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ÍNDICE
I. Introducción ..................................................................................................................1
II. El régimen de la prescripción tributaria en el ordenamiento tributario peruano. ........5
III. El ámbito temporal de los nuevos supuestos de dies a quo de la prescripción
tributaria introducidos por el Decreto Legisla>vo N° 1113. ........................................11
IV. Valoración de la introducción de la regla de la doble prescripción. ............................15
V. La Resolución del Tribunal Fiscal N° 09789-4-2017, de 7 de noviembre de 2017,
emi>da con carácter de observancia obligatoria. ........................................................19
VI. La Primera Disposición Transitoria complementaria del Decreto Legisla>vo Nº 1421. ...
29
VII. Conclusión. La Primera Disposición Transitoria complementaria del Decreto
Legisla>vo Nº 1421 es incons>tucional por vulnerar el principio de seguridad jurídica.
38
VIII. BibliograTa ...................................................................................................................39
I. Introducción
1
Como es sabido, la prescripción es una categoría general del Derecho,
cuya finalidad es modular el efecto del paso del tiempo sobre la inactividad de
quien, pudiendo ejercer una pretensión, no la ejerce o la ejercita
intempestivamente. Su fundamento radica en la seguridad jurídica, pues las
pretensiones deben ejercitarse en un lapso temporal razonable, no siendo
aceptable que cualquier sujeto de derecho quede indefinidamente a merced de
la actuación de otro. Además, en el ámbito privado, la prescripción es una
especie de castigo al abandono del crédito. Incluso se llega a afirmar que el
ejercicio tardío de un derecho subjetivo es una forma abusiva de ejercicio del
mismo, denominado retraso desleal1. De ahí que la concepción de la
prescripción desde la óptica del derecho privado vaya ligada a la tesis de la
actio nata. Se trata de una tesis, con un claro origen en las normas de Derecho
Privado, cuya finalidad prioritaria es concretar el dies a quo del plazo de
prescripción y que consiste en localizar ese instante en el momento en que la
acción administrativa o la actuación del particular pudo efectivamente ser
ejercitada2. Tras la idea de la actio nata está la concepción de la prescripción
2
como sanción al acreedor negligente, que pudo ejercitar sus acciones y no lo
hizo3.
3 .-CLAVIJO HERNANDEZ, F., El acto de liquidación, Civitas, REDF, nº 20, 1978, pag. 666.
4.-ROMANO, S., Fragmentos de un diccionario jurídico, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1964, pag. 343; CARRO FERNANDEZ-VALMAYOR, J.L., “Potestad
Administrativa”, Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. III, Civitas, Madrid, 1995, pag. 4954.
3
administrativas y de potestades. Así, como recuerda SANCHEZ BLAZQUEZ6,
la prescripción no es más que el silencio de la Administración en el uso de los
aspectos aplicativos del tributo7.
4
Por todo ello, la regulación de la prescripción tributaria en la norma
doméstica de cualquier país (incluidos España y Perú) incorporará
necesariamente diversas decisiones legislativas. Así, en primer lugar, debe
comprender la fijación del plazo de tiempo en que las posiciones no ejercitadas
tempestivamente prescriben, así cómo el momento inicial (dies a quo) y final
(dies ad quem) del cómputo de dicho lapso temporal. Aunque la regulación del
dies ad quem es, hasta cierto punto, inncesaria, en tanto el momento
consumatorio de la prescripción será el resultado de la operatividad conjunta
del momento inicial y del transcurso del plazo fijado.
5
prescripción de las acciones para fiscalizar, determinar, exigir el pago de la
deuda y sancionar es de cuatro años si el contribuyente presentó la declaración
jurada respectiva y a los seis años para quienes no hayan presentado tal
declaración.
El cómputo de este plazo se iniciaba a partir del uno de enero del año
siguiente a la fecha de vencimiento del plazo para la presentación de la
declaración jurada anual respectiva (artículo 44). Este precepto dispone el
régimen del cómputo de la prescripción tributaria en el derecho peruano. Según
este precepto, y dejando al margen el cómputo de la prescripción de las
sanciones, el término prescriptorio se computa desde el uno (1) de enero del
año siguiente a la fecha en que vence el plazo para la presentación de la
declaración anual respectiva y desde el uno (1) de enero siguiente a la fecha
en que la obligación sea exigible, respecto de tributos que deban ser
determinados por el deudor tributario no comprendidos en el inciso anterior y
de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta y desde el uno (1) de enero
siguiente a la fecha de nacimiento de la obligación tributaria, en los casos de
tributos no comprendidos en los incisos anteriores.
6
comunica hechos relevantes, pero no cuantifica el tributo, pues esa función es
privativa de la Administración mediante la emisión de la resolución de
determinación (en Perú) o acto administrativo de liquidación (en España). Pero
en la actualidad, y dada la evolución aplicativa de los tributos masificados, la
gestión de los mismos tiene lugar mediante declaraciones juradas o
autoliquidaciones. En los modernos sistemas tributarios, quien aplica e
interpreta la norma y realiza una primera cuantificación del tributo acompañada
del correspondiente ingreso, es el contribuyente a través de la presentación de
la autoliquidación.
