Derecho Constitucional – Capítulo 2 1

Fuentes:

La doctrina ha distinguido entre fuentes directas o inmediatas y fuentes indirectas o mediatas. Las
primeras son la Constitución, la ley, los tratados, la jurisprudencia y la costumbre; mientras que los
segundos son la doctrina y el derecho comparado

FUENTES Directas o inmediatas Constitución

Ley

Tratados

Jurisprudencia

Costumbre

Indirectas o mediatas Doctrina

Derecho comparado

La Constitución:

La Constitución es la fuente principal del Derecho Constitucional, ya que la mayoría de las normas
que lo integran están contenidas en la ley fundamental de un Estado.

No toda la disciplina se encuentra en la Constitución formal, ya que son numerosos los preceptos
que irrumpen desde otros ámbitos.

Sin Constitución no existiría el derecho constitucional.

Los Tratados:

Los tratados son estipulaciones entre dos o más Estados y otros sujetos del derecho internacional,
a través de los cuales se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, y son también fuente
del Derecho Constitucional.

En la reforma constitucional de 1994 la Convención Constituyente incorporó a nuestro

ordenamiento, con la misma jerarquía que la propia Constitución, a once instrumentos
internacionales de la parte dogmática de nuestra Ley de leyes.

Monismo y dualismo:

El Dualismo, cuyo principal expositor fue Heinrich Triepel, sostiene que existen dos derechos: el
derecho internacional y el derecho interno de cada Estado. Cada uno de estos derechos rige en un
ámbito distinto y diverso, razón por la cual no existe la posibilidad de un conflicto entre ambo, pues
el derecho internacional tiene vigencia en un escenario propio y el derecho interno rige en el ámbito
territorial demarcado para el Estado de que se trate.

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Cuando se produce una norma en el ámbito internacional, ese precepto para poder ingresar al
derecho interno de un Estado, debe necesariamente transformarse en derecho interno a través de
una ley u otra modalidad legislativa.

El Monismo, ideado por Hans Kelsen, sostiene que existe un solo orden jurídico que incluye tanto
al derecho internacional como al derecho interno de cada Estado. Es decir, que un tratado
internacional para entrar en vigencia en un Estado que lo ha suscripto no requiere de la existencia
de una norma previa que lo convierta en derecho interno.

Lo que importa es que un tratado válidamente celebrado y ratificado cobra vigencia dentro del
Estado que lo ha suscripto sin necesidad de transformarse previamente en derecho interno.

El monismo se divide en:

 Relativo: subordina al derecho internacional al interno;

 Absoluto: confiere preeminencia al derecho internacional frente al interno.

Nuestra ley fundamental se inclina por el sistema monista.

Para que un tratado sea válido se necesita de tres pasos:

 Conclusión y firma del tratado: está a cargo del Poder Ejecutivo, artículo 99, inciso 11
 Aprobación del tratado: está a cargo del Congreso, artículo 75, incisos 22 y 24. Si el Congreso
rechaza el acuerdo internacional la propuesta queda frustrada y no existirá tratado.
 Ratificación del tratado: el Poder Ejecutivo de un Estado declara que un convenio será tenido
como jurídicamente obligatorio para la Nación.

Cumpliendo estos tres pasos, un tratado adquiere vigencia y pasa a ser fuente del Derecho
Constitucional.

La Ley:

La ley es fuente del Derecho Constitucional. Es una norma o precepto dictada por el legislador, es
decir, por una autoridad competente que puede permitir, exigir o prohibir algo en consonancia con
la justicia.

A través de la ley el legislador define lo que la Constitución no ha podido.

La ley puede ser:

 Formal: es sancionada por el Congreso y promulgada por el Ejecutivo.

 Material: son otras disposiciones dictadas por autoridad competente.

La Jurisprudencia:

La jurisprudencia son sentencias sobre una materia determinada, de modo más o menos uniforme,
emitidas por los jueces.

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Charles Evans Hugues, juez norteamericano, sostiene que “vivimos bajo el imperio de una
constitución, y la constitución es lo que los jueces dicen que es”. Esto refleja la importancia de la
jurisprudencia como fuente del Derecho Constitucional.

