Direitos autorais: conceito, violações e prova

DIREITOS AUTORAIS: CONCEITO, VIOLAÇÕES E PROVA

Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo | vol. 27/2011 | p. 107 - 121 | Jan - Jun
/ 2011
DTR\2011\1907
___________________________________________________________________________
Eliane Yachouh Abrão
Mestre pela USP. Ex-Presidente da Comissão Especial da Propriedade Imaterial da OAB-SP
(2004-2006). Realizou estágios e cursos na Ompi na Inglaterra, Suíça, Alemanha e EUA e
curso na Academia da Corte Internacional de Justiça, Holanda. Advogada, consultora e
perita na área de Propriedade Imaterial.

Área do Direito: Constitucional; Civil

Resumo: No presente trabalho a autora traça um panorama do sistema dos direitos

autorais no Brasil e no mundo criado a partir das conveniências da indústria livreira
anglo-saxônica. Direito derivado primeiramente dos usos e costumes internacionais, e não
locais, os direitos autorais decorreram de compromissos internacionais assumidos pelo
Brasil, e só posteriormente incorporados às Constituições e leis internas. Possui o sistema
um campo de incidência, o das obras protegidas, só utilizáveis mediante prévio e expresso
consentimento dos autores/titulares, um de isenção, exceção segmentada ao princípio da
autorização prévia, e um campo de imunidade a esses direitos. Ensina o trabalho como
proteger administrativamente uma obra, e analisa aspectos da realidade judiciária nos
conflitos que versam sobre o assunto.

Palavras-chave: Direito autoral - Direitos morais - Direitos patrimoniais - Violações de

direitos autorais - Plágio - Contrafação - Domínio público - Ideias - Métodos - Limitações a
direitos autorais - Pirataria

Abstract: The author in this paper presents an overview of the copyright system in Brazil
and worldwide, which was created from the Anglo-Saxon book industry convenience. Such
right was firstly originated from international, instead of local social customs and habits,
and resulted from international commitments that were assumed by Brazil, and only
afterwards became part of Federal Constitutions and domestic laws. The copyright system
has one field of application, i.e. it is applied to the protected works, which can be only used
upon the prior and express approval of the authors/holders; one field of exemption, i.e.
exception related to the principle of prior authorization, and one field of immunity to such
rights. The paper explains how to protect a work on an administrative basis, and analyzes
the aspects of the judicial reality in conflicts dealing with the matter.

Keywords: Copyright - Moral law - Property rights - Breach of copyright - Plagiarism -

Counterfeit - Public domain - Ideas - Methods - Limitations to copyright - Piracy.

Sumário:
1. DO SURGIMENTO DO SISTEMA AUTORAL - 2. DA EXATA NOÇÃO DO SISTEMA - 3. O QUE
É E O QUE NÃO É DIREITO AUTORAL - 4. COMO PROTEGER A OBRA AUTORAL. A PROVA EM

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JUÍZO E FORA DELE - 5. DOS TIPOS DE VIOLAÇÕES ÀS OBRAS INTELECTUAIS

1. DO SURGIMENTO DO SISTEMA AUTORAL

Direitos autorais, como são hoje conhecidos os direitos que protegem o resultado fixado e
perceptível da criação intelectual, resultam de duas vertentes distintas: uma tecnológica,
outra ideológica. A primeira surge com a utilização da máquina de imprensa, que
revolucionou a reprodução da escrita e impulsionou drasticamente a propagação das
ideias, e que, posteriormente, foi aperfeiçoada e estendida às obras de artes plásticas e às
obras audiovisuais.

O surgimento de cópias idênticas gerou e agregou um novo valor econômico às obras de

expressão artística, a partir da comercialização de exemplares e de outras formas de
utilização pública, consagrando a noção de direitos patrimoniais aos autores e titulares,
uma vez que só estes podem autorizar a licença ou a cessão de direitos da obras para
reprodução, comercialização, distribuição, ou qualquer outra forma de utilização pública.

A segunda vertente, a ideológica, surge com a Revolução Francesa e seu ideário de

igualdade, fraternidade, liberdade, inaugurando o conceito de direitos morais (o
reconhecimento ao crédito nominal, ao direito à integridade intelectual do pensamento
fixado na obra, entre outros), que moldam o instituto até os dias de hoje, e que, por terem
natureza pessoal, são insuscetíveis de cessão ou licença.