7
intervención de la Administración. Y, en ambos casos, el plazo de prescripción
comenzaba el uno de enero del período impositivo siguiente.
En estas situaciones, la actio nata para el inicio del cómputo del plazo de
prescripción no puede requerir una deuda ejecutable, sino, simplemente, que la
misma sea pagable por el contribuyente y cobrable por la Administración, lo
que se vincula con los plazos legales para presentar las correspondientes
declaraciones juradas. Por eso, para que empiece a correr el plazo de
prescripción para comprobar una declaración jurada y exigir la deuda que en su
caso corresponda, no es necesario que tal deuda se exigible en el sentido
tradicional de la actio nata. Basta simplemente que transcurran los plazos de
cumplimiento por parte del obligado tributario. Ese es el significado que, a
9
nuestro juicio, debía darse al artículo 44 del Código Tributario peruano en su
redacción anterior al Decreto Legislativo N° 1113, cuando respecto a tributos
determinados por el deudor tributario, se decía que la prescripción computaría
desde el uno de enero siguiente a la fecha en que la obligación sea exigible.
Dicha exigibilidad dependía de la finalización de los plazos para presentar la
correspondiente declaración jurada, pues en tales plazos la obligación es
exigible, en el sentido de pagable y cobrable. Por tanto, este precepto recogía
ya antes del 28 de septiembre de 2012, la regla de la actio nata.
10
Así, el Decreto Legislativo Nº 1113 incorporó el numeral 7) al artículo 44° del
TUO del Código Tributario, que incluye una regla especial para el inicio del
cómputo del plazo de prescripción de la acción de la Administración tributaria
para exigir el pago de deudas contenidas en resoluciones de determinación y
resoluciones de multa. Ello supuso, al tiempo, suprimir el numeral que
establecía ese hecho como causal de interrupción en el artículo 45 del TUO del
Código Tributario. Este nuevo numeral dispone que, en relación con la acción
de la Administración Tributaría para exigir el pago de la deuda contenida en
ellas, el plazo de prescripción se computa desde el día siguiente de realizada la
notificación de las Resoluciones de Determinación o de Multa.
Como toda norma jurídica, el nuevo número 7 del artículo 44 del Código
Tributario tiene una vigencia formal, establecida a partir del 28 de septiembre
de 2012, pero su vigencia material depende de la articulación de las reglas de
derecho transitorio. En el ordenamiento peruano no existen reglas específicas
que ordenen el tránsito temporal de las normas que introducen nuevas reglas
en materia de prescripción.
11
En el derecho español, el artículo 1939 del Código Civil dice que “la
prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por
las leyes anteriores al mismo”, añadiéndose que “si desde que fuere puesto en
observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción,
surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor
lapso de tiempo”. La doctrina entiende que la previsión contenida en el Código
Civil español se refiere a las nuevas normas que introducen plazos nuevos de
prescripción, alargando o acortando los anteriores, disponiendo si la
prescripción empezó a correr antes de la entrada en vigor de la nueva norma,
se estaría al plazo antiguo. Lo que supone considerar que las normas de
prescripción tendrían un perfil procedimental, ya que el régimen de su
transitoriedad estaría basado en la regla tempus regit actum según la cual la
ley procesal aplicable es la vigente en el tiempo que se inicia el procedimiento,
especialmente cuando los derechos no se han consolidado con relación a la ley
anterior12.
En el presente caso, estamos ante una regla nueva, pero limitada a fijar
el momento inicial de la contabilización de la prescripción. Las diferencias son
importantes, tanto porque el carácter sustantivo del instante inicial del cómputo
de la prescripción es innegable (lo que dificultaría la aplicación de la regla
tempus regit actum) como porque el plazo es algo que se extiende a lo largo
12.-..DIEZ PICAZO, L., La prescripción en el Código Civil, Ed. Bosch, Barcelona, 1964, pag. 56
y 67 y ss.
12
del tiempo, mientras que las causas de inicio de la prescripción son situaciones
que se realizan en un momento determinado y que se agotan por sí mismas13.
Por ello, parece que lo razonable sería que el nuevo supuesto de inicio
del cómputo de la prescripción se aplicase hacia el futuro, lo que supone que
esa modificación de la regulación vigente en materia de prescripción tributaria
con un nuevo supuesto de inicio del cómputo del plazo por la notificación de
resoluciones de determinación o multa debería desplegar sus efectos
únicamente en relación con notificaciones que tengan lugar con posterioridad a
la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1113, esto es, con posterioridad al
28 de septiembre de 2012.
