EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Natural

oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del derecho positivo.
Ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios
dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en
tanto que ordenamiento jurídico.

Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio

de la utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho
positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las
características principales que forman su concepto global.

Luego, definiremos los contornos del derecho natural, haciendo un recuento

sucinto de lo que esa noción ha significado a lo largo de la historia de los pueblos
como el griego y el romano, lo que se entendió como tal en el medioevo y la
proyección actual de su concepto según tesis contemporáneas.

Derecho Positivo

Conceptos y definiciones

El adjetivo POSITIVO parece haber sido utilizado la primera vez por CALCIDIO
-siglo IV- al hablar de justicia natural y justicia positiva.

Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- utilizó también la expresión ius

positivum.

DEL VECCHIO lo define como el sistema de normas jurídicas que informa y regula
efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.

LEGAZ Y LACAMBRA dice que es una realidad social con las características
propias de lo social.
Estas ultimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al punto de permitir
incluir en ellas el concepto de Derecho Natural.

GASTON JEZE lo define como el conjunto de soluciones que en un determinado

país, en cierto momento, los Tribunales reconocen como reglas de conducta
social. Se le critica diciendo que no se puede limitar el concepto de DP por país y
que si solo es el reconocido por los tribunales se le estaría imputando a ellos la
calidad de legisladores.

Las anteriores definiciones NO consideran uno de los aspectos primordiales en

tratándose del DP: el origen de su creación, su propio creador que es ni más ni
menos que el propio HOMBRE, EL SER HUMANO.

El crea ese Derecho por medio de los órganos estatales u internacionales para
que rija a un determinado grupo humano.

Así tenemos que el DP es creado o reconocido por el estado a

través de sus órganos, imponiéndolo de esta manera a una sociedad. La

obligatoriedad del DP radica en que es un derecho VALIDO, creado o reconocido
por las instituciones estatales o supraestatales y cuyos preceptos deben ser
acatados o cumplidos y en todo caso no violados por la sociedad que rige.

Pero NO todo derecho válido es DP.

Antes de entrar en el tema de la VALIDEZ relacionada con el DP, digamos que

este se crea por el estado pero teniendo en cuenta determinados factores que
influyen o intervienen en esa elaboración. Sobre esos factores intervinientes
existen dos teorías principales que veremos.

Factores que intervienen en la elaboración del Derecho Positivo

Teoría de F. GENY
En la elaboración del DP se pueden distinguir dos partes: A- La parte Científica; y
B- La parte Técnica.

A- La parte Científica: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o

"donées": -El dato Real: son los datos de la naturaleza tanto física como humana,
las condiciones de hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que
el DP va a regir. -El dato Histórico: Se refiere a la historia de ese pueblo al que va
dirigido el DP, se refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. -El
dato Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parámetros de la
justicia, la equitatividad, el bien. -El dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en
el sentido que los orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas mas
sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a la vez la evolución del
DP.

B- La parte Técnica: Es lo que sigue cronologicamente al estudio de los

anteriores elementos. Es la "parte menuda", si se nos permite el término. La
labor de confeccionar, redactar, estructurar y en fin de expedir las normas
jurídicas. Aquí intervienen diversos factores de la técnica legislativa. Esta parte
encierra todos esos elementos de los que se vale el legislador para la confección
de las normas: Términos, palabras, presunciones, ficciones, solemnidades,
procedimientos, exposición de motivos, etc.

Teoría de P. ROUBIER

La elaboración del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de los
elementos o datos de la vida en sociedad y por la consideración y aplicación del
concepto de Justicia.

Los datos de la vida social se representa en los factores económicos, políticos o

sociales y religiosos o morales. Los factores económicos desempeñan un papel
primordial por cuanto ellos practicamente determinan la mayor parte de las
relaciones interpersonales.
Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan más que "un
conjunto de instituciones y prácticas, a las cuales debe imprimirse un carácter de
justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho..."

Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el DP es un conjunto

de normas jurídicas elaboradas por el hombre, más precisamente por un órgano
estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con apego a los procedimientos
formales, y que en la actualidad están vigentes o son de obligatorio
cumplimiento para un grupo social.

Teoría de los Tres Círculos de GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visión particular del derecho positivo, del
derecho natural y de la vigencia del derecho.

Sostiene que el orden vigente esta compuesto por las normas legales y las reglas
consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los
preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las
normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas, contratos,
testamentos, etc)".

El derecho natural es un "orden intrinsecamente justo, que existe al lado o por

encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en
el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto
intrinsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal,
sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez
del segundo encuéntrase condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos,
determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las
expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual
significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo
valor no depende de elementos extrínsecos..."

Por otro lado, continua GARCIA MAYNES, "las locuciones derecho vigente y
derecho positivo suelen emplearse como sinónimos. Tal equiparación nos
parece indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo
es derecho vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el
estado imprime a las reglas jurídicas, consuetudinarias, jurisprudenciales o
legislativas sancionadas por él. LA POSITIVIDAD ES UN HECHO QUE ESTRIBA EN
LA OBSERVANCIA DE CUALQUIER PRECEPTO VIGENTE O NO VIGENTE... La
circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia..."

Es así que este autor explica su TEORÍA DE LOS TRES CIRCULOS, en donde cada
circulo lo constituye el DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO, EL DERECHO
FORMALMENTE VALIDO Y EL POSITIVO O EFICAZ.

El Derecho Positivo de esta manera sería el que se cumple o es eficaz, así no sea
intrinsecamente válido (justo) o formalmente válido (vigente)!

En lo que a nosotros respecta preferimos sostener que los términos DERECHO

POSITIVO y DERECHO VIGENTE SON SINÓNIMOS y que no existe un derecho o
unas normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos
vincular la positivad con la obligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no
con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la
Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una
coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto
aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, prescisamente,
vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.

Derecho Natural
Antes de expresar cualquier idea que pudiera ir definiendo los contornos del
derecho natural miremos como ha sido concebido a través de la historia, no sin
antes aclarar que este ha sido un tema constante a lo largo de la evolución de lo
jurídico.

En Grecia

Fue en Grecia en donde practicamente nacieron todas las concepciones sobre el

derecho natural y todas las posturas filosóficas en su contra, que posteriormente
el mundo jurídico maduró y complementó.

Los griegos reflexionaron sobre este tópico al darse cuenta de la gran variedad
de “derechos positivos”, de normas vigentes contradictorias, aplicadas en las
diferentes ciudades estado.

