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Anno 15

IL NUOVO DIRITTO
DELLE SOCIETÀ
I PRODOTTI ASSICURATIVI
diretto da Oreste Cagnasso e Maurizio Irrera

coordinato da Gilberto
Quarta edizioneGelosa

11-2017
In questo numero:
Competenze gestorie e assemblea
Espropriazione di partecipazioni in s.r.l.
Pignoramento dell’azienda
Esecuzione forzata su quote di società di persone
Focus on South-East Asia

G. Giappichelli Editore
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETà
diretto da Oreste Cagnasso e Maurizio Irrera
coordinato da Gilberto Gelosa

11-2017

La Rivista è pubblicata con il supporto degli


Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di:
Bergamo, Busto Arsizio, Cremona, Monza e Brianza, Verbania
Sezione di Diritto dell’impresa
a cura di Oreste Cagnasso e Maurizio Irrera.
Sezione di Diritto fallimentare
a cura di Luciano Panzani.
Sezione di Diritto tributario
a cura di Gilberto Gelosa.
Sezione di Pubblica amministrazione e impresa
a cura di Marco Casavecchia.
Sezione di Trust e negozi fiduciari
a cura di Riccardo Rossotto e Annapaola Tonelli.
Sezione di Crisi internazionale d’impresa
a cura di Luciano Panzani e Antonio Leandro.
Sezione di Diritto penale dell’impresa
a cura di Ciro Santoriello.
Sezione di Diritto processuale delle società
a cura di Francesco De Santis.

Comitato Scientifico
Carlo Amatucci, Giovanni Arieta, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura
Campra, Guido Canale, Paolo Felice Censoni, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Mauri-
zio Comoli, Paoloefisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Massimo Fabiani, Francesco
Fimmanò, Patrizia Grosso, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Andrea Peri-
ni, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Achille Saletti, Marcella Sarale,
Giorgio Schiano di Pepe.

Redazione
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Alessandro Bollettinari, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio
Catalano, Massimiliano Desalvi, Salvatore De Vitis, Elena Fregonara, Giulia Garesio, Seba-
stiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Leonardo Nesa, Vittorio Occorsio,
Luca Pecoraro, Giuseppe Antonio Policaro, Irene Pollastro, Federico Riganti, Rossella Riva-
ro, Enrico Rossi, Riccardo Russo, Marina Spiotta, Andrea Sacco Ginevri, Massimo Travo-
stino, Maria Venturini.

Direttore responsabile: Oreste Cagnasso.


I saggi pubblicati sono sottoposti a blind referees scelti tra i professori universitari apparte-
nenti al Comitato scientifico, competenti nei vari settori.
La valutazione degli atti di Convegni e degli scritti già pubblicati o di prossima pubblicazio-
ne, nonché delle note redazionali, è riservata ai Direttori.
Ogni saggio ha il titolo ed è accompagnato da un abstract e dall’indicazione delle parole chia-
ve in italiano e in inglese. Vengono pubblicati scritti, oltre che in italiano, in inglese, francese,
spagnolo e portoghese.
I contributi per la pubblicazione devono essere inviati ad uno dei Direttori o al Coordinatore
ai seguenti indirizzi e-mail: maria.disarli@tiscali.it; cristina.saracino@cagnasso-associati.it
IL NUOVO DIRITTO
DELLE SOCIETÀ

In questo numero:
Competenze gestorie e assemblea
Espropriazione di partecipazioni in s.r.l.
Pignoramento dell’azienda
Esecuzione forzata su quote di società di persone
Focus on South-East Asia

G. Giappichelli Editore
Il nuovo diritto delle società
Mensile - Iscrizione al R.O.C. n. 25223
Registrazione al Tribunale di Milano 8 novembre 2002, n. 618

G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO


VIA PO, 21 - TEL. 011-81.53.111 - FAX 011-81.25.100
http://www.giappichelli.it

ISSN 2039-6880

Nds collabora con RES Centro Studi d’Impresa e Via Crisis

Pubblicato on-line nel mese di dicembre 2017


presso la G. Giappichelli Editore – Torino
Indice

Diritto dell’impresa
a cura di Oreste Cagnasso e Maurizio Irrera

O. CAGNASSO, Le competenze gestorie attribuibili all’assemblea di s.p.a. e


di s.r.l. 1315

Diritto processuale delle società


a cura di Francesco De Santis

Premessa (di F. De Santis) 1327


M.P. GASPERINI, Espropriazione di partecipazioni in una s.r.l.: profili pro-
blematici e “stato dell’arte” 1329
M. CIRULLI, Il pignoramento dell’azienda 1353
G. FINOCCHIARO, Esecuzione forzata su quote di società di persone: il pro-
blematico “stato dell’arte” 1385

Focus on South-East Asia


a cura di Pietro Borsano

P. MATERA-F.M. SBARBARO, Gli ordinamenti dell’ASEAN tra regole di acces-


so al mercato e questioni di diritto societario: un’introduzione 1403
O. CAGNASSO, La s.r.l. italiana e le nuove possibilità di finanziamento tra-
mite il crowdfunding. Profili concernenti l’arbitrato e le Camere arbi-
trali 1417
C. GARDELLA, Il Dragone e l'Elefante 1423
P. BORSANO, L’eterogeneità (e la complessità) del Sud-Est Asiatico, pro-
pulsore di sviluppo economico e punto di equilibrio nella geopolitica
odierna dell’Asia 1433

Il Nuovo Diritto delle Società 1309


Fascicolo 11|2017
Segnalazioni
Segnalazioni di diritto commerciale (a cura di Giulia Garesio) 1449
Segnalazioni di diritto tributario (a cura di Leonardo Nesa) 1455
Segnalazioni di diritto diritto penale dell'impresa (a cura di Ciro Santo-
riello) 1459

Il Nuovo Diritto delle Società 1310


Fascicolo 11|2017
Contents

Company Law
edited by Oreste Cagnasso and Maurizio Irrera

O. CAGNASSO, The managerial assignments appointed to the shareholders’


board in limited companies and limited liability companies 1315

Company Law Process


edited by Francesco De Santis

Presentation (by F. De Santis) 1327


M.P. GASPERINI, Enforcement on shares in limited liability companies:
problematic aspects and “state of the art” 1329
M. CIRULLI, The company’s forced expropriation 1353
G. FINOCCHIARO, Enforcement on shares in partnership: the problematic
“state of the art” 1385

Focus on South-East Asia


edited by Pietro Borsano

P. MATERA-F. M. SBARBARO, The ASEAN legal systems between market ac-


cess rules and corporate law issues: an introduction 1403
O. CAGNASSO, The new possibilities of financing the Italian “S.r.l.” (limited
liability company) by means of crowdfunding. Profiles in relation to
Arbitration and Arbitration Courts 1417
C. GARDELLA, The Dragon and the Elephant 1423
P. BORSANO, The Variety and complexity of South East Asia, driver of
world’s growth and balance in the current Asian geopolitics 1433

Il Nuovo Diritto delle Società 1311


Fascicolo 11|2017
News
Corporate Law (ed. Giulia Garesio) 1449
Tax Law (ed. Leonardo Nesa) 1455
Criminal Law of the Company (ed. Ciro Santoriello) 1459

Il Nuovo Diritto delle Società 1312


Fascicolo 11|2017
Diritto dell’impresa
a cura di Oreste Cagnasso e Maurizio Irrera

Il Nuovo Diritto delle Società 1313


Fascicolo 8|2017
Il Nuovo Diritto delle Società 1314
Fascicolo 11|2017
Le competenze gestorie attribuibili
all’assemblea di s.p.a. e di s.r.l. *

The managerial assignments appointed to the


shareholders’ board in limited companies
and limited liability companies
Oreste Cagnasso **

ABSTRACT
La relazione illustra l’ambito di autonomia concessa ai soci di s.p.a. e di s.r.l. nel
delineare le competenze gestorie, nonché con particolare riferimento alla s.r.l.,
l’opportunità di introdurre deroghe al sistema delineato dal legislatore.
PAROLE CHIAVE: s.p.a. – s.r.l. – assemblea – gestione.
The report illustrates the margin of autonomy given to shareholders in limited com-
panies and in limited liability companies in choosing the managerial assignments as
well as, with particular reference to the limited liability companies, the opportunity to
introduce exceptions to the system shaped by the legislator.
KEYWORDS: limited companies – limited liability companies – shareholders’ board –
management.

*
Relazione tenuta in occasione del Convegno in tema di “Orientamenti e Questioni di Di-
ritto Commerciale e Fallimentare” organizzato da Civil Law International Notary Public As-
sociation in Milano il 10 marzo 2017, già pubblicata in Notariato, Quaderni, Orientamenti e
questioni di diritto commerciale e fallimentare, Milano, 2017, p. 3 ss.
**
Professore Ordinario f.r. di Diritto Commerciale presso l’Università degli Studi di Torino
– Prof. Straordinario di Diritto Commerciale presso l’Università Link campus di Roma.

Il Nuovo Diritto delle Società 1315


Fascicolo 11|2017
SOMMARIO:
1. Premessa. – 2. La posizione dell’organo costituito dai soci. – 3. L’autonomia concessa agli
azionisti nel delineare le competenze gestorie dell’assemblea. – 4. L’autonomia concessa ai
soci di s.r.l. nel delineare le competenze gestorie delle loro decisioni. – 5. Le competenze in
ordine alla crisi dell’impresa.

1. Premessa

1.1. – Ad un primo raffronto il modello proprio della s.p.a. si contrappone


in modo netto a quello della s.r.l.
Infatti, come è noto, con riferimento a quest’ultima il legislatore individua
una sfera di competenze inderogabilmente attribuite alle decisioni dei soci, re-
lative al “controllo”, in senso lato, alla nomina dei componenti di organi o di
soggetti con un particolare incarico, alle modificazioni dell’atto costitutivo.
Quest’ultimo può ampliare tale nucleo, attribuendo ai soci la decisione su ma-
terie gestorie. Inoltre i soci decidono su singoli argomenti che uno o più am-
ministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale
sottopongono alla loro approvazione. Quindi l’ambito dei poteri può essere
ampliato non solo dall’atto costitutivo, ma anche, di volta in volta, con riferi-
mento a singoli atti, durante la vita della società, su impulso di uno o più am-
ministratori o dei soci che rappresentino una minoranza qualificata.
Per contro nella società per azioni all’assemblea spettano le competenze
delineate dal legislatore, mentre lo statuto può prevedere esclusivamente la ne-
cessità della sua autorizzazione per il compimento di determinati atti degli am-
ministratori.

1.2. – Il principio fondamentale che ispira le regole dettate con riferimento


alle decisioni dei soci di s.r.l. è sicuramente il loro carattere ampiamente dero-
gabile. Se il legislatore, nell’individuare le competenze dei soci e le modalità
del relativo processo decisionale, richiama la disciplina della società per azio-
ni, i soci possono, nel redigere l’atto costitutivo, allontanarsene, plasmando la
società a responsabilità limitata secondo caratteri simili a quelli propri delle
società di persone.
Tuttavia l’ambito dell’autonomia concessa ai soci presenta una serie di li-
miti, previsti in norme che appaiono inderogabili. Se è vero che, come si è già
osservato, la ripartizione di competenze tra l’organo gestorio e i soci (o l’as-
semblea) può atteggiarsi in modo speculare rispetto a quanto stabilito nell’am-
bito della società per azioni (con una nettissima compressione delle attribuzio-

Il Nuovo Diritto delle Società 1316


Fascicolo 11|2017
ni riservate inderogabilmente agli amministratori ed un conseguente amplia-
mento di quelle spettanti ai soci), la previsione del potere della maggioranza o
di singoli amministratori di sottoporre argomenti ai soci (o all’assemblea dei
soci) introduce in ogni caso un tassello normativo che distingue in modo rile-
vante la società a responsabilità limitata dalla società per azioni.
In assenza di una diversa volontà dei soci, il modello corporativo vale per-
tanto anche per la società a responsabilità limitata, con la conseguente previ-
sione di una ripartizione di competenze tra i soci (o l’assemblea) e gli ammini-
stratori che attribuisce a questi ultimi il potere gestorio e la conseguente re-
sponsabilità. Ma è un modello che, lo si è appena sottolineato, può essere
“sovvertito” dall’atto costitutivo o durante la vita della società, per la scelta
della minoranza o di singoli amministratori di sottoporre argomenti alla deci-
sione dei soci.
Inoltre nella s.r.l. la responsabilità degli amministratori si affianca a quella
dei soci con riferimento agli atti da essi decisi o autorizzati. In altre parole, al-
la possibilità di attribuire poteri gestori ai soci corrisponde la previsione della
responsabilità estesa anche ad essi, sia pure a certe condizioni ed entro deter-
minati limiti.
L’ammissibilità del conferimento di poteri gestori ai soci – sia attraverso
una clausola dell’atto costitutivo, sia durante la vita della società, per una scel-
ta della minoranza o di singoli amministratori – comporta poi che il rapporto
soci (assemblea) – amministratori debba essere ricostruito in una prospettiva
differente da quella propria della società per azioni, assimilabile alle soluzioni
adottate nel contesto delle società di persone.
Per converso, la presenza dei limiti all’autonomia privata sopra richiamati
impone che la “scelta personalistica” non possa mai consentire di ricondurre la
società a responsabilità limitata in toto a modelli propri delle società di perso-
ne. La deroga al metodo collegiale, non potendo estendersi a tutte le decisione
dei soci, non esclude la presenza in ogni caso dell’organo assembleare. Così
determinate decisioni debbono necessariamente essere adottate dal consiglio
di amministrazione (in presenza di una pluralità di amministratori), in alcuni
casi con l’applicazione del metodo collegiale.
Il modello corporativo – diretto a prevedere una ripartizione di competenze
tra organo collegiali – risulta quindi ancora presente nell’ambito della società
a responsabilità limitata, ma, nella sua integrità, solo come regola di default. I
soci possono ampiamente derogarvi, pur senza potere – e tale circostanza mi
sembra debba essere sottolineata – del tutto abbandonarlo.

Il Nuovo Diritto delle Società 1317


Fascicolo 11|2017
2. La posizione dell’organo costituito dai soci

2.1. – Sul fondamento della disciplina suppletiva dettata dal legislatore non
pare che l’organo costituito dai soci di s.r.l. possa qualificarsi come “sovrano”.
Infatti – lo si è già osservato – ad esso competono le attribuzioni relative alla
nomina dei componenti degli altri organi (o di soggetti esterni alla società) ed
al controllo sul loro operato, nonché alle modificazioni dell’atto costitutivo. Si
tratta quindi sostanzialmente delle stesse competenze affidate all’assemblea
dei soci nell’ambito della società per azioni. La gestione della società, sia in
questa che nella società a responsabilità limitata, spetta agli amministratori.
Dall’esame dei compiti assegnati alle decisioni dei soci – determinati in via
positiva, con la conseguenza che la competenza degli amministratori ha carat-
tere “residuale”, abbracciando ogni altra attribuzione – pare dedursi chiara-
mente che ai soci non sono conferiti né un potere di indirizzo in ordine alla
gestione, né una competenza concorrente: l’unico elemento, da cui può dedur-
si una posizione in qualche misura di loro sovraordinazione sugli amministra-
tori, è costituito dalla previsione della facoltà della minoranza di sottoporre un
determinato argomento alla decisione della collettività dei partecipanti. In
questo senso, e solo in questo senso, stando al tessuto normativo, potrebbe
parlarsi di una limitata “sovranità” rispetto all’organo gestorio.
La prospettiva può mutare radicalmente se vi sia un intervento dei soci in
sede di atto costitutivo: in questo caso è possibile, come si è già osservato,
prevedere che l’assemblea (o l’organo costituito dai soci) sia dotata di tutti i
poteri gestori, salvo quelli inderogabilmente spettanti agli amministratori: in
tal modo ai soci spetterebbe una posizione “sovrana” all’interno della struttura
societaria e gli amministratori avrebbero sostanzialmente il ruolo di esecutori
della loro volontà (ed inoltre le competenze dell’organo amministrativo sareb-
bero individuate in via positiva, attribuendo tutte i compiti residui ai soci). È
altresì possibile – sempre sul fondamento dell’ampia autonomia concessa ai
soci – che questi ultimi si riservino poteri di indirizzo – o di autorizzazione –
rispetto alle scelte strategiche della società, lasciando agli amministratori la
gestione “quotidiana”.
Ovviamente tra i poli estremi – costituiti dall’attribuzione ai soci delle sole
competenze previste dal legislatore o sostanzialmente dell’intera gestione so-
ciale – sono possibili tutte le soluzioni intermedie, che le esigenze del singolo
caso concreto e la fantasia loro (e dei consulenti) possono suggerire.

2.2. – L’organo costituito dai soci è in ogni caso un organo responsabile:


sotto questo profilo – lo si è già sottolineato – la differenza di disciplina rispet-
to alla società per azioni appare netta. Infatti essi sono responsabili, solidal-

Il Nuovo Diritto delle Società 1318


Fascicolo 11|2017
mente con gli amministratori, qualora abbiano intenzionalmente deciso o auto-
rizzato il compimento di atti dannosi. Ed è proprio tale responsabilità che giu-
stifica, nell’ambito del sistema creato dal legislatore, la possibilità di attribu-
zione, ad essi, di ampi poteri.

2.3. – In conclusione il modello previsto per la società per azioni, con la netta
distinzione tra le competenze dell’assemblea e quelle dell’organo amministrati-
vo, appare rigido, sia pure con qualche grado di flessibilità, essendo ammissibi-
le, come si è sottolineato, la previsione di attribuzioni all’organo formato dai so-
ci di competenze gestorie di carattere autorizzativo. Per contro il modello offer-
to dalla s.r.l. appare dotato di una grande elasticità, con la possibilità di attribui-
re alle decisioni dei soci competenze gestorie o anche singoli atti gestori, col so-
lo limite costituito dal ridotto nucleo di attribuzioni inderogabilmente proprie
dell’organo amministrativo. Tuttavia appare opportuno esaminare se gli spazi di
autonomia concessi agli azionisti non siano più ampi di quelli desumibili dalla
lettera del dato normativo e se, per contro, l’ampia possibilità di scelte attribuite
ai soci di s.r.l. non debba tener conto anche dei “costi” derivanti da essa.

3. L’autonomia concessa agli azionisti nel delineare le competenze


gestorie dell’assemblea

Non è questa la sede per affrontare il complesso problema in ordine all’e-


sistenza di competenze gestorie attribuite all’assemblea dei soci di società per
azioni da norme specifiche (si pensi, ad esempio, all’acquisto di partecipazioni
comportanti l’assunzione della responsabilità illimitata) o desumibili dal si-
stema. Vorrei per contro dedicare qualche attenzione all’interpretazione della
formula utilizzata dal legislatore nell’ambito dell’art. 2364, comma primo, n.
5, c.c., per cui, nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l’assemblea or-
dinaria delibera sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il
compimento degli atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabili-
tà di questi per gli atti compiuti.
Si tratta, in primo luogo, di ricostruire la reciproca posizione dell’assem-
blea e dell’organo amministrativo. Quest’ultimo conserva il potere di iniziati-
va, nonché i compiti istruttori e preparatori, l’autonomia decisoria e le compe-
tenze concernenti l’esecuzione della delibera. L’unico limite è dato dal divieto
di porre in essere la scelta gestoria nel caso della mancata autorizzazione da
parte dell’assemblea.
Più delicato il discorso relativo all’ambito di autonomia concessa agli azio-
nisti nel delineare l’area di applicazione della clausola autorizzativa. Al pro-

Il Nuovo Diritto delle Società 1319


Fascicolo 11|2017
posito appare consolidata l’opinione che esclude da tale area la gestione cor-
rente ed individua gli atti autorizzabili in specifiche competenze, pervenendo
alla conclusione che non possa essere attribuito all’assemblea un potere auto-
rizzativo esteso ad interi settori della gestione. Come si è osservato recente-
mente “la testuale limitazione dell’autorizzazione statutaria agli atti degli
amministratori sembra esprimere un divieto di estenderne la portata a intere
porzioni di attività di gestione: se, dunque, pare ammissibile il ricorso a crite-
ri qualitativi (tipo di operazione) o quantitativi (valore dell’operazione), a
una conclusione opposta può giungersi laddove lo statuto delimiti un intero
ambito di attività gestoria (ed esempio, attività eccedente la gestione corrente
o straordinaria amministrazione)” 1.
In secondo luogo riterrei che possa essere prevista la clausola che introduca
la possibilità per l’assemblea di vietare il compimento di determinati atti. So-
stanzialmente si tratta di una clausola che ha gli stessi effetti di quella conte-
nente la facoltà di autorizzazione.
Sono altresì ammissibili clausole che prevedano competenze consultive
non vincolanti e quindi l’obbligo per l’organo amministrativo di acquisire il
parere dell’assemblea dei soci su determinate materie. Come è stato sottoli-
neato in dottrina, si tratta di vere e proprie deliberazioni, con la conseguente
applicazione della relativa disciplina 2.
Più complesso il discorso relativo ad una sorta di ripartizione verticale di
competenze tra assemblea e organo amministrativo, nel senso della previsione
da parte dell’assemblea dell’approvazione di criteri generali relativi a deter-
minati settori della gestione, così da indirizzare l’attività degli amministratori.
Se si tratta di criteri non vincolanti, non si pongono problemi. È ammissibile
per contro la previsione di criteri vincolanti, la cui individuazione sia affidata
dall’organo costituito dagli azionisti?

1
PINTO, Sub art. 2364, in Le società per azioni, diretto da P. Abbadessa e G. B. Portale, I,
Milano, 2016, p. 852. Sul punto v., per tutti, ABBADESSA-MIRONE, Le competenze dell’assem-
blea nelle s.p.a., in Riv. soc., 2010, p. 269 ss.; ABRIANI, L’assemblea, in ABRIANI-AMBROSINI-
CAGNASSO-MONTALENTI, Le società per azioni, in Trattato di dir. comm., diretto da G. Cotti-
no, Padova, 2010, p. 433 ss.; ANGELICI, La società per azioni. Principi e problemi, in Trattato
di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 2012; CERRATO, Il ruolo dell’as-
semblea nella gestione dell’impresa: il “sovrano” ha veramente abdicato?, in Riv. dir. civ.,
2009, II, p. 133 ss.; MAUGERI, Considerazioni sul sistema delle competenze assembleari nella
s.p.a., in Riv. soc., 2013, p. 336 ss.; ID, Le deliberazioni assembleari “consultive” nella società
per azioni, in Società, banche e crisi di impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa, I, Torino,
2014, p. 819 ss.; PORTALE, Rapporto fra assemblea e organo gestorio nei sistemi di ammini-
strazione, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 2, Tori-
no, 2006, p. 5 ss.
2
V. MAUGERI, Le deliberazioni assembleari “consultive” nella società per azioni, cit.

Il Nuovo Diritto delle Società 1320


Fascicolo 11|2017
Un significativo esempio, nell’ambito della disciplina delle società quotate,
è costituito dalla previsione dei piani di compensi basati su strumenti finanzia-
ri a favore di componenti del consiglio di amministrazione ovvero del consi-
glio di gestione, di dipendenti o di collaboratori non legati alla società da rap-
porti di lavoro subordinato, ovvero di componenti del consiglio di ammini-
strazione o di gestione, di dipendenti o di collaboratori di altre società control-
lanti o controllate. Tali piani, ai sensi dell’art. 114 bis del Testo Unico dell’in-
termediazione finanziaria, sono approvati dall’assemblea ordinaria dei soci. A
sua volta l’art. 123 ter prevede e disciplina la relazione sulla remunerazione,
articolata in due sezioni. La prima illustra la politica della società in materia di
remunerazione con riferimento almeno all’esercizio successivo, nonché le
procedure autorizzate per la sua adozione e attuazione. La seconda sezione,
nominativamente, fornisce un’adeguata rappresentazione di ciascuna delle vo-
ci che compongono la remunerazione, evidenziandone la coerenza con la poli-
tica della società. L’assemblea delibera in senso favorevole o contrario sulla
prima sezione. Tuttavia tale deliberazione è espressamente dichiarata dal legi-
slatore come non vincolante.
Come è noto, il legislatore non prevede la responsabilità dei soci in caso di
autorizzazione. La norma sopra richiamata esplicitamente fa riferimento alla
responsabilità degli amministratori estesa anche agli atti autorizzati. Tuttavia,
a parte l’asimmetria con la disciplina della s.r.l., non facilmente spiegabile, ri-
mane pur sempre l’ipotesi della responsabilità ex art. 2403 c.c., qualora siano
configurabili gli estremi dell’induzione all’inadempimento.

4. L’autonomia concessa ai soci di s.r.l. nel delineare le competenze


gestorie delle loro decisioni

Il legislatore, come si è richiamato, prevede la possibilità per l’atto costitu-


tivo di s.r.l., di introdurre clausole che attribuiscano ai soci sia competenze ge-
storie autorizzative sia decisorie. Nell’uno e nell’altro caso i soci sono respon-
sabili in solido con gli amministratori per le decisioni o le autorizzazioni poste
in essere intenzionalmente.
In questo caso non si tratta tanto di esplorare l’ambito dell’autonomia con-
cessa all’atto costitutivo di s.r.l., dal momento che la disciplina chiaramente
pone l’unico limite costituito dal ridotto elenco delle competenze inderogabil-
mente proprio dell’organo amministrativo (che, come si vedrà tra breve, do-
vrebbe essere, a mio avviso, ampliato in via interpretativa).
Si tratta per contro di valutare i costi che l’attribuzione di tali decisioni
comporta per i soci.

Il Nuovo Diritto delle Società 1321


Fascicolo 11|2017
Nell’uno e nell’altro caso, si ripete, i soci assumono la responsabilità del-
l’atto deciso o autorizzato, ma la posizione dei soci e degli amministratori mi
pare assai più “pericolosa” nel caso dell’attribuzione di competenze decisorie,
anzi, forse enfatizzando un po’ all’eccesso tale clausola, si potrebbe conclude-
re che essa in qualche misura si ponga in contraddizione con una normale go-
vernance di una società. Naturalmente tale affermazione ha un senso solo nel
caso di una s.r.l. in cui vi sia una netta contrapposizione tra soci e amministra-
tori, o perché questi ultimi sono terzi o perché vi sono soci non amministrato-
ri. È evidente, per contro, che laddove i soci siano in numero ridottissimo,
magari due soltanto, e rivestano anche la posizione di amministratori, non si
pongono i problemi in esame.
Nel caso di attribuzione ai soci di compiti autorizzativi, la scelta gestoria
spetta pur sempre agli amministratori, che dovranno prendere l’iniziativa,
svolgere l’attività istruttoria e preparatoria necessaria, decidere ed attuare tale
determinazione. La differenza rispetto ad una scelta autonoma sta nell’ovvia
circostanza che la decisione degli amministratori presuppone la previa auto-
rizzazione dei soci.
Nel caso invece di una scelta gestionale attribuita alla decisione dei soci il
normale iter viene alterato. La decisione spetta ai soci; l’attuazione della stessa
compete agli amministratori; ma, ritengo, anche la fase istruttoria e preparato-
ria compete agli amministratori stessi: anzi si tratta di un’attribuzione ulteriore
inderogabilmente propria di questi ultimi, così come il loro ruolo e le loro
competenze richiedono. Pertanto il procedimento gestionale, nella sue fase
preparatoria, decisoria e di esecuzione, viene in qualche misura a spezzarsi. I
soci, se autonomamente o su impulso dei gestori intendono effettuare una cer-
ta scelta nell’ambito delle competenze loro attribuite, debbono affidare agli
amministratori la fase preparatoria e istruttoria di tale scelta. In ordine a questa
attività sono ovviamente responsabili gli amministratori; ma saranno anche re-
sponsabili i soci? Varrà per essi la regola del limite della responsabilità alle
informazioni ricevute, fermo restando l’obbligo dell’agire in modo informato?
Si tratta di un profilo delicato, che già di per se può dar luogo a complessi
problemi di ripartizione di responsabilità. Inoltre, mentre in caso di semplice
autorizzazione gli amministratori sono liberi di dar corso o meno all’atto auto-
rizzato, in presenza di una decisione dei soci debbono eseguirla. Ma, essendo
responsabili comunque di tale atto, hanno la possibilità e anzi il dovere di non
dar luogo all’esecuzione dello stesso qualora sia pregiudizievole per la società.
Altro profilo assai delicato e in determinati casi concreti molto problematico.
Tali considerazioni dovrebbero indurre, a mio avviso, i soci ad utilizzare
con molta attenzione la clausola che attribuisca ai soci competenze decisorie e
non semplicemente autorizzative.

Il Nuovo Diritto delle Società 1322


Fascicolo 11|2017
Le differenze tra i due modelli, se si condividono i rilievi sopra illustrati,
appaiono molto meno significative di quanto dal semplice confronto del dato
testuale possa emergere.

5. Le competenze in ordine alla crisi dell’impresa

In una situazione di crisi, le differenze tra la posizione degli azionisti e dei


soci di s.r.l. appaiono ancora meno accentuate. Infatti nell’uno e nell’altro ca-
so il legislatore prevede che la proposta e le condizioni del concordato nelle
società di capitali siano deliberate dagli amministratori, salva diversa disposi-
zione dell’atto costitutivo o dello statuto. Così dispone l’art. 152 l.f. in tema di
concordato fallimentare, richiamato dall’art. 161 l.f. relativo al concordato
preventivo.
Come è stato recentemente sottolineato, il legislatore ha imposto una “svol-
ta in senso manageriale”, conformemente “all’assetto generale di poteri che
contraddistingue il governo delle imprese societarie in presenza di una crisi
tale da integrare la concezione fallimentaristica”; “alla maggiore intensità
con la quale si pongono, in questa circostanza, le esigenze di tutela del ceto
creditorio, corrisponde un aumento delle prerogative degli amministratori, in
conformità al ruolo di tutori della graduazione dell’interesse sociale al quale
sono chiamati. Le valutazioni in termini di opportunità di risanare l’impresa
societaria, pertanto, non assumerebbero più le forme di meri suggerimenti
all’assemblea (come avviene in presenza di una crisi pre-concorsuale), ma ri-
vestirebbero rilievo giuridico più intenso, arrivando a legittimare l’iscrizione
della causa di scioglimento per l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale
o, a seconda dei casi, il ricorso a una procedura formale di composizione del-
la crisi finalizzata alla liquidazione della società. In tale ipotesi, del resto, il
test di risanabilità avrebbe dimostrato l’antieconomicità del risanamento e
che, conseguentemente, il patrimonio sociale subirebbe ulteriori pregiudizi
dall’attuazione delle strategie di turn around ipotizzabili. Dal momento che
tale patrimonio, in un’ottica economica, è già (perlomeno parzialmente) di
proprietà dei creditori, la tutela (anche) delle loro posizioni, così come de-
terminata a seguito della graduazione degli interessi qualificati, assume rilie-
vo centrale al fine di determinare le condotte degli amministratori” 3.
In ogni caso, come risulta dal dato normativo sopra richiamato, lo statuto o
l’atto costitutivo possono attribuire all’assemblea dei soci o alle decisioni de-
gli stessi la competenza concernente la deliberazione in ordine alla proposta e

3
LUCIANO, La gestione della s.p.a. nella crisi pre-concorsuale, Milano, 2016, p. 179.

Il Nuovo Diritto delle Società 1323


Fascicolo 11|2017
alle condizioni del concordato. Si è osservato inoltre che “la previsione per la
quale è l’organo amministrativo che assume la decisione di ricorrere al con-
cordato preventivo non elide le competenze dell’assemblea in relazione alle
eventuali operazioni straordinarie accessorie al piano sì che è comunque ne-
cessario che l’iniziativa del concordato sia condivisa dai soci sebbene non
occorra più la deliberazione assembleare” 4.
In conclusione occorre sottolineare come la disciplina relativa alle compe-
tenze in ordine all’iniziativa concordataria non presenti differenze con riferi-
mento ai due tipi di società di capitali.

4
FABIANI, Il concordato preventivo, in Commentario del codice civile e codici collegati
Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna, 2014, p. 275.

Il Nuovo Diritto delle Società 1324


Fascicolo 11|2017
Diritto processuale delle società
a cura di Francesco De Santis

Il Nuovo Diritto delle Società 1325


Fascicolo 8|2017
Il Nuovo Diritto delle Società 1326
Fascicolo 11|2017
Premessa

Pubblichiamo in questo numero della Sezione di diritto processuale delle


società tre contributi che affrontano – sia pure sotto distinti angoli visuali – te-
matiche tra loro legate da un fil rouge che le accomuna, e che riguarda le mo-
dalità e gli effetti dell’esecuzione forzata sui “valori” dell’impresa societaria,
considerata ora nella sua dimensione “partecipativa”, ora nella sua dimensione
“produttiva”.
Il tema della pignorabilità delle quote di partecipazione nella società a re-
sponsabilità limitata – che è oggetto del contributo di M.P. Gasperini – è con-
solidato nella letteratura e nella giurisprudenza, essendo agganciato alle inter-
pretazioni ed alle prassi applicative di una previsione di legge (l’attuale art.
2471 c.c.), modificata dalla riforma del 2003, che ha dato luogo a varietà di
orientamenti e di opinioni. Ferma la responsabilità dell’ente verso i suoi credi-
tori nei limiti del patrimonio sociale, le questioni che sorgono attengono prin-
cipalmente all’individuazione delle più corrette modalità di attuazione del pi-
gnoramento da parte del creditore personale del socio, in un contesto normati-
vo e giurisprudenziale che evidenzia significative differenze rispetto ai para-
digmi dell’esecuzione forzata di diritto comune. Le perduranti incertezze in-
terpretative circa la soluzione dei possibili conflitti tra creditore pignorante ed
acquirente volontario della quota contribuiscono a rendere ancor più fluido il
quadro di riferimento.
L’azienda, in quanto bene mobile immateriale non iscritto in un pubblico re-
gistro, concorre a formare il patrimonio responsabile dell’ente societario verso i
creditori d’impresa. La (contestata) espropriabilità del complesso aziendale – di
cui si discute nel saggio di M. Cirulli – esige non solo l’individuazione dell’og-
getto dell’espropriazione e delle appropriate modalità esecutive (ricondotte dal-
l’Autore, per analogia, alle previsioni relative al pignoramento di quota di so-
cietà a responsabilità limitata, opportunamente adattate), ma evoca importanti
profili di responsabilità dell’acquirente in executivis, il quale risponde dei de-
biti e succede nei crediti e nei contratti relativi all’azienda espropriata, alla
stessa stregua di un atto di cessione consensuale.
Il tema della tutela dei creditori sociali a fronte della riconosciuta pigno-

Il Nuovo Diritto delle Società 1327


Fascicolo 11|2017
rabilità ed espropriabilità delle quote di società di persone liberamente trasfe-
ribili – che rappresenta il leitmotiv dello scritto di G. Finocchiaro – solleva
nuovamente il profilo della responsabilità dell’acquirente della quota staggìta,
posto che, in dette società, per i creditori sociali non è indifferente la composi-
zione della compagine sociale, riflettendosi la consistenza patrimoniale di cia-
scun socio (e, segnatamente, del socio acquirente in executivis) sull’ampiezza
della garanzia patrimoniale dei creditori sociali.
L’esecuzione forzata sui “valori” societari dischiude, in definitiva, un ter-
reno complesso e scivoloso, e solleva opzioni certamente controvertibili, sic-
come ancora poco definite nei contorni normativi e giurisprudenziali, in un
contesto in cui l’applicazione delle regole processuali comuni (e delle scarne
regole “speciali”, ove esistenti) è in grado di incidere sulla curvatura della re-
sponsabilità (della società, dei soci, degli assegnatari e degli acquirenti) e, di
riflesso, sulla “fluidità” nella circolazione dei detti “valori”.

Francesco De Santis

Il Nuovo Diritto delle Società 1328


Fascicolo 11|2017
Espropriazione di partecipazioni
in una s.r.l.: profili problematici
e “stato dell’arte”

Enforcement on shares in limited liability


companies: problematic aspects
and “state of the art”
Maria Pia Gasperini *

ABSTRACT
Il presente scritto analizza alcuni aspetti della procedura espropriativa avente ad
oggetto partecipazioni in s.r.l. oggetto di incertezze interpretative all’indomani della
riforma societaria del 2003 e, in particolare, della modifica dell’art. 2471 c.c. Tali
aspetti sono esaminati alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali.
PAROLE CHIAVE: esecuzione forzata – società a responsabilità limitata – partecipazioni.
The paper analyses some aspects of enforcement procedure on shares in a limited
liability companies, subject of different interpretations after the reform of Company
Law in 2003 and, expecially, the introduction of new art. 2471 c.c. Such aspects are ex-
aminated taking into account the recent case-law.
KEYWORDS: enforcement – limited liability company – shares.

