci impiega 4 anni una proposta di legge di ratifica dal Governo al
Parlamento, ed anche un problema di burocrazia interna per cui già da tutto il passaggio dai vari
ministeri probabilmente comporta mesi se non anni ed il passaggio da un governo ad un altro
porta, soprattutto quei trattati che vanno alle camere che possono avere natura politica o
modificare leggi a ripensare se veramente vogliamo impegnarci a lasciar perdere Ci sono anche
trattati firmati e mai ratificati, per la dottrina un trattato firmato e mai ratificato non esiste, cioè
non ci siamo di fatto impegnati come se non l’avessimo mai concluso.
Il trattato è vincolante solo se è stato ratificato.
Quindi può accadere benissimo che un governo chiede un trattato e poi il governo successivo dica
no questo trattato non mi piace, lasciamo perdere non lo ratifichiamo, poi magari cambia di
nuovo governo, no quel trattato lì ci piaceva lo riprendiamo, alla fine è il Parlamento ad avere
l’ultima parola, però se non si attiva il governo è difficile che il Parlamento si attivi. Ci può essere il
caso in cui il Presidente della Repubblica chieda al governo di passare dal Parlamento oppure
rimandi indietro al Governo, perché il Presidente della Repubblica comunque svolge un ruolo di
garante, potrebbe anche dire questo trattato secondo me è incostituzionale e rimandarlo al
Governo, non mi sembra sia successo nella prassi, però fa parte delle sue prerogative, quindi, la
cosa importante da sapere che questo attiene alla vita politica interna dello Stato, poi se abbiamo
firmato e non ratificato non succede nessuna responsabilità internazionale, se ratifichiamo invece
possono cambiare governi e leggi quanto vogliono, magari cambierà l’effetto per i cittadini per
quella norma che magari non si applicherà più, però il governo rimane responsabile nei confronti
degli altri firmatari del trattato, si verifica un caso di responsabilità internazionale.
Il ruolo del Parlamento, del governo e del Presidente della Repubblica sono tre ruoli importanti di
fatto se non operano congiuntamente, se non sono tutti conviti di ratificare il trattati, il trattato
da qualche parte si intoppa, quindi i trattati che vengono ratificati più velocemente sono quelli
conclusi con i paesi dell’Unione Europea, ma li bisogna ringraziare il fatto che c’è il meccanismo
dell’adattamento periodico per le leggi 234 del 2012 che prevede che vengano portati entro un
anno davanti alle camere, questo è un caso speciale, tutti gli altri trattati internazionali sono
qualcosa che si firma ma che non si sa esattamente se poi e quando si ratifica.
È intervenuto ed ha valore anche per l’Italia la settimana scorsa la ratifica da parte del Parlamento
Europeo dell’accordo di Parigi del clima, questo non dovremmo avere bisogno di ratificarlo perché
siamo nell’ambito della politica ambientale che è direttamente europea, di fatto entreranno nel
nostro ordinamento non solo i trattati conclusi dall’Italia ma anche conclusi dall’Unione se la
competenza dell’Unione avrà un effetto anche in Italia, la cosa interessante è che per l’Unione non
c’è ratifica, c’è solamente la decisione di conclusione che vale firma e ratifica insieme, più veloce

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rispetto al meccanismo italiano, ma anche lì c’è la ratifica del Parlamento Europeo quando i
trattati sono di natura politica, modifica di legge, per gli stessi casi.

13.Responsabilità internazionale dello stato

Il tema della responsabilità internazionale dello stato ed è il modo per completare il quadro della
concezione unitaria e ordinamentale del diritto internazionale.
L’istituto della responsabilità in generale implica una reazione a una violazione di una norma
giuridica. Detto in altri termini: la presenza di norme giuridiche senza norme di comportamento,
senza dei meccanismi di reazione alla violazione di tali norme non è un vero e proprio
meccanismo di tipo giuridico; (possono essere norme di costume, etiche, di una società), ma il
tema della responsabilità è legato a quello della reazione ad un illecito.
Infatti noi possiamo definire le norme o l’istituto della responsabilità internazionale dello stato
come quell’insieme di norme che determinano quando esiste un fatto illecito internazionale e le
diverse conseguenze di tale fatto illecito.
Come potete intuire e come è bene subito chiarire, le norme in tema di responsabilità
internazionale sono secondarie, il che non esprime affatto un giudizio di valore o importanza,
ma è un’indicazione puramente di ordine, secondo la teoria giuridica che si rifà ad Hart e ad altri
autori si distingue fra

- norme primarie (che sono le norme di condotta), che regolano i comportamenti dei
consociati e quindi noi possiamo dire che creano diritti e obblighi per gli stati
- norme secondarie che sono variamente finalizzate all’effettiva esistenza ed efficacia di
tali norme primarie.

Lo abbiamo accennato quando abbiamo parlato delle norme sui trattati: essi non creano diritti e
obblighi, ma sono strumentali alla vita e alla resistenza, all’applicazione delle norme di
comportamento. Come è una secondarietà intesa come “norme successive” o che da sole non
hanno vita propria, in quanto ci sono altre norme che si creano. Se nessuno stato facesse dei
trattati, le norme sui trattati resterebbero lettera morta, non ci sarebbero conseguenze per gli
stati, sono norme secondarie che intanto vivono e hanno la loro applicazione perché ci sono delle
norme di condotta, primarie alle quali quelle secondarie si collegano.
Le norme sulla responsabilità rientrano perfettamente in questa categoria e in particolare
possiamo già dire che le norme sulla responsabilità sono appunto volte ad affermare quando c’è
un illecito internazionale, quando c’è una violazione del diritto internazionale, cosa che non è così
scontata;
I punti sono 3:
1. Determinare l’esistenza di un fatto illecito internazionale ossia di una violazione di una
norma internazionale da parte di uno stato;
2. Determinare le conseguenze in termini di obblighi derivanti dalla commissione dell’illecito;
3. Determinare chi, quale soggetto ha diritto a chiedere il rispetto di quegli obblighi e quale
soggetto ha diritto a chiedere il rispetto degli obblighi da fatto illecito;

L’obbligo di risarcimento del danno è il classico obbligo secondario, cioè basato sulla norma
secondaria, infatti c’è quando c’è stata una violazione di una norma primaria di comportamento.
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Ad esempio: lo leso la libertà dello straniero, ho arrestato ingiustamente un ambasciatore, ho


invaso il territorio di uno stato, non ho rispettato degli obblighi primari e così via.
In tutti questi casi bisogna accertare se effettivamente
1. vi è l’illecito di uno stato,
2. le conseguenze in termini di obblighi (tipicamente la riparazione) e
3. chi ha diritto a far valere tutti questi obblighi.

Tutte queste norme sono norme secondarie quindi che poggiano e che hanno la loro stessa logica
e la loro stessa esistenza su norme primarie e sono funzionali all’ attuazione e alla realizzazione
dell’interesse della finalità giuridica, del bene giuridico, collegato alle norme primarie; per questo
sono così importanti, perché sono quelle che permettono al sistema di norme di comportamento
di funzionare.
Ora, queste norme sulla responsabilità internazionale sono norme consuetudinarie, perché
devono funzionare per tutto il diritto internazionale e ammesso che esista un trattato generale
sulla responsabilità internazionale, ammesso che ci fosse, dovrebbero esserci in primo luogo
norme consuetudinarie, non pattizie, perché le norme consuetudinarie sono le uniche generali,
sono necessarie per far funzionare l’intero sistema, perché il sistema funzioni devono riguardare
ogni stato.
Quindi prima caratteristica di queste norme è che siano norme consuetudinarie e sono norme per
altro diciamo a lungo molto discusse e soprattutto negli aspetti più delicati, ad esempio:
Quando una condotta individuale assolve una responsabilità all’interno di uno stato? Se un
cittadino Italiano impazzisce, spara alla Merkel e la uccide, c’è responsabilità dell’Italia? No,
perché non è coinvolto un organo.
(Riprendiamo il tema della responsabilità dello stato in base al gesto di una persona.)
Tutta la riflessione riguardo alla responsabilità dello stato.
Quindi un classico tema che è stato discusso ed è stato anche oggetto di differenze di vedute nella
prassi internazionale. È stato anche oggetto della codificazione internazionale e più di ogni altro è
stato oggetto di codificazione nel diritto internazionale in particolare quando il diritto
internazionale ha cominciato a concepirsi come un vero e proprio ordinamento giuridico.
A partire dalla Seconda Guerra Mondiale esso viene considerato un sistema e i vari esponenti
internazionali discutono fra di loro su come dare più chiarezza a queste regole fondamentali che
come dire rendono questo sistema funzionale e che sono norme sulla base della responsabilità.
È stata posta in essere dalla Commissione del diritto internazionale, che come sapete è un organo
sussidiario delle Nazioni unite che è deputata a condurre l’attività di codificazione, cioè la messa
per iscritto delle norme.
Già dalla metà del secolo scorso, verso la metà degli anni 50 la Commissione dietro autorità
dell’Assemblea Generale cominciò ad occuparsi di codificazione del diritto internazionale. C’è
stato un primo periodo in cui questo tema era un tema non ancora affrontato con la chiarezza con
cui esso oggi viene affrontato ed è stata la fine degli anni 60 che ha ripreso un’attività intensa di
codificazione sotto la spinta di un grandissimo giurista internazionalista italiano che è stato
Roberto Ago, uno dei padri del contemporaneo diritto internazionale. Nel secolo scorso c’è stata
una grande tradizione di giuristi internazionalisti Lanzilotti, Roberto Ago, Mario Giuliano fino ad
arrivare a Antonio Cassese.
Quindi sotto la spinta codificatoria razionale di Roberto Ago, il tema della responsabilità
internazionale è impostato secondo lo schema hartiano basato sulla distinzione fra norme
primarie e secondarie.
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Staccandoci dal tema della responsabilità, vediamo il contenuto delle norme primarie.
Questa codificazione ha uno sviluppo molto forte negli anni 70/80, poi c’è tutto un periodo in cui
gli stati discutono anche fra di loro sui loro pareri e indicazioni sul diritto internazionale, per farla
breve alla fine si arriva alla conclusione del lavoro della commissione ed è subentrato un altro
relatore che è Crawford che è colui che ha portato a termine i lavori e si arriva ad un primo
progetto di articoli sulla responsabilità internazionale dello stato nel 1996 e il progetto definitivo
che fu redatto nel 2001. La commissione licenzia un testo definitivo, una serie di articoli che
toccano appunto tutti i temi della responsabilità internazionale e si caratterizzano con la
tripartizione che ho anticipato.
Questo progetto di articoli è arrivato all’assemblea generale dell’Onu lo ha fatto proprio e non si è
arrivati alla fase che talora c’è e non si è arrivati a cercare su quel testo di costruire un vero e
proprio trattato internazionale.
È stato un bene perché il tema e mancando il trattato e il tema è rimasto esclusivamente un tema
del diritto consuetudinario, sono rimaste norme non scritte e codificate dalla commissione e
lasciando alla prassi degli stati e alla prassi dei tribunali internazionali la valutazione di quelle
norme.
Possiamo dire oggi che in questi 15 anni e più dalla nozione del testo della Commissione del diritto
internazionale sulla responsabilità, possiamo dire che è un testo impiegato nella prassi degli Stati.
Molte sue norme e molti suoi enunciati sono da ritenersi sulla base anche della prassi parte del
diritto consuetudinario. Il nostro studio seguirà la falsa riga del progetto di articoli del 2001.
Naturalmente poi distinguendo e indicando sono norme pacificamente riconosciute come
consuetudinarie quando si tratta di un tema incerto dove la Commissione ha dato uno sviluppo
progressivo che non si è tradotto in una norma giuridica vera e propria. Questo è il panorama
della responsabilità internazionale di cui ci interessiamo. Prima di analizzare i diversi elementi
vorrei entrare nel dettaglio e collegare questo ragionamento sulle norme della responsabilità
internazionale alla struttura del diritto internazionale. La questione della responsabilità
internazionale si collega alla questione stessa della vita e del corretto operare dell’ordinamento
giuridico internazionale e si collega quindi inevitabilmente al tema dell’assenza di un’autorità
sovraordinata. La questione della responsabilità è stato dibattuto negli anni perché l’assenza di
un’autorità sovraordinata ha sostanzialmente impedito l’esercizio di quella che è una funzione
tipica di un ordinamento giuridico compiuto di tipo nazionale. Il tema della responsabilità è
strettamente connesso al tema della giurisdizione e si distingue dal tema stretto della
giurisdizione dei giudici internazionali.
Quale è questa connessione? Nel senso che la violazione e il fatto illecito di un obbligo
internazionale è tipicamente accertato da un giudice, ma nella normalità dei casi la responsabilità
dello Stato cioè la presenza di un fatto illecito internazionale è oggetto dell’accertamento del
giudice. L’assenza di un’autorità sovraordinata e una certa frammentazione fino ad alcuni
decenni fa di tribunali arbitrari che decidessero le controversie ha fatto sì che questo tema fosse
discusso.
È quindi la riflessione e la codificazione delle norme sulla responsabilità internazionale è
funzionale a favorire l’operatività dei giudici internazionali e l’altro aspetto serve nei casi in cui ci
sia un giudice internazionale. Il tema della attuazione richiede l’attuazione delle conseguenze di
responsabilità.
La mancanza dell’autorità sovraordinata fa si che quando uno stato causa un danno all’altro ha
diritto al risarcimento e l’altro Stato non vuol dare il risarcimento non c’è l’ufficiale giudiziario che

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va e interviene sull’editore ecc, manca questo schema. Lo schema di base è quello


dell’AUTOTUTELA.
Ciascuno stato reagisce con contromisure per far rispettare le norme allo Stato violatore.
Il determinare e il codificare questo tipo di norme e dire chi ha diritto a reagire è ancora più
importante in un sistema dove non c’è un’autorità sovraordinata che determina queste basi
fondamentali. La base dell’esecuzione della responsabilità (da noi la fa l’ufficiale giudiziario, il
poliziotto) nel diritto internazionale non la fa nessuno ( il Consiglio di Sicurezza interviene solo
quando ci sono delle grandi violazioni). Ed ecco l’importanza di queste norme proprio per dare
certezza dove ce n’è bisogno perché manca un’autorità sovraordinata perché quelle stesse norme
creano incertezza.
Seguiamo la falsa riga del progetto in articoli il quale è suddiviso in tre parti: una prima parte che è
definita parte prima del progetto definito l’atto internazionalmente illecito di uno stato, poi la
parte seconda è definita come il contenuto della responsabilità internazionale dello stato e la
parte terza l’attuazione di tale responsabilità.
Partiamo dalla parte prima che codifica e disciplina l’atto internazionalmente illecito di uno stato.
La prima sezione della parte prima è dedicata ai principio generali e come si può intuire in questo
inizio di parte prima noi troviamo dei principi generali che sono validi oltre tutto il tema di
responsabilità internazionale. Qui partiamo proprio dalle definizioni, l’art 1 dice: “ogni atto
internazionalmente illecito dello stato comporta la responsabilità internazionale dello stato”. C’è la
definizione base che abbiamo già dato, quindi viene ribadita.
È appunto il nesso come a dire strutturale fra atto illecito e responsabilità. Ogni atto illecito dà
luogo alla responsabilità ed essa si ha quando c’è la commissione di un fatto illecito. L’articolo 2
entra più nel dettaglio di quello che è la prima parte della responsabilità internazionale dello
Stato, l’articolo 2 ci dà a grandi linee il quadro di quando si ha un atto illecito, in effetti è a pieno
titolo parte di questa prima parte. L’atto internazionalmente illecito si compone di due elementi:
un elemento soggettivo e uno oggettivo, leggendo questo articolo 2 noi abbiamo sia un atto
internazionalmente illecito di uno Stato sia un atto internazionalmente illecito di uno Stato
quando il comportamento consiste in un’azione o in una omissione ha due elementi: a) può
essere attribuito allo Stato secondo il diritto internazionale; questo è il primo elemento di un atto
internazionalmente illecito ed è un atto SOGGETTIVO, la cui attribuilità di un atto ha un ostacolo;
b) Tale comportamento costituisce una violazione di un obbligo internazionale dello Stato ed è
elemento oggettivo, quindi c’è l’atto internazionalmente illecito quando un comportamento
omissivo può essere attribuito ad uno Stato e costituisce la violazione di un obbligo internazionale
che lo Stato ha. Questa è la grande dipartizione su cui insistiamo oggi ossia vedere sia quando un
atto è attribuibile allo stato (elemento soggettivo) sia quando rappresenta una violazione del
diritto internazionale. Prima di passare all’analisi di tali elementi vorrei soffermarmi su alcune
ripetizioni che si trovano in questi due articoli che sono spia di un discorso centrale che adesso
facciamo. Nell’articolo 1 la ripetizione due volte del termine internazionale , già questa
ripetizione dell’aggettivo internazionale è spia di un aspetto centrale e questa spia la troviamo
ancora più evidenziata nell’articolo 2 dove si dice che l’attribuzione allo stato è secondo il diritto
internazionale e ancora si dice che l’atto illecito si ha quando c’è la violazione di un obbligo
internazionale dello Stato.
Questa ripetizione è la spia di un aspetto che noi possiamo anche dare per scontata ma che
diciamo non è sempre stato scontata nella storia del diritto internazionale. Tutta questa
ripetizione del termine internazionale indica la netta divisione fra ordinamento internazionale e
diritti interni dello stato e ha tutta l’impostazione che vi ho dato.
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L’aspetto fondamentale ossia che c’è una distinzione netta tra ordinamento internazionale e
ordinamenti interni è un aspetto centrale e scontato nella nostra impostazione ma che non è
sempre stato così automatico e scontato nella concezione e nella vita del diritto internazionale e
lo troviamo ribadito nell’articolo 3 è chiamato “qualificazione di un atto di uno Stato come
internazionalmente illecito”.
Si dice all’articolo 3 : “un atto di uno Stato può essere qualificato come internazionalmente illecito
solo in base al diritto internazionale”. Questo mostra come è ripetuto ma si ribadisce colo in base al
diritto internazionale
La seconda parte dell’articolo 3 dice: “tale qualificazione non può essere influenzata e interessata
dalla qualificazione dello stesso atto come lecito in base al diritto interno”.
Questo è un punto capitale e non affatto scontato. Che cosa dice questa norma? Dice se anche il
diritto interno qualifica come lecito un determinato atto dice “in caso di espropriazione di un bene
io pago un indennizzo minimo”. Questa norma è lecita secondo il diritto interno è irrilevante per la
qualificazione della stessa condotta come illecita rispetto al diritto internazionale.
Quest’espressione è esplicita dell’idea o della teoria della separazione dei due ordinamenti dal
diritto internazionale da quello interno, sono due ordinamenti autonomi. Può sembrare logico ma
vediamo dall’altro lato. Quale è stato il problema di questa separazione?
Questo principio di separazione è collegata alla teoria giuridica che si è affermata all’inizio del XX
secolo ed è la teoria dualista ed esprime la separazione dell’ordinamento internazionale dai vari
ordinamenti interni. Questa teoria dualista supera una vecchia visione ottocentesca che
sostanzialmente riduceva tutto il diritto internazionale dal fenomeno di volontà degli stati e
sostanzialmente concepiva il diritto internazionale come una proiezione esterna del diritto
pubblico esterno. Questa visione ottocentesca sostanzialmente tendeva a limitare la portata del
diritto internazionale a quali erano gli accordi che lo Stato aveva assunto per il suo diritto interno,
tendeva a prevalere quello interno rispetto a quello internazionale, negava alla consuetudine un
ruolo autonomo e quindi viveva ancora dell’idea assolutistica dello Stato che si autolimita se lo
vuole. Ma non è limitato dal diritto esterno
Questa teoria è stata contraddetta dall’esistenza delle diverse norme consuetudinarie e pattizie
che alla fine prevalevano sul diritto interno e ha portato all’inizio del Novecento ad una
contestazione di questa teoria ed ha portato ad una separazione netta tra i due ordinamenti che è
sostanzialmente oggi affermata.
C’è però un'altra visione monista che cerca di affermarsi all’inizio del 900, un'altra teoria monista
che cerca di affermarsi è quella del noto giurista austriaco Hans Kelsen. Cosa dice Kelsen?
Egli sostanzialmente formula un postulato che sostiene la necessità dell’unità del fenomeno
giuridico, egli dice possiamo parlare di scienza giuridica non lo possiamo concepire che come
fenomeno unitario, così come un diritto.
Quello che a noi interessa è l’altro elemento, nel momento in cui concepisci uno studio questo
sistema deve essere unitario. L’unità del sistema è rappresentato da un vero e proprio postulato
teorico cioè la teoria di una norma unitaria dalla quale discende e derivano gerarchicamente tutte
le altre norme dell’ordinamento.
Questa teoria è la teoria del diritto costituzionale, quella di Kelsen si applica nei singoli
ordinamenti. In Italia possiamo dire che c’è la Costituzione scritta del 1948 e rappresenta ad oggi
la nostra norma fondamentale.
Kelsen fin dai suoi primi studi non si accontenta di questa visione ma si proietta rispetto al tema
più generale del diritto internazionale. Per gli Stati funziona così ma come lo spieghiamo per il

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diritto internazionale? Dove sta questo diritto internazionale? Ho bisogno dell’unità. Questo è il
grande dilemma che accompagna Kelsen per tutta la vita.
Qual è la soluzione che cerca di dare Kelsen per dare unità?
La forza è che la vita della norma giuridica presuppone una determinazione e deve poter dire
questo comportamento è lecito e quello è illecito, presuppone una risposta. Se hai due risposte il
sistema va in tilt.
Perché funzioni io ho bisogno in tutti i momenti di poter dire una posizione unitaria, una norma
che si applica.
Perché ci sia questo è necessaria la non contraddizione, cioè si deve sapere sempre quale norma si
applica, quale non si applica. La legge non può contraddire la Costituzione, il regolamento non
può contraddire la legge. Tutti i meccanismi che arrivano a determinare quale è il diritto
applicabile, cioè chi e quando si può applicare. Cioè di avere un’idea unitaria.
Tutto questo riferimento all’unità del sistema in generale riporta al concetto della SOVRANITA’.
La sovranità per Kelsen diventa un limite nel diritto internazionale. Lui si interroga sempre su
questo dilemma. Il sistema funziona quando ci sono le singole sovranità degli Stati. La
caratteristica della sovranità è l’UNITA’, non c’è nessuno sopra al sovrano. La sovranità
presuppone l’assenza di un’autorità che sta ancora sopra. Il problema di Kelsen è il diritto
internazionale perché il periodo in cui vive Kelsen è un periodo molto internazionalizzato (i primi
15 anni del XX secolo sono il fiorire degli scambi internazionali) . A livello filosofico, l’idea è quella
del progresso che porterà ad un’unica SOCIETA’ MONDIALE. All’inizio del XX secolo ma anche
come reazione alla prima guerra mondiale, l’idea è quella di una società internazionale che è
sempre più aperta, più solidale e maggiori sono le norme internazionali che limitano gli Stati.
Ormai il diritto internazionale è emancipato rispetto a quelli dei singoli Stati. Kelsen dice:
“l’unitarietà del sistema dovrebbe collocarsi sul piano mondiale”. La stessa teoria della sovranità era
da superare perché l’esistenza di queste norme sovraordinate ma anche l’esistenza di una società
internazionale di una polis internazionale richiede l’esistenza di un’unica norma ground norm che
determina le norme interne. Kelsen tendeva all’idea di un’unica … dalla quale sarebbero derivate
le singole strutture interne. Quale è il grande problema di Kelsen? E’ che Kelsen ha alla base della
sua riflessione la distinzione tra scienze naturali e scienze sociali. Si trova di fronte ad una
situazione dove non c’è un’autorità sovraordinata ma c’è la difficoltà di affermare una…. Di tipo
internazionale. C’è la difficoltà di affermare un principio unitario da cui derivare l’esistenza di tutti
gli altri sistemi nazionali. Kelsen non affermerà mai (suo grande problema) la validità della norma.
Quale è la norma valida? Se fosse valida la teoria di Kelsen sulla ground norm da cui derivare la
validità di tutti gli ordinamenti interni, noi dovremmo arrivare alla previsione che qualunque
norma interna che contraddice una norma internazionale è AUTOMATICAMENTE INVALIDA. Si
collega al tema dell’adattamento del diritto interno a quello internazionale. Se fosse
automaticamente basato il diritto interno a rispettare la validità del superiore dell’ordinamento
internazionale, noi dovremmo avere in tutti i diritti interni un meccanismo automatico che fa sì
che il giudice interno dà attuazione del diritto internazionale. Il dramma di Kelsen è che questo
non accadeva mai, c’erano continui casi di diritti interni che violano il diritto internazionale senza
che questo porti all’invalidità interna. Questo è il dilemma di Kelsen, diceva “se non si può arrivare
alla teoria di un’unica ground norm allora torniamo alla vecchia visione del diritto pubblico esterno” .
Il problema di Kelsen è proprio la sovranità, se esistono più sovranità esisteranno più ordinamenti
unitari. Lo stesso diritto internazionale un diritto sui generis non riducibili a sistemi di validità
universali come Kelsen avrebbe voluto. Ciò che è invalido è determinato solo in base al diritto
internazionale , e il diritto interno non può influenzare questa qualifica. Il diritto internazionale
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DIRITTO INTERNAZIONALE

non ha la forza di imporsi automaticamente nei diritti interni,ci vuole un atto dello Stato e se non
c’è il diritto internazionale è irrilevante per quello Stato. Il problema di Kelsen è che non si può
unificare ciò che è attualmente diviso. Finchè esisteranno gli Stati esiteranno ordinamenti
giuridici autonomi che sono limitati dal diritto internazionale. Kelsen dalla consuetudine voleva
arrivare alla ground norm ma si scontrava sempre con il diritto interno che non si adatta
automaticamente a quello internazionale.

22.11.2018

Passiamo a parlare dell’elemento oggettivo della responsabilità internazionale.


Ricorderete che nella prima lezione di questo tema abbiamo visto come l’articolo 2 del progetto
nel delineare i due elementi dell’illecito internazionale abbia appunto previsto come secondo
elemento il comportamento dello stato e attribuito allo stato deve costituire una violazione di un
obbligo internazionale dello stato e questa nozione è poi ripresa nel capitolo terzo della prima
parte quello dettato in tema di elemento oggettivo dell’illecito là dove si dice in modo
abbastanza ripetitivo che la violazione di un obbligo internazionale si ha da parte di uno stato
quando un atto di tale stato non è conforme a quanto è richiesto dall’obbligo. E poi si dice senza
considerare la sua origine o il suo carattere.
Ogni obbligo internazionale impone allo stato un comportamento conforme all’obbligo stesso, è
scontato, intuitivo a prescindere dalla sua origine e dal suo carattere vuole significare che tutti gli
obblighi sono soggetti al regime di responsabilità, questa nozione è intuitiva legata alla generalità
delle norme sulla responsabilità. Qualche considerazione può essere indotta dal fatto che questo
progetto di articoli non parli di violazione di una norma internazionale ma parli dell’azione di un
obbligo internazionale. Uno si aspetta di trovare la violazione della norma internazionale e poi
una maggiore articolazione del significato e della violazione di una norma internazionale. Perché
questa specificazione dell’obbligo e non tanto della norma?
Perché tutto il progetto di articoli e diciamo la teoria che si collega al progetto di articoli è
costruita presupponendo un’idea delle norme internazionali primarie concepito sull’idea di norma
internazionale primaria come creatrice di obblighi per gli stati a cui corrispondono diritti in capo
agli altri stati. Ha una struttura di obblighi a cui corrispondono dei diritti, preteso è il rispetto di tali
obblighi.
Quindi lo schema su cui è costruito tutto il diritto internazionale materiale, cioè la concezione del
diritto internazionale è nel senso di un tessuto di diritti e obblighi corrispondenti, ciascuno
reciproco. Ad esempio vuol dire che se noi pensiamo al tema del trattamento dello straniero
ciascuno stato ha l’obbligo di corrispondere il minimo standard di trattamento dello straniero e c’è
il diritto corrispondente dello stato d’origine di pretendere l’adempimento dell’obbligo dello
straniero. Questo schema corrisponde alla struttura dell’obbligazione, del credito. Il diritto è
simile al credito cioè la pretesa di un comportamento. Il credito è patrimoniale qui ci troviamo in
una dimensione pubblicistica.
Ciascuna norma crea obblighi di condotta tipicamente corrisponde una pretesa a quella condotta
ed è secondo la moderna teoria giuridica qualificabile come un diritto soggettivo a far valere il
comportamento conforme a quel modello e quindi a quella condotta. Lo schema quindi è
riconducibile al rapporto obbligatorio.