Entre um e outro fato histórico, os direitos autorais existiam, tão somente, como copyright,
vale dizer, um direito de cunho exclusivamente econômico, e eram exercidos tão somente
pelos editores. Uma ligeira digressão histórica há de auxiliar nesse entendimento.

Antes da invenção de Gutemberg, os textos eram manuscritos, e sua produção limitada e

facilmente controlada. Após a utilização da máquina de prensa, a reprodução ilimitada de
cópias trouxe consigo um dilema: o que fazer, ou, como controlar a propagação do
conteúdo?

Percebendo o perigo que a divulgação de conteúdo contrário aos interesses da monarquia

pudesse trazer à realeza, e, ao mesmo tempo o grande modelo de negócios que se avistava
diante da possibilidade de comercialização de cada cópia (reprodução idêntica), a Coroa
britânica (sim, porque esse sistema de direitos nasceu na Inglaterra do século XVIII),
convocou parte da nobreza mercantil e propôs o seguinte acordo: aos nobres ( publishers)
seria concedido um monopólio, o da comercialização dos livros, cujo lucro seria todo deles,
e à Coroa caberia o recebimento de impostos, sob a forma de royalties, calculados sobre a
venda das cópias.

A única condição imposta era a de que os livros publicados fossem de três tipos:
alfabetização, livros de Direito e a Bíblia. Com isso a monarquia impedia a circulação – ao
menos impressa – de livros de temática política ou social que ameaçasse seus interesses.
Como a máquina de imprensa, passado o período de exclusividade da patente, passou a
ser fabricada e operada em outros países, livros estrangeiros começaram a invadir a Ilha,
e sobre eles nem os publishers nem a realeza detinham controle.

Mobilizaram-se então para proceder às apreensões dos escritos indesejados, considerados

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“piratas”, que, para atemorizar e educar a população, eram recolhidos e queimados em

praça pública. Qualquer semelhança com o que ocorre nos dias de hoje, principalmente em
relação aos produtos fonográficos, não será mera coincidência.

2. DA EXATA NOÇÃO DO SISTEMA

Os direitos autorais não se confundem com direitos de propriedade industrial, nem com os
direitos ou bens de personalidade. Embora os direitos autorais e a propriedade industrial
sejam espécies do gênero propriedade intelectual, diferem os primeiros das marcas,
patentes, desenhos industriais e indicações geográficas (que constituem a propriedade
industrial), porque não se destinam a dar exclusividade a invenções de aplicação e
finalidade industriais, nem a distinguir mercadorias ou serviços de outros idênticos ou
assemelhados.

2.1 Definindo e situando

Direitos autorais constituem um feixe de direitos morais, patrimoniais e sociais, os dois

primeiros voltados ao criador e ao difusor da obra em que se fixa a criação, e o último
baseado no direito de todos ao acesso ao conhecimento, ao lazer, à cultura.

Conectam-se, por sua vez, aos direitos de personalidade por via dos direitos morais, que
refletem a personalidade do autor, pois toda obra exprime o estilo e o caráter da pessoa de
seu criador ou criadores.

Como um direito nascido a partir das necessidades da indústria, foi orquestrado

harmoniosa e globalmente a partir da Convenção de União de Berna de 1886, administrada
pela ONU e revista pela última vez em Paris, em 1971, e pela via do Decreto Legislativo 94,
de 04.12.1974 e do Dec. 75.699, de 06.05.1975. É hoje subscrita por quase duas centenas
de nações em todo o mundo.

O início da década de 1990 fez surgir uma nova ordem econômica mundial com a criação da
Organização Mundial do Comércio – OMC, e, com ela, um anexo a esse acordo conhecido
como TRIPs, que versa exclusivamente sobre direitos de propriedade intelectual.

No que diz respeito aos direitos autorais, não concorre com Berna, mas a complementa e
a estende, trazendo ao nível de proteção das criações de cunho literário, artístico e
cientifico os chamados bens intelectuais próprios do mundo virtual, como o programa de
computador ( software) e a base de dados.

Hoje, os direitos autorais são reconhecidos em todos os países e incluídos nas respectivas
Constituições como cláusula pétrea. No art. 5.º, XXVII, da CF/1988 (LGL\1988\3) está
inscrito que:

“XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução

de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.”

Do enunciado constitucional extraem-se os princípios que norteiam a matéria.

