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RESUMO
O presente artigo trata dos pontos controvertidos acerca dos institutos da prescrição e decadência,
analisando como a codificação civil atual propõe eliminar as dúvidas e incertezas manifestadas pelo
operador do direito sobre tais institutos na vigência do antigo diploma.
ABSTRACT
This article discusses the controversial points about the institutes of prescription and decay, examining
how the current civil code proposes to remove the doubts and uncertainties expressed by the operator
of the duty on such institutes during the old law.
*
Doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Negocial pela Universidade
Estadual de Londrina. Autor da obra Direitos Reais Agrários & Função Social. Curitiba: Juruá, 2001. Advogado
em Londrina. rwmarquesi@usp.br;
1 INTRODUÇÃO
Temas dos mais controvertidos e porosos da teoria geral do direito civil, prescrição e
decadência são institutos jurídicos que receberam ampla reformulação no Código Reale, não
só em relação aos respectivos prazos, regra geral abreviados, como também em sua
taxinomia. Percebe-se na codificação atual o propósito de eliminar as dúvidas e incertezas que
assaltavam o operador do direito ao debruçar-se sobre os institutos na vigência do antigo
diploma.
O legislador procurou sistematizar os institutos em partes distintas do Código,
mantendo os prazos prescricionais para a Parte Geral e fixando os prazos de decadência tanto
naquele como na Parte Especial, salvo pouquíssimas exceções.. Tal critério, que fora cogitado
por Clóvis na elaboração do antigo Código, mas que acabou rejeitado à última hora, ressurge
agora, tornando mais claras as diferenças entre os institutos e menos trabalhosa sua
interpretação.
A redução dos prazos de prescrição e de decadência acompanha a dinâmica social,
que não mais aceita e justifica a existência de lapsos excessivamente dilatados. Emblemática é
a eliminação do prazo vintenário previsto para a pretensão decorrente de responsabilidade
civil, agora limitado a três anos apenas. No mesmo sentido e sob o mesmo fundamento,
constata-se ter o Código reduzido sensivelmente o interstício para a usucapião.
Comparada com os principais diplomas civis do Ocidente, a sistematização
promovida pelo Código à prescrição e à decadência merece elogios, porquanto consentânea
com a contemporânea visão da doutrina e da jurisprudência. Sem embargo, não está ela imune
a críticas, podendo ser reformada em alguns pontos para melhor salvaguardar os interesses
que visa a proteger.
Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa que deva ser empreendida a partir
dos efeitos que ambas engendram, mas tomando como norte a natureza dos direitos que elas
atingem. Essa abordagem foi apresentada no Brasil pelo Prof. Agnelo Amorim Filho (1960, p.
30-49), em trabalho científico publicado nos anos sessenta e que se tornou um clássico da
civilística pátria. Inspirado na conhecida classificação dos direitos proposta por Chiovenda em
1935, o autor parte da distinção entre direitos subjetivos e direitos potestativos para concluir
que, enquanto os primeiros são atingidos pela prescrição, os segundos restam fulminados por
decadência. A nova abordagem rompe com a proposta doutrinária anterior, sustentada por
Câmara Leal e outros, que se valiam dos efeitos para estabelecer a distinção, concluindo que a
prescrição seria a perda do direito de agir, enquanto a decadência a perda do direito material.
O trabalho de Amorim Filho fez fortuna entre os civilistas brasileiros, que, com o
passar das décadas, validaram a premissa de que a natureza do direito é que deve servir de
critério distintivo entre aqueles institutos. Cumpre, por conseguinte, antes de qualquer outra
consideração, examinar a classificação proposta pelo processualista italiano, centrada nas
figuras do direito subjetivo e do direito potestativo.
O direito subjetivo, diz o tratadista (CHIOVENDA, 1942, v. 1, p. 36), é aquele que
autoriza o titular a exigir de alguém uma prestação, seja ela de dar, fazer ou não fazer. Tal
direito só se realiza quando o devedor cumpre a prestação, dando, fazendo ou deixando de
fazer algo em favor do credor. Assim, o titular do direito permanece na expectativa de que o
devedor efetive a prestação imposta pelo contrato ou pela lei. Enquanto este não a cumprir, o
direito não surte efeitos práticos para o titular. É o que ocorre no ambiente contratual, por
exemplo. O direito do comprador depende da prestação do vendedor, que é a de entregar a
coisa. Idem na responsabilidade civil, em que a vítima espera uma prestação do agressor, que
é a de indenizar-lhe os prejuízos. Assim, se o terceiro não cumpre sua prestação, frustrando o
interesse do credor, nasce para este o que se chama pretensão, ou seja, a possibilidade de
exigir-se o cumprimento da prestação não realizada (FONTES, 2002).