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Ciascuno sulla base della norma si trova sia sulla posizione sia nella situazione del creditore, sia
quello del debitore. Parleremo di quali Stati hanno il diritto di richiedere la pretesa dell’obbligo e
di richiedere il quali casi hanno il diritto di richiedere il risarcimento del danno.
Già nella definizione dell’elemento oggettivo, cioè di quando c’è il fatto illecito il progetto è
strutturato nel tema di diritti e obblighi. Perchè questo? Cosa manca? Manca ad esempio l’idea
della lesione di un diritto potestativo o è declinata diversamente l’idea della lesione del diritto
potestativo prima ancora di un diritto di tipo reale.
In realtà il progetto segue semplicemente l’idea che anche nel caso di diritti di tipo reale si possa
ricondurre la fattispecie allo schema del rapporto obbligatorio. C’è l’idea che ad un diritto di
proprietà (che può essere anche leso) di tipo reale corrisponda un obbligo di astensione da
turbative.
Tutte le norma giuridiche deve essere ricondotte ad uno schema di pretesa del comportamento
del diritto stesso, quando si tratta di lesioni di diritto sovrano. Lo schema conferma il tessuto di
obblighi. In capo allo Stato la violazione dei quali porta ad una responsabilità. Questi obblighi
sono costruiti come dei limiti alla sovranità dello Stato.
La definizione dell’elemento oggettivo è semplice come costruzione. Un ultimo discorso
importante, se voi pensate che nell’elemento oggettivo non è necessaria la presenza di un danno
tipo di lato senso economico, proprio perché la costruzione è di tipo patrimonialistica. Se noi
vediamo la responsabilità in termini patrimonialistici tutto ruota attorno al danno. Tutto è
costruito in termini di risarcimento. Nel tema del diritto internazionale il risarcimento è una delle
ipotesi ma non è l’unica, ad esempio un’altra conseguenza che si può avere è quella della
CESSAZIONE DEL FATTO ILLECITO. La dimensione pubblicistica del diritto internazionale fa sì
che quello che il diritto internazionale vuole è il rispetto di quella condotta, a prescindere se
questa condotta causi una lesione di tipo patrimoniale allo Stato.
La lesione è irreipsa, non c’è elemento oggettivo, se io sono l’avvocato di uno Stato presso il
Tribunale Internazionale e voglio provare che un altro Stato ha violato la norma, non ho bisogno
di provare il danno del mio Stato, devo provare che l’altro Stato non si è comportato in modo
conforme all’obbligo previsto. Questo comportamento riguarda un obbligo nei confronti dell’altro
Stato. Ma non è necessaria la prova del danno, il danno è la lesione del bene giuridico
rappresentato dall’obbligo di condotta e dal fatto che quell’obbligo di condotta fosse rivolto
all’altro Stato. Se io sconfino nei territori di uno Stato e lo obbligo per una settimana e poi torno
via, il danno di tipo matrimoniale equivale a zero. Ma la responsabilità nasce per il semplice fatto
che c’è stata una violazione doganale della norma internazionale. Nell’elemento oggettivo non
c’è la necessità della prova del danno perché è presupposta.
C’è solo un elemento che viene ricondotto a quello oggettivo. Richiamiamo una nozione di cui
abbiamo parlato che è quella della protezione diplomatica, che è la messa in atto delle regole a
tutela degli stranieri. Perché ne parliamo qui? Perché il rapporto tra norme a tutela degli stranieri
(esempio MINIMO STANDARD DI TRATTAMENTO) a quelle norme primarie che tutelano lo
straniero corrisponde un regime speciale di responsabilità che si chiama PROTEZIONE
DIPLOMATICA.
Lo stato di nazionalità dello straniero ha diritto di pretendere il rispetto delle norme in tema di
trattamento dello straniero, fin qui è normale. Parlando dell’attuazione, lo Stato interessato abbia
il diritto di far valere la lesione in termini di responsabilità. Se fosse solo questo la protezione
diplomatica sarebbe il nome per chiamare il regime di responsabilità. Perché lo Stato possa agire
è necessario un ulteriore elemento, appunto è necessario che lo straniero abbia esaurito i ricorsi
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interni, questa è la regola del PREVIO ESAUIMENTO DEI RICORSI INTERNI. Questa regola è
richiesta come condizione affinchè lo stato di nazionalità dello straniero possa invocare il regime
di responsabilità e possa attivarsi.
Si può ritenere che nel caso delle norme primarie del trattamento dello straniero c’è un regime di
responsabilità speciale e c’è un ulteriore elemento che è tipico delle enforcement di presunta
violazione delle norme primarie sul trattamento degli stranieri. L’elemento oggettivo, in caso di
violazioni delle norme dello straniero si componga di due elementi: la VIOLAZIONE SULLE
NORME DELLO STRANIERO DA PARTE DELLO STATO CHE OSPITA e accanto a questo si
aggiunga la necessità che prima di poter attivare la responsabilità, prima di confermare la
presenza dell’illecito ci deve essere stato il previo esaurimento dei ricorsi da parte dello straniero
ed è riconducibile ad un regime speciale che configura diversamente la nascita dell’illecito, è
l’unica eccezione alla regola base, basta la violazione della norma primaria perché si completi
l’elemento oggettivo. Resta da parlare delle norme che prevedono le cosiddette ESIMENTI o
SCUSANTI , più tecnicamente si parla di CIRCOSTANZE CHE PRECLUDONO L’ILLEICITA’ . Vuol
dire l’esistenza di una fattispecie al verificarsi della quale un atto che in sé sarebbe illecito non è
più illecito. L’esempio classico è la legittima difesa. Se io ho una pistola puntata e sto per subire il
colpo e io a mia volta ho una pistola e riesco a sparare prima per evitare di subire il colpo sto
agendo in legittima difesa. Vuol dire che la mia azione, cioè l’uccisione di una persona che
comporterebbe una fattispecie di illecito è esclusa dalla illiceità in ragione della ratio, cioè
dall’esistenza di una giustificazione della mia stessa condotta.
Queste circostanze sono tipiche del diritto civile, come la legittima difesa che prevede le
esimenti, e a seconda delle teorie si parla dell’ esclusione della responsabilità o dell’illecito.
Seguendo la costruzione del progetto di articoli parliamo di circostanze che escludono l’illiceità e
collochiamo questa parte all’interno di un ulteriore definizione dell’elemento oggettivo. E’ come
dire, l’elemento oggettivo è uguale a violazione dell’obbligo più assenza di una circostanza
esimente. Per semplificare l’elemento oggettivo= violazione di una condotta non conforme ad un
obbligo+ mancanza di una circostanza che esclude l’illecito.
Questo tema è un tema molto discusso dal diritto internazionale. Bisogna fare una premessa, le
circostanze escludono l’illecito non l’obbligo, non fanno venire meno l’obbligo primario. L’obbligo
primario resta viene solo eccezionalmente derogato, non tradotto nel regime di responsabilità
proprio perché esistono queste circostanze che giustificano la condotta. Il fatto che l’obbligo
persista e che quindi possa riaffiorare nel caso di cessazione di circostanza che precludono
l’illecito, questo fatto si comprende se etimologicamente vediamo la stessa nozione di causa di
giustificazione che significa RENDERE/FARE QUALCOSA GIUSTO, cioè rendere qualcosa di
giusto altrimenti sarebbe non giusto, quindi un illecito.
Finchè esiste la causa di giustificazione la condotta non è illecita, ma appena dovesse venire meno
la causa di giustificazione, la condotta torna illecita. Se cessa la circostanza dell’esclusione
dell’illecito riaffiora l’obbligo e quindi la persistenza della violazione che porta all’illecito. C’è un
ulteriore elemento che esclude l’illiceità della condotta ed è quella che mai può essere giustificata
che è quella degli esimenti non valgono per le norme dello ius cogens. Questo è scritto
nell’articolo 26 del progetto che dice niente di questo capitolo esclude l’illiceità di un atto non
conforme ad una norma imperativa. Non c’è circostanza esimente che tenga la violazione di una
norma imperativa. L’unica vera eccezione è la legittima difesa del diritto internazionale che
giustifica una contro aggressione ma poiché si tratta di un’eccezione sui generis, che segue la

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ratio diventa imperativa anch’essa. Come regola base le circostanze che precludono l’illecito non
giustificano una violazione di una norma di ius cogens.
La prima che troviamo all’art 20 del progetto è l’ipotesi del consenso dello stato leso, significa che
lo stato che è titolare del diritto a cui corrisponde poi l’obbligo di condotta in questione il diritto
acconsente a che ci sia una condotta che altrimenti si concretizzerebbe in una violazione del
diritto internazionale. Il consenso alla condotta integrerebbe la violazione di un obbligo dettato
anche o in favore di quello stato. Lo stato leso è quello stato che subisce uno svantaggio un danno
in senso generale, non si ha un illecito perché quella lesione è stata voluta dallo stato.
Naturalmente la condizione perché possa operare questa esimente è che lo stato sia e abbia la
disponibilità del diritto di cui si dispone. Quindi tipicamente non vi è il consenso dello stato leso
quando il diritto e quando l’interesse tutelato dalla norma è rivolto dall’intera comunità
internazionale. L’articolo 21 richiama l’esimente della legittima difesa. Un esimente che
astrattamente potrebbe valere in tante ipotesi di giustificazione dell’illecito, tuttavia l’articolo 21
si limita a richiamare il concetto di legittima difesa cioè come quel diritto naturale dello Stato di
reagire e di impedire una aggressione nei propri confronti. Quindi l’articolo 21 richiama
espressamente la Carta delle Nazioni Unite, dove all’articolo 51 viene disciplinata la legittima
difesa. Quindi attualmente la legittima difesa è limitata alla difesa della stessa integrità dello
Stato, la sopravvivenza di uno Stato rispetto ad una aggressione. C’è una coincidenza tra l’articolo
21 e l’articolo 51 della Carta ONU.
L’articolo 22 ha una terza ipotesi di esimente ed è quella delle contromisure, qui il discorso è più
complesso. Che cos’è una contromisura? Tecnicamente è un atto di uno stato che reagisce alla
commissione di un illecito nei suoi confronti.
C’è una situazione di questo tipo, lo Stato a commettere un illecito nei confronti dello stato B
sequestra i beni dello straniero che si trova all’estero, lo Stato di nazionalità reagisce in protezione
diplomatica e chiede che i beni vengano restituiti cioè che cessi l’illecito e chiede inoltre che siano
risarciti i danni in seguito al sequestro. Lo Stato A si rifiuta di adempiere agli obblighi di
responsabilità e a questo punto lo Stato B visto che non riesce ad ottenere l’adempimento degli
obblighi di responsabilità adotta delle contromisure. Dice: tu continui a non rispettare gli obblighi
di responsabilità che conseguono all’illecito allora io a mia volta ti sequestro i beni dei tuoi
cittadini. Perché lo Stato B sequestra questi beni? Lo fa per spingere una sanzione nei confronti
dello Stato Affinchè adempia agli obblighi. Tu continui a comportarti male? Io ti causo un danno,
ti sequestro i beni che non potrei sequestrare ma lo faccio per spingerti a cessare nella tua
condotta illecita continuata nei miei confronti. Voglio spingerti ad adempiere gli obblighi
derivanti dalla responsabilità.
Questo atto si chiama tecnicamente CONTROMISURA ed è un atto che in sé sarebbe illecito, lo
Stato B non potrebbe farlo perché a sua volta sta violando le norme sul trattamento degli stranieri
ma questa misura che in sé sarebbe illecita è giustificata, non comporta la responsabilità dello
Stato perché è adottata in funzione di giustificazione, cioè di spingere lo Stato A a rispettare il
diritto internazionale. Si può intuire che questo tema della contromisura rileva in primo luogo il
mezzo con cui si attua la responsabilità internazionale, mancando di un’autorità sovraordinata, il
regime di responsabilità si attua con l’autotutela che ha come elemento la contromisura. Ti
spingo a rispettare il diritto internazionale, in particolare il regime di responsabilità attraverso una
contromisura. Nello stesso tempo la contromisura è anche causa di giustificazione dell’illecito. Dal
punto di vista dello Stato A , l’atto illecito a sua volta di B non può farlo valere in ragione di quella
ratio di quel sistema . Essendo prevista dal sistema è una circostanza che esclude l’illecito.
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L’articolo 22 dice: “esclusa la responsabilità dello Stato che adotta una contromisura in conformità
alla parte terza del progetto”. Quindi si richiama la disciplina delle contromisure.
L’articolo 23 ha forza maggiore troviamo due fattispecie di esimenti che sono connesse tra di loro
e tuttavia possono essere distinte, c’è quella della FORZA MAGGIORE IN SENSO STRETTO e
quella del CASO FORTUITO. La forza maggiore è definita come una forza irresistibile, c’è una
condotta di uno Stato che in sé viola un obbligo internazionale. Quando è giustificata questa
condotta? L’articolo 23 dice: “è giustificata quando la condotta è stata causata da una forza
irresistibile che ha costretto lo Stato a violare l’obbligo oppure un evento imprevedibile” . L’esempio
della forza irresistibile è il caso del diritto del mare o della navigazione, causa di una grande
tempesta che trascina una nave straniera all’interno delle acque interne del porto di un altro
Stato. Qui la nave militare non ha potuto chiedere il permesso di entrare nel porto a causa della
situazione di emergenza (tempesta) , in sé si ha la condotta di una nave militare che entra in un
porto straniero senza autorizzazione , in sé è un evento che contraddice una norma del diritto
internazionale che prevede che l’accesso sia consentito soltanto se c’è autorizzazione da parte
dello Stato . Quest’evento integra un illecito ed è giustificato dalla presenza di una causa
irreversibile, l’irresistibilità della forza mostra come sia difficile opporsi all’avvenimento. La
caratteristica della forza maggiore è la neutralità dell’organo che agisce, la giustificazione sta nel
fatto che “io non l’ho voluto”, “mi ha trascinato la corrente”.
Il caso fortuito ha una sfumatura diversa, riguarda l’esistenza di un evento imprevedibile che è
causa necessaria della violazione dell’obbligo.
Qui la violazione dell’obbligo è causata da un evento imprevedibile cioè, se l’evento non ci fosse
stato non ci sarebbe stata violazione. L’evento ha concorso alla violazione della norma. L’esempio
può essere quello della navigazione aerea, l’ipotesi in cui un aereo si pompe il radar non ha una
visione diretta della costa o del territorio e la rottura del radar lo porta a compiere una rotta
diversa rispetto a quella che lui crede di compiere. Lui pensa di volare in zone internazionali invece
si trova su un territorio di una altro stato che magari non è uno stato alleato o uno stato con cui
non aveva un accordo sul volo e quindi nel momento in cui l’entrata dell’aereo non è stata
autorizzata viola la sovranità di quello stato che si estende nella parte dell’atmosfera al di sopra
del territorio. La sovranità va dal terreno fino alla fine dell’atmosfera. Quindi l’aereo che è passato
lì sopra ha violato lo spazio aereo, non è un illecito perché è avvenuto sulla base di un evento
imprevedibile. La giustificazione sta nel fatto che non si può incolpare allo Stato un evento
imprevedibile, non c’è stato un evento che l’ha costretto a ciò. Se si rompe il radar io sono
cosciente che io dirigo l’aereo seguendo il radar rotto su una rotta che mi porta su un
territorio .Quindi non è forza maggiore perché io fisicamente ho condotto l’aereo lì mentre
nell’ipotesi del mare in tempesta è il mare che mi ha trascinato senza che io guidassi la nave, ma il
risultato è lo stesso , prescinde dalla mia volontà .Il corollario di questa spiegazione viene dato dal
secondo comma dell’articolo 23 , si dice: “il paragrafo 1 non è applicabile quando la forza maggiore
è dovuta alla condotta dello Stato cha la invoca”. L’evento imprevedibile è stato causato dalla
condotta dello Stato. Il secondo corollario esclude la condotta degli esimenti che fa ritornare
l’illecito, lo Stato ha accettato che la forza maggiore o il causo fortuito si verificassero, quindi
accettazione del rischio (io nonostante la tempesta me la posso cavare). Infine abbiamo il CASO
DELL’ESTREMO PERICOLO che è previsto dall’articolo 24 che dice: “l’illiceità è esclusa se l’autore
dell’atto in questione non ha altro mezzo in una situazione di estremo pericolo per salvare la vita
propria o quella di persone a lui affidate”. Nel diritto penale c’è una fattispecie simile, è la
situazione in cui una persona viola l’obbligo per salvarsi la vita. Quale è la differenza con la
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legittima difesa? La differenza è che la legittima difesa implica un’reazione contro l’illecito altrui
(tu mi stai per sparare? E io ti sparo) qui invece c’è una situazione non voluta da un altro soggetto
e io violo la norma e ledo l’interesse altrui per salvarmi. Un caso di diritto interno può essere per
esempio un’alluvione e l’unico mezzo che ho per salvarmi è aprire una macchina per salvarmi dallo
tsunami, accusato di furto invoco lo stato di necessità dicendo che non avevo alternative, se io
non spaccavo la macchina io sarei morto. Quindi io mi giustifico. Un esempio di diritto
internazionale può essere: sono un comandante di una nave e ho la nave in avaria e non posso
chiedere aiuto però ho un’alternativa se sto fermo e aspetto di riparare la nave essa può affondare
e muoio sia io che i passeggeri oppure entro in un porto e ho la possibilità di salvarmi. Non c’è
nessun evento imprevedibile che sta causando la mia condotta, io sono consapevole che sto
entrando in un porto. Io violo il diritto internazionale volontariamente entrando nel porto ma
questa condotta sarebbe in sé una chiara violazione del mare, non avevo alternative, non avevo
scialuppe stavo andando a fondo e quindi dovevo salvare sia la mia vita sia quelle delle persone a
bordo. Questa esimente corrisponde allo stato di necessità del diritto interno.

26.11.2018

Cause di giustificazione o di esclusione della responsabilità.


Era rimasta l’ultima fattispecie ed era quella del cosiddetto estremo pericolo o “distress”.
Cioè il Caso in cui la giustificazione della condotta dello stato è direttamente collegata a quella
dell’organo in cui agisce, più esattamente della persona o delle persone fisiche che costituiscono
un organo dello stato. Classico esempio del comandante di una nave in caso di totale avaria e
pericolo di affondamento, non potendo comunicare con il porto dello stato vicino entra
direttamente all’interno del porto, senza essere autorizzato e tale condotta che in sé
rappresenterebbe un illecito rispetto al diritto del mare viene giustificata, non è reputata essere
illecita in ragione della necessità di salvare la vita propria e la vita delle persone a lui affidate e
ricorderete che questa nozione, tale definizione, si collega da un punto di vista di teoria
generale a quella degli ordinamenti interni dello stato di necessità.
Si ricorderà dal diritto privato che appunto c’è una fattispecie analoga che si riferisce alle ipotesi
della cosiddetta necessità o stato di necessità.
Perché nel diritto internazionale non a caso questa ipotesi non è qualificata dal progetto di articoli
e dalla prassi precedente come stato di necessità, ma è qualificato piuttosto come estremo
pericolo.
Perché questo uso terminologico diverso? (Quando normalmente il diritto internazionale tende ad
utilizzare una terminologia simile rispetto a quella del diritto interno.)
L’uso della terminologia diversa si spiega perché vi è un’altra figura di cui dobbiamo ancora
parlare in tema di esimenti, che è rubricata come stato di necessità, cioè c’è un altro stato di
necessità nel diritto internazionale che troviamo disciplinato all’art 25 del progetto di articolo che
è rubricato in inglese con “necessity tout court”.
Quest’ultima figura di cui parliamo è una delle più discusse e su cui una parte della dottrina ancora
nutre dubbi sulla sua effettiva appartenenza al diritto consuetudinario, al diritto internazionale
generale.
Qual è la differenza generale fra questa figura dello stato di necessità e quella di estremo
pericolo?

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La differenza sta nell’interesse tutelato, nell’estremo pericolo l’interesse da tutelare è personale, è


un interesse di persone fisiche direttamente coinvolte nella condotta -quindi in primo luogo il
soggetto agente- nello stato di necessità invece l’interesse tutelato è quello dello stato, è una
necessità collegata allo stato.
Quindi la giustificazione risiede in un interesse essenziale dello stato, che appunto
giustificherebbe la violazione di un obbligo internazionale.
Ricordate sempre che quando si ragiona in termini di esimenti il punto centrale da cui partire nel
ragionamento e nell’esemplificazione è l’esistenza di una condotta che in sé sarebbe illecita, ma
che viene giustificata dall’esistenza di un esimente.
Quindi quest’ultima fattispecie controversa si basa sull’esistenza di un interesse essenziale dello
stato che sarebbe irrevocabilmente leso qualora lo stato non violasse la norma internazionale.
E quindi nel caso in cui non violasse una norma internazionale e si configura come l’unico mezzo
per evitare allo stato un grave pregiudizio rispetto ad un proprio interesse essenziale.
Questa idea e questo concetto di unico mezzo di mancanza di alternativa, cioè non ho altro modo
per evitare la lesione dell’interesse essenziale, questa mancanza di alternative è il significato più
tipico della necessità anche a prescindere da una dimensione giuridica. Se non per esempio
diciamo nel linguaggio comune “sono necessitato” significa che non ho avuto altra scelta.
La necessità tecnicamente significa un comportamento che non vede alternative rispetto alla
conseguenza, quindi si colloca in una situazione diacronica, c’è un momento A e un omento B e
diciamo che la vicenda B per determinati presupposti è inevitabile dato A.
In questo caso non è una necessità assoluta, ma non avevo alternative data la situazione A di
condotta successive e quindi rispetto ad un evento successivo cioè la situazione B.
Questo concetto di necessità è alla base di quest’ultimo esimente di cui parliamo ed è parimenti
alla base dell’esimente del concetto comune rispetto allo stato di pericolo. Nel caso dell’avaria il
comandante non ha un’alternativa se non quella di violare il diritto internazionale.
Questo è uno degli elementi naturalmente centrali nella nozione di entrambe le fattispecie del
diritto internazionale.
Detto questo e qui veniamo ad un’analisi più approfondita la disciplina proposta dalla
commissione dell’art 25 è molto più stringente rispetto a quella prevista nell’art 24, per un
motivo che è chiaro e cioè che mentre il pericolo per la vita è un’ipotesi circoscritta che dà anche
conseguenze circoscritte, l’altra figura, quella dello stato di necessità integra e si basa sulla tutela
degli interessi dello stato e quindi ha una dimensione potenzialmente molto più ampia.
Tutti i dubbi che hanno sempre accompagnato la teoria dello stato di necessità in favore dello
stato che agisce, tutti i dubbi della considerazione di queste fattispecie risiedono nel rischio che
sia troppo ampia e che sia un sotterfugio, un meccanismo dello stato di non adempiere ai propri
obblighi. “Dovevo nazionalizzare le aziende straniere senza preavviso perché era vitale per la mia
economia” oppure “Non potevo rispettare l’accordo perché avrei avuto tumulti interni”.
Se dilatato e se lasciata una dimensione sostanzialmente discrezionale, quella della
determinazione di quale interesse essenziale giustifica la condotta lo stato di necessità si
tradurrebbe semplicemente in buco persistenze, tratterrebbe al suo interno tutte le fattispecie
giuridiche distruggendole, trova un meccanismo per essere evitato e una (?)
C’è questo esimente, ma in modo molto ristretto e limitato. Per concluder questo tema del rischio
dell’abuso dell’esimente nello stato di necessità vale la pena ricordare alcuni precedenti storici di
invocazione dello stato di necessità. La necessità è stata tipicamente invocata come
giustificazione di guerre nella storia, quella nozione più aggressiva di guerra giustificata, di guerra
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tout court e non di bellum iustum, una sanzione di una grave azione, ma proprio una guerra di
conquista o una guerra senza ulteriori caratteristiche ha spesso trovato un tentativo di
giustificazione proprio nel concetto di necessità. Basti ricordare ancora neanche un secolo fa tra le
due guerre la Germania, pur esistendo norme internazionali che cominciavano a limitare l’uso
della forza, essa costruì e ipotizzò il concetto di spazio vitale, spazio fisico e territoriale per la
stessa nazione tedesca. L’espansione verso est della Germania, prima in Austria, poi in
Cecoslovacchia, in Polonia con l’accordo con la Russia e l’URSS furono tutte politiche giustificate
dallo spazio vitale, ma lo spazio vitale cosa significa? Uno spazio che è necessario per chi lo vive,
ha in sé il concetto di necessità, è vitale. È una necessità al massimo livello. Cedete come una
guerra di conquista ha come giustificazione la necessità per la stessa sopravvivenza dell’idea di
nazione tedesca, che ha bisogno di uno spazio determinato, anche per quanto riguarda i confini
delle popolazioni germaniche.
Qui cogliete dunque il rischio in maniera classica, evidente di un uso diffuso e generalizzato di
questo esimente. Ed ecco allora andando a leggere il progetto di articoli all’interno della disciplina
ricavata dalla prassi della popolazione della commissione troviamo appunto un testo molto più
rigoroso. Innanzitutto non qualunque interesse giustifica la condotta lesiva ma solo un interesse
essenziale e questo è il primo punto, quindi ci vuole un interesse che sia collegato alla
sopravvivenza dello stato o comunque ad una situazione o ad un interesse della popolazione che
vive nello stato, che può essere di tipo alimentare, di ordine pubblico e di sicurezza pubblica.
Questo da solo non basta, la stessa idea di sopravvivenza dello stato era invocata in quello stato di
necessità per le guerre di aggressione. Ecco che allora si fa riferimento innanzitutto al fatto che
l’interesse essenziale debba sussistere al primo comma lettera A del progetto di articoli, art 25 si
dice che questo interesse essenziale deve essere protetto di fronte ad un pericolo grave ed
imminente.
Quindi non è sufficiente una generica situazione di crisi all’interno di un Paese, ma la condotta
lesiva di una norma di diritto internazionale che si vuole giustificare da questo stato di necessità
deve essere finalizzata ad evitare un pericolo grave ed imminente e di intensità forte, quindi del
tutto attuale rispetto all’interesse in questione dello stato. Questo è il primo elemento.
Secondo elemento, forse quello più rilevante è che la salvaguarda di questo interesse essenziale
da parte dello stato, della sua condotta illecita non comprometta un interesse essenziale di un
altro stato.
A parità di interessi essenziali il gioco, la condotta non è in sé giustificata; questa nozione di per sé
sgombra il campo da qualunque utilizzo della fattispecie dello stato di necessità rispetto a
un’azione di svolta contro l’integrità territoriale di un altro stato.
Non puoi giustificare una guerra perché appunto non c’è interesse più altro per uno stato che la
propria sopravvivenza, il proprio stato, quindi nessuno stato può dire di avere un interesse
proprio, superiore a quello della stessa integrità e quindi essendo sullo stesso piano come interessi
ecco che non si può applicare la fattispecie, perché l’interesse è giustificato quando è minore. Ma
un interesse all’integrità territoriale per definizione non è inferiore a nessun altro interesse e
perciò nessun tipo di aggressione può essere giudicato come caso di necessità. Questa norma
serve per evitare altri utilizzi come la guerra la fattispecie della necessità che comportino nello
stato che subisce l’azione di un altro stato e che comportino la lesione di un interesse grave.
Già circoscrive notevolmente il possibile utilizzo dello stato di necessità. Quando è stato invocato
infatti lo stato di necessità di recente? È stato invocato principalmente in vicende che hanno

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riguardato il tema o il rispetto delle norme sugli stranieri, in particolare sul trattamento dei beni
degli stranieri in materia degli investimenti esteri.
Lo stato di necessità è stato invocato dall’Argentina per alcune controversie che avevano ad
oggetto la crisi che c’era stata dopo il 2001 in Argentina, una grossa crisi con il default
dell’Argentina in sostanza l’Argentina aveva detto “Io ho espropriato i beni stranieri
indirettamente attraverso una svalutazione della moneta, quindi pagando una serie di debiti e
risarcimenti agli stranieri con la moneta svalutata, si era giustificata dicendo che è vero che non
aveva corrisposto un valore reale di risarcimento di obblighi contrattuali ma questo è stato dovuto
alla grandissima crisi economica che minacciava lo stesso equilibrio sociale, che minacciava la
stessa tenuta nella società, cioè mancavano i beni di prima necessità, c’erano fortissime tensioni,
la gente non aveva accesso alla banca e di conseguenza ai soldi e quindi una situazione estrema di
un pericolo imminente per la tenuta civile e democratica del paese che mi hanno costretto a porre
in esser questo tipo di risoluzione”.
Qui è stato invocato un esempio in cui il rapporto fra l’interesse dell’argentina e quello del rischio
della tenuta civile e democratica del paese, interesse dalla violazione della norma, questa
proporzione in effetti appariva a favore dell’Argentina e pesa di più per il diritto internazionale una
logica sistemica di valori in campo, pesa di più la tenuta civile e democratica di un paese rispetto
ad alcuni parametri economici dei privati. E questo vi mostra il funzionamento, non solo quando
la norma non si può applicare con la nozione di interesse essenziale, dimostra anche che una
norma si potrebbe o si può applicare.
Detto questo nel caso concreto ci sono state 5 controversie che hanno coinvolto Argentina e
investitori statunitensi e in due casi i tribunali hanno riconosciuto che era possibile applicare
l’esimente dello stato di necessità. In altri casi l’hanno negata e, anche in quei casi in cui l’hanno
negata è stata circoscritta, cioè si è detto “quando c’era effettivamente un pericolo imminente”,
era una questione di momenti e ci sarebbe stata la crisi irreversibile della società argentina.
L’altro requisito, quello dell’esistenza di un pericolo grave ed imminente ha ulteriormente
circoscritto l’applicabilità.
Per quanto riguarda gli altri tre casi in cui è stato rifiutato, poiché i tribunali sono autonomi, non è
come nel nostro diritto interno in cui è prevista la Corte di Cassazione che decide unitariamente,
ogni tribunale ha autonomia nella valutazione della singola situazione. Gli altri tribunali hanno
obiettato l’applicabilità dello stato di necessità essenzialmente ritenendo che l’Argentina avesse
misure alternative, cioè non era l’unico mezzo.
Naturalmente si parla di alternative che permettono parità di risultato. Sentenze condannate
dalla dottrina che poi hanno portato l’Argentina a pagare un risarcimento di tipo economico.
Infine un tribunale ha invocato un ulteriore limite previsto nel secondo comma dell’art 25 che
dice che” lo stato di necessità non può comunque essere invocato quando lo stato ha contribuito alla
situazione di necessità.”
Se lo stato ha contribuito a che si sia creata una situazione i particolare di pericolo grave ed
imminente, in modo rilevante lo stato non può invocare la necessità come esimente.
In un caso si è detto proprio “L’Argentina ha allegramente gestito la propria finanza, ha creato una
situazione di crisi e ora non può invocare lo stato di necessità”.
Per altro quest’ultima interpretazione è discutibile perchè si dovrebbe applicare questo limite
rispetto alla specifica situazione concreta. Quindi nel caso argentino era troppo lontano da tale
condotta.