*
Professore Associato di Diritto processuale civile presso l’Università di Camerino.

Il Nuovo Diritto delle Società 1329


Fascicolo 11|2017
SOMMARIO:
1. Premessa. La natura giuridica del bene-quota. – 2. La forma dell’atto di pignoramento: dal
pignoramento presso terzi al pignoramento “documentale”. – 3. Il regime di opponibilità ai terzi
del vincolo di pignoramento. – 4. Il giudice dell’esecuzione competente per territorio. – 5. La
custodia giudiziaria e la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali. – 6. La vendita e l’as-
segnazione delle partecipazioni. – 7. La vendita delle partecipazioni non liberamente trasferibili.

1. Premessa. La natura giuridica del bene-quota

L’art. 2471, 1° co., c.c., nel testo attualmente in vigore, prevede che il pi-
gnoramento di partecipazioni in una s.r.l. debba essere eseguito mediante noti-
ficazione al debitore e alla società di un atto successivamente destinato all’i-
scrizione nel registro delle imprese. L’originaria formulazione risalente alla
riforma societaria del 2003 includeva altresì un ulteriore inciso che gravava gli
amministratori del dovere di procedere senza indugio all’annotazione del vin-
colo nel libro dei soci, inciso soppresso dall’art. 16, comma 12-quinquies, del
d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (convertito in l. 28 gennaio 2009, n. 2) il quale,
allo scopo di ridurre i costi amministrativi gravanti sulle imprese, ha abolito
l’obbligo di tenuta del libro dei soci per le società a responsabilità limitata.
Il testo del previgente art. 2480, 1° co., c.c. (antesignano dell’attuale art.
2471 c.c.) non conteneva invece alcuna indicazione circa il procedimento da
seguire per l’esecuzione del pignoramento, limitandosi ad una generica enun-
ciazione di espropriabilità della quota, con ciò prestando il fianco ad un’ampia
varietà di ricostruzioni dottrinali, rimaste per lo più senza riscontro giurispru-
denziale. A chi aveva prospettato il ricorso alle forme dell’espropriazione di
beni indivisi (sul presupposto che essa si prestasse a ricomprendere tutte le
ipotesi in cui il debitore è titolare di una quota del bene soggetto ad espropria-
zione) 1 si era contrapposto chi aveva suggerito l’utilizzo delle forme del pi-
gnoramento mobiliare presso il debitore (in forza di un’assimilazione delle
quote alle azioni in quanto beni comunque suscettibili di costituire oggetto di
un diritto assoluto) 2, ed ancora chi si era spinto ad ipotizzare un modello di
pignoramento documentale sui generis, da effettuarsi mediante notificazione
al debitore di un atto contenente, oltre l’ingiunzione dell’ufficiale giudiziario,

1
CARNELUTTI, Espropriazione della quota sociale, in Riv. dir. processuale, 1958, II, 443
ss., spec. 445 s.; ID., Istituzioni del processo civile italiano, III, Roma 1956, 85.
2
BIONDI, Osservazioni circa la natura giuridica della quota di società a responsabilità li-
mitata, in Banca, borsa e tit. credito, 1957, I, 553.

Il Nuovo Diritto delle Società 1330


Fascicolo 11|2017
gli estremi necessari per l’individuazione della quota, da annotare successiva-
mente nel libro dei soci 3.
A monte di questa diversificazione di opinioni sul piano processuale si po-
neva il nodo dogmatico rappresentato dalla qualificazione della natura giuridi-
ca della quota, le cui incertezze hanno dato vita ad un imponente dibattito che
solo in tempi relativamente recenti è pervenuto ad approdi stabili. In particola-
re, la giurisprudenza di legittimità ha ormai acquisito consapevolezza circa la
caratterizzazione unitaria della quota di s.r.l. quale bene immateriale, superan-
do l’orientamento, per lungo tempo prevalente sia nelle massime di legittimità
che in quelle di merito, che vedeva nella detta quota un diritto di credito del
socio verso la società 4. Più precisamente, la Corte di cassazione ha più volte
affermato che la quota di partecipazione in una s.r.l., pur non potendo essere
considerata come un bene materiale al pari dell’azione, tuttavia ha un valore
patrimoniale oggettivo, dato dalla frazione del patrimonio che rappresenta, ed
è trattata dalla legge come oggetto unitario di diritti, oltre che di obblighi,
esprimendo una “posizione contrattuale obiettivata”, da considerare come be-
ne immateriale equiparato al bene mobile ed assoggettato alla disciplina delle
situazioni soggettive reali e dei relativi conflitti 5.

2. La forma dell’atto di pignoramento: dal pignoramento presso terzi


al pignoramento “documentale”

Pur avendo escluso che la quota si configurasse come bene del debitore in
possesso della società o come diritto di credito del socio nei confronti della
stessa, nondimeno la giurisprudenza ha a lungo affermato che l’espropriazione
dovesse svolgersi con le modalità previste dagli artt. 543 ss. c.p.c. Le ragioni
di questa posizione sono state chiaramente espresse da un’importante pronun-
cia della Suprema Corte, la quale ha ritenuto il ricorso alle forme dell’espro-
priazione presso terzi “una scelta obbligata tra le forme di pignoramento tas-

3
BONSIGNORI, Espropriazione della quota di società a responsabilità limitata, Milano,
1961,74 ss.
4
Cfr. la significativa pronuncia di Cass. 14 marzo 1957, n. 859, in Riv. dir. processuale,
1958, II, 443 ss., con la nota critica di CARNELUTTI, cit., supra, nt. 1.
5
In questo senso, Cass. 21 ottobre 2009, n. 22361 (in Fall., 2010, 565, con nota di GASPE-
RINI, Espropriazione di quote e fallimento della s.r.l. terzo pignorato: inapplicabile l’art. 51 l.
fall.); Cass. 13 settembre 2007, n. 19161 (in Foro it., 2008, I, 3295); Cass. 26 maggio 2000, n.
6957 (in Soc., 2000, 1331, con il commento di COLLIA). Cass. 23 gennaio 1997, n. 697 (ivi
1997, 647); Cass. 12 dicembre 1986, n. 7409 (in Foro it. 1987, I, 1105, con nota di DONATI).

Il Nuovo Diritto delle Società 1331


Fascicolo 11|2017
sativamente descritte e regolate nel codice di procedura civile”, dovuta al fat-
to che, ad onta della natura di bene mobile immateriale della quota, quelle
forme risultavano le “meno inadatte” allo scopo, anche in ragione della neces-
saria collaborazione della società ai fini dell’individuazione della quota da
espropriare 6. Dunque, la preferenza per l’applicabilità delle forme del pigno-
ramento presso terzi ai fini dell’espropriazione di quote di s.r.l. veniva giusti-
ficata non già sul piano teorico-sistematico, bensì su un piano più strettamente
pratico, stante l’esigenza di colmare una lacuna normativa mediante ricorso a
modalità procedimentali che apparissero le più idonee al raggiungimento dello
scopo dell’atto.
Un contributo decisivo è venuto dall’entrata in vigore della l. 29 dicembre
1993, n. 580, istitutiva del registro delle imprese, nonché dalla (di poco) pre-
cedente l. 12 agosto 1993, n. 310, che ha riformulato il previgente art. 2479
c.c. assoggettando il trasferimento delle quote alle regole della pubblicità
commerciale. In particolare, l’introduzione dell’obbligo di iscrizione nel regi-
stro delle imprese degli atti di trasferimento di quote di s.r.l. ha posto le condi-
zioni per l’assimilazione del regime circolatorio di tali partecipazioni a quello
dei beni iscritti in pubblici registri, rendendo disponibile un criterio oggettivo,
la data di iscrizione dell’atto nel registro imprese, per dirimere i conflitti tra
titolari di diritti incompatibili sulla medesima quota. Traendo spunto da
un’autorevole proposta ricostruttiva dottrinale 7, la giurisprudenza di merito ha
quindi cominciato ad ammettere l’iscrivibilità dell’atto di pignoramento nel
pubblico registro, rilevando – tra l’altro – che gli effetti della detta iscrizione
avrebbero assicurato al creditore pignorante risultati più certi rispetto alla
semplice iscrizione nel libro soci, consentendo a questi di rendere inopponibili
eventuali atti di disposizione delle quote non iscritti o iscritti successivamen-
te 8.
L’attuale testo dell’art. 2471, 1° co., c.c., delinea una sequenza di adempi-
menti formali compatibile con la configurazione della quota come bene imma-
teriale iscritto in un pubblico registro, così recependo le esigenze di semplifi-

6
Così, espressamente, Cass. 12 dicembre 1986, n. 7409, cit. nella nt. precedente.
7
CHIARLONI, Il pignoramento di quote di società a responsabilità limitata si esegue ora
tramite iscrizione nel registro delle imprese, in Giur. it., 1994, IV, 160 ss.
8
Cfr. Trib. Milano, 17 febbraio 2000, in Nuova giur. civ. comm., 2001, 318, con nota di
CORSINI, Sulle modalità di esecuzione del pignoramento di una quota di s.r.l., e Trib. Milano,
28 marzo 2000, in Soc., 2000, 1460, con commento di BONAVERA. Analogamente, Trib. Tori-
no, 9 ottobre 2002, in Giur. it., 2003, 71, con nota di CORSINI, L’espropriazione di una quota
di società a responsabilità limitata tra diritto vigente e prospettive di riforma (con qualche ac-
cenno al pignoramento di azioni non emesse).

Il Nuovo Diritto delle Società 1332


Fascicolo 11|2017
cazione emerse nell’ambito del dibattito in materia 9. Il modello che ne risulta
è quello di un pignoramento diretto da eseguirsi mediante notificazione al de-
bitore di un atto contenente una serie di indicazioni (società partecipata, quota
di cui detto debitore è titolare, valore nominale, eventuali vincoli gravanti sul-
la stessa) nonché l’ingiunzione dell’ufficiale giudiziario prescritta dall’art.
492, 1° co., c.p.c., destinato all’iscrizione nel registro delle imprese su richie-
sta del creditore procedente o, eventualmente, dell’ufficiale giudiziario 10.
La previsione della notificazione dell’atto anche alla società, tuttavia, ha
indotto parte della dottrina (seguita da qualche pronuncia giurisprudenziale) a
ritenere che la riforma del 2003 non abbia fatto altro che avallare la prassi pre-
cedentemente invalsa, introducendo una disposizione meramente ricognitiva
in forza della quale resterebbe confermata l’eseguibilità del pignoramento con
le modalità indirette di cui agli artt. 543 ss. c.p.c. 11.
Tuttavia, più di un argomento smentisce questa ricostruzione. Innanzitutto,
la stessa formulazione testuale dell’art. 2471 c.c. non si presta ad essere letta
come richiamo, ancorché implicito, alle forme del pignoramento presso terzi,
non essendovi alcun riferimento alla necessità che l’atto contenga i requisiti
formali previsti dall’art. 543, n. 4, c.p.c. 12. In secondo luogo, non si compren-
de la necessità della collaborazione della società nell’ambito della procedura
espropriativa, posto che le informazioni che essa dovrebbe fornire sono ex an-

9
V., in proposito, ACONE, Note in tema di pignoramento di quote di società a responsabili-
tà limitata, in Riv. esecuz. forzata, 2004, 634 s.; AMENDOLA, Il pignoramento di quota di s.r.l.,
ivi, 17 ss.; CORSINI, Art. 2471 c.c., in Il nuovo processo societario, commentario diretto da S.
Chiarloni, Bologna, 2004, 1312 ss.; GASPERINI, Pignoramento e sequestro di quote di s.r.l. nel-
la riforma delle società di capitali, in Riv. dir. proc., 2004, 831 ss.; ID., Pignoramento e seque-
stro di partecipazioni sociali, Torino, 2007, 97 ss.
10
La legittimazione concorrente del creditore e dell’ufficiale giudiziario è riconosciuta sia
da CORSINI (op. ult. cit., 1314) che da AMENDOLA (op. cit., 24).
11
In tal senso cfr. CASTORO, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, X° ediz. am-
pliata e aggiornata, Milano, 2006, 468 ss.; SCOTTI, Art. 2471 c.c., in Il nuovo diritto delle so-
cietà. Commento sistematico al D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 aggiornato al D.lgs. 28 dicembre
2004, n. 310, a cura di A. Maffei Alberti, III, Padova, 2005, 1871 s.; PINNARÒ, Art. 2471 c.c.,
in Società di capitali, commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno D’Alcontres, III, Napoli,
2004, 1519; ZAGANELLI, Art. 2471 c.c., in La riforma delle società a cura di M. Sandulli e V.
Santoro, III, Torino, 2003, 74. Per la giurisprudenza v., ad es., Trib. Melfi (ord.), 13 gennaio
2010 (in Giust. civ., 2010, 1245 ss., con nota di GASPERINI, Persistenti disorientamenti giuri-
sprudenziali in tema di pignoramento di partecipazioni in una società a responsabilità limita-
ta), nonché – seppur con riferimento al sequestro conservativo – Trib. Pistoia, 8 marzo 2010
(in http://studiolegale.leggiditalia.it).
12
Per questo rilievo v. PICCININI, Art. 2471 c.c., in Codice commentato delle s.r.l. diretto da
P. Benazzo e S. Patriarca, Torino, 2007, 186.

Il Nuovo Diritto delle Società 1333


Fascicolo 11|2017
te acquisibili dal creditore mediante visura delle risultanze del registro impre-
se, e non si comprende, dunque, perché questi debba soggiacere alle conse-
guenze dell’inerzia della società le quali, pur notevolmente attenuate dal nuo-
vo art. 548 c.p.c. (novellato dall’art. 1, 20° co., l. 24 dicembre 2012, n. 228, e
successivamente dall’art. 19, 1° co., lett. g), d.l. 12 settembre 2014, n. 132,
conv. in l. 10 novembre 2014, n. 162), comportano pur sempre la possibilità di
un allungamento dei tempi della procedura 13.
Si ripropongono peraltro talune incongruenze (evidenziate già prima della
riforma dalla dottrina più attenta) connesse all’assunzione, da parte della so-
cietà, della posizione di terzo pignorato. Ad esempio, è illogico che la società,
pur non essendo né possessore della quota né debitor debitoris, sia comunque
destinataria di un’intimazione, da parte del creditore, a non disporre della quo-
ta pignorata senza ordine del giudice, essendo detta società del tutto carente di
poteri di disposizione della quota del proprio socio 14. Inoltre, la qualità di ter-
zo pignorato comporterebbe, in capo alla società, l’automatica assunzione de-
gli obblighi di custodia della quota al momento della notificazione dell’atto di
pignoramento (v. l’art. 546 c.p.c.), il che avrebbe come conseguenza l’attri-
buzione ad essa di poteri di controllo della partecipazione che il legislatore,
nell’art. 2474 c.c., ha inteso escludere 15.
Come oramai riconosciuto dalla giurisprudenza di merito (ma di recente
anche dalla Cassazione), nel modello procedimentale prefigurato dall’art.
2471 c.c. la notifica dell’atto alla società non concorre al perfezionamento del
vincolo di pignoramento 16. La società è coinvolta sin dall’avvio dell’espro-
priazione non in qualità di terzo chiamato ad una collaborazione ai fini dell’in-

13
Ai sensi dell’art. 548 c.p.c., infatti, il mancato invio della dichiarazione da parte del terzo
comporta che il giudice debba fissare una successiva udienza per la comparizione del terzo
stesso.
14
Per questi rilievi v. già BONSIGNORI, Espropriazione della quota, cit., 70 s.
15
REVIGLIONO, Il trasferimento della quota di società a responsabilità limitata. Il regime
legale, Milano, 1998, 316 s.; BONSIGNORI, op. cit., 115.
16
Per la giurisprudenza di merito cfr., ad es., Trib. Milano, decr. 13 giugno 2016 (in Giur.
it., 2017, 406 ss., con nota di GARESIO, Il pignoramento di quote di s.r.l. al vaglio del Giudice
del Registro); Trib. Rimini, ord. 12 maggio 2016 (in www.ilcaso.it); Trib. Udine, 18 febbraio
2013 (in Giur.it., 2013, 864 ss., con nota di GOBIO CASALI, Note (tra teoria e pratica) sulle
modalità di espropriazione della quota di s.r.l.). Per quanto concerne la giurisprudenza di le-
gittimità v., in particolare, Cass. 18 giugno 2014, n. 13903 (in Soc., 2015, 343 ss., con il com-
mento di FERRARI) la quale, in motivazione, ha individuato nell’art. 2471 c.c. la norma di rife-
rimento anche per l’attuazione del sequestro conservativo di quote, affermando che questo
debba intendersi validamente eseguito mediante iscrizione del relativo provvedimento nel Re-
gistro delle Imprese.

Il Nuovo Diritto delle Società 1334


Fascicolo 11|2017
dividuazione della quota, bensì in qualità di soggetto nella cui sfera giuridica
il processo esecutivo è destinato a produrre effetti. Essa assume in sede di
espropriazione forzata della quota una posizione del tutto peculiare che non è
quella di terzo presso il quale tale espropriazione si svolge, bensì una posizio-
ne sui generis di terzo interessato, il che porta ad escludere che, anche con ri-
guardo al nuovo modello di pignoramento diretto delineato dall’art. 2471, 1°
co., c.c., la società rivesta la qualità di parte, sostanziale o anche solo formale,
del processo esecutivo, assumendo piuttosto la posizione di terzo destinatario
degli effetti, per così dire, “riflessi” del medesimo 17.
La notificazione dell’atto alla società svolge pertanto, in primo luogo, una
funzione per così dire “informativa”, in quanto mediante detta notifica la so-
cietà è messa a conoscenza di un evento – l’assoggettamento della quota al
vincolo di destinazione – potenzialmente in grado di incidere sulla compagine
sociale; in secondo luogo, con la notifica il vincolo viene reso opponibile e
produttivo di effetti anche nei confronti della società 18, con la conseguenza,
ad es., che da questo momento (e non da quello dell’annotazione del vincolo
nel libro dei soci, abolito come libro sociale obbligatorio dal già menzionato
d.l. 29 novembre 2008 n. 185, conv. in l. 28 gennaio 2009, n. 2) la società non
potrà corrispondere utili al socio pignorato, in quanto frutti del bene-quota as-
soggettati al vincolo esecutivo ai sensi dell’art. 2912 c.c. 19.

3. Il regime di opponibilità ai terzi del vincolo di pignoramento

Per quanto concerne l’adempimento dell’iscrizione nel registro delle im-


prese, occorre innanzitutto chiedersi se esso concorra al perfezionamento del
pignoramento, per poi verificare a quale regime normativo sia riconducibile
sotto il profilo dell’opponibilità ai terzi del vincolo.
Ci si è interrogati, in effetti, sulla valenza dichiarativa o costitutiva di sif-
fatta iscrizione, alla luce sia della tendenza di parte della dottrina e della giuri-

17
È in ragione della formale estraneità della società alla procedura espropriativa in esame
che deve condividersi quell’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui la so-
pravvenuta dichiarazione di fallimento della società a responsabilità limitata non comporta
l’improseguibilità del procedimento di espropriazione della quota promosso dal creditore parti-
colare del socio, non trovando applicazione l’art. 51 l. fall. (così Cass. 21 ottobre 2009, n.
22361, cit. supra, nt. 5).
18
Per questi rilievi v. anche Trib. Monza, 14 marzo 2016 (in Soc., 2017, 622 ss., con il
commento di FARINA).
19
Cfr. BONSIGNORI, Espropriazione della quota, cit., 85; PICCININI, Art. 2471 c.c., cit., 198,
nt. 51.

Il Nuovo Diritto delle Società 1335


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sprudenza a porre sullo stesso piano pubblicità commerciale e pubblicità im-
mobiliare 20, sia dell’opinione, diffusa nella processualistica, che vede nel pi-
gnoramento immobiliare una fattispecie a formazione progressiva il cui perfe-
zionamento si realizza con l’acquisizione della piena opponibilità conseguente
alla trascrizione 21. Tuttavia, l’ipotesi che anche il pignoramento di partecipa-
zioni in s.r.l. si perfezioni con l’iscrizione nel registro delle imprese non può
ricevere conferma, in quanto l’equiparazione tra pubblicità commerciale e
pubblicità immobiliare non trova riscontro sul piano normativo 22.
Invero, come dimostrato dalla migliore dottrina, mentre la pubblicità im-
mobiliare è a servizio della circolazione giuridica, assolvendo alla funzione di
dirimere i conflitti tra più acquirenti del medesimo bene, la pubblicità com-
merciale è a servizio della trasparenza delle vicende dell’impresa, consentendo
all’imprenditore di opporre ai terzi i fatti iscritti senza che rilevi la situazione
di ignoranza, da parte dei terzi medesimi, dei predetti fatti, ma al contempo
senza escludere l’opponibilità del fatto non iscritto qualora si dimostri che il
terzo ne abbia avuto aliunde conoscenza 23. Questa peculiarità della pubblicità
commerciale, già risultante in via generale dall’art. 2193, 1° e 2° co., c.c., è
ribadita dall’art. 2470, 3° co., c.c., in materia di trasferimento delle partecipa-
zioni sociali, laddove si afferma che in caso di alienazione della quota con
successivi contratti a più persone, quella che per prima ha effettuato
l’iscrizione prevale sulle altre solo se in buona fede. In sostanza, mentre nel

20
Su questa linea CENNI, L’iscrizione nel registro delle imprese e la doppia alienazione di
azienda e di quota di s.r.l., in Contratto e impresa, 1996, 467 ss.; G. FERRI JR., In tema di pub-
blicità del trasferimento di quota di s.r.l. secondo la legge n. 310, in Riv. dir. comm., 1994, I,
336 ss.; CHIARLONI, Il pignoramento di quote, cit., 160. In giurisprudenza v., ad es., Trib. Pe-
rugia (decr.), 25 febbraio 2002, in Soc., 2002, 1008 ss., con il commento di ZAGRA; Trib. Mi-
lano, decr. 4 aprile 2001, ivi, 77 ss., con commento di BONAVERA.
21
V. ARIETA-DE SANTIS, L’esecuzione forzata, in MONTESANO-ARIETA, Trattato di diritto
processuale civile, III, 2, Padova, 2007, 1054 s.; VERDE, Pignoramentomobiliare diretto ed
immobiliare, in Enc. dir., XXX, Milano 1983, 27; TARZIA, Sul termine di efficacia del pigno-
ramento, in Riv. dir. proc., 1966, 320 ss.
22
Anche la giurisprudenza di merito sembra orientata ad escludere, per il pignoramento di
quote,la valenza costitutiva dell’iscrizione nel registro delle imprese nel momento in cui, con rife-
rimento alla decorrenza del termine per la presentazione dell’istanza di vendita, ritiene che essa si
abbia dal momento della notificazione dell’atto di pignoramento al debitore esecutato, e non
dall’iscrizione nel registro (in questo senso Trib. Milano, 20 maggio 2013, in www.ilcaso.it; Trib.
Parma, 24 maggio 2013, in Soc., 2013, 997).
23
Cfr. REVIGLIONO, Il trasferimento della quota di s.r.l., cit., 146 ss.; SPADA, La “legge
Mancino” e la circolazione della ricchezza imprenditoriale: forma degli atti e funzioni di poli-
zia, in Riv. dir. comm., 1994, I, 283; ANGELICI, Sul nuovo testo dell’art. 2479 c.c., ivi, 327;
PROTO PISANI, Appunti sulla modifica dell’art. 2479 c.c., ivi, 332.

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campo della pubblicità immobiliare l’acquirente che trascrive per primo pre-
vale in ogni caso, nel campo della pubblicità commerciale non necessariamen-
te prevale, ove si riesca a dimostrare la sua conoscenza dell’atto anteriore non
iscritto 24.
Con riguardo al regime di opponibilità del pignoramento di quote, tuttavia,
non si è mancato di lamentare la lacunosità dell’art. 2471, 1° co., c.c., il quale
non offrirebbe alcun elemento chiarificatore, demandando all’interprete una
difficoltosa operazione di coordinamento tra varie disposizioni (gli artt. 2470,
3° co., c.c.; 2193, 1° e 2° co., c.c.; 2914, n. 1, c.c.) che avrebbe potuto essere
evitata ovela riforma societaria avesse scelto di assimilare la quota di s.r.l. ai
beni mobili registrati, in particolare rendendo irrilevante lo stato soggettivo di
buona o mala fede del primo iscrivente 25.
L’art. 2470, 3° co., c.c., però, non appare utile a dirimere i possibili conflit-
ti tra creditore pignorante ed acquirente della quota, non solo e non tanto per-
ché è norma che riguarda i soli conflitti tra alienazioni volontarie, bensì perché
rappresenta una particolare applicazione delle regole già sancite dall’art. 2193
c.c. 26. Se, dunque, l’individuazione di un criterio di risoluzione di conflitti tra
soggetti che vantino diritti incompatibili sulla medesima quota presuppone la
soluzione di un problema di coordinamento tra norme, il coordinamento è da
operare, semmai, tra l’art. 2914, n. 1, c.c., che si occupa degli effetti sostanzia-
li del pignoramento di beni iscritti in pubblici registri, e l’art. 2193 c.c., che
disciplina la peculiare efficacia della pubblicità commerciale. Il raffronto tra le
due disposizioni rende quindi preferibile privilegiare quest’ultima, in ragione,
essenzialmente, della sua specifica attinenza al peculiare regime di pubblicità
caratterizzante i trasferimenti di quote di s.r.l., regime che, in un certo senso,
l’art. 2914, n. 1, c.c., necessariamente presuppone nel momento in cui rinvia

24
È quanto rileva, in motivazione, Cass. 16 maggio 2014, n. 10826 (in Corr. giur., 2015,
362 ss., con nota di FURGIUELE, Iscrizione del registro delle imprese e conflitti tra titolari di
diritti incompatibili sulle quote di società a responsabilità limitata), osservando che chi per
primo ha provveduto ad iscrivere l’atto nel registro delle imprese “prevale sugli atti compiuti
in data anteriore, ma non trascritti, solo se abbia agito in buona fede, cioè ignorando di ledere
l’altrui diritto”. Uno spunto in questo senso è dato cogliere, sempre in motivazione anche in
Trib. Milano, ord. 18 novembre 2014 (in Giur. it., 2015, 858 ss., con nota di GOBIO CASALI,
Pignoramento, vendita e assegnazione della quota di società a responsabilità limitata).
25
Cfr. a tal proposito, AMENDOLA, Il pignoramento di quota di s.r.l., 25 ss.
26
Tendono ad escludere l’utilizzabilità dell’art. 2470, 3° co., c.c., oltre l’ambito dei trasfe-
rimenti volontari, ACONE, L’espropriazione dei crediti e degli altri diritti, in Le espropriazioni
individuali e concorsuali. Incertezze e prospettive. Atti del XXIV° convegno nazionale
dell’Associazione fra gli studiosi del processo civile tenutosi a Siena il 30-31 maggio 2003,
Milano, 2005, 121 s.; CORSINI, Art. 2471, cit., 1317 s.

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ad un generico onere di trascrizione o iscrizione in pubblici registri 27.
Questa ricostruzione lascia, evidentemente, margini di insoddisfazione sot-
to il profilo del possibile pregiudizio per la certezza dei rapporti giuridici con-
nesso alla rilevanza dello stato soggettivo della buona o mala fede del primo
iscrivente. Se, infatti,non pone problemi l’ipotesi di conflitto tra un atto di pi-
gnoramento regolarmente iscritto nel registro delle imprese e un atto dispositi-
vo compiuto successivamente(con riferimento alla quale troverà applicazione
il criterio risolutivo di cui all’art. 2193, 2° co., c.c., nella fattispecie sovrappo-
nibile con quello offerto dall’art. 2914, n. 1, c.c., in base al quale il pignora-
mento cronologicamente anteriore ed iscritto per primo prevarrà sulle aliena-
zioni successive), qualche complicazione può prospettarsi nel caso in cui, a
pignoramento iscritto, un terzo assuma di aver acquistato la quota con atto di
data anteriore non iscritto. A ben vedere, tuttavia, la complicazione si “sdram-
matizza” non appena si consideri che il creditore che ha iscritto il pignoramen-
to nel registro delle imprese si colloca comunque in una situazione di netto
vantaggio nella prospettiva della risoluzione del conflitto, giacché, stante la
generale presunzione di buona fede, toccherà a chi assume di aver acquistato
in epoca precedente il pignoramento fornire la prova – certo non agevole – che
il creditore pignorante era a conoscenza dell’acquisto 28.
Una lettura in parte diversa è offerta, in proposito, da una recente opinione
che, muovendo dalla specialità dell’art. 2470, 3° co., c.c. e, conseguentemente,
dalla limitazione della rilevanza dello stato soggettivo di buona/mala fede ai
soli trasferimenti volontari (dunque al conflitto tra più acquirenti della quota),
giunge ad escludere che il regime giuridico dell’opponibilità ai terzi del vinco-
lo di pignoramento possa essere tratto da disposizioni normative diverse
dall’art. 2914 c.c. Secondo questa ricostruzione la norma di riferimento non
sarebbe, però, quella contenuta nel n. 1 del predetto articolo (non essendo la
quota un bene equiparabile ai beni immobili o mobili registrati dal punto di
vista del regime circolatorio-pubblicitario), bensì quella contenuta nel n. 4 del-
lo stesso, che prevede l’opponibilità al creditore pignorante degli acquisti di

27
Analogamente, CORSINI, op. cit., 1318, il quale ritiene che l’applicabilità dell’art. 2193
c.c. escluda il ricorso all’art. 2914, n. 1, c.p.c., in quanto l’art. 2193 c.c. regola uno speciale
regime di pubblicità, mentre l’art. 2914 c.c. si riferisce indistintamente a tutti i tipi di iscrizione
nei pubblici registri. Propenso invece a privilegiare l’art. 2914, n. 1, c.c., sia pure con un certa
cautela, ACONE, L’espropriazione dei crediti e degli altri diritti, cit., 123, nt. 109, il quale ri-
tiene che la regola della conoscenza cd. negativa tipica della pubblicità commerciale sia in-
compatibile con il regime normativo di opponibilità del pignoramento, che non tollera
l’“intrusione” di stati soggettivi (l’opinione è ribadita in Note in tema di pignoramento, cit.,
633 s.).
28
Come riconosce anche CHIARLONI, Il pignoramento di quote, cit., 160.

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beni mobili risultanti da atto di data certa anteriore al pignoramento. In questa
prospettiva, l’iscrizione nel registro delle imprese avrebbe la funzione di mero
indice suscettibile di conferire certezza alle vicende lato sensu circolatorie ri-
guardanti le quote di s.r.l., indipendentemente dall’indagine sulla sussistenza o
meno della buona fede, sicché l’acquirente di una quota, pur non avendo
iscritto l’atto d’acquisto, potrebbe prevalere sul creditore pignorante iscritto,
purché sia in grado di dimostrare di aver acquistato con atto avente data certa
anteriore al pignoramento 29.

4. Il giudice dell’esecuzione competente per territorio

La qualificazione giuridica della quota come bene immateriale iscritto in


un pubblico registro (oramai affermatasi, come detto, anche in giurisprudenza)
rileva ai fini di una serie di ulteriori problematiche quali, ad es., quella della
determinazione del giudice territorialmente competente per l’espropriazione
forzata.
Anche in questo caso, tuttavia, l’individuazione del relativo criterio presenta
margini di incertezza, dovendosi prendere atto che, una volta ripudiato il model-
lo espropriativo di cui agli artt. 543 ss. c.p.c. per prediligere quello dell’e-
spropriazione documentale diretta, da un lato non è più ammissibile fare riferi-
mento al criterio di competenza previsto per l’espropriazione presso terzi (oggi
soggetto ad una disciplina ad hoc, contenuta nell’art. 26-bis c.p.c.), ma dall’altro
non appare di piana applicazione neppure il primo comma dell’art. 26 c.p.c. (il
quale si riferisce all’esecuzione forzata su “cose” mobili ed immobili, eviden-
temente supponendo la consistenza materiale del bene espropriando) 30.
Sul punto chi scrive ha già avuto occasione di esprimere la propria opinio-
ne, ritenendo di poter accedere ad una lettura estensiva dell’art. 26, 1° co.,
c.p.c., in forza del rilievo che il riferimento ivi contenuto al luogo in cui si
“trova” la “cosa” da sottoporre ad esecuzione non possa che ricondurre, in
considerazione della qualificazione della quota in termini di “posizione con-
trattuale oggettivata”, al luogo in cui concretamente si esercitano i poteri e le
facoltà, e si adempiono gli obblighi e i doveri, che a tale posizione contrattuale
fanno capo, con conseguente individuazione della competenza per territorio in

29
Per questa ricostruzione v. FURGIUELE, Iscrizione nel registro delle imprese e conflitti tra
titolari di diritti incompatibili sulle quote di società a responsabilità limitata, cit., 365 ss.
30
Come noto, le disposizioni contenute negli artt. 26 e 26-bis c.p.c. sono state, rispettiva-
mente, sostituite ed introdotte ex novo dall’art. 19, 1° co., lett. a) e b), del d.l. 12 settembre
2014, n. 132, conv. in l. 10 novembre 2014, n. 162.

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capo al tribunale del luogo in cui ha sede la società partecipata 31.
Nondimeno, la giurisprudenza di merito che per prima (a quanto consta) ha
espressamente affrontato la questione è pervenuta ad un risultato diverso, pur
assumendo come norma di riferimento lo stesso art. 26, 1° co., c.p.c. Secondo
questa giurisprudenza, nell’espropriazione di quote di s.r.l. il “luogo in cui le
cose di trovano” va individuato nel luogo di residenza del socio-debitore, e ciò
in quanto è la notificazione dell’atto al debitore a determinare la costituzione
del vincolo di pignoramento, non anche la notificazione alla società, che resta
estranea al perfezionamento della fattispecie 32.
Questo approdo interpretativo non appare condivisibile, sia perché attribui-
sce rilievo ai fini della competenza ad un elemento (la notificazione al debito-
re quale elemento perfezionativo del pignoramento) che non ha nulla a che fa-
re con la localizzazione spaziale del bene pignorato, sia perché, una volta qua-
lificata la quota come posizione contrattuale obiettivata e, dunque, come entità
dinamica, non ne trae la logica conseguenza di considerare tale bene come ra-
dicato nel luogo ove tale dinamismo si esprime (la sede sociale, appunto), in
termini di adempimento di doveri ma anche, e soprattutto, di esercizio di pote-
ri amministrativi e di gestione 33.

5. La custodia giudiziaria e la legittimazione all’esercizio dei diritti so-


ciali

Anche l’individuazione del soggetto investito dell’ufficio della custodia del-


le quote pignorate è questione che l’art. 2471 c.c. elude completamente, e che
non appare risolvibile mediante applicazione diretta delle disposizioni riguar-
danti le varie forme di espropriazione previste dal codice di rito civile. Si tratta

31
GASPERINI, L’espropriazione delle partecipazioni di società, in Le espropriazioni presso
terzi a cura di F. Auletta, Bologna, 2011, 493 s.
32
In tal senso, Trib. Monza, 14 marzo 2016 (cit. supra, nt. 18), osservando che “è lo stesso
art. 2471 c.c., in tema di espropriazione della quota a identificare il luogo ove si trova il bene-
quota, cioè la residenza del debitore presso cui la notifica del pignoramento va eseguita ai fini
del suo perfezionamento”.
33
Osserva peraltro opportunamente FARINA, nel commento alla pronuncia, cit., 630, che il
criterio del luogo in cui la società ha sede appare maggiormente in linea con le indicazioni del-
la normativa comunitaria uniforme in materia di procedure di insolvenza, ed in particolare con
l’art. 2, n. 9, lett. i), Reg. UE 848/2015 (sostitutivo del Reg. 1346/2000 a partire dal 26 giugno
2017), il quale prevede che, con riferimento alle quote di partecipazione in società di capitali
(non “quotate”) per “Stato membro in cui si trovano i beni” vada inteso “lo Stato membro nel
cui territorio si trova la sede legale della società emittente”.

