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Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 09/07/2013) 18-09-2013, n.

4650
CONCORSI A PUBBLICI IMPIEGHI
Graduatoria
RICORSI AMMINISTRATIVI
Ricorso straordinario al Capo dello Stato
Fatto - Diritto P.Q.M.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3943 del 2009, proposto dalla signora M.P., rappresentata e difesa
dagli avvocati Valerio Girani e Marco Masi, con domicilio eletto presso il signor Renato Caruso in Roma, via
Cristoforo Colombo, 436;
contro
Il Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, nella persona del Ministro pro tempore; Centro
Servizi Amministrativi di Modena, nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi
per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Le signore R.I. e M.M.P.;
per la riforma della sentenza del TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione Prima, n. 929/2008,
resa tra le parti, concernente graduatorie permanenti insegnanti scuole medie e superiori
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca e del Centro
Servizi Amministrativi di Modena;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2013 il Cons. Antonio Malaschini e uditi per le parti l'avvocato
Renato Caruso, in dichiarata delega degli avvocati Girani e Masi, e l'avvocato dello Stato Paolo Grasso;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. I D.M. 27 marzo 2000, n. 123, e D.M. 18 maggio 2000,, n. 146, hanno adottato il Regolamento recante
norme sulle modalità di aggiornamento ed integrazione delle graduatorie permanenti degli insegnanti nelle
scuole medie e superiori, nonché la disciplina di definizione dei termini e delle modalità per la presentazione
delle domande di inclusione nelle graduatorie permanenti.
Entrambi i decreti ministeriali suddetti, nel disciplinare le modalità di attribuzione del punteggio da assegnare
per il servizio svolto, hanno stabilito che si dovesse considerare solamente l'insegnamento relativo al posto
o alla classe per il quale si chiedeva l'insegnamento, senza poter valutare, quindi, il servizio svolto nelle
scuole medie per gli aspiranti all'insegnamento nelle scuole superiori e viceversa; e prevedendo altresì una
separazione dell'insegnamento reso, ai fini della valutazione e dell'attribuzione del punteggio, tra le materie
Inglese e Francese.
2. La ricorrente - avendo fatto domanda di inserimento nelle graduatorie permanenti delle classi di concorso
A345 "Lingua straniera (Inglese), Media, della Provincia di Modena, e A346 "Lingua e civiltà straniera
(Inglese), Superiori, sempre della Provincia di Modena, classificandosi rispettivamente al 27 ed al 26 posto -
non ha ottenuto la valutazione del servizio svolto nelle scuole medie per la graduatoria nelle scuole superiori,
nonché quello nella diversa lingua straniera insegnata, ed ha chiesto l'attribuzione di punteggio per il servizio
effettivamente svolto.
3. Con un primo ricorso (proposto in sede straordinaria al Capo dello Stato, in data 13 settembre 2000),
l'interessata ha impugnato i due decreti ministeriali suddetti, deducendone l'illegittimità nella parte in cui
essi hanno stabilito che si debba considerare solamente l'insegnamento relativo al posto o alla classe per
il quale si sia chiesto l'insegnamento, senza poter valutare, quindi, il servizio svolto nelle scuole medie
per gli aspiranti all'insegnamento nelle scuole superiori e viceversa; prevedendosi altresì una separazione
dell'insegnamento reso, ai fini dell'attribuzione del punteggio, tra le materie Inglese e Francese.
4. Con un secondo ricorso (n. 152 del 20001, proposto al Tribunale Amministrativo Regionale e notificato il
3 gennaio 2001), la professoressa M. ha impugnato anche le graduatorie permanenti A345 "Lingua straniera
(Inglese), Media, della Provincia di Modena, e A346 "Lingua e civiltà straniera (Inglese), Superiori, della
Provincia di Modena, deducendone l'illegittimità, derivata dalla illegittimità dei D.M. 27 marzo 2000, n. 123
e D.M. 18 maggio 2000,, n. 146, in precedenza impugnati con il ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Ella ha contestato poi la mancata attribuzione del punteggio per il servizio svolto nelle scuole medie, ai fini
della graduatoria per le scuole superiori e viceversa, nonché quello nella diversa lingua straniera insegnata.
5. Nel corso del giudizio n. 152 del 2001, il Tar ha sollevato una questione di costituzionalità circa i rapporti
tra l'impugnazione con ricorso straordinario di un atto presupposto e l'impugnazione innanzi al Tar dell'atto
consequenziale, sollecitando una pronuncia della Corte Costituzionale che disponesse la vis actractiva -
presso il Tar - dei poteri decisori della controversia nel suo complesso.

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La Corte Costituzionale, con l' ordinanza n. 432 del 2005, ha dichiarato inammissibile la questione, rilevando
la discrezionalità del legislatore nel disciplinare i casi in cui possa o debba esservi la trasposizione del ricorso
straordinario nella sede decisoria del Tar.