Las sentencias cobran gran valor cuando son pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, ya
que ella es intérprete final de los contenidos de la Constitución, y sus pronunciamientos suelen ser
seguidos por los tribunales inferiores.

En nuestro sistema, los jueces no están obligados a pronunciarse en el sentido que lo ha hecho la
Corte. Mientras que en el derecho anglosajón, se atribuye fuerza jurídica a los precedentes
judiciales lo que obliga a su observancia en todos los casos futuros similares

A lo largo de la historia, la Corte Suprema de Justicia, se pronunció de manera distinta según a las
épocas en que interpretó un determinado artículo de la Constitución.

En nuestro sistema constitucional la Corte Suprema de Justicia les dio un valor que los vuelven
obligatorios para los tribunales inferiores siempre que deban resolver situaciones análogas:

 En principio, los fallos de la Corte Suprema no son obligatorios para casos análogos;
 Pero los jueces inferiores tienen el deber de basar sus decisiones en ellos,
 Ya que las sentencias dictadas en contra de los precedentes de la Corte Suprema no tienen
fundamento si no aportan argumentos nuevos que justifiquen modificar lo ya decidido.

Decisiones emanadas de los órganos creados por el Pacto de San José de Costa Rica:

La Convención Interamericana de Derechos Humanos, a través del Pacto de San José de Costa
Rica, creó órganos jurisdiccionales con aptitud para revisar las decisiones de las Cortes Supremas
de Justicias de las Naciones.

Este tratado creó dos órganos:

 La Comisión: tiene una función consultiva.

 La Corte: tiene jurisdicción contenciosa.

Nuestra Corte Suprema declaró que “La opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos debe seguir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida
en que el Estado Argentino reconoció la competencia de aquella para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana.”

Sagües sostiene que no está mal que los jueces argentinos no ignoren y que tengan en cuenta las
recomendaciones, informes, conclusiones y opiniones de la Comisión Interamericana
(jurisprudencia). Pero la guía que surja de los trabajos de la Comisión no tiene el mismo valor
jurídico que las sentencias o consultas que emita la Corte Interamericana, ya que este es el órgano
máximo en la interpretación del Pacto de San José. Es decir, que siempre debe primar la Corte
Interamericana sobre la Comisión Interamericana.

La Corte Suprema de Argentina exige que los jueces realicen controles constantes entre el derecho
interno y las normas internacionales. Es decir, que el Poder Judicial debe tener en cuenta a los
tratados y a la interpretación que haya hecho de ellos la Corte Interamericana.

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La Costumbre:

La costumbre puede denominarse como Derecho Consuetudinario o Derecho Espontáneo.

El Derecho privado suele definir a la costumbre como la “repetición constante y uniforme de ciertos
actos con la convicción de su obligatoriedad por todos los integrantes de una sociedad”. Tiene dos
elementos:

 Material u objetivo: es la ejecución de comportamientos.

 Formal o subjetivo: es dado por la conciencia de ser jurídicamente exigibles.

Derecho Privado Derecho Constitucional

La costumbre surge de una repetición más o La costumbre puede surgir de la reiteración en

menos constante y uniforme (ininterrumpida)
de una serie de actos por todos los miembros
de una sociedad. Tiene necesariamente una
formación material.
el comportamiento de los titulares de los
poderes estatales. Pero también puede surgir
de un número limitado de actos y hasta con la
realización de uno solo, siempre que esté unido
a otros elementos

Tipos:

Existen tres tipos de costumbres:

 Costumbre “secundum legem”: se funda en una disposición expresa de la Constitución o de la

ley que remite a ella para su aplicación o interpretación. Sigue fielmente el mandato emanado
de la norma (su relación con el derecho escrito es plena).
 Costumbre “praeter legem: tiene un sentido integrativo de la norma. Actúa de manera supletoria
frente al silencio de un precepto (laguna juridídica). No existe contradicción entre la costumbre y
el derecho escrito.
 Costumbre “contra legem”: Se enfrenta al orden jurídico, realizando actos que contradicen las
normativas vigentes.

La Doctrina:

La doctrina es la opinión de los autores sobre temas de una disciplina jurídica.

En principio, la opinión de un jurista no es una fuente directa del derecho, pero su consejo suele
considerarse importante para el legislador al momento de producir la norma.