2.2 Princípios que regem os direitos autorais

O mais visível dos princípios extraídos do mandamento constitucinal é a pessoalidade da

autoria: autor é pessoa física e só ele/ela detém esse direito exclusivo. A Lei 9.610/1998,

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a LDA, contemplou expressamente o mandamento em seu art. 11. Titulares de direitos

autorais, sucessores do autor para o exercício único dos direitos patrimoniais, por efeito de
contrato ou de sucessão, não são alcançados originariamente pela garantia constitucional.

O princípio da exclusividade, ou o do privilégio erga omnes, garantia esta que a Carta

Magna (LGL\1988\3) reserva somente aos criadores de obras intelectuais, traduz-se na
necessidade de obtenção de prévia e expressa autorização por parte destes, ou dos
titulares se transferida a estes certos direitos patrimoniais, para o uso público das obras,
dentro do prazo de proteção e fora das limitações previstas em função do bem comum.

A utilização pública, corolário dos direitos patrimoniais, contrapõe-se aos direitos privados
como ao ineditismo, à integridade e ao reconhecimento ao crédito, tidos como direitos
associados à subjetividade do autor criador, e garante a percepção aos rendimentos por
parte do autor da obra.

Quando a norma constitucional garante a fruição a termo da transmissão mortis causa

(“(…) transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar”) cria dois privilégios: um, ao
autor, e imediato à criação, limitado no tempo, e que, obedecendo a princípio
internacional, deve minimamente, contemplar toda sua existência. Entre nós, o tempo
superveniente ao falecimento do autor para a proteção de determinadas obras já variou de
50 a 70 anos, e já alcançou, inclusive, a vitaliciedade de netos.

O outro privilégio, mediato, tem início quando o dos herdeiros do autor se encerra: é o
reservado à sociedade. Esta pode fazer o uso da obra, sem exclusividade na reprodução ou
na comercialização, respeitada a integridade e a autoria, porque a obra cai em domínio
público. É o princípio da temporariedade.

Porém, o mais importante princípio constitucional é o mais sutil: quando o legislador

constituinte fala que aos autores cabem os direitos patrimoniais de utilização “de suas
obras” está a gravar o mandamento com uma garantia individual de tutela. O que o
legislador constitucional garante é a exclusividade em relação àquela determinada obra,
fixada em suporte tangível ou intangível, capaz de gerar cópias idênticas.

Qualquer outra obra que não seja cópia extraída de matriz daquela determinada obra, ou
dela derivada, reconhecida e autorizada por seu criador, trata-se de outra obra, criada por
outro autor, a quem a constituição garante os mesmos direitos de exclusividade na
utilização pública, reprodução e comercialização, usando suas próprias expressões. Daí
porque tratam-se os direitos autorias de privilégio, e não de monopólio.

Mas não só de princípio constitucional vive o direito autoral. A Lei 9.610/1998, a LDA,
apresenta outros tantos.

No art. 2.º da Lei 9.610/1998, está consagrado o princípio da reciprocidade internacional,

segundo o qual a qualquer estrangeiro que demandar proteção no Brasil será assegurada
a mesma proteção de que goza o nacional.

No art. 3.º c/c o art. 37 da Lei 9.610/1998, temos o princípio da intransmissibilidade do

direito de cópia a despeito de reputados os direitos autorais bens móveis.

No art. 4.º da Lei 9.610/1998, consagra-se o princípio da interpretação restritiva nos

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negócios jurídicos sobre direitos autorais. Vale, portanto, o rigorosamente escrito, e a

presunção favorece sempre o autor.

E em razão do disposto no art. 104 da Lei 9.610/1998, todos aqueles envolvidos na cadeia
de uso de obra por meio fraudulento, serão punidos, estabelecendo-se assim o princípio da
responsabilidade solidária.

3. O QUE É E O QUE NÃO É DIREITO AUTORAL

Para o pleno entendimento desse ramo do Direito, é preciso delinear esse território por
onde transita tudo que é imaterial, porque nem toda atividade intelectual resulta em obra
autoralmente protegida.

Para se visualizar didaticamente o sistema dos direitos autorais, e tomando de empréstimo

imagem mais afeita ao Direito Tributário, imaginem-se três círculos concêntricos,
representando o mais central o campo de incidência desses direitos. Este é o das obras que
a Lei ou a Justiça consideram protegidas, que é sobreposto a outro, o campo de não
incidência, ou de isenção de direitos, posto que a própria lei exclui seu uso da obrigação de
autorização prévia.