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però di questione di non poco momento, la quale impone di ricercare una solu-
zione quantomeno in via di interpretazione analogica, in ragione dell’impres-
cindibile esigenza che, una volta costituito il vincolo, vi sia un soggetto investi-
to del compito di amministrare e gestire la partecipazione nelle more della pro-
cedura esecutiva a garanzia della conservazione del valore della stessa.
Nel silenzio della legge, varie sono state le ricostruzioni proposte. Secondo
una prima opinione, che privilegia la qualificazione della quota come bene
mobile, spetterebbe all’ufficiale giudiziario la designazione del custode, se-
condo quanto previsto dall’art. 520 c.p.c., ferma restando la facoltà in capo al-
le parti (in primis il creditore) di presentare al giudice dell’esecuzione un’i-
stanza di sostituzione 34. Una seconda opinione, invece, ravvisando nella prima
una inammissibile forzatura ermeneutica delle disposizioni sulla custodia dei
beni mobili materiali pignorati presso il debitore, ha proposto di riconoscere in
ogni caso il potere di nomina del custode in capo al giudice dell’esecuzione,
rilevando come in tal modo si riescano a conciliare le esigenze della procedura
con quelle del creditore pignorante 35.
Entrambe le ricostruzioni sottendono la preoccupazione che l’assunzione
dell’ufficio di custode della partecipazione pignorata da parte dello stesso so-
cio debitore comporti la permanenza dei poteri di gestione in capo ad un sog-
getto che potrebbe non avere più interesse alla bona gestio del bene. Nessuna
delle due, tuttavia, appare pienamente convincente, per le ragioni che seguono.
In effetti, le disposizioni normative in tema di custodia di beni pignorati
contenute negli artt. 520, 546 e 559 c.p.c. evidenziano come l’esigenza di in-
vestire un soggetto dell’ufficio di custode debba essere soddisfatta sin dall’i-
nizio della procedura esecutiva, contestualmente alla costituzione del vincolo
di pignoramento. In questa prospettiva si spiegano le disposizioni secondo cui
nell’espropriazione mobiliare presso il debitore alla nomina provvede l’uffi-
ciale giudiziario nel contesto delle operazioni di asporto, mentre nell’espro-
priazione presso terzi ed immobiliare l’assunzione dell’ufficio consegue au-
tomaticamente alla notifica dell’atto, rispettivamente, al terzo e al debitore,
costituiti ex lege custodi dei beni pignorati. Sembra dunque lecito evincere, sul
piano sistematico, un principio per cui il momento genetico dei diritti e doveri
del custode coincide con il momento perfezionativo (quantomeno inter partes)
del vincolo di destinazione tipico del pignoramento.

34
AMENDOLA, Il pignoramento di quota, cit., 24; CORSINI, Art. 2471, cit., 1314; ACONE,
Note in tema di pignoramento di quote, cit., 636; ZANARONE, Art. 2471 c.c., in Della società a
responsabilità limitata, I, in Comm. Schlesinger, Milano, 2010, 689. In precedenza, nello stes-
so senso, BONSIGNORI, Espropriazione della quota, cit., 116.
35
REVIGLIONO, Il trasferimento della quota di società a responsabilità limitata, cit., 321.

Il Nuovo Diritto delle Società 1341


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Ciò premesso, appare da escludere che nel contesto del pignoramento di
quote di s.r.l. alla nomina del custode possa provvedere l’ufficiale giudiziario,
così come avviene nel pignoramento di beni mobili presso il debitore. Poiché
infatti il pignoramento ex art. 2471 c.c. si perfeziona con la notifica dell’atto al
socio debitore, l’attività dell’ufficiale giudiziario risulta circoscritta alla sola
notifica, ed eventualmente alla richiesta d’iscrizione nel registro delle imprese,
ad attività, cioè, nell’ambito delle quali non è dato rinvenire uno spazio per la
nomina di un custode 36.
Sembra altresì da escludere, onde evitare una sorta di “vuoto gestorio”, che
per la nomina del custode si debba attendere la designazione del giudice
dell’esecuzione, di norma successiva al pignoramento (art. 484 c.p.c.).
Escluso, peraltro, che gli obblighi del custode possano essere assunti dalla
società (sia per l’inutilizzabilità dell’art. 546 c.p.c. in materia di espropriazio-
ne presso terzi, sia – soprattutto – per il divieto posto dall’art. 2474 c.c.), resta
la soluzione offerta dall’art. 559 c.p.c., che appare preferibile sia per ragioni
legate all’analogia strutturale tra pignoramento di quote e pignoramento im-
mobiliare, sia per ragioni più strettamente pratiche 37. Sotto il primo profilo, la
soluzione si attaglia ad entrambi i modelli di pignoramento, parimenti caratte-
rizzati in senso documentale-diretto, in quanto costituisce il debitore custode
sin dal momento della notifica dell’atto e, quindi, contestualmente al perfezio-
namento del vincolo, evitando che la quota pignorata resti priva di custodia
nel lasso di tempo corrente tra la notificazione dell’atto al debitore e la (even-
tuale) designazione del giudice dell’esecuzione. Sotto il secondo profilo, l’ap-
plicabilità dell’art. 559, 2° co., c.p.c., riporta in primo piano il giudice del-
l’esecuzione quale titolare del potere di nomina di un custode diverso da quel-
lo individuato ex lege nel debitore esecutato. Al riguardo, il margine di discre-
zionalità qui riconosciuto al predetto giudice non appare, necessariamente,
come una deminutio di garanzia, potendo essere riguardato anche come un fat-
tore di flessibilità utile nella gestione giudiziaria di vicende particolarmente
complesse come quelle societarie 38.

36
In effetti, l’attribuzione di questa prerogativa in capo all’ufficiale giudiziario può trovare giu-
stificazione nell’espropriazione mobiliare presso il debitore in ragione del ruolo attivo da questi
svolto nella detta procedura, mentre non si spiega nell’ambito di un procedimento, quale quello ex
art. 2471 c.c., in cui la funzione dell’ausiliare è solo quella di curare la notificazione dell’atto.
37
Si tratta, non a caso, di una soluzione analoga a quella suggerita dalle Commissioni riunite
Giustizia e Finanza della Camera dei Deputati nel parere del 16 dicembre 2004 sullo schema di
decreto legislativo che sarebbe divenuto poi il n. 310/2004, ove si proponeva di prevedere che,
all’atto della notificazione del pignoramento, il debitore assumesse gli obblighi del custode, salvo
provvedimento di sostituzione che il giudice dell’esecuzione poteva in ogni momento pronunciare.
38
È da considerare in ogni caso che l’art. 559 c.p.c., così come parzialmente novellato dalle

Il Nuovo Diritto delle Società 1342


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Questione connessa a quella della custodia è quella della legittimazione
all’esercizio dei diritti sociali inerenti la partecipazione pignorata, in relazione
alla quale ci si è chiesti se il silenzio serbato dalla legge nella specifica fatti-
specie consenta di richiamare le disposizioni dettate in materia di sequestro,
ovvero richieda soluzioni interpretative ad hoc. In effetti, l’unica disposizione
normativa cui possa farsi riferimento, l’art. 2352 c.c. (concernente pegno, usu-
frutto e sequestro di azioni, ma richiamata dall’art. 2471-bis c.c. con riguardo
a pegno, usufrutto e sequestro di quote di s.r.l.), menziona espressamente – per
l’appunto – il solo sequestro (prevedendo in tal caso che la legittimazione
all’esercizio del diritto di voto e degli altri diritti amministrativi spetti al cu-
stode), e dunque induce a chiedersi se possa trovare o meno applicazione an-
che con riferimento al pignoramento.
Anche in questo caso gli interpreti hanno espresso opinioni diversificate. A
chi si è pronunciato per la permanenza dei diritti corporativi in capo al socio,
sul presupposto che il trasferimento di essi in capo al custode abbia un senso
per il solo sequestro, in coerenza con la funzione della misura cautelare,
preordinata alla gestione temporanea del bene 39, si è contrapposto chi ha rite-
nuto che la scelta normativa operata per il sequestro sia estensibile al pigno-
ramento 40.Questa seconda opzione sembra da privilegiare, tenuto conto che,
se è vero che gli artt. 2352 e 2471-bis c.c. si riferiscono al sequestro tout
court, disciplinando in maniera unitaria i poteri del custode indipendentemente
dal fatto che si tratti di sequestro giudiziario o conservativo, l’analogia di ef-
fetti tra sequestro conservativo e pignoramento (art. 2906 c.c.) ed il collega-
mento teleologico tra gli stessi (art. 686 c.p.c.) portano a ritenere che il ricono-
scimento della legittimazione all’esercizio dei diritti sociali in capo al custode
sequestratario debba estendersi al custode di partecipazioni pignorate 41.

leggi di riforma nn. 80/2005 e 263/2005, ha ampliato i poteri di sostituzione del custode da
parte del giudice dell’esecuzione, prevedendo, al quarto comma, una fattispecie di sostituzione
contestuale alla pronuncia dell’ordinanza di vendita (o di delega delle relative operazioni) che
il giudice deve disporre ex officio in favore degli istituti autorizzati alla vendita o del profes-
sionista delegato qualora custode dei beni pignorati sia, per l’appunto, il debitore e “salvo che
per la particolare natura degli stessi ritenga che la sostituzione non abbia alcuna utilità”.
39
GALGANO, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pub-
blico dell’economia diretto da F. Galgano, XXIX, Padova, 2003, 126.
40
In questo senso ACONE, Note in tema di pignoramento, cit., 636; CORSINI, Art. 2471, cit.,
1316.
41
Va dato conto di un orientamento della giurisprudenza di merito (non condivisibile per la ra-
gioni esposte nel testo) che equipara, sotto il profilo considerato, la situazione del pignoramento a
quella che si viene a creare in caso di pegno di partecipazioni, riconoscendo una legittimazione con-
corrente all’esercizio di taluni diritti sociali in capo al socio titolare delle quote pignorate e al credi-

Il Nuovo Diritto delle Società 1343


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È bene rilevare, tuttavia, alla luce di quanto affermato circa l’applicabilità
dell’art. 559 c.p.c. alla fattispecie in esame, che l’esecuzione di un pignora-
mento di quote di s.r.l. non determina nell’immediato una scissione tra titolari-
tà della quota e legittimazione all’esercizio dei diritti sociali, dal momento che
quest’ultima rimane in capo al socio debitore, ancorché in veste di custode
giudiziario investito de iure dell’ufficio con la notificazione dell’atto nei suoi
confronti. La scissione si avrà, invece, se e quando intervenga il provvedimen-
to giudiziario di sostituzione del custode originario, su istanza del creditore o
in via officiosa secondo quanto previsto dallo stesso art. 559 c.p.c. 42.

6. La vendita e l’assegnazione delle partecipazioni

Nell’ambito del procedimento di espropriazione di quote di s.r.l. la fase li-


quidativa è destinata a svolgersi con le modalità stabilite per i beni mobili da-
gli artt. 529 ss. che siano compatibili con la natura di tali partecipazioni e con
la speciale disciplina normativa per esse prevista.
In proposito la più recente giurisprudenza di merito precisa, correttamente, che
in ragione delle peculiari caratteristiche del pignoramento ex art. 2471 c.c., l’ap-
plicazione alla vendita di quote di s.r.l. della disciplina dell’espropriazione mobi-
liare – riguardante “cose” dotate di un substrato materiale – può avvenire, fatto
salvo il limite della compatibilità, solo in via analogica, non già in via diretta 43.

tore pignorante (con riguardo all’impugnativa di delibere sociali, Trib. Napoli, 12 settembre 2011, in
Soc., 2012, 1294, con il commento di MERONI; con riferimento all’azione di responsabilità e alle
azioni cautelari di revoca dell’amministratore, Trib. Roma, 27 aprile 2011, in Giur. comm, 2012, II,
1260, con nota di D’AIUTO, Sulla legittimazione all’esercizio dell’azione di responsabilità sociale e
revoca cautelare dell’amministratore ex art. 2476 c.c. in caso di pignoramento di quota).
42
In proposito vanno segnalate due interessanti pronunce di merito (il riferimento è a Trib.
Milano, decr. 10 febbraio 2012; ord. 16 febbraio 2012, entrambe in Soc., 2012, 873 ss., con il
commento di SALAFIA) le quali, ritenuto insussistente, nel caso di sequestro conservativo di
quote di s.r.l., un necessario automatismo tra costituzione del vincolo e trasferimento ad un ter-
zo dell’esercizio dei diritti corporativi, hanno ritenuto legittimato al voto in assemblea il socio
la cui quota era stata sottoposta a misura cautelare ex art. 671 c.p.c., in assenza di un custode
giudiziario appositamente nominato. Pur non disconoscendo il dibattito teorico sul punto, i
giudici milanesi consapevolmente non hanno preso posizione sulla veste formale (titolare della
quota o custode ex lege della medesima) in base alla quale il socio sequestrato è da ritenersi le-
gittimato all’esercizio dei diritti sociali nelle more della nomina di un custode “terzo”, repu-
tando la questione non incidente sull’esito dei procedimenti pendenti dinanzi ad essi (aventi ad
oggetto, rispettivamente, l’iscrivibilità della delibera nel registro delle imprese ex art. 2436, n.
4, c.c., e la sospensione cautelare dei relativi effetti ex artt. 2479-ter e 2378 c.c.).
43
Così, in motivazione, Trib. Milano, ord. 18 novembre 2014 (cit., supra, nt. 24).

Il Nuovo Diritto delle Società 1344


Fascicolo 11|2017
È da escludere che i creditori muniti di titolo esecutivo possano chiedere
l’immediata assegnazione della quota, dal momento che il valore di questa non
risulta da listino di borsa o di mercato, ma deve essere previamente determina-
to con l’ausilio di un esperto stimatore nominato dal giudice 44. Ne consegue
che un’istanza di assegnazione potrà essere presentata soltanto se la quota sia
rimasta invenduta, per il prezzo base di vendita stabilito dal giudice dell’ese-
cuzione e, comunque, per un valore non inferiore alle spese di esecuzione e ai
crediti aventi diritto a prelazione anteriore a quello dell’offerente (cfr. l’art.
506, 1° co., c.p.c.).
La questione era già stata affrontata dalla giurisprudenza in epoca antece-
dente la riforma societaria, nell’ambito delle varie problematiche connesse
all’utilizzo del modello dell’espropriazione presso terzi, ed aveva originato un
contrasto interno alla stessa giurisprudenza di legittimità. Secondo un primo
orientamento, l’assegnazione ai creditori della quota pignorata avrebbe dovuto
essere effettuata, in virtù del rinvio operato dall’art. 552 c.p.c., con le modalità
dell’espropriazione forzata mobiliare presso il debitore, e quindi disposta, su
istanza di uno dei creditori muniti di titolo esecutivo, solo laddove il bene fos-
se rimasto invenduto; al contrario, secondo una seconda linea interpretativa,
l’assegnazione della partecipazione al creditore istante avrebbe potuto essere
disposta immediatamente dopo la dichiarazione del terzo resa ai sensi dell’art.
547 c.p.c. 45
Più in generale, della possibilità di addivenire alla soddisfazione dei credi-
tori del socio debitore mediante assegnazione delle quote pignorate si è invero
dubitato, anche facendo leva sulla nuova formulazione dell’art. 538 c.p.c.
(scaturita dalla riforma di cui alla l. 24 febbraio 2006, n. 52), che prevede non
più la possibilità, per i creditori, di presentare istanza di assegnazione dopo un
primo incanto andato deserto, bensì la fissazione di un nuovo incanto ad un
prezzo ribassato di un quinto. Di recente, tuttavia, la giurisprudenza di merito
è giunta ad affermare che, quand’anche si accedesse ad una interpretatio
abrogans delle disposizioni in tema di assegnazione nell’espropriazione mobi-
liare ricavandone una norma che escluda tale possibile esito della procedura, a
tale norma non potrebbe che riconoscersi natura eccezionale, talché essa non

44
In proposito, il modello procedimentale previsto dagli artt. 569, 1° co., e 173-bis, disp.
att., c.p.c., per la stima dell’immobile pignorato appare applicabile anche alla stima delle quote
societarie pignorate, sussistendo analoghe esigenze di contenimento dei tempi processuali e di
valutazione del valore “reale” del bene espropriando (sia consentito, ancora, il rinvio a GASPE-
RINI, Pignoramento e sequestro, cit., spec. 314 ss.).
45
Nel primo senso v. Cass., 1 ottobre 1997, n. 9577; nel secondo, Cass., 4 aprile 1997, n.
2926 (entrambe le pronunce sono pubblicate in Giur. comm, 1999, II, 531 ss., con nota di
ROSSI, Sull’espropriazione di quote di società a responsabilità limitata).

Il Nuovo Diritto delle Società 1345


Fascicolo 11|2017
troverebbe applicazione nel procedimento espropriativo di partecipazioni in
una s.r.l., al quale le disposizioni del codice di rito sull’espropriazione mobi-
liare sono applicabili solo analogicamente 46.
Esclusa, dunque, la sola possibilità di un’assegnazione immediata, all’u-
dienza prevista dall’art. 530 c.p.c. il giudice dell’esecuzione, salvo che siano
proposte opposizioni o che su di esse non si raggiunga l’accordo delle parti,
dispone senz’altro la vendita delle partecipazioni pignorate fissandone il prez-
zo minimo sulla base della stima risultante dalla relazione dell’esperto all’uo-
po nominato 47.
Vengono dunque in rilievo le norme del codice di rito che consentono al
giudice dell’esecuzione di disporre la vendita senza incanto o tramite commis-
sionario dei beni pignorati (art. 532 c.p.c.), ovvero la vendita ai pubblici in-
canti (art. 534 c.p.c.), sicché occorre chiedersi se, in ragione delle peculiarità
del bene oggetto della procedura, la scelta del modello procedimentale liqui-
datorio da parte del giudice sia libera, ovvero in qualche misura vincolata.
Secondo una risalente – ancorché autorevole – opinione, l’opzione giudi-
ziale in ordine alle modalità di vendita delle quote di s.r.l. avrebbe dovuto ne-
cessariamente tener conto del peculiare regime pubblicitario cui sono sottopo-
sti i trasferimenti di quote, nonché di alcuni dati normativi dai quali si può de-
sumere la preferenza del legislatore per specifiche modalità di vendita. In par-
ticolare, sotto il primo profilo, la necessità per il predetto giudice di pronun-
ciare la cancellazione dell’iscrizione dei pignoramenti e delle garanzie reali
sulle quote (arg. ex art. 586, 1° co., c.p.c.), nonché di predisporre un titolo
idoneo per l’iscrizione nel registro delle imprese (v. l’art. 2470, 2° co., c.c.),
ha portato ad escludere che la vendita delle stesse potesse avvenire a mezzo
commissionario. Sotto il secondo profilo, la lettera dell’art. 2471, 3° co., c.c.,
nella parte in cui prevede direttamente la vendita all’incanto in caso di manca-
to accordo tra creditore, debitore e società sulla vendita di quote non libera-
mente trasferibili, ha indotto a ritenere che a fortiori il giudice dovesse dispor-

46
Per questi rilievi v. ancora, Trib. Milano, ord. 18 novembre 2014, cit., il quale precisa che
il previo esperimento di un tentativo di vendita – all’incanto, ma anche senza incanto, ovvero
tramite commissionario, o con delega a professionista – esclude che il debitore possa subire un
pregiudizio dal provvedimento di assegnazione.
47
La relativa ordinanza deve essere notificata alla società a cura del creditore, secondo
quanto disposto dall’art. 2471, 2° co., c.c. Vale la pena ricordare come lo scopo di questa noti-
ficazione alla società, in caso di vendita di quote liberamente trasferibili, sia quello di consenti-
re alla società stessa di far intervenire all’incanto acquirenti ad essa graditi, ferma restando la
preclusione per la società, in quanto tale, di partecipare alla vendita, stante il divieto di acqui-
sto di quote proprie(cfr. sul punto le ancora attuali considerazioni di BONSIGNORI, Espropria-
zione della quota di società a responsabilità limitata, cit., 138).

Il Nuovo Diritto delle Società 1346


Fascicolo 11|2017
re la vendita all’incanto ove oggetto dell’espropriazione fosse una quota libe-
ramente trasferibile 48.
Entrambe le considerazioni, tuttavia, appaiono da rivedere. Quanto allo
strumento della vendita tramite commissionario, la prassi corrente ne eviden-
zia un significativo utilizzo, con ricorso a modalità di documentazione delle
operazioni di vendita (come richiesto dall’art. 533 c.p.c.) e di formalizzazione
dell’acquisto che consentono l’iscrizione del trasferimento nel registro delle
imprese, di norma attraverso adempimenti posti a carico dell’acquirente delle
quote. Quanto alla necessità della fissazione della vendita all’incanto, appare
da escludere che possa essere argomentata dall’art. 2471, 3° co., c.c., riferito
ad uno specifico contesto (quello dell’espropriazione di quote non liberamente
trasferibili) nel quale essa trova peculiare giustificazione quale conseguenza
del mancato raggiungimento di un accordo sulla vendita tra creditore, debitore
e società.
Il giudice dell’esecuzione può, dunque, disporre la vendita di partecipazio-
ni in una s.r.l. con la modalità che più delle altre reputi funzionale al raggiun-
gimento di un esito fruttuoso e ragionevolmente satisfattivo per i creditori, af-
fidandone l’esecuzione all’istituto vendite giudiziarie o, con provvedimento
motivato, ad altro soggetto specializzato nel settore di competenza. In que-
st’ottica, a poco giova chiedersi se i nuovi limiti alla facoltà del giudice di di-
sporre l’incanto introdotti dalla riforma del 2014trovino applicazione anche
con riferimento all’espropriazione di partecipazioni sociali. In questo specifico
ambito, infatti, l’esperienza applicativa evidenzia un elevato tasso di insucces-
so delle vendite all’incanto, sicché è comprensibile che a questa modalità i
giudici dell’esecuzione scelgano comunque di ricorrere in misura sempre più
residuale 49.
Il problema di fondo è, evidentemente, quello del pericolo di infruttuosità
della fase liquidativa, che incombe sulla procedura in esame in ragione della
limitata (se non nulla) attitudine alla circolazione del bene-quota. Facile pre-
vedere, quindi, che in questa sede possa frequentemente realizzarsi la contro-
versa causa di chiusura anticipata del processo esecutivo prevista dal nuovo
art. 164-bis, disp. att., c.p.c., per l’ipotesi in cui il giudice dell’esecuzione ri-
tenga non “più possibile conseguire un ragionevole soddisfacimento delle pre-

48
In questo senso BONSIGNORI, op. cit., 135 ss. (a questa opinione si è ritenuto prece-
dentemente di poter accedere: cfr. GASPERINI, Pignoramento e sequestro, cit., 323 s.).
49
Invero, il secondo comma dell’art. 503 c.p.c. (aggiunto dall’art. 19, 1° co., lett. d-bis) del
d.l. 12 settembre 2014, n. 132, conv. in l. 10 novembre 2014, n. 162) prevede che il giudice
possa disporre la vendita all’incanto solo ove ritenga probabile che essa abbia luogo ad un
prezzo superiore della metà rispetto al valore stimato del bene.

Il Nuovo Diritto delle Società 1347


Fascicolo 11|2017
tese dei creditori, anche tenuto conto dei costi necessari per la prosecuzione
della procedura, delle probabilità di liquidazione del bene e del presumibile
valore di realizzo” 50.Trattasi di fattispecie di estinzione “atipica” rimessa alla
discrezionale valutazione del giudice dell’esecuzione, i cui poteri in tal senso
risultano ulteriormente ampliati per effetto delle modifiche apportate all’art.
532 c.p.c. dalle più recenti riforme del processo esecutivo intervenute negli
anni 2015 e 2016 51.

7. La vendita delle partecipazioni non liberamente trasferibili

Ai sensi dell’art. 2471, 3° co., c.c.,laddove il pignoramento abbia ad ogget-


to partecipazioni in una s.r.l. non liberamente trasferibili, e il creditore, il debi-
tore e la società non trovino un accordo sulla loro vendita, questa ha luogo
all’incanto, ma perde effetto qualora entro dieci giorni dall’aggiudicazione la
società presenti un altro acquirente che offra lo stesso prezzo. In questa speci-
fica ipotesi è dunque rinvenibile,all’interno della procedura esecutiva, lo spa-
zio per una fase “amichevole”finalizzata all’individuazione consensuale
dell’acquirente delle partecipazioni, fase cui può seguire, in mancanza di ac-
cordo tra creditore, debitore e società,la vendita all’incanto e l’eventuale ag-
giudicazione delle partecipazioni, con possibilità per la società di presentare,
entro i successivi dieci giorni, un nuovo acquirente che offra lo stesso prez-
zo,vanificando la precedente aggiudicazione 52.

50
Questo articolo è stato introdotto dall’art. 19, 2° co., lett. b), del decreto cit. nella nota
precedente.
51
L’art. 532, 2° co., c.p.c. (così come modificato dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, conv. in l. 6
agosto 2015, n. 132 e, successivamente, il d.l. 3 maggio 2016, n. 59, conv. in l. 30 giugno
2016, n. 119) prevede un numero massimo di tre esperimenti di vendita, nonché l’assegnazione
al commissionario di un termine massimo di sei mesi oltre i quali, ove non si addivenga alla
vendita e non vi siano istanze di integrazione del pignoramento ex art. 540-bis c.p.c., il giudice
dispone la chiusura anticipata del processo esecutivo anche in mancanza dei presupposti di cui
all’art. 164-bis, disp. att., c.p.c.
52
Occorre ricordare, in proposito, che Corte cost. 19 maggio 2008, n. 186 (in Soc., 2008,
1470) ha dichiarato inammissibile la q.l.c. (sollevata da Trib. Bologna, 14 maggio 2007, ivi,
1409 ss.) degli artt. 2471 c.c. e 538 c.p.c. per contrasto con gli artt. 3, 24, 42 e 111 Cost., nella
parte in cui non prevedono – in caso di mancata vendita della quota pignorata di s.r.l. anche
dopo il secondo incanto ed in mancanza di altri beni del debitore esecutato – la possibilità per
il giudice dell’esecuzione di disporre un nuovo incanto a prezzo ribassato fino ad un quinto,
ma con esclusione della possibilità per la società di presentare un altro acquirente che offra lo
stesso prezzo entro dieci giorni dall’aggiudicazione.

Il Nuovo Diritto delle Società 1348


Fascicolo 11|2017
Il procedimento per la vendita forzata di partecipazioni non liberamente
trasferibili presenta quindi due varianti, a seconda che creditore, debitore e so-
cietà raggiungano o meno un accordo sulla vendita stessa: nel primo caso la
procedura espropriativa si conclude positivamente con recepimento dei termi-
ni dell’accordo, mentre nel secondo caso il giudice dell’esecuzione dispone la
vendita all’incanto delle partecipazioni. In entrambe le varianti la società rive-
ste un ruolo determinante, quale soggetto legittimato a promuovere soluzioni
concordate con il creditore e il debitore, ovvero abilitato a porre nel nulla
l’eventuale aggiudicazione attraverso la presentazione di un nuovo offerente
per lo stesso prezzo. In tale contesto sussiste, infatti, un interesse della società
al mantenimento della compattezza ed omogeneità della compagine sociale,
interesse che rileva anche nel contesto della vendita coattiva delle partecipa-
zioni 53.
In questa prospettiva, il modello procedimentale in esame (mutuato tal qua-
le dal previgente art. 2480, 3° co., c.c.) rivela una ratio non strettamente corre-
lata alle specifiche caratteristiche tipologiche della s.r.l., ma riferibile a qua-
lunque tipo societario nell’ambito del quale, ferma restando la (tendenzial-
mente) libera trasferibilità delle partecipazioni, i soci abbiano previsto mecca-
nismi di salvaguardia dell’omogeneità della compagine e, comunque, di con-
trollo sull’ingresso di nuovi soci. Ben si comprendono, dunque, le ragioni a
fondamento della giurisprudenza che ha riconosciuto l’applicabilità del model-
lo de quo all’espropriazione sia di partecipazioni azionarie, sia di quote di so-
cietà personali “a trasferibilità limitata”, a condizione, naturalmente, che si
tratti di limiti previsti in sede statutaria attraverso la predisposizione di clauso-
le con efficacia erga omnes 54.
La giurisprudenza di legittimità più recente ritiene peraltro che tale proce-
dimento trovi applicazione indipendentemente dalla tipologia di clausola limi-
tativa del trasferimento di quote prevista in sede statutaria, e dunque anche
con riferimento alle clausole di prelazione, che sono destinate ad operare non

53
Come si legge, infatti, nella Relazione al codice civile (n. 1013), la disciplina procedi-
mentale in esame mira a contemperare “l’interesse del creditore particolare alla vendita agli in-
canti con quello della società, che col disporre nell’atto costitutivo la non libera alienabilità
della quota, abbia dimostrato di non voler accogliere nel suo seno persone non gradite”.
54
Per un caso di applicazione del previgente art. 2480, 3° co., c.c., all’espropriazione di ti-
toli azionari v. Pret. Milano, 6 febbraio 1988 (in Dir. fall., 1988, II, 815 ss., con nota di PELLE-
GRINO, Vendita forzata delle azioni concesse in pegno a terzi e clausola di prelazione). Per
l’applicazione della norma all’espropriazione di quote di società personali v., invece, Cass., 7
novembre 2002, n. 15605 (in Soc., 2003, 707 ss., con nota di FUSI, Assoggettabilità della quota
di partecipazione del socio di s.a.s. a sequestro conservativo).

Il Nuovo Diritto delle Società 1349


Fascicolo 11|2017
solo nell’interesse dei soci uti singuli, ma anche nell’interesse comune di essi.
Con un revirement rispetto ad un precedente orientamento 55, la Suprema Cor-
te ha infatti negato rilevanza, ai fini qui considerati, alla distinzione tra clauso-
le di prelazione pattuite nell’esclusivo interesse dei soci, e clausole limitative
del trasferimento stabilite nell’interesse della società, affermando chela norma
procedimentale “fa generico riferimento alle quote ‘non liberamente trasferi-
bili’ e non offre quindi, nelle sua formulazione testuale, elementi per distin-
guere le clausole di prelazione dalle altre che, nella prassi statutaria, varia-
mente condizionano la circolazione delle partecipazioni sociali”, altresì esclu-
dendo che le clausole di prelazione siano esclusivamente in funzione di un in-
teresse dei soci, “essendo invece innegabile che, in quanto dirette ad assicura-
re l’omogeneità della compagine sociale, tali clausole siano destinate ad ope-
rare (anche) nell’interesse comune dei soci e, quindi, di un interesse che tra-
scende quello, individuale, di ciascuno di essi” 56.
Nell’eventualità in cui creditore, debitore e società raggiungano un accor-
do, questo, in quanto accordo “sulla vendita”, deve essere formalizzato nell’u-
dienza dinanzi al giudice dell’esecuzione affinché questi ne possa prendere at-
to e, conseguentemente, disporre l’aggiudicazione 57. L’eventuale vendita
“concordata”, tuttavia, si configura non come vendita negoziale, soggetta alla
disciplina dei contratti di diritto privato 58, bensì come vendita giudiziaria, sia
pure conformata nel contenuto dall’accordo intercorso tra creditore, debitore e
società, essendo pur sempre il giudice, con proprio provvedimento, a disporre
la vendita delle partecipazioni 59.

55
Il riferimento è a Cass. 3 aprile 1991, n. 3482 (in Soc., 1991, 1203 ss., con il commento
di TAURINI).
56
Così, in motivazione, Cass. 7 novembre 2002, n. 15605 (cit. nella nt. precedente), il cui
orientamento è stato successivamente ribadito da Cass. 14 gennaio 2005, n. 691 (in Soc., 2005,
1520 ss., con il commento di RINALDI), nonché da Cass. 12 maggio 2010, n. 11493 (non mas-
simata perché conforme alle precedenti).
57
L’aggiudicazione potrà qualificarsi come definitiva nell’ipotesi in cui all’udienza vi sia la
comparizione (oltre che del creditore, del debitore e della società) anche dell’acquirente con-
cordato, il quale faccia contestualmente offerta del prezzo stabilito, mentre è da intendersi co-
me provvisoria laddove detto acquirente non compaia, nel qual caso il giudice assegnerà a
quest’ultimo un termine per il versamento del prezzo, ad esso subordinando l’aggiudicazione
delle partecipazioni ed i provvedimenti conseguenziali (in primis, la cancellazione del pigno-
ramento dal registro delle imprese).
58
In questo senso SANTINI, Della società a responsabilità limitata, in Comm. Scialoja-
Branca, Bologna, 1992, 162.
59
Così BONSIGNORI, Espropriazione della quota, cit., 143 ss. Sulla stessa linea, più di re-
cente, PICCININI, Art. 2471 c.c., cit., 197.

Il Nuovo Diritto delle Società 1350


Fascicolo 11|2017
Qualora invece creditore, debitore e società non raggiungano alcun accor-
do, l’art. 2471, 3° co., c.c., prevede che il giudice dell’esecuzione disponga la
vendita all’incanto delle partecipazioni, ed in questo caso, in ossequio al se-
condo comma dell’art. 2471 c.c., il creditore deve farsi carico di notificare la
relativa ordinanza alla società. Il mancato accordo determina, pertanto, la pro-
secuzione della fase liquidativa con modalità “aperte” predeterminate da una
disposizione di legge che, configurandosi quale lex specialis (in ragione della
peculiarità della fattispecie cui si applica), prevale sulle disposizioni codicisti-
che che, a seguito della riforma del 2014, disciplinano la vendita all’incanto
come modalità liquidativa eccezionale. Anche in questa eventualità, tuttavia,
la società conserva poteri di controllo ed incidenza sul risultato della liquida-
zione, in quanto può far partecipare all’incanto soggetti ad essa graditi, e co-
munque, anche dopo la chiusura dell’incanto e l’aggiudicazione delle parteci-
pazioni, può porre nel nulla gli effetti di questa presentando un nuovo acqui-
rente che offra lo stesso prezzo 60.
Per quanto concerne le modalità dell’eventuale “presentazione” di un nuo-
vo acquirente da parte della società, deve ritenersi che essa debba concretiz-
zarsi in un’apposita dichiarazione degli amministratori da depositarsi in can-
celleria unitamente alla nuova offerta d’acquisto. Si pone, a tal proposito, il
problema dell’individuazione delle modalità attraverso le quali il primo ag-
giudicatario possa far valere eventuali vizi di legittimazione dell’organo socia-
le che abbia presentato il nuovo acquirente, i quali rendano invalida la relativa
designazione e la connessa offerta, impedendo il dispiegarsi dell’effetto cadu-
catorio della precedente aggiudicazione previsto dalla norma. Con specifico
riferimento all’ipotesi in cui la designazione del nuovo acquirente sia stata
operata da organo sociale privo del relativo potere ai sensi dell’atto costitutivo
o dello statuto, autorevole dottrina ha riconosciuto al primo aggiudicatario la
possibilità di proporre opposizione ai sensi dell’art. 617 c.p.c. avverso l’ordi-

60
La giurisprudenza ha più volte sottolineato come la società sia titolare di un interesse giu-
ridicamente qualificato a che il giudice dell’esecuzione, in caso di mancato accordo sulla ven-
dita delle partecipazioni, disponga l’incanto e non altra modalità di liquidazione dei beni pi-
gnorati: così Cass., 4 aprile 1997, n. 2926 (cit. supra, nt. 45), secondo cui, in caso di espropria-
zione di quota di s.r.l. non liberamente trasferibile, la società è legittimata a proporre opposi-
zione ai sensi dell’art. 617 c.p.c. avverso il provvedimento di assegnazione della quota ad un
soggetto ad essa estraneo, al fine di far valere il proprio diritto di presentare un altro acquirente
a norma dell’art. 2480, 3° co. (ora 2471, 3° co., c.c.). Peraltro, secondo Cass., 29 febbraio
2008, n. 5493 (in Notariato, 2008, 368), il diritto della società di presentare altro acquirente
sussiste anche nell’ipotesi in cui l’aggiudicazione sia stata disposta in favore di uno dei soci,
salvo che la clausola d’intrasferibilità sia stata limitata al caso del trasferimento della quota ad
un non socio.

Il Nuovo Diritto delle Società 1351


Fascicolo 11|2017
nanza con la quale il giudice dell’esecuzione, dichiarata la sopravvenuta inef-
ficacia della prima aggiudicazione, abbia disposto una nuova aggiudicazione
in favore del nuovo acquirente 61, mentre la giurisprudenza ha affermato chela
legittimazione a far valere l’invalidità dell’atto spetti soltanto alla società, trat-
tandosi della violazione di norme attinenti alla formazione della volontà socia-
le, dettate nell’esclusivo interesse della medesima 62.