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Per concludere si può dire che oggi la fattispecie dello stato di necessità appartiene anch’essa al
diritto internazionale generale, ha un peso potenzialmente molto forte riguardando gli interessi
dello stato, ha però un’applicazione molto precisa nell’esistenza dei requisiti che evita che possa
essere invocata come una continua negazione, un continuo ribaltamento degli obblighi previsti o
per evitare che sia una fattispecie troppo ampia che mette a rischio e mina lo stesso rispetto del
tessuto di obblighi che caratterizza il diritto internazionale.
Questo diciamo è il quadro generale.
Resta l’art 26 in chiusura che dice che comunque” il rispetto e l’applicazione degli esimenti non è
permessa quando l’obbligo violato e che si cerca di giustificare è un obbligo di ius cogens”.
Se lo stato invoca un esimente per lo stato non può farlo. L’unico caso in cui può farlo è la
legittima difesa, ma essa è già in sé una norma dettata nella tutela che è portata a risolvere il
tema dell’integrità territoriale, che se ricordate era una finta eccezione. In realtà lo stato viola il
divieto di aggressione in quanto aggredito.
L’art 26 mostra il limite invalicabile dello ius cogens.
Con questo chiudiamo la parte sulle esimenti e passiamo a parlare della seconda parte del
progetto di articoli. Ricordate la tripartizione, che permette di comprenderne la struttura.
La seconda pare del progetto di articoli, il secondo momento delle norme sulla responsabilità
riguardano le conseguenze dell’illecito. Tutte le norme della prima parte sono portate a
determinare quando c’è un illecito Elemento soggettivo e oggettivo e assenza di una causa di
giustificazione; adesso si tratta di dire cosa succede quando c’è un illecito.
Sono proprio queste conseguenze del fatto illecito e poi come vedremo nella terza parte la
possibilità per uno stato leso rispetto agli altri stati di attuare la responsabilità, sono proprio
queste fasi che concretizzano la sanzione delle norme date dal regime di responsabilità.
Il regime di responsabilità è fondamentale per sanzionare, per dare sanzione ed attuazione alle
norme, questo avviene proprio prevedendo delle conseguenze a carico dello stato che viola la
norma.
La prima conseguenza prevista dall’art 29 del progetto che parla delle conseguenze, è una sorta
di collegamento fra norme primarie e secondarie.
“Tutte le norme in tema di responsabilità non pregiudicano la sussistenza dell’obbligo primario”
Cioè l’obbligo primario vale sempre, essa interviene sul fatto storico; ad oggi la condotta è stata
questa, la valuto e la qualifico, da oggi in poi continua a vigere l’obbligo internazionale. Dice che il
regime di responsabilità non pregiudica l’esistenza di obblighi primari. Se uno stato ha violato un
obbligo non significa che esso non continui ad esistere.
A questo concetto si collega la prima vera conseguenza dell’illecito internazionale, che appunto è
un momento di congiunzione fra regime primario e secondario. La prima conseguenza del fatto
illecito è l’obbligo per lo stato di cessazione di fatto illecito.
Naturalmente questo tipo di obbligo implica l’esistenza di un cosiddetto illecito continuato.
Che cosa significa? La norma primaria inviolata è una norma suscettibile di essere violata in modo
continuato. Ad esempio l’occupazione lecita di una porzione di un territorio di uno stato è u
illecito continuato. Ledo l’integrità territoriale con l’occupazione che è un’azione continuata. La
prima conseguenza del fatto illecito è che qualora l’occupazione sia ancora in corso è che il fatto
illecito cessi.
Naturalmente questo primo obbligo non varrà quando l’illecito si è concluso.
Pensate alle ipotesi in cui uno stato non ha vigilato su un cittadino straniero e questo è stato
ucciso, l’uccisione è istantanea, quindi non c’è un illecito che continua, si è concluso nella mancata
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vigilanza e non potrà valere l’obbligo di cessazione dell’illecito. Un altro esempio dell’illecito che
cessa è quello dell’azione militare che non porta ad una cessazione. Pensate ad esempio ad un
bombardamento, esso dura due ore quando ci si pone il problema dell’esserci verificato l’illecito è
già finito. Anche il mancato pagamento di un obbligo, finché non pago sussiste il vecchio obbligo
e devo cessare questa continua azione del fatto illecito.
L’esistenza di diverse ipotesi di fatto illecito non continuato, quindi già esaurito nel momento in
cui si analizza una situazione internazionale mostra evidentemente come l’obbligo di cessazione
dell’illecito non può essere sempre l’illecito stesso.
La tipica conseguenza dell’illecito è l’obbligo di riparazione rispetto alla esistenza di una lesione
dello stato in questione.
La riparazione è la tipica conseguenza del fatto illecito. La necessità e l’obbligo di una riparazione.
E la riparazione di declina e ci sono diverse forme di riparazione. Le forme sono quelle familiari e
secondo la teoria dell’illecito ed è la restitutio in integrum e la seconda è quella del risarcimento
dell’equivalente, è monetario.
Accanto a quetse due ipotesi che seguono la disciplina tipica e i principi tipici del dirito vi è una
terza ipotesi che è tipica del diritto internazionale, questa terza ipotesi è la soddisfazione.
Tutto questo lo ritroviamo agli articoli 35.36.37 del progetto di articoli

Ipotesi di riparazione del pregiudizio.


Questo obbligo implica l’esistenza di una lesione, infatti il capitolo 2 della parte 2 (la parte seconda
è quella sulle conseguenze dell’illecito anche sul contenuto della responsabilità, la parte 1 detta di
principi obblighi, la parte 2 disciplina la riparazione per lesione che si articola in queste tre forme).
Perché si abbia una riparazione è necessario che ci sia una lesione, è necessario che ci siano uno o
più Stati che sono stati lesi in un loro interesse, cioè detto in altri termini questo obbligo scatta
quando alla violazione di un obbligo internazionale, quindi ad una condotta non corrispondente al
modello di comportamento previsto dalla norma, accanto alla violazione dell’obbligo corrisponde
anche un danno, una lesione di un interesse di un altro Stato.
Il primo obbligo di riparazione è quello riconducibile a quello dell’idea di restitutio in integrum.
L’art 35 del progetto, si parla infatti della restitution, in inglese “restituzione”.
Il concetto di restitution in integrum oppure “restituzione in forma specifica”, consiste in una
forma di riparazione che cerca di ripristinare la situazione antecedente all’illecito, eliminando
fisicamente gli effetti dell’illecito, cioè la lesione. Un esempio, è quello dell’inquinamento di un
tratto di mare imputabile ad uno Stato, dovuto alla condotta illecita di uno Stato, che ha violato
norme del diritto internazionale del mare. Ipotesi, in cui uno Stato ha violato l’obbligo di
protezione dell’ambiente marino, la violazione di questo obbligo si è tradotta in uno sversamento
di sostanze inquinanti nel mare (pensate al petrolio). L’obbligo di restitution consiste nel dover
rimuovere queste sostanze versate cercando il più possibile di riportare la situazione a come era
prima del verificarsi dell’illecito.
Esempio, simile a quello che può avvenire parallelamente nel diritto interno, anche nel diritto
interno in caso di inquinamento c’è un obbligo di tipo amministrativo di restituzione dell’illecito.
Il progetto di articoli si premura di spiegare che questo obbligo vale solo ove possibile, cioè
abbastanza raramente la situazione concreta permette di ripristinare la situazione quo ante.
Quindi, la condizione perché quest’obbligo viga è che sia materialmente possibile ripristinare la
situazione quo ante, è poi l’art 35 precisa che questo obbligo di restitution vale a condizione che,
non comporti un onere sproporzionato rispetto al beneficio che ne deriverebbe ai soggetti
interessati. Lo Stato violatore, trasgressore è tenuto all’obbligo di restitution solo quando la sua

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concreta esecuzione non sia eccessivamente doverosa, sproporzionata rispetto al beneficio che ne
deriva allo Stato leso.
Quest’ultima previsione, fa capire come il tema della riparazione sia un tema non dico dei primi
due tipi di riparazione, sia un tema che ruota intorno alla dimensione sostanzialmente economica,
patrimoniale degli interessi in gioco. Questo riferimento alla eccessiva doverosità, alla
sproporzione mostra come prevalga in questo tipo di obbligo di riparazione, questo obbligo
secondario una logica di bilanciamento degli interessi economici in gioco.
Fa capire come la forma più importante, tipica della riparazione sia quella prevista all’art 36.
L’art 36 “risarcimento”, ipotesi tipica della riparazione, in inglese “compensation”, si intende
risarcimento monetario o risarcimento per equivalente (come nel nostro ordinamento), in diritto
privato risarcimento per equivalente abbia una funzione compensativa, funzione di compensare la
diminuzione avvenuta a seguito dell’illecito nella sfera patrimoniale del danneggiato, logica
compensativa, reintegrativa secondo una funzione centrale della moneta che è quella di
permettere una per equivalenze che sia la lesione di un immobile, che sia un debito non pagato,
che sia una fornitura non data tutte queste ipotesi sono riconducibili ad un equivalente in denaro,
che permette secondo un principio di equivalenza una compensazione, una reintegrazione della
propria sfera patrimoniale. L’idea è che in una sfera patrimoniale fatta di tantissimi diversi diritti,
di tipo proprietario ma non solo, tutti questi diritti siano sempre anche quantificabili (una casa ha
un valoro economico, un contratto di lavoro ha anche un valore economico monetario), il
corrispondendo l’equivalente di questo valore economico il soggetto leso, che ha avuto la perdita
ritorna nella sua integrità patrimoniale. Meccanismo che permette la circolazione dei valori, la
possibilità con il meccanismo della quantificazione di ridurre tutto ad un valore monetario ed
essere facilmente compensato o risarcito.
In questo, il diritto internazionale segue in modo semplice le categorie del diritto interno della
teoria generale in tema di risarcimento per equivalente.
Spesso questo danno nel diritto internazionale, danno di tipo patrimoniale risarcibile, è un danno
che viene causato agli individui, pensate a tutto il tema delle norme sul trattamento degli stranieri
su come tali norme tutelino anche e soprattutto interessi di tipo patrimoniale, classico esempio
dell’espropriazione di un diritto reale di uno straniero a cui non corrisponde una adeguato
risarcimento/indennizzo. In questo caso tipicamente l’interesse leso rispetto a cui nasce l’obbligo
di risarcimento internazionale, è un interesse privato, ma perché sia risarcibile è necessario che la
norma primaria (materiale degli stranieri), abbia qualificato quell’interesse come
internazionalmente rilevante. Detto in altri termini, non qualunque interesse privato è risarcibile
secondo il diritto internazionale, ma solo quegli interessi privati che le norme primarie, materiali
qualifichino come rilevanti per il diritto internazionale, nella misura in cui il diritto internazionale
tuteli quell’interesse.
Nel caso delle norme sul trattamento degli stranieri, lo Stato di nazionalità che dica tu devi
risarcire quell’interesse, devi pagare un’indennità al mio cittadino espropriato ingiustamente o
non indennizzato questo tipo di richiesta, è una richiesta che fa lo Stato è sempre un interesse
dello Stato che rileva, è lo Stato ad essere leso nella propria sfera patrimoniale nella persona del
suo cittadino (o, suddito seconda la visione di appartenenza del cittadino allo Stato, visione di
matrice ottocentesca).
È possibile che ci siano trattati, diritto pattizio, che attribuisce agli individui il diritto a pretendere il
rispetto di norme di protezione internazionale come nell’ambito degli investimenti, ma in tal caso
è la norma primaria ad attribuire direttamente agli individui questo diritto, si applicheranno
sempre queste norme in tema di responsabilità, proprio perché è la norma internazionale che
tutela la posizione individuale.

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Quindi, in sintesi la norma sul risarcimento per equivalente, sul risarcimento monetario si applica
tanto a lesioni nei confronti di un altro Stato, ad es.: è stato distrutto un bene pubblico dello Stato,
un bombardamento che ha distrutto un palazzo pubblico, l’obbligo di risarcimento è facilmente
riconducibile nei confronti dello Stato.
Seconda ipotesi, un danno causato ad un privato di un altro Stato che il diritto internazionale
qualifica come interesse diretto dello Stato, l’espropriazione del bene di uno straniero secondo le
norme consuetudinarie, senza aver corrisposto un indennizzo, anche in questo caso è lo Stato che
pretende il risarcimento. (queste sono le due ipotesi tipiche secondo il diritto consuetudinario).
Terza ipotesi, di base pattizia, ed è il caso di alcuni trattati che prevedano direttamente in capo agli
individui la tutela di un interesse loro, gli Stati si accordano per tutelare interessi direttamente
degli individui, come nei trattati sugli investimenti. In questo caso sarà l’individuo a pretendere nei
confronti dello Stato la comprensation, il risarcimento monetario, è l’obbligo secondario dello
Stato, di risarcimento, rientrerà comunque in queste norme generali sulla responsabilità, poiché
l’obbligo di risarcimento dello Stato è dovuto su una norma internazionale, è la norma
internazionale che da all’individuo il diritto sono poi applicabili poi le norme secondarie in tema di
responsabilità.
Infine, nella concreta determinazione del danno si valuterà la esistenza, dovrà esistere un
sufficiente nesso di causalità tra la condotta dello Stato lesiva di un obbligo internazionale e il
verificarsi di un danno, il verificarsi di una lesione della integrità della sfera patrimoniale dello
Stato, “nesso causale”.
Secondo regole e meccanismi determinati dalla pressi che seguono quelli più comuni in tema di
risarcimento del danno, di responsabilità civile, sempre seguendo queste norme generali in tema
di danno, sarà risarcibile sia il danno emergente sia il così detto lucro cessante.
Infatti, l’art 36. 2 comma, dice: “la compensazione e risarcimento deve coprire ogni danno
suscettibile di valutazione economica, un danno patrimoniale, economicamente valutabile, inclusa
la perdita di profitti (qui possiamo tradurlo incluso nel lucro cessante), nella misura in cui sia
determinato” (lucro cessante non deve essere una stima astratta, ma deve essere determinato, ci
vuole la prova della sua quantificazione è del fatto che tale lucro cessante sia dovuto conseguenza
di una determinata condotta dello Stato offensore).
Queste sono le prime due forme di risarcimento, di riparazione per lesione.
La terza forma, è una forma sui generis di riparazione tipica del diritto internazionale che si chiama
la “soddisfazione”, in inglese “satisfation”, disciplinato dall’art 37 del progetto.
L’art 37, comma 1, si intende: “il risarcimento di quelle lesioni dello Stato che non siano riparabile
con le pubbliche forme”, cioè con restitutio o con risarcimento, in questi casi opera la
soddisfazione.
La soddisfazione ha la funzione di tutelare la lesione di un interesse dello Stato di tipo non
economico, non patrimoniale, può essere collegata alla idea della riparazione di un danno
patrimoniale, ed in questo è simile al diritto interno nel codice civile la norma che chiude la parte
della responsabilità civile art. 2059, che prevede il risarcimento del danno non patrimoniale.
Tuttavia vi è una differenza di fondo qui rispetto alle due prime forme che sono simili al diritto
civile, differenza di fondo perché il danno non patrimoniale o personale causato allo Stato, è molto
diverso più ampio rispetto al danno patrimoniale causato ad un individuo persona fisica, o
giuridica che sia.
Nel caso dello Stato, questa lesione non suscettibile di una diretta valutazione economica è una
lesione che si collega alla dimensione nei rapporti internazionali, nei rapporti diplomatici ed alla
parità che c’è tra gli Stati ed al fatto che lo Stato nelle sue prerogative pubbliche abbia una sfera
molto più ampia di potenziale lesione.

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Cosa c’è dentro la dimensione della soddisfazione, cioè dentro l’adesione che origina questa
soddisfazione?
C’è tutta la dimensione della lesione, del prestigio dello Stato, della paritaria rapporti tra gli Stati o
più ancora rapporti di amicizia tra gli Stati che sono lesi dal fatto stesso del non adempimento di
un obbligo. Detto in altri termini, più esatto, la tipica lesione tutelata dall’obbligo di soddisfazione
è quella del fatto stesso di aver violato un obbligo internazionale dovuto ad uno Stato in
particolare, già di per se fa nascere una lesione nella sfera dello Stato, nella sfera “personale” dello
Stato, del prestigio dell’autorità dello Stato.
Lo Stato è leso nella sua autorità perché vantava un obbligo paritario, dal quale corrispondeva un
suo obbligo reciproco nei confronti dell’altro Stato, è lo Stato l’ha violato.
Pensate alle condotte lesive della sfera personale degli ambasciatori, dei diplomatici che sono
tutelati dal sistema di immunità, in questo caso oltre all’eventuale risarcimento patrimoniale,
quando c’è stata la lesione della sfera patrimoniale del diplomatico quello che veramente conta, è
ripristinare le relazioni amichevoli, cioè lo Stato offensore che si rende conto è da soddisfazione
allo Stato leso nella sua sfera di autorità, di prestigio, di rispetto.
Quindi concretizzando questo discorso, l’esempio tipico primo di soddisfazione, di adempimento
dell’obbligo di dare soddisfazione sono le scuse formali, cosa che nel diritto interno nei rapporti
inter privati stanno in una sfera pre-giuridica op a-giuridica, ecco come il diritto internazionale
dove la situazione personale è dello Stato va su di una rilevanza giuridica, le scuse formali.
Scuse formali che si collegano all’altra tipica di soddisfazione, che avviene prima delle scuse ma
che normalmente è seguita immediatamente dalle scuse, il riconoscimento delle violazione
dell’obbligo.
Lo schema tipico è che lo Stato offensore, che ha violato un obbligo internazionale dovuto nei
confronti di un altro Stato riconosce l’illecito commesso è successivamente chiede scusa
formalmente nei confronti dello Stato leso.
Quando si parla di un incidente diplomatico tra due Stati, spesso ci si riferisce ad ipotesi di vere e
proprie violazioni di norme che magari riguardano le relazioni consolari, rapporti diplomatici
oppure un trattato di alleanza o cooperazione che vengono risolti, questi incidenti diplomatici,
attraverso le scuse, attraverso il ripristinare le buone relazioni le paritarie relazioni tra lo Stato.
Accanto a queste due forme strettamente connesse, riconoscimento dell’illecito, obbligo e le scuse
formali, vi sono altre forme di soddisfazione che si verificano in casi più gravi di violazioni di un
obbligo internazionale, cioè quando l’incidente diplomatico ha una notevole gravità o quando in
generale c’è una lesione o violazione più grave, un crescendo secondo la importanza…una forma
tipica tradizionale che poi è un esempio rafforzato di scuse è l’onore alla bandiera, uno Stato
realizza una manifestazione pubblica , ina sede importante, nella quale rende onore alla bandiera
dell’altro Stato leso. (Forma rafforzata sui generis, tipica di scuse)
Quando si parla di scuse si intende in genere di un carteggio diplomatico, di un testo di una
dichiarazione di scuse, mentre l’onore alla bandiera è una forma più rafforzata di ristabilire delle
paritarie relazioni diplomatiche di chiudere l’incidente.
Un'altra forma di soddisfazione è poi il pagamento di una somma simbolica di denaro che si ha
quando vi sia una lesione nella sfera dell’altro Stato, che non consente neanche una
quantificazione economica di un danno, che però c’è stato. Il pagamento simbolico di una somma
di denaro è un modo ulteriore di indicare una soddisfazione di una reintegrazione della sfera
personale dello Stato, si potrebbe dire morale, che è stata lesa dalla condotta di un altro Stato.
C’è poi un ipotesi ultima più discussa, che ha avuto qualche caso di applicazione, che è la
punizione dei colpevoli materiali della violazione, cioè degli organo dello Stato, organo formali de
facto che hanno posto in essere la condotta materialmente lesiva dell’obbligo internazionale.

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Ipotesi grave dove c’è stato un incidente che ha portato a delle vittime, dei morti nello Stato leso,
quindi c’è anche un movimento di opinione pubblica dello Stato leso di reazione nei confronti
dello Stato offensore ed in questo caso il ristabilire le piene relazioni diplomatiche, il superamento
della lesione morale per lo Stato dell’interesse tutelato passa attraverso la richiesta della
punizione dei responsabili (si dice: tu Stato devi punire i responsabili materiali dell’illecito).
Abbiamo un esempio in corso di questo tipo di obbligo secondario, nella controversia che si è
aperta ed è in corso tra l’Italia e l’Egitto nel caso Regeni.
Caso Regeni: caso di un cittadino italiano che si trovava sul territorio egiziane, sotto la pena
giurisdizione dell’Egitto, accettato entrato in modo regolare nel territorio egiziano, che è stato
rapito, torturato drammaticamente ed ucciso. L’Egitto ha inizialmente cercato di escludere tutta la
propria responsabilità invocando il fatto che fosse stata una condotta di individui, gruppi di
terroristi o malviventi (la condotta degli individui non si traduce in un illecito internazionale),
essendo insostenibile nella sua assolutezza il tentativo dell’Egitto di escludere radicalmente la
propria responsabilità. l’Egitto ha poi riconosciuto, operando le scuse formali all’Italia per non
mancanza di vigilanza nei confronti del cittadino straniero, cioè l’Egitto ha riconosciuto
successivamente una violazione degli obblighi di protezione nei confronti degli stranieri (minimo
standard di comportamento, che a livello personale uno Stato garantisce un apparato minimo di
tutela, di prevenzione dei crimini nei confronti dei cittadini stranieri).
L’Egitto ha detto: è vero la mia polizia non è stata efficiente nell’intervenire, Regeni è rimasto una
settimana sequestrato, noi non ci siamo mossi per tempo, il nostro apparato di polizia è colpevole
di questa condotta.
L’Italia ha contestato questa ricostruzione, ha detto: certamente c’è una violazione degli obblighi
del trattamento dello straniero, ma l’Egitto ha anche violato secondo le nostre informazioni, il
divieto di ledere la dignità della persona, cioè l’Egitto è materialmente responsabile della tortura e
della uccisione di Giulio Regeni.
L’Italia ha in altre parole detto: il caso Regeni non implica semplicemente una violazione degli
obblighi di protezione, implica un illecito più grave, cioè la violazione degli obblighi di ius cogens di
tutela dei diritti umani, in particolare il divieto di tortura (divieto di ius cogens). Regeni non è stato
condannato a morte per una grave condotta, non aveva fatto nulla di male ed è stato ucciso senza
un regolare processo, questo viola già una norma (diritto di ius cogens), e poi è stato torturato
(altra norma di ius cogens violata).
L’Egitto contesta questa ricostruzione, ed il contenzioso in corso vede tra le richieste dell’Italia
delle quali l’Egitto a denti stretti sta riconoscendo le proprie responsabilità dirette. Qui entra in
gioco il regime di responsabilità, l’Italia non si accontenta di una generica riconoscimento
dell’illecito commesso, cioè l’Egitto dice è vero, io ho violato le norme internazionali, quali la
tortura ed in tema di diritto alla vita.
L’Italia dice: No, devi anche perseguire i responsabili che li hanno commessi, può sostanziare
questa richiesta proprio chiedendo come obbligo, vista la gravità della lesione, di soddisfazione la
punizione dei responsabili. Quindi, in questo caso l’obbligo di riparazione mostra in tutta la sua
evidenza come sia importante per reintegrare la norma giuridica violata, nei responsabili l’Egitto
individua chi ha commesso l’illecito, è di fatto crea un precedente importante al suo interno,
perché successivamente degli alti funzionari egiziani difficilmente accetteranno di torturare altre
persone, perché sanno che rischiano in prima persona. Qui vediamo l’innesto che c’è tra l’obbligo
secondario di riparazione e l’obbligo primario leso.
L’obbligo secondario di riparazione in quanto obbligo secondario è funzione del tipo di obbligo
primario violato, è una gravissima violazione dell’obbligo primario segue un obbligo secondario
molto forte come è il caso della punizione dei responsabili, che può significare il capo dei servizi

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segreti crea problemi all’interno dello Stato, che non se la cava dando soldi, o chiedendo scusa
oppure facendo sventolare la bandiera, ma gli tocca il suo sistema interno di funzionamento.
Tema che ha assunto un importanza molto importante nel diritto internazionale in una forma che
nel diritto interno non conosciamo, nel diritto interno dei rapporti inter-privati come l’art 2959
non ha la dimensione pubblicistica delle prerogative dello Stato. Lo Stato ha prerogative
pubblicistiche, il diritto internazionale ha ordinamenti di ordinamenti, quindi serve un
ordinamento intero per l’ipotesi dell’illecito, per quelle le conseguenze sono molto varie, si
vedono proprio non nel risarcimento monetario, ma nella soddisfazione.