Ambos os círculos, por sua vez, se sobrepõem a um terceiro e maior círculo, o das
imunidades a esses direitos. Neste último campo não há nem direitos exclusivos nem
privilégio de ninguém: é o campo das ideias, dos jogos mentais, dos projetos, dos
métodos, que não podem ser apropriados por ninguém por tratar-se de res commune
omnium.

3.1 Obras protegidas e seus usos plenos e justos

O campo próprio dos direitos autorais, o de sua incidência, é o do art. 7.º da Lei
9.610/1998, a lei que disciplina entre nós a lei dos direitos autorais e dos que lhes são
conexos, a LDA, que elenca exemplos de obras protegidas: textos de obras literárias,
artísticas e científicas; conferências, alocuções; obras dramáticas e dramático-musicais;
obras coreográficas; obras musicais (melodias mais letras, ou melodias); obras
audiovisuais, sonorizadas ou não; obras fotográficas; obras de artes plásticas; ilustrações
e cartas geográficas; projetos de arquitetura, engenharia, paisagismo, cenografia;
adaptações (traduções e transformações de gênero/mídia); programas de computador;
coletâneas, enciclopédias, dicionários, bases de dados.

A lista é exemplificativa, não automática: para ser reconhecida como autoralmente

protegida a obra candidata a proteção deve ser ou reconhecida entre partes em um
contrato, limitado a estas os efeitos do reconhecimento, ou objeto de declaração judicial,
devidamente comprovada por meios documentais, testemunhais, e pesquisas históricas e
analíticas, ou objeto de outra lei como é o caso do programa de computador ( Lei
9.609/1998).

No caput do art. 7.º da Lei 9.610/1998, o legislador define o que são obras
intelectualmente protegidas: as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou
fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no
futuro. Portanto, o pré-requisito fático necessário ao reconhecimento de uma obra
protegida é o de que esteja fixada em suporte tangível ou intangível, seja expressa por

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qualquer meio ou modo a ser captado pelos sentidos do receptor, e o de ser passível de
multiplicação por meio de repetidas cópias.

Esse registro em suporte físico é o que lhe dá a natureza de bem móvel de que trata o art.
3.º da Lei 9.610/1998, mas distinta o suficiente de outros bens ou objetos móveis posto
que a compra de exemplar não transmite ao adquirente qualquer direito de reprodução ou
comercialização (art. 37 da Lei 9.610/1998) da unidade de que é possuidor.

Há, no entanto, um território intermediário, o de isenção, ou das limitações aos direitos

autorais, reconhecidas em todas as leis do mundo e previstas expressamente nas
convenções internacionais, onde se fazem presentes situações que independem de
autorização prévia dos autores ou titulares de direitos, porque contemplados outros
direitos individuais constitucionalmente garantidos.

Garante-se na LDA, por exemplo, o direito à livre informação, por meio do

compartilhamento dela (art. 5.º, XIV, da CF/1988 (LGL\1988\3) e art. 46, I, da Lei
9.610/1998); o direito ao livre acesso a obras já postas em circulação para fins de
pesquisa, educação e cultura, com a diversidade de fontes de informação (art. 215 da
CF/1988 (LGL\1988\3) e art. 46, II, III e IV da Lei 9.610/1998); o direito ao acesso à
Justiça (art. 5.º, XXXV, da CF/1988 (LGL\1988\3) e art. 46, VII, da Lei 9.610/1998); à livre
manifestação do pensamento, e artística (art. 5.º, IX, da CF/1988 (LGL\1988\3) e art. 47
da Lei 9.610/1998).

A paráfrase e a caricatura não ofensiva (o que a lei deixa a critério do suposto ofendido e
do árbitro) também isentam seus criadores de prévia autorização do autor do texto ou do
retratado.

3.2 Onde não há ofensa a direitos autorais

Na outra ponta, temos a liberação geral, o que não é nem se considera propriedade de
alguém, muito menos criação intelectual protegida nos termos das leis de todo o mundo.

Ideia, método, sistema contidos em obra não é obra: a lei protege a comercialização do
suporte, mas qualquer um pode apoderar-se da ideia.

Pretender proteção ou privilégio a ideia ou método contido em obra configura abuso de

direito, porquanto fora do campo de proteção, em benefício da própria sociedade.

Ideia simples, ideia complexa, ideia elaborada, ideia sofisticada, não importa, é ideia.
Ideias ou métodos contidos em obras, igualmente não se protegem, sendo objeto do
direito autoral a forma de expressão fixada dessas ideias e métodos, que contêm
elementos da personalidade de seu criador. Este o campo de imunidade aos direitos
autorais, de que trata o art. 8.º da Lei 9.610/1998.