61
BONSIGNORI, Espropriazione della quota, cit., 174 s.
62
Cfr., in proposito, Cass. 11 giugno 1980, n. 3715 (in Giust. civ., 1980, I, 2702; Giur. it.,
1981, I, 1, 243; Giur. comm., 1981, II, 913, con nota di RACUGNO, Sulla competenza a presen-
tare un altro acquirente nella espropriazione di quota di società a responsabilità limitata), con
riguardo alla designazione di altro acquirente operata dall’amministratore senza una conforme
delibera assembleare, in difetto di apposita clausola statutaria attributiva della relativa facoltà.

Il Nuovo Diritto delle Società 1352


Fascicolo 11|2017
Il pignoramento dell’azienda

The company’s forced expropriation


Massimo Cirulli *

ABSTRACT
L’azienda, in quanto bene mobile immateriale non iscritto in un pubblico registro,
concorre a formare il patrimonio responsabile del debitore e può formare oggetto di
espropriazione forzata. Si applicano per analogia le norme in materia di esecuzione su
quota di società a responsabilità limitata. Il pignoramento si esegue mediante notifica-
zione al debitore ed iscrizione nel registro delle imprese. L’acquirente risponde dei de-
biti e succede nei crediti e nei contratti relativi all’azienda espropriata. Alla gestione
interinale dell’impresa provvede il custode nominato dal giudice dell’esecuzione.
PAROLE CHIAVE: azienda – espropriazione forzata.
The company, as an intangible asset that is not registered in a public register, acts
as the holder of the debtor’s assets and may be subject to forced expropriation. The
rules on the execution of quota on limited liability companies apply by analogy. The
seizure is carried out by means of notification to the debtor and registration in the
business register. The buyer is liable for debts and is in the debts and contracts relat-
ed to the expropriated company. The custodian appointed by the court of execution
shall be responsible for the interim management of the enterprise.
KEYWORDS: company – forced expropriation.

*
Avvocato in Teramo.

Il Nuovo Diritto delle Società 1353


Fascicolo 11|2017
SOMMARIO:
1. Premessa definitoria e metodologica. – 2. Correlazione tra natura giuridica dell’azienda, og-
getto e forma del pignoramento. – 3. Le ragioni dell’impignorabilità secondo la dottrina. – 4.
Gli argomenti a favore della pignorabilità. – 5. La responsabilità dell’acquirente per i debiti e
la successione nei contratti e nei crediti dell’imprenditore espropriato. – 6. La circolazione
dell’azienda. – 7. La pubblicità del pignoramento. – 8. La custodia dell’azienda pignorata.

1. Premessa definitoria e metodologica

Con l’espressione, ignota ai testi legislativi vigenti, “pignoramento dell’a-


zienda” intendo riferirmi all’atto iniziale del processo di espropriazione forza-
ta avente ad oggetto, in thesi, non i singoli beni (materiali ed immateriali) e
crediti aziendali, ma l’intero “complesso dei beni organizzati dall’imprendito-
re per l’esercizio dell’impresa” (così l’art. 2555 c.c. non tanto definisce, quan-
to descrive l’azienda, la cui natura giuridica è vivamente disputata 1). In un or-
dinamento giuridico che sancisce il principio della illimitatezza od universalità
della responsabilità patrimoniale del debitore 2 è lecito chiedersi se, anche in
difetto di espressa previsione normativa, l’ufficiale giudiziario possa, ad istan-
za del creditore provvisto di titolo esecutivo e che abbia infruttuosamente noti-
ficato il precetto, pignorare uno actu l’azienda ed il relativo contenuto patri-
moniale.
L’espropriabilità unitaria dell’azienda (o del ramo d’azienda 3) esige che se
ne dimostri la natura di bene in senso giuridico, compreso nel patrimonio re-
sponsabile del debitore. Un argomento logico-esegetico in tal senso può evin-
cersi dall’art. 2556 c.c., che prescrive forma e pubblicità dei “contratti che

1
V. infra, n. 2.
2
BARBIERA, Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, Milano, 1991, 5.
3
Il concetto di “ramo d’azienda” non è definito, ma presupposto, dall’art. 105 l. fall., che
ammette la vendita dell’azienda o di singoli rami. Invece l’art. 2112, comma 5, c.c. estende la
disciplina a tutela dei lavoratori dipendenti dall’azienda ceduta “al trasferimento di parte
dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica or-
ganizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del trasferimento”.
Costituisce pertanto elemento costitutivo della cessione del ramo di azienda prevista dall’art.
2112 c.c. l’autonomia funzionale del ramo ceduto, che deve essere già idoneo, quando viene
scorporato dal complesso cedente, a perseguire uno scopo produttivo con i propri mezzi e
quindi a svolgere (autonomamente dal cedente e senza integrazioni di rilievo da parte del ces-
sionario) il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell’ambito dell’impresa cedente al
momento della cessione (Cass., 19 gennaio 2017, n. 1316, Riv. not., 2017, II, 319). Si richiede,
in altri termini, la preesistente autosufficienza economica del ramo ceduto.

Il Nuovo Diritto delle Società 1354


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hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’a-
zienda”: proposizione normativa elevabile a premessa minore del sillogismo
che, assunta a premessa maggiore la definizione dei beni quali “cose che pos-
sono formare oggetto di diritti” (art. 810 c.c.), ne deduce che l’azienda è un
bene, in quanto possibile oggetto di diritti reali (proprietà ed usufrutto) e perso-
nali (affitto). Si è però autorevolmente negato che l’azienda possa considerarsi
una cosa, come tale espropriabile: oggetto del trasferimento considerato
dall’art. 2556 c.c. è “il diritto a esercitare l’impresa con i mezzi organizzati dal
trasferente” (che infatti perde la qualità di imprenditore, sia pure nei limiti
dell’art. 2557 c.c.), “ma questo diritto non è una cosa, né materiale né immate-
riale” 4. Tuttavia (riservando al prosieguo l’indagine sull’oggetto della cessio-
ne: se il diritto d’impresa, come pare implicito nella riferita opinione, od il di-
ritto sull’impresa 5) gli artt. 2740 e 2910 c.c. considerano oggetto della respon-
sabilità patrimoniale e dell’azione espropriativa, che costituisce lo strumento
processuale di attuazione della prima, i beni in senso giuridico 6: categoria alla
quale appartengono anche i beni immateriali, che pure non sono cose 7, mentre
esistono cose corporali che non sono beni, non potendo formare oggetto di di-
ritti (arg. a contrario ex art. 810 c.c. 8). Se oggetto del processo espropriativo è
la cosa 9, oggetto dell’espropriazione forzata è d’altronde il diritto (si tratti della
proprietà o del diverso diritto reale spettante all’escusso sulla cosa o di un cre-
dito), coattivamente trasferito all’aggiudicatario od all’assegnatario (art. 2919
c.c. 10). Quindi non è necessario, affinché l’azienda sia unitariamente pignorabi-
le, che se ne dimostri la natura di cosa: l’azienda possiede un valore d’uso e di
scambio, tanto da essere alienabile a titolo oneroso, ed è pertanto un bene in
senso giuridico, con il quale il debitore risponde dell’adempimento delle sue
obbligazioni. Ma questa considerazione può essere risolutiva ai fini dell’an,
non del quomodo dell’espropriazione forzata dell’azienda, dovendosi all’uopo
individuare la natura giuridica del bene-azienda, il relativo regime circolatorio

4
SATTA, Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, 1966, 229.
5
V. infra, n. 6. La teoria del diritto d’impresa fu elaborata da NICOLÒ, Riflessioni sul tema
dell’impresa e su talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile, in Riv. dir. comm.,
1956, I, 177 ss., secondo il quale l’azienda è oggetto di un diritto d’impresa, del quale è titolare
l’imprenditore, così come il proprietario è titolare del diritto reale sul bene.
6
Bene in senso giuridico è l’oggetto di un diritto soggettivo: per questa definizione v. PU-
GLIATTI, Beni (teoria generale), in Enc. dir., V, Milano, 1959, 173.
7
PUGLIATTI, Cose (teoria generale), in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 27.
8
MAIORCA, Beni, in Enc. giur., Roma, 1988, 12.
9
TARZIA, L’oggetto del processo di espropriazione, Milano, 1961, 77 ss,
10
LUISO, Diritto processuale civile, III, VI ed., Milano, 2011, 74.

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e, in via consequenziale, l’oggetto e la forma del pignoramento.
In via preliminare va pure osservato come l’art. 670, n. 1, c.p.c. preveda
espressamente il sequestro giudiziario dell’azienda, quando ne siano controver-
si la proprietà od il possesso, al pari delle “altre universalità” 11. Dalla seque-
strabilità dell’azienda non si può tuttavia dedurre, quale conseguenza necessa-
ria, la relativa pignorabilità. Infatti la misura cautelare garantisce la fruttuosità
dell’esecuzione per consegna o rilascio, non dell’espropriazione forzata, e può
pertanto attingere anche beni impignorabili 12, atteso che con la consegna forza-
ta si trasferisce il possesso, non la proprietà 13. Tuttavia, neppure può trarsi una
inferenza di segno contrario, nel senso che, poiché l’azienda rientra tra i possi-
bili oggetti del sequestro giudiziario, non può essere pignorata: sul piano logico
non esiste una relazione di incompatibilità tra i due concetti.

2. Correlazione tra natura giuridica dell’azienda, oggetto e forma del


pignoramento

La controversia dottrinale sulla natura giuridica dell’azienda può compen-


diarsi nei seguenti essenziali termini (valendo per l’azienda quel che comune-
mente si afferma a proposito del titolo esecutivo, del quale esistono tante defi-
nizioni quanti sono gli studiosi che se ne sono occupati: talché risulta impossi-
bile, in questa sede, una esaustiva rassegna di tutte le opinioni espresse in su-
biecta materia): l’azienda è un autonomo bene immateriale, distinto da quelli

11
L’art. 670 c.p.c. menziona genericamente le universalità, mentre l’art. 816 c.p.c. riserva
tale qualificazione ai soli mobili. Il difetto di coordinamento tra norma processuale e norma
sostanziale è dovuto alla posteriore emanazione della seconda: il libro III del codice civile fu
infatti approvato con r.d. 30 gennaio 1941, n. 16, successivamente al codice di procedura civi-
le, approvato con r.d. 28 ottobre 1940, n. 1443. CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile ita-
liano, III, V ed., Roma, 1956, 148 deduce dal raffronto tra le due proposizioni normative che
“la ragione sta dalla parte del codice di procedura appunto perché nell’azienda si compren-
dono non di rado anche beni immobili”. Ma ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civi-
le, IV, III ed., Napoli, 1964, 149 si domanda “se sia teoricamente esatta la qualifica di univer-
salità di beni riconosciuta all’azienda”.
12
Ad es. demaniali, sempre che si tratti di controversia inter privatos e la misura giudiziale
non interferisca con il provvedimento amministrativo di concessione (SATTA, Commentario,
IV, 1, 167; in senso implicitamente conforme v. Cass., Sez. un., 14 luglio 1981, n. 4592, Giust.
civ., 1981, I, 2488).
13
Affermazione diffusa (ma non unanime: v. i rilievi di DENTI, L’esecuzione forzata in
forma specifica, Milano, 1953, 76 ss.) in dottrina: v. CARNELUTTI, Istituzioni, III, V ed., 89 s.;
REDENTI, Diritto processuale civile, III, II ed., Milano, 1957, 292; ZANZUCCHI, Diritto proces-
suale civile, III, V ed. a cura di VOCINO, Milano, 1964, 255.

Il Nuovo Diritto delle Società 1356


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che la compongono e che l’imprenditore (benché possa non esserne proprieta-
rio) ha destinato all’esercizio dell’attività economica 14, oppure è una universa-
lità? E, se si propende per la seconda alternativa, una universalità di fatto 15 o
di diritto 16?
L’adesione alla prima di tali costruzioni dogmatiche legittima il pignora-
mento unitario dell’azienda. Si è in contrario sostenuto che la pignorabilità dei
beni immateriali dovrebbe essere espressamente prevista dalla legge 17: ma
può obiettarsi che nessun bene in senso giuridico può sottrarsi ad espropria-
zione forzata, se non quando sia inalienabile o soccorra un’espressa previsione
di legge (essendo la pignorabilità la regola, l’impignorabilità l’eccezione, stan-
ti l’universalità della responsabilità patrimoniale ed il divieto di limitazioni ex
pacto). L’immaterialità non esclude dunque l’espropriabilità, ma soltanto che
il pignoramento possa eseguirsi ai sensi dell’art. 513 c.c., atteso che le res
quae tangi non possunt non possono essere apprese (per difetto di corporeità)
dall’ufficiale giudiziario. Il pignoramento di beni immateriali si esegue pertan-
to, quando è previsto dalla legge, mediante notificazione al debitore e succes-
siva trascrizione in un pubblico registro del vincolo: v. gli artt. 137 e 138
d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, in tema di espropriazione forzata dei diritti pa-

14
Così FERRARA, La teoria giuridica dell’azienda, II ed., Milano, 1982 (rist.), 96 ss., spec.
123 ss. La natura di bene giuridico unitario dell’azienda è sostenuta, tra gli altri, da AULETTA,
Dell’azienda, in Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-
Roma, 1959, 19 ss.; ID., Azienda (diritto commerciale), in Enc. giur., IV, Roma, 1988, 16; TE-
DESCHI, Le disposizioni generali sull’azienda, in AA.VV., Trattato di diritto privato, diretto da
RESCIGNO, XVIII, Torino, 1983, 12 ss.
15
CASANOVA, Azienda, in Dig. disc. priv., Sez. comm., II, Torino, 1987, 81 ss.; FERRI, Ma-
nuale di diritto commerciale, V ed., Torino, 1980, 216; GRAZIANI-MINERVINI, Manuale di di-
ritto commerciale, II ed. Napoli, 1974, 43 ss., spec. 45.
16
Tra i sostenitori di questa teoria v. soprattutto PUGLIATTI, Riflessioni in tema di “univer-
sitas”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, 985 ss., il quale valorizza l’unità funzionale, non strut-
turale dell’azienda, negando che costituisca un bene autonomo distinto dalle entità che com-
pongono il complesso, non foss’altro perché tale bene dovrebbe formare oggetto di un diritto di
natura assoluta, analogo alla proprietà, ed allora “il creditore del titolare di codesto diritto asso-
luto sull’azienda potrebbe eseguire sul complesso, compreso il diritto di godimento ex locato
conducto dello stabilimento, mentre il creditore del proprietario di questo non potrebbe separa-
tamente subastare l’immobile” (op. cit., 993 ss.); non è pertanto configurabile un diritto di pro-
prietà sull’azienda, né quindi può formare oggetto “di esecuzione forzata (di che specie?) da
parte dei creditori del titolare, con esclusione dei diritti di terzi sui singoli componenti” (op. cit.
1008). Configurano l’azienda come universalità di diritto anche MESSINEO, Manuale di diritto
civile e commerciale, I, VIII ed., Milano, 1950, 407 ss.; SANTORO-PASSARELLI, Dottrine gene-
rali del diritto civile, IX ed., Napoli, 1986, 87 ss.
17
Così VERDE, Pignoramento in generale, in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, 797, contra-
rio, per tale ragione, all’espropriabilità dell’azienda, intesa quale bene autonomo.

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trimoniali di proprietà industriale, e l’art. 2471 c.c., sul pignoramento della
quota di società a responsabilità limitata 18.
L’applicabilità in via analogica di tali disposizioni (che non hanno natura
eccezionale, ma speciale, prevedendo – in attuazione dell’art. 2740 c.c. – for-
me espropriative diverse da quelle codicistiche, incompatibili con l’immateria-
lità del bene subastato 19) all’azienda, in quanto ascritta alla categoria dei beni
immateriali, si risolve nella necessità di un pignoramento di natura documen-
tale, eseguito mediante notificazione al debitore di un atto contenente l’indivi-
duazione dell’azienda (ed a tal fine, analogamente a quanto si è statuito in te-
ma di sequestro giudiziario, può reputarsi sufficiente l’indicazione dell’attività
svolta e dei locali nei quali è esercitata, non occorrendo la specifica elencazio-
ne di tutti i beni che la compongono 20) e l’ingiunzione a non disporne, seguita
dall’iscrizione nel registro delle imprese. A tale formalità va riconosciuta l’ef-
ficacia propria della pubblicità dichiarativa onde risolvere il conflitto tra credi-
tore pignorante e terzo acquirente; si deve pertanto ammettere, pur nel silenzio
della legge, la trascrivibilità del pignoramento e del decreto di trasferimento
dell’azienda, i cui effetti sono prenotati dal primo (arg. ex art. 2919 c.c. 21).
Se non si ravvisano impedimenti concettuali all’espropriazione unitaria
dell’azienda intesa quale bene mobile immateriale, si può ipotizzare un pigno-
ramento ad instar di quello della quota di s.r.l., che partecipa della medesima
natura giuridica. Il vincolo esecutivo non può tuttavia esaurirsi nel vietare al
debitore di disporre efficacemente dell’azienda in toto, ma deve estendersi ai
singoli beni e crediti che le ineriscono: ed invero se il debitore potesse impu-
nemente (anche agli effetti dell’art. 388 c.p.) disporne, il valore dell’azienda
(ridotta a vuoto simulacro) sarebbe annullato, in pregiudizio del creditore. Ne
segue che il pignoramento deve colpire non soltanto l’azienda quale bene im-
materiale, ma anche le singole attività patrimoniali: al debitore deve essere
preclusa la cessione sia dell’intero complesso che dei singoli componenti, ri-
sultando altrimenti ineffettiva la tutela del creditore contro atti dispositivi della
res pignorata: l’inefficacia ex artt. 2913 ss. c.c. della vendita o dell’affitto

18
Sulla cui natura di bene mobile immateriale v. infra, n. 7.
19
Per un accenno alla specialità delle forme di tutela espropriativa individuale dei beni im-
materiali, in ragione della peculiarità dell’oggetto, v. COSTANTINO, Le espropriazioni forzate
speciali, Milano, 1984, 2.
20
Cass., 21 gennaio 2004, n. 877, in Giur. it., 2004, 1358, con nota di CORSINI.
21
Si noti, infatti, che l’art. 138, d.lgs. n. 30/2005 enumera, tra gli atti che “debbono essere
resi pubblici mediante trascrizione presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi”, sia “il verbale
di pignoramento” che “il verbale di aggiudicazione in seguito a vendita forzata”, mentre l’art.
139 risolve il conflitto tra più aventi causa secondo il criterio della priorità temporale della tra-
scrizione.

Il Nuovo Diritto delle Società 1358


Fascicolo 11|2017
dell’azienda sarebbe elusa (e quindi frustrata) mediante l’alienazione dei mo-
bili e la cessione dei crediti da parte del debitore.
Per conservare l’integrità giuridica ed il valore economico dell’azienda pi-
gnorata si può interpretare estensivamente l’art. 2912 c.c., ritenendo che il vin-
colo esecutivo sull’azienda comprenda i beni e crediti che le ineriscono, con-
siderandoli alla stregua degli accessori, pertinenze e frutti della cosa pignora-
ta 22. Si impongono tuttavia due considerazioni. In primo luogo l’estensione
del pignoramento (che colpisce in via principale l’azienda-bene immateriale
ed in via accessoria il relativo contenuto patrimoniale) non comprende gli
immobili, a tal fine rendendosi necessaria la notificazione al debitore e trascri-
zione nei libri fondiari di un apposito pignoramento. L’iscrizione nel registro
delle imprese dell’atto traslativo dell’azienda non elimina, infatti, la necessità
che, in relazione alla natura dei beni destinati all’esercizio dell’impresa, siano
osservate le forme previste dalla legge perché l’alienazione sia valida ed effi-
cace anche nei confronti dei terzi (art. 2556 c.c. 23); e poiché il pignoramento
assicura gli effetti della vendita forzata o dell’assegnazione, che hanno caratte-
re derivativo (art. 2919 c.c.), l’iscrizione nel registro delle imprese del vincolo
esecutivo e della posteriore misura ablativa non può avere effetti maggiori di
quelli che sarebbero prodotti da un atto negoziale; come l’iscrizione non è
idonea a rendere opponibile a terzi l’alienazione volontaria dell’immobile a-
ziendale, così non è idonea a rendere opponibile l’alienazione coattiva.
In secondo luogo, il pignoramento dell’azienda non può estendersi effica-
cemente ai crediti, se non viene individualmente notificato ai terzi debitori un
distinto atto con il quale si intima loro di non pagare l’esecutato e li si invita a
rendere la dichiarazione di quantità. L’art. 2559 c.c. prevede che l’iscrizione
nel registro delle imprese tenga luogo della notificazione della cessione dei
crediti, ma salvaguarda il terzo che abbia pagato in buona fede all’alienante. A
fortiori il pagamento eseguito dopo l’iscrizione del pignoramento dell’azienda
(che non ha effetto traslativo del credito pignorato) avrebbe, allora, identica

22
L’interpretazione estensiva sembra godere del favore di CARNELUTTI, Istituzioni, III, V
ed., 15, secondo il quale “oggetto del pignoramento è in ogni caso l’unità economica, corri-
spondente alla cosa descritta nella ingiunzione. Ciò è dovuto non tanto a un intento di garan-
zia del creditore quanto di tutela dell’economia, nel senso che l’espropriazione non alteri quei
rapporti di complementarità dei beni onde le unità economiche risultano”. Anche MICHELI,
Dell’esecuzione forzata, II ed., in Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA e BRAN-
CA, Bologna-Roma, 1977, 38 reputa ipso iure esteso il vincolo “a tutte quelle ‘cose’ che in va-
rio modo concorrono a costituire ed a completare il valore economico del bene pignorato”. In
questa prospettiva, l’estensione del vincolo ai beni mobili aziendali servirebbe a garantire l’u-
nità dell’azienda.
23
V. infra, n. 6.

Il Nuovo Diritto delle Società 1359


Fascicolo 11|2017
efficacia liberatoria e sarebbe opponibile al creditore. Per escludere che l’a-
dempimento eseguito in favore dell’esecutato pregiudichi il creditore, è neces-
sario che il terzo pignorato sia reso legalmente edotto del vincolo e dell’inti-
mazione a non pagare (artt. 2918 c.c., 543 c.p.c.). Insomma, il pignoramento
dell’azienda, eseguito mediante notificazione al solo debitore, non si presta a
vincolare anche i crediti vantati dall’imprenditore nei confronti di terzi: la
struttura dell’atto non è idonea allo scopo, occorrendo che, oltre alla forma
della citazione, il pignoramento assuma un contenuto sufficiente ad individua-
re il credito (affinché, se il terzo non rende la dichiarazione, diventi applicabi-
le l’art. 548 c.p.c.) e sia seguito dal provvedimento di assegnazione.
In definitiva, il pignoramento dell’azienda-bene immateriale non si estende
né agli immobili, né ai crediti: per tali categorie di attività patrimoniali è ne-
cessario instaurare distinti processi espropriativi. L’iscrizione del pignoramen-
to nel registro delle imprese non è idonea a rendere inopponibili al creditore
gli atti dispositivi degli immobili, né i pagamenti eseguiti dai terzi debitori
all’imprenditore. Ciò riduce l’utilità del pignoramento unitario ai casi nei qua-
li: a) l’imprenditore non è proprietario dei beni aziendali, che detiene in virtù
di titolo obbligatorio (locazione, locazione finanziaria ecc.), talché l’effetto del
vincolo espropriativo è quello di rendere inefficace in pregiudizio del creditore
la cessione dell’azienda, che non comprende (diritti reali sui) beni, ma contrat-
ti di godimento; b) l’azienda è composta esclusivamente da mobili, che costi-
tuiscono, se appartenenti al medesimo soggetto ed aventi destinazione unita-
ria, una universalità, come tale autonomamente pignorabile anche da altro cre-
ditore 24.
Lo scopo di subastare tutti i beni materiali, immobili ed mobili, destinati
all’esercizio dell’impresa può essere d’altronde parzialmente conseguito me-
diante un processo espropriativo cumulativo, ai sensi dell’art. 556 c.p.c. 25. I

24
E si dovrebbe in tal caso attuare il coordinamento dei due processi esecutivi: il primo
avente ad oggetto l’azienda e, in estensione, i mobili; il secondo concernente soltanto i mobili.
La fattispecie è analoga a quella del pignoramento dell’immobile arredato (art. 556 c.p.c.) se-
guita dal pignoramento degli arredi, sussistendo relazione di continenza tra il primo ed il se-
condo, onde i processi vanno riuniti (sul tema v. TARZIA, L’oggetto del processo di espropria-
zione, 541 ss.; G.F. RICCI, La connessione nel processo esecutivo, Milano, 1986, 115, 138 ss.;
Cass., 10 marzo 1979, n. 1492, Giur. it., 1980, I, 1, 1240, con nota di CONSOLO). Se la riunione
non è disposta e si procede alla vendita dell’immobile, comprensivo delle pertinenze, diventa
tuttavia improcedibile, per inesistenza dell’oggetto, l’espropriazione forzata mobiliare (Trib.
Padova, 5 ottobre 2005, www.Dejure.it).
25
Sul quale v. diffusamente G.F. RICCI, La connessione nel processo esecutivo, 69 ss. Se-
condo Cass., 29 settembre 1993, n. 9760, in Foro it., 1994, I, 1840 l’ipoteca iscritta sull’immo-
bile aziendale (nella specie, azienda alberghiera) non si estende automaticamente ai mobili che

Il Nuovo Diritto delle Società 1360


Fascicolo 11|2017
macchinari hanno infatti natura di accessioni immobiliari (alle quali si estende
il pignoramento ex art. 2912 c.c.) se incorporati al suolo, mentre se non vi so-
no stabilmente connessi conservano natura mobiliare e vanno separatamente
pignorati 26. L’interpretazione estensiva della locuzione “mobili che lo arreda-
no”, riferita dall’art. 556 c.p.c. all’immobile pignorato, può tuttavia compren-
dere i beni strumentali che, pur non essendo né accessioni, né pertinenze (che
altrimenti sarebbero ipso iure colpiti dal pignoramento dell’immobile), siano
destinati all’esercizio dell’attività economica 27, senza che in tal caso operi il
limite alla pignorabilità previsto dall’art. 515 c.p.c.: la proprietà dell’immobile
dimostra, infatti, la prevalenza del capitale sul lavoro dell’imprenditore (v. in-
fra). Le scorte rientrano tra le pertinenze 28, mentre per le merci destinate alla
vendita (che eccedono la previsione dell’art. 556 c.p.c. 29) si deve procedere ad
autonomo pignoramento, salva la successiva riunione di questo processo a
quello avente ad oggetto l’espropriazione cumulativa ex art. 556 c.p.c., se pen-
denti dinanzi al medesimo ufficio 30.
Intendere l’azienda quale universalità di fatto (negando la differenza onto-
logica tra il complesso organizzato ed i relativi componenti) comporta, invece,

lo arredano e pertanto il creditore ipotecario, anche in caso di espropriazione congiunta sul-


l’immobile e sui mobili, non può pretendere di essere soddisfatto con prelazione anche sul ri-
cavato dell’esecuzione forzata mobiliare. Nella sentenza si afferma pure che gli arredi e le sup-
pellettili non rientrano, di norma, tra le pertinenze alle quali si estende il pignoramento
dell’immobile nel quale sono contenuti (in senso conforme v. Cass., 20 marzo 2012, n. 4378).
26
Il vincolo ipotecario su uno stabilimento industriale si estende ai macchinari in esso im-
piegati solo quando questi assumano la natura di accessioni dell’immobile (art. 2811 c.c.), nel
senso che siano fisicamente connessi al fabbricato, non per mere esigenze di stabilità nel loro
impiego, ma con mezzi coesivi tali da realizzare, in termini d’incorporazione, una cosa com-
plessa. All’infuori di tale ipotesi, infatti, l’estensione del suddetto vincolo non può essere fon-
data sul disposto dell’art. 2810, n. 1, c.c. in tema di pertinenze di immobili, tenuto conto che la
qualità di pertinenza, riguardante il bene accessorio destinato a rendere possibile o più proficuo
il godimento o lo sfruttamento del bene principale, non è ravvisabile nei rapporti fra le compo-
nenti di un complesso aziendale, globalmente concorrenti, con reciproca complementarietà, ad
una unitaria funzione (Cass., Sez. un., 9 aprile 1984, n. 2257).
27
Sull’applicabilità dell’art. 556 c.p.c. al pignoramento dei macchinari non incorporati
nell’opificio v. ANDRIOLI, Commento, III, III ed., 221; SATTA, Commentario, III, 348; BON-
GIORNO, Espropriazione immobiliare, in Dig. disc. priv., sez. civ., VIII, Torino, 1992, 38.
28
Il principio è stato affermato con riferimento al fondo rustico da Cass.,16 maggio
1986, n. 3242, ma si può estendere all’azienda commerciale, che comprende “le normali dota-
zioni di scorte” (arg. ex art. 2561, comma 2, c.c.).
29
CASTORO, Il processo di esecuzione, XII ed., 550.
30
Sulla possibile riunione di processi espropriativi su beni diversi del medesimo debitore,
purché siano osservate le regole di competenza, v. G.F. RICCI, La connessione, 283 ss.

Il Nuovo Diritto delle Società 1361


Fascicolo 11|2017
che il creditore non possa che subastare i beni mobili aziendali, se di proprietà
dell’imprenditore-debitore, nelle forme e nei limiti di cui agli artt. 513 ss.
c.p.c. 31. A tal fine, notevole è l’art. 515, comma 3, c.p.c., che ammette il pi-
gnoramento degli strumenti indispensabili per l’esercizio “del mestiere del de-
bitore” nei limiti di un quinto, quando il presumibile valore degli altri beni
rinvenuti dall’ufficiale giudiziario o indicati dal debitore (ex art. 492, commi 4
e 5, c.p.c.) non appare sufficiente per la soddisfazione del credito; limite ino-
perante (nell’espropriazione di diritto comune, ma non in quella esattoriale 32)
per i debitori costituiti in forma societaria (senza che a tal fine rilevi la distin-
zione tra società di persone e società di capitali) e comunque “se nelle attività
del debitore risulta una prevalenza del capitale investito sul lavoro”. Della
impignorabilità relativa può pertanto giovarsi anche il debitore che eserciti
l’impresa in forma individuale 33.
Fuori del caso previsto dalla citata disposizione (e quindi ove l’impresa sia
esercitata da una società oppure in forma individuale, ma con prevalenza del

31
Nell’unico precedente edito, la giurisprudenza si è occupata di un caso nel quale, ceduta
dal debitore l’azienda (con scrittura privata avente data certa, benché non iscritta nel registro
delle imprese, all’epoca non ancora istituito), comprendente un bene mobile che era stato pre-
cedentemente pignorato, l’aggiudicatario ne aveva preteso la consegna dal terzo acquirente.
Nel confermare la decisione di merito che aveva ritenuto l’alienazione inopponibile all’aggiu-
dicatario, nonostante che il cessionario avesse conseguito in buona fede il possesso dei beni
aziendali, la S.C. ha statuito che “siccome la vendita di azienda costituisce una universitas re-
rum, essa resta sottratta dall’art. 1156 c.c. alla regola ‘possesso vale titolo’ di cui all’art.
1153 c.c.” (Cass. 6 novembre 1995, n. 11531, approvata da BONSIGNORI, GLI effetti del pigno-
ramento, Milano, 2000, 84, per il quale il principio è da condividersi “qualunque opinione si
sostenga a proposito della ricomprensione o no dell’azienda nell’universalità di diritto”).
32
V. infra, n. 4.
33
ACONE, Le novità in tema di pignoramento e vendita mobiliare, in AA.VV., Il processo
civile di riforma in riforma, II, Milano, 2006, 27 cita infatti la relazione al d.d.l. A.C. n. 6232,
che giustifica la novellazione dell’art. 515, comma 3, c.p.c. adducendo la “necessità di operare
un reinquadramento di sistema alle procedure esecutive nelle quali sia parte un imprenditore
commerciale”, stante l’esenzione dalle procedure concorsuali dei soggetti che non soddisfano i
requisiti dimensionali previsti dall’art. 1 l. fall. ed il connesso incremento delle espropriazioni
singolari in danno degli imprenditori non fallibili. Sulla controversa interpretazione della nor-
ma, specie con riferimento al computo del limite del quinto (soprattutto in presenza di un unico
bene pignorabile), v., anche per ulteriori riferimenti, MANCUSO, L’espropriazione mobiliare
presso il debitore, in AA.VV., Codice commentato delle esecuzioni civili, a cura di ARIETA-DE
SANTIS-DIDONE, Milanofiori Assago, 2016, 792 ss. Sull’estensione del regime di favore all’im-
prenditore individuale, ove il lavoro (se del solo debitore od anche dei familiari che lo coadiu-
vano e dei dipendenti è questione che la norma che risolve) prevalga sul capitale (criterio non
agevolmente applicabile), v. pure SOLDI, Manuale dell’esecuzione forzata, V ed., Padova,
2016, 821.

Il Nuovo Diritto delle Società 1362


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capitale sul lavoro), il pignoramento dell’universalità di mobili aziendali non
incontra ostacoli, purché siano integrati tutti i presupposti della fattispecie
prevista dall’art. 816 c.c. e non soltanto il vincolo teleologico di destinazione
all’impresa. Deve pertanto trattarsi di mobili (non essendo previste dalla legge
universalità immobiliari o miste 34) di proprietà del debitore 35. Non può essere
derogata, inoltre, la norma che individua la competenza territoriale per il pro-
cesso esecutivo (e quindi la legittimazione dell’ufficiale giudiziario ad esegui-
re il pignoramento) in ragione del locus rei sitae. Pertanto, se l’attività econo-
mica viene esercitata in due distinte unità locali, situate nelle circoscrizioni di
tribunali diversi, non potrà avere luogo un simultaneus processus (non appli-
candosi in materia esecutiva le norme sulla modificazione della competenza
per ragioni di connessione): si può forse ammettere che, risultato insufficiente
il pignoramento eseguito presso la sede e resa dal debitore la dichiarazione ex
art. 492, comma 5, c.p.c., con estensione del vincolo esecutivo ai beni colloca-
ti in una succursale, l’intera espropriazione forzata resti attribuita al tribunale
nel cui circondario è stato eseguito il (primo) pignoramento 36.
Il pignoramento dei mobili aziendali, anziché dell’azienda, può soddisfare
il creditore pignorante ed i creditori intervenuti, che ricevono per effetto della
distribuzione del ricavato (se capiente) quanto è loro dovuto: ma nuoce ai cre-
ditori rimasti estranei. La liquidazione anche soltanto parziale dei cespiti può
infatti determinare la dissoluzione dell’azienda, quando colpisca strumenti in-
dispensabili (e non agevolmente surrogabili) del processo produttivo (si pensi
alla vendita del forno rotante di un cementificio), sì da impedire la prosecu-
zione dell’attività e quindi ridurre il valore del residuo patrimonio, che può di-
venire insufficiente garanzia per i creditori che non hanno tempestivamente
esercitato l’azione esecutiva. È per tale ragione che, qualora il debitore sia fal-
libile, l’espropriazione singolare può essere sospesa ai sensi dell’art. 15,
comma 8, l. fall., in attesa di convertirsi in espropriazione collettiva ed univer-
sale a seguito dell’apertura del concorso 37. Ma quando il debitore-impren-

34
Ma v. la diversa opinione di MESSINEO, Manuale, I, VIII ed., 402.
35
Benché l’art. 816 c.c. reputi sufficiente che i beni appartengano al medesimo soggetto che at-
tribuisce loro destinazione unitaria (mentre il rapporto pertinenziale può essere costituito, per espres-
sa disposizione dell’art. 817 c.c., soltanto dal proprietario o titolare di un diritto reale sulla res prin-
cipalis), la dottrina civilistica è concorde nell’assegnare identico valore semantico ai termini “appar-
tenenza” e “proprietà”, affermando che la destinazione unitaria dei beni componenti l’universitas
facti non può essere impressa che dal proprietario delle singole cose (v., anche per citazioni, BIONDI,
I beni, in Trattato di diritto civile italiano, diretto da VASSALLI, Torino, 1953, 94).
36
In argomento v. CIRULLI, La competenza nel processo esecutivo, in AA.VV., Codice
commentato delle esecuzioni civili, a cura di ARIETA-DE SANTIS-DIDONE, 127 ss.
37
Sulla possibilità che il tribunale, investito del ricorso per dichiarazione di fallimento del

Il Nuovo Diritto delle Società 1363


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ditore, per ragioni dimensionali, sia esentato dalle procedure concorsuali (al
ricorrere delle cause impeditive previste dall’art. 1, comma 2, l. fall.), l’esi-
genza di assicurare la ordinata e fruttuosa liquidazione unitaria dell’azienda
non può essere soddisfatta da quel provvedimento cautelare 38.
Escluso che l’azienda sia una universalità mobiliare (potendo avere conte-
nuto eterogeneo) ed anzi una universitas rerum(poiché l’imprenditore può non
essere proprietario di alcuno dei beni strumentali), l’alternativa definizione di
universitas iurium comporta che, essendo ivi compresi non soltanto beni e
crediti, ma anche debiti 39, l’espropriazione forzata dell’azienda trasferisce al-
l’aggiudicatario od assegnatario 40anche le obbligazioni del debitore nei con-
fronti di terzi (rectius, costituisce l’acquirente corresponsabile dei debiti
dell’esecutato). L’accollo forzoso di un debito dall’escusso all’acquirente po-
trebbe apparire incompatibile con la finalità satisfattiva del processo esecutivo
(poiché il creditore non conseguirebbe quanto gli è dovuto, ma soltanto il su-
bingresso di un terzo nel lato passivo del rapporto obbligatorio), oltre che in
letterale antitesi con gli artt. 2740 e 2910 c.c., che assoggettano alla sanzione
esecutiva i beni, non il patrimonio (che comprende elementi attivi e passivi 41)
del debitore 42. Ma non si devono confondere l’oggetto dell’espropriazione
forzata con le relative conseguenze, diverse ed ulteriori rispetto alla traslazio-
ne del diritto spettante all’escusso: si espropria un elemento attivo del patri-

debitore, disponga nelle more della pronuncia l’adozione di un provvedimento cautelare inibi-
torio dell’espropriazione forzata pendente (rectius, della vendita o dell’assegnazione), avente
ad oggetto singoli beni aziendali, v. CIRULLI, La sospensione del processo esecutivo, Milano,
2015, 492 ss.
38
Esigenza che ha indotto la dottrina commercialistica a predicare la sottoponibilità
dell’azienda a sequestro conservativo, nella prospettiva di una eventuale procedura concorsuale
(che conservi l’unità del complesso produttivo), “che da un preventivo sequestro potrebbe ve-
nire particolarmente avvantaggiata”; e l’espropriazione forzata unitaria dell’azienda sarebbe
del pari innegabile “quanto meno in tutte le ipotesi in cui sia esclusa la possibilità del fallimen-
to del titolare” [FERRARI, Azienda (diritto privato), in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 740 e gli
AA. ivi citt. alla nt. 282].
39
BIONDI, I beni, 101.
40
Si ripropone per l’azienda la questione, già dibattuta con riferimento alla quota di s.r.l.,
circa la possibilità di disporne l’assegnazione. In argomento v., anche per i riferimenti del caso,
CONSOLO, Assegnazione di beni mobili, specie se partecipazioni societarie, nella logica degli
incanti esecutivi, con postilla di VACCARELLA, Riv. es. forz., 2015, 543 ss.
41
DURANTE, Patrimonio (diritto civile), in Enc. giur., XXII, Roma, 1.
42
LASERRA, La responsabilità patrimoniale, Napoli, 1966, 213 strettamente intende il ter-
mine “beni”, che figura nell’art. 2740 c.c., come sinonimo di “situazioni giuridiche patrimo-
niali attive”, che quindi sono, ad un tempo, suscettibili di valutazione pecuniaria ed attribui-
scono al titolare “la posizione dominante e non quella sottoposta”.