13 .- Esa parecía ser la tesis que se deriva de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo
1113, según el cual “se modifica el artículo 44º del Código Tributario a fin de señalar que el
inicio del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el pago de una deuda tributaria
contenida en una resolución de determinación o de multa se produce desde el día siguiente de
notificación de la resolución que corresponda”. Por el contrario, como veremos, la Resolución
del Tribunal Fiscal N° 09789-4-2017, de 7 de noviembre de 2017, señala que…siendo que el
inicio del cómputo de la prescripción es un hecho que se produce de forma inmediata y que se
agota con su producción.
13
Esta sentencia fijó la doctrina según la cual la prescripción de la acción
administrativa para exigir el pago de una deuda tributaria contenida en
resolución de determinación y de multa notificada a partir del 28 de septiembre
de 2012 y por conceptos originados antes de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N° 1113, se rige conforme a lo establecido en los numerales
1 al 4 del artículo 44 del Código Tributario. Lo que supone que, en estos
supuestos no sería aplicable el nuevo dies a quo según el cual la prescripción
empieza a correr con la notificación de la resolución de determinación. Lo que,
al tiempo significa, que la acción para determinar y la acción para cobrar
tendrán un plazo de prescripción cuyo inicio es común, rechazando el cómputo
diferenciado de la prescripción de ambas acciones. Ello se acomodaría a la
fórmula de gestión mayoritaria de los tributos en los modernos sistemas
tributarios en los que prima el criterio de que la cuantía se determina
inicialmente por el propio deudor tributario. Para estos casos, esto es, respecto
a los tributos que deban ser determinados por el deudor tributario, el dies a quo
se fija en el uno de enero siguiente a la fecha en que la obligación sea exigible.
14
las normas jurídicas, la seguridad jurídica y por emitirse excediendo las
facultades delegadas por parte del Congreso de la República. Vamos a valorar
la primera de estas cuestiones, esto es, la posible vulneración de la seguridad
jurídica por esta Primera Disposición Transitoria Complementaria.
15
entiende que ello sólo es posible en la acción para cobrar un tributo si la deuda
es líquida14.
16
juego es, no el derecho a cobrar, sino el derecho a la determinación del
contenido de un crédito tributario. En este caso, el dies a quo del plazo de
prescripción, aplicando la regla de la actio nata, debe situarse en el instante en
que, de acuerdo con el ordenamiento, el acreedor puede desplegar sus
facultades para determinar el importe de la deuda. Y ello es posible respecto a
la Administración Tributaria porque, en el modelo tradicional de gestión de los
tributos, es la Administración quien tiene una capacidad primaria para
determinar el importe de la obligación tributaria15.
15.- RAMALLO MASSANET, J., "La eficacia de la voluntad de las partes en las obligaciones
tributarias (I), Crónica Tributaria, nº 76, 1995, pags. 81 y 82.
16.-Aunque algún sector doctrinal defendió que la autoliquidación no comprobada podría tener
naturaleza de "acto liquidatorio presunto"; es el caso del SEMINARIO DE ESTUDIOS DE
DERECHO FINANCIERO, Notas de Derecho Financiero, t. I, vol. 3º, Universidad de Madrid,
Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, 1975, pag. 133. También GUTIERREZ DEL
ALAMO Y MAHOU, J., "Naturaleza jurídica de la autoliquidación", RDFHP, nº 95, pag. 571. Por
su parte, RUIZ GARCIA, J.R., califica esta opinión de "construcción artificial", La liquidación en
el ordenamiento tributario, Civitas, Madrid, 1987, pag. 295. Para FERNANDEZ PAVES, M.T., "a
pesar de los argumentos esgrimidos en favor de esta tesis en cualquiera de las dos
modalidades posibles...los puntos que la rebaten son muchos más y de importancia decisiva",
de entre los que destaca que el acto de declaración es, por definición un acto de gravamen"; La
autoliquidación tributaria, Marcial Pons-IEF, Madrid, 1995, pag. 116.
17
decir cobrable y pagable desde que la misma es determinada y cuantificada
por el contribuyente. La exigibilidad de la deuda procede del mandato legal que
dispone la obligación de pagar esa deuda tributaria cuantificada por el obligado
tributario en el momento en que se presenta la declaración jurada, en los
plazos legalmente habilitados para ello.
18
A nuestro modo de ver, la modificación incorporada por el Decreto
Legislativo Nº 1113, incorporando el numeral 7) al artículo 44° del TUO del
Código Tributario, no puede basarse en la regla de la actio nata. Si esta regla
supone que no puede iniciarse la prescripción hasta que la deuda sea exigible,
la redacción del artículo 44 del Código Tributario peruano anterior al Decreto
Legislativo N° 1113 ya lo incorporaba cuando, respecto a tributos determinados
por el deudor tributario, se decía que la prescripción computaría desde el uno
de enero siguiente a la fecha en que la obligación sea exigible. Dicha
exigibilidad dependía de la finalización de los plazos para presentar la
correspondiente declaración jurada. En tales plazos la obligación tributaria es
exigible, en el sentido de pagable y cobrable.