Lez.27.11.2018

Abbiamo trattato la parte seconda del progetto di articoli che riguarda il contenuto della
responsabilità internazionale che consiste nei diritti e obblighi, rubricata nel progetto di articoli
come responsabilità internazionale, per contenuto della responsabilità internazionale si
intendono gli obblighi derivanti dalla esistenza di un fatto illecito, quindi gli obblighi secondari.
- Obbligo di cessazione dal fatto illecito,
- I tre obblighi di riparazione, e
- L’obbligo di garantire la non ripetizione dell’illecito.
L’esistenza di questi obblighi secondari come conseguenze del fatto illecito ci conduce a parlare
della terza parte del progetto.
Terza parte del progetto che riguarda l’attuazione della responsabilità internazionale, infatti se
l’esistenza degli obblighi secondari ha svolto una funzione fondamentale per la messa in opera
delle norme primarie (es. obbligo di cessazione dell’illecito è strumentale alla realizzazione del
bene giuridico protetto, così come la stessa riparazione), se l’esistenza degli obblighi rappresenta
un momento fondamentale di sanzione, di realizzazione, di bene giuridico tutelato dalla norma
primaria resta il problema del rispetto di questi obblighi, cioè alla violazione dell’obbligo primario
segue quello secondario, ma cosa succede se anche l’obbligo secondario viene violato? Se lo Stato
continua a commettere il fatto illecito, o non accetta di riparare il danno commesso?…così via…
Se si prevedessero ulteriori obblighi oppure se ci si limitasse a dire “aumenta il risarcimento”
entreremmo in circolo vizioso che non arriva mai al momento del rispetto, della tutela del bene
giuridico sotteso a quel sistema, quindi c’è bisogno di un momento rottura, di cambiamento, di
uscita dalla logica delle regole da applicare.
È il momento dell’enforcement, cioè attuazione della responsabilità (attuazione degli obblighi
che discendono dalla violazione di una norma primaria, cioè da un fatto illecito), l’attuazione degli
obblighi secondari si collega al tema della sanzione giuridica la quale si collega a sua volta al tema
dell’uso della forza, qui siamo alla radice del significato di diritto e ordinamento giuridico.
Ciò che distingue l’ordinamento giuridico da quello morale, etico o religioso è l’esistenza di una
sanzione, di una reazione alla violazione di una norma che può assumere elementi di tipo coattivo,
che può e deve tradursi in una spinta sul piano anche fisico di una dimensione attuativa per far sì
che la norma in questione sia in ultima analisi attuata, nel nostro caso attraverso gli obblighi
secondari, cioè o attraverso la cessazione dell’illecito (che richiama la norma iniziale) oppure
attraverso la riparazione (che è un modo per compensare, ripristinare il bene leso).
Come avviene questo?
Siamo in presenza di un passaggio strutturale e lo si comprende collocandolo delle premesse del
diritto internazionale, cioè nel fatto che manchi una autorità sovraordinata ai soggetti, che sia in

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grado di esercitare il potere coattivo, nel diritto interno se uno non paga il debito viene
condannato al pagamento del debito, al risarcimento, meglio se uno non adempie all’obbligo
contrattuale ha l’obbligo di risarcire il danno art. 2218, se il soggetto non adempie neanche
all’obbligo di risarcimento arriva l’ufficiale giudiziario che fisicamente pignora il patrimonio del
soggetto inadempiente (obbligo secondario) lo vende e col risultato della vendita soddisfa il
creditore, così come se uno rapisce una persona arriva la forza pubblica, che prova a liberare
quella e ripristinare il bene giuridico leso. C’è sempre come estrema ratio un passaggio che si
traduce nella minaccia dell’uso della forza, ad es.: se non butto giù la casa abusiva per conto mio
nel diritto amministrativo arriva la ruspa (esempio estremo di uso della forza), non ci sono più
parole, ma fatti.
Nel diritto internazionale questi fatti non sono se non limitatamente gestiti a livello centralizzato,
l’unica eccezione molto centralizzata dell’enforcement, di un obbligo internazionale riguarda casi
di crisi internazionale molto, casi nei quali il Consiglio di Sicurezza ha il potere di usare la forza, la
forza militare in particolare.
Questo è un modo di attuazione anche ad obblighi secondari (es. ricorderete l’Iraq che aveva
occupato il Kuwait e aveva l’obbligo di far cessare il fatto illecito, di liberarlo, si rifiuta e il Consiglio
di Sicurezza autorizza l’intervento militare che fisicamente, con i fatti libera il Kuwait e
successivamente il Consiglio di Sicurezza istituisce una commissione perché l’Iraq risarcisca i
danni causati dalla guerra al Kuwait, quindi c’è l’enforcement dell’obbligo di cessazione
dell’illecito e l’enforcement dell’obbligo di risarcimento del danno. Ipotesi questa rara che
riguarda solo gravi illeciti internazionali come un’aggressione o grave violazione dei diritti umani,
negli altri casi il Consiglio di Sicurezza non interviene per un debito non pagato, per un
inadempimento di un obbligo di cooperazione per fare una centrale nucleare, per una violazione
dello spazio aereo o per il mare territoriale, per il 95% dei casi non ha competenza ad intervenire,
per quel 5% magari non interviene perché paralizzato come nel caso del Kossovo).
Dov’è quindi la dimensione della sanzione giuridica cioè la dimensione dell’attuazione della
responsabilità?
Sta in primo luogo nell’autotutela, cioè il diritto internazionale trova la sua soluzione nella
autotutela, cioè in primo luogo lo Stato leso o gli Stati lesi reagiscono e meglio contro-reagiscono
all’illecito e all’inadempimento degli obblighi derivanti dall’illecito per forzare lo Stato
inadempiente a rispettare il regime di responsabilità.
Questa nozione di autotutela, presente marginalmente nei diritti interni, ha un ruolo di sistema
strutturale centrale nel diritto internazionale, la modalità tipica di autotutela era l’uso della forza
prima. Quando parlavamo della forza come sanzione ci riferivamo alla forza che serve ad attuare
a far rispettare le norme internazionali e a reagire all’illecito internazionale, tipicamente
l’autotutela è stata forza militare in larga misura. Oggi, dopo la seconda guerra mondiale, una
regola fondamentale è che l’autotutela non può svolgersi con l’uso della forza militare, con
l’eccezione della legittima difesa che riguarda la reazione all’aggressione dello Stato.
Come funzione l’autotutela?
Come prima indicazione l’autotutela oggi è la possibilità di reagire all’illecito contro lo Stato che
perdura nell’illecito e non adempie agli obblighi di responsabilità, la possibilità di reagire contro
questo Stato inadempiente con l’adozione di contromisure, concetto fondamentale di
contromisura. L’adozione di misure di comportamento afflittivo verso lo Stato violatore che in sé
integra una violazione a sua volta di un obbligo internazionale (cioè, tu Stato violi una regola
internazionale, continui a farlo e quindi io reagisco a mia volta violando contro di te una regola
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internazionale per spingerti ad adempiere ai tuoi obblighi secondari), questa è la chiave di volta
del sistema corrisponde nel diritto interno a forme di coercizione.
Per comprendere nel complesso il principio di responsabilità e quindi più in generale il momento
dell’enforcement, della sanzione bisogna riflettere sulla dimensione più ampia di reazione
all’illecito data dal ruolo dalla stessa comunità internazionale.
Le norme internazionali sono norme giuridiche perché sono effettive, perché sono seguite,
modelli di comportamento a cui segue una certa regolarità di condotte che si modellano ad esse.
Perché uno Stato molto forte che magari non rischia una contromisura, perché anche quello
Stato rispetta in base a misure il diritto internazionale?
Rispetta perché è parte di una societas, la contromisura quindi spiega una parte del perché il
diritto internazionale è rispettato, in parte perché gli Stati non vogliono subire una contromisura,
ma accanto a questo per capire la chiave di volta del sistema, è la stessa appartenenza alla
comunità internazionale e tutto il tessuto di relazioni amichevoli di interdipendenza che spiega il
rispetto della norma, c’è sia l’aspetto più tecnico dell’enforcement (contromisura ed in rari casi il
Consiglio di Sicurezza), ma c’è anche l’accettare di essere parte di una comunità, quindi alla fine
arrivare ad una situazione di compromesso in cui lo Stato violatore accetta le conseguenze delle
sue azioni, questo spiega perché le norme sono effettive.
In questo schema più ampio di attuazione del diritto internazionale o meglio della responsabilità
internazionale rientrano tutti i casi in cui gli Stati, parte di una controversia, che discutono un
illecito, accettano di devolvere la decisione ad un soggetto terzo, cioè a un giudice internazionale
(tutela arbitrale), questo è ulteriore meccanismo di attuazione del diritto perché il fatto che ci sia
un giudizio di un terzo che valuta una condotta e che stabilisce se c’è l’illecito e gli obblighi
derivanti dall’illecito, tutti questi schemi è parte della attuazione del diritto internazionale, cioè
del fatto che siano norme giuridiche che anche se son sovrani accettano che le loro condotte siano
giudicate da un terzo. Ciò mostra l’esistenza di norme giuridiche.
Quando parliamo dell’enforcement della responsabilità internazionale, pensiamo in primo luogo
all’uso di misure coercitive contro lo Stato offensore con il tipico mezzo dell’autotutela e della
forza militare del Consiglio di Sicurezza (più per l’enforcement dei diritti umani), ma pensiamo
anche a dimensione più ampia di coercizione sociale propria della comunità internazionale che si
collega bene anche ad una dimensione consuetudinaria, sociale della norma giuridica, in questo
secondo ambito pensiamo che gli Stati accettano che ci sia un tribunale che decide, certo il
tribunale può decidere un obbligo di risarcimento del danno e poi c’è sempre il problema dello
Stato che non paga, ma il fatto che ci sia un tribunale che dica che uno Stato ha violato una
norma, rientra già in una parte di conseguenze, la soddisfazione dice che in primo luogo c’è il
riconoscimento della violazione della norma, quindi il fatto stesso che si dica che uno Stato ha
violato una norma è già una minima sanzione, già lo Stato subisce uno smacco, già la rivalità
rispetto alla norma si ripropone.
Questo è la prima congiunzione tra tema della responsabilità e tema della soluzione della
controversie in via arbitrale, in via diciamo latu sensu giudiziaria.
Torniamo al tema della attuazione dell’attuazione responsabilità internazionale e vediamo quello
che ci dice il progetto di articoli.
Quando si parla della attuazione della responsabilità internazionale ci si pongono due problemi,
un problema è quello della possibilità di irrogare contromisure, il momento più tecnicamente
parlando di enforcement, ma ci si pone prima il problema di stabilire quale Stato o quali Stati
hanno diritto di chiedere l’attuazione della responsabilità internazionale.
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Il primo punto, quando vediamo le norme sulla terza parte, sulla attuazione della responsabilità
internazionale, il primo punto è quello soggettivo (non chi, come commette l’illecito), cioè quale
Stato ha diritto di far valere la responsabilità internazionale cioè significa chiedere il rispetto degli
obblighi secondari, diciamo più tecnicamente cosa significa il diritto di chiedere l’attuazione della
responsabilità. Diritto di chiedere con mezzi diplomatici il rispetto degli obblighi primari, di
andare davanti ad un tribunali arbitrali e poi irrogare le contromisure in caso di perduranza di
inadempimento degli obblighi. Elementi fondamentali sono i diritti soggettivi di tipo potestativi.
Chi ha diritto di fare ciascuna di queste tre cose?
È in primo luogo lo Stato leso, qui si apre un discorso importante e discusso, proprio perché nel
diritto internazionale contemporaneo non è solo lo Stato leso ad avere diritto di attuare la
responsabilità internazionale.
Lo Stato leso è tale quando l’obbligo violato è dovuto ad un determinato Stato o gruppo di Stati
determinati, Stati ai quali era dovuto l’obbligo violato (es. Stato che presta dei soldi ad un altro
Stato, lo Stato non restituisce i soldi, c’è un obbligo di restituzione, magari anche di risarcimento,
lo Stato leso è lo stato che aveva prestato i soldi, oppure lo Stato di nazionalità dello straniero che
reagisce alla violazione delle norme sul trattamento degli stranieri, lo Stato leso è lo Stato di
nazionalità dello straniero…così via… il contratto bilaterale per fare una centrale una centrale
idroelettrica, uno Stato non rispetta i propri obblighi è l’altro Stato parte del contratto del trattato
per fare la centrale idroelettrica resta leso, chiede il risarcimento per il danno subito, c’è uno Stato
leso gli altri Stati non centrano).
La logica dello Stato leso si collega ad una logica di tipo contrattualistico e un tempo era l’unico
soggetto legittimato, cioè c’era solo lo Stato leso. Anche quando si parla di consuetudini (come
quelle sul trattamento degli stranieri), nello schema tradizionale del diritto internazionale è
sempre uno Stato leso, anche le consuetudini sono dettate a tutela di singoli interessi statuali, la
lesione dei quali comporta la reazione dello Stato che era titolare del concreto interesse leso (es.:
se l’Argentina espropria, non paga i beni dell’Italia ed arrivano gli Stati uniti che dicono, tu
Argentina devi pagare, l’Argentina dice tu cosa centri Stati Uniti, dice c’è una consuetudine
internazionale, ma l’Argentina risponde che quella consuetudine attribuisce il diritto ai singoli
Stati, quindi è l’Italia se vuole in quanto lesa, è il suo nazionale suo cittadino, è l’Italia che deve
chiedermi il rispetto delle norme internazionali fare richiesta di risarcimento, non tu Stati Uniti).
Questo è lo schema tradizionale della responsabilità, la reazione all’illecito avviene solo da parte
dello Stato o Stati lesi che hanno subito la violazione dei propri interessi, qualificati come diritti.
Accanto a questa ipotesi prevalente, accanto ad ipotesi in cui l’obbligo è dovuto nei confronti di
uno Stato (caso concreto), si affiancano altre ipotesi le quali si collegano ad un nuovo tipo di
interessi giuridici che si sono affacciati nel panorama internazionale i quali fanno perdere di senso
all’idea che ci sia uno specifico Stato o gruppo di Stati lesi.
Quali sono alcune norme primarie che tutelano interessi che non sono riferiti di volta in volta a
questo o quello stato?
Nel caso dei diritti umani o del riscaldamento globale, l’interesse tutelato non è di uno Stato o di
un altro Stato, ma è interesse comune agli Stati, d’altronde in particolare il caso dei diritti umani
è emblematico perché la violazione dei diritti umani può accadere all’interno dello stesso Stato
che agisce, quindi è paradosso dire che lo Stato leso è lo stesso Stato che agisce (un controsenso),
quindi, il fatto che il diritto internazionale prevede un obbligo che esaurisce la sua stessa rilevanza
nella esclusiva sfera dello Stato che agisce dimostra come in questi casi il concetto di Stato leso
non ha senso e richiede la costruzione di altra categoria, cioè detto in altri termini al sopravvenire
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al venire ad esistenza di nuove primarie (es. diritti umani, ambiente, ed anche il principio di auto
determinazione), segue necessariamente un regime diverso per quanto riguarda la responsabilità
e in particolare l’enforcement della responsabilità.
È necessario che la reazione all’illecito di questo tipo di norme superi il concetto di Stato leso
altrimenti resterebbero norme primarie senza sanzione, invece un regime di responsabilità ha
bisogno di attuare, sanzionare rendere effettive pienamente le norme primarie, altrimenti uno
Stato che commette genocidio nel proprio territorio direbbe, quando un altro Stato va a chiedere
conto “ma tu cosa c’entri?...non sei stato ad essere leso, direbbe io ho agito rispetto ai miei
cittadini, come nel caso dell’ipotesi di tortura comminati ai propri cittadini, direbbe ma voi cosa
centrate.. È una mia vicenda interna”, quindi, la categoria dello Stato leso non basta per
sanzionare queste norme.
Allora che tipo di categoria c’è?
Il tipo di interesse tutelato da norme primarie non è sommatoria di interessi individuali, come nel
caso dello Stato leso, ma è un unico interesse di tutta la comunità internazionale, si parla di
interesse e quindi di un obbligo verso la comunità internazionale nel suo insieme.
Quindi, il diritto di reagire è in capo alla comunità internazionale nel suo insieme ma, poiché non
c’è una autorità sovraordinata, salvo in rari casi in cui è il Consiglio di Sicurezza che svolge questo
compito, chi può reagire a questa violazione di interesse comune, sono tutti gli Stati, ciascuno
Stato si dice in questo caso che lo Stato agisce non uti singuli (come quando difende il proprio
cittadino all’estero), ma uti universi (come l’insieme degli Stati). Questo tipo di reazione si ha
quando gli obblighi primari lesi sono nei confronti della comunità internazionale nel suo insieme e
questi obblighi sono obblighi erga omnes che sono obblighi primari (es. diritti umani, diritti
ambientali) dettati nell’interesse della comunità internazionale nel suo insieme (es. dignità uomo
o diritto di autodeterminazione dei popoli).

Obbligo erga omnes, vi ho detto che per capire il regime della responsabilità e in particolare per
capire quali Stati hanno diritto di far valere la responsabilità bisogna vedere il tipo di interesse
tutelato dalla norma primaria.
Riprendiamo da questo, nel primo esempio fatto la norma consuetudinaria che vale per tutti gli
Stati (es. norme sul trattamento degli stranieri) l’interesse che tutela questa norma
consuetudinaria è l’interesse dei singoli Stati, degli Stati visti singolarmente e quindi possiamo
dire che la consuetudine, la norma generale sul trattamento degli stranieri, crea un insieme di
rapporti bilaterali tra lo Stato obbligato e tutti gli altri Stati della comunità internazionale, crea un
fascio di rapporti bilaterali tra lo Stato in questione e tutti gli altri Stati, ciascuno Stato è obbligato
nei confronti di tutti gli altri 193 Stati a dare tutela allo straniero di quello Stato, la consuetudine
anche se generale crea un fascio di rapporti bilaterali con tutti gli Stati, questo ci serve nel caso
concreto, perché nel caso concreto la violazione della norma consisterà nel violare uno di questi
obblighi che lo Stato ha nei confronti di un altro Stato (es. Argentina che espropria i beni di un
italiano commette un illecito nei confronti della sola Italia, perché la norma tutela l’interesse dello
straniero in quanto italiano, quindi gli Usa che dicono “ma tu hai espropriato il bene dello
straniero italiano, non l’hai indennizzato”, l’Argentina dice “non sono affari tuoi”, questo avviene
anche se la consuetudine è generale, quindi è una norma che riguarda tutti gli Stati, ma questo
significa solo che gli Stati Uniti intervengono se è un bene dello statunitense che viene
espropriato, la Russia interviene se l’Argentina espropria un bene della Russia, quindi l’Argentina
ha 193 obblighi di indennizzare lo straniero nei confronti dei 193 Stati, e ciascuno Stato è nella
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stessa situazione essendo una norma generale, a questo punto non faccio rapporti bilaterali,
questo perché l’interesse tutelato dalla norma è un interesse proprio dello Stato); invece, nel
secondo tipo di norma primaria, quella esemplificata dai diritti umani, poniamo il divieto di
tortura, la norma che prevede il divieto di tortura tutela la dignità dell’uomo, della persona umana
è un valore che va oltre l’appartenenza a questo o quello Stato, è un valore che appartiene alla
comunità internazionale nel suo insieme, è interesse che appartiene alla comunità internazionale
nel suo insieme. Questo fa sì, che la consuetudine che vieta la tortura per ciascuno Stato del
mondo, non crea 193 obblighi bilaterali, ma un solo obbligo nei confronti dell’intera comunità
internazionale con al suo interno tutti gli Stati di rispettare questo interesse qualificato
giuridicamente come diritto. Quindi, siccome l’obbligo ciascuno Stato (es. Argentina che tortura
un uomo), a prescindere dalla nazionalità del torturato, viola un obbligo ha nei confronti della
comunità internazionale nel suo insieme. Quindi è la comunità internazionale che può pretendere
la cessazione dell’illecito che può pretendere a determinate condizioni il risarcimento del danno,
la garanzia della non ripetizione…così via..
Questo è lo schema, il passaggio ulteriore per spiegare questi tipi particolari di obblighi, obblighi
erga omnes (cioè, obblighi compiuti nei confronti della comunità internazionale nel suo insieme),
il loro regime è che siccome la comunità internazionale, salvo rari casi di competenza del
Consiglio di Sicurezza, non ha autorità che può esigere il rispetto di quegli obblighi erga omnes,
sarà ciascuno Stato che potrà pretendere il rispetto di quegli obblighi e in particolare poi degli
obblighi secondari nei confronti dello Stato che non sta rispettando quell’obbligo in particolare.
In questo caso gli Stati che agiscono chiedendo il rispetto di un obblighi erga omnes agiscono non
uti singuli, ma uti universi. Questo è previsto nell’art. 48, questo tipo di obbligo è previsto nell’art.
48 in cui si dice: che “qualunque Stato diverso dallo Stato leso ha il diritto di invocare la
responsabilità internazionale di un altro Stato se l’obbligo violato è dovuto alla comunità
internazionale nel suo insieme”.
Questo concetto mostra l’affermazione di una logica nel diritto internazionale che è una logica di
tipo pubblicistico, non sono solo i singoli Stati ad avere rapporti reciproci (debiti, stranieri da
tutelare, porti da rispettare…) ma ci sono valori comuni alla comunità internazionali che si
traducono in interessi giuridici che la norma positivamente qualifica in diritti a cui corrispondono
obblighi erga omnes, obblighi che nel caso concreto sono dovuti alla comunità internazionale nel
suo insieme. (non bisogna farsi trarre in inganno da questa nozione di erga omnes, qui nel diritto
interno quando parliamo di norma erga omnes, cioè parliamo delle consuetudini dovuti a tutti gli
Stati, quindi norma erga omnes), qua parliamo di obblighi erga omnes. Ma a sua volta dalla
consuetudine possono nascere da un fascio di rapporti bilaterali (interesse tutelato quello dello
Stato) o un unico obbligo erga omnes nei confronti dell’intera comunità internazzionale, cioè erga
omnes nella nozione es del diritto costituzionale riguarda la norma nella sua dimensione generale,
quando è scritta riguarda tutti, l’obbligo erga omnes riguarda il caso concreto ed il singolo caso
concreto la violazione dell’obbligo coinvolge tutti. Mentre la nozione erga omnes che riguarda
tutti è la consuetudine internazionale, che è può prevedere sia obblighi non erga omnes, cioè
obblighi reciproci come il caso della protezione dello straniero, sia obblighi erga omnes. L’erga
omnes non riguarda la generalità della norma scritta, ma riguarda l’operatività concreta, il singolo
caso concreto la violazione coinvolge comunque tutti gli Stati. Questo è il regime dell’attuazione
della responsabilità.
Ora a completamento, ultimo concetto corollario di quanto abbiamo detto che mostra sempre la
rilevanza delle norme primarie, pensiamo al caso di un trattato sottoscritto da 20 Stati per
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proteggere il mar Mediterraneo, in questo caso gli obblighi di protezione del mare sono obblighi
dettati per un interesse comune a quei 20 Stati, il mare Mediterraneo è uno, il trattato tutela
l’ambiente naturale del Mediterraneo, tutela un unicum ed essendo un unicum quello tutelato dal
trattato ciascuno Stato può far valere la violazione di quel trattato, si parla in questo caso, quando
l’interesse tutelato riguarda l’insieme di Stati, parte di un trattato nel loro insieme, si parla di
obblighi erga omnes partes, cioè non nei confronti di tutti in generale, ma di tutti gli Stati parte
del trattato (se c’è una convenzione in tema di diritti umani tutti gli Stati hanno un unico interesse
al rispetto della convenzione, non è che intervengono solo quando c’è una lesione del proprio
cittadino). La stessa logica dell’interesse ambientale o umanitario che non riguarda una
consuetudine, ma una norma pattizia. Pensiamo a trattato plurilaterale per gli investimenti, in
questo ciascuno Stato può intervenire a tutelare il proprio nazionale ma non l’investitore dello
Stato terzo, se ad es.: fanno un trattato Italia, Argentina e Brasile se l’Argentina espropria il bene
di un italiano il Brasile non può intervenire anche se parte del trattato, l’interesse è dettato a
favore dei singoli Stati di nazionalità del soggetto straniero. È la stessa logica vista finora ma
trasposta però nell’ambito di un trattato plurilaterale, perché il trattato bilaterale solo uno Stato
può pretendere l’adempimento dell’obbligo, il problema non si pone, ma quando c’è un trattato
multilaterale o plurilaterale bisogna andare a vedere il tipo di interesse tutelato dalla norma
primaria, se è un interesse comune tutti gli Stati possono reagire se un interesse legato alla
somma dei singoli Stati, divisi non unitariamente visti è il singolo Stato che nel caso concreto di
volta in volta interverrà a seconda se la sua sfera sovrana è lesa oppure no.
Questo tema ci permette di capire il funzionamento di norme centrali oggi per il diritto
internazionale come le norme sui diritti umani o le norme in tema ambientale.
Completiamo il discorso sulla reazione che si può avere in caso di violazione, di non rispetto degli
obblighi secondari, per quanto riguarda gli obblighi erga omnes occorre precisare che mentre tutti
gli Stati possono chiedere la cessazione dell’illecito, le garanzie di non ripetizione dell’illecito in
casi estremi, per quanto riguarda il risarcimento il discorso è diverso perché il risarcimento
presuppone una lesione nella sfera individuale, quindi la domanda è: nel caso di violazione di
obblighi erga omnes (violazione di diritti umani) gli Stati possono chiedere il risarcimento allo
Stato che ha commesso l’illecito?
L’art. 48 del progetto di articoli, dice: che” gli Stati possono chiedere il risarcimento ma
nell’interesse dei beneficiari dell’obbligo violato”, qui è correttivo necessario, “nell’interesse dei
beneficiari dell’obbligo violato”. Significa che se l’Arabia Saudita tortura un proprio cittadino nel
proprio territorio e lo uccide, gli altri Stati possono reagire, pensiamo al caso dell’ambasciatore
saudita torturato sotto la giurisdizione dell’ambasciata gli altri Stati possono reagire (come
stanno facendo gli Stati Uniti), possono chiedere che siano identificati i responsabili, ma possono
chiedere un risarcimento monetario, risarcimento che ha poco senso perché gli Usa non hanno
subito una deminuzio nella loro sfera patrimoniale o anche di sovranità, questo anche per
qualunque altro Stato che lo faccia valere, quando la violazione dei diritti umani si esaurisce tutta
all’interno di uno Stato, quando per definizione non c’è una lesione della sfera di un altro Stato, in
questo caso gli altri Stati (ad es.: gli Stati Uniti), possono chiedere il risarcimento, ma
nell’interesse del beneficiario della norma, dell’individuo che è il soggetto torturato, si può dire tu
devi risarcire i danni che hai causato alla persona umana che è stata torturata o si famigliari che
hanno subito la morte o tortura del proprio familiare.
Quindi, per quanto riguarda gli obblighi erga omnes proprio in ragione della differenza della
situazione sostanziale di partenza opera diversamente il regime, dell’obbligo secondario di
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riparazione, in particolare l’obbligo di risarcimento, che c’è, ma è dovuto in favore dei beneficiari
della norma violata. Il diritto internazionale prevede il divieto di tortura per tutelare la persona
umana, tu devi risarcire la persona torturata il beneficiario, uguale nel caso tu abbia inquinato la
zona comune di mare tu devi tutelare, risarcire il beneficiario che è l’umanità nel suo insieme,
pulendo o ripristinando il più possibile la situazione originaria rispetto all’inquinamento che hai
causato.
Perché è pensata la norma? Qual è l’interesse che tutelava la norma primaria?
Il regime secondario di responsabilità si conforma a quello che è la disciplina primaria, qui sono gli
interessi in gioco, quella che è la vita concreta della norma giuridica, non è astratta, vive per gli
interessi per i sogni delle persone degli Stati delle comunità, ed il regime di responsabilità si
conforma a questi interessi, l’esempio è quello dell’obbligo di riparazione, che nel caso di obbligo
erga omnes può essere chiesto in favore dei beneficiari.
Infine ultimo elemento, può in caso di violazione di obblighi erga omnes può esserci uno Stato
leso, esempio di violazione di obblighi erga omnes che ha visto uno Stato leso, caso Regeni: in
questo caso c’è stata la violazione della norma erga omnes di divieto di tortura, tutti gli Stati
possono chiedere all’Egitto di attuare la responsabilità di riconoscere il danno, l’illecito di
perseguire i colpevoli, ma l’Italia può anche chiedere un risarcimento del danno per se stessa
perché l’Italia è stata lesa nella propria sfera sovrana, può chiedere scuse formale o chiedere cosa
sta facendo, che siano i propri magistrati a perseguire i colpevoli (gli Usa non possono farlo,
perché non è lo Stato leso, non possono chiedere un risarcimento, possono dire tu devi cessare il
fatto illecito, tu Egitto se ancora continuato, tu devi dare garanzia di non riparazione modificando
le regole interne, ma non possono chiedere una forma di risarcimento per riparazione di
soddisfazione che è collegata all’essere stato leso, l’Italia si). Quindi c’è un ulteriore elemento, si
sovrappongono le due ipotesi, si sovrappone quando nel caso dei diritti umani, la violazione dei
diritti umani riguarda il cittadino di un altro Stato, qui si sovrappongono i due regimi, c’è il regime
generale dell’obbligo erga omnes (che dice tutti gli Stati possono reagire), poi c’è si mantiene
anche il regime dello Stato leso, che significa fare tutto quello che possono fare gli altri Stati uti
universi, ed uti singoli chiedere il risarcimento del danno. Io ho avuto un danno di immagine
fortissimo del caso Regeni, io ti chiedo questo risarcimento mancato, voglio poter perseguire
direttamente i responsabili per dare soddisfazione alla famiglia Regeni che è in Italia, può
chiedere solo l’Italia, non la Francia o gli Stati Uniti perché Regeni era italiano, qui c’è una
sovrapposizione di regime, il concetto di Stato leso non scompare in caso di violazioni di obblighi
erga omnes ma si può affiancare a quello che comunque è il regime prevalente di una
responsabilità fatta valere uti universi, nell’interesse dell’intera comunità internazionale, ma
d'altronde c’è anche lo Stato leso residua nella porzione rilevante anche l’interesse concreto dello
Stato di poter reagire ed a far valere lesione specifica che ha subito, quindi in sintesi c’è la lesione
dell’intera comunità internazionale e poi lesione specifica per l’Italia (perché cittadino torturato ed
ucciso non era egiziano, allora era solo uti universo, ma italiano).
Passiamo a concludere sulle contromisure sulle quali abbiamo già detto qualcosa, abbiamo detto
che la contromisura è il mezzo per permettere in una società anarchica una sanzione effettiva di
un illecito internazionale, in particolare di permettere il ripristino della legalità, nei limiti del
possibile, che passa attraverso gli obblighi secondari (ripristino della legalità è l’adempimento
degli obblighi secondari). Una prima distinzione è tra ritorsione e contromisura, entrambe
reagiscono ad un illecito subito.