Sería entonces que ese poco de normas y la misma justicia estaban basadas
simplemente en el interés o la conveniencia de quienes los imponían ? O, más
bien, no habría por encima de ellos unos principios rectores u orientadores que
determinaban la legislación y la misma concepción de equidad ?

Es claro que muchos pensadores adoptaron posiciones contra la existencia de un

derecho natural por encima del impuesto por la autoridad. Trasímaco, sofista
declarado, tenía el convencimiento de que el derecho y la justicia no era más
que la expresión de dominación de los que ostentaban el poder, quienes
mediante esos procedimientos podían hacer lo que más les convenía. Carneades
(de la escuela escéptica), que sostenía que el instinto natural del hombre era
buscar siempre lo que llenara sus propios intereses, consideró la justicia como
una locura pues significaba “el sacrificio de una ventaja personal en aras de un
ideal puramente imaginario”. Otros como Protágoras, a quien señalan como
precursor del positivismo jurídico, determinó radicalmente que “las normas
hechas por los hombres eran obligatorias y válidas sin consideración a su
contenido moral”[1].

Pero la gran mayoría de los pensadores adoptaron doctrinas que aceptaban la

existencia de un derecho natural como esos “ciertos elementos en la naturaleza
humana que son los mismos en todos los tiempos y en todos los pueblos”.

HERACLITO DE EFESO (535 A 479 AC) concebía el universo como un "eterno

fluir", como un devenir constante y perenne en donde todo está sujeto a
cambios. Pero ese devenir no era concebido como algo que no obedecía a reglas
de naturaleza superior, si no por el contrario pensaba que él era en primer lugar
armónico y en segundo lugar dirigido por una razón ordenadora que hacía
presencia en todo, inclusive en las leyes dictadas por el hombre. Esa razón
“ordenadora” y “creadora”, era, por lo tanto, fuente de todas las normas que
regían las conductas y los seres.

HIPIAS dividió el derecho en escrito y no escrito diciendo que el primero

obedecía a situaciones coyunturales, mientras que el segundo era dictado por
los propios dioses y por lo tanto vigente de manera uniforme en todas la
latitudes.

Posteriormente PITAGORAS elabora la primera e incipiente teoría sobre la

justicia, punto de primera importancia tratándose de derecho natural.

PLATON creía en una existencia eterna de la idea de justicia y al hablar de ella

sentó todos los conceptos sobre el derecho natural.

ARCHYTAS DE TARENTO (discípulo de Pitágoras) estableció una diferencia entre

las LEYES ESCRITAS Y LAS LEYES NO ESCRITAS. Las últimas, decía, eran las
dictadas por los mismos dioses y que entre otras cosas servían como
fundamento a las leyes escritas. La violación de la leyes no escritas acarreaba
sanciones representadas en castigos divinos, desgracias personales, calamidades
familiares y aun podía ser la causa de la muerte. Las leyes no escritas, de esta
manera, son trascendentes a las normas escritas y tiene su fuente en algo
superior al ser humano, la divinidad.

SOFOCLES (493 a 406 AC) que fue considerado por muchos historiadores como
el más grande de los poetas trágicos, en su obra ANTIGONA plasma enteramente
su idea sobre el derecho natural: El Rey CREONTE prohíbe terminantemente el
entierro de POLINICES. ANTIGONA, hermana de POLINICES, desobedece a su rey
y entierra a su hermano, aduciendo que había leyes superiores, emanadas de los
mismos dioses, que ordenaban enterrar a los muertos, razón por la cual era
completamente lícito desobedecer a una regla emanada por un ser humano
como el Rey para cumplir un mandato divino.

De otra parte el grueso de la ESCUELA SOFISTA es la primera en exponer una

teoría muy concreta sobre el derecho natural.

Distinguía lo justo por naturaleza o lo establecido por la propia naturaleza

(PHYSIS) y lo justo según las leyes humanas vigentes (NOMOI DIKAIOI) o hechas
por el hombre. Las últimas no siempre se ajustan a las primeras pues por
ejemplo no obstante el hecho de que la physis hacía de los hombres unos
animales iguales, las nomoi establecían diferencias entre ellos al hacer a algunos
libres y a otros esclavos, a algunos ciudadanos y a otros extranjeros etc.

De esta manera introducen los SOFISTAS varios elementos conceptuales que

empiezan a moldear las características principales del derecho natural. En
primer lugar vincula la justicia a la normatividad proveniente, ya sea de la
naturaleza o de los hombres. En segundo lugar empieza a desvincular el derecho
natural de su fuente divina para hacerla provenir de la naturaleza.
Posteriormente, ARISTOTELES (384 a 322 AC), también trató el derecho natural
en varias de sus obras, introduciendo factores muy interesantes al concepto, por
lo que ha sido considerado por buena parte de eruditos como "el padre del
derecho natural". En su "ETICA A NICOMANO" afirma que el "derecho político
una parte es natural y la otra legal.. Es Natural lo que en todas partes tiene la
misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres. Es legal lo
que en principio puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario
pero que cesa de ser indiferente desde que la Ley lo ha resuelto". Para él
definitivamente el derecho natural es una parte del derecho vigente, lo que le
niega todo carácter de ideal, concibiendo su fuente en lo que son las cosas en sí
mismas, es decir en la naturaleza.

Pero no fue sino hasta el advenimiento de la escuela de los ESTOICOS, fundada

por ZENON (336 a 264 a.C.), que se cambia radicalmente el concepto y se
concibe el derecho natural como el "dictamen de la recta razón del hombre". A
su vez esa recta razón "participa" de la razón divina que es la que gobierna al
mundo.

La naturaleza se coloca en el centro de la concepción filosófica de la escuela,

como un principio rector que penetraba todo el universo y se identificaba con
Dios. Ese principio rector era de carácter eminentemente racional. El mismo
Zenón pensaba que el universo era compuesto por una “sustancia” que no era
más que la Razón. El derecho natural, por supuesto, era identico a la ley de la
razón. Hay un derecho común basado en la razón y vigente en todo el cosmos,
por lo que no debería haber ciudades estados.

Los estoicos fundaron una filosofía cosmopolita basada en la igualdad y libertad

de todos los hombres, con pretensión de un estado universal en donde los
hombres vivieran guiados por los principios de la razón divina.
Así, el derecho natural para ellos proviene o tiene fuente doble: De un lado la
razón humana (Naturalis Ratio) y de otra el LOGOS o Ley divina.