Il Nuovo Diritto delle Società 1364


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monio del debitore, ma la cosa viene acquistata dall’aggiudicatario cum onere
suo 43; e l’ammontare dei debiti dell’escusso, dei quali l’acquirente dell’a-
zienda risponde in solido, viene detratto dal valore delle attività patrimoniali
(bona non intelligunt urnis ideducto aere alieno), rilevando ai fini della de-
terminazione del prezzo di aggiudicazione. Non sembra decisiva, quindi,
l’obiezione circa l’impignorabilità di universalità che, come l’azienda, com-
prendono elementi patrimoniali passivi, restando salva la possibilità di suba-
stare i singoli beni che la compongono 44.

3. Le ragioni dell’impignorabilità secondo la dottrina

Gli studiosi del processo civile negano la pignorabilità dell’azienda(per


l’effetto disconoscendo anche la sottoponibilità dell’azienda a sequestro con-
servativo, stante l’identità oggettuale della misura cautelare e di quella esecu-
tiva ex art. 671 c.p.c.: in tal senso anche i rari precedenti giurisprudenziali edi-
ti 45). Si adducono in contrario tre ragioni ostative: l’inammissibilità di un pro-

43
Secondo la nota espressione di CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile. Pro-
cesso di esecuzione, II, Padova, 1931, 182, seguito da PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto
sostanziale, Milano, 1935, 148 ss.; LIEBMAN, Il titolo esecutivo riguardo ai terzi, in Problemi
del processo civile, Napoli, 1962, 375 s. Per un più compiuto svolgimento del concetto v.
CARNACINI, Contributo alla teoria del pignoramento, Padova, 1936, 125 ss. Tra gli oneri che
continuano a gravare sul bene espropriato, resistendo all’effetto purgativo della vendita, rien-
trano i contributi condominiali maturati nell’anno in corso ed in quello precedente, dei quali
l’acquirente risponde in solido con l’escusso ai sensi dell’art. 63 disp. att. c.c. (Trib. Bologna, 6
maggio 2000, in Arch. loc., 2001, 133).
44
REDENTI, Diritto processuale civile, III, II ed., 214.
45
Trib. Milano, 12 marzo 2016 e Trib. Milano, 9 settembre 2015, in Giur. it., 2016, 1664 con
nota di SECONDO, Sequestro conservativo e universitas aziendale: un connubio (ancora) impossi-
bile; Trib. Civitavecchia, 18 luglio 2008, in www.Dejure.it; Trib. Pisa 20 aprile 1994, in Giust.
civ., 1994, I, 3305, con nota di JACCHERI, Sequestro conservativo d’azienda e, in subordine, dei
singoli beni. È risultato vano il tentativo di eludere l’insequestrabilità dell’azienda mediante la
nomina, chiesta con ricorso ex art. 700 c.p.c., di un custode giudiziario onde inibire alla società,
cui il debitore aveva conferito un ramo d’azienda, il compimento di atti dispositivi dell’azienda,
per supplire al deficit di tutela cautelare tipica, stante la non assoggettabilità dell’azienda a pigno-
ramento e quindi a sequestro conservativo: secondo Trib. Milano, 15 gennaio 2014, in Giur. it.,
2015, 108, con nota di VANZ, Alienazione fraudolenta dell’azienda e tutela cautelare, “la solleci-
tata inibitoria produrrebbe infatti il medesimo effetto del sequestro conservativo e cioè il divieto
per il terzo acquirente di compiere atti di disposizione dell’azienda”, mentre il creditore non resta
privo di tutela assicurativa, potendo chiedere il sequestro di singoli beni aziendali. Non si rinven-
gono, invece, precedenti editi in tema di pignoramento unitario dell’azienda.
Sull’inammissibilità del sequestro conservativo di azienda, sulla premessa della relativa in-

Il Nuovo Diritto delle Società 1365


Fascicolo 11|2017
cesso esecutivo cumulativo, avente ad oggetto tutti i beni (mobili ed immobili)
e crediti aziendali; l’impossibilità di una gestione provvisoria dell’azienda, che
comprende non soltanto beni materiali, ma anche rapporti giuridici derivanti
dall’esercizio dell’impresa; l’inespropriabilità del bene immateriale consisten-
te nell’avviamento, inteso come “bene autonomo che risulta dall’organizza-
zione in forza della quale l’imprenditore è riuscito a conferire ai singoli beni
che compongono l’azienda un valore diverso ed ulteriore” 46.
I sostenitori della tesi contraria all’espropriazione forzata dell’azienda si gio-
vano talora di un argomento di carattere storico: il progetto preliminare Solmi
(ed in precedenza quello Carnelutti del 1926) ne aveva ammesso il sequestro
conservativo (e quindi il pignoramento), ma la disposizione fu espunta dal testo
definitivo 47. Si è tuttavia persuasivamente osservato come ex lege ferenda fosse
prevista la sequestrabilità della sola azienda agraria gestita dal debitore su fondo
altrui e come la proposta fosse stata criticata dalla dottrina proprio perché esclu-
deva espressamente le aziende commerciali, oltre che per il pregiudizio che la
misura cautelare avrebbe recato al proprietario del fondo 48.
Né l’inespropriabilità dell’azienda può rinvenire fondamento positivo nel-
l’art. 2912 c.c., che delimita l’estensione del pignoramento agli accessori, per-
tinenze e frutti della res pignorata. La disposizione “delinea le dimensioni
massime del pignoramento”, senza tenere “alcun conto del più complesso nes-
so aziendale, che vincola mobili, immobili e, soprattutto, beni immateriali” 49.
Tuttavia, ho già espresso l’avviso che il pignoramento dell’azienda colpisca in

convertibilità in pignoramento, salva la sequestrabilità dei singoli beni aziendali, v., tra i pro-
cessualisti, CONIGLIO, Il sequestro giudiziario e conservativo, III ed., Milano, 1949, 79 s.; CO-
STA, Sequestro conservativo, in Nss. dig. it., XVII, Torino, 1970, 45 s.; ARIETA, Le tutele som-
marie. Il rito cautelare uniforme. I procedimenti possessori, in MONTESANO-ARIETA, Trattato
di diritto processuale civile, III, 1, Padova, 2005, 440; PROTO PISANI, Lezioni di diritto proces-
suale civile, V ed., Napoli, 2012, 616; CONTE, Il sequestro conservativo nel processo civile,
Torino, 2000, 164 ss.; POTOTSCHING, Il sequestro conservativo, in AA.VV., Il processo caute-
lare, a cura di TARZIA e SALETTI, IV ed., Padova, 2011, 31 ss.
46
CAPPONI, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, IV ed., Torino, 2016, 269. Si pronun-
ciano per l’impignorabilità dell’azienda, tra gli altri, ANDRIOLI, Commento, IV, III ed., 155;
VERDE, Diritto processuale civile, III, III ed., Bologna, 2012, 36; TRAVI, Espropriazione mobi-
liare presso il debitore, in Nss. dig. it., VI, Torino, 1960, 921; BONGIORNO, Espropriazione
mobiliare presso il debitore, in Dig. disc. priv., sez. civ., VIII, Torino, 1992, 71; SOLDI, Ma-
nuale, V ed., 800.
47
CONIGLIO, Il sequestro, III ed., 79 s.
48
Riferimenti in VANZ, Il sequestro conservativo d’azienda: spunti di riflessione, in Riv.
dir. proc., 2015, 163 ss.
49
ANDRIOLI, Commento, IV, III ed., 153.

Il Nuovo Diritto delle Società 1366


Fascicolo 11|2017
via consequenziale i beni mobili che la compongono 50, mentre vanno compre-
si tra i frutti (sub specie di frutti civili) gli utili dell’impresa, al cui esercizio è
organizzato il complesso aziendale, pari alla differenza tra ricavi e costi: come
si evince, infatti, dall’art. 821, comma 2, c.c. (nonché dall’art. 594 c.p.c. in
tema di amministrazione giudiziaria), dai proventi del bene pignorato vanno
dedotte le relative spese 51.
Quanto alla impossibilità che l’avviamento sia forzosamente espropriato, è
sufficiente osservare che non si tratta di un bene immateriale, ma di una quali-
tà dell’azienda, della quale designa la capacità di produrre utili 52. Se fosse un
bene potrebbe formare oggetto di autonomi atti dispositivi e quindi essere
alienato separatamente dall’azienda: conclusione che nessuno sostiene 53, nep-
pure chi identifica l’avviamento con l’organizzazione e quindi, in definitiva,
con l’azienda 54: ma in tal caso si trasferisce l’azienda, non il solo avviamento,
che ne costituisce una componente 55.

50
V. supra, n. 2.
51
Sulle questioni accennate nel testo v. amplius, anche per i riferimenti del caso, CIRULLI,
La distribuzione del ricavato. La composizione dell’attivo, in AA.VV., Codice commentato
delle esecuzioni civili, a cura di ARIETA-DE SANTIS-DIDONE, 584 ss.
52
MESSINEO, Manuale, VIII ed., I, 405; AULETTA, Avviamento commerciale (diritto com-
merciale), Enc. giur., IV, Roma, 1988, 6; CASANOVA, Azienda, 79; FERRI, Manuale, V ed.,
217; GALGANO, L’imprenditore, II ed., Bologna, 1974, 91.
53
MESSINEO, ibidem; TEDESCHI, Le disposizioni, 18.
54
Secondo FERRARA, La teoria, 101 ss. non è essenziale, al fine di considerare l’orga-
nizzazione un bene, che questo sia trasferibile, in quanto “la trasferibilità è una qualità che può
esistere, ma che può anche non esistere, e lo prova l’esistenza di beni inalienabili” (op. cit.,
119). Tuttavia, l’intrasferibilità richiede un’espressa previsione di legge, mentre nell’esempio,
addotto dall’A., di cessione dell’azienda comprendente esclusivamente beni altrui ad essere
trasferita sarebbe proprio l’organizzazione (op. cit., 120). Si è in contrario osservato che la co-
struzione giuridica dell’azienda come un bene immateriale identificabile nell’organizzazione è
una ipostasi, elevando una qualità a sostanza (GALGANO, L’imprenditore, II ed., 80, nt. 4).
L’azienda comprende l’organizzazione, di beni propri dell’imprenditore od altrui, nonché la
clientela: non si possono cedere separatamente né l’una, né l’altra. Soltanto se l’attività non
abbia natura imprenditoriale, ma professionale, sì da non potersi configurare un’azienda, è va-
lido il contratto di cessione della clientela (Cass., 9 febbraio 2010, n. 2860, in Foro it., 2010, I,
1445).
55
Né in contrario rileva che l’art. 2424 c.c. collochi l’avviamento nella categoria delle im-
mobilizzazioni immateriali e che l’art. 2426, n. 6, c.c. ammetta l’iscrizione dell’avviamento
nell’attivo di bilancio “se acquisito a titolo oneroso”: laddove non si acquista separatamente
l’avviamento, ma l’azienda, che il primo comprende; e si è pure osservato che se l’avviamento
fosse un bene, anziché “una entità economica, priva però di esistenza autonoma”, l’iscrizione
sarebbe necessaria (TEDESCHI, Le disposizioni, 18). Ne deriva che non essendo l’avviamento

Il Nuovo Diritto delle Società 1367


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Circa, infine, la ritenuta inattuabilità di una gestione dinamica dell’azienda
pignorata si rinvia ad un successivo paragrafo la confutazione dell’assunto 56.

4. Gli argomenti a favore della pignorabilità

Esaurita la pars destruens del ragionamento, vengo alla pars construens. A


favore della pignorabilità dell’azienda può addursi (oltre al generale principio
della illimitatezza della responsabilità patrimoniale del debitore) il seguente
argomento. Se si riflette, il pegno non è che un pignoramento anticipato [no-
nostante che il nostro ordinamento, diversamente da quello tedesco (§ 804
ZPO), non equipari, ai fini della prelazione, il creditore pignorante a quello pi-
gnoratizio], tanto che il creditore pignoratizio, il quale intenda escutere il bene
oggetto della garanzia specifica, è dispensato dal pignoramento (avendo già
spossessato il debitore 57), dando avvio all’espropriazione forzata con l’istanza
di vendita o di assegnazione (art. 502 c.p.c.). E che l’azienda possa essere co-
stituita in pegno è riconosciuto dalla dottrina civilistica, sia pure con l’avver-
tenza che per ciascuna categoria di beni e diritti occorre l’adozione delle for-
me prescritte dalla legge ai fini della valida costituzione del vincolo e della re-
lativa opponibilità a terzi, mentre se l’azienda comprende immobili è richiesta
la costituzione di ipoteca; non è invece necessario il materiale impossessamen-
to di ciascuna cosa mobile da parte del creditore, essendo sufficiente l’acquisi-
zione del potere di fatto sull’intera universitas, con obbligo di conservarne l’u-
nitaria destinazione economica; infine, il creditore pignoratizio deve gestire
l’azienda come se ne fosse l’usufruttuario 58.

un bene compreso nell’azienda, e del quale si possa ipotizzare un vizio nel senso in cui tale no-
zione è intesa nell’art. 1490 c.c., ma soltanto una qualità immateriale dell’azienda, che può es-
sere dedotta in contratto e dar luogo alla fattispecie d’inadempimento descritta nell’art. 1497
c.c. se il bene è privo delle qualità promesse, l’inesistenza dell’avviamento, od il suo valore in-
feriore alle pattuizioni del contratto, non rientra nella speciale garanzia per vizi della cosa ven-
duta prevista dalla legge e non può essere allegata a fondamento di un’azione di riduzione del
prezzo (Cass., 8 marzo 2013, n. 5845).
56
V. infra, n. 8.
57
VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, II ed., Torino, 1993, 52.
58
RUBINO, Il pegno, II ed., in Trattato di diritto civile italiano, diretto da VASSALLI, Torino,
1952, 208; GORLA, Del pegno, II ed., in Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA e
BRANCA, Bologna-Roma, 1958, 297 ss.; REALMONTE, Il pegno, in AA.VV., Trattato di diritto
privato, diretto da RESCIGNO, XIX, Torino, 1985, 643 s.; GABRIELLI, Pegno, in Dig. disc. priv.,
Sez. civ., XIII, Torino, 1995, 336.

Il Nuovo Diritto delle Società 1368


Fascicolo 11|2017
Si opporrà che la generica affinità funzionale tra pegno e pignoramento 59
(entrambi preordinati all’espropriazione forzata della cosa che ne forma ogget-
to, alla quale è strumentale lo spossessamento del debitore), nonostante le irri-
ducibili differenze strutturali (atto di autonomia privata il pegno, atto etero-
nomo dello Stato il pignoramento), non giustifica che oggetto dell’uno possa
esserlo anche dell’altro: la dottrina ammette, infatti, la valida costituzione in
pegno di mobili impignorabili, purché alienabili 60. Ma l’ipotetica obiezione
avrebbe in sé la propria confutazione: l’azienda è soggetta ad atti dispositivi e
non rientra tra i beni immuni dall’azione esecutiva, talché può essere colpita
tanto da pegno quanto da pignoramento.
Il sequestro dell’azienda, come è stato osservato 61, è d’altronde già previsto
nel processo tributario ed in quello penale. L’art. 22, d.lgs. 18 dicembre 1997, n.
472 ammette che, a cautela del credito, l’ente o l’ufficio impositore possa chie-
dere al presidente della commissione tributaria provinciale l’autorizzazione a
procedere a sequestro conservativo dei beni del debitore, “compresa l’azienda”.
La norma riproduce, in parte qua, la disposizione sul sequestro conservativo
d’azienda in danno dei debitori dei profitti di regime: onde potrebbe valere per
quella l’obiezione, che fu elevata a carico di questa, di prevedere l’espropria-
zione forzata non dell’azienda, ma dei beni che la compongono 62. Il sequestro
conservativo assicura, infatti, la fruttuosità dell’eventuale espropriazione forza-
ta, con la conseguenza che, non rinvenendosi nel codice di rito alcuna espressa
previsione in ordine al pignoramento dell’azienda, la norma che ne ammette il
sequestro conservativo sarebbe inapplicabile 63. Ed invero, convertitasi la misura
cautelare in pignoramento, l’espropriazione forzata dovrebbe essere promossa
dall’agente della riscossione, titolare (non del credito, bensì) dell’azione esecu-
tiva, nelle forme previste dal d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, che invece serba
assoluto silenzio sul pignoramento dell’azienda. Anzi, potrebbe trarsi contrario

59
Sulla quale v. CARNACINI, Contributo, 262 ss.
60
V., anche per ulteriori riferimenti, REALMONTE, Il pegno, 640, testo e nt. 4.
61
VANZ, Il sequestro conservativo, 166 ss.
62
VOCINO, I poteri del sequestratario di azienda nel procedimento per l’avocazione dei
profitti di regime, in Riv. dir. proc., 1946, I, 137 ss. (la cui opinione è approvata da ANDRIOLI,
Del sequestro conservativo, in Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA e BRANCA,
Bologna-Roma, 1959, 275). A norma dell’art. 32, comma 5, d.lgs. lgt. 26 marzo 1946, n. 134,
nell’ipotesi che, autorizzato il sequestro conservativo ad istanza dell’intendente di finanza ed a
cautela del credito avente ad oggetto i profitti di regime, “il sequestro cada su aziende”, spetta-
no al sequestratario poteri di gestione entro i limiti dell’ordinaria amministrazione.
63
Ancora VOCINO, I poteri del sequestratario, 144 s., per il quale l’istituto dell’espropria-
zione forzata dell’azienda “non soltanto è estraneo al nostro ordinamento, ma non vi è stato
volutamente accolto, anzi ne è stato dal legislatore intenzionalmente ripudiato”.

Il Nuovo Diritto delle Società 1369


Fascicolo 11|2017
argomento dall’art. 62 d.P.R. cit., che ammette il pignoramento dei beni di cui
all’art. 515, comma 3, c.p.c., “anche se il debitore è costituito in forma societa-
ria ed in ogni caso se nelle attività del debitore risulta una prevalenza del capi-
tale investito sul lavoro”, soltanto nei limiti di un quinto, “quando il presumibile
valore di realizzo degli altri beni rinvenuti dall’ufficiale esattoriale o indicati
dal debitore non appare sufficiente per la soddisfazione del credito” e con ob-
bligatorio affidamento della custodia al debitore.
La norma limitativa dell’esecuzione esattoriale, espressione non di un ge-
nerico favor debitoris, ma di uno specifico favor mercatoris (onde non privare
l’imprenditore prima della disponibilità, quindi della proprietà di tutti i beni
indispensabili all’esercizio dell’impresa, in forma individuale o collettiva),non
è tuttavia incompatibile con il pignoramento dell’azienda. Non sussiste anti-
nomia tra l’art. 22 d.lgs. n. 472/1997 e l’art. 62 d.P.R. n. 602/1973, stante il
diverso oggetto delle misure ivi rispettivamente previste: la prima colpisce
l’azienda, della quale è conservata l’integrità produttiva, la seconda i singoli
beni strumentali, con effetto potenzialmente dissolutorio del complesso orga-
nizzato (che in difetto di beni indispensabili diventa inidoneo allo scopo). Si
tratta di beni ontologicamente diversi, talché non può estendersi all’azienda il
regime di parziale impignorabilità dei mezzi di produzione: le norme che pre-
vedono cause di inespropriabilità sono infatti eccezionali (arg. ex art. 2740
c.c.) e non tollerano estensioni analogiche.
Nel processo cautelare penale è ammesso il sequestro, tanto preventivo 64
quanto conservativo 65, dell’azienda. Si può estendere analogicamente al se-
condo (stante l’identica funzione cautelare) l’art. 104, comma 1, lett. c), disp.
att. c.p.p., in forza del quale il sequestro preventivo si esegue “sui beni azien-
dali organizzati per l’esercizio di un’impresa, oltre che con le modalità previ-
ste per i singoli beni sequestrati, con l’immissione in possesso dell’ammini-
stratore e con l’iscrizione del provvedimento nel registro delle imprese presso
il quale è iscritta l’impresa”. L’art. 104 bis prevede che in tal caso (ed in ogni
altra evenienza in cui la misura colpisca beni “di cui sia necessario assicurare
l’amministrazione”) sia nominato un amministratore giudiziario, al quale
può 66 essere affidata non solo la custodia a fini conservativi delle cose in se-

64
V., ex multis, Cass. pen., 9 luglio 2015, n. 31914.
65
V. gli AA. citt. da VANZ, Il sequestro conservativo, 166, nt. 15 e, in giurisprudenza,
Cass. pen., 8 novembre 1993, in Giust. pen., 1994, III, 399, che attribuisce alla responsabilità
del custode le “scelte imprenditoriali”.
66
La nomina dell’amministratore giudiziario non è obbligatoria: può essere disposta quan-
do l’azienda necessiti di essere non soltanto conservata, ma anche gestita nelle more dell’even-
tuale conversione in confisca della cautela (Cass. pen., 28 febbraio 2013, n. 13041).

Il Nuovo Diritto delle Società 1370


Fascicolo 11|2017
questro (la cui disponibilità si ritenga opportuno sottrarre alla persona sottopo-
sta alle indagini), ma anche la gestione del bene e l’avvio degli adempimenti
necessari a ripristinare lo stato antecedente alla condotta illecita 67.

5. La responsabilità dell’acquirente per i debiti e la successione nei


contratti e nei crediti dell’imprenditore espropriato

Il pignoramento è preordinato alla vendita, la quale trasferisce il bene a ti-


tolo derivativo, ma libero da vincoli, dei quali deve essere ordinata la cancel-
lazione (c.d. effetto purgativo: v. art. 586, comma 1, c.p.c. per gli immobili,
art. 2920 c.c. per i mobili). Invece l’art. 2560 c.c. prevede – con disposizione
inderogabile, diversamente da quelle sulla cessione dei contratti e dei crediti 68
– la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’azienda ceduta ante-
riori al trasferimento, se risultano dalle scritture contabili obbligatorie. Stante
la derivatività della vendita forzata questo regime opera anche nei confronti
dell’aggiudicatario dell’azienda, che quindi succede all’espropriato non sol-
tanto nella titolarità dei beni (nonché dei crediti e dei contratti: v. infra), ma
anche dei debiti: responsabilità solidale alla quale è soggetto anche l’acqui-
rente della quota del socio illimitatamente responsabile (art. 2269 c.c.), ove se
ammetta l’espropriabilità. Al pari dell’alienazione volontaria, la vendita forza-
ta dell’azienda produce effetti, diversi ed ulteriori rispetto a quello traslativo,
anche a carico del debitore, al quale è impedito per cinque anni l’esercizio di
un’attività concorrenziale (art. 2557 c.c. 69).
La responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’azienda espropriata
differisce dall’assunzione del debito garantito da ipoteca o pegno, previsto in
via generale dall’art. 508 c.p.c. (e, nell’esecuzione immobiliare, dall’art. 585,
comma 2, c.p.c.), che può essere convenuto dall’aggiudicatario o dall’asse-
gnatario (nelle ipotesi di assegnazione-vendita o mista, atteso che nell’asse-

67
Cass. pen., 2 luglio 2010, n. 35801.
68
FERRARI, Azienda, 730; AULETTA, Azienda, 23; TEDESCHI, Le disposizioni, 53. La giuri-
sprudenza definisce la fattispecie “accollo cumulativo ex lege” (così, da ultimo, Cass., 27 giu-
gno 2017, n. 15956), subordinato all’iscrizione dei debiti nei libri contabili obbligatori: ma si
tratta, propriamente, di responsabilità dell’acquirente per il debito del cedente.
69
La disposizione è applicabile a carico del fallito, in caso di vendita dell’azienda in sede
concorsuale (AULETTA, Azienda, 25 s.; TEDESCHI, Le disposizioni, 38; NONNO, sub art. 105, in
AA.VV., La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, a cura di FERRO, III ed., Pado-
va, 2014, 1441; BARATI, Le cessioni “aggregate”, in AA.VV., Le riforme delle procedure
concorsuali, a cura di DIDONE, Milano, 2016, I, 1135, ove ulteriori riferimenti; in giurispru-
denza v. Trib. Torino, 30 giugno 2006, in Giur. merito, 2006, 2657).

Il Nuovo Diritto delle Società 1371


Fascicolo 11|2017
gnazione satisfattiva non v’è luogo per il pagamento del prezzo o del congua-
glio) con il creditore ipotecario o pignoratizio (senza che sia richiesto il con-
senso del debitore) ed autorizzato dal giudice dell’esecuzione; l’effetto purga-
tivo viene in tal caso differito, in deroga all’art. 586 c.p.c. (che considera l’i-
potesi), all’esito del soddisfacimento del creditore, che conserva medio tempo-
re la garanzia reale, mentre il debitore è immediatamente liberato 70. Invece
l’accollo dei debiti aziendali: a) si produce ex lege; b) ha natura cumulativa 71,
in quanto il cedente (se non è liberato dai creditori) resta obbligato in solido
con il cessionario; c) non è circoscritto ai debiti assistiti da garanzia reale, ma
si estende a quelli privilegiati e chirografari risultanti dalle scritture contabili
e, secondo una dottrina minoritaria, anche a quelli extracontabili, purché noti
all’acquirente 72, nonché, ad avviso della giurisprudenza, ai debiti previdenzia-
li 73 e tributari 74, benché non annotati nella contabilità 75; inoltre il cessionario,
in quanto successore a titolo particolare nel diritto controverso, risponde del
debito liquidato con sentenza resa a definizione di giudizio promosso da un
terzo nei confronti dell’alienante, in corso all’atto della cessione d’azienda 76,
pur quando si tratti di lavoratore da costui illegittimamente licenziato 77.

70
Sull’istituto v. REDENTI, Diritto processuale civile, III, II ed., 192; ZANZUCCHI, Diritto pro-
cessuale civile, III, V ed., 128; ANDRIOLI, Commento, III, III ed., 118, 269; SATTA, Commentario,
III, 205, 394 s.; BONSIGNORI, Assegnazione forzata e distribuzione del ricavato, Milano, 1960, 60
ss., che estende la norma all’assegnazione satisfattiva; CASTORO, Il processo di esecuzione nel
suo aspetto pratico, XII ed., Milano, 2013, 295 ss., 628 s., secondo il quale l’art. 508 c.p.c. si ap-
plica anche al trasferimento forzoso del bene gravato da privilegio speciale; TRAVI, Vendita dei
beni pignorati, in Nss. dig. it., XX, Torino, 1975, 640; DE STEFANO, Assegnazione nell’ese-
cuzione forzata, in Enc. dir., III, Milano, 1958, 276; BUCOLO, Il processo esecutivo ordinario,
Padova, 1994, 376 ss., 924 ss.; ARIETA-DE SANTIS, L’esecuzione forzata, Padova, 2007, 708 ss.;
TOMMASEO, L’esecuzione forzata, Padova, 2009, 211, nt. 177; SOLDI, Manuale, V ed., 711 ss.,
1372 ss.; DE STEFANO-MASTROGIOVANNI, L’assunzione del debito (art. 508 c.p.c.), in AA.VV.,
Codice commentato delle esecuzioni civili, a cura di ARIETA-DE SANTIS-DIDONE, 566 ss. La dot-
trina è concorde nel ritenere che l’inadempimento dell’acquirente non risolve il trasferimento for-
zoso e che in caso di evizione l’accollante è liberato. L’autorizzazione giudiziale all’accollo non è
richiesta nel caso previsto dall’art. 41, d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385.
71
Laddove l’accollo previsto dall’art. 508 c.p.c. produce inderogabilmente la liberazione
del debitore esecutato (BONSIGNORI, Assegnazione forzata, 66).
72
CASANOVA, Azienda, 93; TEDESCHI, Le disposizioni, 56.
73
Cass., 29 marzo 1995, n. 3752.
74
Cass., 18 giugno 2008, n. 16473.
75
Cass., 29 marzo 1995, n. 3752.
76
Cass., 12 marzo 2013, n. 6107.
77
Cass., 13 aprile 2011, n. 8465.

Il Nuovo Diritto delle Società 1372


Fascicolo 11|2017
La successione dell’acquirente nei rapporti giuridici passivi inerenti all’a-
zienda ceduta, quale che ne sia la fonte (contrattuale od extracontrattuale), non
è esclusa dal carattere forzoso del trasferimento: anche l’espropriazione delle
imprese elettriche private, disposta dalla legge 6 dicembre 1962, n. 1643, ha
infatti comportato il subingresso dell’Enel nell’intera azienda, inclusi i debi-
ti 78. Soltanto nell’esecuzione concorsuale l’art. 105, comma 4, l. fall. (con
previsione insuscettibile di estensione analogica all’espropriazione singolare,
in quanto costituente eccezione alla regola enunciata dall’art. 2560 c.c. a tutela
dei terzi creditori dell’alienante) esclude, se non diversamente convenuto, “la
responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio dell’azienda ce-
duta”. Occorre quindi una testuale previsione di legge affinché l’acquirente sia
liberato, non potendosi a tal fine invocare l’effetto purgativo della vendita for-
zata, che riguarda i vincoli sul bene, non i debiti dei quali l’aggiudicatario ri-
sponde ex lege (ad es., oneri condominiali).Il rischio che l’acquirente in vendi-
ta forzata dell’azienda debba pagare un debito dell’espropriato, contro il quale
non possa utilmente rivalersi (quando l’escusso sia divenuto impossidente do-
po la vendita), degrada quindi a mero argomento per inconveniente: l’interes-
sato può invero presentare l’offerta detraendo dal valore dei beni e crediti
quello dei debiti, risultanti dalle scritture contabili ed oggetto di stima da parte
dell’esperto nominato dal giudice dell’esecuzione.
L’espropriabilità dell’azienda non resta esclusa dalla successione dell’ac-
quirente nei debiti e nei contratti in corso. Si tratta di conseguenze giuridiche
che accedono (la prima inderogabilmente, la seconda se non diversamente
convenuto dalle parti: la deroga deve essere contenuta, pertanto, in un atto ne-
goziale e non è tale la vendita forzata 79) al trasferimento coattivo dell’azienda
e che potrebbero definirsi (mutuando la nota distinzione elaborata con riferi-
mento alla sentenza 80) effetti secondari della vendita forzata.
Quanto ai contratti in corso, si potrebbe dubitare della successione dell’ag-
giudicatario od assegnatario sul rilievo che oggetto dell’espropriazione forzata è
il diritto (mentre oggetto del processo esecutivo è il bene), non il rapporto giuri-
dico o la posizione contrattuale del debitore 81. Tuttavia, ad essere espropriata è

78
Giurisprudenza consolidata: v., da ultimo, Cass., 13 luglio 2015, n. 14583.
79
Il curatore può invece escludere, in tutto od in parte, i contratti dalla cessione dell’a-
zienda (NONNO, sub art. 105, 1439; BARATI, Le cessioni, 1134).
80
LIEBMAN, Efficacia ed autorità della sentenza, Milano, 1935, 48 ss., spec. 53 definisce
secondari gli effetti della sentenza che si producono per volontà di legge come conseguenza
immediata ed automatica degli effetti principali.
81
Il creditore assegnatario acquista la titolarità del credito, talché il debitor debitoris può
opporgli le eccezioni che avrebbe potuto opporre al suo creditore diretto, ma non succede nel

Il Nuovo Diritto delle Società 1373


Fascicolo 11|2017
l’azienda: il subentro nei contratti in corso rappresenta una conseguenza della
mutata titolarità dell’impresa. Ne segue che l’aggiudicatario dell’azienda suben-
tra nei crediti derivanti da contratti interamente eseguiti, mentre se il rapporto
sia in corso risponde anche delle correlative obbligazioni. Per i rapporti di lavo-
ro, l’art. 2112 c.c. prevede testualmente il subingresso del cessionario in caso di
trasferimento dell’azienda, per tale intendendo “qualsiasi operazione che (…)
comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata (…)
a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del qua-
le il trasferimento è attuato”. Nel generico termine “provvedimento” rientra an-
che il decreto di trasferimento emesso dal giudice dell’esecuzione, mentre nel
quadro delle procedure di consultazione sindacale può essere previsto (analo-
gamente a quanto dispone l’art. 105, comma 3, l. fall.) “il trasferimento solo
parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’acquirente e le ulteriori modifiche
del rapporto di lavoro consentite dalle norme vigenti”.
Poiché cuius commoda, eius et incommoda, l’aggiudicatario subentra anche
nei crediti relativi all’azienda ceduta 82 (ma in proposito valgono le osserva-
zioni già svolte circa l’impossibilità che il pignoramento dell’azienda-bene
immateriale possa automaticamente estendersi ai crediti, con effetto nei con-
fronti dei terzi debitori 83).