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- La ritorsione è a sua volta un atto lecito (lo Stato ritira l’ambasciatore, interrompo le
relazioni diplomatiche, è un diritto dello Stato che quando vuole può ritirare un
ambasciatore), la ritorsione è atto lecito di reazione ad un illecito che già è un modo per
cercare l’enforcement, l’altro Stato dice: non è giusto, non mi conviene interrompere i
rapporti con l’altro Stato, sta ritirando l’ambasciatore finiscono le nostre relazioni
diplomatiche, rientra nella logica più ampia di attuazione della responsabilità
internazionale con l’appartenenza ad una comunità, faccio parte della comunità così mi
isolo, se ho espropriato un bene senza dare l’indennizzo, è bene cercavo un accordo con lo
Stato per risolvere una controversia, quindi la ritorsione è già importante per la vita delle
norme giuridiche, però è lecita, quindi non è trattata in questo ambito, perché non c’è
bisogno di autorizzarla c’è già, a sua volta non è oggetto di una norma giuridica è in una
dimensione pregiuridica, c’è già fa parte della sovranità, io posso ritirare l’ambasciatire,
- Mentre la contromisura in sé illecita che è resa lecita quando è finalizzata a far rispettare
gli obblighi di responsabilità, quindi segue ad un illecito a cui reagisce facendo adempiere
agli obblighi di responsabilità, quindi non è mera vendetta, è lecita solo nella misura in cui
è necessaria a far rispettare le conseguenze dell’illecito, cioè gli obblighi secondari (di
cessazione dell’illecito, di riparazione..).
Un tempo la classica forma di contromisura era l’uso della forza (un azione militare mirata, un
bombardamento, un atto simbolico nel territorio di un altro Stato), questo tipo di contromisura
oggi è vietata, le contromisure militari come regola generale sono vietate ad eccezione della
legittima difesa. Sono vietate perché salva l’eccezione della legittima difesa dove c’è il monopolio
dell’uso della forza da parte del Consiglio di Sicurezza, il divieto assoluto codificato dall’art. 2.4
Carta Onu. Le contromisure restano, tipiche sono quelle commerciale, da sempre esistono accordi
commerciali tra gli Stati per favorire i commerci reciproci che hanno cementato e in parte creato
la comunità internazionale, il commercio si poggia su tantissimi accordi internazionali, oggi poi su
un mega accordo che ha creato l’organizzazione mondiale del commercio. Esempio di
contromisura è quello di chi viola obbligo commerciale, previsto da un trattato bilaterale, per
spingere l’altro Stato a rispettare l’obbligo secondario violato, simile è il discorso di un azione che
può colpire beni dello Stato all’estero, tu Stato non stai risarcendo il mio cittadino quindi come
contromisura congelo i tuoi beni che si trovano nel mio territorio per spingerti ad adempiere i tuoi
obblighi.
Questa è la regola, il concetto base di contromisura.
Disciplina: visto il carattere estremo della contromisura che è in sé violazione di un obbligo (reso
lecito dalla sua finalità), è sospesa quando la controversia tra gli Stati è pendente di fronte ad un
tribunale internazionale, se gli Stati hanno accettato di devolvere la controversia ad un tribunale
internazionale ecco che lo Stato leso o quello che vuol far valere la responsabilità deve arrestarsi,
deve aspettare che sia il tribunale a decidere la contromisura. Questo torna bene se ad es.: uno
stato che fa una contromisura, per avere un risarcimento deve poi quantificare questo
risarcimento, perché potrebbe essere arbitraria questa determinazione, quindi è chiaro che la via
maestra è quella del passaggio da un tribunale, da un terzo che decide il tutto, decide l’illecito,
perché può essere che lo Stato che ha adottato la contromisura sbagli che non ci sia un illecito, in
questo caso la sua contromisura diventa a sua volta un illecito, perché non è più giustificata. La
contromisura è lecita se serve per reagire a illecito altrui, ma se l’illecito altrui non c’è la
contromisura è a sua volta illecito. Per questo la mia maestra sarebbe sempre quella di passare da

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una soluzione giurisdizionale, proprio per cui il progetto di articoli, dice: che “Le contromisure
devono essere sospese quando è in corso un procedimento arbitrale”.
Questa è la prima regola, l’altro aspetto della contromisura, art. 51, è requisito della
proporzionalità, le contromisure devono essere proporzionate, commisurate alla lesione subita,
alla gravità della lesione del bene giuridico, si guarda sia al tipo di bene giuridico leso sia
all’intensità della lesione stessa, cioè la gravità è funzione di due elementi: della importanza del
bene giuridico leso e dell’intensità della lesione stessa. Es: io posso ledere il bene giuridico
fondamentale del territorio dello Stato, ma è una lesione minima ho sconfinato per 10metri, non è
la stessa cosa se ho raso al suolo una città bombardando. Ilo bene giuridico è identico l’integrità
territoriale ma l’intensità della lesione è totalmente diversa. Quindi i due elementi per valutare la
proporzionalità sono il tipo di bene giuridico leso, l’importanza, però anche l’entità della lesione.
Ultimo punto, a livello di obbligazioni erga omnes è un tema ancora discusso se gli Stati che
agiscono uti universi possono porre in essere contromisure, è discusso, vi sono i sostenitori che dal
punto di vista sistematico si vede la possibilità di adottare contromisure volte a ripristinare
l’interesse leso e che siano proporzionali.

Soluzione delle controversie


Lez.28.11.2018

Soluzione delle controversie


Parliamo dell’ultimo tema strutturale dell’ordinamento internazionale che è quello della soluzione
delle controversie, soluzione delle controversie che è tema che si collega principalmente
all’esercizio della c.d. funzione giurisdizionale quando pensiamo alla soluzione di controversie
giuridiche, pensiamo all’esistenza di giudici, soggetti terzi chiamati a risolvere la controversia.
Sapete che nel diritto internazionale la funzione giurisdizionale, quella di accertamento del
diritto, non ha le stesse caratteristiche dei diritti interni, vale il vecchio brocardo francese diritto
internazionale come ordinamento sui generis senza leggi, senza giudici e senza gendarmi.
Questo è un aspetto centrale, strutturale del diritto internazionale, l’assenza di autorità
sovraordinata impedisce che esista strutturalmente un giudice degli Stati, un soggetto terzo
chiamato a giudicare gli Stati e a decidere delle loro controversie, manca soggetto terzo, ma non
mancano poi dei giudici internazionali, ci sono forme di soluzione giurisdizionale delle
controversie ma, punto fondamentale, tali “giudici” hanno la loro competenza a decidere non
sulla base di norma generale che dà loro questo potere come nei diritti interni (la Costituzione
italiana che prevede che ci sia l’organo giudiziario, c’è norma generale che prevede che le
controversie giuridiche siano risolte da terzi e lo prevede stabilendo all’art. 24 Cost il principio del
giudice naturale e precostituito per legge, giudice che viene identificato nella sua competenza a
decidere una controversia automaticamente, sulla base della legge e non sulla base di un accordo,
di un atto o altro, una delle tante garanzie giuridiche di uno Stato di diritto, la common law che
caratteristica anche il nostro ordinamento e tanti ordinamenti di tanti Stati nel mondo), questo
schema del giudice naturale precostituito per legge è assente nel diritto internazionale.
Quindi, non c’è la possibilità per uno Stato, parte di una controversia, di convenire in giudizio, di
portare in giudizio, l’altra parte della controversia affinché sia il giudice terzo a decidere in modo
vincolante, non c’è questo schema predeterminato, non c’è nel diritto internazionale la
giurisdizione necessaria o obbligatoria espressa nel nostro ordinamento dal giudice naturale
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precostituito per legge, nel diritto internazionale c’è una giurisdizione di tipo volontario,
giurisdizione volontaria:
- giurisdizione vuol dire che la controversia è decisa in modo vincolante da un terzo estraneo alla
controversia stessa;
- volontaria significa che la competenza del soggetto terzo a decidere la controversia deriva da un
accordo delle parti della controversia, le quali si mettono d’accordo (momento negoziale) per
devolvere la loro controversia alla decisione di un terzo. Questa è nozione base di giurisdizione
volontaria. Questo tipo di decisione viene chiamata anche, facendo riferimento al soggetto che
decide, arbitrato.
Nel diritto internazionale la giurisdizione volontaria è sinonimo di Arbitrato.
Per completezza, questo tipo di giurisdizione volontaria esiste anche nel diritto interno ma è
parallela al giudice naturale, anche nel diritto interno se i diritti sono disponibili tra le parti, le parti
possono devolvere la controversia ad un arbitro, ad esempio per motivi di celerità, in ambito
commerciale è frequente il ricorso ad arbitri, per velocizzare la decisione anche perché sono
materie di competenza tecnica, ma sono casi eccezionali rispetto alla modalità tipica di soluzione
delle controversie nostra, della giurisdizione necessaria.
L’arbitrato è sinonimo di giurisdizione volontaria e si richiama alla figura, al nome di colui che
decide una controversia su base volontaria, cioè l’arbitro (arbitro quando è solo una persona,
quando sono più arbitri si parla di tribunale arbitrale la cui composizione deve essere di numero
dispari per permettere la formazione di una maggioranza, tipicamente tre soggetti). Questo è lo
schema base, la cosa più importante sul tema di come si risolvono le controversie, non c’è un
giudice precostituito se uno Stato in nessun modo manifesta la volontà ad essere giudicato da un
tribunale arbitrale, quello Stato non subirà mai un giudizio. Quindi schema diverso, per
banalizzare, se questo schema vigesse nel diritto interno sarebbe come dire: se uno va a sbattere
su di un auto di un altro le danneggia, dice no io non voglio andare dal giudice, ipotesi questa che
ci fa sorridere se non ci vuoi andare ti ci porto io, chiamo l’avvocato, se la persona non va in
giudizio, è contumace, si crea un iter che arriva alla decisione che è vincolante nei confronti di quel
soggetto, se poi quel soggetto non vuol seguire quella decisione si applicano i meccanismi di
enforcement.
Nel diritto internazionale mancando l’autorità sovraordinata non c’è qualcuno che lo può imporre,
ma tuttavia negli ultimi decenni si nota il ricorso a meccanismi arbitrali per la risoluzione delle
controversie in funzione dell’interdipendenza maggiore tra gli Stati.
Dobbiamo dar conto di altra via per risolvere la controversia, accanto alla soluzione delle
controversie attraverso il procedimento arbitrale, l’altra via è quella dell’accordo, cioè gli Stati
parte della controversia la risolvono attraverso un accordo (es. c’è stato un danno di uno Stato
causato ad un altro e gli Stati si mettono d’accordo), quest’altro modo di risoluzione delle
controversie viene anche chiamato procedimento di tipo diplomatico, è la diplomazia degli Stati,
quindi la negoziazione che avviene tramite i diplomatici, che porta alla soluzione della
controversia in modo vincolante dato che l’accordo vincola le parti. Quindi, anche quando gli Stati
non accettano un vero e proprio arbitro internazionale, hanno la via dell’accordo per arrivare alla
soluzione della controversia, la quale è corroborata da c.d. diversi mezzi diplomatici di soluzione
della controversia, cioè meccanismi che aiutano gli Stati a trovare l’accordo per la risoluzione
della controversia. Questi meccanismi coadiuvanti dell’accordo sono la figura della mediazione
(un terzo Stato interviene non per decidere, ma per cercare di far mettere d’accordo le parti), la
conciliazione, ecc…
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Due sono le modalità tipiche di soluzione della controversia:


- Il ricorso ad un arbitro, al tribunale arbitrale su base volontaria, quindi un accordo delle
parti per devolvere una controversia ad un terzo,
- Accordo stesso delle parti per risolvere la controversia, normalmente coadiuvato da figure
terze o organizzazioni internazionali che aiutano gli Stati a mettersi d’accordo, ovviamente
questa funzione coadiuvante (uffici di mediazione) può servire ad un accordo per devolverla
all’arbitro. (Normalmente questi meccanismi coadiuvanti sono studiati quando si parla dei mezzi
diplomatici di soluzione della controversia).
Ci soffermiamo sul tema dell’arbitrato, forma tipica di giurisdizione volontaria e forma tipica di
soluzione vincolante delle controversie internazionali, controversie di tipo giuridico, sono
controversie che ruotano attorno alla applicazione di una o più norma di diritto internazionale,
tanto intorno al significato della norma dal punto di vista astratto (quindi questioni di carattere
interpretativo) quanto questioni per la qualificazione del caso concreto dell’evento di cui si discute
alla luce della norma internazionale.
Come si arriva a un arbitrato?
Vi si arriva appunto attraverso un accordo delle parti della controversia per devolvere a un terzo
decisore, vi due forme tipiche di accordo con cui si arriva all’arbitrato o creazione di un tribunale
arbitrale:
- una è il compromesso,
- l’altro è la clausola compromissoria.
Compromesso è l’accordo, un trattato che si verifica dopo che è sorta la controversia (c’è una
controversia giuridica tra Stati e gli Stati decidono di devolvere quella controversi concreta ad un
arbitro o una serie di arbitri), quindi è accordo che ha come finalità, causa di risolvere la
controversia devolvendola ad un soggetto terzo;
La clausola compromissoria, invece, è una clausola (clausola è un pezzo di trattato, la clausola
contrattuale pattizia è la stessa cosa, la clausola indica una porzione di accordo può essere un
articolo, una sezione, una porzione di un accordo più ampio, quindi è piccola, nasce con l’idea che
sia un’aggiunta, oggi ha solo il significato di porzione, di pezzetto di accordo).
Quindi, tale clausola compromissoria o arbitrale è una clausola, scritta in fondo ad un trattato,
nella parte conclusiva di una trattato nella quale gli Stati membri parte del trattato, prevedono
che tutte le controversie che sorgono sulla base del trattato possano essere decise da un soggetto
terzo, quindi si dice che tutte le controversie che sorgeranno sull’interpretazione, applicazione nel
caso concreto del trattato possono essere decise dal soggetto terzo, è sempre una possibilità
perché il soggetto terzo non interviene automaticamente, ma si basa sempre sulla volontà, ma
significa che una volta che il trattato entra in vigore, vincola le parti, quando una parte ritiene che
vi sia una controversia, ritiene che ci sia stato un illecito internazionale, ecco il collegamento con
la responsabilità, un altro Stato ha violato un obbligo previsto nel trattato, la clausola prevede che
lo Stato possa adire, andare presso un arbitro o tribunale arbitrale.
Quindi, c’è accordo preventivo, l’accordo c’è prima della nascita della controversia, dopo che
nasce la controversia basta una delle parti in causa, quindi basta uno Stato e l’altro non può tirarsi
indietro perché nel trattato ha già accettato la clausola con la quale si decide le controversie
tramite un soggetto terzo. Resta il problema di determinare il soggetto terzo, nella clausola
compromissoria noi troviamo già scritta la modalità individuazione, determinazione del soggetto
terzo, ad esempio un tempo si poteva scrivere che in caso di controversia sarà il Papa a deciderla,
oggi alcuni paesi del centro America si rivolgeranno al presidente degli Usa, ma nella
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maggioranza dei casi si dà il potere di risolvere la controversia a soggetti che abbiano competenza
di tipo giuridica in primo luogo, quindi si prevedono nella clausola dei meccanismi per individuare
il tribunale.
C’è un meccanismo tipico che opera, in particolare per il tribunale arbitrale che è composto con 3
arbitri, decisori. Il meccanismo è che ciascuna parte individua un arbitro liberamente (al limite si
può dire che non sia di nazionalità di quella parte) e i due arbitri scelti nominano il terzo, quindi si
arriva ad un collegio (che costituisce il tribunale) di tre arbitri di cui due sono nominati dalle parti e
uno scelto dai due arbitri nominati dalle parti e questo terzo scelto, che spesso ha in mano la vera
decisione, diventa anche il presidente del tribunale. Questo meccanismo tipico ed è meccanismo
tipico del tribunale arbitrale anche quando la controversia vede di fronte parti private, cioè anche
nel diritto interno quando si prevede in un contratto di fusione ad esempio di due società si
prevede un meccanismo di giurisdizione volontaria, si prevede un meccanismo che ciascuna parte
nomina un arbitro e i due arbitri nominano il terzo.
->I due arbitri nominati dalle parti non sono rappresentanti degli Stati, anche se hanno la
nazionalità non possono essere diplomatici, non avrebbe senso, sono invece scelti in funzione
delle loro competenze, sono giuristi normalmente, professori di diritto internazionale, giudici
interni ad uno Stato che si sono occupati di questioni rilevanti per la materia, così via… quindi,
sono non rappresentanti, ma tecnici soggetti giuridicamente competenti a risolvere la
controversia (tutti e tre).
Poi si apre la fase davanti al tribunale arbitrale della discussione della controversia che potrà o
seguire delle regole decise dalle parti (stabilite nella clausola compromissoria) o è il tribunale che
decide le regole di funzionamento, tipo come audire i testimoni, in quali termini dare la
presentazione delle memorie e delle contro memorie, cioè tutto quello che è lo svolgimento
dell’attività processuale.
Alla fine il tribunale arbitrale arriva a decidere la controversia attraverso il lodo arbitrale che è una
decisione, un testo che è scritto in cui si ripercorre la questione di base, vengono riprodotti i fatti
che hanno dato origine alla controversie e che sono stati accertati dal tribunale (prima funzione
del tribunale è accertare i fatti), il tribunale nel lodo dà la sua ricostruzione dei fatti, poi individua
la norma o norme applicabili e poi, sulla base di questi due presupposti, decide la controversia,
quindi la parte conclusiva del lodo è la parte dispositiva dove sono scritte le conseguenze. Questo
è lo schema tipico di soluzione della controversie, il lodo arbitrale è chiamato anche sentenza, ma
la sentenza di solito riguarda l’esistenza di una vera e propria Corte.
Questo schema detto finora, per come detto, porta alla creazione di arbitri o più spesso di
tribunali arbitrali che sono definiti tribunali ad hoc, cioè scelti solo per una specifica controversia,
il modo più semplice di soluzione arbitrale delle controversie è il tribunale ad hoc che viene creato,
decide la controversia e si scioglie, cioè vive solo in funzione per la decisione di una specifica
controversia, quindi quando c’è una clausola compromissoria possono nascere tanti tribunali ad
hoc. Ci sono però anche casi di tribunali che seguono sempre il meccanismo della giurisdizione
volontaria ma che sono esistenti, precostituiti come la Corte Internazionale di Giustizia, il
meccanismo è uguale, ma è diverso il tipo di decisore.

Quindi avevamo concluso parlando della esistenza di meccanismi arbitrali di soluzione delle
controversie che si collegano però a tribunali già esistenti, cioè già individuati che hanno una loro
vita propria. L’esempio tipico più importante di questi tribunali precostituiti ma non dotati di
giurisdizione necessaria è la Corte Internazionale di Giustizia la quale è appunto uno degli organi
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dell’Onu, organo giurisdizionale dell’Onu. È composto da 15 giudici che svolgono la loro funzione
a prescindere dalla esistenza di questa o quella controversia, non sono giudici ad hoc nominati per
l’occorrenza, ci sono sempre, hanno mandato di 9 anni.
La competenza della Corte non è necessaria, quindi se sorge una controversia tra due membri
dell’Onu che abbia ad oggetto la stessa Carta Onu o un’altra questione di diritto internazionale, se
non c’è l’accordo delle parti, la controversia non può essere devoluta alla Corte, la quale è
competente solo se c’è un accordo delle parti della controversia o tramite un compromesso o sulla
base clausola compromissoria. Nella Carta Onu però non c’è clausola compromissoria, è
organizzativa quindi non prevede obblighi materiali, prevede la creazione di una organizzazione
internazionale.
Quindi, questa Corte internazionale di giustizia è organo permanente dell’Onu, un organo
giurisdizionale composto da giudici, ma è competente sulla base sempre dell’accordo delle parti
della controversia, preventivo o successivo. È frequente che nei trattati internazionali ci sia una
clausola compromissoria che dice: in caso di controversia decide la Corte Internazionale di
Giustizia. Qui la controversia va direttamente davanti alla Corte internazionale di Giustizia.
Antesignana della Corte è stata, la Società delle Nazioni (1919), con la nascita della Società delle
Nazioni viene creato un organo che è la Corte Permanente di Giustizia Internazionale. Poi la
Società delle Nazioni si è estinta con la nascita dell’Onu, con l’Onu viene previsto con un nuovo
nome per distinguerla, ma con sostanzialmente le stesse funzioni è stata creata la Corte
Internazionale di Giustizia, del 1945 che oggi provvede alla funzione giurisdizionale nel quadro
delle Nazioni Unite. Le norme sulla Corte internazionale di giustiziale le troviamo nello Statuto
della Corte Internazionale di Giustizia, è un testo, un accordo che è collegato alla Carta Onu ed ha
la stessa forza giuridica, cioè è parte integrante degli accordi Onu, è come un appendice della
Carta Onu.
Tutti gli Stati che hanno sottoscritto la Carta Onu hanno anche sottoscritto lo Statuto della Corte.
Qual è la caratteristica dei giudici, dei componenti della Corte?
La caratteristica dei giudici è l’indipendenza, cioè sono indipendenti dagli Stati, hanno una loro
nazionalità, ma esercitano le loro funzioni non in quanto nazionali, cittadini di questo o quello
Stato, ma in quanto giuristi competenti in diritto internazionale e lo Statuto prevede, infatti, che
non ci possa essere più di un giudice della stessa nazionalità, 15 giudici con 15 nazionalità
differenti.
Sono eletti dall’Assemblea Generale e dal Consiglio di Sicurezza (e c’è un meccanismo che
prevede come votare che lasciamo stare).
I membri della Corte sono eletti per 9 anni e sono rieleggibili e quando giudicano una specifica
controversia accanto ai 15 membri uno Stato parte della controversia può individuare un proprio
giudice ad hoc di nazionalità di quello Stato (giudice di nazionalità di quello Stato) se nessuno dei
15 giudici ha nazionalità di quello Stato, questo per equilibrare, si è pensato anche se i giudici sono
indipendenti, il fatto che massimo un giudice debba avere una nazionalità, è proprio la ratio dire
un mio potrebbe essere influenzato se il proprio Stato è parte della controversia, la logica è uno
Stato può nominare un giudice indipendente, autonomo ad hoc aggiuntivo rispetto ai 15 giudici,
specialmente in quei casi in cui l’altra parte già ha un suo giudice di nazionalità all’interno della
Corte. Quando entrambe le parti non hanno giudice di nazionalità all’interno del collegio
entrambe nominano 2 giudici ad hoc e si arriva a 17 giudice, a seconda delle competenze ci
possono essere 15, 16 o 17 giudici del collegio che decide, ma logica resta sempre quella della

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indipendenza, d'altronde un giudice solo di nazionalità di quel paese spalmato su 15 giudici è


comunque marginale la logica globale di decisione collegiale e di imparziale della controversia.
La competenza fondamentale della Corte è quella giurisdizionale, di decidere la soluzione di
controversie di tipo giuridico. In tal senso vale la logica già vista del compromesso o della clausola
compromissoria.
La Corte quando è chiamata a risolvere la controversia la prima cosa che fa è vedere se è
competente, vede se c’è un compromesso o una la clausola compromissoria che dà a lei la
competenza, ma c’è anche un terzo modo però in cui la Corte può avere la competenza, è un
meccanismo ibrido si chiama con un’espressione che può sembrare quasi contraddittoria
“regolamento facoltativo di giurisdizione obbligatoria”, questo è un meccanismo ulteriore
secondo il quale ciascuno Stato membro dell’Onu può volontariamente iscriversi, mettere il
proprio nome, nella lista di Stati che sono all’interno di questo meccanismo, in questo
regolamento facoltativo di giurisdizione obbligatoria. Significa che una volta che gli Stati hanno
esercitato questa facoltà, per tutti gli Stati che stanno nella lista (solo per loro) la giurisdizione
della Corte diventa obbligatoria, la Corte è competente per tutte le controversie che riguardano
quegli Stati tra di loro. Quindi, mettiamo come oggi ci sono 50 Stati, tra cui Germania, Argentina,
Spagna, qualunque controversia che sorga per quegli Stati parte della lista può essere portata
difronte alla Corte internazionale di giustizia senza bisogno di una specifica manifestazione di
volontà, cioè detto in altri termini gli Stati nell’inserirsi in quella lista volontariamente,
facoltativamente accettano che la Corte sia competente per tutte, qualunque controversia di
diritto internazionale, su qualunque trattato, su tutte le consuetudini successiva che ovviamente
veda coinvolta anche un'altra parte della lista, altrimenti sarebbe sproporzionato, sarebbe impari
la struttura, quindi se nasce una controversia tra due Stati che si sono messi in quella lista
ciascuno Stato può portare l’altro difronte alla Corte, normalmente ci vorrebbe o un accordo,
compromesso oppure una clausola compromissoria, cioè un singolo trattato che stabilivano che le
controversie per questo trattato vanno difronte alla Corte, quindi per favorire la giurisdizione della
Corte si è previsto che gli Stati che lo vogliono possono decidere per tutte le controversie in diritto
internazionale che lo riguardano siano portati davanti alla Corte a condizione che anche l’altra
parte della controversia si sia iscritta in quella lista, praticamente tra i 50 Stati che fanno parte
della lista opera un sorta di adesione obbligatoria, può essere sempre competente la Corte di
giustizia, naturalmente gli Stati possono recedere da questa lista, meccanismo resta facoltativo
se uno Stato non vuole o cambia idea se ne va dalla lista e la Corte non sarà più automaticamente
competente, ecco perché regolamento facoltativo di giurisdizione obbligatoria.
È facoltativo essere nella lista, se stai nella lista sai che gli altri Stati della lista ti possono portare
in giudizio davanti alla Corte ed anche tu puoi portare gli altri Stati della lista in giudizio dinanzi
alla Corte, un modo questo che attribuisce alla Corte una competenza più ampia. D'altronde in
generale la Corte laddove ci sia la volontà degli Stati a renderla competente in uno dei tre
meccanismi, compromesso o clausola compromissoria o regolamento facoltativo la Corte poi una
volta avuta la competenza può decidere su qualunque questione di diritto internazionale, può
decidere sui trattati sulle consuetudini, sui principi generali su tutte le controversie che
coinvolgono questioni di diritto internazionale sono astrattamente risolvibili dalla Corte
internazionale di giustizia.
Questo è lo schema base di competenza della Corte.

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Nello Statuto troviamo anche regole dettagliate su come opera la Corte, lo Statuto è un ulteriore
regolamento più dettagliato che regola la procedura, quindi come presentare le memorie, le
contro memorie, come ascoltare i testimoni e così via…..
La controversia difronte alla Corte si conclude con una vera e propria sentenza, una sentenza
proprio perché la Corte, essendo costituita da giudici, da giuristi prevalentemente è una vera e
propria Corte giurisdizionale, quindi fa delle sentenze (non fa lodi, anche se il meccanismo della
funzione della competenza ha sempre una base volontaria,). La decisione della Corte
internazionale di giustizia è vincolante per gli Stati membri dell’Onu vincolante in primo luogo per
gli Stati parte della controversia, ma anche gli Stati terzi sono tenuti a rispettare la decisione,
sono tenuti a non porre in essere comportamenti che contraddicano la decisione della Corte.
Questa è la competenza principale della Corte internazionale di giustizia, la competenza di tipo
giurisdizionale per decidere in modo vincolante le controversie.