Como puede concluirse este concepto de derecho natural de la escuela estoica

tuvo una fuerte influencia en el pensamiento filosófico de todos los tiempos
posteriores sobre el tema.

En Roma

Como se sabe los romanos no tuvieron la misma trayectoria en materia

intelectual y filosófica que los griegos. Los romanos, en efecto, no fueron
filósofos. Su pensamiento se fundó en todos los sistemas filosóficos del mundo
griego. Su misma historia fue influenciada directamente por la cultura griega que
se hizo presente en la península itálica a través de su política colonizadora que
fundó varias "ciudades lejanas helénicas" (Apoikiai).

Sin embargo, una de las mentes más lúcidas del mundo romano, MARCO TULIO
CICERON (106 a 43 AC), adepto de la doctrina estoica, en lo que respecta al
derecho natural, tuvo grandes aciertos conceptuales. Unas veces da al derecho
natural implicaciones teológicas, como cuando habla de "una recta razón
proveniente de la razón divina, que manda hacer lo bueno y prohíbe lo
contrario". Otras veces enmarca el derecho natural dentro de la naturaleza,
simplemente, o dentro de la "naturaleza de las cosas", como cuando expresa:
"La Ley Natural es la Suprema Razón inserta en la naturaleza, que manda lo que
hay que hacer y prohíbe lo contrario".

En su tratado DE REPUBLICA dice: "Hay una verdadera Ley que consiste en la

recta razón, conforme a la naturaleza, universal, inmutable y eterna, que con sus
mandatos llama al cumplimiento de la obligación y disuade del mal con sus
prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en todo o en parte, y
ni siquiera por la autoridad del Senado o del pueblo podemos ser dispensados
de la misma. No es una Ley diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y
otra después si no que la misma norma eterna e inmutable regirá para todos y
en cualquier tiempo..."

Por otro lado, es oportuno destacar la posición de los jurisconsultos romanos,

sobre todo de la época clásica ( s. I a mediados del III d.C.). Como se sabe ellos
distinguían entre el Ius Civile, el Ius Gentium y el Ius Naturale. El ius civile era
aplicable solamente a los ciudadanos romanos. El ius gentium era “un cuerpo de
normas, principios y costumbres que se aplicaban a las controversias entre
partes que no eran ciudadanos sino meramente súbditos o extranjeros”. Según
Gayo (s. II d.C.) el ius gentium es lo que la razón natural estableció entre todos
los hombres y se observa por todos los pueblos”.

De todo lo anterior se puede deducir la profunda influencia que en el

pensamiento romano tuvo la idea estoica de derecho natural, cuestión esta que
contribuyó de manera decidida a la humanización del propio ordenamiento
jurídico, sobre todo en aspectos concernientes a la esclavitud, al estatus legal de
la esposa y del hijo dentro de la familia romana.

Del Cristianismo

Con el cristianismo el derecho natural se “divinizó”, no obstante estar bien

influenciado por la concepción estoica y la de los jurisconsultos romanos. En
pocas palabras pasó a ser un derecho divino manifestado por la revelación.

Los antecedentes de esta concepción se encuentran en la EPISTOLA A LOS

ROMANOS de San Pablo.
Posteriormente, los padres de la Iglesia Católica elaboraron una teoría sobre el
derecho natural, distinguiendo entre derecho natural primario o absoluto, que
rigió a los hombres antes del pecado original y el derecho natural secundario o
relativo, propio del hombre disminuido por el pecado original, al cual pertenece
el derecho que organiza la familia, el que da lugar al estado, el que hizo surgir la
propiedad privada, la esclavitud, etc.

Dentro de los grandes teóricos del cristianismo en esta materia encontramos a

SAN AGUSTIN (354 a 430 de nuestra era), para quien hay tres categorías de
leyes: 1- La Ley Eterna que es la Razón Divina o voluntad de Dios y manda
conservar el orden natural; 2- La Ley Natural que es la transcripción hecha en la
mente humana de la misma Ley Eterna; y 3- Ley Positiva que es obra de los
hombres y se deriva de aquellas.

ISIDORO DE SEVILLA, en el siglo VII d. C., cuyas opiniones fueron en gran parte
tenidas en cuenta para conformar el Corpus Iuris Canonici, decía : “Todas la
leyes son divinas o humanas. Las divinas se fundan en la naturaleza, las humanas
en las costumbres”.

Sin embargo, es con SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 a 1274 de nuestra era)
que la teoría del derecho natural visto con la óptica cristiana, llega a su máxima
expresión.

En su libro SUMA TEOLOGICA expresa conceptos similares a los de San Agustín

en cuanto a la existencia de tres clases de leyes, sumándole el concepto de ley
divina.

Define la Ley Natural como "la participación de la Ley Eterna en la criatura

racional...Es la Ley que conoce nuestra razón apoyándose en tendencias o
inclinaciones innatas a nuestro ser..."
Esas "tendencias o inclinaciones innatas" según él, son de tres clases: 1- Las
comunes a todos los entes o seres vivos y que conciernen principalmente a la
conservación de la vida; 2- Las que son comunes a todos los animales, como por
ejemplo la unión de los sexos contrarios, la reproducción, el cuidado de la prole,
etc.; y 3- Las que surgen de nuestra naturaleza racional, de donde nacen las
normas referentes al conocimiento, la cultura, la obediencia a la autoridad, la
contribución al bien común, etc.

Los conceptos que nacen de estas tres clase de inclinaciones son, a su vez
primarios y secundarios. Los primarios se apoyan directamente en las tendencias
mencionadas, sin disquisiciones o reflexiones complicadas. Los secundarios se
apoyan en esas inclinaciones pero han tenido un proceso de reflexión mediante
razonamientos sencillos.

La ley humana, por otro lado, definida por Santo Tomás como “aquella
ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene el
cuidado de la comunidad”, no podía bajo ninguna excusa entrar en
contradicción con el concepto de justicia, si no quería ser considerada como la
“perversión de la ley”.

También sostiene Santo Tomás que los preceptos de derecho natural tienen las
siguientes características: 1- Son universales, es decir comunes a todos los
hombres; 2- Son inmutables, es decir que no cambian en el tiempo; 3- Son
conocidos por todos no obstante no estar escritos como no sea en la naturaleza.