3.3 Conhecendo mais a fundo os direitos autorais

No campo das obras protegidas, os direitos que seus detentores exercem sobre as obras,
são de duas naturezas: os de ordem moral, que refletem os traços de personalidade da
pessoa física, autora de obra literária, artística ou científica (art. 11, Lei 9.610/1998), e os
de ordem patrimonial que dizem respeito à exploração econômica da obra, uma vez postas
no comércio.

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O mais importante dentre os direitos patrimoniais é o direito de reprodução ( copyright).

Por reprodução/execução entenda-se cópias-espelho, como as xerográficas, as
reproduções de fitas de áudio e vídeo, as diversas vezes em que músicas são executadas
em shows, rádio e televisão, as cópias impressas e armazenamentos feitos através de
computador e baixadas da Internet.

A reprodutibilidade de cópias e exibições a partir de uma determinada matriz é o que

garante a circulação da obra e seu valor econômico, mensurado por meio de royalties,
pagos pelos consumidores e usufrutuários das obras e recolhidos pelos titulares dos
direitos patrimoniais, e repassados aos autores ou seus herdeiros/sucessores.

Só há que se falar em direitos autorais, onde houver obra protegida, pouco importando se
pertencem as obras a um mesmo gênero, isto é, se são semelhantes, se atuam um mesmo
segmento de mercado, isto é, se são concorrentes, se possuem a mesma ideia original,
elaborada, transformada etc.

Diferentemente da propriedade industrial, em que a semelhança/imitação a uma marca ou

uma patente já registrada funcione como fator impediente do novo pedido de registro de
terceiro, as semelhanças e imitações no sistema autoral, não gozam de amparo ou
previsão legal, porque cada obra autoral é única, fruto ou não de imitação/semelhança (o
que não se confunde com derivação que é a transformação de obra em outra de gênero
diferente).

Trata-se de reflexo da liberdade de criação, outra garantia constitucional fundamental, que

é a liberdade de expressão artística, de pensamento e de comunicação, e da livre
circulação das ideias como mola propulsora do conhecimento, e da própria concorrência, à
luz das regras liberais de economia do livre mercado.

Reconhecida a obra como autoralmente protegida só poderá ser ela utilizada publicamente
por terceiro com o prévio e expresso consentimento do titular do direito, o próprio autor,
seu herdeiro, ou seu sucessor (cessionário ou licenciado). A máxima decorre da garantia
constitucional outorgada com exclusividade aos autores de obras intelectuais, e do
disposto no art. 28 da Lei 9.610/1998, segundo o qual cabe ao autor o direito exclusivo de
utilizar, fruir e dispor de obra literária, artística e científica.

Decorrido o prazo de proteção, que para as obras publicadas depois de junho de 1998 é o
de 70 anos contados do ano subsequente ao do falecimento do autor, ou da respectiva
divulgação, caso da fotografia e das obras audiovisuais, a obra cai em domínio público,
podendo ser utilizada, comercializada, distribuída por qualquer um, respeitada sua forma
original. Qualquer acréscimo à obra em relação à qual decaiu o prazo de proteção será
considerado obra nova, passando então a ser objeto de nova proteção (o acréscimo).

4. COMO PROTEGER A OBRA AUTORAL. A PROVA EM JUÍZO E FORA DELE

Judiciários do mundo todo, alavancados pela nova ordem comercial internacional, têm
assistido a um aumento significativo de demandas cujo objeto são o reconhecimento e/ou
o ressarcimento a violação de direitos de autoria.

O fato gerador dos direitos morais de autor é a criação da obra, e o fato gerador dos
direitos patrimoniais, a utilização pública dela. Há, portanto, que se atentar às provas

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quando postas em dúvida, em ambas as situações, ou valer-se de ações preventivas em

um mundo em que as demandas por obras intelectuais nunca foram tão recorrentes.

4.1 Boas e baratas medidas administrativas

O fato de a lei simplesmente considerar as obras relacionadas, no art. 7.º da Lei

9.610/1998 como protegidas não garante ao autor a tranquilidade necessária para
postular a reparação de seus direitos em casos de violação, ou de comprovação de autoria,
ou de utilização integral da obra. Por isso, recomendam-se cautelas comuns a serem
adotadas pelo autor, quer sob a forma de registros administrativos, como meramente
acautelatórios, uma vez que facultativos.