Ulteriore competenza della Corte che consiste (seconda competenza) nel dare pareri consultivi,
competenza di tipo consultivo, opinioni di avviso o di consultazione, noi lo traduciamo con pareri
consultivi.
Chi dà alla Corte questo potere di dare questi pareri?
Attraverso una decisione o dell’Assemblea Generale o del Consiglio di Sicurezza che possono
chiedere alla Corte un’opinione in merito alla questione, non lo fanno loro stessi perché
l’Assemblea generale e Consiglio di sicurezza sono organi politici, mentre dire che il parere è dato
dalla Corte significa riconoscere un ruolo tecnico, imparziale e competente, quindi sono pareri
giuridici, non sono pareri politici, sull’elemento politico si esprime autonomamente sia Assemblea
(in modo non vincolante) sia il Consiglio. Quando invece la questione è di particolare
interpretazione del diritto internazionale, ma anche valutazione di una questione più ampia è
potere dell’Assemblea o del Consigli di far esprimere alla Corte un parere su quel punto. La ratio è
anche quella di bilanciare il fatto che la competenza della Corte resta sempre volontaria.
Un parere recente, di un parere reso dalla Corte internazionale di Giustizia del 2004 sul caso del
muro in Palestina, lo Stato di Israele che occupa la parte territori che erano della Giordania, che
oggi dovrebbero essere del nascente Stato Palestinese sulla base del principio dell’auto
determinazione, ebbene Israele con l’occupazione di questi territori della Palestina ha costruito un
muro che non passa sul confine, ma che entra dentro un suo confine e divide un pezzo di territorio
da un altro pezzo, Israele non ha accettato che ci fosse una decisione vincolante sulla legalità del
muro, ma l’Assemblea ad ampia maggioranza ha votato una risoluzione nella quale ha chiesto alla
Corte un parere consultivo non vincolante sulla legalità del muro di Israele. La Corte ha detto che
il muro è illegale perché viola alcuni diritti umani e il principio di autodeterminazione, il parere,
pur non essendo vincolante, in questo caso contribuisce a dare un indirizzo nella sua
autorevolezza, della Corte, la massima entità autorevole in diritto internazionale anche più della
Commissione di diritto internazionale, la sua autorevolezza ha dato una valutazione pur non
vincolante della situazione. Quindi svolge una funzione importante di ulteriore accertamento e
interpretazione del diritto internazionale.
Altro caso famoso riguardava la legalità delle armi nucleari sulle quali la Corte ha dato un parere.
Altri casi di tribunali internazionali che operano nel diritto internazionale, abbiamo nell’ambito
della Convenzione del diritto del mare la previsione di un tribunale internazionale del mare,
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abbiamo rispetto ad uno specifico trattato (quindi in materia limitata, mentre la Corte
internazionale decide su tutto), il tribunale del mare ha competenza solo su questioni giuridiche
collegate a quel trattato, in sostanza una clausola compromissoria inserita in un grande trattato
come la Convenzione di Montego bay sul diritto del mare del 1982, clausola compromissoria che
ha al suo interno già un tribunale arbitrale che decide, un tribunale permanente, cioè è talmente
strutturata ed importante la convenzione sul diritto del mare che prevede un meccanismo di
soluzione delle controversie interno, c’è un tribunale autonomo, specifico che risolve
potenzialmente tutte le controversie che lo Stato devolve in tema di mare. La Convenzione di
Montego bay prevede anche la possibilità di andare davanti ad un tribunale arbitrale ad hoc.
L’evoluzione del diritto internazionale ha portato alla nascita di nuove forme, di ulteriori forme di
giudici internazionali precostituiti, che ci sono già prima.
Altro esempio è l’Organizzazione Mondiale del Commercio (1945) che ha al suo interno un
meccanismo sui generis, autonomo speciale di soluzione delle controversie. Questo meccanismo
prevede una sorta di giudice interno che decide le controversie che riguardano l’OMC e inoltre
prevede anche un istanza di appello, la possibilità di appellare la decisione, cioè un secondo grado
di giudizio, (cosa comune nei diritti interni, nel nostro ordinamento abbiamo tre gradi di giudizio,
come in diversi Stati del mondo almeno ce ne sono due da per tutto), il diritto internazionale è
molto meno strutturato non ci sono due gradi di giudizio visto anche la dimensione volontaria
della decisione, ma nel caso della OMC eccezionalmente c’è un doppio grado di giudizio.

Lezione del 29.11.2018

Oggi concludiamo la parte sulla risoluzione delle controversie sul piano internazionale.
Ieri abbiamo appunto impostato la questione della soluzione delle controversie internazionali
distinguendo fra il mezzo di soluzione attraverso la decisione di un terzo e quello d’altro modo più
ampio, secondo la condotta delle controversie che è arrivando ad un accordo delle parti della
controversia sul mezzo appunto della controversia stessa.
Ieri abbiamo appunto analizzato tutto il tema della decisione vincolata con un terzo, quindi della
soluzione giurisdizionale di una controversia, dei cosiddetti procedimenti di tipo arbitrale e
ricorderete naturalmente che al centro di quel tipo di soluzione della controversia c’è la nozione di
giurisdizione volontaria e quindi il fatto che le parti della controversia si accordino per devolverla
ad un terzo, ma abbiamo detto altresì che il tema della soluzione delle controversie comprende
nel suo insieme considerando tutta la collocazione del tema della soluzione delle controversie nel
quadro della società, della societas sul piano internazionale che, diciamo per il fatto stesso
dell’appartenenza degli stati ad essa comporta una spinta, una coazione a rispettare le norme
internazionali e in caso di controversia di arrivare ad una soluzione della controversia conforme al
diritto internazionale.
Ora, il tema oggi della disciplina e soluzione delle controversie e dei mezzi diplomatici delle
controversie va inquadrata in un principio che è affermato all’art 2 sempre della carta ONU che è il
principio della soluzione pacifica delle controversie che è né più né meno di una diretta
conseguenza, un corollario del divieto dell’uso della forza, non a caso è previsto dallo stesso
articolo della carta Onu dove si codifica il divieto dell’uso della forza.
Questo diciamo come termine ha secoli di teorie sul bellum iustum cioè sulla guerra che avesse la
finalità ultima di far rispettare il diritto internazionale, reagire ad una violazione del diritto e

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DIRITTO INTERNAZIONALE

quindi diciamo è la cornice, un quadro entrambe le forme, entrambi i mezzi della soluzione delle
controversie, cioè la decisione arbitrale e l’accordo fra le parti.
La carta Onu si sofferma in particolare nel capitolo sesto della carta sui mezzi appunto pacifici di
soluzione delle controversie. Il capitolo sesto è titolato nella carta “soluzione pacifica delle
controversie” e non è un caso che questo capitolo sesto preceda un capitolo settimo che voi
sapete essere dedicato invece all’azione del consiglio di sicurezza che in casi estremi può ricorrere
all’uso della forza, qui c’è un ulteriore completamento del sistema. Il capitolo sesto imposta la
risoluzione delle controversie attraverso il dispiegamento di tutti i procedimenti i mezzi
diplomatici della risoluzione della controversia, capitolo settimo prevede invece in casi però come
sapete estremi la possibilità che il consiglio di sicurezza intervenga direttamente e in estremi casi
con l’uso della forza per risolvere crisi internazionali che molto spesso implicano anche la
controversa fra stati, una violazione di norme internazionali.
Non sempre, ricorderete il caso dei conflitti interni nei quali lo stato non ha particolari colpe, c’è
stata ad esempio un’insurrezione, non c’è una perfetta sovrapposizione fra fattispecie dell’art 39
dell’art 7 e esistenze di una controversia, ma nella maggior parte dei casi in cui il Consiglio di
Sicurezza interviene vi è una controversia internazionale, che attraverso l’intervento del Consiglio
di Sicurezza alla fine viene risolta e quindi questo diciamo che il tema del capitolo settimo è
centrale, lo abbiamo accennato a quando si parla dell’enforcement, della responsabilità e ci si può
arrivare anche quando si parla della soluzione delle controversie.
Andiamo a vedere più nel dettaglio la disciplina che è prevista dal capitolo sesto in tema di
risoluzione pacifica delle controversie,
L’art 33 è quello che elenca quelli che sono i tipici procedimenti diplomatici, cioè sono dei
procedimenti, sono delle modalità articolate che ruotano intorno già ieri lo accennavamo
all’attività della diplomazia.
Lunedì vedremo poi il tema delle immunità diplomatiche, quindi del ruolo più concreto del corpo
diplomatico, ma una delle funzioni essenziali della diplomazia è proprio quella di permettere di far
realizzare una comunicazione, un dialogo fra gli stati e nell’assenza di un’autorità sovraordinata
che si imponga per risolvere un conflitto, come avviene nel diritto interno, nell’assenza di
un’autorità sovraordinata ecco che la via maestra non può essere che quella del dialogo, della
cooperazione fra gli stati, che avviene attraverso un organo dello stato, o organi dello stato cioè
corpo diplomatico o organi dello stato che possiamo dire che sono degli organi dello stato che
hanno proprio come funzione quella di dialogare, negoziare con gli omologhi degli altri stati.
Questa funzione della diplomazia centrale oltre ad essere poi tipizzata, come adesso vedremo in
diversi procedimenti, cioè avere una forma diretta (inchiesta, conciliazione ecc.) oltre quindi ad
avere una forma diretta per arrivare alla risoluzione delle controversie attraverso un accordo fra
gli stati, è naturalmente anche la via che permette di arrivare ad un altro tipo di accordo fra gli
stati, cioè l’accordo per devolvere la controversia ad un terzo, cioè ad un arbitro o ad una corte.
Noi adesso studiamo questi procedimenti diplomatici come finalizzati a raggiungere un accordo
diretto alla risoluzione di una controversia, ma come potete intuire, almeno alcuni di essi sono
altresì funzionali ad arrivare ad un altro tipo di accordo adatto a far risolvere la controversia ad un
terzo.
La diplomazia è al centro, è un tessuto di relazione fra gli stati che rappresenta concretamente
l’interdipendenza politica degli stati, con questo tessuto della diplomazia è alla base proprio della
stessa concreta applicazione del diritto, un aspetto di fondamentale e concreta produzione del
diritto.
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L’art 33 quindi elenca alcuni procedimenti di soluzione delle controversie su base diplomatica. L’
elenco dice: ”le parti di una controversia debbono perseguire una soluzione mediante”:
(si dice in particolare, lo diciamo subito) l’elenco comprende anche i mezzi diplomatici e anche
giurisdizionali mediante):
- Negoziati
- Inchieste
- Mediazione
- Conciliazione

Ed è fra questi quattro tipi. E poi dice anche attraverso l’arbitrato, sono le forme decisorie che
abbiamo già visto ieri.
Sono tutte forme di soluzione pacifica delle controversie, in modo particolare il punto di partenza
è nei procedimenti diplomatici. E poi ce n’è anche un altro, che poi vedremo, rispetto ai quattro
già elencati che possiamo storicamente ricondurre ai cosiddetti procedimenti diplomatici.
Il primo dei procedimenti diplomatici elencati è il negoziato. È il mezzo più praticato, tipico della
soluzione di una controversia ed è quello direttamente finalizzato al raggiungimento di un
accordo. Diciamo si ripete qui, proprio in apertura di questo elenco, quello che è più in generale, il
modo normale in cui si arriva ad un accordo che è non solo di natura di risoluzione di controversie.
Il negoziato presuppone queste relazioni diplomatiche ed è finalizzato a raggiungere un accordo
che possiamo definire solutivo, che ha some nozione quella della soluzione della controversia.
Accordo che assomiglia ad un tipo contrattuale del diritto interno che è la transazione. (definito
come l’accordo di due o più parti pongono fine ad una lite tramite reciproche concessioni) quindi
c’è l’idea di porre fine ad una lite, porre fine ad una controversia. Vedete come tutto l’aspetto della
disciplina pattizia del diritto internazionale è intrisa di riferimenti, di modelli giuridici che non
possono essere se non quelli del contratto secondo la grande tradizione del diritto romano, che
poi è confluito in larga parte nelle codificazioni e nelle discipline a partire dall’Ottocento.
Quindi è la via maestra che non ha particolari peculiarità nel senso che è già implicita nella stessa
idea di arrivare ad un accordo.
Secondo elemento dell’elenco, si parla dell’inchiesta, spesso svolta da una commissione ad hoc,
presuppone un particolare momento nell’ambito della soluzione di una controversia e cioè quello
dell’accertamento dei fatti, l’inchiesta è finalizzata ad accertare i fatti.
Vi ricordate ieri quando vi parlavo del completo operare del tribunale arbitrale, vi dicevo che i due
momenti fondamentali, non esclusivi, di operatività concreta del tribunale che poi si traduce in
pezzi di decisione e le sentenze che riguarda da un altro l’accertamento dei fatti, dall’altro la loro
qualificazione in termini giuridici e quindi la ricostruzione del diritto applicabile.
L’inchiesta si sofferma sulla controversia, la sua ambizione è quella di dire intanto troviamo un
punto di intesa su quello che è successo, ci poniamo il problema o trattiamo a parte il problema della
qualificazione giuridica di quello che è successo e quindi delle norme applicabili della loro
interpretazione e interazione.
L’inchiesta è d’altronde nominata in modo autonomo perché con essa cominciano ad entrare in
gioco soggetti diversi dalla diplomazia.
Mentre il negoziato in sé è terreno esclusivo di azione della diplomazia, l’inchiesta invece è
un’attività che tipicamente viene svolta da soggetti diversi fra quelli che negoziano la soluzione
della controversia.

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Possono essere sempre rappresentanti dei due stati che sono in lite, ma spesso la composizione
della commissione del gruppo che è volto a svolgere un’inchiesta è composta da soggetti terzi.
Quindi con l’inchiesta entrano in gioco soggetti terzi rispetto agli stati che fanno parte della
controversia diversi dalla controversia che hanno appunto la funzione di coadiuvare e spingere gli
stati a raggiungere un accordo appunto questo è il caso concreto dell’inchiesta a ricostruire in
modo oggettivo i fatti. Attribuiscono un valore dirimente al risultato della commissione
d’inchiesta, cioè dicono “noi ci atterremo per quello che riguarda la commissione dei fatti a quello
che la commissione d’inchiesta dice”
In questo caso la commissione d’inchiesta assume una funzione parzialmente decisoria, arriva a
decidere un pezzo della controversia e si attiene appunto alla ricostruzione dei fatti.
Dopo l’inchiesta noi troviamo indicato nell’elenco previsto dall’art 33 la mediazione.
La mediazione è sicuramente la forma, il procedimento più importante e anche più frequente
nella prassi di soluzione diplomatica delle controversie.
La mediazione tipicamente presuppone l’intervento di un terzo, che è appunto il mediatore
come il nome stesso dice.
La funzione del mediatore è quella di trovare una posizione comune, che si immagina nel mezzo,
una posizione mediana tra le due parti.
Normalmente il mediatore è tipicamente nella storia sono stati stati terzi, magari amici delle
parti nella controversia, quindi affidabili per la controversia stessa, per le parti stesse e mediatore
può anche essere ad esempio il segretario di un’organizzazione internazionale, segretario delle
Nazioni Unite, magari anche per concorrenza allo sviluppo economico il segretario per la
cooperazione sullo sviluppo economico per esempio.
Insomma la figura del mediatore ha come caratteristica quella non solo la terzietà ma anche
l’affidabilità per entrambe le parti, cioè entrambe le parti si devono fidare, devono avere fiducia
del mediatore, che il mediatore sia effettivamente terzo e abbia a cuore un esito positivo della
vicenda. Quindi il mediatore svolge delle parti attive nella trattativa. Quindi il mediatore cosa fa?
Mette le parti in relazione, istruisce una questione, raccoglie le diverse posizioni delle parti, per
certi versi svolge l’attività tipica del giudice, degli arbitri che istruiscono una causa, una
controversia, quindi fanno svolgere una svolgere una sorta di dialogo dipartimentale, cioè svolto
nell’ambito di una discussione mediante un terzo.
Quindi il mediatore è una parte attiva lungo tutta la fase del rapporto fra le parti di una
controversia, finalizzato però non a decidere lui stesso, ovviamente essendo un arbitro ma
arrivare ad un accordo delle parti.
Qui, ovviamente con delle differenze. Qui lo sbocco e l’autorità del mediatore si ferma
all’istruttoria, non arriva naturalmente alla decisione che resta sempre l’accordo. Ricordate di
questi mezzi di cui parliamo che sono tutti, più tecnicamente procedimenti diplomatici, sono tutti
finalizzati ad arrivare ad un accordo soprattutto solutivo o transattivo.
Accanto alla mediazione, non scritto nell’elenco, ma è comunque una figura che storicamente
troviamo, ci sono i cosiddetti buoni uffici. Si collocano, sono una forma più leggera di mediazione
ma hanno una loro autonomia, una loro fisicità. I buoni uffici sono tendenzialmente finalizzati a
far sedere le parti intorno ad un tavolo, cioè il terzo, che svolge questi buoni uffici, ha come
mandato, come fine quello di far sì che le parti si seggano attorno ad un tavolo, quindi la sua
attività si esaurisce quando le parti cominciano a negoziare, a far sì che le parti arrivino a
negoziare, è sostanzialmente prodromico e funzionale a far sì che le parti arrivino a negoziare in
modo diretto e preciso e specifico alla risoluzione della controversia.
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In passato funzioni tipicamente svolte dalla santa sede, sia di mediazione, ma anche di buoni
uffici.
Magari ecco chi svolge i buoni uffici cerca di arrivare anche già a un regolamento delle parti su
come svolgere, su come organizzarsi sulle trattative, sono tutte sfumature come intuite che
svolgono, nell’organizzazione delle parti delle funzioni per essere utilizzate nell’attività in
questione.
Infine un ultimo elemento messo al centro dei procedimenti diplomatici è la conciliazione.
La conciliazione, non a caso è l’ultimo punto dell’elenco prima di passare a parlare dell’arbitrato si
colloca per certi versi in una posizione intermedia fra la mediazione una vera e propria decisione
vincolante della controversia.
Cosa ha in più la conciliazione rispetto alla mediazione? Tutta l’attività della mediazione di
condurre le trattative delle parti, di organizzare la raccolta degli elementi fattuali, delle
negoziazioni giuridiche e tutto ma la conciliazione si caratterizzava per un elemento tipico di
questa fase che corrisponde a quella della mediazione che caratterizza una proposta di una
soluzione della controversia. Vi è una proposta di soluzione della controversia.
Questo è già un aspetto molto importante, perché la proposta di soluzione della controversia
significa già da parte del conciliatore entrare nel merito della ragione e del torto.
Si tratta di vedere, di esprimersi su una valutazione in merito alla controversia.
Naturalmente, banalmente la differenza rispetto all’arbitrato è che questa posizione assunta dal
conciliatore nella conciliazione non è vincolato, non c’è l’inadempimento di un obbligo specifico di
rispetto della decisione.
Nel proseguo degli articoli nell’articolo sesto dello statuto della carta Onu ritroviamo alcune
indicazioni sulla possibilità dell’Onu, in particolare il Consiglio di Sicurezza di svolgere un’attività
di tipo conciliativo sia di mediazione sia più specificamente di conciliazione. Infatti dice che l’art 35
dice che ogni stato membro delle Nazioni Unite può portare l’esistenza di una controversia
all’attenzione del consiglio di sicurezza, e, quindi c’è come dire l’apertura di una procedura di
discussione comunque della controversia di fronte al Consiglio di Sicurezza. Il consiglio di
sicurezza può intanto raccomandare l’adozione di procedimenti di soluzione, può dire “perché
non vi rivolgete a quella commissione d’inchiesta?” “perché non vi rivolgete ad uno stato terzo
vostro amico che vi faccia da mediatore?”
Quindi la prima cosa che può fare il Consiglio di Sicurezza è spingere gli stati in uno di quei
procedimenti diplomatici che abbiamo visto prima. Naturalmente non finisce qui perché alla fine
diciamo della sua attività di ricognizione della vicenda appunto della controversia l’art 38 dice
quella che è la soluzione che ritiene più adeguata.
Sia l’art 37 sia l’art 38 parlano della possibilità del Consiglio di Sicurezza di raccomandare quella
che è la soluzione più adeguata alla controversia. Ecco che si nota la differenza sostanziale fra
capitolo sesto e capitolo settimo, e capitolo sesto è la sicurezza con raccomandazione vincolante.
Quindi svolge una funzione di tipo conciliativo come lo abbiamo appena definito, nel capitolo
settimo quando la controversia ha un livello di gravità tale da rientrare in una delle famose 4
fattispecie dell’art 39 ecco che il Consiglio di Sicurezza interviene in modo vincolante dall’inizio vi
ricorderete quando qualifica la controversia fino a sanzione economiche e all’estrema ratio delle
sanzioni. Quindi capitolo sesto e capitolo settimo sono complementari, escludono l’uso
unilaterale della forza, mettono al centro la diplomazia e in particolare dal Consiglio di Sicurezza
queste due vie fondamentali di soluzione: la prima, la via conciliativa in particolare per le

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controversie che vi sono portate e la via sanzionatoria per tutti quei conflitti che integrano
ampiamente minaccia alla pace, violazione della pace e atto di aggressione.
Questa funzione conciliativa, questo procedimento della conciliazione è in generale a
disposizione degli stati che individuano appunto soggetti terzi che svolgono quest’attività di
conciliazione e spesso sono tecnici perché c’è già la proposta di soluzione e poi il consiglio di
sicurezza è quello che viene individuato come avente la competenza generale in materia, in modo
da poter affrontare una controversia tramite la previsione di raccomandazioni non vincolanti.
A completamento di questo quadro di soluzione diplomatica, non vincolate delle controversie, in
una posizione intermedia simile alla conciliazione si collocano anche alcuni meccanismi pattizi
previsti dai trattati che diciamo non arrivano a prevedere l’esistenza di un vero e proprio tribunale
arbitrario, di una vera e propria corte, ma che prevedono, questo è l’aspetto fondamentale la
possibilità di organismi di tipo conciliativo possibili di intervenire in una controversia e in
particolare in tema di diritti umani in particolare nei patti e in diversi trattati ambientali come la
convenzione sul cambiamento climatico in tutti questi casi questi trattati prevedono l’esistenza di
organismi interni diciamo ai trattati che possono intervenire direttamente per valutare e per dare
raccomandazioni rispetto al trattato.
Quindi quest’ulteriore elemento che vi pongo all’attenzione.
Questo tipo di intervento, come la Convenzione dei Diritti Umani che ha questo potere di
analizzare dei fatti e qualificarli, dare delle raccomandazioni su come ci si dovrebbe comportare
ne parlo qui perché può ben intervenire il caso di controversia ad esempio uno stato che si
lamenta della violazione dei diritti umani. Ma, se ci pensate è su una dimensione intermedia fra la
soluzione delle controversie e l’attuazione delle regole, quindi poi anche la responsabilità.
Quando la violazione dei diritti umani è interna allo stato hanno un potere di intervento
autonomo, cioè non ci vuole un altro stato che porta loro la soluzione della questione. C’è la
possibilità di istituire autonomamente un processo valutativo non vincolante della condotta degli
stati. Questo è un ulteriore esempio, un ulteriore strumento tanto di risoluzione di controversie,
tanto di enforcement della responsabilità e in generale di enforcement delle regole di diritto
internazionale che mostra la duttilità e la caparbietà di strumenti di sanzione delle regole che
sono sviluppati per sopperire alla mancanza del ruolo dell’autorità centrale che nel suo essere
sovraordinata si impone. Gli esempi di questa commissione sono in una posizione intermedia, ma
ha un peso, quindi incide e influenza un completo rispetto delle norme civili e favorisce nel caso di
una controversia fra gli stati la soluzione della controversia.

Per concludere il discorso su quelle commissioni e quegli organismi che sono creati all’interno di
un trattato, in particolare in tema di diritti umani e diritto dell’ambiente per appunto valutare il
rispetto dell’accordo.
Diciamo la caratteristica di questi organismi è quella di avere un potere autonomo di valutazione
dei fatti e quindi valutare se la condotta degli stati membri è conforme alle norme previste dal
trattato.
Quindi se ci pensate è in tutto e per tutto simile e corrispondente a quella che è l’attività di un
organismo di tipo giurisdizionale, violazione della norma e anche raccomandazione, una proposta
di comportamento per lo stato con la differenza che la raccomandazione dell’atto adottato da
questo organismo non è vincolante, una sorta di soft law, soft decision, soft jurisdiction e la sua
funzione è proprio quella per cui gli stati non hanno voluto prevedere per non infilarsi troppo in
quel proprio organo giurisdizionale, un vero e proprio tribunale come ad esempio vi dicevo c’è il
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tribunale del mare all’interno della Convenzione sul diritto del Mare o come c’è l’organo di
soluzione delle controversie all’interno del diritto degli organi civili. In altri casi non sono previsti
organi giurisdizionali, ma queste forme intermedie che hanno comunque un’importanza, come è
inteso, sia per la soluzione delle controversie, ma anche come vi dicevo per l’attuazione del diritto
come nel caso della responsabilità. Mettiamo il caso dei diritti umani: spesso non c’è una
controversia fra due stati, ma tutti gli stati, ricordando il concetto degli obblighi erga omnes
possono pretendere il rispetto di quelle norme, quindi c’è sempre una possibile controversia; ma
questi organismi hanno un potere d’intervento, di decisione anche se nessuno stato li spinge a
farlo, o per alcuni trattati ci vuole uno stato che dice “beh vai un po’ a vedere che cosa sta facendo
quell’altro stato in quella specifica situazione” in altri casi è un potere di tipo autonomo.

Integrazione dell’adattamento:

Primo punto: la differenza fra procedimenti ordinari e procedimenti speciali dell’adattamento


Qual è la questione dell’adattamento? C’è un diritto internazionale come tessuto degli obblighi
fra gli stati che corrispondono ad altrettanti diritti, quindi c’è questo tessuto di obblighi, spesso
questi obblighi si traducono nella necessità di modificare, adattare il proprio ordinamento interno
o più esattamente l’adempimento, il rispetto dell’obbligo internazionale implica un’azione che
deve essere posta in essere dallo stato, ma lo stato è fatto di organi.
Quindi in realtà qualunque condotta dello stato che abbia come fine quella di rispettare
qualunque obbligo internazionale è in ultima analisi riconducibile ad un atto interno dello stato.
Cioè nel momento in cui lo stato non esiste come persona fisica e sono altri gli organi per
definizione qualunque atto dello stato è in ultima analisi un atto rilevante all’interno
dell’ordinamento.
Detto questo, la questione dell’adattamento riguarda non quegli atti istantanei, ad esempio
l’ordine militare, in generale hanno l’ordine di difendere da un attacco nemico o per inseguire i
pirati.
In questo caso non c’è una questione di adattamento al diritto interno, ma n potere esercitato da
un organo interno che deve esercitarlo per rispettare l’obbligo internazionale.
In tanti casi, però l’obbligo internazionale sotto forma della sua utilità legislativa, amministrativa e
giudiziaria viene rispettato in quanto il diritto interno si conforma alla norma internazionale.
Pensate al tema del trattamento degli stranieri. Rispetto al trattamento degli stranieri il dritto
interno si conforma ad esempio all’obbligo di dare un indennizzo o dà un indennizzo pari al valore
di quel bene se il proprio diritto amministrativo prevede quella possibilità. Guarda se tu vai a d
espropriare quel terreno in generale di un soggetto straniero prevede un indennizzo rispetto al
valore effettivo del bene, poi normalmente i diritti interni non discriminano, non trattano il bene
dello straniero, in generale disciplinano uniformemente quel tema, ma è importante che
l’adempimento dell’obbligo di dare allo straniero un indennizzo corrispondente al valore effettivo
del bene, (obbligo) viene adempiuto dallo stato attraverso il suo diritto interno.
Diritto amministrativo che prevede nel caso in cui si tratti di una somma rilevante, non marginale
e poi la previsione strumenti e poi il fatto che i giudici in caso di controversia applichino quelle
norme e non abbiano deroghe e quindi che la legislazione abbia un interesse internazionale,
quello di aiutare lo straniero; diritti umani: si prevede il divieto di tortura deve essere vietato nella
concreta disciplina dell’attività della polizia azioni simili a quello della tortura, della
corrispondenza della tortura. Il discorso poi diventa sempre più dettagliato quanto più dettagliate
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sono le norme, in particolare quelle pattizie a cui lo stato si deve conformare appunto
modificando conformando il proprio diritto interno.
Questo è il tema.
Vedete quindi come il rapporto fra diritto interno e internazionale è centrale per la vita stessa
di diverse norme, della maggior parte delle norme internazionali. Come fa uno stato ad
adattare il proprio diritto interno? O, meglio come sono le modalità e le forme? Possiamo fare
una distinzione fondamentale cioè distinguere fra due tipi di procedimento, cosiddetti
procedimento ordinario e procedimento speciale e poi distinguere fra adattamento al diritto
consuetudinario e adattamento al diritto pattizio.
Innanzitutto la base da dire è che ciascuno stato fa come gli pare. Non c’è nessuna norma
internazionale che dica “tutte le norme del diritto internazionale entrano automaticamente nei
diritti interni.” Questa è la lezione di Kelsen, quando vi spiegai il monismo e il dualismo era l’idea
della tradizione monista che vede la sovraordinazione, la visione gerarchica dell’ordinamento
internazionale sugli ordinamenti interni, che è smentita dalla prassi. Quindi ciascun Paese fa come
vuole e per procedimento ordinario e il nome tradisce la concezione, sapete come vedremo
statualista, si intende un procedimento nel quale il diritto interno riscrive la norma internazionale.
La norma internazionale viene riformulata nel diritto interno; ad esempio la norma internazionale
prevede una fattispecie di incriminazione, prevede l’obbligo per lo stato di perseguire tale reato e
il diritto interno modifica il proprio codice penale e introduce un articolo nuovo dove è
disciplinata, è riscritta quella fattispecie incriminatrice di quel reato, nel concreto, ma
letteralmente riguarda qualunque campo di norme internazionali.
Tradisce appunto la visione statualista, cioè l’idea che la via maestra è che lo stato riformuli,
riscriva la norma interna.
Qual è invece il procedimento speciale? È un procedimento per il rinvio. In questo caso il diritto
interno con un suo atto, con una sua norma rinvia a una o più norme internazionali.
Che significa “rinvia a una o più norme internazionali”? Significa che richiama nel senso che fa
entrare nel proprio ordinamento quelle norme internazionali. Sussume nel proprio ordinamento
quelle norme internazionali.
La norma interna ha la mera funzione per dire dal giorno tot il trattato x o gli articoli a b e c del
trattato x sono parte integrate dell’ordinamento interno, li fa entrare e diventano parte
dell’ordinamento interno. Questo è il procedimento speciale, si chiama speciale quindi non
ordinario, perché tradisce appunto questa nomenclatura, tradisce un approccio diciamo
statualistico, internista all’adattamento, quindi la via maestra sarebbe la riscrittura integrale. Lo
stato è competente “io solo in casi speciali mi limito a richiamare la norma esterna, solitamente la
riscrivo. Ora questa è la distinzione fondamentale sulla modalità di adattamento al diritto interno,
sul procedimento di adattamento del diritto interno al diritto internazionale, che, come abbiamo
detto, è una forma sempre più importante di adempimento degli obblighi internazionali.
Ci sono alcuni casi, vado completando questa distinzione, ci sono alcuni casi in cui il procedimento
speciale che è quello che si avvicina di più al diritto internazionale, perché il diritto interno nulla
dice se non “mi conformo al diritto internazionale”, lo faccio entrare nel mio ordinamento. Questo
procedimento, questa modalità che è più vicina attualmente alla posizione diciamo
maggiormente aperta al diritto internazionale quel procedimento cosiddetto speciale in alcuni
casi non si può nettamente fare. Perché è il caso in cui la norma internazionale non ha una
sufficiente, diciamo è il caso in cui l’ordinamento interno non è in condizione di fare entrare la
norma internazionale.
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DIRITTO INTERNAZIONALE