El derecho natural tiene un doble fundamento: 1- La naturaleza misma del

hombre en tanto que ser dotado de vida animal y racional; y 2- Dios como
creador de nuestra naturaleza y ordenador de ella por medio de la Ley Eterna.
Esa ley natural es la medida de lo justo. A ella compete el modo de cumplir lo
debido, de dar a cada cual lo suyo, de respetar los derechos de los demás, etc.

La Escuela Clásica del Derecho Natural

El monopolio que la iglesia tuvo en toda la edad media sobre la educación, la

ciencia y la religión iba a ser profundamente atacado por el protestantismo del
siglo XVI. Los postulados eran realmente revolucionarios. No se necesitaba de un
cura o de la revelación para acceder a la razón divina. Dios, según los
protestantes seguía gobernando el universo pero concedía a los hombres una
mayor opción de raciocinio para descubrir mediante la razón cuales podía ser las
“intenciones de Dios” y, aun más allá, descubrir incluso aquellos principios según
los cuales Dios regulaba las cosas.

El racionalismo nace como reacción contra la filosofía cristiana. Uno de sus

postulados más importantes reza que es "la razón y no los sentidos la verdadera
fuente de nuestros conocimientos".

Debido a que la razón procede en sus operaciones normalmente por vía

deductiva (partiendo de principios evidentes), como por ejemplo en las
matemáticas, el racionalismo resolvió adoptar como verdadero método del
conocimiento el DEDUCTIVO y como ciencia arquetipo a las MATEMATICAS.

Se considera como fundador de esta escuela a RENE DESCARTES (1596- 1650 de

nuestra era).

Esa tendencia filosófica tiene obviamente su correspondencia en el plano

jurídico: El Racionalismo Jurídico.
Su "iniciador" fue HUGO GROCIO (1583- 1645), pero se mencionan como
verdaderos representantes de sus posturas a SAMUEL PUFENDORF (1632-1694),
CRISTIAN TOMASIO (1655-1728) Y CRISTIAN WOLF (1679-1754), junto con
TOMAS HOBBES, SPINOZA, MONTESQUIEU, LOCKE, ROUSSEAU etc.

Trazos principales de esta escuela son: 1- Desvincula completamente el derecho

natural de Dios; 2- El derecho natural se apoya en la razón y se construye con la
sola razón. Esta a su vez se apoya en la naturaleza real y obtiene de ella por vía
deductiva, a través de una serie indefinida de inferencias, unos principios
particulares y concretos que desplazan el derecho positivo; 3- El hombre en un
comienzo tenía un estatus (Status Naturalis) en el que vivía aislado y disfrutando
de sus derechos de forma ilimitada. Después surge la "sociedad humana" o
estado proveniente de un pacto entre los mismos hombres.

Pueden distinguirse tres períodos en lo que respecta a esta doctrina

racionalista : El primero corresponde al “proceso de emancipación de la teología
medieval y el feudalismo que se produjo después del renacimiento y la
reforma”. El segundo empieza aproximadamente con la “revolución puritana de
1649” y se desarrolla en una época fuertemente tendiente a liberalizar el
mundo. El tercer período está marcado por una fuerte tendencia hacia la
creencia en la “soberanía popular” y en la “democracia”.

Los resultados de esta escuela clásica del derecho natural en el campo político
fueron de inmensas proporciones : “Contribuyó a la abolición del vasallaje y el
esclavismo. Ayudó a destruir los gremios y las restricciones medievales al
comercio y la industria. Liberó la propiedad territorial de las cargas feudales.
Creó la libertad de circulación y de elección profesional. Inauguró una era de
libertad religiosa y espiritual. Purgó al derecho penal y su procedimiento de sus
defectos mas importantes al abolir la tortura y humanizar el castigo. Acabó con
los procesos de hechicería. Trató de conseguir la seguridad legal para todoa y
apadrinó el principio de igualdad ante la ley. Elaboró los principios generales del
derecho internacional...”.
El racionalismo jurídico termina con la doctrina del DERECHO RACIONAL de
KANT y el IDEALISMO JURÍDICO de HEGEL.

Primer Período

Esta es una época marcada por el protestantismo en el plano religioso, la

monarquía ilustrada, en el plano político y el mercantilismo en el plano
económico. “El rasgo característico de esta etapa es el de creer que la aplicación
del derecho natural dependía casi por completo de la moderación y prudencia
del gobernante”.[2]

**Grocio (1583-1645)

Juega el rol de preparar el terreno para la formación de esta teoría clásica del
derecho natural, siempre tratando de seguir a los estoicos. Lo concibe, en su
libro De iuri belli ac pacis, como “un dictado de la recta razón que indica que un
acto, según sea o no conforme a la naturaleza racional y social, tiene una
cualidad de necesidad moral o de bajeza”.

Describió los siguientes principios primeros del derecho natural : A- Abstenerse

de lo que pertenece a otra persona. B- Cumplir lo pactado. C- Reparar todo
daño, causado con culpa, a otro. D- Castigar a las personas que se lo merecen.

Los principios de derecho natural quedaban sometidos, según Grocio, “al

cuidado benévolo de un gobernante que ordinariamente no está sometido a
ningún control por parte de sus súbditos”.
**Hobbes (1588-1679)

En su obra De Cive, Hobbes define el derecho natural como “el dictado de la

recta razón que hay en nosotros, acerca de aquellas cosas que han de hacerse u
omitirse para la conservación constante de la vida y los miembros... El deber
supremo del gobernante es garantizar la seguridad y el bienestar del pueblo y
hacer aplicar los principios del derecho natural”. la primerísima ley, para este
autor, es buscar la paz por todos los medios y de esta ley se derivan varios
principios mas especiales, definidos como preceptos del derecho natural, todos
con carácter de eternos, inmutables e idénticos a las leyes divinas y morales: A-
Celebrar contratos y atenerse a lo pactado. B- No mostrar ingratitud. C- Hacerse
útil a los demás. D- No odiar a otros. E- Considerar a cada hombre como igual a
otro. F- Mostrar equidad y respecto para con las demás personas. G- Darle un
uso en común a las cosas que por naturaleza no pueden dividirse. H- Traficar y
comerciar entre sí, sin discriminaciones.

Sin asegurarse la paz, tampoco podrá aplicarse en debida forma el derecho

natural.

De su posición frente al hombre y al nacimiento del estado y el derecho ya

hablamos en el capítulo de las teorías acerca del origen del derecho.

**Spinoza (1632-1677)

Piensa, al igual que Hobbes, que el hombre en estado natural está gobernado
más que por la razón, por el deseo y la voluntad de poder.