Muchos de los avances que se realizan en el plano de la jurisprudencia y la legislación se basan en

sugerencias doctrinarias.

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El Derecho Comparado:

El conocimiento de los sistemas constitucionales de otros Estados y las tendencias que en materia
de instituciones se dan en ellos son fuentes indirectas.

En todos los casos la adopción de un instituto debe responder a la realidad donde debe aplicarse,
de lo contrario el intento nacerá con un vició que tarde o temprano va a producir su extinción.

Metodología:

La metodología jurídica establece cómo se aprehende la ciencia del Derecho Constitucional.

Es importa establecer que el método de estudio del Derecho Constitucional no es el mismo que el
método de interpretación de las normas constitucionales, ya que este último debe desentrañar la
letra y el espíritu de los preceptos que componen a la Constitución.

Peculiaridades de las Ciencias Sociales:

La función del método es delimitar el objeto de estudio y los objetos que la conforman.

A diferencia de las ciencias duras las ciencias sociales necesitan fijar sucesos importantes para
justificar algunos fenómenos, y por ello recurren a algunas ficciones, es decir que tienen por
realizados hechos que no lo fueron. Ej: se presume que las leyes en vigencia son conocidas por
todos, aunque en la realidad esto no es así.

Para entender el método de estudio del Derecho Constitucional Linares Quintana dice que hay que
conocer diferentes enfoques:

 Iusnaturalista
 Histórico
 Jurídico
 Sociológico
 Político

Método iusnaturalista:

El iusnaturalismo admite la existencia de principios superiores de derecho que están por encima de
las leyes humanas y a los que éstas deben ajustarse.

La persona humana tiene derechos anteriores y supremos frente al Estado. El iusnaturalismo

predica que existe un derecho natural, instituido por un conjunto de normad que existen en la
sociedad con independencia del Estado o de los individuos, que está sustentado en la equidad y
justicia.

La idea de un Derecho Natural se contrapone a la idea de un Derecho Positivo, y es fruto de una

dirección filosófica que pretender exaltar lo valores.

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Método histórico:

El historicismo afirma que el derecho es producto de un proceso de lenta y gradual transformación

que se da en el seno de la sociedad. Es decir, que el legislador no crea la norma, sino que e da
calidad de tal a aquellos contenidos reiterados en el tiempo mientras que hayan sido aceptados por
toda la sociedad.

Cuando se sanciona una norma lo que se hace es declarar un derecho o establecer un deber que
ya existía por los usos y costumbres.

Según Hernandez Gil, el historicimo se fundamenta en premisas:

 Empirismo
 Causalidad y determinismo
 Irracionalismo y relativismo

Esto concibe al Derecho Constitucional como una elaboración de los acontecimientos que gestaron
la vida de la Nación.

Método jurídico:

Hans Kelsen asegura que existen dos mundos autónomos para la ciencia:

 El de los hechos: “Ser”

 El de las normas: “Deber ser”

En el ámbito normativo está el derecho que debe elaborarse y estudiarse con métodos propios del
que no participen objetos extraños.

El estudio del Derecho Constitucional pasaría por un estudio analítico de las normas jurídicas como
único medio adecuado para establecer los principios de esta ciencia. De adoptarse este método se
debería restringir el conocimiento al estudio de la Constitución, los tratados, las leyes y demás
disposiciones constitucionales, omitiendo cualquier otro elemento. Siendo ajenos a nuestro interés
el grado de acatamiento de sus normas, las razones que determinaron su inserción en el
ordenamiento, los valores que aspira a realidad, etc.

Método político:

El método político examina las vivencias institucionales que se dan en el Poder para poder estudiar
el Derecho Constitucional.

El enfoque político es una reacción contra el formalismo y a diferencia de éste se centra en una
serie de elementos que influyen a diario en la vida del Estado. Ej: la estructura burocrática de la
administración, el rol de los partidos políticos, las prácticas electorales, etc.

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Método sociológico:

El método sociológico examina las prácticas que de modo regular y actual se dan en la sociedad,
centrándose en las costumbres las familias, el individuo, la economía, la ética y la estética, etc.

El sociologismo jurídico considera que el derecho es sólo un producto sociológico, una

manifestación de la vida social, que puede ser estructurada a través de la observación,
experiencia, constatación, análisis y comparación de los hechos.