La modificación legal introducida desdoblando la prescripción en un
plazo para determinar la deuda y otro para cobrar la deuda determinada
supone, además de convertir en regla lo que es la excepción en la moderna
gestión de los tributos (gestión mediante acto de determinación por la
Administración y mera declaración de hechos por el contribuyente), un
reforzamiento del poder de la Administración. Si la facultad de interrumpir el
plazo de prescripción, poniendo el contador a cero y reiniciando el cómputo, ya
es en sí mismo un privilegio para la Administración tributaria que le permite
mantener en el tiempo una relación tributaria en contra de las exigencias de
seguridad jurídica, la facultad de que esta interrupción se reitere, primero en
relación con la determinación y después respecto al cobro, incrementa de
manera notoria esa inseguridad.
Pero si es criticable esa modificación legal, mucho más lo es el haber
dado a la misma, alcance retroactivo, por medio de la Primera Disposición
Transitoria complementaria del Decreto Legislativo Nª 1421.
19
Tributario, que incluye una regla especial para el inicio del cómputo del plazo
de prescripción de la acción de la Administración tributaria para exigir el pago
de deudas contenidas en resoluciones de determinación y multa. Como
también señalamos, este nuevo numeral dispone que, en relación con la acción
de la Administración Tributaría para exigir el pago de la deuda tributaria, el
plazo de prescripción se computa desde el día siguiente de realizada la
notificación de las Resoluciones de Determinación o de Multa. Modificación que
se introdujo sin prever disposición transitoria alguna, por lo que surgieron
prontamente controversias sobre el alcance temporal de esta novedad
legislativa.
20
España, como en Perú. Así, para el Tribunal Fiscal el inicio, como elemento del
plazo, es un hecho que ocurre y se agota inmediatamente con su producción.
Una vez que ha ocurrido el inicio y el plazo está transcurriendo, no es posible
que se produzca un “nuevo inicio” referido a ese mismo plazo. Por el contrario,
la duración del plazo es una secuencia temporal que presupone una duración o
extensión hasta la finalización. En consecuencia, se trata de elementos que
pueden analizarse por separado y cuya regulación también ha sido prevista de
esa forma.
17 .- RJ 1999, 1207.
18 .- RJ 2001, 8267.
21
Es el criterio también de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de
2003 (RJ 2003, 2713).
20.- PEREZ LUÑO, A., La seguridad jurídica, Ariel Derecho, Barcelona, 1991, pag. 91.
21.- PEREZ LUÑO, A.E., La seguridad jurídica, op. cit., pag. 91. En la doctrina alemana,
S PA N N E R , H . ; " R ü c k w i r k u n g " ; H a n d w ö r t e r b u c h d e s S t e u e r r e c h t s u n d d e r
Steuerwissenschaften, CH Beck´sche Verlagsbuchhandlung. Verlag des Wissenschaftlichen
Instituts der Steuerbevollmächtigten, Bonn, 1972, pag. 902.
22.- Hasta tal punto que se ha llegado a entender, por alguna sentencia del TS, que la
retroactividad siempre es contraria el principio de seguridad jurídica - s. del T.S. de 17 de mayo
de 1990-. Véase LOZANO ROMERAL, D.L., "Sobre la retroactividad de la norma tributaria.
Comentarios a las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 17 de mayo de 1990";
C.T., nº 61, 1992, pags. 119 y 120.
22
norma fiscal o en su posible equiparación con la norma penal23. Pero ha sido,
sin duda, la eventual colisión de las disposiciones retroactivas en materia
tributaria con el derecho del particular a la certeza, la que ha favorecido una
teoría de la limitación de la retroactividad desde postulados genuinamente
tributarios24. La contradicción que supone el hecho de que, teniendo las
normas valor, exclusivamente para el futuro, puedan referirse a hechos o
relaciones que hayan tenido lugar en el pasado25, se acentúa en el caso de un
ordenamiento como el tributario, orientado a la imposición de concretas
obligaciones de hacer a los ciudadanos, ligadas a la realización por éstos de
determinados hechos o a la concertación de determinadas relaciones.
Teniendo en cuenta que los hechos o actos a los que la ley tributaria
vincula el nacimiento de obligaciones tributarias, son inherentes al ejercicio
por el ciudadano de su libertad personal y económica, las consecuencias
tributarias de los mismos, en tanto un condicionante más de su eventual
realización, deben ser conocidas en el momento en que el ciudadano ejerce
su libertad a través de la conclusión de actos o negocios26. Pero, por otro lado,
la mutabilidad de las relaciones ordenadas por normas de Derecho Público
23.- La doctrina alemana lo ha hecho, tradicionalmente, a partir del texto del art. 103, 2 de la
Ley fundamental de Bonn, que prohíbe que nadie sea castigado por hechos que en el momento
de su comisión no estuviesen sancionados por una ley penal. SPANNER, H., "Rückwirkung";
Handwörterbuch des Steuerrechts und der Steuerwissenschaften, op. cit., pag. 902. Vid., sobre
el tema, además, TIPKE, K., "La retroattività nel diritto tributario", Trattato di Diritto Tributario,
dir. por A.Amatucci, V. Primo, Cedam, Padova, 1994, pag. 439. También BARANDT, K.D.,
Rückwirkung im Steuerrecht unter besonderer Berücksichtigung der steuerlichen Rückwirkung
von Verträgen, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1985, pag. 81. SCHICK, W., "Sobre
dos problemas del Derecho Fiscal Alemán: La retroactividad y conflictos entre el Derecho
Europeo y el Derecho Fiscal Nacional", Cuadernos Iberoamericanos de Estudios Fiscales, nº 4,
1987, pag. 136.