“Todo individuo -dice Spinoza en su Tratado Teológico - Político- tiene un

derecho soberano a todo lo que está en su poder ; en otros términos que el
derecho de cada uno se extiende hasta donde va el poder determinado que le
pertenece. Y siendo la ley suprema de la naturaleza que cada cosa se esfuerce
por mantener su estado tal como en ella se encuentra, sin tener en cuenta
ninguna otra cosa, salvo ella misma, se sigue que cada individuo tiene un
derecho soberano a perseverar en su estado, es decir -como ya he afirmado- a
existir y comportarse en la forma como está naturalmente determinado”. En el
estado de naturaleza habrá siempre odio, envidia, guerra, daño, razón por la
cual el hombre debe superar este estado, uniéndose entre sí y ordenado sus
vidas de modo pacífico y racional, organizándose politicamente en forma de
democracia o de aristocracia moderada, en donde el soberano esté siempre
limitado por el derecho natural.

**Puffendorf (1632-1694)

Tomo una posición entre la de Hobbes y Grocio. Coincidía con el primero en que
el hombre está muy influido en sus motivaciones por el egoismo y que hay un
cierto grado de maldad en su naturaleza. Pero compartía con el segundo la idea
de que el hombre tenía una fuerte tendencia a asociarse y a convivir con otros
hombres en paz y armonía.

El derecho natural, era para él, manifestación de “ese doble carácter de la

naturaleza humana” y de acuerdo a esos dos aspectos habría dos principios
fundamentales en el derecho natural : A- Conservar su vida, sus miembros y su
propiedad. B- No perturbar a la sociedad, no hacer nada que pueda perturbar el
orden social. Ambos principios pueden fundirse en el siguiente : “Que cada uno
trate de preservarse a sí mismo de tal manera que no perturbe la sociedad de
los demás hombres”.[3]

Las normas de no dañar el cuerpo de otro, no violar la castidad de una mujer

contra su voluntad, no usurpar la propiedad de otra persona, no quebrantar una
promesa e indemnizar el daño causado con culpa propia, eran subdivisiones de
aquella derivada del segundo gran principio de derecho que al tenor sostenía :
“Que nadie se conduzca hacia otra persona de modo que esta última pueda
quejarse con razón de que se ha violado su igualdad de derechos”.

El poder soberano estaría, también, ligado por ese derecho natural que para
Puffendorf es verdadero derecho y no una simple orientación o principios guias
para el gobernante. Pero esta obligación de guardar el derecho natural es
imperfecta por cuanto no hay una instancia judicial en donde se pueda
demandar al soberano para hacerlo cumplir, quedando su efectividad en manos
de Dios que sería algo así como el supremo “vengador del derecho natural”.

Segundo Período

En esta época “veremos acentuarse el carácter protector de las garantías

individuales que tiene el derecho mas que el de salvaguardia del orden. Importa
ahora más la libertad que la seguridad”.[4]

El derecho se convierte en mecanismo por excelencia para evitar la autocracia y

el despotismo.

Se caracteriza el periodo por una tendencia hacia el capitalismo libre y el

liberalismo político, con acento en la protección de los derechos naturales de los
individuos contra los desafueros de los gobiernos, vía una separación absoluta
de los poderes públicos.

**Locke (1632-1704)

El estado de naturaleza en donde el hombre gozaba de gran libertad e igualdad

se hallaba regido por el derecho natural que “enseñaba al hombre que, siendo
todos iguales e independientes, nadie debía perjudicar a otro en su vida, salud,
libertad o pertenencias. Mientras existió el estado de naturaleza todo el mundo
tenía el poder de llevar a la práctica ese derecho natural y de castigar por sus
propias manos las infracciones a sus normas”. Pero ese sistema no traía sino
dificultades. Es esta la causa de que los hombres decidan hacer un pacto para
vivir en comunidad y adoptar un régimen en donde se decida y gobierne por
mayoría. Mediante este mecanismo se entregó sólo a la comunidad la defensa
del derecho natural, conservando el individuo todos aquellos derechos naturales
para oponerse a los desmanes del gobierno. De esta manera, dice Locke, el
derecho natural “permanece como norma eterna para todos los hombres,
legisladores o legislados... La autoridad legislativa o el poder soberano no sabrá
asumir por sí mismo el poder de gobernar por decretos arbitrarios, improvisados
y antes deberá dispensar justicia y decidir los derechos de los súbditos mediante
leyes fijas promulgadas y jueces fijos y conocidos. Pues por no ser escrito el
derecho natural y así imposible de hallar en parte alguna, salvo en los espíritus
de los hombres, aquellos que por pasión o interés malamente lo adujeren o
aplicaren no podrán ser con facilidad persuadidos de su error donde no hubiere
juez establecido”.

El fin del derecho, según Locke, es el de conservar y ampliar la libertad. “Siempre

que la ley acaba, empieza la tiranía”. De ea frase se deduce la propuesta de
Locke en pro de una Monarquía Constitucional limitada, al contrario de lo que
proponía Hobbes.

**Montesquieu

Se preocupó en realidad muy poco por el derecho natural y lo que definió sobre
este tópico tuvo muy pocas repercusiones. El derecho natural, dijo en su más
popular obra El Espíritu de las Leyes, “consiste meramente en los instintos
naturales de la humanidad que todo derecho positivo debe tomar en cuenta”.
No obstante, estaba de acuerdo con Locke en el punto de la libertad como meta
suprema a alcanzar por una nación, por lo que dedicó sus esfuerzos por
encontrar la fórmula de un gobierno y un sistema que no sólo lograra esa
libertad sino que fuera capaz de garantizarla y hacerla perdurar en el tiempo. El
resultado ya lo conocemos y lo interesante de todo es que la combinación entre
la obra de Montesquieu y Locke forma la base de los sistemas democráticos que
se empezaron a ensayar desde finales del siglo XVIII, especialmente el de
Estados Unidos de América, en donde, más tarde la Corte Suprema y los
Tribunales han asumido tradicionalmente la salvaguardia del derecho natural.

Tercer Período

En este período el derecho natural queda confiado a la voluntad general del

pueblo, desarrollando el concepto de soberanía popular y completando la tesis
democrática.

**J.J. Rousseau (1712-1778)

Se debía colocar en manos de la mayoría la aplicación y custodia del derecho

natural. Pero no en la mayoría de una corporación sino en la mayoría de todo un
pueblo. Y así como en el primer período la única garantía del derecho natural era
la prudencia del gobernante, para Rousseau es la prudencia y el buen criterio del
pueblo.