Con la sentenza appellata, il giudice di primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 152 del 2001,
sottolineando come pendesse davanti al TAR soltanto il giudizio avverso le graduatorie permanenti, la cui
illegittimità sarebbe tuttavia conseguente alla illegittimità derivata dai già citati decreti ministeriali, impugnati
con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
Il TAR riteneva pertanto che il ricorso andasse dichiarato inammissibile, per violazione del principio di
alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale.
6. Avverso tale sentenza ha proposto appello al Consiglio di Stato la professoressa M., lamentando in primo
luogo l'erroneità della sentenza per la violazione e l'erronea applicazione del principio di alternatività, nonché
l'assenza di una tutela effettiva della sua posizione giuridica soggettiva..
Ella, inoltre, ha sottolineato come le graduatorie impugnate innanzi al Tar fossero atti distinti dai decreti
ministeriali avverso i quali era stato presentato il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, aventi
una loro specifica capacità lesiva.
L'appellante ha altresì dedotto che - in pendenza del giudizio pendente nella sede straordinaria - il giudice
di primo grado avrebbe dovuto sospendere il giudizio in attesa della definizione del ricorso straordinario.
Dopo aver dedotto i vizi di natura processuale avverso la sentenza del Tar, l'appellante ha riproposto le
censure non esaminate in primo grado, deducendo la sussistenza di vizi di violazione di legge e di eccesso
di potere, avverso l'esclusione dalle graduatorie permanenti per l'insegnamento, a seguito della mancata
valutazione del servizio svolto nelle scuole medie per gli aspiranti all'insegnamento nelle scuole superiori
e viceversa; nonché della separazione dell'insegnamento reso, ai fini dell'attribuzione del punteggio, tra le
materie Inglese e Francese.
La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza del 9 luglio 2013.
7. Ritiene la Sezione che l'appello risulta fondato, per quanto riguarda le deduzioni avverso l'erronea
statuizione con cui il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.
7.1. Il principio della alternatività - tra il ricorso al tribunale amministrativo regionale ed il ricorso al Presidente
della Repubblica - comporta che la parte può impugnare il provvedimento lesivo in una delle sue sedi offerte
dall'ordinamento per la definizione della lite (Corte Cost., 2 luglio 1966, n. 78): in assenza di regole limitative
o preclusive previste dalla legge, la proposizione di uno dei due rimedi (rimessa all'insindacabile scelta del
ricorrente) comporta che, se è emesso un ulteriore provvedimento .lesivo, chi si è avvalso di uno dei due
rimedi può scegliere se impugnare l'ulteriore provvedimento con il rimedio in precedenza utilizzato, ovvero
con l'altro.
In altri termini, il principio di alternatività tra il ricorso straordinario e il ricorso al tribunale amministrativo
regionale comporta l'inammissibilità del ricorso proposto per secondo solo se si tratta della medesima
domanda e cioè dell'impugnazione dello stesso atto (Sez. IV, 15 giugno 2012 n. 3534): l'art. 8 del D.Lgs.
n. 1199 del 1971 non è suscettibile di applicazione analogica (Ad. Plen., 15 marzo 1989 n. 5; Sez. IV, 31
dicembre 2003, n. 9292; Sez. I, 24 settembre 2003, n. 3460) e non può essere interpretato nel senso
che sia pronunciata in altri casi l'inammissibilità di un 'secondo' ricorso (e cioè dalla lex scripta non può
derivare un corollario non scriptum che faccia giungere ad una soluzione iniqua ed in contrasto col principio
di effettività della tutela).
In particolare, quando in una delle due sedi offerte dall'ordinamento è impugnato l'atto presupposto, l'atto
consequenziale (sia o meno esso riconducibile al medesimo procedimento o ad un procedimento diverso)
può essere impugnato con uno dei due rimedi in questione.
7.2. Indubbiamente, come è avvenuto nella specie, se l'interessato impugna i due atti con i distinti rimedi
giudiziari (v. l'art. 37 della L. n. 111 del 2011) posti a tutela della sua sfera giuridica, si possono porre
questioni processuali, che vanno affrontate tenendo conto dell'esigenza che vi sia il coordinamento delle due
pronunce e che non vi siano conflitti di giudicati.
Certo è che il Consiglio di Stato ed il Presidente della Repubblica, nel decidere il ricorso straordinario (avverso
l'atto presupposto o consequenziale), non possono esprimersi sulla legittimità o meno (rispettivamente,
dell'atto consequenziale o presupposto) rimesso alla valutazione del tribunale amministrativo; e - viceversa
- il tribunale amministrativo regionale non può esprimersi sulla legittimità dell'altro atto (presupposto o
consequenziale), la cui legittimità va esaminata in sede di decisione del ricorso straordinario.