Ora, a pretensão implica a possibilidade de agir em juízo para exigir o cumprimento
da prestação não satisfeita. Possível é afirmar, daí, que, ao ajuizar a ação, a parte já é titular de
um direito material e que este foi violado. Dito em outras palavras, o sujeito tem o direito,
mas como o devedor obstou-lhe os efeitos práticos, uma ação deve ser ajuizada para que a
prestação se cumpra.
O direito potestativo, de sua parte, não traz para o titular o poder de exigir
prestações. No mundo das faculdades potestativas, o terceiro nada deve, a nada está obrigado;
nada tem a dar ou fazer; a nada deve abster-se. Mas, conquanto não esteja obrigado a praticar
uma conduta, o terceiro encontra-se num estado de sujeição, porque sua esfera de interesses
pode ser legalmente invadida pelo sujeito ao qual o ordenamento conferiu a possibilidade de
um direito1. Essa possibilidade se concretiza com o ajuizamento da ação.
Discorrendo sobre os direitos potestativos, Chiovenda (1942, p. 40-41) escreve que
Em muitos casos, a lei concede a alguém o poder de influir, com sua manifestação
de vontade, na condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste, ou
fazendo cessar um direito ou um estado jurídico existente ou produzindo um novo
direito, ou estado ou efeito jurídico.
1
Potestativos são, por exemplo, o direito do empregador de dispensar o empregado; o direito do condômino de
exercer preferência no caso de venda do quinhão; o direito do mandante de revogar o mandato e o direito dos
condôminos de destituir imotivadamente o síndico. Tais poderes não exigem a intervenção jurisdicional;
Assim sucede, por exemplo, no caso em que a lei permite ao locatário renovar o
prazo da locação comercial. Reunidos os requisitos previstos no art. 51 da Lei do Inquilinato,
o locatário ajuíza a demanda e exerce o direito, nada restando ao locador senão sujeitar-se à
vontade do inquilino.
Logo, ao contrário do que ocorre com os direitos subjetivos, ao ingressar com a ação
o sujeito não exerceu ainda direito. O ajuizamento é condição de exercício.
Daí assertar-se o seguinte: a) os direitos subjetivos impõem ao terceiro uma
prestação, enquanto os potestativos o põem num estado de sujeição; b) os direitos subjetivos
já estão exercidos são preexistentes ao ajuizamento da demanda, ao passo que os potestativos
são direitos de formação e só se exercem com o ajuizamento da ação.
Assimilar esse raciocínio, que consubstancia e resume a moderna concepção
doutrinária e pretoriana a respeito da prescrição e da decadência, é de vital importância para
estabelecer os traços distintivos entre os institutos em apreço.
2
BGB, § 194: 1. Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt
der Verjahrung. 2. Anspruche aus einem familienrechtlichen Verhaltnis unterliegen der Verjahrung nicht, soweit
sie auf die Herstellung des dem Verhaltnis entsprechenden Zustandes fur die Zukunft oder auf die Einwilligung
in eine genetische Untersuchung zur Klarung der leiblichen Abstammung gerichtet sind;
previsto inclusive no plano constitucional (art. 5º., XXXV). A qualquer momento pode o
sujeito ajuizar a ação, não se achando tal exercício na dependência de um direito material.
Logo, a ação, ou o direito de ação, não se sujeita a prescrição.
O que de fato prescreve, como registra aquele dispositivo do Código Alemão e agora
o faz o nosso, no art. 189, é a pretensão, ou seja, o poder de exigir a prestação não cumprida
pelo devedor. Assim ocorre num contrato: suponha-se que A seja credor de B da quantia de
mil reais, que deverão ser pagos a termo. No dia do vencimento, o devedor não paga a dívida.
Diante da recusa, nasce para o credor a pretensão, vale dizer o poder de exigir a entrega do
numerário. Contudo, em nome da segurança jurídica, o ordenamento impõe ao credor um
prazo para exigir em juízo a prestação. Se ela não for exigida no lapso assinado, advém a
prescrição, que é, destarte, a perda do direito de exigir a prestação ao devedor.