Il diritto interno Ha delle caratteristiche per cui non può fare entrare la norma internazionale. In
altre parole perché lo stato possa adattarsi al diritto internazionale non può limitarsi a richiamare
la norma internazionale ma deve prevedere altre norme, altre condizioni che prevedano
l’adattamento. Questo tipo di norme internazionali che richiedono dei passaggi ulteriori prima di
entrare in vigore, prima di essere parte del diritto interno sono dette cosiddette norme non self-
executing.
Sono norme che non si eseguono da sole, devono richiamare, sussumere il diritto interno. In tutti
questi casi è necessario ed inevitabile il procedimento ordinario. Questa è la prima grande
distinzione. C’è poi una diciamo ciascun ordinamento interno decide se seguire il procedimento
ordinario oppure quello speciale e spesso distingue il proprio adattamento anche a seconda se la
norma sia consuetudinaria oppure pattizia. Non necessariamente l’ordinamento prevede un
principio unitario di adattamento per le norme consuetudinarie come per quelle pattizie. Però
spesso si nota una differenza in particolare l’ordinamento italiano, che poi è quello che ci interessa
da vicino, come fattori giuridici interni, che cosa fa in particolare il diritto italiano e hanno esiti
giuridici diversi a seconda che si tratti di norme consuetudinarie o pattizie.
Per quanto riguarda la norma consuetudinaria noi abbiamo l’art 10 della costituzione che dice che
la Repubblica Italiana si conforma alle norme del diritto internazionale unitariamente
riconosciute. Cioè l’art 10 prevede un adattamento automatico del diritto italiano alle
consuetudini internazionali, al diritto internazionale generale. È quello che è stato definito un
trasformatore automatico. Il diritto internazionale consuetudinario viene automaticamente
trasformato nel diritto interno. Naturalmente quando possibile.
Che succede se ci sono norme consuetudinarie non applicabili? C’è un potere del legislatore di
adattare il diritto interno dove il diritto internazionale possa entrare e prevede un’indennità
internazionale per le norme costituzionali all’ingresso dell’ordinamento delle norme internazionali
? Quindi quest’art 10 opera tanto per l’adattamento delle norme self-executing quanto per
dichiarare incostituzionali le norme che impediscono l’adattamento diretto a conformare le
norme consuetudinarie. Quindi la costituzione non dà indicazioni su come adattare il diritto
interno ai trattati e nel nostro ordinamento si sono quindi aperte nel diritto legislativo ordinario
entrambe le possibilità e vi sia un procedimento ordinario e anche la possibilità che vi sia un
procedimento speciale, cioè il rinvio. Nel caso del procedimento ordinario banalmente ci sarà una
legge, normalmente a livello legislativo c’è la legge italiana e riscrive, che contiene al suo interno
un testo, degli enunciati normativi che riprendono, sviluppano e adattano, anche modificano la
norma o le norme internazionali. In questo caso la norma internazionale è il presupposto della
legge, cioè la legge, riscrivendola, il giudice cosa fa? È tenuto ad applicare la legge riscritta, non la
norma internazionale, anche sul principio della separazione degli ordinamenti giuridici. Il diritto
interno è del tutto autonomo e valido a prescindere dal diritto internazionale. Tuttavia il diritto
internazionale ha una sua funzione che ha come presupposto l’essere la norma ispiratrice del
diritto interno riscritto, riformulato, ampliato dalla norma internazionale. Ha anche una funzione
di tipo interpretativo e quando si dovrà applicare una norma del diritto interno è stata scritta
pensando o più correttamente volendo adempiere ad una norma internazionale; il diritto interno
nel volere interpretare una norma internazionale dovrà considerare il fine che la legge interna
aveva nella prassi di adempiere ad un obbligo internazionale. Quindi la ratio della legge interna
sarà basata sull’adempimento della norma internazionale.
L’altra forma ed è la più frequente nel diritto italiano di adattamento al diritto internazionale è
l’ordine di esecuzione. L’ordine di esecuzione sta all’interno di una legge normalmente sono
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poche righe nella quale il legislatore dice” il diritto italiano si conforma si adatta al trattato x al
trattato y o alla norma 123 abc del trattato x o y.
Quindi il testo di legge è rilevante essere scarno e consiste in un rinvio esecutivo o di esecuzione,
cioè, una diretta esecuzione a tutti gli organi di uno stato di dare una diretta applicazione a tutte
quelle norme dello stato che sono chiamate.
Spesso l’ordine di esecuzione dove si trova? Si trova nella legge all’autorizzazione alla ratifica
di solito sta tutto insieme. La legge di autorizzazione alla ratifica contiene anche al suo interno
l’ordine di esecuzione che diventa imperativo non appena il capo di stato firmato come ratifica il
trattato in seguito alla pubblicazione.
Questo diciamo è il quadro dell’adattamento al diritto internazionale sia sul piano generale, sia sul
piano concreto.

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Diritto internazionale privato

Il diritto internazionale privato è un complesso di norme che mirano a disciplinare i rapporti


giuridici tra privati che presentano elementi di estraneità rispetto ad un determinato ordinamento.

Se un cittadino italiano e una cittadina francese si sposano e decidono di celebrare il matrimonio


negli Stati Uniti, questo è l’esempio classico di un rapporto giuridico di natura privatistica che
presenta però una serie di elementi di estraneità tali dalla diversità della cittadinanza dei coniugi e
dalla diversità rispetto alla cittadinanza dei coniugi del luogo in cui è stato celebrato il
matrimonio. Quando ci troviamo di fronte a queste fattispecie, bisogna risolvere alcuni problemi.
Nel momento in cui questi coniugi dovessero litigare e decidere di separarsi oppure di decidere di
dividere i beni che avevano acquistato durante il matrimonio, a quale giudice devono rivolgersi?
Al giudice italiano? Al giudice francese? Al giudice del luogo in cui hanno celebrato il
matrimonio? E’ quindi un primo problema di grande importanza del diritto internazionale privato
è quello rivolto ad individuare il giudice.
Ma una volta che abbiamo individuato il giudice e quindi sappiamo a chi dobbiamo rivolgerci ci
troviamo di fronte ad un altro problema che dobbiamo risolvere e cioè quale legge dobbiamo
applicare? Dobbiamo applicare la legge italiana? Quella francese? Dobbiamo applicare la legge
del luogo in cui è stato celebrato il matrimonio? Ecco che questo secondo problema è quello che
serve a stabilire quale ordinamento bisogna applicare alla fattispecie. Il terzo problema è quello di
garantire che la sentenza emessa dal giudice competente applicando le norme del diritto
applicabile sia idonea a produrre gli effetti dell’ordinamento. E quindi se quella sentenza per
esempio è pronunciata dal giudice francese sia idonea o meno a produrre degli effetti
nell’ordinamento italiano o nell’ordinamento in cui dovrà trovare applicazione per quello che è
l’interesse dei coniugi. Queste sono le tematiche principali con cui ci si confronta con riferimento
al diritto internazionale privato e scansare il campo da equivoci. Questo concetto internazionale è
più un concetto da interpretare come transnazionale. Non è come il diritto internazionale
pubblico che è quel diritto che regolamenta i rapporti tra soggetti dotati di soggettività
internazionale come gli Stati, organizzazioni internazionali o enti riconosciuti, qui stiamo
parlando di rapporti fra privati. Nel momento in cui si trovano questi problemi che devono essere
risolti si applicano le norme interne dello stato ogni Stato. Ogni Stato si dota di proprie norme, nel
nostro ordinamento esiste la legge n° 318 del 1995 che appunto disciplina il diritto internazionale
privato. Ovviamente esistono delle convenzioni internazionali, ma normalmente le convenzioni
internazionali sono accordi di diritto uniforme cioè norme che si danno agli stati affinché al
proprio interno determinate problematiche vengano affrontate in maniera omogenea anche per
evitare pericoli come quelli del forshopping , un soggetto o tanti soggetti decidano di applicare o
di andare davanti ad un giudice che possa creare una pronuncia più favorevole. Ognuno sceglie il
giudice che più può convenire maggiormente. Ovviamente questo non avrebbe aspetti
preoccupanti con riferimento ad obbligazioni contrattuali tra soggetti che si trovano in una parità

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di forza, ma nel momento in cui c’è un contraente debole è chiaro che il mantenere la possibilità di
un soggetto di scegliersi un giudice che gli darebbe ragione penalizzerebbe particolarmente il
contraente debole che magari su quelle clausole o su quelli aspetti non ha potere di intervento.
Con riferimento ai principi che caratterizza il diritto internazionale privato non opera il principio di
universalità di giurisdizione dello Stato, cioè tendenzialmente uno stato può iudìs dicere, può
pronunciarsi solo in ordine a situazioni che presentano un attacco significativo con il rispettivo
ordinamento e quindi vediamo un attimo come strutturare questo discorso. Il diritto
internazionale viene regolamentato mediante le norme di diritto internazionale privato. Per loro
caratteristica vengono denominate come norme strumentali o norme di conflitto perché la norma
di conflitto è facilmente intuibile da quello che abbiamo già detto, si tratta di norme che risolvono
potenziali conflitti fra ordinamenti. Le norme di diritto internazionale privato sono degli strumenti
mediante i quali si individuano le norme materiali che si dovranno applicare alla fattispecie. Per
capire meglio: la legge 218 del 95 in riferimento ai rapporti personali fra i coniugi, prevede che nel
caso in cui sorgano conflitti si applica la legge nazionale dei coniugi se comune. Esiste un criterio
successivo che prevede che: qualora i coniugi non abbiano la stessa cittadinanza si applica quella
del luogo dove è localizzata la vita matrimoniale. La norma di diritto internazionale privato ha tre
elementi che la caratterizzano:
1. Elementi di estraneità: se la fattispecie fosse puramente interna, cioè si esaurirebbe
all’interno di un unico ordinamento il diritto internazionale privato non si applica e non può
trovare in nessun modo applicazione;
2. Fattispecie astratta: è rappresentato dall’Istituto Giuridico di riferimento a cui facciamo
riferimento e in questo caso è il matrimonio, i rapporti personali tra coniugi;
3. Il cosiddetto criterio di collegamento: è lo strumento che consente il richiamo
dell’ordinamento che dovrà essere applicato alla fattispecie. Se per esempio i coniugi
fossero entrambi di nazionalità svedese andrebbe applicata la legge svedese. Ecco che la
norma di conflitto è lo strumento mediante il quale ci dice quale diritto applicare.
La prima operazione che deve compiere l’operatore del diritto, il giudice, l’avvocato nel momento
in cui ci si confronta con una fattispecie che presenta degli elementi di estraneità è quello di
compiere la cosiddetta qualificazione, cioè procedere alla sussunzione dalla fattispecie concreta
alla fattispecie astratta. L’operatore del diritto, in parole povere deve capire, ma questo fatto che
io devo regolamentare in quale categoria giuridica lo devo riportare? A quale fattispecie astratta
posso riportarla? E’ la qualificazione giuridica avviene sulla base delle conoscenze
dell’ordinamento di partenza dell’operatore del diritto. Cioè questa fattispecie a quale istituto
giuridico la posso riportare? Esempio: due persone di nazionalità differente si presentano
davanti al giudice per regolamentare i loro rapporti personali e hanno consacrato la loro unione
con un rito religioso. Questa è la fattispecie. Che cosa è? Il matrimonio.
Ho compiuto una qualificazione della fattispecie che mi consente di trovare la norma di diritto
internazionale privato che devo applicare, una volta che avrò individuato una norma di diritto
internazionale privato da applicare potrò arriverò a capire quale norma materiale sarà poi da
applicare alla fattispecie. Sulla base di quello che abbiamo detto già intuiamo che la norma di
conflitto ha delle caratteristiche peculiari che la distingue da tutte le norme materiali e abbiamo
detto anche che i criteri di collegamento possono essere vari, cittadinanza, domicilio, residenza o
potrebbe essere collegato al luogo in cui si trova il bene o di altro tipo. I criteri di collegamento
servono per individuare il diritto applicabile, in realtà esistono criteri di collegamento che
svolgono un’altra funzione, non si chiamano più criteri di collegamento, ma titoli di giurisdizione
perché quelli stessi criteri svolgono il ruolo di consentire l’individuazione del giudice competente.
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Questi stessi criteri svolgono la funzione di rendere possibile l’individuazione del giudice
competente. Ad esempio l’art 3 della legge 218/1995 in materia di giurisdizione dice: “la
giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto ha domicilio o residenza in Italia”. Il domicilio e la
residenza del convenuto sono titolo di giurisdizione.
La materia è disciplinata in prima battuta dalla legge 218/1995. Esistono però anche delle
convenzioni internazionali che più recentemente vi è stato un intervento sulla materia da parte
del diritto dell’UE. Ove la materia sia regolamentata da norme dell’Unione, ove la materia sia
regolamentata da norme convenzionali prevalgono sulla legge 218/1995 che comunque rimane la
linea guida della materia. La legge 218/1995 ha rappresentato una sorta di rivoluzione
copernicana nel sistema del diritto internazionale privato perché fino a questa la legge il diritto
internazionale privato non aveva una trattazione organica ed era sostanzialmente disciplinato
dagli articolo 17 e 31 delle disposizioni disciplinari del codice civile. Queste disposizioni sono state
abrogate con la legge 218/1995 e in realtà l’unico problema che si affrontava era il diritto
applicabile. Le questioni relative alla giurisdizione o all’eventuale efficacia delle sentenze straniere
erano trattate nel codice di procedura civile. La legge 218/1995 detta una disciplina organica della
materia ed è tripartita. La prima parte va dagli articoli 3 al 12 che si occupa di giurisdizione anche
se poi in realtà anche qualche articolo più avanti per determinate materie detta delle eccezioni in
materia di giurisdizione. Gli articoli dal 13 al 63 si occupano di diritto applicabile. Gli articoli dal 64
in poi si occupano sull’efficacia e sul riconoscimento delle sentenze e dei provvedimenti stranieri.
Tema della giurisdizione: allora come vi ho già accennato il criterio generale previsto dalla legge
218/1995 all’articolo 3 è che la giurisdizione italiana sussiste ogni qual volta il convenuto abbia
domicilio e residenza in Italia (ciò vale anche per le persone giuridiche e il riferimento è che
abbiano la sede della rappresentanza in giudizio di questa società). Questo criterio generale
ammette delle deroghe. La giurisdizione italiana può essere oggetto di accettazione o deroga.
L’accettazione è la causa attraverso il quale non sussisterebbe la giurisdizione italiana perché il
convenuto non è residente o domiciliato in Italia però le parti decidono di devolverla ad un giudice
italiano oppure è possibile derogare alla giurisdizione italiana. Una causa sarebbe di competenza
del giudice italiano ma le parti decidono di devolverla ad un giudice differente. L’accettazione può
avvenire in due maniere: c’è l’accettazione espressa e in tal caso l’accettazione deve essere
provata per iscritto oppure l’accettazione può essere tacita. L’accettazione tacita si ha qualora il
convenuto nel primo scritto difensivo in cui compaia in un giudizio non eccepisca il difetto di
giurisdizione. Io italiano che devo intraprendere un giudizio nei confronti di un soggetto residente
in Francia lo convengo davanti al giudice italiano. Se il residente in Francia si costituisce in giudizio
e nel suo primo scritto difensivo non eccepisce il difetto di giurisdizione in capo al giudice italiano
si ha l’accettazione tacita. E quindi il giudizio deve procedere davanti al giudice italiano. Le parti
possono derogare anche alla giurisdizione italiana, cioè affidare la causa ad un giudice differente
da quello italiano che sarebbe invece quello competente in base al criterio generale dell’articolo
3.
Affinchè sia possibile la deroga sono necessari due requisiti, anche in questo caso è necessario che
la deroga avvenga per iscritto ma il secondo requisito è rappresentato dal fatto che la
controversia sia su diritti disponibili . Non per qualsiasi controversia è possibile derogare la
giurisdizione italiana ma solo per quelle aventi ad oggetto diritti disponibili. Per altro la deroga
alla giurisdizione deve essere fatta anche a favore di altri.
Vi è un’esplicita revisione normativa in cui si esclude sempre e comunque la giurisdizione italiana e
si tratta di un’esclusione assoluta. La giurisdizione italiana non sussiste per tutte le azioni reali

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aventi ad oggetto beni immobili siti all’estero. Quindi per i beni immobili siti all’estero non può
radicarsi e mai essere competente il giudice italiano.
Con riferimento alla giurisdizione, un problema che si potrebbe porre è quello relativo alle
questioni preliminari. Può essere che il giudice per risolvere la questione che gli viene sottoposta
ad esempio una controversia che ha ad oggetto un problema di natura successoria deve
necessariamente risolvere una questione preliminare che potrebbe essere quella di capire il
soggetto che ritiene di aver diritto alla successione sia o meno figlio del de cuius, ecco che egli in
questo caso ha la possibilità, anche qualora non sussista la giurisdizione sulla questione
preliminare (stiamo parlando dell’articolo 6) il giudice conosce incidentalmente, non si pronuncia
sulla questione preliminare ma la conosce per poter risolvere e decidere sulla domanda proposta.
Un altro problema che si pone è il problema della vitispendenza, cioè potrebbero prendere due
cause aventi le stesse parti, lo stesso oggetto e lo stesso titolo davanti ai giudici di Stati diversi.
Mentre io decido di intraprendere una causa nei confronti di Caio per ottenere il pagamento di
una cosa che gli avevo venduto, nel frattempo Caio sta intraprendendo una causa nei miei
confronti per chiedermi il pagamento di questa situazione che io non gli sto pagando. Il consentire
ad entrambi i procedimenti di proseguire sarebbe irrazionale sia per un problema di posti e di
economia processuale sia per un problema di stabilità del sistema, perché in realtà i due giudici
potrebbero arrivare a sentenze in contrasto tra di loro. Questo può esistere anche nel nostro
diritto interno, anche il codice di procedura civile disciplina i casi in cui davanti ai giudici
competenti siano presenti cause uguali.
Le cause devono essere uguali, stesse parti, stesso oggetto, stesso titolo e perché riguardi e rilevi
deve essere una vitispendenza internazionale. La legge 218 del 95 risolve il problema intanto
applicando il cosiddetto principio cronologico cioè deve riconoscersi prevalenza a giudizio che è
stato adito preventivamente. Ma il criterio cronologico per quella che è la disciplina dell’articolo 7
della legge 218/1995 non basta, la norma affinchè il giudice italiano, ha un obbligo, non ha
criterio giurisdizionale di sospendere il giudizio a favore del giudizio pendente davanti al giudice
straniero che sia iniziato prima, richiede 2 requisiti il primo è che la previa pendenza del giudizio
innanzi all’Autorità Straniera sia eccepito dalla parte. Secondo requisito: il giudice italiano deve
valutare e verificare se la decisione del giudice straniero sia idonea a produrre effetti
nell’ordinamento italiano. C’è una valutazione di idoneità della sentenza straniera ad essere
completamente efficace nel nostro ordinamento, ecco che se viene soddisfatto il criterio
cronologico e la parte ha eccepito la sentenza del giudice straniero e la sentenza del giudice
straniero è idonea a produrre effetti nel nostro ordinamento, il giudice è obbligato a sospendere il
proprio giudizio. Obbligo che il giudice non ha quando c’è una connessione tra causa pendente in
Italia e causa pendente davanti al giudice straniero, perché in questo caso lui conserva un potere
discrezionale. Quindi si parla di sospensione del giudizio italiano in attesa della definizione del
giudice straniero. Questa è la disciplina della legge 218/95.I n realtà la disciplina della convenzione
di Bruxelles che è stata recepita nei regolamenti dell’UE in particolare del regolamento 44/2001 e
regolamento 12/15 del 2012, noti anche come Bruxelles 1 e 2, notiamo delle differenze: anche la
disciplina della convenzione dei regolamenti parte dal principio cronologico che viene fatto salvo
in entrambe le discipline. Il giudice deve cedere il passo al giudice che è interessato alla questione.
Il giudice nel momento in cui rileva che il giudizio straniero è iniziato precedentemente rispetto al
proprio può sospendere anche d’Ufficio, senza che sia necessaria l’eccezione della parte. Questo è
il primo elemento di differenza. Il secondo elemento di differenza è rappresentato dal fatto che è
diversa la valutazione che deve compiere il giudice. Quello che interessa alla convenzione è che il
giudice verifichi se il giudice straniero sia o meno competente a conoscere la causa. Nel momento
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in cui parliamo di giurisdizione risulta rilevante capire qual è il momento determinante la


giurisdizione. In realtà da questo punto di vista la legge 218/1995 richiama l’articolo 5 del codice di
procedura civile.
Il cambio di residenza o di domicilio non possono incidere sulla giurisdizione perché essa si applica
nel momento in cui viene proposta la domanda. La legge 218/1995 affronta il problema della
giurisdizione con riferimento sia alle ipotesi di giurisdizione volontaria. Vi è un ampliamento della
giurisdizione italiana che non è più limitata ai casi previsti dall’articolo 3 ma la giurisdizione
italiana sussiste tutte le volte in cui il provvedimento richiesto o riguardi un cittadino italiano o
una persona residente in Italia oppure quando riguardi situazioni o rapporti in cui si applichi la
legge italiana. In questi casi può decidere il giudice italiano.
Poi ci si pone il problema della materia cautelare presente nel momento in cui ti chiedono un
sequestro conservativo di un bene. In questa materia la giurisdizione sussiste sia quando il
provvedimento deve essere seguito in Italia ovvero quando comunque il giudice sia competente
per il merito.
Un altro aspetto che viene disciplinato dall’articolo 11 della legge 218/1995 è la rivelabilità del
difetto di giurisdizione, noi abbiamo già visto che è possibile l’accettazione tacita della
giurisdizione, nel momento in cui io mi costituisco in giudizio e non eccepisco il difetto di
giurisdizione ho accettato la giurisdizione italiana e quindi il giudice è competente. La regola
generale in materia di rivelabilità in difetto di giurisdizione deve essere eccepito dalla parte che
può avvenire in ogni stato e grado del procedimento. Quindi se io non mi sono mai costituito
prima e mi costituisco direttamente nel giudizio d’Appello posso eccepire il difetto di
giurisdizione. Questa è la regola generale ma esistono 3 eccezioni:
1. L’articolo 5 sui beni immobili siti all’estero, in questo caso non sussiste mai la giurisdizione
italiana e il giudice può anche rilevarla d’Ufficio;
2. Qualora la giurisdizione italiana sia esclusa da convenzioni internazionali, anche in questo
caso il giudice la può rilevare d’Ufficio;
3. Viene riconosciuta dal giudice la possibilità di rilevare d’Ufficio il difetto di giurisdizione nel
caso di contumacia del convenuto. Cioè nel caso in cui il convenuto non partecipi al
processo.

Contumacia = istituto del diritto civile che quando il convenuto citato in giudizio che ha
certamente avuto piena conoscenza dell’atto che gli è stato notificato e decide di non partecipare
al giudizio, viene dichiarato contumace.
Un ultimo aspetto che riguarda la giurisdizione che dobbiamo affrontare è quello del processo
civile che si svolge in Italia si applicherà la legge italiana.
Diritto applicabile: quando parliamo di diritto applicabile dobbiamo riferirci all’ordinamento
applicabile e questa è una delle novità principali introdotte con la legge 218 del 95, perché mentre
secondo il vecchio sistema del diritto internazionale privato il richiamo dell’ordinamento straniero
interveniva automaticamente a favore delle norme materiali di quell’ordinamento e quindi per
esempio se io avessi dovuto applicare il codice tedesco ad una fattispecie, vedevo la norma che
regolamentava quella fattispecie e applico quella norma. Con tale legge 218/1995 si è inteso che
nel momento in cui tale norma del diritto internazionale privato richiama un ordinamento
straniero non richiama solo le norme materiali, ma richiama l’intero ordinamento, questo vuol
dire che sì vengono richiamate le norme materiali, ma anche le norme di diritto internazionale
privato dell’ordinamento di destinazione. Questo vuol dire che nel momento in cui la situazione si
complica, nel momento in cui richiamo un ordinamento straniero e richiamo anche le norme del
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diritto internazionale privato queste norme potrebbero condurre all’applicazione di un diritto


diverso e questo può dare origine al cosiddetto fenomeno del rinvio. Questo è l’ordinamento di
partenza, applico la norma del diritto internazionale privato che prevede che per quella
determinata fattispecie devo andare ad applicare l’ordinamento di un altro Stato. Se io devo
andare a prendere tutto l’ordinamento di questo Stato e anche le norme di diritto internazionale
privato di quell’ordinamento, queste norme potrebbero condurre o all’applicazione
dell’ordinamento d’origine e in questo caso avremmo il cosiddetto rinvio all’indietro oppure
potrebbe comportare l’applicazione di un terzo ordinamento e in questo caso avremmo il
cosiddetto rinvio altrove. Il nostro legislatore ha disciplinato questo fenomeno all’articolo 13 della
legge 218/1995 e ha fatto una scelta precisa: il rinvio indietro cioè il rinvio alla legge italiana è
sempre ammesso. Se invece le norme di diritto internazionale privato dell’ordinamento B
comportano l’applicazione di un terzo ordinamento e quindi avremmo il rinvio altrove o oltre,
questo rinvio opera solo se è accettato.
Che cosa vuol dire accettato? Vuol dire che l’accettazione è data dalle norme del diritto
internazionale privato di quell’ordinamento e cioè se queste norme conducono all’applicazione di
quello stesso ordinamento allora il rinvio altrove è stato accettato. Io giudice applicherò la legge
di questo Stato. Ad esempio, io giudice italiano sono andato ad individuare l’ordinamento B
francese e che la norma di conflitto che io sono andato ad applicare prevedeva l’applicazione della
legge nel luogo in cui si trovava un bene. L’ordinamento francese però per quel tipo di materie e
per quel tipo di problema mi dice: no, io non guardo dove si trova il bene. Io guardo la cittadinanza
di una delle parte e siccome una delle parti è tedesca io ho il rinvio al diritto materiale
dell’ordinamento tedesco. Se anche l’ordinamento tedesco riconosce come criterio di
collegamento la cittadinanza tedesca, il rinvio è stato accettato e quindi io applicherò il diritto
tedesco. Se però l’ordinamento tedesco comporta l’applicazione di un altro criterio di
collegamento oppure ritorna all’ordinamento francese, il rinvio non opera e si applica
l’ordinamento francese. Se non è accettato è come se non ci fosse mai stato.

Abbiamo visto che la prima interpretazione che compie un interprete nel momento in cui si trova
di fronte ad una fattispecie che presenta degli elementi di conformità è la qualificazione.
È quindi questo processo, questa istituzione della fattispecie concreta e della fattispecie astratta
che e abbiamo detto che avviene sulla base della lex fori, quindi l’interprete, il giurista compie
questo tipo di interpretazione sulla base del proprio patrimonio giuridico.
È chiaro che nel momento in cui nella norma di diritto internazionale privato io vado ad
individuare il diritto straniero che io dovrò andare ad applicare, dovrò compiere una seconda o
doppia qualificazione e cioè andare ad individuare l’istituto giuridico di quell’ordinamento da cui
ricavare la norma che in concreto dovrò applicare alla fattispecie. Questa seconda qualificazione
inevitabilmente dovrà avvenire sulla scorta della cosiddetta lex calte(?) sulla base delle norme di
quest’ordinamento, dovrò andare a individuare la norma legale, perché io sulla base di questa
doppia qualificazione andrò ad individuare la fattispecie astratta e quindi la norma di diritto
internazionale privato che voglio andare ad applicare e quindi poi verificare quali sono le
conseguenze di quella norma di diritto internazionale privato. Queste sono le regole generali con
il riferimento al rinvio, diciamo ci sono tre casi in cui il rinvio non opera.
1) Il primo caso in cui il rinvio non opera, quindi né il rinvio indietro, né il rinvio altrove e ciò
vuol dire che dovrà necessariamente applicarsi la norma materiale dell’ordinamento
richiamata dalla norma di diritto internazionale privato dall’autorità di conflitto.

