Teorias (que tentam) Legitimadoras da Pena

A discussão acerca das teorias que intentam legitimar a pena pode ser cingida em dois
grandes grupos, a teorias normativas e as descritivas:
Compõem as teorias normativas:
- Teorias retributivistas: remontam a Kant e Hegel, filósofos do idealismo alemão, em
que vislumbram o castigo como imperativo ético de justiça para determinado mal
cometido, isto é, a prática do delito (Kant – Metafísica dos Costumes); ou tomam o
castigo como a negação da negação, ou seja, considerando-se a conduta criminosa como
violadora da ordem posta, o delito significaria a negação do direito, de modo que o
castigo deve ser tomado como a negação do delito: daí a negação da negação,
restaurando-se a ordem anteriormente afetada (Hegel – Filosofia do Direito).
A partir disso, sem descurar-se dos traços filosóficos atinentes a cada um dos autores,
tem-se que por assumir o homem como sujeito racional, cuja existência é um fim em si
mesmo, Kant atribui ao castigo um fundamento moral. Por serem os homens racionais,
tornam-se passíveis de responsabilização. O castigo assume aspecto metafísico, ético e
abstrato, como consequência inevitável e justa para determinado mal praticado por um
sujeito racional e responsável.
Hegel, por outro lado, atribui aspecto jurídico à pena, enquanto direito subjetivo do
sujeito violador da ordem, que por violá-la deve ser castigado para restabelecimento do
direito na sociedade, mantendo-se a coesão do corpo social, que é um ente autônomo.

- Teorias neorretributivistas:
Superadas as teorias retributivistas clássicas, há autores que, atualmente, retomam
aquelas bases filosóficas para legitimar a pena a partir do conceito de retribuição do
delito. Os neorretributivistas podem ser classificados como conservadores e
progressistas.
Para os neorretributivistas conservadores, fundamentados em discursos de lei e ordem,
pregam retribuições severas, com pregação de aumento de pena, implementação da pena
de morte e até mesmo de retorno às penas corporais.
Para os progressistas, ainda que tomem a pena como retribuição de um delito, ao menos
cuidam de atribuir um caráter de proporcionalidade ao castigo, de modo que
vislumbram a possibilidade de imposição da pena a partir de uma cominação prévia
proporcional ao delito perpetrado, tendo-se como parâmetro a busca de uma retribuição
justa e, sobretudo, merecida.
- Críticas às teorias retributivistas:
As principais críticas, resumidamente, são: a uma, teorias retributivistas não se
preocupam com a violência representada pela aplicação do castigo, de modo que
constituem um cheque em branco ao poder punitivo, que não encontrará obstáculos para
programas criminalizadores; a duas, como a liberdade é algo indemonstrável e
metafísico, a aplicação de um castigo para retribuir ao sujeito, ainda que
proporcionalmente, também se revela como algo metafísico; a três, a retribuição a partir
da aplicação da pena possui aspectos de atos de fé, na medida em que sua finalidade é a
imposição do castigo como mera resposta ao delito, é preciso ter a crença de que
determinada pena terá sido suficiente para retribuir ao delito praticado.
Além do mais, os retributivistas não enfrentam a problemática da necessidade da pena,
ou seja, não se atentam para os males decorrentes da própria aplicação do castigo.