24.-CERVERA TORREJON, F., "La retroactividad de la norma tributaria", Civitas, REDF, nº 10,
1976, pag. 273. Como muestra de esta tendencia, la sentencia del Tribunal Constitucional
150/1990, de 4 de octubre, manifiesta que "afirmar la retroactividad de las normas fiscales no
supone mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que
puede en efecto ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva contraríe otros principios
consagrados en la CE, entre ellos el principio de seguridad jurídica" (FJ 8º).
26.- La base de la confianza en un ámbito de libertad personal del ciudadano está presente en
la jurisprudencia constitucional alemana que analiza las normas retroactivas; véase al respecto
la s. de 14 de mayo de 1986 ( BVerGe 72, 200-276 ); Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts, op. cit., t. II, pag. 236.
23
exige una constante redefinición del interés recaudatorio como interés público
por excelencia en materia tributaria. Y ello, en ocasiones, no puede
concretarse en normas cuya eficacia sea sólo ad futurum. Como ha señalado
el Tribunal Constitucional español en sentencia 99/1987, de 11 de junio, "es
ineludible que cualquier alteración de una ley incida sobre las relaciones y
situaciones nacidas a su amparo y que no hubieran agotado sus efectos" (FJ
6º). Por tanto, en esta rama del Derecho, el riesgo de que el cambio normativo
afecte a situaciones consolidadas o en trance de consolidación es mayor que
en otros sectores del ordenamiento.
Varios han sido los intentos de elaborar teorías que mitigasen el
evidente riesgo de una legislación con efectos retroactivos, algunas de ellas
superadas históricamente (por ejemplo, la anualidad del tributo). En cualquier
caso, las normas retroactivas de cualquier rango pueden ser objeto de un
control constitucional desde la perspectiva de la versión subjetiva del principio
de seguridad jurídica, que la entiende como "protección de la confianza de los
ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente
a cambios normativos razonablemente imprevisibles" (sentencia del Tribunal
Constitucional español 197/1992, de 19 de noviembre - FJ 3º-)27. Por ello, la
retroactividad de las normas tributarias plantea específicos problemas de
constitucionalidad.
En este sentido, ha sido la doctrina alemana y la jurisprudencia del
Bundesverfassungsgericht la que ha postulado un control de validez de las
normas tributarias desde la óptica de la irretroactividad. El principio de
seguridad jurídica en su dimensión subjetiva de certeza y protección de la
confianza, que nuestro Tribunal Constitucional utilizó para negar la posibilidad
de cambios normativos imprevisibles, se traduce, para la doctrina alemana, en
la exigencia de que el ciudadano pueda prever anticipadamente su carga
tributaria28.
28.-BÖCKLER, H., Steuerrecht, I, Allgemeines Teil, Verlag V, Florentz Gmbh, München, 1976,
pag. 760
24
Al mismo tiempo, y así lo fue manifestando el Tribunal de Karlsruhe, lo
que prohíbe el principio de seguridad jurídica en su dimensión subjetiva29, es
que "las situaciones jurídicas tributariamente relevantes se vean agravadas o
empeoradas por una norma tributaria que, aunque proyecte su eficacia de
cara al futuro, se aplique a hechos producidos con anterioridad a su entrada
en vigor"30. En la protección de la seguridad radicaría pues, la razón última de
ser de este condicionamiento que afectaría a cualquier cambio normativo
tributario de disposiciones fiscales que hayan generado en los contribuyentes
una idea más o menos cierta de las consecuencias de sus actos. Lo que
queda vedado, por tanto, es la posibilidad de agravar la posición del
contribuyente de forma retroactiva31.
Para poder hablar de agravamiento será necesario efectuar una
comparación entre la situación anterior a la incidencia de la norma retroactiva
y la posterior. En este sentido, resulta tradicional en la doctrina alemana,
desde el pronunciamiento del Bundesverfassungsgericht de 19 de diciembre
de 196132, entender que sólo puede haber una retroactividad contraria a la
seguridad jurídica cuando la misma incida sobre situaciones o presupuestos
de hecho cerrados o agotados - abgeschlossene Tatbestände -. El hecho de
que sólo se genere inseguridad cuándo resultan afectados actos, hechos o
relaciones cerradas supone definir la incidencia de la retroactividad en función
de la confianza que el agotamiento de hechos o situaciones provoca, o, lo que
es lo mismo, supone condicionar la retroactividad en función de las
30.-BVerfGE, 13, 261 y ss y 30, 367 y ss. En la doctrina, vid., por todos, KALIGIN, T., "Zur
verfassungsrechtlichen Problematik der rückwirkenden Verschärfung der Besteuerung von
Veräusserungsgewinnen gem. parag. 34 EStG", DSTZ, 1997, nº 15, pag. 524.