Poiché la proposizione di due ricorsi nelle due diverse sedi costituisce una scelta consentita dalla legislazione
vigente, la pendenza delle due controversie nelle due distinte sedi giudiziarie non può indurre l'organo
giudicante a vanificare la tutela chiesta dall'interessato: in linea di principio, il ricorso straordinario proposto
avverso l'atto presupposto non può essere dichiarato improcedibile in considerazione del fatto che l'atto
consequenziale è impugnato innanzi al Tar, e viceversa il Tar non può dichiarare inammissibile il ricorso ad
esso proposto, in considerazione del fatto che l'atto presupposto è stato impugnato nella sede straordinaria.
7.3. Affinché vi sia la definizione dei due ricorsi (proposti nelle due distinte sedi giudiziarie) con
l'indispensabile coordinamento e con la necessaria coerenza delle due pronunce, un primo rimedio previsto
dall'ordinamento è quello della trasposizione del ricorso straordinario nella sede giurisdizionale del Tar, così
come previsto dal D.Lgs. n. 1199 del 1971 e dal codice del processo amministrativo (il cui articolo 48 consente
ad ogni parte, anche all'amministrazione statale, di chiedere la trasposizione): in tal modo, a seguito della
trasposizione il Tribunale amministrativo può disporre la riunione dei due ricorsi (originariamente proposti
nelle diverse sedi) e deciderli, secondo le regole generali riguardanti la pendenza presso il Tar di due ricorsi
connessi.
Sotto tale aspetto, va rilevato che per le Sezioni Unite della Corte di Cassazione e l'Adunanza Plenaria di
questo Consiglio alcune modifiche legislative (l'art. 15 del D.Lgs. n. 1199 del 1971, l'art. 69 della L. n. 69 del

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2009 e gli artt. 48 e 112 del codice del processo amministrativo) hanno comportato la 'revisione' del ricorso
straordinario, e cioè l'interpretazione del precedente quadro normativo riguardante la natura giudiziaria del
rimedio di tutela (Sez. Un., 19 dicembre 2012, n. 23464, par.par. 10, 19 e 20; Sez. Un., 28 gennaio 2011,
n. 2065, par. 2.14; Ad. Plen., 6 maggio 2013, n. 9 e 10).
Non risulta dunque certo conforme all'articolo 24 della Costituzione e agli articoli 6 e 13 della CEDU la
statuizione di primo grado, che è giunta a ravvisare l'inammissibilità del ricorso proposto per secondo, che
non si sarebbe potuta di certo statuire se vi fosse stata la trasposizione innanzi al Tar della lite già pendente
nella sede straordinaria.
Come ha osservato la Corte Costituzionale nella sopra citata ordinanza n. 432 del 2005, nell'ordinamento non
vi è una regola che consenta al Tar di decidere nel suo complesso la controversia riguardante le impugnazioni
(proposte nelle due sedi e in assenza di trasposizione) dell'atto presupposto e di quello consequenziale.
Una regola che preveda l'attrazione ipso iure della complessiva controversia innanzi allo stesso giudice (come
ha evidenziato la citata ordinanza della Corte Costituzionale) rientra tra le varie possibilità rimesse alle scelte
del legislatore (che potrebbe anche decidere di concentrare la sede decidente innanzi al giudice adito per
primo, attribuendo in tal senso un potere di rimessione al giudice adìto per secondo) e non è stata introdotta
nemmeno dal codice del processo amministrativo.
7.4. Ecco dunque che i giudici amministrativi, sia nel giudizio straordinario in unico grado che nel giudizio
articolato nei due gradi del plesso Tar-Consiglio di Stato (nel sistema della duplicità delle sedi giurisdizionali,
chiarito dalle Sezioni Unite e dalla Adunanza Plenaria), in assenza della trasposizione del ricorso straordinario
devono comunque ispirarsi al principio di effettività della tutela e non giungere a conclusioni processuali
penalizzanti per chi - per ragioni di per sé insindacabili, attinenti o meno alla esigenza di non far scadere
i termini di impugnazione - ha inteso avvalersi di entrambi i rimedi di tutela, per impugnare atti tra loro
connessi dal legame caratterizzante l'atto presupposto e l'atto consequenziale.
Escluso che in una delle due sedi possa esservi una pronuncia di carattere processuale che comporti in
sostanza una 'sanzione' per la scelta liberamente e legittimamente effettuata (di proporre i due ricorsi nelle
distinte sedi predisposte dall'ordinamento), in assenza di esplicite regole legislative bisogna fare riferimento
ai principi generali della giustizia amministrativa, da adattare in base al buon senso alla particolare situazione
da risolvere.