Registros públicos em matéria de direitos de autor (art. 18 da Lei 9.610/1998) são

declaratórios e não constitutivos de direitos. Entretanto, têm se revelado uma ótima
medida para prova de anterioridade de autoria/publicidade, como de integridade de
conteúdo.

A propósito, é preciso que se esclareça o alcance do registro quanto à propriedade do

conteúdo: a medida certifica apenas sua literalidade, sua identidade formalmente
expressa, mas não abarca o conteúdo em si. A forma expressada é que é objeto de
proteção, não o conteúdo, que tanto pode ser original em termos de pioneirismo na
abordagem; ser original no modo de apresentação, a despeito de partir das mesmas fontes
comuns de conhecimento ou de temas; ou ser original apenas na forma de edição do
suporte.

O original aqui está muito mais relacionado ao conceito de originário (matriz da qual são
extraídas cópias idênticas) do que no sentido de novidade, dado que o conceito de
originalidade depende de inúmeras variáveis de tempo e espaço.

Ademais, os direitos de autor não protegem ideias, conceitos, métodos ou sistemas,

embutidos nas obras: qualquer pessoa pode escrever sobre um método de ensino, ou dele
fazer meio de vida, como prática de ensino, embora não o tenha criado, porque não se
protege o que na obra encontra-se embutido, ressalvados casos específicos de
concorrência desleal, mas não se trata de violação de direito autoral.

O livro que descreve um método de aprendizado de idioma, por exemplo, protege o livro
registrado contra cópias idênticas, mas não quanto ao método sobre o qual versa.

Outra boa medida de cautela, e desta feita, com repercussão internacional, é a chamada
menção de reserva, representada pelo símbolo do copyright – ©.

Nos termos do art. III, 1, da Convenção Universal sobre Direitos de Autor, aprovada pelo
Decreto Legislativo 59/1975, e promulgada pelo Dec. 76.906/1975, o símbolo deve ser
sucedido do nome do titular do direito de autor, e da indicação do ano da primeira
publicação.

Estas são medidas administrativas de tutela, todas facultativas, e incluem os registros dos
textos junto à Biblioteca nacional; esboços ou projetos de arquitetura e engenharia no Crea
ou Confea; partituras na Escola Nacional de Música; fotos, imagens pictóricas/visuais, na
Escola de Belas Artes da UFRJ.

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4.2 No Judiciário, sem urgência

Judicialmente, a defesa dos direitos autorais e conexos está mais diretamente conectada
às violações. Entretanto, no mais das vezes, nosso Judiciário se depara com questões
preliminares como as declarações de autoria.

Quando se discute autoria em processo judicial, e se ambas as partes tiverem ou não suas
obras registradas, e o magistrado não estiver suficientemente convencido da autoria,
poderá (ou, deverá) utilizar-se de todos os meios de prova em direito admitidos para
declarar quem é o autor.

Já se disseram os tribunais: direito autoral é sagrado, uma vez certa a autoria. Tampouco
a lei se descuida: ao tratar das sanções civis às violações aos direitos autorais, o legislador
especial, no art. 102 da Lei 9.610/1998, inicia assim a medida de proteção representada
pela apreensão de exemplares contrafeitos:

“O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida (…).”

Ora, só goza de legitimidade para demandar o autor da obra, que comprove essa condição
– a de criador, não de obra qualquer, mas de obra intelectual protegida – ou a de titular,
vale dizer a de herdeiro por sucessão mortis causa, ou a de sucessor inter vivos, com a
exibição de contrato de licença ou de cessão, sendo este último necessariamente escrito, e
contendo as cláusulas essenciais a que se refere o § 2.º do art. 50 da Lei 9.610/1998.

Mas, o fato é que, uma declaração judicial de obra protegida por direito autoral tem que
estar necessariamente assentada em um tripé: anterioridade/originalidade em relação à
obra; certeza quanto à autoria; legitimidade quanto ao seu exercício.

Mais que isso, muitas vezes é preciso valer-se a autoridade judiciária de perito, com
conhecimentos específicos da matéria e da obra cujo reconhecimento é pretendido, para
que forneça provas, em qualquer nível, relacionada aos seguintes aspectos:

a) enquadramento da categoria a que pertenceria a obra objeto de controvérsia, se na de

artes plásticas, na de artes gráficas, na de arte utilitária, artes audiovisuais, justificando
criteriosamente o expert a classificação, tendo em vista as consequências jurídicas da
mesma;

b) realização de vasta pesquisa de anterioridade, para o fim de atestar a originalidade da

obra candidata à proteção autoral, com consulta a galerias, museus, marchands, oficinas
de arte, cinematecas, associações profissionais, universidades etc.;

c) esgotamento de diligencias e buscas para comprovação de autoria e coautoria, com

exame de autenticidade de documentos, testemunhos, exame de processos, exames de
contratos, troca de correspondência etc.