31.- TIPKE, K. - LANG, J., Steuerrecht, 15ª ed., Schmidt, Köln, 1996, pags. 107 a 109.
32.- 2 Bv L. 6/59, B.Verf. Ge. 13, pags. 261 y ss. En ese sentido, la doctrina del Tribunal
Constitucional alemán ya había sido apuntada por la sentencia de 30 de mayo de 1960 y
reiterada en las de 23 de marzo y 4 de mayo de 1971 y 22 de enero de 1975. Vid., sobre la
misma, CERVERA TORREJON, F., "La retroactividad de la norma tributaria", op. cit., pag. 273.
25
alteraciones que la misma puede provocar sobre hechos que, por su
agotamiento, son generadores naturales de confianza33.
En la tradición jurídica de Alemania esta incidencia sobre hechos o
relaciones agotadas ha servido para delimitar conceptualmente la propia idea
de retroactividad; la retroactividad que incide sobre este tipo de hechos ha
sido definida como retroactividad auténtica (echte Rückwirkung) frente a la
retroactividad inauténtica o retrospección (unechte Rückwirkung o
retrospektive Rückwirkung )34. Esta diferenciación ha sido también recogida en
España por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia 89/2009,
de 20 de abril. De esta manera, se hace derivar de las relaciones afectadas
por la retroactividad una nota - la supuesta "autenticidad" de la retroactividad -
ligada a la eficacia de las normas en el tiempo y que, en última instancia, bebe
de la fuente de la superada teoría de los "grados de retroactividad", de claro
raigambre iusprivatista, y ajena en principio a posibles límites exógenos, como
puede ser la seguridad jurídica35.
De igual forma, el Tribunal Constitucional español, en sentencia
330/2005 de 15 diciembre ha declarado que cuando la medida incluida en la
nueva norma no alcance a situaciones no consolidadas, “…es evidente que no
nos encontramos ante ningún supuesto de retroactividad, ni tan siquiera en
grado mínimo” (FJ 7º). Consiguientemente, cuando la ley retroactiva afecte a
contenidos y relaciones jurídicas del presente que no se encuentren agotadas,
nos encontraremos ante una retroactividad inauténtica y, por tanto, admisible
33.-Y ello, aun cuando ese agotamiento perjudicara claramente al contribuyente (porque, por
ejemplo, le impide obtener la devolución de ingresos indebidos, al haber ganado firmeza los
respectivos actos de liquidación; sentencias del Tribunal Constitucional 45/1989, FJ 11º; s.
146/1992, FJ 8º y s. 179/1994, FJ 12º).
26
constitucionalmente, calificación ésta ampliamente arraigada en la
jurisprudencia constitucional alemana36.
En el caso de Perú, como hemos dicho, el principio de seguridad
jurídica, aunque no está expresamente recogido en la Constitución, sí se
encuentra implícito en la misma ya que la Norma Fundamental peruana
califica a Perú como Estado de Derecho.
Así lo ha puesto de manifiesto el propio Tribunal Constitucional peruano
en su sentencia de 30 de abril de 2003 (EXP. N.º 0016-2002-AI/TC). En esta
resolución dice el Tribunal que “…a diferencia de otras constituciones
comparadas, nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo expreso a la
seguridad jurídica como un principio constitucional, es menester que este
Tribunal determine si el principio aludido es uno de rango constitucional, y, por
ende, si es susceptible de alegarse como afectado a efectos de determinarse
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley o parte de ésta”. Para
esta sentencia “el principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial
del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en
especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente
determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el
ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad”. Cita
el Tribunal Peruano la sentencia del Tribunal Constitucional español 36/1991,
en su Fundamento Jurídico 5, según la cual “la seguridad jurídica supone la
expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la
actuación del poder en aplicación del Derecho".
Añade el Tribunal Constitucional peruano en esta misma sentencia que
“así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que transita
todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo
preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se
concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones
constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º,
27
inciso 24, parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido se hacer lo que ella no prohíbe"), y otras de alcances más
específicos, como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24, parágrafo d)
("Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la
ley") y 139º, inciso 3, ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea
su denominación").
28
supuestos en que la ley pretende regular hechos pasados o facta praeterita37.
En concordancia con esta tesis, en Perú la ley no tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo en materia penal cuando favorezca al reo.
Por tanto, los supuestos de aplicación retroactiva de la norma tributaria
deben limitarse a aquellos que no supongan una vulneración de la
previsibilidad de las consecuencias fiscales de las actuaciones de los
ciudadanos. Y en el ordenamiento peruano rige un criterio aún más restrictivo
que el de los hechos agotados, que es la denominada teoría de los hechos
cumplidos.