Método integral:

Para Bunge la teoría integral se funda en la naturaleza del fenómeno derecho, y que este no podrá
ser conocido totalmente si no se estudian todos los elementos que lo componen.

Al trasladar esto al Derecho Constitucional se debe recurrir:

 A la historia
 A la Constitución y las leyes
 A los valores del iusnaturalismo
 A las costumbres del pueblo argentino para analizar sus aportes
 Y al rol que los institutos juegan en relación al poder.

Cesar Enrique Romero definió a este procedimiento como “realista”.

Clasificación de las Constituciones:

Las Constituciones pueden ser:

 Rígidas y flexibles
 Normativas, nominales y semánticas
 Originarias y derivadas
 Formal y material
 Ideológicas y utilitarias
 Analíticas y genéricas
 Dispersas y codificadas

Rígidas y flexibles:

Una Constitución rígida es aquella que utiliza organismos y procedimientos especiales y distintos
de los usados comúnmente por las leyes ordinaras. Ej: la Constitución argentina. Puede ser:

 Orgánica: las innovaciones deben realizarse a través de un órgano especial y distinto del que
elabora las leyes ordinarias.
 Procedimental: el procedimiento para modificar, derogar o incorporar es diferente del que se
usa para las leyes ordinarias.

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Mientras tanto una Constitución es flexible si utiliza los mismos organismos y procedimientos que
los comúnmente utilizados por las leyes ordinarias. Ej: la Constitución inglesa

El artículo 30 de la Constitución Nacional, se define por la rigidez orgánica y procedimental.

Los tratados son:

 Flexibles desde el punto de vista orgánico: ya que el órgano que los modifica es el mismo que
en las leyes ordinarias; el Congreso y el Poder Ejecutivo
 Rígidos desde el punto de vista procedimental: ya que el procedimiento para modificarlos,
derogarlos o incorporarlos es distinto del que se usa para las leyes ordinarias.

El artículo 75, inciso 22, establece que los Tratados tienen la misma jerarquía que la Constitución,
así formen o no parte de ella.

Normativas, nominales y semánticas:

Loewenstein distingue entre Constituciones:

 Normativas: supone el caso en que sus normas dominan el proceso político, es decir que el
proceso del poder se adapta a las normas de la Constitución y se somete a ellas.
 Nominales: son las Constituciones que están en proceso de normativización. Se trata por una
ley suprema que ya sea por falta de educación popular o por efectos del ambiente político no se
obedece completamente.
 Semánticas: es la Constitución que no tutela los derechos fundamentales del hombre, creando
un circuito cerrado de poder.

Originarias y derivadas:

Según Loewenstein las Constituciones también pueden ser:

 Originarias: son las que han sentado un principio nuevo, creador y original para el proceso del
poder político. Ej: la Constitución Norteamericana, que al ser dictada reguló instituciones como
el federalismo y el presidencialismo.
 Derivada: son aquellas que se crean a partir de las primeras, adaptándose a las necesidades de
la sociedad donde va a regir. Ej: la Constitución Nacional, que se basó en la Constitución de
Norte América.

Formal y material:

 Formal: es la Constitución dictada por el constituyente, es escrita y generalmente concentrada

en un código único.
 Material: es la Constitución vigente que efectivamente se cumple, incluso aunque algunas de
sus normas dañen a la constitución formal.

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Ideológicas y utilitaria:

Loewenstein también distingue entre Constituciones:

 Ideológicas: son las que en su contenido priorizan un sistema de creencias: liberalismo,

socialismo, nazismo, etc.
 Utilitarias: son las que tratan de desentenderse de todo tipo de ideologías.

Analíticas y genéricas:

 Genéricas: se tratan de Constituciones breves, reducidas en el número de su articulado. Ej:

Constitución Nacional Argentina.
 Genéricas: son las Constituciones con mayor cantidad de contenido, dotándose con nuevas
materias. Ej: Constitución de Brasil.

Dispersas y codificadas:

 Codificadas: son las Constituciones que están contenidas en un solo texto de forma orgánica y
sistemática. Ej: Constitución Nacional Argentina.
 Dispersas: son las Constituciones que están desparramadas en varios cuerpos legales. Ej:
Constitución inglesa.