Nos processos de conhecimento ordinário, onde o juiz está livre para nomear, e apenas um
perito, tem este mais tempo para diligências e elaboração do laudo, embora tenha a
mesma natureza e características do laudo da cautelar.

A prova requer exames específicos, e em caso de alegação de contrafação ou “plágio” deve

ser sempre submetida à “prova do contraste”: sobrepondo-se uma à outra, extrai-se que,

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ou são os mesmos exatos e idênticos contornos da anterior em relação à posterior, ou se a

posterior apresenta elementos próprios de identidade.

Constatada a situação primeira, o ilícito é evidente e a contrafação se revela. Presente a

segunda hipótese, é preciso comprovar a extensão do elemento novo: se parcimonioso
demais para, a pretexto de reverenciar a obra anterior, está na prática apenas a
reproduzindo, ou, se presente em monta tal que demonstre características e identidade
próprias de modo a configurar obra nova, o que lhe garante, não a punição de ser retirada
de circulação (uma obra é feita primordialmente para circular entre o público), mas, ao
contrário, status de obra nova e regularmente protegida.

4.3 Medidas de urgência

O nosso Código de Processo Civil (LGL\1973\5), no § 3.º do art. 842, ao tratar do

cumprimento do mandado liminar de busca e apreensão dispõe que:

“Tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante,

produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o Juiz designará para
acompanharem os oficiais de justiça, 02 (dois) peritos, aos quais incumbirá confirmar a
ocorrência da violação, antes de ser efetivada a apreensão.”

O cumprimento da liminar, pois, está condicionado à confirmação, ou não, de ocorrência de

violação por parte dos peritos nomeados, e detectável no momento da apreensão. Tal
disposição confere ao perito em direito autoral uma enorme responsabilidade, pelo que
deverá ser escolhido pelo magistrado não só em razão de eventual relação de confiança
posto que auxiliar do juízo, como por sua capacitação técnica, uma vez que deposita em
suas mãos, ou em seu conhecimento, o próprio cumprimento da liminar.

Por isso, em se tratando de direito autoral que protege obras tão diferentes como textos
literários, artísticos e científicos, programas de computador, obra arquitetônica e de
engenharia, obra audiovisual ou de arte plástica, e, determinando o Código de Processo
que sejam dois os peritos a acompanharem dois oficiais de justiça, é de prudência que cada
perito deva ter uma especialidade: um, de natureza técnica, relacionada à matéria versada
nas obras objeto de exame e de apreensão, e outro, bacharel ou advogado com
conhecimento das leis autorais e, mormente, dos contratos típicos da área, como os de
licenciamento, cessão, edição e representação.

A arbitragem, que pode resolver muito bem as questões ligadas aos direitos patrimoniais
de autor, ainda não caiu no gosto brasileiro, provavelmente por falta de árbitros com
conhecimento específico.

5. DOS TIPOS DE VIOLAÇÕES ÀS OBRAS INTELECTUAIS

As violações aos direitos morais do autor são as que se referem à ausência de identificação
(crédito), à falsa indicação de autoria na obra, à publicação de inéditos; ao direito do autor
de modificar a obra antes ou depois de utilizada; às mutilações feitas à obra, como adições,
subtrações ou quaisquer modificações não consentidas.

São todas ensejadoras de reparação por perdas e danos, na mesma foram como se dá a
reparação dos direitos patrimoniais: nos termos dos arts. 102 e 103 da Lei 9.610/1998.

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 Direitos autorais: conceito, violações e prova

Mas a violação ao direito de nominação pode também ser requerida e reparada na forma do
art. 108 da Lei 9.610/1998, independentemente da ocorrência e apuração das perdas e
danos pelos quais responderá o infrator, e de eventuais danos morais a que se refere o
legislador no caput do artigo (ofensa ao autor que não se confunde com a ofensa à obra).

Diz o legislador que a ausência do crédito na utilização pública da obra obrigará o infrator
a “divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:

I – tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a

infração, por 3 (três) dias consecutivos;

II – tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos

exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por 3
(três) vezes consecutivas, em jornal de grande circulação dos domicílios do autor, do
intérprete e do editor ou produtor;

III – tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que
se refere o inciso anterior”.