La teoría de los hechos cumplidos tiene también su origen en el
Derecho Privado. La misma parte de la idea de que todo hecho o acto jurídico,
en sus aspectos formal y material, igual que sus consecuencias o efectos,
sean presentes, pasados o futuros, deben someterse a la ley que rige al
tiempo en que tal hecho se realizó. Por lo tanto, la nueva ley no debe
aplicarse tampoco a los efectos posteriores de hechos jurídicos anteriores.
Esto es, las leyes se aplicarán a los hechos nuevos, así como a los efectos de
tales hechos nuevos. Serán retroactivas no sólo si se aplican a hechos
anteriores a su entrada en vigor. También lo serán si se aplican a efectos
nuevos de hechos anteriores. Lo que hace que la tesis imperante en Perú,
para limitar la retroactividad de las normas fiscales y entender cunado las
mismas afectan a la seguridad jurídica, sea, incluso, más rigurosa que la
teoría de los hechos cerrados o agotados. Por tanto, Perú tiene un estándar
más rígido en cuanto a los supuestos que pueden verse afectados por una
vulneración de la seguridad jurídica al tener una visión más amplia de las
situaciones retroactivas que pueden afectar a la misma.
37.- ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps. Théorie dite de la non-retroactivité des
lois, Edit. Librairie Recueil Sirey, Paris, t.I, 1929, pag. 372.
29
Decreto Legislativo N° 1421. Señala esta Disposición que tratándose de
procedimientos en trámite y/o pendientes de resolución el inicio del plazo
prescriptorio para exigir el cobro de la deuda tributaria contenida en
resoluciones de determinación o de multa cuyo plazo de prescripción de la
acción para determinar la obligación tributaria o para aplicar sanciones se
inició hasta el 1 de enero de 2012, notificadas a partir del 28 de setiembre de
2012 dentro del plazo de prescripción, se computa a partir del día siguiente de
la notificación de tales resoluciones conforme con el numeral 7 del artículo 44
del Código Tributario.
Tal análisis de constitucionalidad de esta previsión normativa, y al
margen de su carácter o no de disposición general y abstracta (al regular una
hipótesis de hecho tan concreta) debe hacerse partiendo de la premisa de que
la seguridad jurídica es un principio en el ordenamiento constitucional
peruano. Y de que vulnera la seguridad cierta forma de retroactividad, cuando
afecta a la previsibilidad de las situaciones jurídicas y a la confianza legítima
del contribuyente. Y que eso ocurre en el supuesto de hechos cerrados y
agotados que provocan una retroactividad auténtica, lo que en Perú tiene su
trasunto a través de la teoría de los hechos cumplidos. Si finalmente
llegásemos a concluir sobre la retroactividad de la Primera Disposición
Transitoria Complementaria del Decreto Legislativo N° 1421, habría que
verificar si existe alguna razón o motivo que legitimase esta retroactividad,
disipando su incompatabilidad con la seguridad jurídica.
Así pues, en el supuesto de un cambio normativo que afecta a la
implantación de un nuevo dies a quo, estaríamos ante la regulación de un
hecho que se produce en un momento determinado en el tiempo y que agota
sus efectos. Un dies a quo que ha provocado su efecto normal (iniciar el
cómputo de la prescripción) es un hecho agotado o concluido, que se
subsume, no sólo en la categoría de los hechos cumplidos desde la
perspectiva del ordenamiento tributario peruano, sino en la tesis de los hechos
agotados que, según el criterio de la jurisprudencia constitucional española y
alemana, define la retroactividad auténtica (echte Rückwirkung).
Con buen criterio, la resolución de observancia obligatoria del Tribunal
Fiscal dice que el inicio del plazo de prescripción es un hecho que se produce
30
de forma inmediata y que se agota con su producción. A hechos de este tipo es
necesario aplicarle la norma que se encuentre vigente en el momento en que
tales hechos acaezcan. Y este criterio es el que está presente en la regla
tempus regit actum propia de las normas procesales y procedimentales, según
la cual la ley procesal aplicable es la vigente en el tiempo que se inicia el
procedimiento. La ley aplicable es la vigente al inicio del procedimiento porque,
aunque el procedimiento sea una realidad que se desarrolla en un lapso de
tiempo, el actum es el momento de su inicio. Por eso una ley nueva no se
puede aplicar a un actum anterior porque incurriría en retroactividad. Por el
contrario, este criterio no fue el seguido en España, como explicamos, por el
Tribunal Supremo cuando pretendió atribuir eficacia retroactiva a un nuevo
plazo de prescripción. Ese nuevo plazo de prescripción, recordémoslo, era más
reducido que el anterior y el Alto Tribunal se conducía con una clara voluntad
favor debitoris. Es el caso de la ya mencionada sentencia del Tribunal Supremo
de 6 de febrero de 199938, según la cual la prescripción tributaria ha de regirse
por la legalidad vigente al tiempo en que deba ser apreciada, no, salvo
disposición expresa de la ley, por la en vigor en el momento de producirse el
hecho imponible o el devengo.