7.5. Ritiene al riguardo il Collegio che si possa determinare una delle seguenti alternative:
a) il giudice che decide sull'atto presupposto può decidere per primo e sulla legittimità di questo, non potendo
contestare la sussistenza di uno specifico e perdurante interesse del ricorrente (derivante dalla pendenza
del giudizio proposto avverso l'atto consequenziale);
b) il giudice che decide sull'atto consequenziale può decidere per primo e sulla legittimità di questo, e disporne
quindi l'annullamento quando risultino suoi vizi propri (ferma restando la necessità della valutazione del
giudice che si occupa dell'atto presupposto, sulla sussistenza di un interesse all'accoglimento di ulteriori
doglianze dell'interessato, volte ad ottenere la più piena tutela).
Tali regole comunque vanno integrate con il principio della alternatività, per il quale le censure ritualmente
proposte avverso l'atto presupposto innanzi al primo giudice vanno comunque solo da questi decise, anche
se sono riproposte in sede di impugnazione dell'atto consequenziale.
Spesso (come è anche avvenuto nel caso in esame), l'atto consequenziale è impugnato unicamente per far
rilevare la perduranza dell'interesse ad ottenere l'annullamento dell'atto presupposto.
In tal caso, proprio per il principio della alternatività non vi è e non può esservi uno 'spostamento' dei poteri
decisori, sicché solo il giudice ritualmente già adito per primo avverso l'atto presupposto può decidere sulla
sussistenza o meno dei suoi vizi (pur se riproposti con il secondo ricorso).
Può anche accadere che il giudice adito avverso l'atto presupposto dichiari inammissibile il ricorso (ad es., per
carenza di interesse attuale): in tal caso, il giudice adito avverso l'atto consequenziale (ove interessato abbia
una seconda volta, ma ritualmente, impugnato anche l'atto presupposto) può pronunciarsi su tutte le censure
rivolte avverso i due atti impugnati: una impugnazione del solo atto presupposto, risultata inammissibile (per
carenza di interesse attuale), non può comportare alcuna ulteriore conseguenza processuale pregiudizievole
in sede di decisione dell'ulteriore ricorso proposto ritualmente avverso i due atti.
Per il coordinamento delle statuizioni da pronunciare sui due ricorsi, il primo o il secondo giudice
(rispettivamente adìti in sede di impugnazione dell'atto presupposto e di quello consequenziale) può avvalersi
del potere previsto dall'art. 79, comma 1, del codice del processo amministrativo e dall'art. 295 del codice
di procedura civile, e dunque può disporre la sospensione del giudizio, in attesa della definizione dell'altro.
8. Nella specie, poiché col secondo ricorso (quello di primo grado n. 251 del 2001, proposto al Tar) sono
state proposte censure di illegittimità derivata dagli atti impugnati col primo ricorso (proposto nella sede
straordinaria), ritiene il Consiglio di Stato che:
a) in accoglimento del primo articolato motivo dl'appello e in riforma della appellata sentenza, il ricorso di
primo grado n. 251 del 2001 (proposto avverso le graduatorie) sia ammissibile ed anche procedibile;
b) va sospeso il presente giudizio, affinché sia previamente deciso il ricorso straordinario in precedenza
proposto, e pendente avverso i D.M. 27 marzo 2000, n. 123, e D.M. 18 maggio 2000,, n. 146 (posti a base
degli atti impugnati in questa sede), sia perché nel caso di accoglimento del medesimo ricorso la Sezione
non potrà che annullare per illegittimità derivata, e nei limiti dell'interesse della appellante, anche gli atti
consequenziali impugnati con il ricorso di primo grado n. 2551 del 2001 (le graduatorie permanenti A345 e
A346 per l'insegnamento, rispettivamente, di lingua straniera per le scuole medie della provincia di Modena
e di lingua e civiltà straniera delle scuole superiori della stessa provincia), sia perché, nel caso di declaratoria
di inammissibilità del ricorso straordinario, per carenza di interesse attuale, andrebbero esaminate in questa
sede tutte le censure proposte col medesimo ricorso di primo grado.
Ogni ulteriore statuizione resta riservata, all'esito del secondo grado del giudizio.

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):


- accoglie il primo motivo dell'appello n. 3943 del 2009 e, in riforma della sentenza del Tar, dichiara
ammissibile e procedibile il ricorso di primo grado n. 251 del 2001, proposto al Tar per l'Emilia Romagna,
Sede di Bologna;
- riservata ogni ulteriore statuizione sul merito e sulle spese, sospende il giudizio ex articolo 79, comma
1, del codice del processo amministrativo ed ex articolo 295 del codice di procedura civile, in attesa della
decisione del Consiglio di Stato e del Presidente della Repubblica sul ricorso straordinario al Capo dello Stato,
proposto dall'appellante avverso i D.M. 27 marzo 2000, n. 123, e D.M. 18 maggio 2000,, n. 146.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 9 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Antonio Malaschini, Consigliere, Estensore

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