Logo, andou bem o art. 189 do Código, que, em redação lapidar, dispõe: violado o
direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que
aludem os arts. 205 e 206.
Igual clareza de texto não se observava nem no Código de 1916 nem nos Códigos
estrangeiros. Nestes, ainda se vislumbra a falta de precisão no diferenciar os conceitos de
direito, pretensão e ação. Assim é, por exemplo, no Código Espanhol (1889): También se
extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase
que sean (art. 1.930).
Idem no Código Italiano (1942): Ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il
titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. Da mesma forma, no Código
Português lê-se que estão sujeitos a prescrição, pelo seu não exercício durante o lapso de
tempo estabelecido na lei, os direitos que não sejam indisponíveis ou que a lei não declare
isentos de prescrição (art. 298º.).
O fato de a prescrição atingir a pretensão não significa, necessariamente, a perda do
direito material, donde resulta falso ser ela a perda do direito material. Isso nem sempre
ocorre, cediço que, em alguns casos, o direito material pode produzir várias pretensões
diferentes. É o que acontece com o direito ao crédito representado por cheque. A respectiva
pretensão pode ser exigida mediante ação executiva calcada no art. 585, II, do CPC, cuja
prescrição sobrevém ao cabo de seis meses (Lei 7.357/1985, art. 59). Esgotado tal prazo sem
que o credor tenha promovido a execução, nem por isso o direito material se extinguirá,
porque tutelável por outra pretensão, no caso a monitória (CPC, art. 1.102).
Aqui se tem um caso onde o advento da prescrição não atinge o direito material.
Além disso, nada impede que o devedor, após consumada a prescrição, reconheça a dívida e a
pague, se quiser. Embora não se trate de obrigação jurídica, pode ser paga, não se sujeitando a
repetição. Aliás, o Código é expresso é permitir ao devedor a renúncia à prescrição (art. 191),
enquanto doutrina e jurisprudência sempre admitiram as chamadas obrigações naturais.
Outra característica importante da prescrição refere-se ao tipo de ação judicial a que
ela está afeta. Acima foi visto que a prescrição relaciona-se a um direito subjetivo, ou seja, o
poder de exigir de alguém uma prestação. Se a prestação não foi espontaneamente cumprida,
propiciando ao titular uma pretensão, somente em juízo poderá este satisfazer-se, compelindo
o devedor a dar, fazer ou abster-se. Ora, isso só é possível nas ações de carga condenatória.
Somente nestas e nas ações executivas lato e estrito senso é que se compele o devedor ao
cumprimento forçado da prestação que não realizou.
Daí afirmar-se, com acerto, achar-se a prescrição relacionada às ações condenatórias
e executivas. Tal a conclusão a que chegou Amorim Filho (1960, p. 35), embora tenha se
referido somente às ações condenatórias.
Examinando-se, com efeito, as várias hipóteses previstas no art. 206 do Código, que
cuida especificamente dos prazos prescricionais, percebe-se que todas elas são carreadas ao
judiciário por ação de natureza condenatória. Todas elas visam a obter do réu uma
determinada prestação, notadamente a de dinheiro. Assim têm-se como prescricionais os
prazos para a cobrança de aluguéis, juros, prêmios de seguro, honorários de advogado,
reparação civil, prestações alimentares, ressarcimento por pagamento indevido, cobrança de
dívidas em geral etc.
Fora do Código Civil têm-se exemplos de prescrição de pretensão executiva, como se
observa na lei das sociedades anônimas, na lei da propriedade industrial e nas leis cambiais.
Diante disso, é possível conceituar a prescrição como a perda do direito de exigir
uma pretensão, em virtude do não exercício de uma ação condenatória ou executiva no prazo
fixado em lei.
5 ACERCA DA DECADÊNCIA
não pode resistir ao titular do direito, razão de ter se afirmado serem os direitos potestativos
poderes de sujeição. Quando se trata do direito de exigir prestação, a parte pode resistir,
simplesmente não a cumprindo. Mas, se potestativo o direito, nenhuma prestação é devida e,
assim, o direito se forma por simples iniciativa do titular. Tal iniciativa, porém, deve ser
tomada em juízo, com o ajuizamento de uma demanda. Assim como se dá com a prescrição, o
ordenamento fixa um prazo para a demanda ser levada ao judiciário. Tal prazo é que conduz à
decadência. Enquanto não ajuizada a ação, o direito não se tem por exercido.