38 .- RJ 1999, 1207.
31
prescripción tributaria frente a la prescripción civil, es que en el ámbito tributario
la prescripción no es una excepción que puede utilizar el deudor, sino que es
una causa objetiva de extinción de la obligación tributaria. La existencia de un
componente de interés público objetiviza la eficacia de la prescripción,
convirtiéndola en una causa de extinción de la obligación. Precisamente por
ello, en España, la prescripción puede ser invocada entre las causas tasadas
que cabe oponer a la providencia de apremio (art. 167,3,a) de la LGT), es decir,
al título ejecutivo que puede emitir la Administración para cobrar coactivamente
el tributo. Y puede ser invocada en las mismas condiciones que el pago de la
obligación. Porque la obligación prescrita, al igual que la pagada, están
extinguidas y, por tanto, están jurídicamente muertas. Y también por eso, el
ingreso de una deuda ya pagada, al igual que el ingreso de una deuda
prescrita es un ingreso indebido del que cabe repetición o devolución.
39 .- ROUBIER, P., Les conflits des lois dans le temps. op. cit., pag. pag. 372.
32
límites exógenos, como puede ser la seguridad jurídica40. Y fue precisamente
en Alemania, donde, como alternativa a esta teoría de los grados surgió la idea
de que sólo puede haber una retroactividad contraria a la seguridad jurídica
cuando la misma incida de manera peyorativa sobre situaciones o
presupuestos de hecho cerrados o agotados - abgeschlossene Tatbestände -
41.
42.-KRUSE, H.W., Steuerrecht, 1, op. cit., pag. 72; TIPKE, K., Steuerrecht, op. cit., 11 ed.,
1987, pag. 52.
33
se rija por la legalidad vigente al tiempo en que deba ser apreciada, lo que
supone una retroactividad en lo favorable43. Pero esta tesis se podría defender
en relación con el plazo, pero no en relación con el momento en que se pone a
funcionar el contador de la prescripción. Porque si la prescripción empieza a
contar en un determinado momento, no puede dejar de empezar a contar en
ese momento y pasar a contar en otro posterior, consecuencia de una
modificación legislativa.
43.- Resolución de la Dirección General de Tributos en España de 27 de julio 1988, por la que
se aclararon determinadas dudas planteadas por la Disposición Transitoria que regulaba la
entrada en vigor de la Ley del Impuesto de Sucesiones de 1987.
34
notificación, puesto que tal hecho, el inicio, ya se produjo conforme a los
artículos 44, 1 a 4 del Código Tributario.
35
Y ello porque SUNAT viene adhiriéndose a la tesis de que no hay una
confianza digna de protección cuando la norma se limita a interpretar y no
innova el ordenamiento jurídico. Se suele defender que en el caso de normas
retroactivas de carácter exegético no hay una verdadera retroactividad, y que
ello es una consecuencia de la ausencia de mandato normativo de este tipo de
normas44. La esencia de las normas interpretativas estaría precisamente en su
contenido meramente declarativo, que excluiría cualquier tipo de innovación del
ordenamiento jurídico (is qui declarat nihil novi dat)"45. Aquí no habrá más que
una retroactividad meramente aparente, porque la norma vigente será la norma
interpretada, mientras la norma interpretativa, cuya funcionalidad sería
meramente didáctica o aclaratoria, se convertiría en una simple adherencia a
aquélla.
44.-La única finalidad de este tipo de normas, según VILLAR EZCURRA, M., sería de tal forma
que su única finalidad sería "poner de manifiesto el contenido real de la antigua ley, y, en
consecuencia, desarrollar en su esfera de validez temporal, toda la eficacia de que habría sido
capaz si se la hubiese conceptuado justamente desde el primer momento; Las disposiciones
aclaratorias en la práctica jurídica en la Práctica Jurídica ( Análisis crítico de su aplicación en el
Derecho Público español y comunitario ), Cedecs, Barcelona, 1996, pag. 100.
45.-VANONI, E., Naturaleza e interpretación de las leyes tributarias, IEF, Madrid, 1973, pag.
353.
46.- ZORNOZA PEREZ, J.- FALCON Y TELLA, R., "La retroactividad de las normas
tributarias...", Civitas, REDF, nº 43, 1984, pag. 444.
36
incertidumbres y dudas"47, que sería precisamente el que va entre la
promulgación de la norma interpretativa y la interpretada.
47.-VILLAR EZCURRA, M., Las Disposiciones aclaratorias en la práctica jurídica...op. cit., pag.
110.
37
VII. Conclusión. La Primera Disposición Transitoria
complementaria del Decreto Legisla>vo Nº 1421 es
incons>tucional por vulnerar el principio de seguridad
jurídica.
38
misma, es un hecho que tiene lugar en un momento dado y que agota todos
sus efectos.
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