- Teorias preventivistas:
As teorias preventivistas podem ser subdivididas em teorias ideológicas e teorias
tecnocráticas.
- As teorias preventivistas ideológicas manuseiam a ideia de prevenção especial positiva
– teorias de ressocialização (ideologia do “re”), bem como prevenção geral negativa.
As teorias que tratam da prevenção geral negativa têm como principal expoente
Feuerbach, que atribui à pena aspecto utilitarista, de modo que a aplicação da pena a um
indivíduo refletiria sobre toda a sociedade, no sentido de que causaria ao corpo social
uma espécie de coação psíquica, intimidando os demais delinquentes em potencial.
Para Feuerbach, o sujeito estaria diante da tensão de ser punido e a volição para a
prática do delito. Jacson Zilio elenca como crítica à teoria da prevenção geral negativa o
fato de que o sujeito é instrumentalizado, como se fosse um cão que é intimidado por
um bastão. Além de que também não há uma demonstração da eficácia intimidante da
pena.
Para as teorias ideológicas da prevenção especial positiva, o castigo tem por finalidade o
“melhoramento” do sujeito, isto é, a partir da imposição de pena, o indivíduo castigado
iria, supostamente, ser corrigido. Concebida em meados do século XIX, influenciada
pela criminologia etiológica – a qual tenta compreender as causas do crime a partir de
características do próprio sujeito criminoso -, a teoria da prevenção geral positiva tem
como fim uma espécie de “ortopedia moral” (Foucault), em que sob o argumento de
melhoramento do sujeito, o estado poderia castigá-lo.
Uma crítica evidente reside no fato de que para teorias desse cariz não seria possível a
determinação temporal da aplicação da pena, uma vez que se a finalidade é a correção
moral do sujeito criminoso, penas de curta duração não estariam aptas a alcançar esse
intento. Igualmente, penas muito longas também se quedariam desnaturadas dessa
finalidade. Assim, novamente, não há uma preocupação em limitar o poder punitivo
estatal que, imbuído de uma lógica moralista corretiva, aplica castigos nos indivíduos.
Alessandro Baratta também critica tais teorias a partir de um fenômeno duplo
ocasionado pela pena: desculturação e aculturação. O sujeito passa por uma
desculturação quando desaprende, durante o cárcere, os valores de normas de
convivência da sociedade; igualmente, o sujeito passa por uma aculturação porque é
forçado a uma aprendizagem das normas da prisão – normas de violência, em regra. Em
resumo, o sujeito acaba por se dessocializar.
- Teorias preventivistas tecnocráticas
As teorias preventivistas tecnocráticas têm como subdivisão as teorias de prevenção
geral positiva e as teorias de prevenção especial negativa.
As teorias de prevenção geral positiva possuem grande adesão atual, pautadas em uma
criminologia sócio-funcional. Retomam a ideia de estabilização da ordem jurídica a
partir da aplicação da pena. Nesse sentido, o castigo possui um aspecto contrafático, que
estabiliza a ordem jurídica violada. Ideias como correção do sujeito, reinserção,
ressocialização e neutralização se encontram embutidas na lógica de estabilização da
ordem. Gunther Jakobs é um de seus principais expoentes.
Por outro lado, a partir de Claus Roxin, é possível verificar uma adesão a um discurso
de prevenção geral positiva moderado, em que embora ainda trate a pena como
instrumento de estabilização jurídica, também se preocupa com as consequências de sua
aplicação.
Nesse sentido, Roxin atribui três efeitos à aplicação da pena: o sócio-pedagógico,
reforço de consciência jurídica da população e o efeito de pacificação em si.
As teorias de prevenção especial negativa têm como fundamento a neutralização do
autor do delito. Assim, enquanto perdurar a aplicação da pena, há a neutralização do
indivíduo, que apartado do meio social, estaria incapacitado de perpetrar novos delitos.
A lógica de prevenção especial negativa tem sido manuseada pela lógica neoliberal de
controle de massas excedentes, bem como indesejáveis.
Jacson Zilio chama a atenção para a configuração de uma sociedade de controle, em
substituição à sociedade da disciplina. Assim, uma política de controle de “inimigos”,
estabelecida pelo estado, a partir do uso de dispositivos de tecnológicos modernos, em
que se pretende controlar os grupos “perigosos”.

- Teoria unificadora aditiva

Há autores que tentam aglutinar todas as teorias anteriormente relatadas em um
construto único. Há uma inviabilidade argumentativa nessa pretensão, uma vez que não
há possibilidade de conciliação entre teorias retributivistas e preventivistas, dado que as
primeiras são retrospectivas, enquanto as segundas são prospectivas. Assim, a tentativa
de aglutinação dessas teorias nada mais é do que a soma de todos os defeitos atinentes
às teorias da pena.
É, ainda assim, a perspectiva assumida pela doutrina brasileira.
- Teoria consensual da pena
Teoria moderna da pena, pensada pelo argentino Carlos Santiago Nino, em que
pressupõe o castigo fundamentado na autonomia moral das pessoas, em que há um
consentimento dos sujeitos na aplicação do castigo.
- Teoria comunicacional da pena
Teorias que vislumbram um aspecto republicano da pena, em que não há distinção entre
os indivíduos da sociedade. Pressupõe diálogos entre autor do delito e da vítima
(justiças restaurativas). Igualmente, defende a construção de um laço social entre o autor
e a sociedade em si, por meio de uma comunicação.
Tal teoria assume um aspecto utópico por não ser aplicável às sociedades desiguais,
marcadas pelos conflitos.
- Teorias Agnósticas da Pena
Para esses autores, a pena é desprovida de qualquer fundamento jurídico, sendo uma
questão meramente política. Tobias Barreto é um dos precursores dessa lógica, ao
defender que quem visa alcançar um fundamento jurídico da pena, também deveria
encontrar o fundamento jurídico da guerra.
Assim, contrapõem os discursos policialescos e jurídicos.