De fato, a prescrição pressupõe a violação a um direito já exercido, já adquirido e
incorporado ao patrimônio do titular. Por isso, o direito de obter em juízo o reequilíbrio do
direito violado nasce depois da violação, quando surge a pretensão. Mas, sendo o direito
potestativo, seu exercício ocorre com o ajuizamento da ação. No primeiro caso, cuida-se de
prescrição; no segundo, de decadência se trata (GOMES, 1999, p. 507).
Uma importante nota característica da decadência radica no tipo de ação pelo qual o
respectivo direito se exerce. Os direitos que a decadência atinge manuseiam-se por ação
constitutiva positiva ou negativa (AMORIM FILHO, 1960, p. 34-35). Se se imaginar as várias
hipóteses em que se deduz pedido constitutivo ou desconstitutivo, perceber-se-á serem eles
oriundos de direitos formativos. É o que se via no célebre e bizarro art. 178, § 1º., do antigo
Código, que autorizava o marido a anular o casamento contraído com mulher deflorada e o
que se vê, hoje, no art. 550 do Código Civil (anulação da doação feita por cônjuge adúltero),
nos arts. 18 e 26 do Estatuto do Consumidor (anulação do contrato de compra de produto
defeituoso) e no art. 51 da Lei 8.245/91 (renovatória de locação), dentre numerosos exemplos.
Nos exemplos aqui mencionados não está o titular na dependência de qualquer
prestação a ser empreendida pela outra parte. Num dos exemplos, o fornecedor não deve ao
consumidor qualquer prestação de dar, fazer ou não fazer. O consumidor não permanece na
expectativa de prestação alguma. Reunidos os requisitos legais, ingressa com a redibição,
podendo obter do juiz um provimento que, rescindindo a relação negocial, traga as coisas ao
seu estado anterior. O juiz não condena, apenas desconstitui uma relação jurídica. Se o
fornecedor posteriormente devolverá o preço recebido, isso faz parte da execução da sentença,
que conserva, não obstante, sua natureza desconstitutiva.
Daí se vê a conexão entre direito potestativo, prazo decadencial e ação constitutiva.
Se o direito é potestativo e tutelável por ação desse jaez, então se pode afirmar que o seu não
exercício gera a decadência. Apesar disso, conhecem-se exemplos de decadência relacionada
a ação mandamental, como é o caso do mandado de segurança, previsto na lei 1.533/1951.
nasceu para o lesado a pretensão de exigir a indenização (prestação de dar). Se o devedor não
a satisfaz, então o credor a busca em juízo (ação condenatória).
Se determinado contratante quer anular o negócio celebrado em estado de perigo, o
prazo para o ajuizamento da ação é decadencial. O direito do contratante não depende de
prestação alguma do outro. Este permanece na expectativa de vir a ter a relação jurídica
anulada (estado de sujeição). Uma vez que o contratante celebrou negócio jurídico contra a
sua vontade, não pede ao juiz que lhe imponha qualquer prestação. Pede apenas a anulação da
relação jurídica (ação constitutiva negativa).
Ainda nos mesmos exemplos, tem-se que, no caso do acidente de trânsito, enquanto
o marco inicial do prazo de prescrição começa a correr da violação ao direito, ou seja, da data
do acidente, o termo a quo do lapso decadencial principia a fluir da data em que a lei permitiu
o ajuizamento do pleito anulatório, que, no caso, coincide com a data da celebração do
negócio. A esse respeito, expresso é o Código Português no art. 329º.: o prazo de caducidade,
se a lei não fixar outra data, começa a correr no momento em que o direito puder legalmente
ser exercido.
Firmados os traços distintivos entre os dois institutos, cumpre precisar-lhes a
utilidade prática. Apresenta-se necessário distinguir a natureza dos prazos, mercê dos efeitos
que seu intercurso pode gerar. Saber diferenciá-los acresce em importância quando se sabe
que o próprio legislador, em certas passagens da parte especial, confunde os prazos, tomando
a prescrição por decadência, como se vê do art. 745, que prevê o direito de o transportador
haver indenização do remetente quando este houver agido com má-fé.
Vejam-se alguns importantes efeitos da distinção.