La gran tarea era la de encontrar una forma de unidad, asociación o agrupación

que fuera la ideal con el fin de proteger los bienes, la persona y los intereses de
cada asociado, sin menoscabar la condición individual de cada uno por el hecho
de encontrarse atado al conjunto.

“Para conseguir esa finalidad, cada individuo tiene que entregar sin reservas, a la
comunidad entera, mediante un contrato social, todos sus derechos naturales”,
sin que dicha pertenencia a un estado destruya la libertad e igualdad originaria
en todos los hombres.

De esta forma, en vez de llevar una existencia llena de sosobra y malquerencias,

mediante el contrato social pretende el individuo avanzar hacia la felicidad al
garantizar su seguridad, su libertad civil y la pertenencia y posesión de sus
bienes.

Crisis y Resurgir de la Escuela del Derecho Natural. Historicismo y positivismo

Desde la mitad del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX, la teoría del derecho
natural fue sometida a “un eclipse prolongado”, causa de lo cual fue el auge del
historicismo y el positivismo.

El positivismo es la teoría filosófica cuyo autor principal es AUGUSTE COMTE

(1798-1857). Para este autor los objetivos del verdadero saber son los hechos y
las leyes que gobiernan esos hechos. Cientificamente el conocimiento humano
no puede entender cosas distintas.

Y si el conocimiento humano no puede entender cosa distinta, mal puede

hablarse de derecho natural.

Por esa misma razón el positivismo niega la posibilidad de conocer la metafísica

e incluso la filosofía del derecho misma a la que sustituyen por una Teoría
General del Derecho.
ORTEGA Y GASSET le hace la siguiente crítica válida a la Escuela: "El error del
positivismo fue comenzar por ser infiel a su inspiración originaria...El hecho
mismo de la existencia de los números es ya ocasión de naufragio para los
positivistas porque los números no se ven, se entienden..."

El historicismo jurídico se deriva del historicismo filosófico.

Esta escuela, como ya se dijo, tiene por su principal ideólogo a FEDERICO

CARLOS DE SAVIGNY. El sostiene que el auténtico saber es el que se obtiene a
través del devenir, del cambio incesante al que están sujeto todas las cosas y
conceptos.

Nada es eterno, absoluto, permanente. Todo está fluyendo en el tiempo de

manera permanente.

Por esta misma razón el derecho no debe plasmarse en Códigos. El orden

jurídico, como el lenguaje, es la obra callada del espíritu de cada pueblo, del
alma popular, del volksgeist.

El derecho es esencialmente consuetudinario y a través de los usos y costumbres

va rediseñándose y renovándose.

En este esquema, como es lógico, no cabe de ninguna forma el derecho natural,

y mucho menos en el esquema del positivismo jurídico que restringía la teoría
jurídica a un análisis técnico del derecho positivo establecido y aplicado por el
estado.
Posteriormente el historicismo "pasó de moda" (al igual que el positivismo) y
desde comienzos de este siglo ha habido una especie de renacer de las antiguas
nociones del derecho natural. Antes de mirarlas, analicemos un poco las tesis
positivistas de Kelsen y Bobbio.

Tesis de KELSEN

El debate sobre la falta de valoración en las ciencias sociales (entre ellas el

derecho, claro está) desemboca en la pureza metodológica. La pureza
metodológica propuesta por Kelsen está basada el la falta de valoración y en la
unidad sistemática de la ciencia. El elemento principal de la ciencia es el método
y no el objeto. El científico debe aspirar, no a la construcción de una teoría
substancial sino formal. De esta manera la teoría pura del derecho “quiere
conocer exclusivamente y unicamente su objeto... Es ciencia del derecho no ya
política del derecho. Para describir el derecho tal como él es, Kelsen propone
esta metodología : “De modo totalmente acrítico la jurisprudencia está, en
efecto, mezclada con la sociología y la sicología, con la ética y la teoría política.
Esta confusión puede explicarse por el hecho de que estas ciencias se refieren a
hechos que, sin duda, están estrechamente ligados con el derecho. La teoría
pura del derecho se propone delimitar el conocimiento del derecho con
respecto a estas disciplinas, no porque ignore o desde luego niegue esta
conexión, sino porque trata de evitar un sincretismo metodológico que
obscurece la esencia del derecho y borra los límites que le son puestos por la
naturaleza de su objeto”[5]

Por ejemplo frente a la justicia la postura es consecuente con lo anterior : Se

trata de delimitar la ciencia jurídica frente al “valor”, pero de ninguna manera
eliminar del derecho toda consideración ética. La valoración ética del derecho,
sostiene Kelsen, simplemente le competa a otra ciencia. Por eso frente al
problema de la justicia el jurista debe tomar una actitud de indiferencia o,
cuando más de neutralidad.
Es claro que la teoría pura se propone formular una teoría de la validez del
derecho ; se propone indicar en presencia de qué presupuestos, cierta norma
jurídica o cierto ordenamiento, son válidos. Desde este ángulo es claro que la
teoría pura no solo no quiere ocuparse del “tal” derecho natural, sino que, es
posible afirmarlo, entra en contradicción con él, tanto como con las teorías
sociológicas. Y la explicación es clara : Como para Kelsen el único derecho
existente es el positivo, se deduce que acepta cualquier ordenamiento, hasta el
más injusto e inhumano, con el solo presupuesto de que sea formal. “Si una
norma es citada según cierto procemiento, es válida, y el jurista tendrá que
aplicarla. Indudablemente el jurista podrá confrontar el valor sobre el cual se
basa la norma, con los valores en los que él cree, llegando de este modo, en caso
de desacuerdo, a una valoración negativa de esa norma... Con esta valoración el
jurista ya no lo es ; se transformó en político”.[6]

En este orden de ideas, qué campo ocupa el derecho natural, dentro de las
ciencias jurídicas ? La respuesta de la teoría pura es sin duda, ninguno !

Sin embargo, en su ensayo titulado “La idea del derecho natural” señala que
derecho natural y derecho positivo se distinguen por su razón de validez
específica y que la norma de derecho natural vale en virtud de su contenido
interno, porque es buena, acertada, justa ; en cambio que la norma de derecho
positivo es válida porque ha sido elaborada de una cierta manera, especial,
porque ha sido establecida por un determinado hombre, que precisamente por
eso tiene la consideración de autoridad.