6. La circolazione dell’azienda

Dall’assenza di una legge di circolazione propria dell’azienda si è dedotto


che il relativo pignoramento, in assenza di un provvedimento simile alla sen-
tenza dichiarativa di fallimento, si ridurrebbe al pignoramento dei singoli beni

contratto a prestazioni corrispettive (in tal senso v., implicitamente, SATTA, L’esecuzione for-
zata, IV ed., Torino, 1963, 194, testo e nt. 2; esplicitamente COLESANTI, Pignoramento presso
terzi, in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, 856 ss., in dissenso da ANDRIOLI, IL diritto di credito
come oggetto di esecuzione forzata, Foro it., 1941, IV, 1 ss., seguito da MICHELI,
Dell’esecuzione forzata, II ed., 161; BONSIGNORI, Assegnazione forzata e distribuzione del ri-
cavato, 105 ss.).
82
Esplicitamente in tal senso dispone l’art. 105, comma 6, l. fall. (ma BARATI, Le cessioni,
1132 reputa necessaria un’apposita convenzione tra le parti). Il trasferimento automatico dei
crediti dal cedente al cessionario, costantemente affermato dalla giurisprudenza (v., ex multis,
Cass., 19 agosto 2013, n. 19155), è invece controverso in dottrina (per l’affermativa v. FERRA-
RA, La teoria, II ed., 346; CASANOVA, Azienda, 93; GALGANO, L’imprenditore, II ed., 89; per la
negativa v. FERRARI, Azienda, 726 ss.; GRAZIANI-MINERVINI, Manuale, II ed., 47; FERRI, Ma-
nuale, V ed., 223; TEDESCHI, Le disposizioni, 50 ss.; per una tesi intermedia v. AULETTA,
Dell’azienda, 61 s.).
83
V. supra, n. 2.

Il Nuovo Diritto delle Società 1374


Fascicolo 11|2017
e quindi ad una somma di pignoramenti singolari. Per poter pignorare con un
unico atto tutti gli elementi attivi dell’azienda “sarebbe necessario che il legi-
slatore prevedesse, anche per l’esecuzione singolare, un atto simile per strut-
tura ed effetti alla sentenza dichiarativa di fallimento: quindi, in sostanza, un
provvedimento dichiarativo, i cui effetti rispetto ai terzi prescindano dalle re-
gole di circolazione dei singoli diritti” 84.
La premessa del ragionamento è che “l’azienda non ha, giuridicamente,
una propria ‘legge di circolazione’: essa circola secondo le forme di circola-
zione proprie dei singoli beni che la compongono”, non essendo “un bene a sé
stante, distinto da singoli beni aziendali” 85. Tuttavia le Sezioni unite hanno
attribuito all’azienda la natura di bene, suscettibile di diritti reali e di possesso
ad usucapionem, distinto dalle cose che la compongono 86. L’azienda dovreb-
be avere, quindi, un proprio regime circolatorio, che tuttavia la S.C. delibera-
tamente si astiene dall’individuare, preferendo non pronunciarsi sull’inqua-
dramento dell’azienda tra le universalità o tra i beni immateriali, che al pari
delle prime possono formare oggetto di possesso 87. Osservano le Sezioni unite
che “la nozione di cosa non è naturalistica, ma economico-sociale, sicché non
sarebbe illogico trattare come cosa tutti quei possibili oggetti di rapporti giu-
ridici che non hanno natura corporea. Ora, se non può escludersi la configu-
rabilità di un bene costituito da una cosa immateriale, come nei casi comu-
nemente citati di proprietà intellettuale, non sembra che vi sarebbero insor-
montabili ostacoli di diritto positivo al riconoscimento di una ‘cosa’ (l’a-
zienda) costituita da un ‘complesso organizzato di beni’, conformemente al-
l’indicazione dell’art. 2555 c.c. Il fatto che l’art. 1140 c.c. restringa il posses-
so (e quindi l’usucapione) alla ‘cosa’ non implica necessariamente neppure
l’esclusione categorica della cosa immateriale, quale sarebbe, secondo
un’opinione dottrinale, il ‘complesso organizzato di beni’, distinto dagli stessi
beni singolarmente considerati”; che tale complesso “debba essere inteso co-
me un’universalità di beni o come cosa immateriale o altrimenti non sembra
dunque un punto decisivo per affermare o negare la sua qualità di cosa, su-

84
LUISO, Procedure esecutive sulle aziende di telecomunicazione, in Riv. dir. proc., 1985, 599.
85
GALGANO, L’imprenditore, II ed., 79.
86
Cass., Sez. un., 5 marzo 2014, n. 5087, in Foro it., 2014, I, 1814, con note di CAPONE e
MEDICI; v. inoltre il commento di BARILLÀ, Usucapione di azienda al vaglio delle sezioni uni-
te: un importante precedente, Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 1551 ss.
87
La qualificazione non era rilevante ai fini della decisione del ricorso all’esame delle Se-
zioni unite, essendo comunque maturato l’ininterrotto possesso ventennale dell’azienda (in mo-
tivazione, § 21): nella specie, trattavasi di una farmacia in comproprietà tra due parenti, uno
dei quali aveva estromesso l’altro dalla gestione.

Il Nuovo Diritto delle Società 1375


Fascicolo 11|2017
scettibile di possesso” 88. La possedibilità (e quindi l’usucapibilità) dell’a-
zienda viene dedotta, ex positivo iure, oltre che dall’art. 670, n. 1, c.p.c.
dall’essere oggetto di proprietà o di usufrutto (artt. 2556 e 2561 c.c.), talché
chi esercita sull’azienda un potere di fatto corrispondente a quello del proprie-
tario o dell’usufruttuario la possiede e, nel concorso degli altri requisiti di leg-
ge, la usucapisce; con la precisazione che il possesso “è qui riferibile esclusi-
vamente al ‘complesso dei beni’ unitariamente considerato, e non già ai sin-
goli beni”, che possono appartenere a soggetti diversi dall’imprenditore e se-
guono le regole di circolazione loro proprie: “la proprietà del “complesso or-
ganizzato” non è proprietà dei singoli beni” 89.
Ma non è un pleonasmo concepire la proprietà del complesso organizzato
dei beni quando l’imprenditore è già proprietario dei singoli beni aziendali? E,
per converso, come può ammettersi che sia proprietario del complesso chi non
è proprietario dei singoli componenti, se non identificando l’oggetto del prete-
so diritto dominicale nella mera organizzazione di beni altrui, la quale al-
l’evidenza non integra una fattispecie proprietaria 90? Sorge allora il dubbio
che l’espressione verbale “proprietà dell’azienda” designi una situazione sog-
gettiva non riconducibile al paradigma dell’art. 832 c.c., in quanto compren-
dente la titolarità dei rapporti giuridici anche passivi sorti nell’esercizio del-
l’impresa: un diritto, quindi, che per contenuto ed oggetto è diverso dalla pro-
prietà 91. Donde l’inappropriatezza del richiamo ad un diritto reale per descri-
vere la fattispecie, dovendo altrimenti coerentemente predicarsi che la proprie-
tà dell’azienda comprenda le facoltà di godimento e disposizione degli inerenti
debiti: il che è assurdo.
Giova ricordare che l’art. 43 Cost. ammette, a certe condizioni, l’espro-
priazione per pubblica utilità di imprese, non di aziende: ossia di attività eco-
nomiche, non di beni, perché a tal fine sarebbe stato sufficiente l’art. 42,
comma 3, del quale il successivo articolo non costituisce una superfetazione.
Il precetto costituzionale, se espresso in termini negativi, denota che non si
espropria (se in favore dello Stato od a beneficio dei creditori non rileva, inte-

88
In motivazione, § 15.
89
In motivazione, § 19.
90
V., in proposito, le critiche di FERRARI, Azienda, 695 ss. alla teoria di FERRARA, La teo-
ria, II ed., 101 ss. che identifica nell’organizzazione (ovvero nell’avviamento) l’oggetto di un
bene immateriale, distinto dai beni materiali organizzati.
91
Sostanzialmente in termini BIGLIAZZI GERI, Usufrutto, uso e abitazione, in Trattato di dirit-
to civile e commerciale, diretto da CICU e MESSINEO, Milano, 1979, 232, secondo la quale, poiché
l’azienda non si esaurisce in un complesso di cose, “il problema della qualificazione giuridica
della posizione sostanziale del titolare non può porsi e risolversi in termini di proprietà”.

Il Nuovo Diritto delle Società 1376


Fascicolo 11|2017
ressando sottolineare il comune effetto ablativo dei trasferimenti coattivi) l’a-
zienda, ma l’impresa: la prima è composta da beni, che il creditore può suba-
stare soltanto se di proprietà del debitore; la seconda è un’attività economica,
esercitata dall’imprenditore utilizzando, anche in virtù di un titolo meramente
obbligatorio, beni materiali che possono essere altrui 92. E si ritiene che tra i
beni di cui all’art. 2555 c.c. rientrino anche diritti di obbligazione 93: non per-
ché il diritto sia un bene, ma perché ha pur sempre ad oggetto (in via immedia-
ta, se reale; in via mediata, se personale 94) un bene 95.
Si espropria, quindi, il c.d. diritto sull’impresa (non il c.d. diritto d’impresa,
che costituisce manifestazione della libertà di iniziativa economica privata rico-
nosciuta dall’art. 41 cost.: una situazione soggettiva di natura personale e quindi
inalienabile 96), che viene trasferito coattivamente a titolo particolare, tanto che
nei processi promossi da o contro l’espropriato si rende applicabile l’art. 111
c.p.c. 97 Si deve ritenere che l’aggiudicatario od assegnatario acquisti la qualità di

92
Per questa distinzione concettuale v., per tutti, GALGANO, L’imprenditore, II ed., 77, che
individua una relazione strumentale tra azienda (il mezzo) ed impresa (il fine).
93
PUGLIATTI, Riflessioni, 993, dopo aver rilevato l’inidoneità della definizione legislativa di
universalità mobiliare a comprendere l’azienda (che può avere composizione eterogenea ed in-
cludere beni non appartenenti all’imprenditore), riduce “ad omogeneità l’eterogeneità eventuale
di qualsiasi complesso e persino quello dell’azienda”, nella quale coesistono diritti di varia natura
(reali e personali di godimento sui beni, crediti pecuniari ed a prestazioni di servizi).
94
Si dovrebbe altrimenti ammettere che il proprietario dell’azienda fosse titolare di un dirit-
to su un diritto (la proprietà dei beni, la titolarità dei crediti ecc.), mentre oggetto della situa-
zione soggettiva sostanziale attiva non può che essere una cosa (CARNELUTTI, Teoria generale
del diritto, III ed., Roma, 151, 128), consistendo nell’interesse protetto “a conservare un bene
che si ha” ovvero “a conseguire un bene che non si ha e si vuole avere” (NICOLÒ, Istituzioni di
diritto privato, I, Milano, 1962, 19).
95
Oggetto dell’obbligazione è il bene dovuto, non il comportamento del debitore, che è
strumentale al conseguimento del bene da parte del creditore: v. CARNELUTTI, Diritto e proces-
so nella teoria delle obbligazioni, in AA.VV., Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe
Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento, Padova, 1927, 225 ss.; PUGLIATTI,
Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 8 ss.; NICOLÒ, Della responsabilità patrimoniale, II
ed., in Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1958, 1
ss.; ANDRIOLI, Commento, III, III ed., 3; GARBAGNATI, Il concorso di creditori nell’espro-
priazione singolare, Milano, 1938, 2 ss.; MICHELI, Dell’esecuzione forzata, II ed., 7.
96
Sulla diade diritto d’impresa – diritto sull’impresa v. STIPO, Nazionalizzazione (diritto
pubblico), in Enc. giur., XX, Roma, 1990, 7.
97
Principio enunciato con riferimento alla nazionalizzazione delle imprese elettriche da
Cass., Sez. un., 28 settembre 1968, n. 2988, in Foro it., 1968, I, 2417, approvata da PROTO PI-
SANI, Dell’esercizio dell’azione, in AA.VV., Commentario del codice di procedura civile, di-
retto da ALLORIO, I, 2, Torino, 1973, 1217 ss.; ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Napoli,
1979, 578 s., che esclude l’applicabilità dell’art. 110 c.p.c., non apparendo “serio ricollegare la

Il Nuovo Diritto delle Società 1377


Fascicolo 11|2017
imprenditore commerciale, soggetto a fallimento nel concorso dei requisiti di-
mensionali previsti dall’art. 1 l. fall. 98: e che tale acquisto sia (come in generale
si sostiene con riferimento alla cessione d’azienda) a titolo originario e non deri-
vativo 99 non muta la situazione sostanziale dell’acquirente, che non soltanto ri-
sponde inderogabilmente dei debiti dell’espropriato, ma diventa imprenditore 100.
In definitiva, questo diritto sull’impresa (avente contenuto patrimoniale e
perciò espropriabile) che si trasferisce all’acquirente comprende sia la qualità
di imprenditore, sia i debiti aziendali ed è limitato, quanto ai beni, dalla regola
nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, stante la derivati-
vità della vendita forzata. Ne segue che l’acquirente diventa proprietario dei
beni aziendali soltanto se lo era l’esecutato, mentre se costui era titolare di un
diritto personale di godimento (quale conduttore, comodatario ecc.) questo si
trasferisce all’acquirente ai sensi dell’art. 2558 c.c., senza che sia necessario il
consenso del contraente ceduto, cui è riservato il diritto potestativo di recesso
per giusta causa, esercitabile entro tre mesi dalla notizia del trasferimento.

7. La pubblicità del pignoramento

Assunta l’espropriabilità dell’azienda, si devono individuare le forme nelle


quali il pignoramento unitario deve eseguirsi ed il regime di inopponibilità ai
creditori degli atti dispositivi dell’azienda pignorata. Il primo profilo è già sta-
to esaminato: il pignoramento si esegue non per apprensione (stante l’imma-
terialità dell’azienda, considerata bene distinto dai suoi componenti), bensì

estinzione dell’imprenditore individuale (e cioè … una sorta di morte civile) al trasferimento


del complesso dei beni e rapporti organizzati per l’esercizio della sua impresa all’Enel”.
98
Infatti l’acquirente risponde dei debiti dell’escusso ai sensi dell’art. 2560 c.c., mentre il
cedente, benché non sia stato liberato dai creditori, viene cancellato dal registro delle imprese
e, decorso l’anno, non può essere dichiarato fallito ex art. 10 l. fall. Se invece il cedente è stato
liberato non può essere ritenuto insolvente, stante lo scioglimento del vincolo obbligatorio nei
suoi confronti, onde il termine annuale non lo riguarda: non fallisce per difetto di un presuppo-
sto oggettivo.
99
Secondo GALGANO, L’imprenditore, II ed., 81 si può succedere nella proprietà di un bene
o nella titolarità di un credito, ma non nella qualità di imprenditore. Pertanto, “chi compera
l’altrui azienda eserciterà una impresa corrispondente, dal punto di vista economico, a quella
già esercitata dall’imprenditore alienate”, ma non continua quella medesima impresa. Infatti,
l’impresa è un’attività, “insuscettibile di successione in senso tecnico-giuridico”.
100
Le considerazioni svolte nel testo valgono anche nei confronti dell’aggiudicatario di
quota di società di persone (ove se ne ammetta l’espropriabilità), quando subentri a socio illi-
mitatamente responsabile (v. art. 2269 c.c.) e sia perciò soggetto a fallimento in estensione ex
art. 147 l. fall.

Il Nuovo Diritto delle Società 1378


Fascicolo 11|2017
mediante notificazione al debitore e successiva iscrizione nel registro delle
imprese 101. Il secondo problema consiste nell’individuare la regola che disci-
plina il conflitto tra più successori del medesimo autore: il creditore pignoran-
te è infatti considerato un avente causa del debitore 102 e l’art. 2914 c.c. esten-
de al primo i criteri che risolvono i conflitti tra acquirenti, in relazione all’og-
getto del pignoramento (n. 1: immobili e mobili registrati; n. 2: crediti; n. 3:
universalità di mobili; n. 4: mobili non registrati 103).
L’art. 2556 c.c. impone l’iscrizione nel registro delle imprese dei contratti
che trasferiscono la proprietà od il godimento dell’azienda, assoggettandoli ad
probationem alla forma scritta, ma con una riserva: restano salve le “forme
stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’a-
zienda o per la particolare natura del contratto”. La pubblicità della cessione
d’azienda non sempre produce gli effetti previsti dall’art. 2193 c.c., in forza
del quale i fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se non sono stati iscrit-
ti, sono inopponibili ai terzi, salvo che costoro ne abbiano avuto conoscen-
za 104. L’art. 2193 c.c. è infatti parzialmente derogato dall’art. 2556 c.c., che
richiede, per il valido ed efficace (anche nei confronti dei terzi) trasferimento
dei singoli beni che la compongono, l’osservanza delle forme prescritte dalla
legge: per gli immobili ed i mobili registrati è quindi necessaria la trascrizione
(la cessione dell’immobile aziendale non ha pertanto effetto nei confronti dei
terzi se non è stata trascritta, ancorché sia stata iscritta nel registro delle im-
prese: iscrizione che quindi a tal fine non è necessaria, né sufficiente),mentre
per i mobili, che se appartenenti all’imprenditore costituiscono una universali-
tà, l’art. 2193 c.c. non patisce eccezione, talché la formalità richiesta per op-
porre l’acquisto ai terzi è costituito dall’iscrizione (così pure per la cessione
dei crediti e della ditta 105).

101
V. supra, n. 2.
102
Così, per tutti, VERDE, Pignoramento, 802.
103
Notazione comune in dottrina: v., in luogo d’altri, LUISO, Diritto, III, VI ed., 95.
104
L’art. 2193 c.c. fissa due principi fondamentali: l’uno negativo, che consiste nella pre-
sunzione relativa di ignoranza dei fatti non iscritti; l’altro positivo, che consiste nella presun-
zione assoluta di conoscenza da parte dei terzi dei fatti iscritti. In diversi termini, il fatto iscrit-
to si presume iuris et de iure noto; il fatto non iscritto si presume iuris tantum ignoto, potendo-
ne essere dimostrata la conoscenza da parte del terzo (FERRI, Delle imprese commerciali e del-
le altre imprese soggette a registrazione, II ed., in Commentario del codice civile, a cura di
SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1963, 33 ss.). In definitiva, l’obbligato all’iscrizione in
tanto può opporre il fatto che vi è soggetto, in quanto dia la prova o della conoscenza del me-
desimo da parte del terzo o della sua iscrizione nel registro delle imprese (FERRARA, Gli im-
prenditori e le società, VI ed., Milano, 1978, 97).
105
AULETTA, Dell’azienda, 19 ss., 41.

Il Nuovo Diritto delle Società 1379


Fascicolo 11|2017
Non esiste, in tema di cessione di azienda, una norma corrispondente al-
l’art. 2644 c.c.: l’art. 2556 c.c. prescrive che l’atto traslativo sia iscritto (e, sot-
to questo profilo, è analogo all’art. 2643 c.c., ove è contenuto l’elenco degli
atti che “si devono rendere pubblici”), ma la norma è imperfetta, nel senso che
mentre l’art. 2644 c.c. regola le conseguenze che derivano dalla tardiva tra-
scrizione dell’atto da parte del primo acquirente (destinato a soccombere nel
conflitto con il secondo acquirente, ma primo trascrivente, benché in mala fe-
de), l’inadempimento di quello che la dottrina definisce un onere a carico del-
l’acquirente 106 non viene sanzionato con la soccombenza del secondo iscri-
vente.
Invece l’art. 2470, comma 3, c.c. prevede espressamente che, se la quota di
società a responsabilità limitata è alienata con successivi contratti a più sog-
getti, prevale quello che per primo ha iscritto il suo titolo, ancorché di data po-
steriore, nel registro delle imprese (e fin qui la norma sostanzialmente ripro-
duce l’art. 2644 c.c.), ma soltanto se in buona fede (mentre il primo trascriven-
te di un atto traslativo di immobile o mobile registrato prevale, ancorché in
mala fede, sul secondo trascrivente) 107. La rilevanza attribuita alla buona fede
del primo iscrivente ha indotto dottrina 108 e giurisprudenza 109 ad assimilare la

106
FERRI, Della trascrizione immobiliare, in Commentario del codice di procedura civile, a
cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1958, 143 ss.
107
Cfr. Cass., 16 maggio 2014, n. 10826, in motivazione, § 2.3: “il criterio adottato in ma-
teria societaria per la soluzione dei conflitti fra più titolari di diritti sul medesimo bene diverge
da quello che vale per i trasferimenti immobiliari, nonché per i trasferimenti di beni mobili
registrati (cfr. art. 2685, comma 2, c.c. e art. 2644 c.c.), nel senso che, nel sistema di pubblici-
tà tramite iscrizione nel registro delle imprese, l’iscrizione è requisito necessario (nel regime
attuale), ma non sufficiente, per l’opponibilità ai terzi degli atti medesimi, poiché chi per pri-
mo ha trascritto prevale sugli atti compiuti in data anteriore, ma non trascritti, solo se abbia
agito in buona fede, cioè ignorando di ledere l’altrui diritto (art. 2193, comma 1, c.c. e
art. 2448 c.c.). In tema di trascrizione immobiliare, per contro, colui che ha trascritto per pri-
mo prevale comunque”.
108
GASPERINI, Pignoramento e sequestro di partecipazioni sociali, Torino, 2007, 105 ss.;
ID., L’espropriazione delle partecipazioni in società di capitali, in AA.VV., Codice commenta-
to delle esecuzioni civili, a cura di ARIETA-DE SANTIS-DIDONE, 2316; ARIETA-DE SANTIS,
L’esecuzione forzata, 878; AMENDOLA, Il pignoramento di quota di s.r.l., in AA.VV., Il pro-
cesso esecutivo. Liber amicorum Romano Vaccarella, a cura di CAPPONI-SASSANI-STORTO-
TISCINI, Milanofiori Assago, 2014, 384 ss.
109
Nel senso che la quota di s.r.l. non è qualificabile come bene mobile iscritto in pubblici
registri, con la conseguente inapplicabilità della disciplina del trasferimento di beni mobili re-
gistrati, costituendo l’iscrizione nel registro delle imprese requisito necessario, ma non suffi-
ciente, ai fini dell’opponibilità dell’atto ai terzi, dovendo concorrere l’ulteriore requisito della
buona fede, v. Cass., 16 maggio 2014, n. 10826, Dir. fall., 2015, 2, 238, con nota di FAUCE-

Il Nuovo Diritto delle Società 1380


Fascicolo 11|2017
cessione della quota di s.r.l. a quella del bene mobile immateriale non registra-
to, equiparando alla consegna della cosa l’iscrizione nel registro delle imprese,
nella considerazione che il cessionario consegue con tale formalità la legitti-
mazione all’esercizio dei diritti sociali 110. Il regime di opponibilità del pigno-
ramento di quota (del quale l’art. 2471 c.c. prevede testualmente che si “ese-
gue mediante notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione
nel registro delle imprese” 111) a terzi è dunque quello previsto dall’art. 2470
c.c. e non dall’art. 2914, n. 1, c.c. 112: il vincolo esecutivo pregiudica il terzo
acquirente, salvo che costui, pur avendo iscritto il suo titolo successivamente
al pignoramento, provi che il creditore aveva avuto conoscenza della cessione
e fosse pertanto in mala fede quando ha iscritto il pignoramento contro il debi-
tore, che aveva già alienato l’azienda.
Questo regime può estendersi per analogia alla cessione di azienda? Va in
primo luogo escluso che l’azienda sia un bene mobile registrato (perché in tal
caso si applicherebbero l’art. 2644 c.c. e, in caso di alienazione della res pi-
gnorata, l’art. 2914, n. 1, c.c. 113): ad essere iscritti nel registro delle imprese

GLIA; Corr. giur., 2015, 3, 362, con nota di FURGIUELE. La precedente Cass., 21 ottobre 2009,
n. 22361, Fall., 2010, 5, 565, con nota di GASPERINI; Giur. comm., 2010, II, 1112, con nota di
PARMIGGIANI aveva definito la quota “posizione contrattuale obiettivata, che va considerata
come bene immateriale equiparabile al bene mobile non iscritto in pubblico registro ai sensi
dell’art. 812 c.c., per cui ad essa possono applicarsi, a norma dell’art. 813, ultima parte, c.c.,
le disposizioni concernenti i beni mobili e, in particolare, la disciplina delle situazioni sogget-
tive reali e dei conflitti tra di esse sul medesimo bene”.
110
AMENDOLA, Il pignoramento, 386 osserva che il nuovo testo dell’art. 2471 c.c. “appare
ricalcato sul disposto dell’art. 1155 c.c., come del resto ricorda la stessa relazione ministeria-
le. Il legislatore del 2003 sembra insomma aver voluto recuperare in pieno la nozione di bene
mobile immateriale della quota, rispetto al quale l’iscrizione nel registro delle imprese costi-
tuisce solo una forma di acquisizione del possesso (come in passato si era ritenuto potesse es-
sere l’annotazione nel libro soci), più che strumento di pubblicità del trasferimento ai noti ef-
fetti delineati nel sistema codicistico”.
111
Cass. pen., 18 febbraio 2015, n. 11302 ha statuito che ai fini dell’apposizione del vinco-
lo di indisponibilità della quota di s.r.l. è sufficiente la notifica dell’atto di pignoramento al de-
bitore ed alla società, rilevando ai soli fini dichiarativi la successiva iscrizione al registro delle
imprese.
112
Così invece, “pur tra mille perplessità”, ACONE, Note in tema di pignoramento di quote
di società a responsabilità limitata, in Riv. es. forz., 2004, 633, secondo il quale l’art. 2914, n.
1, c.c. costituisce lex specialis rispetto agli artt. 2193 e 2470 c.c.
113
È la tesi di FERRARA, La teoria, II ed., 345, che considera l’azienda bene mobile regi-
strato, con la conseguenza che “finché la vendita non è iscritta sul registro delle imprese, i
creditori dell’alienante, che non ne sono a conoscenza (neretto mio), possono colpire l’azien-
da come se fosse ancora nel patrimonio del loro debitore, per soddisfarsi dei loro diritti”. Ne
deduco che, secondo l’A., la vendita è opponibile al creditore sciente dell’alienazione anteriore

Il Nuovo Diritto delle Società 1381


Fascicolo 11|2017
sono l’imprenditore (art. 2195 c.c.) e l’impresa (art. 2196 c.c.), non l’azienda;
ed a ragione – credo – si attribuisce alla quota di s.r.l. la natura di bene non re-
gistrato, in quanto si iscrive nel registro la società (art. 2200 c.c.). L’art. 2470,
comma 3, c.c. non costituisce, d’altronde, norma eccezionale, in quanto non
deroga l’art. 1155 c.c., soltanto equiparando all’iscrizione in buona fede del-
l’atto il conseguimento in buona fede del possesso della cosa da parte del-
l’acquirente. La risposta al quesito può essere, quindi, cautamente affermativa.
Si può applicare per analogia anche l’art. 2471 c.c., là dove prevede che il
pignoramento debba essere iscritto. Stante l’effetto prenotativo della vendita
forzata prodotto dal pignoramento, si deve rendere pubblico anche il decreto
di trasferimento, come è previsto in materia di espropriazione forzata sui diritti
patrimoniali di brevetto.

8. La custodia dell’azienda pignorata

Sussiste correlazione necessaria tra gli effetti sostanziali del pignoramento


e quelli della vendita: il bene pignorato è trasferito all’acquirente nella consi-
stenza giuridica che aveva quando fu imposto il vincolo espropriativo 114. La
regola funziona quando il bene pignorato ed espropriato sia per sua natura sta-
tico: alla necessità della conservazione in senso giuridico provvede la discipli-
na recata dagli artt. 2913 ss. c.c., mentre la conservazione in senso materiale è
assicurata dalla custodia. Ma l’azienda è un bene dinamico, la cui composi-
zione (in senso sia qualitativo che quantitativo) si modifica continuamente, in
funzione delle necessità connesse all’esercizio dell’impresa; ed è un bene che
va non soltanto conservato, ma anche gestito.
Affinché l’azienda produca utili è dunque necessario l’esercizio dell’im-
presa e quindi il compimento di quelli che si definivano “atti di commercio”
(art. 3 cod. comm. 1882). Orbene, il codice di rito dispone che il custode
provveda, previa autorizzazione del giudice delegato, “all’amministrazione e

al pignoramento. Ma l’alienazione del bene mobile registrato è sempre inopponibile al credito-


re, se trascritta successivamente alla trascrizione del pignoramento (art. 2914, n. 1, c.c.). Ergo,
la rilevanza attribuita allo stato soggettivo di buona o mala fede dell’avente causa dal debitore
(acquirente o pignorante che sia) impedisce di trattare l’azienda alla stregua di un bene mobile
registrato. Pertanto, qualora il debitore, ceduta l’azienda con atto avente data certa, ma non an-
cora iscritto, invii ai creditori una lettera circolare con la quale li informa dell’alienazione, il
creditore non potrà pignorare l’azienda come se fosse ancora del debitore (impregiudicata l’a-
zione revocatoria); se iscrive il pignoramento prima che sia iscritta la cessione, il terzo acqui-
rente gli sarà preferito, stante la mala fede del creditore primo iscrivente.
114
VERDE, Pignoramento, 803.

Il Nuovo Diritto delle Società 1382


Fascicolo 11|2017
alla gestione dell’immobile pignorato” (art. 560, comma 5, c.p.c.), mentre la
custodia dei beni mobili si esaurisce di regola nella relativa conservazione.
Tuttavia, anche tra gli studiosi contrari alla pignorabilità dell’azienda si am-
mette che la facoltà d’uso concedibile al custode ai sensi dell’art. 521, comma
4, c.p.c. possa trasformarsi da strumento di mera conservazione in “uso a fini
produttivi quando, ad es., si tratti di fondi rustici o di beni mobili relativi ad
aziende la cui conservazione richiede un’attività di gestione” 115.
All’assenza, nell’espropriazione singolare, di un istituto corrispondente
all’esercizio provvisorio dell’impresa fallita può insomma supplire la “custo-
dia attiva” 116 dell’azienda pignorata, sussumibile nella disciplina dell’ammini-
strazione giudiziaria (che nell’espropriazione singolare persegue l’identico
scopo di massimizzare il prezzo della futura vendita mediante la proficua ge-
stione del bene 117), prevista dagli artt. 592 ss. con riferimento all’immobile
subastato ed applicabile ai beni produttivi di compendio dell’azienda 118. Non
ravviso ostacoli ad estendere, nei limiti della compatibilità, quelle disposizioni
alla gestione interinale dell’azienda pignorata, nelle more della vendita: d’al-
tronde l’art. 593 c.p.c., in tema di rendiconto, è reso oggetto di espresso ri-
chiamo da parte dell’art. 521, comma 4, c.p.c., quando il custode sia facultato
all’uso del bene staggito.

115
SOLDI, Manuale, V ed., 881. Sulla possibilità di un’amministrazione sia statica che di-
namica del mobile pignorato v. SATTA, Commentario, III, 269, secondo il quale l’uso a fini
produttivi (e non meramente conservativi: ad es., accendere il motore di una macchina per evi-
tarne il deterioramento) può essere compiuto dal custode previa determinazione del corrispetti-
vo da parte del giudice dell’esecuzione. L’autorizzazione all’uso dà luogo “ad una, sia pur ru-
dimentale, forma di amministrazione giudiziaria, per la quale il custode è tenuto a rendere il
conto ai sensi degli artt. 593 c.p.c. e 178 disp. att. c.p.c.” (ANDRIOLI, Commento, III, III ed.,
152).
116
L’espressione, riferita all’immobile pignorato, è di ARIETA-DE SANTIS, L’esecuzione for-
zata, 1163 ss.
117
PROVINCIALI, Amministrazione giudiziaria, in Enc. dir., II, Milano, 1958, 213.
118
SOLDI, Manuale, V ed., 1419.

Il Nuovo Diritto delle Società 1383


Fascicolo 11|2017
Il Nuovo Diritto delle Società 1384
Fascicolo 11|2017
Esecuzione forzata
su quote di società di persone:
il problematico “stato dell’arte”

Enforcement on shares in partnership:


the problematic “state of the art”
Giuseppe Finocchiaro *

ABSTRACT
Il presente scritto analizza alcuni aspetti delle procedure di esecuzione forzata
aventi ad oggetto partecipazioni in società di persone: società semplici, società in
nome collettivo e società in accomandita semplice.
PAROLE CHIAVE: esecuzione forzata – società semplice – società in nome collettivo –
società in accomandita semplice – partecipazioni.
The paper analyses some aspects of enforcement procedures on shares in part-
nerships, general partnerships and limited partnerships.
KEYWORDS: enforcement – partnership – general partnership – limited partnership –
shares.

*
Professore Associato di Diritto processuale civile presso l’Università degli Studi di Brescia.

Il Nuovo Diritto delle Società 1385


Fascicolo 11|2017
SOMMARIO:
1. Premessa: la delimitazione dell’oggetto dell’indagine. – 2. La tesi tradizionale della impi-
gnorabilità/inespropriabilità della quota. – 3. La tesi evolutiva della pignorabilità/espropria-
bilità della quota in caso di libera trasferibilità della medesima. – 4. La critica “sostanzialisti-
ca” alla tesi evolutiva. – 5. Le critiche alla critica “sostanzialistica”. – 6. L’impignorabilità/ine-
spropriabilità delle quote di società di persone nella prospettiva dell’attuazione della responsa-
bilità patrimoniale. – 7. Il fondamento della responsabilità illimitata del socio e la necessità del
coordinamento tra creditori personali e creditori sociali. – 8. Il trattamento prioritario riservato
ai creditori sociali rispetto a quelli personali. – 9. Il cumulo della responsabilità patrimoniale in
caso di circolazione della quota di società di persone. – 10. L’assenza di appetibilità nel merca-
to per quote di società che trasferiscono l’illimitata responsabilità dei soci. – 11. La conclusio-
ne dell’impignorabilità/inespropriabilità della quota di società di persone.

1. Premessa: la delimitazione dell’oggetto dell’indagine

Il presente lavoro intende occuparsi dell’espropriazione forzata di parteci-


pazioni in società di persone, cioè, analiticamente, le quote di società: 1) sem-
plice, 2) in nome collettivo, nonché 3) in accomandita semplice.
Fermo che i creditori sociali possono rivalersi non soltanto sul patrimonio
della società di persone, ma anche, in linea di principio, su quelli di tutti i soci,
in quanto illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali, la questione
dell’espropriazione forzata (e, pertanto, della pignorabilità ed espropriabilità)
delle quote delle società di persone si pone soltanto in relazione alla ed al fine
della soddisfazione coattiva dei creditori particolari dei soci.
Specificamente dedicati al tema sono gli artt. 2270 e 2305 c.c., entrambi
con la medesima rubrica (“Creditore particolare del socio”), per l’espropria-
zione forzata delle quote di società, rispettivamente: – semplice, – in nome
collettivo ed in accomandita semplice, in forza del rinvio compiuto dall’art.
2315 c.c. (“Norme applicabili”).
Tutte queste disposizioni non sono state toccate né dalla riforma organica
del 2003 (che ha riguardato, come ben noto, soltanto le società di capitali e
cooperative), né da altre riforme, sicché risalgono nella loro formulazione alla
codificazione originaria del 1942.
Nonostante gli oltre 75 anni di vigenza delle disposizioni rilevanti, non sol-
tanto manca qualsiasi univocità di opinioni sulle forme da seguire per l’espro-
priazione forzata delle quote delle società di persone, ma è perfino dibattuta
alla radice la stessa loro pignorabilità.
Questo problematico “stato dell’arte” può essere spiegato, giusta i rilievi

Il Nuovo Diritto delle Società 1386


Fascicolo 11|2017
della più attenta dottrina 1, a ragione vuoi dell’assenza di una disciplina unita-
ria (le partecipazioni in ciascuna tipologia societaria sono assoggettate ad un
regime differenziato), vuoi dell’ambiguità e della lacunosità delle previsioni
codicistiche (formulate attraverso un meccanismo di rinvii a cascata).