Segundo o modelo tradicional, os prazos de prescrição sujeitam-se a suspensão ou
interrupção, enquanto os de decadência, salvo disposição legal em contrário (CC, art. 207),
não as admitem3. De igual sorte, se o prazo termina em dia não útil, prorroga-se, no caso de
prescrição, para o primeiro dia útil, o que não se admite na hipótese de decadência, cujo termo
é “fatal”. Assim, no segundo caso a ação deverá ser ajuizada no último dia útil dentro do
prazo. A não observância a essa regra implica o não conhecimento do pedido, com inegável
lesão ao direito da parte.
3
A antiga asserção, presente no Código de 1916 e adotada por boa parte da doutrina, de que os prazos
decadenciais não se interrompem nem se suspendem, já não se sustenta, como o próprio enunciado do art. 207
do Código deixa ver. Exemplo encontra-se no art. 26, § 2º., do Código do Consumidor, que impede a fluência do
prazo decadencial na pendência de determinadas circunstâncias.
ação indenizatória, diante do prazo a que se refere o art. 206, § 3º., V. Mas, na hipótese aqui
versada, resta evidente que o prazo só poderá começar a correr quando o tratamento médico
se tornar necessário, pois, como diziam os romanos, contra os que não podem agir, não corre
a prescrição (NEVES, 2005, p. 431) .
Outra observação é suscitável a propósito do art. 198, I, que impede o curso da
prescrição contra os incapazes de que trata o art. 3º. do Código. Este dispositivo cuida da
incapacidade absoluta, mas nem todos os absolutamente incapazes nele estão compreendidos.
É o caso do índio, que pode ser pessoa capaz, relativamente incapaz ou absolutamente
incapaz. Logo, como a figura do índio não foi prevista no art. 3º. e o art. 198, I, só faz
referência a esse dispositivo, a impressão é a de que o legislador não vedou a fluência da
prescrição contra tais pessoas. Melhor teria sido se tal inciso houvesse se referido somente aos
absolutamente incapazes, sem mencionar o art. 3º. do Código.
Ainda no tocante à capacidade, tem-se o problema da interdição. Como se sabe, tal
ato pode conduzir o sujeito ao estado de incapacidade absoluta (CC, art. 1.772). Se isso se
verificar, surgirá o seguinte problema: como a prescrição não corre contra os absolutamente
incapazes, a teor do art. 198, I, qual deverá ser o termo inicial de sustação do prazo: a data do
trânsito em julgado da sentença ou a data em que o sujeito teve comprometida sua capacidade
de discernimento?
Deve-se optar pela segunda alternativa. A incapacidade civil é uma condição que
visa a proteger a pessoa, impedindo venha ela a praticar atos lesivos a si própria, dada a falta
do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Outra não é a razão que
anima o art. 198, I, a necessidade de preservação dos interesses de pessoa incapaz de
expressar uma vontade hígida. Se assim é, outra não pode ser a conclusão senão a de que, no
caso de interdição, os prazos devem restar paralisados desde a data em que cessou para a
pessoa o poder de discernir, ainda que seja difícil, em muitos casos, saber precisamente
quando esse estado teve seu termo inicial. Nesse sentido, sustenta a doutrina não ser
admissível que o incapaz venha a ser prejudicado com a consumação da prescrição, por não
ter seu curador promovido oportunamente a interdição (BARBOZA, 2004, v. 1, p. 371). No
mesmo senso, o entendimento dos tribunais4.
4
Conquanto a sentença de interdição tenha sido proferida em data posterior ao decurso do prazo prescricional, a
suspensão deste prazo ocorre no momento em que se manifestou a incapacidade mental do indivíduo.
Inteligência do art. 198, inciso I, do Código Civil. Precedentes (BRASIL, 2007).
9 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito Civil. Introdução. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
AMORIM FILHO, Agnelo Critérios Científicos para distinguir a prescrição da decadência e para
identificar as ações imprescritíveis. Revista Forense, n. 193. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 30-49.
BARBOZA, Heloísa H. et al. Código Civil Interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v. I.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. Recurso Especial. REsp. 652.837/ RJ.
União e Severino José de Oliveira. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 22 de maio de
2.007. Diário da Justiça de 29 de junho de 2.007, p. 692.
CÂMARA LEAL, Antonio Luis da. Da Prescrição e da Decadência. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1982.
FONTES, André. A Pretensão como Situação Jurídica Subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey,
2002.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.