Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
A discussão acerca das teorias que intentam legitimar a pena pode ser cingida em dois
grandes grupos, a teorias normativas e as descritivas:
Compõem as teorias normativas:
- Teorias retributivistas: remontam a Kant e Hegel, filósofos do idealismo alemão, em
que vislumbram o castigo como imperativo ético de justiça para determinado mal
cometido, isto é, a prática do delito (Kant – Metafísica dos Costumes); ou tomam o
castigo como a negação da negação, ou seja, considerando-se a conduta criminosa como
violadora da ordem posta, o delito significaria a negação do direito, de modo que o
castigo deve ser tomado como a negação do delito: daí a negação da negação,
restaurando-se a ordem anteriormente afetada (Hegel – Filosofia do Direito).
A partir disso, sem descurar-se dos traços filosóficos atinentes a cada um dos autores,
tem-se que por assumir o homem como sujeito racional, cuja existência é um fim em si
mesmo, Kant atribui ao castigo um fundamento moral. Por serem os homens racionais,
tornam-se passíveis de responsabilização. O castigo assume aspecto metafísico, ético e
abstrato, como consequência inevitável e justa para determinado mal praticado por um
sujeito racional e responsável.
Hegel, por outro lado, atribui aspecto jurídico à pena, enquanto direito subjetivo do
sujeito violador da ordem, que por violá-la deve ser castigado para restabelecimento do
direito na sociedade, mantendo-se a coesão do corpo social, que é um ente autônomo.
- Teorias neorretributivistas:
Superadas as teorias retributivistas clássicas, há autores que, atualmente, retomam
aquelas bases filosóficas para legitimar a pena a partir do conceito de retribuição do
delito. Os neorretributivistas podem ser classificados como conservadores e
progressistas.
Para os neorretributivistas conservadores, fundamentados em discursos de lei e ordem,
pregam retribuições severas, com pregação de aumento de pena, implementação da pena
de morte e até mesmo de retorno às penas corporais.
Para os progressistas, ainda que tomem a pena como retribuição de um delito, ao menos
cuidam de atribuir um caráter de proporcionalidade ao castigo, de modo que
vislumbram a possibilidade de imposição da pena a partir de uma cominação prévia
proporcional ao delito perpetrado, tendo-se como parâmetro a busca de uma retribuição
justa e, sobretudo, merecida.
- Críticas às teorias retributivistas:
As principais críticas, resumidamente, são: a uma, teorias retributivistas não se
preocupam com a violência representada pela aplicação do castigo, de modo que
constituem um cheque em branco ao poder punitivo, que não encontrará obstáculos para
programas criminalizadores; a duas, como a liberdade é algo indemonstrável e
metafísico, a aplicação de um castigo para retribuir ao sujeito, ainda que
proporcionalmente, também se revela como algo metafísico; a três, a retribuição a partir
da aplicação da pena possui aspectos de atos de fé, na medida em que sua finalidade é a
imposição do castigo como mera resposta ao delito, é preciso ter a crença de que
determinada pena terá sido suficiente para retribuir ao delito praticado.
Além do mais, os retributivistas não enfrentam a problemática da necessidade da pena,
ou seja, não se atentam para os males decorrentes da própria aplicação do castigo.
- Teorias preventivistas:
As teorias preventivistas podem ser subdivididas em teorias ideológicas e teorias
tecnocráticas.
- As teorias preventivistas ideológicas manuseiam a ideia de prevenção especial positiva
– teorias de ressocialização (ideologia do “re”), bem como prevenção geral negativa.
As teorias que tratam da prevenção geral negativa têm como principal expoente
Feuerbach, que atribui à pena aspecto utilitarista, de modo que a aplicação da pena a um
indivíduo refletiria sobre toda a sociedade, no sentido de que causaria ao corpo social
uma espécie de coação psíquica, intimidando os demais delinquentes em potencial.
Para Feuerbach, o sujeito estaria diante da tensão de ser punido e a volição para a
prática do delito. Jacson Zilio elenca como crítica à teoria da prevenção geral negativa o
fato de que o sujeito é instrumentalizado, como se fosse um cão que é intimidado por
um bastão. Além de que também não há uma demonstração da eficácia intimidante da
pena.
Para as teorias ideológicas da prevenção especial positiva, o castigo tem por finalidade o
“melhoramento” do sujeito, isto é, a partir da imposição de pena, o indivíduo castigado
iria, supostamente, ser corrigido. Concebida em meados do século XIX, influenciada
pela criminologia etiológica – a qual tenta compreender as causas do crime a partir de
características do próprio sujeito criminoso -, a teoria da prevenção geral positiva tem
como fim uma espécie de “ortopedia moral” (Foucault), em que sob o argumento de
melhoramento do sujeito, o estado poderia castigá-lo.
Uma crítica evidente reside no fato de que para teorias desse cariz não seria possível a
determinação temporal da aplicação da pena, uma vez que se a finalidade é a correção
moral do sujeito criminoso, penas de curta duração não estariam aptas a alcançar esse
intento. Igualmente, penas muito longas também se quedariam desnaturadas dessa
finalidade. Assim, novamente, não há uma preocupação em limitar o poder punitivo
estatal que, imbuído de uma lógica moralista corretiva, aplica castigos nos indivíduos.
Alessandro Baratta também critica tais teorias a partir de um fenômeno duplo
ocasionado pela pena: desculturação e aculturação. O sujeito passa por uma
desculturação quando desaprende, durante o cárcere, os valores de normas de
convivência da sociedade; igualmente, o sujeito passa por uma aculturação porque é
forçado a uma aprendizagem das normas da prisão – normas de violência, em regra. Em
resumo, o sujeito acaba por se dessocializar.
- Teorias preventivistas tecnocráticas
As teorias preventivistas tecnocráticas têm como subdivisão as teorias de prevenção
geral positiva e as teorias de prevenção especial negativa.
As teorias de prevenção geral positiva possuem grande adesão atual, pautadas em uma
criminologia sócio-funcional. Retomam a ideia de estabilização da ordem jurídica a
partir da aplicação da pena. Nesse sentido, o castigo possui um aspecto contrafático, que
estabiliza a ordem jurídica violada. Ideias como correção do sujeito, reinserção,
ressocialização e neutralização se encontram embutidas na lógica de estabilização da
ordem. Gunther Jakobs é um de seus principais expoentes.
Por outro lado, a partir de Claus Roxin, é possível verificar uma adesão a um discurso
de prevenção geral positiva moderado, em que embora ainda trate a pena como
instrumento de estabilização jurídica, também se preocupa com as consequências de sua
aplicação.
Nesse sentido, Roxin atribui três efeitos à aplicação da pena: o sócio-pedagógico,
reforço de consciência jurídica da população e o efeito de pacificação em si.
As teorias de prevenção especial negativa têm como fundamento a neutralização do
autor do delito. Assim, enquanto perdurar a aplicação da pena, há a neutralização do
indivíduo, que apartado do meio social, estaria incapacitado de perpetrar novos delitos.
A lógica de prevenção especial negativa tem sido manuseada pela lógica neoliberal de
controle de massas excedentes, bem como indesejáveis.
Jacson Zilio chama a atenção para a configuração de uma sociedade de controle, em
substituição à sociedade da disciplina. Assim, uma política de controle de “inimigos”,
estabelecida pelo estado, a partir do uso de dispositivos de tecnológicos modernos, em
que se pretende controlar os grupos “perigosos”.
Dogmática Penal em Si
Teorias da Ação