2. La tesi tradizionale della impignorabilità/inespropriabilità della quota

Gli artt. 2270, 2305 e 2315 cit. non stabiliscono espressamente che le quote
di società di persone siano pignorabili ed espropriabili, ma neppure impigno-
rabili ed inespropriabili ad opera dei creditori particolari dei soci.
La disciplina, per così dire, “base” in materia è quella dettata dall’art. 2270,
che stabilisce un regime profondamente diverso per gli utili (eventualmente)
spettanti al socio debitore e per la quota, la quale, come noto, rappresenta la
porzione ideale del patrimonio spettante a ciascun socio, proporzionalmente a
quanto conferito.
Ai sensi dell’art. 2270, comma 1, “Il creditore particolare del socio, finché
dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e
compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquida-
zione”: gli eventuali utili da distribuire tra i soci, dunque, sono liberamente pi-
gnorabili dai creditori particolari di questi.
Ben diversa è la disciplina per l’esecuzione coattiva della quota. L’art.
2270, comma 2, infatti, stabilisce che, “Se gli altri beni del debitore sono in-
sufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può
inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La
quota deve essere liquidata entro mesi dalla domanda, salvo che sia delibera-
to lo scioglimento della società”. La norma introduce così:
– innanzi tutto, per poter aggredire in executivis la quota, la condizione
dell’insufficienza degli altri beni del patrimonio del debitore a soddisfare le
ragioni creditorie;
– in secondo luogo, una modalità particolare e completamente sui generis
di soddisfazione coattiva, che viene affidata alla società medesima e che si
compie attraverso la “dissoluzione” della quota del patrimonio sociale spettan-
te al socio/debitore e, ex art. 2288, comma 2, produce l’effetto automatico
dell’esclusione di diritto del socio.
La tutela esecutiva accordata dal codice civile al creditore particolare del
socio di società in nome collettivo (nonché in accomandita semplice) è ancora

1
GASPERINI, Pignoramento e sequestro di partecipazioni sociali, Torino, 2007, 128.

Il Nuovo Diritto delle Società 1387


Fascicolo 11|2017
minore: ai sensi dell’art. 2305, infatti, “Il creditore particolare del socio, fin-
ché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio
debitore”. Proprio a ragione di questa rilevante limitazione temporale, l’art.
2307 c.c. accorda al creditore particolare del socio di società in nome colletti-
vo (nonché in accomandita semplice) la legittimazione di “fare opposizione
alla proroga della società, entro tre mesi dall’iscrizione della deliberazione di
proroga nel registro delle imprese”, cosicché “Se l’opposizione è accolta, la
società deve, entro tre mesi dalla notificazione della sentenza, liquidare la
quota del socio debitore dell’opponente” 2.
La circostanza che il legislatore abbia dettato apertis verbis le modalità at-
traverso cui i creditori particolari dei soci possono far valere le proprie ragioni
creditorie sulla quota del socio loro debitore pare essere argomento sufficiente
– quanto meno in una prospettiva ermeneutica meramente formale – per
escludere loro la possibilità di avvalersi delle forme per c.d. “ordinarie” del
pignoramento della quota.
Le più risalenti dottrina 3 e giurisprudenza 4 hanno individuato il fondamen-

2
La disciplina ricordata per la quota della società semplice trova applicazione altresì in ipo-
tesi di proroga tacita della società in nome collettiva (o in accomandita semplice): ai sensi del-
l’art. 2307, comma 3, infatti, “In caso di proroga tacita ciascun socio può sempre recedere
dalla società, dando preavviso a norma dell’articolo 2285, e il creditore particolare del socio
può chiedere la liquidazione della quota del suo debitore a norma dell’articolo 2270”.
3
GRASSO, L’espropriazione della quota, Milano, 1957, 134; RIVOLTA, La partecipazione
sociale, Milano, 1965, 376; BRACCI, Il sequestro giudiziario, Napoli, 1966, 211; GALGANO, Le
società di persone, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu e Messineo, Milano, 1972,
265; GHIDINI, Società personali, Padova, 1972, 696; DENOZZA, Responsabilità dei soci e ri-
schio d’impresa nelle società personali, Milano, 1973, 131; SPADA, La tipicità delle società,
Padova, 1974, 321; G. FERRI, Delle società, in Commentario del codice civile Scialoja e Bran-
ca, Bologna-Roma, 1981, 233; GRADASSI, Pegno, usufrutto, affitto, sequestro e pignoramento
di quote di società in nome collettivo, in Contratto e impresa, 1992, 1144; CAGNASSO, La so-
cietà semplice, in Trattato di diritto civile Sacco, Torino, 1998, 117; DI SABATO, Le società,
Torino, 1999, 88; COTTINO, WEIGMANN, in Società di persone e consorzi, in Trattato di diritto
commerciale a cura di Cottino, Padova, 2004, 240.
4
Nella giurisprudenza di legittimità si segnalano: Cass. 26 giugno 1976, n. 2409, in Giust.
civ., 1977, I, 144, con nota di SCHERMI, Gli “atti conservativi” che il creditore particolare del
socio di una società di persone può compiere sulla quota spettante a quest’ultimo nella liqui-
dazione: individuazione della misura cautelare; Cass. 26 gennaio 1993, n. 950, in Foro it.,
1994, I, 838, nonché in Giust. civ., 1993, I, 2749, in Giur. it., 1994, I, 1, 280, in Dir. fall.,
1993, II, 806, con nota di RAGUSA MAGGIORE, Sulla revoca della liquidazione della quota so-
ciale fatta dal socio fallito di una collettiva irregolare, in Fallimento, 1993, 621, ed in Nuova
giur. civ. comm., 1993, I, 916, con nota di BONTEMPI, La revocatoria fallimentare dell’aliena-
zione della quota di s.n.c. regolare.
Nello stesso senso, tra le decisioni di merito, v.: Pret. Civitanova Marche 6 marzo 1993, in

Il Nuovo Diritto delle Società 1388


Fascicolo 11|2017
to del divieto di espropriazione delle quote delle società di persone nella con-
siderazione che le quote di società di persone non sono dei “beni” in senso
tecnico-giuridico ex art. 812 c.c., ma delle posizioni contrattuali, come dimo-
strato dalla circostanza che ogni loro trasferimento richiede la modifica del-
l’atto costitutivo della società, per le quali essenziali è l’intuitus personae, che,
a propria volta, è alla base del funzionamento delle società personali.

3. La tesi evolutiva della pignorabilità/espropriabilità della quota in


caso di libera trasferibilità della medesima

Nella prospettiva riferita, peraltro, la regola generale dell’inespropriabilità


delle quote delle società di persone sarebbe suscettibile di essere derogata ove
il contratto sociale consentisse la libera trasferibilità delle quote. Questa opi-
nione, inizialmente sostenuta soltanto dalla dottrina 5, è stata poi fatta propria
anche dalla giurisprudenza, sia di merito sia – seppure in una sola occasione –
di legittimità 6, la quale, rilevando, tra l’altro, che è giuridicamente ammissibi-

Foro it., 1994, I, 2287; Trib. Ravenna 12 aprile 1994, in Foro it., 1995, I, 1051, nonché in
Giust. civ., 1994, II, 2625, con nota di SALAFIA, Sulla impignorabilità della quota sociale da
parte del creditore particolare del socio, ed in Soc., 1995, 207, con nota di R. AMBROSINI, Atti
conservativi sulla quota di partecipazione del socio di s.n.c.; App. Milano 23 marzo 1999, in
Giur. it., 2000, 295, con nota di CONTE, Atti conservativi ex art. 2270 c.c. e sequestro conser-
vativo, nonché in Soc., 1999, 1202, con nota di COLLIA, Inammissibilità del sequestro conser-
vativo di quote di società personale.
5
RIVOLTA, La partecipazione sociale, cit., 383; G. FERRI, Delle società, cit., 438; GHIDINI,
Società personali, cit., 696; ANDRIOLI, Appunti di diritto processuale civile, Napoli, 1964, 496;
SANTINI, Società a responsabilità limitata, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca,
Bologna-Roma, 1984, 144; GALLETTI, Il creditore particolare del socio, Milano, 2002, 64.
In modo non esattamente coincidente alla tesi riferita nel testo, secondo altra opinione, per
rendere espropriabili le quote di partecipazione nelle società personali sarebbe necessario il
consenso espresso nell’atto costitutivo (o, eventualmente, in separata delibera, ma comunque
da tutti i soci) di autorizzare l’espropriazione delle quote (v. GRASSO, L’espropriazione della
quota, cit., 235; SPADA, La tipicità delle società, cit., 327; PISCITELLO, Società di persone a
struttura aperta e circolazione delle quote. Modelli legali ed autonomia statutaria, Torino,
2015, 237).
6
Trib. Milano 19 dicembre 1996, in Giur. it., 1997, I, 2, 510, con nota di JORIO, Nota
sull’inammissibilità del sequestro conservativo sulla quota o sulle azioni di una cooperativa
richiesto dal creditore particolare del socio; che è stata riformata da App. Milano 23 marzo
1999, in Giur. it., 2000, 295, con nota di R. CONTE, Atti conservativi ex art. 2270 c.c. e seque-
stro conservativo, nonché in Società, 1999, 1202, con nota di COLLIA, Inammissibilità del se-
questro conservativo di quote di società personale.
Quest’ultima pronuncia, peraltro, è stata poi cassata da Cass. 7 novembre 2002, n. 15605,

Il Nuovo Diritto delle Società 1389


Fascicolo 11|2017
le la circolazione (nonché, di conseguenza, la pignorabilità/espropriabilità)
delle posizioni contrattuali (si pensi, ad esempio, a tutti i c.d. “derivati finan-
ziari”), ha enunciato il principio di diritto secondo cui “Le quote di partecipa-
zione di una società di persone che per disposizione dell’atto costitutivo siano
trasferibili con il (solo) consenso del cedente e del cessionario, salvo il diritto
di prelazione in favore degli altri soci, [potrebbero] essere sottoposte a se-
questro conservativo ed essere espropriate a beneficio dei creditori particola-
ri del socio”.
Questo orientamento – nonostante persegua le pienamente apprezzabili fi-
nalità di accrescere la tutela dei creditori particolari del socio, limitando le
ipotesi di esclusione/limitazione (ancorché soltanto temporale) della responsa-
bilità patrimoniale del debitore 7 e, correlativamente, contrastare il rischio che
il conferimento (di beni o denaro) in società personali finisca con il costituire
la più semplice ed immediata via per frodare le ragioni dei propri creditori –
non può non essere respinto, dovendosi ritenere che le quote delle società di
persone siano impignorabili ed inespropriabili 8.

4. La critica “sostanzialistica” alla tesi evolutiva

In sede di esame della decisione della S.C. 9 si è censurato che la medesima


si fonda sulla confusione dei concetti, propri del diritto sostanziale, di aliena-
bilità ed inalienabilità, con quelli – non soltanto profondamente eterogenei, in
quanto spiccatamente processuali, ma anche non necessariamente né corri-
spondenti, né correlati tra loro – di pignorabilità/espropriabilità ed impignora-
bilità/inespropriabilità.
Si tratta di un rilievo assolutamente condivisibile che emerge in modo ma-
nifesto dalle disposizioni sia del codice di rito sia delle leggi speciali che san-

in Giur. it., 2003, 10, nonché in Guida al dir., 2002, f. 49, 65, in Vita not., 2003, 943 ed in Riv.
dir. comm., 2004, 193, che ha aderito alla tesi dell’espropriabilità delle quote liberamente tra-
sferibili.
7
Principalmente sulla base di questa considerazione GASPERINI, Pignoramento e sequestro
di partecipazioni sociali, cit., 160 e ss., plaude alla soluzione fatta propria dalla S.C.
8
La soluzione fatta propria da Cass. 7 novembre 2002, n. 15605, cit., è stata accolta criti-
camente in dottrina (cfr., VESSIA, Tutela cautelare ed espropriativa a favore del creditore par-
ticolare nelle società di persone in riferimento alla quota “attuale”, in Riv. dir. comm., 2004,
199 e ss., nonché, si vis, Un principio che non sembra tenere conto dei gravi inconvenienti di
carattere pratico, in Guida al dir., 2002, f. 49, 64 e ss.), salvo soltanto GASPERINI, op. ult. cit.,
160 ss.
9
Cfr. VESSIA, op. ult. cit., 204-206.

Il Nuovo Diritto delle Società 1390


Fascicolo 11|2017
ciscono tanto l’impignorabilità/espropriabilità di beni che sono liberamente
trasferibili ed alienabili dai loro titolari (si pensi, ad esempio, ai beni ex art.
514 c.p.c.) quanto, all’opposto, la pignorabilità/espropriabilità di beni inalie-
nabili (come, ad esempio, gli immobili abusivi, i quali, ai sensi dell’art. 46,
comma 5, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, sono suscettibili di costituire oggetto
di trasferimento nelle procedure esecutive, pur essendo affetti da nullità gli atti
giuridici fondati sull’autonomia negoziale, nonché, proprio nell’ambito socie-
tario, le quote di società a responsabilità limitata che, nonostante possano, ex
art. 2469, comma 2, c.c. essere intrasferibili, sono comunque pignorabili ed
espropriabili in forza dell’art. 2471, comma 2, c.c.).
Sulla base dell’ineccepibile considerazione sopra riferita, in dottrina si è
criticata la sentenza di legittimità rimproverandole di aver frainteso la ratio
del divieto legale di pignorabilità/espropriabilità delle quote: questo, infatti,
sarebbe funzionale alla tutela dell’interesse della società, ritenuto dal legislato-
re prevalente rispetto a quelli di ogni altro soggetto, compresi quelli di ciascun
socio e dei loro dei creditori personali, ad evitare intromissioni nell’organizza-
zione societaria e nella sua gestione 10.

5. Le critiche alla critica “sostanzialistica”

Questa spiegazione dell’impignorabilità/inespropriabilità delle partecipa-


zioni nelle società personali non può essere condivisa per una serie di concor-
renti argomenti.
Innanzi tutto, per una ragione di metodo: non si può non constatare che
l’individuazione dell’interesse prevalente del legislatore è frutto di un’opera-
zione non ermeneutica, bensì valutativa, in quanto tale altamente discrezionale
e, pertanto, intrinsecamente inaffidabile.
In secondo luogo, la tesi secondo cui il divieto di pignorabilità/espropria-
bilità delle quote sarebbe funzionale a salvaguardare l’organizzazione societa-
ria da intromissioni di terzi appare smentita dallo stesso legislatore: pur non
permettendo che un terzo entri nella compagine sociale senza la volontà di al-
meno un socio che deve cedere almeno in parte la propria partecipazione nella
società, consente expressis verbis ai creditori personali del socio vuoi di chie-
dere la liquidazione della quota del proprio debitore, così producendone l’e-
sclusione di diritto dalla compagine sociale, vuoi di opporsi alla proroga della
società in nome collettivo, incidendo in modo significativo sull’organizzazio-
ne societaria.

10
Cfr. VESSIA, op. ult. cit., 207 e ss., in part. 211.

Il Nuovo Diritto delle Società 1391


Fascicolo 11|2017
Ulteriormente si consideri che l’opinione riferita, secondo cui il divieto di
pignorabilità e la conseguente inespropriabilità delle quote di società di perso-
ne sarebbero da individuarsi nella prevalenza dell’interesse della società ad
evitare intromissione di terzi, si pone in contrasto con l’ovvia considerazione
che la società è un contratto, fondato sull’autonomia negoziale delle parti. Ap-
pare, pertanto, irragionevole sostenere che la società (ed i soci all’unanimità)
non potrebbe (e non potrebbero) disporre dei propri interessi. Non deve, infat-
ti, trascurarsi che le clausole che consentono la circolazione delle quote, sep-
pure, eventualmente, sottoponendole a clausole di prelazione o di gradimento,
devono essere correttamente intese come rivolte non tanto a consentire il tra-
sferimento delle quote medesime, bensì a rendere opponibili alla società –
nonché, di conseguenza, ai creditori di questa e dei soci – l’avvenuto trasferi-
mento 11.
I rilievi che precedono impongono di ricercare il fondamento dell’impi-
gnorabilità/inespropriabilità delle quote di società personali nella tutela di in-
teressi di soggetti estranei diversi da quelli della società e dei suoi soci, ovvero
nella tutela del ceto creditorio, ed in particolare sia dei creditori sociali, sia dei
creditori particolari del socio.

11
Esattamente come accade per le partecipazioni nelle società di capitali (quote di società a
responsabilità limitata o azioni di società per azioni o per accomandita per azioni), infatti, nulla
impedisce astrattamente che le partecipazioni nelle società di persone costituiscano oggetto di
accordi tra il socio e terzi o tra il socio ed altri soci destinati a rimanere riservati ed a spiegare
effetti (diretti) soltanto tra gli aderenti a tali accordi.
Con riguardo alle società di persone regolari, infatti, ai fini dell’attuazione della responsa-
bilità patrimoniale, pare assolutamente pacifico che si debba avere riguardo – in prima battuta
– alle risultanze del registro delle imprese. Secondo le regole generali in tema di simulazione
ex artt. 1415 e 1416 c.c., ai creditori personali di chi, dal registro delle imprese, risulta socio,
non può essere opposto – ai fini dell’applicazione degli artt. 2270, 2305 e 2315 cit., a seconda
della speciale tipologia societaria di volta in volta applicabile – che la partecipazione societaria
sia stata eventualmente ceduta a terzi. Correlativamente, colui che dal registro delle imprese
risulta socio di una società di persone non può invocare, nei confronti dei creditori sociali,
l’intervenuta cessione della quota a terzi per escludere la propria responsabilità illimitata per le
obbligazioni assunte per la società. Esclusivamente i creditori, sia personali, sia sociali, infatti,
possono far valere la difformità delle risultanze del registro delle imprese rispetto alla realtà,
per dimostrare, rispettivamente, sia che il patrimonio del loro debitore si compone (anche) del-
la partecipazione societaria (la cui titolarità appare essere, in tutto o in parte, di un terzo), sia
che tra i soci illimitatamente responsabili vi è anche un soggetto che non risulta essere socio.
In relazione alle società di persone irregolari, invece, non essendo iscritte nel registro delle
imprese, è inevitabilmente necessario ricorrere all’accertamento giudiziale per stabilire vuoi la
consistenza della partecipazione societaria del socio debitore nei confronti dei propri creditori
personali, vuoi i soggetti responsabili nei confronti dei creditori sociali.

Il Nuovo Diritto delle Società 1392


Fascicolo 11|2017
6. L’impignorabilità/inespropriabilità delle quote di società di perso-
ne nella prospettiva dell’attuazione della responsabilità patrimo-
niale

In particolare la tesi che qui s’intende avanzare e sostenere è che l’impi-


gnorabilità/inespropriabilità delle partecipazioni di società di persone si fonda
sulla illimitata responsabilità dei soci e risponde, principalmente, alla funzione
di assicurare una tutela effettiva ai creditori personali dei soci.
Il tema non è di immediata evidenza e pare opportuno, per una maggiore
chiarezza, procedere per gradi.

7. Il fondamento della responsabilità illimitata del socio e la necessità


del coordinamento tra creditori personali e creditori sociali

Quanto al fondamento dell’illimitata responsabilità dei soci, questa costitui-


sce una delle principali e più spiccate caratteristiche delle società di persone.
Come ben noto, a fronte di semplici inadempimenti delle società di persone,
i soci di queste possono, secondo i limiti e le condizioni stabiliti dagli artt. 2267,
2304, 2313 e 2320, 1° comma, c.c., essere chiamati a rispondere illimitatamente
e solidalmente delle obbligazioni sociali 12. Ove la società eserciti attività com-
merciale e si trovi in stato d’insolvenza, l’attuazione della sua responsabilità pa-
trimoniale può avvenire in sede concorsuale e, ai sensi dell’art. 147 l. fall., a
prescindere dall’accertamento dei presupposti stabiliti dagli artt. 2267, 2304 e
2320, 1° comma, cit., l’apertura del fallimento a carico della società determina il
fallimento in estensione dei soci illimitatamente responsabili.
La circostanza che la titolarità della quota di una società di persone com-
porti l’illimitata responsabilità per le obbligazioni sociali, ha imposto al legi-
slatore di dettare una serie di disposizioni per regolare il concorso tra creditori
sociali e creditori personali dei soci.
Questa disciplina non è necessaria in relazione alle società di capitali (salvo

12
Analiticamente, i creditori: – delle società semplici, in forza dell’art. 2267, possono far va-
lere i loro diritti sul patrimonio sociale, nonché sui patrimoni dei soci che hanno agito in nome e
per conto della società, “salvo patto contrario”, a condizione, però, che questo sia “stato portato
a conoscenza dei terzi con mezzi idonei”; – delle società in nome collettivo, ai sensi dell’art.
2304, “non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del pa-
trimonio sociale”; – delle società in accomandita semplice, in virtù degli artt. 2313 e 2320, pos-
sono agire in executivis nei confronti, oltre che dei soci accomandatari (che “rispondono solidal-
mente e illimitatamente per le obbligazioni sociali”), altresì dei soci accomandanti che abbiano
compiuto atti di amministrazione, abbiano trattato o concluso affari in nome della società.

Il Nuovo Diritto delle Società 1393


Fascicolo 11|2017
soltanto le società in accomandita per azioni), nelle quali ciascun socio ri-
sponde soltanto nei limiti dei conferimenti e, conseguentemente, le partecipa-
zioni societarie (come azioni o quote di s.r.l.) sono beni radicalmente distinti
ed autonomi rispetto a quelli delle società medesime, tanto che possono essere
oggetto di esecuzione forzata come qualsiasi altro cespite del patrimonio del
socio/debitore.

8. Il trattamento prioritario riservato ai creditori sociali rispetto a


quelli personali

Tutte le norme in tema di attuazione della responsabilità patrimoniale delle


società di persone e dei loro soci appaiono ispirate dalla volontà di garantire il
prioritario soddisfacimento dei creditori sociali rispetto a quelli personali dei
soci 13.
I già richiamati artt. 2267, 2304, 2313 e 2320, 1° comma, e 147 l.fall., in-
fatti, attribuiscono ai creditori sociali delle società di persone un trattamento di
maggior favore rispetto a quello stabilito per i creditori personali dei soci:
mentre quelli godono della responsabilità solidale della società e di tutti i soci
illimitatamente responsabili, questi possono far valere le proprie ragioni sol-
tanto sul patrimonio del socio debitore.
Il trattamento di favore dei creditori sociali rispetto a quelli personali è
completato dalle previsioni di cui agli artt. 2270, 2305 e 2315, i quali sembra-
no dover essere correttamente intesi come rivolti ad assicurare la prioritaria
soddisfazione dei primi rispetto ai secondi. Tutte le disposizioni richiamate,
infatti, consentono al creditore particolare del socio di società di persone di
chiedere “la liquidazione della quota del suo debitore”. Ma non può trascurarsi
che il riferimento alla “liquidazione” impone il rispetto dell’art. 2280 c.c., in
forza del quale “I liquidatori non possono ripartire tra i soci, neppure par-
zialmente, i beni sociali, finché non siano pagati i creditori della società o non
siano accantonate le somme necessarie per pagarli”: in conclusione, pertanto,
il creditore particolare del socio di società di persone può essere soddisfatto
sul ricavato della liquidazione della quota del proprio debitore, soltanto a con-

13
Analogamente, nel senso che i creditori sociali possono "soddisfarsi con prelazione" ri-
spetto a quelli particolari, v. DENOZZA, Responsabilità dei soci e rischio d’impresa nelle socie-
tà personali, Milano, 1973, 69; R. WEIGMANN, Capitale, utili e riserve nelle società di perso-
ne, in Giur. comm., 1986, I, 45 ss., in part. 80, ad avviso del quale tale scelta legislativa è fun-
zionale a conservare la destinazione produttiva dei beni destinati all’esercizio dell’impresa;
BUSSOLETTI, Società semplice, in Enc. dir., vol. XLII, Milano, 1990, 926.

Il Nuovo Diritto delle Società 1394


Fascicolo 11|2017
dizione che i creditori sociali siano stati integralmente soddisfatti.
In definitiva, i creditori sociali godono della possibilità di soddisfarsi sul
patrimonio della società, nonché in caso di in capienza di questo, sui patrimoni
personali dei soci. Viceversa, i creditori personali dei soci possono soddisfarsi
esclusivamente sul patrimonio personale del loro debitore, ad esclusione di
quanto conferito in società, che risulterà da loro aggredibile in via individuale
solo ove siano stati integralmente soddisfatti i creditori sociali in sede di liqui-
dazione.
Analogamente deve dirsi qualora l’attuazione della responsabilità patrimo-
niale avvenga in sede concorsuale, anziché individuale. In particolare, in caso
di fallimento: da un lato, ove siano aperte le procedure concorsuali di una so-
cietà di persone e, in estensione, dei soci illimitatamente responsabili, i credi-
tori sociali possono insinuarsi nei passivi sia della società, sia dei singoli soci,
mentre i creditori personali dei singoli soci possono insinuarsi esclusivamente
al passivo del proprio debitore e non a quello della società; dall’altro lato, qua-
lora sia il singolo socio illimitatamente responsabile ad essere dichiarato falli-
to, ex art. 2288 c.c., il medesimo “è escluso di diritto”, sicché, ai sensi del suc-
cessivo art. 2289, deve essere liquidata la quota a lui spettante, dedotte le pas-
sività gravanti sulla sua parte, in modo che sia comunque assicurata l’integrale
soddisfazione dei creditori sociali.

9. Il cumulo della responsabilità patrimoniale in caso di circolazione


della quota di società di persone

Il trattamento di favore dei creditori sociali rispetto a quelli personali dei


soci è completato dalle disposizioni che prevedono il cumularsi delle respon-
sabilità patrimoniali (illimitate e solidali): – sia di coloro che entrano nella
compagine sociale in un momento successivo al sorgere delle obbligazioni, –
sia di coloro che, pur avendo perso la qualità di socio, rimangono illimitata-
mente responsabili per le obbligazioni sorte anteriormente, – sia, perfino, di
coloro che, pur non avendo mai fatto parte della compagine sociale, siano però
succeduti a soggetti che erano soci illimitatamente responsabili.
Le principali disposizioni da prendere in considerazione sono: 1) l’art.
2269 c.c., in virtù del quale “Chi entra a far parte di una società già costituita
risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto
della qualità di socio”, con la conseguenza che i nuovi soci rispondono illimi-
tatamente delle obbligazioni assunte sia successivamente all’acquisto di tale
qualità, sia anteriormente; 2) l’art. 2290 c.c., in forza del quale, “Nei casi in
cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi ere-

Il Nuovo Diritto delle Società 1395


Fascicolo 11|2017
di sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in
cui si verifica lo scioglimento. Lo scioglimento deve essere portato a cono-
scenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza non è opponibile ai terzi che lo
hanno senza colpa ignorato”: in base al principio dell’affidamento, chi pure
abbia perso la qualità di socio (e perfino chi [pur non essendo mai stato socio]
sia suo erede) continua a rispondere personalmente ed illimitatamente non sol-
tanto delle obbligazioni pregresse, ma anche di quelle successive fino a che
non abbia assolto all’onere di pubblicità della perdita della qualità di socio.
In altri e più chiari termini, chi pure abbia perso la qualità di socio: 1) con-
serva la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali (non soltanto quelle
presenti, perché già sorte, ma anche quelle future), finché non iscrive nel regi-
stro delle imprese l’avvenuta perdita della qualità di socio, vuoi per essere sta-
to escluso, vuoi per aver ceduto la quota ad altri; 2) rimane, comunque, re-
sponsabile illimitatamente per le obbligazioni sociali contratte prima della
pubblicità, finché queste non siano integralmente estinte (il venir meno della
responsabilità illimitata, infatti, non ha alcuna efficacia liberatoria per le ob-
bligazioni già sorte).
Questo particolare regime di responsabilità illimitata per le sole obbliga-
zioni sociali anteriori alla pubblicità della perdita della qualità di socio, come
ben noto, è stato oggetto dell’attenzione del giudice delle leggi 14, che ha rite-
nuto costituzionalmente necessario che la responsabilità illimitata dei soci per
le obbligazioni assunte fino al momento della pubblicità non importasse l’as-
soggettabilità al fallimento in estensione a tempo indeterminato: in particolare,
in seguito alla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 147, com-
ma 1, l.fall., il fallimento in estensione dei soci a responsabilità illimitata di
società fallita non può essere dichiarato dopo il decorso di un anno dal mo-
mento in cui essi abbiano perso, per qualsiasi causa, la responsabilità illimita-
ta, rectius, come più precisamente stabilito dal comma 2 dell’art. 147 l. fall.
(come sostituito dalla riforma organica del 2006), dall’adempimento delle
“formalità previste dalla legge per rendere noti ai terzi i fatti indicati” (“scio-
glimento del rapporto sociale, … cessazione della responsabilità illimitata,
anche in caso di trasformazione, fusione o scissione”), cioè dal momento in
cui l’atto di trasferimento della quota sociale è reso opponibile ai terzi.

14
C. cost. 21 luglio 2000, n. 319, in Foro it., 2000, I, 2722, nonché in Giur. it., 2000, 1857,
in Giust. civ., 2000, I, 2789, in Corriere giur., 2000, 1174, con nota di FEDORA, Repetita iu-
vant: la Consulta ancora sui limiti temporali al fallimento in estensione, in Dir. fall., 2000, II,
665, con nota di RAGUSA MAGGIORE, Una sentenza attesa da tempo e che riconduce nei giusti
termini la disciplina del fallimento della società e dei soci illimitatamente responsabili, in Fal-
limento, 2001, 15, con nota di F.A. GENOVESE, Note a margine della sentenza della Corte Co-
stituzionale n. 319 del 2000).

Il Nuovo Diritto delle Società 1396


Fascicolo 11|2017
10. L’assenza di appetibilità nel mercato per quote di società di per-
sone che trasferiscono l’illimitata responsabilità dei soci

Il trasferimento della titolarità della quota di partecipazione della società di


persone, dunque, importa l’assunzione della responsabilità illimitata e solidale
per le obbligazioni sociali (tanto presenti, quanto future), in capo al cessiona-
rio della quota medesima.
Questa regola, sicuramente applicabile per i trasferimenti volontari, ove per
assurdo si predicasse la pignorabilità/espropriabilità delle quote di società di
persone, dovrebbe ritenersi applicabile anche in relazione ai trasferimenti co-
attivi, senza che possa invocarsi in senso opposto l’operare dell’effetto c.d.
“purgativo” della vendita o dell’assegnazione forzate.
Gli effetti traslativi della vendita e dell’assegnazione forzate, infatti, sono
disciplinati dagli artt. 2919 e ss. c.c. ed il principio generale e fondamentale in
materia è quello enunciato proprio dall’art. 2919: “La vendita forzata trasferi-
sce all’acquirente i diritti che sulla cosa spettavano a colui che ha subito l’e-
spropriazione, salvi gli effetti del possesso di buona fede. Non sono però op-
ponibili all’acquirente diritti acquistati da terzi sulla cosa, se i diritti stessi
non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorante e dei creditori inter-
venuti nell’esecuzione”. In forza di questa disposizione, pertanto, l’ipotetico
cessionario di quota di società di persone in virtù di vendita o assegnazione
forzate subentrerebbe nella medesima posizione giuridica in cui si troverebbe
chi si rende cessionario in base ad un titolo, fondato sull’autonomia negoziale.
Né il cumulo della responsabilità per le obbligazioni sociali potrebbe essere
escluso invocandosi la così detta efficacia “purgativa” (espressamente enun-
ciata soltanto dall’art. 586 c.p.c. per l’espropriazione immobiliare) dei trasfe-
rimenti coattivi, che importa la cancellazione delle trascrizioni dei pignora-
menti e delle iscrizioni ipotecarie, ma non anche l’elisione delle responsabilità
patrimoniali derivanti dalla titolarità del diritto oggetto di trasferimento 15.
A conferma della correttezza di quanto precede, si consideri poi che il legi-
slatore fallimentare, ove, in sede di attuazione della responsabilità patrimonia-
le, ha previsto la possibilità che abbia luogo il trasferimento coattivo di una
posizione giuridica che, secondo le regole ordinarie, produrrebbe l’estensione

15
È, ad esempio, assolutamente pacifico che le previsioni di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 63
disp. att. c.c. (che recitano, rispettivamente, “Chi subentra nei diritti di un condomino è obbli-
gato solidalmente con questo al pagamento dei contributi relativi all’anno in corso e a quello
precedente” e “Chi cede diritti su unità immobiliari resta obbligato solidalmente con questo al
pagamento dei contributi relativi all’anno in corso e a quello precedente”) trovino applicazio-
ne anche in caso di vendita o assegnazione forzate.

Il Nuovo Diritto delle Società 1397


Fascicolo 11|2017
della responsabilità illimitata in capo al cessionario, si è preoccupato di esclu-
dere espressamente il prodursi di questo effetto in capo al cedente: l’art. 105,
comma 4, l. fall., in tema di vendita forzata dell’azienda dell’imprenditore fal-
lito (riproducendo esattamente il testo del comma 5 dell’art. 63, d.lgs. 8 luglio
1999, n. 270, dettato per la vendita di aziende in esercizio nell’ambito della
procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’in-
solvenza), stabilisce che: “Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabi-
lità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti
prima del trasferimento”.
Questa considerazione impone di concludere che, ove, per assurdo, si vo-
lesse ammettere la pignorabilità/espropriabilità delle quote di società di perso-
ne, il particolare regime giuridico evidenziato finirebbe con il privare di qual-
siasi concreta appetibilità sul mercato le quote medesime. Nessuno, infatti, sa-
rebbe disposto a formulare offerte di acquisto o di assegnazione, in sede, ri-
spettivamente, di vendita o assegnazione forzate: l’acquirente o l’assegnatario
in vendita forzata della quota di società di persona, come visto, non soltanto,
risponderebbe ex art. 2269 c.c., delle obbligazioni assunte sia anteriormente
sia successivamente all’ingresso nella compagine sociale, ma anche, ex art.
147 l. fall. risulterebbe suscettibile di essere dichiarato fallito in estensione 16.
Né si opponga che poiché su base volontaria si verificano dei trasferimenti
di quote di società di persone, non si potrebbe escludere in radice che questi
potrebbero avere luogo anche in sede di assegnazione o vendita forzata: in
proposito, vale evidenziare che una delle principali peculiarità delle vendita ed
assegnazione forzate è, ai sensi dell’art. 2922 c.c., che “non ha luogo la ga-
ranzia per i vizi della cosa”, sicché, anche ove si supponesse per assurdo che
la vendita forzata della quota sia stata preceduta da una stima accuratissima,
questa non consentirebbe all’acquirente/assegnatario di agire né per l’annulla-
bilità, né per la risoluzione per inadempimento.
In definitiva, deve concludersi che, in sede esecutiva, qualora anche fossero
pignorabili ed espropriabili le quote di società di persone risulterebbero o con-
cretamente impossibili da vendere o assegnare o verrebbero assegnate o ven-
dute a prezzo vile.
Nel principale interesse dei creditori personali dei soci, per assicurare loro
una tutela esecutiva “effettiva”, cioè che sia idonea a soddisfare le ragioni credi-
torie non in modo soltanto “formale”, ma con una qualche utilità pratica, deve
concludersi che il legislatore abbia previsto che i creditori personali del socio
possano, come ricordato, soddisfarsi sugli utili e su quanto a questi spettante in
sede di liquidazione della quota del socio/debitore ex artt. 2275 e ss. c.c.

16
In questo senso v., si vis, op. loc. cit.

Il Nuovo Diritto delle Società 1398


Fascicolo 11|2017
L’evidenziato inconveniente della scarsa (se non nulla) liquidabilità forzata
delle quote di società di persone, essendo così grave e di carattere generale,
pare argomento sufficiente per ritenere ragionevole che, pur in presenza della
clausola del contratto sociale che consenta la libera trasferibilità delle mede-
sime, questa non importi ex se altresì la loro pignorabilità/espropriabilità.

11. La conclusione dell’impignorabilità/inespropriabilità della quota


di società di persone

Alla luce di quanto precede deve concludersi che il creditore particolare del
socio che intenda soddisfarsi sulla quota che il proprio debitore abbia in una
società di persone possa esclusivamente chiederne la liquidazione ex artt.
2270, 2305 e 2315, attraverso un procedimento affidato alla società medesima,
che, dopo aver assicurata la prioritaria soddisfazione dei creditori sociali, pro-
cede alla “dissoluzione” della società nella parte proporzionale alla quota del
socio/debitore, attribuendo il residuo al creditore particolare del socio.
Questo procedimento, previsto espressamente dal legislatore, deve essere
considerato l’unico ammissibile, anche qualora il contratto di società di perso-
ne consenta la libera trasferibilità delle quote, posto che è l’unico in grado di
realizzare la “effettiva” soddisfazione delle ragioni del creditore particolare
dei soci.

Il Nuovo Diritto delle Società 1399


Fascicolo 11|2017
Il Nuovo Diritto delle Società 1400
Fascicolo 11|2017
Focus on South-East Asia
a cura di Pietro Borsano

Il Nuovo Diritto delle Società 1401


Fascicolo 8|2017
Il Nuovo Diritto delle Società 1402
Fascicolo 11|2017
Gli ordinamenti dell’ASEAN tra regole
di accesso al mercato e questioni
di diritto societario: un’introduzione *
The ASEAN legal systems
between market access rules
and corporate law issues: an introduction
Pierluigi Matera e Ferruccio Maria Sbarbaro **

ABSTRACT
L’intervento introduttivo del Convegno, nell’offrire una breve presentazione del-
l’argomento, intende sollecitare una serie di riflessioni su alcuni temi del diritto delle
società negli ordinamenti asiatici, che disvelano rilevanti diversità nella propria disci-
plina rispetto ai principali sistemi giuridici occidentali.
PAROLE CHIAVE: ASEAN – Impresa straniera – personalità giuridica – piercing the veil –
responsabilità limitata – trasferimenti del controllo – PIL – demografia.
The opening remarks, by introducing the subject of the Conference, intend to stimu-
late and foster a series of reflections on some corporate law issues regulated by ASEAN
legal systems in a significantly different manner compared to the relevant rules adopt-
ed in Western countries’ legislations.
KEYWORDS: ASEAN – foreign business – corporate personality – piercing the veil – limited
liability – takeovers and mergers– economic development – GDP – demographics.