De lo anterior deduce Kelsen que si las normas del derecho natural “son buenas
y justas en sí, es perfectamente evidente que no necesitarán coacción para ser
cumplidas”, en tanto que las del derecho positivo no siendo tales necesitan de
esa coacción. En conclusión una necesita del estado y la otra no. Es decir, para
Kelsen, “es precisamente en la aplicación de las normas generales de derecho
natural a los actos humanos en donde se comprueba la imposibilidad de un
ordenamiento jurídico natural que esté más allá de toda posibilidad, es decir en
el que no intervenga, como creadora de normas jurídicas, la voluntad
humana...”[7]

Tesis de BOBBIO

Para Bobbio, “no es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo
como el del Derecho Natural”. Sin embargo, asegura en una de sus obras más
importantes que “la corriente del derecho natural se podría definir como el
pensamiento jurídico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser
conforme a la justicia... A este enfoque del problema de las relaciones entre
justicia y derecho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un ideal
que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no
una realidad de hecho... si nos preguntamos qué es en realidad el derecho, no
podemos sino responder que en la realidad vale como derecho también el
derecho injusto, y que no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente
justo.

Podríamos reconocer como derecho unicamente el que es justo a condición de

que la justicia fuera una verdad evidente o, por lo menos, demostrable como
una verdad matemática..

Con otra definición se podría decir que la teoría del derecho natural es aquella
que considera poder establecer lo que es justo de modo universalmente válido.
Pero tiene bases esta pretensión ? A juzgar por los desacuerdos entre los
diferentes seguidores del derecho natural sobre lo que se debe considerar justo
o injusto, a juzgar por el hecho de que lo que era natural para algunos no lo era
para otros, se debería responder que no. Para Kant (y en general para todos los
iusnaturalistas modernos) la libertad era natural ; pero para Aristóteles la
esclavitud era natural. Para Locke la propiedad privada era natural, pero para
todos los utopistas socialistas, de Campanella a Wistanley y a Morelly, la
institución más conforme a la naturaleza humana era la comunidad de bienes.
Esta diversidad de juicios entre los mismos iusnaturalistas dependía de dos
razones fundamentales : 1- El término “naturaleza” es un término genérico que
adquiere diferentes significados según la forma como se use... 2- Aunque el
significado del término fuera unívoco y todos los que recurren a él estuvieren de
acuerdo en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no, de la
comprobación de que una tendencia es natural no se puede deducir que esa
tendencia sea buena o mala, ya que no se puede deducir un juicio de valor de un
juicio de hecho”.[8]

Con estos raciocinios Bobbio llega a la conclusión de que la reducción de la

validez del derecho a la justicia de sus postulados conllevaría la destrucción de
uno de los más grandes principios del derecho positivo o válido : La certeza !

Pero Bobbio va más lejos. Con dos argumentaciones basadas en las mismas
posturas iusnaturalistas trata de dejar en claro la incoherencia del derecho
natural :

“A- Es doctrina constante entre los iusnaturalistas que los hombres antes de
entrar en el estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron en estado de
naturaleza, cuya característica fundamental es ser un estado en el cual
solamente rigen las leyes naturales. Ahora bien, es también doctrina aceptada
que el estado de naturalez es imposible y que es necesario salir de él para fundar
el estado. Esto se debe interpretar como que el derecho natural no cumple con
la función del derecho positivo y, por lo tanto, si llamamos derecho al derecho
positivo, no podemos considerar derecho del mismo modo al derecho natural...

B- Es doctrina común de los iusnaturalistas que el derecho positivo no conforme

al derecho natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser
obedecido (es la llamada teoría de la obediencia). Pero qué significa
exactamente obedecer ? Significa aceptar cierta norma de conducta como
obligatoria, esto es como existente en un determinado ordenamiento jurídico, y
por lo tanto válida. Y, acaso la validez de la norma no es la pretensión a lo mejor
garantizada por la coacción, de ser obedecida aun por aquellos que se le oponen
por considerarla injusta según su personal criterio de valoración ?”.[9]

Doctrinas Modernas y Contemporáneas del Derecho Natural

Es indiscutible que la mayor parte de las doctrinas iusfilosóficas nacidas a

comienzos de este siglo constituyen un intento por hacer frente al socialismo al
que se le sentía por la época con pasos de animal grande.

Por otro lado podemos decir, con Bodenheimer, que todas esas doctrinas tenían
en común dos características : A- Admitían la necesidad de abandonar el
individualismo puro y el “laissez faire”, incluyendo en todas un elemento social
expresado en el poder del estado de intervenir la economía con un claro acento
liberal. B- Defendían los valores tradicionales frente al ataque del Marxismo.

Veamos algunos autores que se enmarcan dentro de esas nuevas tendencias:

Tesis de R. STAMLER

Llama al derecho natural “derecho justo”. Este es de contenido variable. El

derecho es un ordenamiento de la vida social y en todo ordenamiento se debe
distinguir lo que se ordena, o sea la materia u objeto de ese ordenamiento, y el
principio o criterio de ordenación.

Para él, el objeto social o materia del ordenamiento es el conjunto de factores

propios del medio: Geográficos, históricos, económicos, religiosos, etc.
El criterio de ordenación es La justicia. Pero la justicia como "noción formal", es
decir como "unidad armónica de todos los objetos posibles".

Aplicar ese criterio a cada conjunto de factores de cada sociedad nos da como
resultado que el derecho natural es un derecho particular y no universal.

Su concepto, en resumen, del derecho natural, sería igual al del derecho positivo
!

El derecho, si trata de realizar las justicia, tiene que ser guiado por el ideal
social ; sus esfuerzos deben estar dirigidos hacia el logro de una “comunidad de
hombres de voluntad libre”. En el intento de realizar este fin debe tenerse en
cuanta por el legislador cuatro principios básicos :

A- El contenido de la violación de una persona no debe depender del deseo

arbitrario de otra.

B- Toda exigencia jurídica debe tener tal forma que la persona obligada pueda
conservar la independencia de su personalidad.

C- Una persona sujeta de una obligación jurídica no debe ser excluida

arbitrariamente de una comunidad jurídica.

D- Todo poder de disposición concedido por el derecho solo puede ser

excluyente en el sentido de que la persona excluida pueda conservar su
personalidad independiente.
Qué significan estos principios tan abstractos?

Significan que cada miembro de la comunidad debe ser tratado como un fin en sí
y no debe convertirse en objeto de voluntad subjetiva de otro. Nadie debe
utilizar a otro como simple medio para lograr sus fines.