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Il primo caso è dato dalla cosiddetta scelta delle parti, dalla volontà delle parti, cioè
qualora il diritto applicabile venga individuato sulla scorta della scelta delle parti, che
peraltro è tipico e principale delle obbligazioni contrattuali, nel senso che i due contraenti
in occasione della stipulazione di un contratto avente ad oggetto la compravendita di una
penna possono stabilire che qualsiasi controversia dovesse sorgere in relazione
all’applicazione o esecuzione del contratto tende ad essere risolto sulla base della legge
francese. Ecco che questa scelta esclude l’operatività del rinvio perché la ratio scelta dal
nostro legislatore è facilmente intuibile. Se gli stati sono d’accordo nell’applicare la legge
francese, se poi mediante il rinvio si trovano a vedersi applicata la legge tedesca ha perso
qualsiasi senso la scelta che loro avevano inizialmente effettuato di applicarsi la legge
francese. Ecco che in caso di scelta delle parti il rinvio non opera.

2) Il secondo caso in cui il rinvio non opera è con riferimento alla forma degli atti e questo è
dovuto ad una precisa scelta del legislatore di, in primis tutelare un eventuale parte
debole, perché il legislatore ha previsto che determinati atti hanno necessità di una
determinata forma ab substantiam evidentemente ha ritenuto che quella forma garantisse
in quale modo le parti interessate a quel determinato negozio giuridico; ecco che, in questi
casi, il rinvio non opera sia perché si vuole garantire che l’atto sia poi valido seocondo
l’originale previsione sulla forma e quindi non si vuole una nuova legge che potrebbe
rendere poi l’atto non valido o diversamente, da questo punto di vista e quindi all’interno
degli atti non opera.

3) Il terzo caso in cui il rinvio non opera secondo la scelta del legislatore è quello con
riferimento alle obbligazioni non contrattuali, in realtà su questa materia esistono una
serie di convenzioni di diritto uniforme, quindi questo è uno dei motivi principali per cui il
legislatore ritenendo la materia disciplinata adeguatamente da queste convenzioni e da
queste norme internazionali vuole precisare che mediante il rinvio si applichino norme
diverse rispetto a quelle ordinariamente previste dalle norme internazionali.
Esiste poi una regola particolare con riferimento alla materia di rinvio con riferimento alla materia
del riconoscimento dello status filiationis in materia di filiazione. E questa eccezione, questa
regola si può tranquillamente rendere con l’espressione fabo filiationii, cioè il rinvio opera solo
qualora favorisca lo stabilimento dello status filiationis. Qualora l’applicazione del rinvio favorisca
il riconoscimento dello stato di figlio allora il rinvio opera, se invece la legislazione di riferimento
rendesse più difficile il riconoscimento dello status filiationis allora il rinvio non opera.

Nell’ambito del diritto applicabile, anche come abbiamo visto per la giurisdizione si può porre il
problema delle questioni preliminari, il problema è, e non è un problema di poco conto, è che
mentre il legislatore si è preoccupato di disciplinare abbiamo visto l’articolo 6 la questione
preliminare in materia di giurisdizione, vi ricordate il giudice conosce incidentalmente la
questione preliminare la cui condizione è necessaria ai fini della soluzione della questione
principale, in realtà in materia di diritto applicabile il nostro legislatore tace e quindi abbiamo una
serie di soluzioni al problema delle questioni preliminari di diritto applicabile che sono
sostanzialmente rimesse alla dottrina o alla giurisprudenza.

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Possiamo distinguere quattro diverse soluzioni (ovviamente stiamo parlando di questioni


preliminari, quindi noi abbiamo una questione principale, è quella che viene sottoposta al giudice
la cui soluzione presuppone una pressione preliminare.)
1. Soluzione disgiunta: prendo la norma di conflitto che disciplina la questione preliminare,
se ad esempio dovesse essere la filiazione e quindi prendo la norma di diritto
internazionale privato che disciplina la filiazione, la applico e individuo il diritto straniero
da applicare alla questione preliminare prendo la questione principale, applico la norma di
diritto internazionale privato che regolamenta la questione principale presente nella
successione, come regolare il luogo di cittadinanza del de cuius, e applicherò il diritto
materiale previsto dalla questione principale. Questa è la soluzione disgiunta. Quindi come
se fossero due questioni autonome e distinte: ciascuna applica le proprie norme di diritto
internazionale privato e mediante quelle individua il diritto da applicare.

2. Soluzione dell’assorbimento: prendo la questione principale, verifico quale sia il diritto da


applicare alla questione principale, ad esempio poiché stiamo parlando di materia
successoria e il de cuius al momento dell’apertura della successione era francese e quindi
individuo come diritto applicabile alla questione principale del diritto francese, applicherò
il diritto francese anche alla questione preliminare. Questa è la soluzione
dell’assorbimento. La questione preliminare viene assorbita nella questione principale e
quindi il diritto che dovrà regolamentare la questione principale regolamenterà anche la
questione preliminare.

3. Soluzione leggeforista (lex fori): cioè alla questione preliminare applicherò la legge del
foro, la lex fori, quindi se la controversia è per esempio in Italia la questione principale la
risolverò attraverso l’applicazione del diritto internazionale privato e quindi,
eventualmente con il diritto francese, mentre la soluzione preliminare la risolverò sulla
base della legge del giudice. Quindi il giudice con la propria legge risolverà la questione
preliminare. Questa è la soluzione della lex fori.

4. Soluzione congiunta: si prende la norma di diritto internazionale privato che disciplina


quella determinata materia e sulla base di quella individui il diritto applicabile. Quindi,
anche nella soluzione congiunta non ci sono dei cambiamenti sulla questione preliminare.

Con riferimento invece alla questione preliminare, essa viene risolta sulla base della norma di
diritto internazionale privato che disciplina la questione principale.
Se la questione principale deve essere risolta dall’ordinamento francese, l’individuazione del
diritto materiale da applicare nella questione preliminare avverrà sulla scorta del diritto
internazionale privato francese. Quindi se il diritto internazionale privato francese prevede
che la questione preliminare della filiazione debba risolversi applicando la legge nel luogo in
cui è nato ad esempio il figlio e il figlio è nato in Kenya, io dovrò applicare alla questione
preliminare la legge kenyota. Quindi ricapitolando le 4 soluzioni e per distinguere le differenze
tra le stesse: soluzione disgiunta = ognuna applica le proprie norme di diritto internazionale
privato, o meglio il giudice applica la norma di diritto internazionale privato e per la questione

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principale individua legge francese e la applica, per la questione preliminare individua legge
tedesca e la applica, quindi non ci si pone il problema.
soluzione dell’assorbimento = il giudice applica la norma di diritto internazionale privato alla
norma principale, individua il diritto francese, applica il diritto francese anche alla questione
preliminare.
Soluzione lex fori = io giudice alla norma principale applico la norma di diritto internazionale
privato, e quindi applico il diritto francese, la questione preliminare la risolvo sulla base della
legge italiana se il giudice è italiano.
Soluzione congiunta = questione principale sempre sulla base del diritto francese, questione
preliminare sulla base del diritto individuato dalle norme di diritto internazionale francese.
Vi dico che la soluzione preferita pacificamente dalla stragrande maggioranza della dottrina è
quella disgiunta, con una logica a mio parere condivisibile, poiché non si capisce perché
tenendo conto che le due questioni siano una preliminare e una principale dovrebbero essere
snaturate rispetto al normale applicazione del diritto internazionale privato, perché se le
questioni non fossero strettamente collegate e io le analizzassi separatamente applicherei il
diritto internazionale privato per la questione principale e il diritto internazionale privato nella
questione preliminare e quindi questa è a parere della maggioranza della dottrina, ma anche
qualche sentenza della cassazione italiana è una delle soluzioni preferite. Non è una soluzione
univocamente riconosciuta e pacifica per esempio in una sentenza della cassazione francese è
stata la teoria dell’assorbimento. C’è qualche sentenza per cui la cassazione italiana predilige
la soluzione congiunta, quindi tutte e quattro le soluzioni sono tutte teoricamente valide, ma
oggi quella più applicata è, diciamo, la soluzione disgiunta, che è la prima.

Ovviamente nel momento in cui si affronta il tema dell’applicazione del diritto straniero, cioè
io operatore del diritto mi trovo a risolvere la controversia applicando il diritto francese, il
diritto tedesco, ma potrebbe essere il diritto del Kenya, ma potrebbe essere anche il diritto di
qualsiasi ordinamento giuridico mediante l’applicazione di tale ordinamento. Ed è chiaro che
vige un principio fondamentale cioè il principio dello iurat novit curia.
Il giudice deve conoscere la legge e peraltro il giudice ha un obbligo di pronunciarsi, il giudice
non può negare la giustizia, nel momento in cui gli viene sottoposta una questione lui si deve
pronunciare e però ovviamente la conoscenza del diritto straniero non sempre è agevole. Ecco
che proprio in questa ottica è previsto che il giudice possa avvalersi di una serie di strumenti
che gli consentano la conoscenza della legge straniera e quindi egli ha la possibilità di
assumere informazioni anche con il tramite del ministro della giustizia con riferimento alla
disciplina, può anche interpellare esperti o organizzazioni specializzate al fine di conoscere il
contenuto delle norme che dovessero applicare. È possibile che si avvalga dell’aiuto delle parti
ai fini della conoscenza del diritto straniero ma è chiaro che il giudice comunque si deve, come
si è detto, pronunciare. Quindi, qualora nonostante l’utilizzazione di tutti questi strumenti,
non sia possibile conoscere il diritto straniero da applicare il giudice dovrà verificare se
all’interno di quella norma di diritto internazionale privato sono presenti altri criteri di
collegamento, perché abbiamo visto all’inizio della lezione, all’interno della stessa norma
giuridica di diritto internazionale privato possono coesistere più criteri di collegamento, che
possono essere alternativi o successivi. Quindi il giudice verificherà se all’interno di quella
norma sono presenti altri criteri di collegamento. Se no vi sono altri criteri di collegamento
oppure i criteri di collegamento non co,portano o non consentano una norme conoscibile da
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parte del giudice il giudice a questo punto applicare - e rappresenta l’estrema ratio- la propria
legge per risolvere la controversia.
Deve essere estrema ratio, il giudice non può sbrigativamente aggirare l’obbligo di applicare il
diritto straniero (non conosco il diritto straniero e quindi applico la lex fori) perché ovviamente
il giudice tenderà a fare questo, perché sono strumenti che conosce meglio, quindi ha
maggiore dimestichezza. Anche perché costituisce un corollario rispetto a quello che stiamo
dicendo e in base alla conoscenza della legge straniera, quello che il giudice e gli operatori del
diritto con riferimento all’interpretazione e all’applicazione della legge straniera devono
necessariamente applicare i criteri di interpretazione e applicazione di quella legge straniera e
non soltanto di quello che è il materiale e il tenore letterario di quella norma, ma anche quella
che è l’interpretazione giurisprudenziale di quella norma, che ovviamente può diventare
un’operazione non valida quando si tratta di determinati ordinamenti con cui, magari, principi
giuridici o concetti, istituti giuridici più lontani che appartengono al patrimonio giuridico dello
stato del giudice. Rispetto a quello che abbiamo analizzato fino ad ora, dobbiamo adesso
evidenziare due limiti all’operatività del diritto straniero, fino adesso abbiamo visto che nel
momento i cui sorge una determinata controversia che presenta degli elementi di estraneità, i
giudici applicando le norme di diritto internazionale privato applica un ordinamento straniero
per risolvere quella determinata controversia. In realtà all’operatività del diritto internazionale
privato esistono due limiti:

1. Il primo limite è rappresentato dalla cosiddetta eccezione di ordine pubblico; il limite


dell’ordine pubblico è un limite cosiddetto successivo. Il concetto di ordine pubblico è un
concetto diverso dal concetto di ordine pubblico che fino ad oggi voi avete visto e
conosciuto. Viene definito ordine pubblico internazionale proprio per caratterizzarlo e
distinguerlo dalle altre tipologie di ordine pubblico presenti nell’ordinamento e vi segnalo
che in precedenza affianco al concetto di ordine pubblico operava come limite anche
quello del buon costume che invece oggi non ha più alcuna valenza nell’applicazione del
diritto internazionale privato. Per ordine pubblico si intende quel complesso di valori che
l’ordinamento reputa fondanti a garantire la propria armonia, ha la funzione funzione di
preservare l’armonia interna dell’ordinamento statale.
Vi ho detto “limite successivo” cosa vuol dire? Cioè nel momento in cui io ho preso la
norma di diritto internazionale privato, individuato il diritto materiale che devo applicare e
quel diritto materiale si pone in contrasto con l’ordine pubblico, io giudice non devo
applicare quella norma di diritto materiale. Quindi la norma non produce effetti e non può
produrre effetti nel nostro ordinamento; per questo si parla di limite successivo. Cioè il
diritto internazionale privato opera fino all’applicazione del diritto materiale, ma poiché le
norme in concreto del diritto materiale si pongono in contrasto con l’ordine pubblico io
giudice devo disapplicarle, non posso applicarle perché altererebbero l’armonia
dell’ordinamento. Esempi di norme contrarie all’ordine pubblico -> se io dovessi applicare
il diritto internazionale che ammette la poligamia essa si pone in contrasto con l’ordine
pubblico italiano. Fino a qualche anno fa, oggi non più, una norma che consentisse l’unione
di fatto fra soggetti del medesimo sesso era una norma in contrasto con l’ordine pubblico.
Il concetto di ordine pubblico inevitabilmente un concetto che varia nel tempo e che è in
continua evoluzione. Prima degli anni Settanta era contraria all’ordine pubblico anche una

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norma che prevedeva il divorzio; oggi sarebbe inconcepibile, impensabile. È un concetto


che varia e si evolve nel tempo per quelli che sono i valori fondanti dell’ordinamento.
Ci troviamo in una situazione della mancata conoscenza della legge straniera, cioè se io
non posso applicare quel diritto materiale perché in contrasto con l’ordine pubblico, come
la risolvo la questione? Io giudice come devo deciderla? Anche in questo caso il giudice
dovrà verificare se all’interno della norma di conflitto sono presenti altri criteri di
collegamento. Se vi sono si applica e si individuerà il diritto materiale, se non vi sono
altri criteri di collegamento, ma tutti criteri di collegamento presenti comportano
l’applicazione di una norma in contrasto con l’ordine pubblico, allora in questo caso
entrerà in gioco come estrema ratio la possibilità di applicare la lex fori
Perché è chiaro che la legge 218/1995 in materia di diritto applicabile opera una volta che
abbiamo risolto il primo problema, bisogna verificare se è competente il giudice italiano
cioè gli articoli dal 13 al 19 della legge 218/95 sono degli articoli che vincolano il giudice
italiano una volta che sulla base di quello che abbiamo detto art 3-12 della legge 218/95
abbiamo individuato il giudice italiano come giudice competente a decidere. Quindi
individuiamo il giudice competente, applichiamo le norme di diritto internazionale privato
e ci troviamo ad applicare la norma materiale che esclude il contrasto ocn l’ordine
pubblico. E questo è il primo limite.

2. Accanto al limite dell’ordine pubblico esiste un altro limite, che viene definito limite
preventivo e perciò si distingue con il successivo, proprio perché quest’ultimo opera in un
momento successivo all’applicazione del diritto internazionale privato. Questo limite si
chiama preventivo perché opera a monte e non consente l’applicazione del diritto
internazionale privato e si ha quando ci si trova di fonte alle cosiddette norme di
applicazione necessaria che sono delle norme interne all’ordinamento che per il loro
oggetto e per il loro scopo vengono ritenute dall’ordinamento inderogabili e quindi
devono essere applicate sempre e comunque. Rientrano ad esempio nelle norme di
applicazione necessarie le norme volte a tutela del demanio o per esempio quelle che
regolamentano la vendita di beni culturali, alcune norme a tutela del rapporto di lavoro;
sono delle norme che devono comunque essere applicate e non possono essere in nessun
modo violate dalle parti.

Un altro problema che ci si pone per quanto riguarda il diritto internazionale privato è quello della
norma di diritto internazionale privato potrebbe richiamare anche un ordinamento
plurilegislativo.
L’ordinamento plurilegislativo è quell’ordinamento all’interno del quale in cui coesistono più
sistemi normativi. Questi sistemi normativi in questi ordinamenti plurilegislativi possono essere o
su base territoriale (esempio classico lo stato federale come Usa e Svizzera) oppure su base
personale.(normalmente per esempio in India o negli stati musulmani esistono dei diversi sistemi
normativi sulla base del credo religioso del soggetto, ad es in India la disciplina giuridica del
matrimonio è differente per gli induisti rispetto ai credenti di altre religioni, ma è così anche in
base alla sharia del mondo musulmano, prevede una diversa disciplina fra musulmani e non
musulmani.)
Il nostro legislatore sul punto ha scelto una soluzione intermedia, perché esistevano sue possibili
soluzioni da dare al problema e cioè dare prevalenza all’ordinamento centrale, ovvero al singolo
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sottordinamento. Il nostro legislatore le ha adottate tutte e due le soluzioni e cioè al primo


comma dell’art 18 ha previsto che nel momento in cui all’interno di un ordinamento coesistono
più sistemi normativi su base territoriale e personale, la legge da applicare si determina secondo
le norme, o meglio secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento. Quindi, se mediante i criteri
previsti dall’ordinamento centrale non si riesce ad individuare il diritto da applicare ecco che entra
in gioco il cosiddetto principio di prossimità e quindi il diritto applicabile dovrà essere individuato
sulla base dei criteri previsti dal sottordinamento che presenta il collegamento più stretto con la
fattispecie. Quindi primo comma si applicheranno i criteri previsti dall’ordinamento centrale, se
non è possibile si applicheranno i criteri per l’individuazione del diritto applicabile del
sottordinamento che presenta il collegamento più stretto con la fattispecie.
L’ultimo aspetto che dobbiamo affrontare e che riguarda la fattispecie del diritto applicabile
è dato dal problema dell’individuazione del diritto applicabile quando viene individuato come
criterio di collegamento la cittadinanza , ma il soggetto sia un soggetto o apolide o che abbia
una doppia cittadinanza o che sia un rifugiato politico

- Partiamo dal caso della doppia cittadinanza: nel momento in cui si applica la legge
nazionale, ma il soggetto ha una doppia cittadinanza quale dei due ordinamenti dovrà
applicarsi? Il nostro legislatore fa intanto una scelta precisa: se fra le due cittadinanze c’è
quella italiana prevale quest’ultima, quindi ove la norma di diritto applicabile richiami la
cittadinanza come criterio dell’ordinamento e fra le due c’è quella italiana, sarà applicata la
legge italiana; se invece non c’è la cittadinanza italiana fra le due cittadinanze, anche in
questo caso entra in gioco il principio di prossimità e cioè andrà applicata la legge del
luogo con cui la fattispecie presenta il collegamento più stretto con la fattispecie,
ovviamente fra le due cittadinanze.

- Apolidia , in questo caso si tratta di un soggetto che non ha una cittadinanza: qui il
legislatore e in realtà la legge è uguale sia per l’apolide sia per il rifugiato, perché
sostanzialmente sono soggetti che si trovano nella medesima posizione, cioè l’apolide non
ha mai avuto cittadinanza fin dall’origine, il rifugiato rinuncia alla propria cittadinanza.
Ecco che in questo caso si applica, proprio perché non è possibile ricorrere al criterio della
cittadinanza, si applica il criterio di collegamento rappresentato dal domicilio del
soggetto e ove non sia possibile applicare il domicilio, comunque la legge di residenza.
Quindi, in questo caso operano come criteri successivi alla cittadinanza che non può essere
soddisfatta, in primis il criterio di domicilio e ove non sia possibile utilizzare il criterio di
domicilio, quello della residenza.

Lezione 05/12
Disciplina prevista dalla CONVENZIONE DI ROMA del 1980 recepita con il regolamento
comunitario Roma 1(n^593/2008): convenzione tra Stati membri dell’Ue; regolamenta
l’individuazione del diritto applicabile nelle obbligazioni contrattuali; è caratterizzata
dall’universalità.
CARATTERI DELLA CONVENZIONE
- La Convenzione prevede il FRAZIONAMENTO, cioè il contratto può essere regolamentato da
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un’unica legge ma le parti possono prevedere alcune parti di esso siano regolamentate da norme
diverse;
- i limiti all’operatività dei criteri di collegamento sono le norme imperative (operano come
norme ad applicazione necessaria, sono inderogabili);

CRITERI DI COLLEGAMENTO previsti dalla Convenzione per l’individuazione della norma:


- la scelta delle parti, sono libere di scegliere quale legge applicare con il limite delle norme
imperative. Le parti possono anche non esercitare tale possibilità o la scelta delle parti può
richiamare una norma in contrasto con l’ordine pubblico, quindi non opera; così il criterio di
collegamento per l’individuazione della norma è il collegamento più stretto (se ne occupa
l’interprete). Questo è favorito dalla legge del luogo in cui ha residenza abituale colui che deve
fornire la prestazione caratteristica, quella non monetaria. Questa è la presunzione di
collegamento più stretto. Se non è individuabile la prestazione caratteristica, (es.mutuo) non
opera la presunzione ma vi sono altri strumenti per capire quale sia il diritto applicabile;
- esiste un regolamento Roma 2 per le obbligazioni non contrattuali.
EFFICACIA DEGLI ATTI STRANIERI
Quando si vuole garantire efficacia al diritto internazionale privato, si presuppone che le sentenze
emesse possano avere efficacia e riconoscimento negli altri ordinamenti. E’ qui importante il
contributo dell’UE.
La legge 218/1995 (art. 64 e seguenti) parlano del supermanto della necessità di un giudizio di
delibazione (procedura che serve a far riconoscere un provvedimento emesso dall’autorità
giudiziaria di un altro Paese) affinchè avvenga il riconoscimento della sentenza straniera nel
nostro ordinamento. Prima, perché potesse essere riconosciuta e produrre effetti
nell’ordinamento italiano, era necessario un apposito giudizio di delibazione per cui il soggetto
interessato chiedeva alla Corte d’Appello che venisse riconosciuto il valore della sentenza. Oggi, a
seguito di tale legge, il riconoscimento delle sentenze straniere avviene AUTOMATICAMENTE.
L’articolo 64, spiega che la sentenza straniera è riconosciuta in Italia senza che sia necessario il
ricorso ad alcun procedimento, a patto che questa possieda dei requisiti:
- il giudice che l’ha pronunciata poteva conoscere la causa;
- l’atto introduttivo del giudizio sia stato notificato al convenuto;
-che le parti siano presenti in giudizio o che la contumacia sia stata dichiarata in conformità alla
legge dl luogo in cui si svolge il processo;
- la sentenza deve essere definitiva;
- la sentenza non deve essere contraria ad un’altra sentenza già passata in giudicato di un giudice
italiano;
- non deve essere pendente davanti al giudizio italiano, un uguale giudizio tra le stesse parti
avente medesimo oggetto a titolo che sia iniziato prima del procedimento compiutosi davanti al
giudice straniero;
- la sentenza non deve essere i contrasto con l’ordine pubblico.
PARTICOLARITA’ DELL’ARTICOLO 64
Si ritiene che tutte le sentenze straniere soddisfino tali requisiti (preventivamente), perciò si parla
di RICONOSCIMENTO AUTOMATICO. La legge 218/1995 oltre a prevedere l’efficacia delle
sentenze straniere, si preoccupa anche di altri provvedimenti stranieri (diversi dalla sentenza) in

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materia di giurisdizione volontaria e anche per questi, si prevede l’efficacia nel nostro
ordinamento purchè non siano contrari all’ordine pubblico e purchè siano sempre garantiti i diritti
essenziali della difesa delle parti. Se le sentenze non soddisfano i requisiti, è prevista
l’OPPOSIZIONE che non è un modo per mettere in discussione il giudizio di merito. Ci deve essere
solo un controllo formale della presenza dei requisiti dell’articolo 64. Ove la Corte d’Appello non
trovi tali requisiti, la sentenza non produce effetti.
C’è un altro momento in cui ci si rivolge alla Corte d’Appello: quando devono essere riconosciuti
atti esecutivi.
Nel 2011 ci fu la modifica per il procedimento con il quale ci si rivolge alla Corte d’Appello: è
competente anche il giudice del luogo in cui deve essere seguito il provvedimento straniero.
L’azione dinanzi alla Corte d’Appello può provenire da chiunque ne abbia interesse.
Per il compimento di mezzi istruttori davanti al giudice di un altro Stato, anche all’interno del
nostro ordinamento è previsto lo strumento della prova delegata attraverso cui il giudice dà la
possibilità al tester che ha difficoltà a recarsi nel luogo del processo, di essere interrogato dal
giudice del luogo in cui si trova. Questo strumento è previsto anche nell’ambito di prove che
devono essere assunte davanti ad autorità di diversi ordinamenti.
Nel 1968 ci fu la CONVENZIONE DI BRUXELLES dove fu stabilito l’automatico e reciproco
riconoscimento delle sentenze commerciali e civili emesse da un organo giurisdizionale di uno
Stato membro della Convenzione. Esempio: estendeva la portata del riconoscimento reciproco
anche a ordinanze, sentenze e decreti.
Oggi, in UE, la disciplina del riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale è
disciplinata dall’articolo 12 15 del 2012 entrato in vigore nel 2015. Questo sostituisce il precedente
articolo 44 che, però continua ad esistere per i procedimenti aventi data anteriore alla data di
entrata in vigore del regolamento 1215.
Il regolamento 1215 trova applicazione per le decisioni emesse dall’autorità giurisdizionale. Per
decisioni si intende: ordinanze, sentenze, decreti, atti pubblici con efficacia esecutiva e transazioni
concluse davanti ad un giudice di uno Stato membro che abbia in quello Stato efficacia esecutiva.
Alcuni ambiti sono esclusi dal regolamento 1215:
- materia fiscale, doganale e amministrativa;
- responsabilità degli Stati per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri.
Il 1215 afferma il principio di recepimento automatico delle sentenze straniere. Ci troviamo sulla
stessa linea d’onda dell’articolo 44 e della legge 218/1995. La novità sta sull’esecuzione della
decisione: diventa esecutiva anche negli altri Stati membri senza che venga richiesta una
dichiarazione d’esecutività a differenza della legge 218/1995 e l’articolo 44 perché qui era previsto
il passaggio alla Corte d’Appello (per l’esecutività della sentenza). Il presupposto è che il
provvedimento garantisca diritto di difesa che non contrasti l’ordine pubblico e il rispetto della
partecipazione delle parti al processo.
PROBLEMI DI RICONOSCIMENTO
Le parti si possono opporre. Chiunque ne abbia interesse può richiedere il diniego di
riconoscimento alle decisioni emanate da parte del giudice straniero. Eccezioni che possono
essere sollevate al riconoscimento automatico:
- sentenza manifestamente contraria all’ordine pubblico;
- mancata notificazione dell’introduzione o giudizio alla controparte;
- la sentenza non deve essere in contrasto con altra sentenza avvenuta tra le stesse parti.

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L’incompatibilità può essere con l’altra sentenza dello stesso Stato oppure con l’altra sentenza
emanata da un altro Stato membro;
- la sentenza straniera di cui si chiede il riconoscimento si ponga in contrasto con le stesse norme
del regolamento 1215 in materia di assicurazione, contratti individuali di lavoro a tutela del
Consumatore.
PROBLEMI DI ESECUZIONE
I problemi di esecuzione sono disciplinati dagli articoli 28-29 del regolamento 1215. E’ possibile
anche qui sollevare opposizioni. La ratio dell’eliminazione di giudizio ai fini di esecuzione delle
sentenze straniere si concretizzano in due necessità: quello di ridurre i costi e quello di ridurre i
tempi.
DISCIPLINA PROPOSTA DAL REGOLAMENTO 44 DEL 2001 (come la legge 218/1995)
Nel momento in cui un soggetto che aveva ottenuto un provvedimento straniero e intendeva
compiere atti esecutivi sulla scorta di questo, doveva rivolgere un’istanza al giudice della Corte
d’Appello ai fini di ottenere una dichiarazione di esecutività del provvedimento. Il giudice si
pronunciava senza stabilire il contraddittorio ma la dichiarazione di esecutività doveva essere
notificata all’altra parte prima di procedere al compimento degli atti esecutivi. La parte che
riceveva la notifica aveva tempo 1 mese per prevenire l’opposizione. Questa era vincolata ai
requisiti prima elencati, altrimenti non ci poteva essere il riesame del giudizio di merito. Il
regolamento 44 era particolarmente ONEROSO, infatti si richiedeva di procurarsi la dichiarazione
di esecutività e, poi, ci poteva anche essere la possibilità di opposizione.

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