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Santa Victoria-Chiclayo-Perù
Cel. 950615775

Dr. FELIX CHERO MEDINA

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  R.N. 2641-2011-Lambayeque
 R.N. 2770-2011-Piura
 R.N. 253-2012-Piura
 Casación 629-2015-Lima
 Casación 841-2015-Ayacucho (Doctrina Jurisprudencial F.J. 12 al 23,
34 al 37
 R.N. 251-2015-Santa.
Inventario de  Casación 23-2016-Ica (Doctrina Jurisprudencial F.J. 4.13, 4.14, 4.15,
Instrumentos 4.26, 4.27, 4.28, 4.30 y 4.31.
 R.N. 577-2016-Lima.
 R.N. 666-2016-Ancash
 Casación 57-2017-Lima
 Casación 231-2017-Puno
 Casación 18-2017-Junin
 Casación 951-2018-Nacional
 Elementos
constitutivos del
tipo

Normativos
Pueden ser aprehendidos o
percibidos mediante un proceso
intelecto: Ej. cosa ajena,
documento, reprobable, drogas
toxicas, etc.
Descriptivos
Que pueden ser aprehendidos o
entendidos a través de los sentidos:
características, relaciones
circunstancias: “el que mata a
otro”, crear un peligro, etc.
 Se limita a establecer
que un genero de
conducta, debe ser
Karl BINDING
Ley Penal en castigado con
determinada pena,
Formula del
Blanco reenvío delegando la
estructuración punible
a otra disposición
(BRAMONT ARIAS).
 CLASIFICACIÒN
DE LA LEY
PENAL EN
BLANCO

Propias Impropias

Determinación de la
antijuridicidad de la Su precepto penal,
conducta en normas de resulta de la integración
rango inferior: Normas de dos sistemas
administrativas. legislativos.
Reglamentos.
 LEYES PENALES
EN BLANCO
IMPROPIAS

Con reenvío Con reenvío

interno externo

La antijuricidad se La remisión se realiza a

determina de acuerdo a otra norma cuyo
ciertos criterios carácter es formal (de la
contenidos en el mismo misma instancia
sistema normativo. legislativa)
a) Cuya fuente es el complemento de una ley de menor rango (LPBP).

Art. 234°.- Especulación

“El productor fabricante o comerciante que pone en venta

productos considerados oficialmente de primera necesidad a
precios superiores a los fijados por la autoridad competente, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa”.

En el presente caso nos tendremos que remitir a la Resolución

Suprema N° 150-86-EF-15, indica cuales son los bienes y servicios
considerados de primera necesidad.
b) Cuyo complemento se encuentra en la misma ley (R.I)

Art. 109° Homicidio por emoción violenta

“El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta

que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años”.

…Si concurre alguna de las circunstancias previstas en el Art.

107°, la pena será no menor de cinco años ni mayor de diez años.
c) Cuyo complemento se halla en una ley distinta (R.E.)

Art. 192° Apropiación Irregular

“Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de

dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas,
quien realiza cualquiera de las siguientes acciones:

…Quien, se apropia de un bien que se encuentra perdido o de un

tesoro, o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del
suelo, sin observar las normas del código civil.
 El delito de negociación incompatible es el ilícito
con más auge en materia de corrupción de
funcionarios en estos últimos tiempos.

 La razón, su uso estratégico por parte del

Ministerio Público, cuando es muy complicado
postular una imputación por el delito de colusión
o cohecho en hechos enmarcados en una
contratación u operación estatal.
Aspectos problemáticos

1. El problema de la
determinación del bien
jurídico

3. El problema de
2. El problema para la
determinar la calidad
determinación de los
del delito (Peligro
defectos
concreto o peligro
administrativos
abstracta)
 Administración Publica

Bien
Objeto Especifico
Objeto Genérico Jurídico de tutela
Penal
Correcto funcionamiento Imparcialidad y transparencia
de la Adm. Pública de los F.P.

Bien Jurídico Supra individual o difuso

ESTADO Titular del bien jurídico

 Regularidad y lealtad funcionarial (Cas.
661-2009-Lima. f.j. 3)

Garantizar el respeto del desarrollo

funcionarial de la A.P. (R.N. 1360-2013-
Cusco. f.j. 2.1.

Adecuada gestión del patrimonio estatal

(Cas. 841-2015-Ayacucho. F.j. 35, DJ).