Tesis de DEL VECCIO

Este filósofo italiano cree en la existencia de un derecho natural absoluto

“idéntico” a la justicia, siendo la autonomía de la persona humana la base de la
justicia. A medida que el tiempo avanza, dicha autonomía se va acentuando,
acrecentando, y por esa vía se obtendrá el triunfo del derecho natural.

Tesis de CAPOGRASSI

Máximo Pacheco encuentra interesante en la teoría de Capograssi la forma de

afrontar las relaciones entre derecho positivo y derecho natural.

En efecto, con respecto a este punto el autor describe dos momentos : En el

primero no habría contradicción entre el derecho positivo y el natural. En el
segundo ambos se contradicen. En el primer caso el juez debería aplicar los
principios que constituyen el derecho natural, ya que ellos estarían en la propia
base del positivo y no riñen para nada con él. “Para Capograssi es, por tanto,
evidente que el derecho natural fundamenta toda la historia del derecho y de
ahí que sin mengua de su valor absoluto adquiera diferentes expresiones según
los momentos”.[10]
Otra cosa sucede cuando se contradicen derecho positivo y natural.
Definitivamente si esto pasa es porque debe estar en el poder alguien que de
alguna manera podemos tachar de arbitrario, al querer imponer una norma o un
ordenamiento que choca con la justicia y con los grandes principios del derecho
natural. La solución de Capograssi es practicamente la misma : Mirar en el fondo
del derecho positivo. Valerse de esos principios que deben estar allí, como
quiera que aun el derecho más injusto no es totalmente injusto. Entonces
siempre podrá el jurista apoyarse en la parte justa para superar la injusta.

Tesis de CAPITANT

El derecho natural, dice, corresponde al ideal de justicia que el hombre quiere

insertar en la sociedad.

No hay pueblo que no persiga la realización de este ideal.

Tesis de RENARD (1876-1943).

El derecho natural es una especie de ideología o criterios generales inspiradores

o rectores de los legisladores y los jueces.

No es un ordenamiento compuesto por verdaderas normas si no más bien una

orientación con el propósito de elaborar y aplicar el derecho positivo.

Nueva Escuela Alemana

Hoy en día hay en Alemania una doctrina muy extendida que considera al
derecho natural como una especie superior al derecho positivo y lo alindera
diciendo que hay un conjunto de realidades o cosas cuya naturaleza se impone
cuando se trata de reglamentarlas.

Un acercamiento a la definición del Derecho Natural

Lo primero que se debe analizar es que su misma realidad gramatical lo muestra

como una composición sujeto-adjetivo, es decir, por un lado la palabra
"derecho" y por el otro la palabra "natural".

"Derecho", en una de sus definiciones más simples es el "ordenamiento jurídico

de la vida en sociedad del hombre".

La dificultad está precisamente en el adjetivo NATURAL.

DEL VECCHIO dice que este adjetivo significa 3 cosas: 1- Que el derecho natural
es aquel que el hombre conoce con su sola razón, sin la ayuda de la divinidad y al
mismo tiempo que es un ordenamiento que sólo se centra en la búsqueda de los
fines temporales del hombre. 2- Que es alejado de toda intervención humana,
pues si procede de la naturaleza sus mandatos están investidos de "necesidad".
3- Que ese derecho hace referencia a la esencia de la fuente de ese mismo
derecho que es el hombre.

De lo anterior podemos deducir parcialmente que el derecho natural es "el

conjunto de normas que emanan de la naturaleza humana y organizan de modo
fundamental las relaciones sociales o vida en sociedad".

Pero... ¿Qué es la naturaleza humana?

Son esas inclinaciones o tendencias de los seres de esta raza que vienen o nacen
de la esencia que los constituye.

De esta forma los elementos o notas que determinan la esencia del hombre
serían: 1- El pertenece al reino animal. Está dotado de vida vegetativa y sensitiva
y por esto tenemos tendencias o inclinaciones que compartimos con el resto de
los animales (recordemos a Santo Tomás). 2- El está dotado de razón y voluntad
libre. La razón le permite conocer en forma abstracta por medio de las ideas.
Interrelacionando las ideas forma juicios e interrelacionando estos construye
raciocinios. La razón dirige su obrar por medio del análisis de los motivos que lo
impulsan a actuar. Su voluntad libre le permite escoger. Por todo lo anterior el
hombre descubre que tiene un espíritu o alma que lo convierten en ser superior.
3- El es un ente social. Vive en estrecho vínculo con sus semejantes. Forma
grupos de diferente índole para perfeccionar su personalidad y lograr sus fines.
Sabe que es imposible existir por fuera de esa sociedad.

Con todo esto podríamos definir al derecho natural como “aquella parte del
orden jurídico formado por el conjunto de principios, elaborados por la razón
basada en las tendencias o inclinaciones innatas a nuestro ser, que organizan de
modo fundamental la convivencia humana”.

En otras palabras :

1- El derecho natural haría parte del ordenamiento jurídico y estaría constituido

por normas o principios.

2- Esas normas o principios serían elaboradas por nuestra propia razón, teniendo
en cuenta las inclinaciones de nuestra naturaleza.
3- Esas normas o principios tienen como fin organizar la convivencia humana
pero sólo en los fundamental y no en los detalles o no en lo propio de cada
sociedad humana.

Por último cabe anotar que esas normas o principios tendrían las siguientes
características"

1- Son universales, o sea para todos los seres humanos.

2- Son inmutables.

3- Son abstractas.

4- son cognoscibles por medio de la razón natural, salvo en lo que respecta a los
llamados por Santo Tomás preceptos secundarios.

[1] TEORIA DEL DERECHO. Edgar Bodebheimer. Ediciones Fondo de Cultura

Económica, Primera Edición en español, decimo cuarta reimpresión, Mexico,
1994.

[2] EDGAR BODENHEIMER. Ob. Cit., pag 154

[3] EDGAR BODENHEIMER. Ob. Cit., pag 165

[4] MAXIMO PACHECO. Ob. Cit, pag 448

[5] MARIO G. LOSANO. Teoría Pura del Derecho (Evolución y puntos cruciales),
pág 195. Editorial Temis, 1992.

[6] MARIO G. LOSANO. Ob. Cit., pág 198.

[7] MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pág. 456

[8] NORBERTO BOBBIO. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, segunda
edición, 1994, pag 28.

[9] NORBERTO BOBBIO. Ob. Cit. Pág 30.

[10] MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pág. 452