O mesmo se dá quando há alegação de contrafação ou de “plágio”. Sobre este último,

observe-se que não tem definição em leis nacionais, nem em leis internacionais, e é
recepcionado pela jurisprudência pátria ora como concorrência ilícita (TJRJ, ApCiv
1992.001.05632, 4.ª Câm. Civ., j. 07.04.1993, v.u.; TJRJ, ApCiv 1992.001.02676, 4.ª
Câm. Civ., j. 01.04.1993, m.v.; TJSP, ApCiv 70.114-4, 2.ª Câm. de Direito Privado, j.
13.04.1999, v.u.; TJSP, ApCiv 204.743, 4.ª Câm. Civ., j. 09.11.1972, v.u.), ora como
contrafação (TJRJ, ApCiv 1991.001.00612, 8.ª Câm. Civ., j. 16.08.1994, m.v.).

Os mesmos tribunais também rejeitam sua juridicidade seja porque a semelhança não
configura violação (TJRJ, ApCiv 1994.001.04864, 7.ª Câm. Civ., j. 29.11.1994, v.u.),
sejam porque se tem como mera imitação de ideia (TJRJ, ApCiv 1999.001.06956, 7.ª Câm.
Civ., j. 30.06.1999, m.v.).

Como se vê, plágio, além de não ter definição legal, não é uma constituição jurisprudencial
pacífica. Acaba sendo tratado ou como violação aos direitos morais do criador, por infração
ao art. 24, V, da Lei 9.610/1998; ou como ato de concorrência desleal por infração ao art.
186 do CC/2002 (LGL\2002\400), ou como uma infração ética.

Na verdade, imitação ou semelhança entre obras criadas por distintos autores não
constituem violações a direitos autorais. Diferem da obra derivada (“a que, constituindo
criação intelectual nova, resulta de transformação de obra originária” – art. 5.º, VIII, g, da
Lei 9.610/1998), porque esta é nítida e confessadamente fruto daquela.

Violações a direitos patrimoniais de autor são, basicamente, de três ordens:

a) contrafação, no caso de reprodução idêntica, total ou parcial de exemplares de obra

fixada em base tangível ou intangível;

b) outros usos não autorizados de obras, que não os de reprodução (inserção, exibição,
representação);

c) atos tendentes a alterar prerrogativas exclusivas dos autores.

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 Direitos autorais: conceito, violações e prova

Nossa LDA define, genericamente, contrafação: a reprodução não autorizada (art. 5.º, VII,
Lei 9.610/1998) ou, no dizer do art. 102 da Lei 9.610/1998 no qual o legislador optou pela
expressão “fraudulentamente reproduzida” para significar a mesma coisa, qual seja, a
reprodução não autorizada. Ambas se equivalem, porque reprodução fraudulenta é ato
enganoso, que induz o provável consumidor do original a adquirir mercadoria ilegítima,
como se autorizada fosse. É o exemplo clássico da pirataria.

A contrafação pode ser total ou parcial, dependendo da extensão da reprodução não

autorizada da obra copiada. Contrafação parcial não se confunde com o uso parcialmente
consentido da obra, nas específicas hipóteses do art. 46 da Lei 9.610/1998.

Contrafação parcial é o uso não autorizado de grande parte de uma obra protegida, mas
não da integralidade dela. Depende da análise caso a caso, e é um dos pontos mais
sensíveis na questão da violação aos direitos autorais.

E há, finalmente, um tipo de dano de que é vitima a pessoa física criadora de obra
intelectual, relacionado diretamente ao bem móvel, a obra intelectual, mas que não diz
respeito a violações impingidas a esta. Trata-se do dano moral puro, voltadas aos
sentimentos subjetivos da pessoa do autor, do ser humano que é, provocando-lhe lesões
de caráter psíquico que o vitimizam, na qualidade de criador da obra, mas cujos efeitos
recaem sobre a pessoa deste, e não sobre a obra em si.

Diferentemente das violações a direitos morais de autor, que estão previstas no art. 24 da
Lei 9.610/1998, e que devem ser indenizadas com base no art. 103 da Lei 9.610/1998, por
se relacionarem diretamente com a obra, os danos morais puros devem ser avaliados pelo
juiz e indenizados segundo seu prudente arbítrio, seguindo a tradição jurídica deste país o
parâmetro de fixá-los em salários mínimos.

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