Imparcialidad y Transparencia de los F.P,

Integridad y Rectitud del F.P (Cas. 231-
2017-Puno, f.j. 12)
 • “La imparcialidad y objetividad de la actuación
Abanto (2003),
funcionarial, en el marco estricto de la contratación
Peña C.F. administrativa”.
(2016)

Salinas S (2011).
• “El deber de lealtad y probidad de los funcionarios públicos”
Reátegui S
(2016)

• Preservar normativamente la Administración Pública del

intereses privado de sus agentes, además de mantener
Rojas Vargas incólume la imagen de la Ad. Ante la ciudadanía”.
(2007)
 • “Preservar la integridad y la rectitud del funcionario al
resolver, garantizando su imparcialidad (…) frente a los
Mir Puig competidores ofertantes en las contrataciones en
(2000) particular”

Extrajera
• “Se tutela la imparcialidad de los funcionarios en la toma
de decisiones propias, en estricta relación a la función
Donna
(2006) pública que desarrollan”. Soler es de la misma postura.

• Correcto desempeño de la función administrativa,

respetando los principios de objetividad,
Rodríguez imparcialidad y honestidad en las relaciones con los
Collao, particulares”.
Ossandòn
Widow
(2005)
 IMPORTANCIA
Función exegética o
Interpretativa Función sistemática e integradora

(se erige como un “instrumento (al aportar un “criterio clasificador

fundamental en la determinación de los delitos de la parte especial”).
y el alcance de los tipos penales”).

Tutela penal ò Tutela Administ.

Función de garantía o de limite
punitivo
(“limita la actividad del legislador al
momento de producir
normas penales”).
Función Individualizadora
“Que viene a ser “un criterio
de medición de pena”-grado de
lesividad-(gravedad)
de la afectación.
Toma de posición
Objeto • Credibilidad o transparencia
genérico de de la AP en el desarrollo de
las contrataciones y
tutela operaciones estatales.

• La honestidad o veracidad de
Objeto las actividades públicas, en el
actuar competencial del
específico de funcionario en las
tutela contrataciones u operaciones
públicas.
¿se configura el delito de negociación
incompatible en casos de contratación por
emergencia, que inicialmente es defectuoso,
pero posteriormente es regularizado?
HECHO 1: haber emitido dos órdenes de
compra en favor de las empresas, cuando
aún no se les había otorgado la buena pro.
HECHO 2: el haber autorizado a estas
empresas para ampliar el plazo de entrega de
tractores agrícolas por diez días, cuando se
había estipulado en los contratos solo dos
días.
HECHO 3: la ampliación de la entrega de
vehículos y maquinarias por un plazo de
treinta días, cuando las bases señalaron solo
dos días.
 Riesgo típico de decisión
administrativa defectuosa

i) Identificar la existencia o no de defectos, omisiones u

irregularidades administrativas insubsanables;
ii) Constatar si, aun cuando existían defectos, omisiones o
irregularidades administrativas insubsanables, podría el proceso
anularse, suspenderse o declararse desierto u otra medida
administrativa; y
iii) Verificar que estos actos administrativos defectuosos tuvieron
idoneidad para favorecer al funcionario o servidor público que
actúa en razón de su cargo.
 Riesgo típico de decisión
administrativa defectuosa

Ejemplo:

Direccionamiento de las bases de contratación; no se atendió

a las consultas, se adicionó más requisitos que no cumplían
los demás participantes, se mantuvieron los requisitos
direccionados, se declararon improcedentes los reclamos;
los requisitos solo los podría cumplir un participante.
 Idoneidad del riesgo administrativo
típico de favorecimiento indebido

i) Comprobar que estos actos administrativos

finalmente favorecieron al funcionario o un tercero,
y
ii) Describir si estos actos administrativos de
favorecimiento fueron reiterados o se contó con
decisiones definitivas o esenciales.
 Idoneidad del riesgo administrativo
típico de favorecimiento indebido

Ejemplo:

El postor ganó la buena pro sin competidores, que

fueron descalificados en el camino; los miembros del
comité de contrataciones, en tiempo récord, otorgaron
la buena pro, desechando reclamos y quejas.
 Atribución a título de dolo del peligro
de favorecimiento indebido

i) El funcionario o servidor público que actúa en razón de su

cargo en un contrato u operación pública, conoce in
abstracto que sus decisiones tienen la aptitud o idoneidad
para favorecerse o favorecer a un tercero.
ii) El funcionario o servidor público que actúa en razón de su
cargo en un contrato u operación pública, comprende que
en el caso concreto (in concreto) sus decisiones tienen la
aptitud o idoneidad para favorecerse o favorecer a un
tercero.
 Atribución a título de dolo del peligro
de favorecimiento indebido

iii) El funcionario o servidor público que actúa en razón de su

cargo en un contrato u operación pública, integra el
conocimiento in abstracto e in concreto de la aptitud lesiva de
su favorecimiento (juicio de concreta aptitud lesiva).
Doctrina Nacional
• que el delito de negociación incompatible es un delito de peligro,
porque “supone un adelantamiento de las barreras de intervención
punitiva. No exige la acreditación e un perjuicio efectivo (Peña C.F. 2016, p.
569, Rojas V, 2007, p. 825).

Doctrina Extranjera
• Donna (2006) señala que es un delito de peligro porque “no exige la
irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración
Pública, en el primer supuesto, o al titular de los bienes”. (p. 316).
En la Casación N° 67-2017-Lima se imputó el delito de negociación
incompatible a dos funcionarios, al primero por no fiscalizar la
aprobación indebida de nuevos materiales y al segundo por haber emitido
un informe omitiendo señalar que esa parte del servicio ya estaba
cubierta por otros materiales y no eran necesarios nuevos materiales,
que importarían un nuevo gasto a la entidad. El objeto concreto de
análisis fue si puede existir interés indebido por omisión impropia.
En la Casación N° 231-2017-Puno, la Corte Suprema no solo
señala que el delito de negociación incompatible es un delito
de peligro, como en la Casación N° 67-2017- Lima, sino que
también especifica la modalidad de delito de peligro,
calificándolo como un delito de peligro concreto.
Es así que, en algunos pasajes de la casación, se señala,
por ejemplo, que este delito no se configura “con el solo
incumplimiento de normas de carácter administrativo”,
sino que, al ser este delito de peligro concreto, “el actuar
de los sujetos activos debe significar un riesgo inminente
para el Estado” (F.J. 26), pues sanciona “aquellas
conductas que por su magnitud supongan un daño
inminente para la Administración Pública” (F.J. 14).
Para la Corte Suprema, este proceso de
exoneración “no significó un peligro efectivo para
el patrimonio del Estado”, más bien, “la suma
egresada por la municipalidad se justificó con la
adquisición de los insumos, con el fin de
satisfacer una necesidad que, de no hacerlo,
habría ocasionado perjuicio a los pobladores”
(F.J. 28).
 En la Casación N° 23-2016-Ica, la imputación residió, en
específico, en la simulación de un grave peligro de situación
de emergencia, que hacía necesaria la exoneración de un
proceso de selección. La Corte Suprema, entre sus extremos
vinculantes, señaló que el OSCE no tiene competencia para
determinar el nivel de peligro de una situación de
emergencia específica, pues esta labor le estaría confiada a
instituciones que trabajan con tales fenómenos como el
Senamhi, el Sinagerd o el Ingement.
Senamhi: Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú.
Sinagerd: Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
Ingerment: Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico.
 Posturas doctrinarias

Para Roxin (1997), los delitos de peligro concreto son

aquellos que “requieren que en el caso concreto se haya
producido un peligro real para un objeto protegido por el tipo
respectivo”(p. 404); es decir, como bien ha señalado Mir Puig
(2011), estos delitos requieren “expresamente en la ley la
creación de una efectiva situación de peligro (resultado de
peligro)” (p. 239).