Princípios Estruturantes do Direito Penal Democrático

A proposta de Jacson Zílio acerca dos princípios estruturantes do Direito Penal
Democrático atribui aos princípios da Legalidade e Culpabilidade o papel de fundantes
e estruturantes da perspectiva democrática do Direito Penal.
Sem embargo de outros princípios – dentre os quais se destacam o da lesividade, ou
ofensividade, o da humanidade e outros – o eminente professor entende que o exame da
legalidade e culpabilidade compõe o núcleo duro da proposta democrática.
- Princípio da Legalidade
Tal princípio é considerado o principal alicerce da liberdade humana, na perspectiva
democrática do direito penal. A partir da legalidade, tem-se a garantia da segurança
jurídica de se saber o que é permitido ou proibido em determinada sociedade.
Jacson Zílio chama a atenção, inclusive, para o fato de que não haveria sentido na
existência de determinado sistema punitivo que as pessoas sujeitas a ele não pudessem
saber quais condutas seriam ou não passíveis de punição.
“Nullum Crimen Nullum Poena Sine Lege” – brocardo latino que sintetiza as três
características basilares da legalidade, isto é, não há crime nem pena sem lei prévia que
os defina.
A lei penal, nesse sentido, é anterior ao fato que criminaliza. Sendo a lei prévia, conclui-
se que a irretroatividade da lei penal também deriva de tal lógica, afinal de contas, se o
Direito Penal pretende tutelar determinados bens jurídicos em contexto fático e
temporal específicos, é de se pensar que conduta eventualmente criminalizada em lei só
poderá produzir efeitos futuros, dado que não haveria um interesse social, antes, em
punir determinada conduta. Igualmente, a descriminalização também revela a
desnecessidade da ação do direito penal sobre determinada conduta, devendo-se todos
os efeitos punitivos eventualmente até então existentes cessarem de plano.
A legalidade também impõe que a lei penal deve ser escrita, de modo que se exclui
como fonte de criminalização os costumes (embora estes possam ser utilizados como
parâmetros interpretativos de tipos penais). Além de escrita, a lei penal deve ser
taxativa, clara e certa. Não há respeito à legalidade se a lei penal é confusa ou ambígua,
sob pena de desnaturação do próprio princípio, dado que aos destinatários da norma não
seria possível exigir conhecimento sobre a permissividade ou proibição de alguma
conduta.
Porém, o professor Jacson Zílio alega que o Direito Penal moderno promove alguma
fragilização do princípio da legalidade com, ao menos, três fenômenos contemporâneos.
O primeiro seria o surgimento de tipos penais em brancos, que são aqueles que
demandam a complementação de outras normas. São divididas em normas homogêneas
e heterogêneas. Por sua vez, as normas homogêneas subdividem-se em normas
homovitelíneas e heterovitelíneas.
As normas homovitelíneas são aquelas cuja complementação se encontra no mesmo
diploma legal; as heterovitelíneas são aquelas cuja complementação se encontra em
outro cânone legislativo (código civil, por exemplo).
A grande celeuma, nesse caso, reside nas normas penais em branco heterogêneas, dado
que a complementação de seu conteúdo se encontra em atos normativos infralegais. Tal
fenômeno, inclusive, é denominado de “administrativização” do direito penal. Para
alguns autores, também é denominado de “deslegalização” do direito penal. Em normas
que tratam do mercado, ou do meio ambiente, tal fenômeno ocorre em profusão,
implicando em uma fragilização do princípio da legalidade, com a consequente criação
de um direito penal de risco.
Como barreira a esse fenômeno, Jacson Zílio sugere que alguns critérios de
complementação devem ser adotados para as normas penais em branco heterogêneas.
São eles a necessidade de que o tipo penal, ainda que em branco, deve possuir o núcleo
duro criminalizante em seu bojo; também a complementação deve se dar por meio de
órgãos técnicos, ou seja, complementação por “sistemas peritos”; por fim, tal
complemento deve ser produzido pela autoridade competente.
O segundo fenômeno que tem fragilizado o princípio da legalidade é perceptível naquilo
que se convencionou chamar por elementos normativos do tipo.
Assim, sendo o tipo penal a descrição de alguma conduta que deve ou não ser feita pelo
sujeito, é sabido que a conduta descrita não é sempre formada por significantes que
permitam a compreensão sensorial da conduta. Há, nesse sentido, aqueles elementos que
necessitam ser valorados para a apreensão da conduta criminalizada. Exemplo de
elemento normativo seria o “ato obsceno”, cuja interpretação requer uma valoração
cultural para o preenchimento de seu sentido. Tal valoração não é, somente, cultural,
podendo vir a ser jurídica.
O terceiro ponto de fragilização do princípio da legalidade reside nos chamados tipos
penais em aberto, cuja complementação fica a cargo do julgador.
- Princípio da Culpabilidade
A partir do princípio da culpabilidade, tem-se que a responsabilidade penal é uma
responsabilidade pessoal, isto é, necessita-se que o resultado de determinada conduta,
além de pressupor um nexo causal, também deve estar acompanhado de um vínculo
subjetivo do autor com o resultado jurídico.
Dito de outra forma, o princípio da culpabilidade exclui a responsabilidade penal
objetiva. Vale dizer, o resultado precisa estar necessariamente vinculado a um aspecto
subjetivo do agente.
A partir da culpabilidade, também é possível realizar uma gradação entre a intensidade
dos vínculos subjetivos possíveis entre autor e resultado. Ora, o vínculo subjetivo em
um delito de imprudência (ou culposo) é menos intenso do que aquele em um delito
doloso com dolo de primeiro grau. Assim, é implicado que há uma gradação entre os
vínculos subjetivos possíveis entre a culpa inconsciente, culpa consciente, dolo eventual
e dolo direto.
Também é corolário do princípio da culpabilidade a extração da proporcionalidade. Daí
que, se é possível estabelecer graus de vinculação subjetiva entre o agente e o dano
causado, tal gradação deve se dar por meio de uma proporcionalidade.

Dogmática Penal em Si
Teorias da Ação