Además de los criterios desarrollados en la

Teoría de la Imputación Objetiva
 Posturas doctrinarias

En cuanto al delito de peligro abstracto, Roxin (1997) entiende

que “son aquellos en los que se castiga una conducta
típicamente peligrosa como tal, sin que, en el caso concreto,
tenga que haberse producido un resultado de puesta de
peligro” (p. 407).

sobre estos delitos, Jakobs (1997) señala que “están

formulados como delitos de desobediencia”, porque “se exige
al sujeto que obedezca aun cuando esté descartada la puesta
en peligro concreto”(p.213).
Posturas doctrinarias

El delito de negociación incompatible es un delito de

peligro porque se anticipa a otros delitos de corrupción
de funcionarios como sería el delito de cohecho, y en su
redacción típica no indica un resultado lesivo específico
a la credibilidad, imagen, veracidad o transparencia de
las operaciones o contratos estatales.
 Posturas doctrinarias

El delito de negociación incompatible solo será de peligro

concreto cuando su bien jurídico tenga naturaleza
patrimonial, es decir, cuando su bien jurídico sea, por
ejemplo, resguardar los intereses económicos del Estado, la
optimización del patrimonio, la gestión del patrimonio del
Estado (Casación N° 841-2015-Ayacucho y Casación N° 231-
2017-Puno).
 Posturas doctrinarias

El delito de negociación incompatible sería un delito de

peligro abstracto en razón de que, muy a pesar que tiene un
bien jurídico general, como es el correcto funcionamiento
de la Administración Pública, y, a la vez, un bien jurídico
concreto o específico, como es la veracidad y honestidad de
la administración en las contrataciones u operaciones
públicas, mantiene la naturaleza de otros delitos de peligro
abstracto, que requieren que la actuación afecte un bien
jurídico de la sociedad en general (como la salud pública, la
paz o la tranquilidad pública).
 Posturas doctrinarias

Así, se podría hablar de la acumulación de actos que

afectan la veracidad y la honestidad de la Administración en
un contrato u operación estatal específica; la acumulación
de estas afectaciones genera un bien jurídico colectivo o de
alcance general como es la veracidad y honestidad de la
Administración en las contrataciones u operaciones
estatales, bien jurídico propio de un legítimo delito de
peligro abstracto.
 OTROS ASPECTOS PROBLEMATICOS

Relevancia de la imposibilidad de la participación

de un extraneus para configurar el delito de
negociación incompatible: la Casación N° 841
2015- Ayacucho.
OTROS ASPECTOS PROBLEMATICOS

La Corte Suprema entendió que el tercero interviniente no

responde como instigador o cómplice en el delito de negociación
incompatible, por lo siguiente:
i) La participación de un tercero dependerá de que la misma sea
incluida en la redacción típica (fundamento jurídico 28);
ii) Este delito se materializa independientemente de la voluntad
del interesado (fundamento jurídico 30);
iii) Al ser un delito subsidiario, este se materializa sin la
intervención de un tercero, porque si se diera esta
intervención se daría un delito independiente (otro delito
como el delito de colusión, peculado, cohecho) (fundamento
jurídico 31).
 OTROS ASPECTOS PROBLEMATICOS

Sobre la relevancia del debate sobre si es posible

interesarse indebidamente por omisión en la modalidad
directa, indirecta o simulada en la Casación N° 67-
2017-Lima.
 OTROS ASPECTOS PROBLEMATICOS

La Corte Suprema en la Casación N° 67-2017-Lima deja entrever

que la omisión podría darse en el interés indebido simulado,
entendemos porque el agente aparenta o simula realizar actos
propios de su competencia, pero omite dolosamente las
decisiones administrativas para impedir que no se realice el
favorecimiento indebido para sí o para un tercero. Pese a ello, no
existen mayores explicaciones de la doctrina o la jurisprudencia.
 REFERENCIAS BIBLIOGRÀFICAS
Alcácer Guirao, R. (2004). ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber? Lima: Ara Editores.

García León, G. André. El delito de negociación incompatible: seis problemas en la jurisprudencia. GACETA
PENAL & PROCESAL PENAL Nº 115 • ENERO 2019.pp. 59-95.

Arismendiz Amaya, E. (2018). Manual de delitos contra la Administración Pública. Cuestiones sustanciales y
procesales. Lima: Instituto Pacífico.

Gonzales Orbegoso, A. (2017). Delito de negociación incompatible en las contrataciones del Estado. Lo que no se
dijo en la Casación N° 841-2015-Ayacucho. Actualidad Penal. (Tomo 35), pp. 161-178.

Mir Puig, C. (2000). Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. Barcelona: Bosch.

Morante Guerrero, L. (2016). Nueva Ley y Reglamento de las Contrataciones con el Estado. Lima: Instituto Pacífico.

Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte general. (Tomo I). D.-M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de
Vicente Remesal (trads.). Madrid: Civitas.