*
Il presente articolo costituisce il testo, con l’aggiunta delle note, dell’intervento introdut-
tivo al Convegno su “Le opportunità del Far East fra differenze e similitudini con il sistema
Italia”, tenuto a Roma presso la Link Campus University il 27 ottobre 2017. Lo scritto, pur se
unitariamente concepito, è da attribuirsi a Pierluigi Matera quanto ai paragrafi 2 e 4 e a Ferruc-
cio Maria Sbarbaro quanto ai paragrafi 1, 3, 5 e 6.
**
Pierluigi Matera è Professore Associato di Diritto Privato Comparato presso la Link
Campus University. Ferruccio Maria Sbarbaro è Ricercatore di Diritto Commerciale presso la
Link Campus University.

Il Nuovo Diritto delle Società 1403


Fascicolo 11|2017
SOMMARIO:
1. Cenni introduttivi. – 2. Lo “straniero” e l’impresa commerciale: il Thailand Foreign Busi-
ness Act. – 3. Personalità giuridica e regole per la costituzione della società: la società uniper-
sonale nel Far East. – 4. Superamento della responsabilità limitata e piercing the veil
nell’ordinamento di Singapore: un recente dibattito. – 5. Mercato e trasferimenti del controllo:
il Singapore Code on Takeovers and Mergers. – 6. Riflessioni a margine.

1. Cenni introduttivi

In un mercato che, a dispetto d’ogni vicenda politica, “fatica a riconoscere”


i confini nazionali – ponendosi naturaliter come “globale”– e che appare anzi
caratterizzato sempre più da una velocità, una fluidità per così dire, nella cir-
colazione dei capitali – non solo di quelli degli investitori istituzionali –, la ri-
cognizione e l’analisi in ordine alla integrabilità e alla comunicabilità tra re-
gimi imprenditoriali eterogenei rappresentano molto di più di un mero eserci-
zio accademico.
Le riflessioni sul tema possono consentire infatti, da un lato, la comprensio-
ne di taluni ostacoli alla internazionalizzazione delle imprese domestiche, nel-
l’auspicabile prospettiva di un loro superamento, e, dall’altro, la costruzione di
soluzioni e di vere e proprie piattaforme regolatorie che risultino adatte a con-
tenere il giuoco degli scambi all’interno di un perimetro condiviso, idoneo o
quanto meno adattabile ai futuri scenari dei rapporti economici transnazionali.
In tal senso, la finestra sull’est asiatico che il dibattito accademico è chia-
mato ad aprire in favore dei diversi operatori del mercato – giuristi ed econo-
misti in primis, ma non solo – si disvela in grado di proiettare quanti vi pon-
gano attenzione verso un particolare ambito del mercato globale, connotato di
elementi non privi di originalità, in cui l’ASEAN, costruito come noto per vo-
lontà di un gruppo di Stati alla fine degli anni ’60, appare oggi non più solo
determinante per le strategie occidentali di delocalizzazione produttiva, ma al-
tresì rilevante quale vasto e fruttuoso bacino di consumo di beni e servizi ero-
gabili dalle nostre imprese.
La ricognizione delle differenze e delle similitudini con il nostro sistema in-
teso in senso ampio, allora, deve declinarsi non tanto sul piano puramente strut-
turale – con riferimento alle origini storiche, all’assetto politico-istituzionale o
finanche ai singoli elementi di diversità – quanto in chiave dinamica, avendo cu-
ra di “passare in rassegna” quegli strumenti giuridici e quelle limitazioni, quelle
peculiarità economiche e la loro evoluzione – talvolta assai veloce – che possa-
no risultare decisivi per cogliere le numerose “opportunità” offerte dall’ASEAN
– sia a beneficio degli investitori che degli imprenditori stranieri.

Il Nuovo Diritto delle Società 1404


Fascicolo 11|2017
Per quanto di precipuo interesse del giurista, l’indagine volge verso le re-
gole di accesso e verso i principali istituti del diritto commerciale – e ivi in
particolare verso quelli che maggiormente si profilano come essenziali per l’e-
sercizio extra-nazionale dell’attività di impresa, costituendone il quadro giuri-
dico di riferimento.
In tale ambito, appare opportuno dedicare specifica attenzione – nei limiti
necessariamente imposti da questa sede di trattazione –, alle fattispecie che
abbiano sollecitato la sensibilità degli interpreti in uno o più degli ordinamenti
compresi nell’ASEAN, vuoi per rilevanza, vuoi per originalità, vuoi ancora
per problematicità.
Si proceda, dunque, per ordine, senza velleità di completezza ma nel di-
chiarato intento di offrire unicamente degli spunti di riflessione.

2. Lo “straniero” e l’impresa commerciale: il Thailand Foreign Busi-


ness Act

Se è vero che l’attuale quadro giuridico-economico dell’ASEAN appare


più o meno ampiamente permeato da “elementi di occidentalità”, derivanti co-
me noto dall’apertura dei mercati di riferimento alle contaminazioni imprendi-
toriali straniere – europee e americane in particolare –, è vero anche che la
breve indagine qui in articolazione non può che prendere le mosse dalle regole
fondamentali che si pongono a presidio dell’iniziativa economica privata negli
ordinamenti in esame.
E ciò anche perché, prima ancora dei singoli veicoli dell’attività imprendi-
toriale, l’idea di un mercato “aperto”, storicamente aduso al commercio con
l’Occidente, rischia di non trovare una così piena corrispondenza in legisla-
zioni nazionali connotate talvolta da vere e proprie disposizioni protezionisti-
che – le cui ragioni divengono di facile intuizione sol che si ponga mente alle
vicende storiche dell’area e alla dolorosa e talvolta non incruenta liberazione
dal dominio coloniale occidentale.
In argomento, viene immediatamente in considerazione, ad esempio, il
Thailand Foreign Business Act (FBA) 1, che limita l’esercizio di un ampio no-
vero di attività commerciali e industriali da parte di “foreigners”, salvo il rila-

1
Il provvedimento è stato approvato nel 1999 (B.E. 2542); in precedenza la materia era tratta-
ta, in modo non troppo dissimile, peraltro, dal c.d. NEC 281, emanato il 24 novembre 1972 dal
National Executive Council (da cui, appunto, l’acronimo NEC) dell’allora governo militare. Si
noti comunque come l’FBA sia comuqnue il più significativo ma non l’unico provvedimento che
regola la materia delineando limiti e condizione dell’investimento straniero nel Paese.

Il Nuovo Diritto delle Società 1405


Fascicolo 11|2017
scio di una particolare licenza ovvero la sussistenza di una specifica esenzio-
ne; tanto, si direbbe, in una logica di concessioni che riporta di nuovo e neces-
sariamente a meccanismi ed esperienze pur note alla regione.
Il termine “foreigners”, peraltro, viene inteso in senso piuttosto largo, com-
prendendo (i) le persone fisiche di nazionalità non tailandese, (ii) le persone
giuridiche di diritto non tailandese, nonché (iii) le persone giuridiche di diritto
tailandese il cui capitale sia per almeno la metà detenuto da uno dei predetti
soggetti – vale a dire persone fisiche o giuridiche non tailandesi 2.
Orbene, a tutti i menzionati soggetti è interdetto l’esercizio d’impresa nei
casi previsti dall’Annex 1, il quale elenca attività considerate di preminente in-
teresse nazionale 3; mentre possono, nelle ipotesi di cui all’Annex 2 richiedere
e ottenere un’apposita licenza dal Ministero del Commercio, a condizione che
la società operante sia posseduta almeno al 40 per cento da un soggetto tailan-
dese 4 e che due quinti dei componenti dell’organo amministrativo siano di na-
zionalità tailandese 5.
Le attività di cui all’Annex 3, invece, possono essere esercitate da quegli
stranieri – nel significato suesposto – cui sia stata rilasciata una licenza dal Di-
rettore Generale del Commercial Registration Department del Ministero del
Commercio e che abbiano altresì ottenuto l’approvazione da parte del Foreign
Business Committee. Si tratta, a ben vedere, dei settori imprenditoriali – nume-
rosi, invero, e anche variegati – nell’ambito dei quali il legislatore locale ha
reputato con buona probabilità i soggetti di nazionalità tailandese non suffi-
cientemente preparati al confronto con, rectius competitivi rispetto agli stra-
nieri appunto – e per un’ampia quanto facilmente intuibile varietà di ragioni;
oppure ha semplicemente inteso sollecitarne l’investimento: dai servizi finan-
ziari a quelli legali, pubblicitari, architettonici e ingegneristici; dalle costru-
zioni alle aste; dalla gestione alberghiera al settore turistico in generale, al
commercio di cibo e bevande e via enumerando, pur senza rinunciare a una
qualche forma di controllo.

2
Se si tratta di partnerships, il cui manager o managing partner sia di nazionalità non tai-
landese, o se la metà o più dei partners è straniero.
3
Con riferimento, in particolare, all’editoria, alla coltivazione del riso, al taglio del legna-
me, alla pesca in acque territoriali, all’estrazione di erbe medicinali, al commercio di opere di
valore storico-culturale, alla manifattura di oggetti rappresentanti Buddha, al trading immobi-
liare. La normativa discorre di “special reasons” per fondare il predetto divieto assoluto.
4
Il requisito può essere ridotto al 25 per cento dal Ministero autorizzante.
5
Le attività elencate dall’Annex 2 si dividono in tre categorie principali: a) sicurezza nazio-
nale, che include la fabbricazione e il commercio di armi, così come il trasporto domestico; b)
arte, cultura, artigianato locale; c) attività che hanno un impatto sulle risorse naturali o sull’am-
biente (come lo sfruttamento minerario).

Il Nuovo Diritto delle Società 1406


Fascicolo 11|2017
Non può tacersi, peraltro, come le sanzioni per la violazione delle regole de
quibus si presentino tutt’altro che moderate: lo straniero rischia la reclusione
fino a tre anni e/o una multa compresa tra centomila e un milione di Bath; e
ciò oltre a una penale giornaliera compresa tra diecimila e cinquantamila Bath
finché perdura la violazione, nonché la cancellazione d’ufficio dell’impresa o
della partecipazione azionaria per ordine dell’Autorità.
La sec. 36 dell’FBA, inoltre, punisce i tentavi di eludere i divieti di cui so-
pra, sanzionando non solo lo straniero ma altresì il soggetto tailandese qualo-
ra, ad esempio, detenga partecipazioni per conto di un foreigner.
Sono poi stabilite apposite esenzioni che operano: (i) in favore di società
possedute da stranieri per l’esercizio delle attività di cui agli Annex 2 e 3, nei ca-
si di promozione degli investimenti stranieri sollecitati dal Board of Investments
o dalla Industrial Estate Autorithy, nonché (ii) in caso di trattati internazionali,
nel relativo perimetro d’applicazione ovviamente, e infine (iii) su provvedimen-
to temporaneo del governo centrale, in relazione a specifici progetti che rica-
drebbero nell’alveo delle attività vietate allo straniero o soggette a licenza.
La veloce ricostruzione richiama, a dire il vero, dinamiche paradigmatiche
di uno scenario complessivo, quello tailandese, che, come denuncia la stessa
esistenza di una legislazione dedicata – tra cui il Foreign Business Act appunto
–, registra una serie di oggettive limitazioni alla libertà di iniziativa economica
dello straniero meritevoli di precipua attenzione.
Tuttavia, di là da raffronti di dettaglio, alcuni meccanismi e talune osserva-
zioni pure sono destinata a stemperare in chiave comparatistica ogni facile con-
trapposizione. Potrebbe rimarcarsi, ad esempio, come lo squilibrio rispetto agli
ordinamenti occidentali sia, per un verso, fondato – se non giustificabile e fi-
nanche auspicabile in quell’ottica – sulle peculiarità culturali e ambientali che si
rinvengono in determinati settori: si pensi al tema delle risorse agricole e alla
relazione con il reddito pro capite delle fasce più svantaggiate, in un solco che
ben si sovrappone e può ritenersi prevalente rispetto alle pure dinamiche del
mercato. E come, per altro verso, esso (lo squilibrio) possa risultare, ad un’a-
nalisi più attenta e quantomeno per taluni settori, più formale che sostanziale.
D’altronde, non solo il riferimento alla c.d. sicurezza nazionale di cui al-
l’Annex 1 dell’FBA risulta comune a quasi tutti gli ordinamenti – e talvolta di
ampio o almeno comodo impiego. Ma, più in generale, il rilievo delle attività
strategiche e di interesse nazionale appare ovunque riconosciuto e, sebbene
con modalità diverse (dalla golden share ai golden power), sempre posto a
fondamento di restrizioni basate sulla nazionalità dei soggetti operanti 6.

6
Per una panoramica dei vari ordinamenti, ex plurimis, BASSAN, Dalla golden share al gol-
den power: il cambio di paradigma europeo nell’intervento dello Stato sull’economia, in Studi

Il Nuovo Diritto delle Società 1407


Fascicolo 11|2017
Vieppiù, i meccanismi di riapertura del sistema cui pure si è fatto cenno of-
frono una valvola di riequilibrio verso lo straniero, se è vero che almeno una
volta all’anno il Foreign Business Board è chiamato a rivedere l’elenco e a pro-
porre ogni necessario adeguamento al Minister of Commerce. Nel 2013, in spe-
cie, la Ministerial Regulation così emanata ha rimosso talune categorie di attivi-
tà dall’elenco di quelle oggetto di restrizione di cui all’allegato 3 summenziona-
to: il riferimento è a taluni “service businesses” tra cui i “securities and related
businesses” ai sensi del Securities and Exchange Act, i “derivatives services” di
cui al Derivatives Act nonché i “trustee businesses” disciplinati dal Trust for
Transactions in Capital Market Act. Attività le quali, nei termini del provvedi-
mento, possono ora essere esercitate dallo straniero e dalle società straniere sen-
za richiedere la foreign business license prescritta dallo FBA.
E ancora, ulteriori liberalizzazioni sono seguite successivamente – tra cui
quella degli “other service businesses” di cui alla category 21 dell’ultimo dei
tre allegati citati. Il tutto in un trend di graduale apertura che pur nella consa-
pevolezza delle registrate differenze è destinato a comporre un quadro non
alieno alle logiche di un giurista occidentale.
Ciò a tacere, infine, della già richiamata e più ampia area di esenzione, la
quale parrebbe configurarsi come vero e proprio privilegio concesso: vale a
dire quella riconosciuta in virtù di speciali disposizioni di trattati internaziona-
li, quali l’esenzione garantita ai cittadini e alle società statunitensi ai sensi e
nei termini di cui al Treaty of Amity and Economic Relations tra la Tailandia e
gli Stati Uniti del 1966 7.

3. Personalità giuridica e regole per la costituzione della società: la


società unipersonale nel Far East

Non appare in dubbio come, nell’analisi delle regole fondamentali del dirit-
to delle società che vengono in considerazione, in prima battuta, allorquando
l’investitore straniero si approccia al mercato del “lontano Oriente”, debbano
tenersi in debito conto in primis le differenze politiche – per certi versi vere e
proprie contrapposizioni ideologiche – che hanno caratterizzato la storia delle
diverse realtà nazionali che compongono il mercato in questione.

sull’integrazione europea, 2014, 1, p. 57 ss. Sia anche consentito il rinvio a SACCO GINEVRI-
SBARBARO, La transizione dalla golden share nelle società privatizzate ai poteri speciali dello
stato nei settori strategici, in NLCC, 2013, 1, p. 109 ss., ove riferimenti.
7
Permangono, ad esempio, i divieti per comunicazioni e trasporti, funzioni fiduciarie, sfrut-
tamento delle risorse naturali e non solo. Si noti pure che il trattato citato, pur scaduto, rimane
in vigore per una concordata estensione, allo stato per un periodo non determinato.

Il Nuovo Diritto delle Società 1408


Fascicolo 11|2017
La stessa selezione di modelli economici ben distanti a fronte delle predette
diversità non può che far discendere come corollario modelli anche giuridici e
in specie regole di governance chiaramente non omogenee.
In tal senso, pur nel proprio composito quadro, le legislazioni in tema del-
l’ASEAN conoscono storicamente – notoriamente, si direbbe – una rilevabile
attrazione a logiche e meccanismi giuridici propri del diritto societario occi-
dentale e, ivi, in special modo alla corporate law angloamericana. La premes-
sa è comunque doverosa e va, per il settore in esame, al di là di ogni facile pa-
rallelismo e della riconducibilità alle suggestioni di common o di civil law del-
le realtà del sud est asiatico piuttosto che della Cina.
Vero è anche che non può negarsi alla Cina stessa il riconoscimento, da un
lato, di un’importanza geopolitica ed economica tale da configurare un model-
lo economico del tutto peculiare e, dall’altro, di un ruolo decisivo, particolar-
mente nella regione, nell’ambito delle dinamiche del mercato globale; e quin-
di, per quanto qui in interesse, una non trascurabile influenza che si traduce, se
non in termini di circolazione degli strumenti, quantomeno sul piano delle
suggestioni e dei riferimenti nel dibattito in materia.
Lasciando alle opportune sedi i correlati approfondimenti, vale nondimeno
la pena far breve cenno a una delicata fattispecie del diritto delle società che
vede Cina e ASEAN, con particolare riferimento a Singapore, adottare solu-
zioni significativamente differenti, motivo peraltro di recenti commenti, non
privi invero di accenti critici: la società unipersonale a responsabilità limitata.
Le legislazioni di Singapore e cinese hanno riconosciuto nel proprio diritto
positivo la one-member company rispettivamente nel 2005 e 2006, peraltro in
linea con il trend degli ordinamenti occidentali; il dettaglio della disciplina,
tuttavia, mostra una distanza evidente tra le due regolamentazioni 8.
Il legislatore di Singapore, infatti, si è limitato a modificare il Companies
Act 9 riducendo a uno il numero di soci necessario a costituire la persona giu-
ridica, senza predisporre alcuno statuto speciale rispetto alla comune società
con responsabilità limitata.
L’ordinamento cinese, invece, ha introdotto una disciplina specifica che
prevede, tra l’altro, un capitale minimo superiore e l’inversione dell’onere del-
la prova in ordine alla limitazione di responsabilità; ed inoltre, alla singola

8
La distanza tra le soluzioni è efficacemente tratteggiata in CHEN, Clash of corporate per-
sonalityt heories: a comparative study of one-member companies in Singapore and China, in
HK Law Jour., 2008, 38, p. 425; cfr. anche BAI, One-member company sould be determined in
accordance and not form, in China Securities, 9 gennaio 2006, p. 1 ss.
9
In particolare la sec.20a: laddove prima si disponeva che “[a] company shall have at least two
members” oggi semplicemente si prevede che “[a] company shall have at least one member”.

Il Nuovo Diritto delle Società 1409


Fascicolo 11|2017
persona fisica è consentita la partecipazione in una sola società unipersona-
le 10.
E così ictu oculi si profila un sostanziale dualismo nel quale al fictionist
approach di Singapore, che privilegia l’esigenza commerciale connessa alla
disponibilità del “veicolo”, si contrappone il realist approach cinese – con
buona probabilità anche sollecitato dalla conclamata esigenza di questo legi-
slatore di mostrare la sensibilità dell’ordinamento alle istanze dei creditori so-
ciali e degli stakeholders in generale 11.
Ciò volendo tacere dell’altra pure evidente contrapposizione strutturale tra i
modelli societari a responsabilità limitata nei due ordinamenti: la società (di
capitali) cinese prevede l’obbligatorietà di un organo di controllo – che certo
può essere anche monocratico laddove la soglia di complessità dell’ente sia
minima, come nel caso della unipersonale – rivelando la classica tripartizione
organica soci-amministratori-controllori/supervisori, che invece è carente del
terzo elemento nel diritto societario di Singapore.
Il raffronto tra le due soluzioni non è – come è evidente – di poco conto e
conferma i diversi riferimenti degli ordinamenti in questione: da un lato, l’in-
differenza di Singapore verso la struttura unipersonale della società di capitali
mostra l’attitudine di tale sistema ad offrire agli operatori del mercato un vei-
colo imprenditoriale alternativo all’impresa individuale, alle medesime con-
dizioni di una società con compagine sociale plurisoggettiva; e tanto, con buo-
na probabilità, nel solco dell’approccio anglosassone che, valicando dogmati-
smi e formalismi ma pure taluni timori, privilegia modelli societari pragmatica-
mente funzionali all’imprenditore. Dall’altro, si slatentizza una qualche “diffi-
denza” dell’ordinamento cinese nei confronti della persona giuridica che manchi
della sottostante e separata organizzazione soggettiva, in un’eco peraltro non
lontana da una certa tradizione civilistica continentale nonché nel probabile
tentativo di prevenzione del potenziale e correlato abuso della personalità giu-
ridica.
Quasi che, nel primo caso, a una maggior “disinvoltura” in sede di costitu-
zione corrisponda una parimenti maggior disinvoltura nel piercing the corpo-
rate veil successivamente, in sede di sanzione; laddove invece una più rilevan-

10
A seguito della riforma del 2005, il Chapter 2, Part 3 della China Company Law è inte-
ramente dedicato alla società unipersonale. Peraltro l’esigenza di una disciplina specifica era
stata tempestivamente manifestata dalla dottrina cinese all’esito del riconoscimento diffuso del
modello unipersonale da parte degli ordinamenti occidentali. Cfr., ex plurimis, ZHAO, Detailed
discourse on one-member company, Taipei, 2003, passim, nonché WANG, Comparative study
of one-member company institution, Pechino, 2003, p. 34 ss.
11
Così CHEN, op. cit., p. 15.

Il Nuovo Diritto delle Società 1410


Fascicolo 11|2017
te rigidità in fase di costituzione, nel secondo caso, si giustifichi in un impiego
meno ampio, in linea generale, del superamento della personalità giuridica poi
riconosciuta.
E si viene qui, necessariamente, al successivo spunto di riflessione.

4. Superamento della responsabilità limitata e piercing the veil nel-


l’ordinamento di Singapore: un recente dibattito

Continuando nella rassegna dei temi maggiormente meritevoli di appro-


fondimento con riguardo agli ordinamenti societari dell’ASEAN, tappa obbli-
gata è rappresentata dal beneficio della responsabilità limitata e dall’eventuale
suo superamento nei casi di abuso. Pur rinviando a un’analisi compiuta dell’i-
stituto, appare opportuno, nell’ottica predetta, dar conto di un peculiare orien-
tamento dottrinale emerso di recente negli ordinamenti in esame e di indubbio
interesse comparatistico.
Anche nel sistema giuridico di Singapore, si è da sempre riscontrata quella
tendenza tipica degli ordinamenti di common law a considerare la persona giu-
ridica in una prospettiva soprattutto dinamica e funzionale; e tanto con il cor-
relato potere delle Corti di superare lo schermo societario e la derivante limi-
tazione di responsabilità (il c.d. piercing o lifting the corporate veil) 12 in un

12
Come noto, il concetto di “piercing the corporate veil”, di primario rilievo nella giuri-
sprudenza societaria anglosassone, ricomprende quelle ipotesi nelle quali, a seguito di un giu-
dizio, un socio o un amministratore venga ritenuto responsabile personalmente e illimitatamen-
te per le obbligazioni – anche risarcitorie – della società, superando il beneficio della responsa-
bilità limitata giustappunto. Tradizionalmente, la piercing the veil doctrine poggia su tre pre-
supposti: (i) la mancanza di indipendenza della società dal soggetto, (ii) l’utilizzo fraudolento,
ingiusto o illegittimo della forma societaria, (iii) il nesso di causalità con il danno subito dal
plaintiff; e per anni, ha ampiamente utilizzato espressioni, come si dirà più avanti seppur bre-
vemente, sufficientemente ampie se non generiche che hanno lasciato una buona dose di di-
screzionalità alle corti nell’impiego dello strumento o meglio della sanzione del superamento.
E se per un verso, l’assenza anche solo di uno degli esposti presupposti aveva condotto talvolta
in passato a negare l’applicabilità del piercing the veil, talaltre e più di recente alcune corti
avevano ulteriormente allargato le maglie, seguendo una ricostruzione che aprisse anche a un
“single-factor piercing”, quantomeno qualora la prova del singolo elemento fosse piena ed
inequivocabile – in particolare consentendo addirittura, nei casi in cui mancasse qualsivoglia
indipendenza decisionale, di negare la stessa configurabilità di una corporation. Tanto fino al
Prest vs Petrodel Resources Ltd di cui si discorrerà infra e al conseguente dibattito. Per una
ricognizione più ampia della piercing the veil doctrine, nella vastissima bibliografia, si riman-
da tra gli altri a HALPERN, An economic analysis of limited liability in corporation law, in
Univ. Toronto Law Jour., 1980, 30, p. 117; MITCHELL, Lifting the corporate veil in the English

Il Nuovo Diritto delle Società 1411


Fascicolo 11|2017
più o meno ampio novero di casi, ogni qual volta si configuri un abuso dello
strumento, id est della stessa personalità giuridica.
La circostanza non costituisce certo motivo di sorpresa, anche alla luce del-
la storia di questa ex colonia inglese 13 – e in connessione con la perdurante
appartenenza al Commonwealth – nonché della vasta contaminazione di tutto
il suo diritto societario e del collegato dibattito da parte del common law an-
glosassone.
E così, più che la copiosa casistica che si registra in applicazione della
piercing the veil doctrine 14, è occasione di riflessione il suo radicamento, in
particolar modo a fronte dei nuovi orientamenti registratisi in altri sistemi di
common law a seguito della ormai celebre decisione della UK Supreme Court
Prest vs Petrodel Resources Ltd 15. Ivi – come noto – i giudici inglesi hanno
rimarcato la natura meramente residuale – si discorre espressamente di “last
resort” – del piercing the veil rispetto agli altri rimedi di equity o forniti dalla
law of tort.
Abbandonando espressioni più o meno vaghe, quali “justice of the case”, e
metafore più o meno evocative, quali “sham” o “façade”, che pure hanno da
sempre colorato le decisioni in materia e che rinviavano all’ampia discreziona-
lità delle corti nell’uso della sanzione in parola, i giudici inglesi hanno rifor-
mulato la teoria de qua, sussumendo i casi in cui si è proceduto e si potrà pro-
cedere al lifting the veil in due categorie che fanno rispettivamente riferimento
all’evasion principle e al concealment principle 16.

Courts: an empirical study, in Comp. Fin. Ins. Law Rev., 1999, 3, p. 15; BAINBRIDGE, Abo-
lishing Veil Piercing, J. Corp. Law, 2001, 26, p. 479 ss.; MILLON, Piercing the Corporate Veil,
Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability, in Emory Law Jour., 2007, 56, p.
1306 ss.; MACEY-MITTS, Finding Order in the Morass: The Three Real Justifications for Pier-
cing the Corporate Veil, in Corn. Law Rev., 2014, 100, p. 99 ss. Senza prescindere, ovviamen-
te, da quanto affermato già in WORMSER, Piercing the Veil of Corporate Entity, in Col. Law
Rev., 1912, 12 p. 496 ss. o in MERRICK DODD, The Evolution of Limited Liability in American
Industry: Massachusetts, in Harv. Law Rev., 1948, 61, p. 1351 ss.; o ricostruito in EASTER-
BROOK-FISCHEL, Limited liability and the corporation, in Univ. Chicago Law Rev., 1985, 52, p.
89 ss.; o in POSNER, Economic analysis of law, Aspen, 2007, par. 14.4; e in KLEIN-COFFEE JR,
Business organization and finance. Legal and economic principles, New York, 2007, p. 146 ss.
13
In un insediamento peraltro fondato, come noto, da una delle prime company in senso
moderno: la Compagnia delle Indie Orientali.
14
Un interessante raffronto giurisprudenziale è offerto da CAPUANO, The realist’s guide to
piercing the corporate veil: lessons from Hong Kong and Singapore, in Australian Jour. Corp.
Law, 2009, 23, p. 1 ss.
15
[2013] UKSC 34. Cfr., però, già BAINBRIDGE, op. cit., p. 479 ss. e ivi i riferimenti.
16
Nel caso in esame, sull’evasion principle Lord Sumption scrive: “a limited principle of

Il Nuovo Diritto delle Società 1412


Fascicolo 11|2017
Con tutta evidenza, nondimeno, il nuovo solco ha ridotto sostanzialmente i
margini di utilizzo del rimedio, in una scelta che in special modo nella giuri-
sprudenza e nella dottrina di Singapore non ha riscosso particolari apprezza-
menti; e ha anzi animato voci fortemente critiche.
In altri termini, la delusione per un orientamento definito proprio in que-
st’ambito “legalistic, formalistic and technical and which expressly avoids look
ing at the substance and economic effects” 17 ha lasciato emergere resistenze
che, col timore che un approccio basato meramente sull’alternativa evasion/
concealment sostanzialmente impedisca tout court il ricorso allo strumento, de-
notano una forse inaspettata peculiarità – se non proprio indipendenza del dibat-
tito in senso lato – di questo sistema asiatico.
Dacché il rischio che la sancita residualità del rimedio finisca con il confi-
narlo nei medesimi e più angusti spazi dell’abuso della personalità giuridica
degli ordinamenti dell’Europa continentale ha indotto alcuni autori 18, giustap-
punto con specifico riferimento all’ordinamento della città-Stato, a sottolinea-
re – forse anacronisticamente – l’importanza e la duttilità di questo spazio di
jurisdiction, proponendo, in reazione alla decisione de qua, una rivisitazione
dell’istituto che ne consenta un utilizzo diffuso e ampiamente discrezionale da
parte delle Corti – tanto da discorrere di “preserving veil-piercing” 19.

English law which applies when a person is under an existing legal obligation or liability or
subject to an existing legal restriction which he deliberately evades or whose enforcement he
deliberately frustrates by interposing a company under his control. The court may then pierce
the corporate veil for the purpose, and only for the purpose, of depriving the company or its
controller of the advantage that they would otherwise have obtained by the company’s sepa-
rate legal personality” (at 35 con rinvii a Gilford Motor Co Ltd v Horne [1933] 1 Ch 935 e
Jones v Lipman [1962] 2 WLR 832). Tutte le altre ipotesi di abuso rientreranno invece nel
concealment principle, il quale – sempre nelle parole del medesimo giudice (at 36) – appare
“legally banal and does not involve piercing the corporate veil at all. It is that the interposition
of a company or perhaps several companies so as to conceal the identity of the real actors will
not deter the courts from identifying them, assuming that their identity is legally relevant. In
these cases the court is not disregarding the «façade», but only looking behind it to discover
the facts which the corporate structure is concealing” – qui citando Gencor ACP Ltd Ltd v
Dalby [2000] 2 BCLC 734 e Trustor AB v Smallbone (No 2) [2001] 1 WLR 1177.
17
In questi termini GRANTHAM, The corporate veil. An ingenious device, in Univ. Queens-
land Law Jour., 2013, 32, p. 315
18
Si tratta, in particolare, di BULL, Piercing the corporate veil in England and Singapore,
in Sing. JLS, 2014, 7, p. 24; LEE, The enigma of veil piercing, in Int. Comp. Comm. Law Rev,
2015, 26, p. 1; SEET, Attribution of liability between parent and subsidiary within a single eco-
nomic entity: the Singapore experience, in Sing. JLS, 2017, 3, p. 124.
19
Così, espressamente, LEE, op. cit., p. 10. Si pensi, in questo ordinamento, a come è co-
struita la c.d. alter ego doctrine, quale “separate ground for corporate veil piercing”: v. Alwie

Il Nuovo Diritto delle Società 1413


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Di là dal tenore e dalla condivisibilità delle argomentazioni, che lasciano a
tratti trasparire una lettura se non demagogica quantomeno non scevra di qual-
che contraddizione 20, ciò che colpisce è l’attaccamento, per così dire, nella ci-
tata realtà del sud est asiatico a uno strumento giuridico altrove congeniato, in
una sorta di “adozione” sì convinta da generare una resistenza verso un tenta-
tivo di ridimensionamento operato dalle stesse Corti di origine. E la conside-
razione, anche per l’importanza che l’ordinamento di Singapore riveste nella
regione, non è di poco conto né per il giurista né per l’investitore occidentale
che ivi intenda impiegare i propri capitali.

5. Mercato e trasferimenti del controllo: il Singapore Code on Takeo-


vers and Mergers

Una visuale più ampia del fenomeno societario impone di annettere alla
seppur brevissima indagine qualche considerazione in merito alla funzione re-
golatoria del market for corporate control.
In altri termini, il grado di adesione di un ordinamento asiatico a un model-
lo giuridico occidentale – e, più ancora, a uno in particolare dei modelli in pa-
rola – potrebbe misurarsi anche attraverso gli indicatori della rilevanza delle
control transactions quali strumenti di corporate governance.
La notazione riguarda, in particolare, una delle più importanti economie di
mercato al mondo, ancora Singapore, segnatamente connotata da stabilità dei
prezzi, basso livello di corruzione, reddito pro-capite superiore alla media dei
paesi industrializzati; un’economia fortemente dipendente dalle esportazioni
(per lo più di prodotti elettronici, tecnologici, ottici e medicali destinati ai mer-
cati retail), che fa affidamento su di un sistema di trasporti e in generale di logi-
stica di notoria efficienza e su servizi commerciali e finanziari assai avanzati 21.

Handoyo v Tjong Very Sumito [2013] 4 SLR 308 – sebbene la decisione non abbia avuto la
possibilità per ragioni temporali di confrontarsi con il nuovo orientamento di Prest. Per
un’analisi nel post Prest, cfr. YEO-YEO, Revisiting the Alter Ego Exception in Corporate Veil
Piercing, in Sing. Ac Law Jour., 2015, 27, p. 177 ss.
20
“This is not, however, to say that courts should be given carte blanche to pierce the cor-
porate veil. Rather, their exercise of discretion has to be exercised in a principled manner.
Thus, it is trite that the mere facts of control and ownership are not sufficient reasons for
piercing the veil. Nor can it be pierced simply because it is in the interests of justice to do so.
What is needed is proof that the controller has exercised its control over a company to perpe-
trate or conceal wrongdoing, and for this purpose it is necessary to demonstrate a substantive
link between the wrongdoing and the company’s involvement”. Così, LEE, op. cit. pp. 10-11.
21
Per un quadro attuale della struttura economica di Singapore cfr., ex multis, CHEN-SHAO,

Il Nuovo Diritto delle Società 1414


Fascicolo 11|2017
Il principale selling point dell’economia di Singapore, tuttavia, risiede nella
rigida e capillare regolamentazione delle attività economicamente rilevanti,
finalizzata altresì ad assicurare certezza ed equità agli investitori, locali e stra-
nieri.
In questo ambito, uno degli interventi più significativi degli ultimi anni ha
avuto ad oggetto giustappunto la rivisitazione del Code on Takeovers and
Mergers (Code) operata dalla Monetary Authority of Singapore (MAS) – su
proposta del Securities Industry Council (SIC) 22 – secondo la sec. 139 (6) del
Securities and Futures Act – ed entrata in vigore dal 25 marzo 2016.
I key changes al testo previgente del Code hanno riguardato: (i) la disciplina
della procedura di OPA, con particolare riferimento alle tempistiche e alle rego-
le da attivarsi in caso di offerte concorrenti; (ii) il ruolo del target’s board,
nell’ottica di proteggere l’interesse dei soci a non vedere frustrata l’aspettativa
di exit remunerata; (iii) gli obblighi informativi, prevedendo termini stringenti e
ipotesi di early disclosure; (iv) la codificazione di pratiche diffuse ma non rego-
lamentate, in tema – ad esempio – di condizioni dell’OPA volontaria e meccani-
smi di calcolo del prezzo per le eventuali diverse classi di azioni.
Per sintetizzare, il core dell’intervento legislativo appare risiedere nella tra-
sparenza delle offerte e delle relative procedure, in particolar modo nell’ipo-
tesi di offerte concorrenti. Potrebbe da tanto dedursi come il mercato dei capi-
tali di Singapore sia fortemente esposto agli hostile takeovers e come il legi-
slatore abbia inteso contenere i rischi di azioni spregiudicate da parte dei rai-
ders che siano idonee a danneggiare azionisti e risparmiatori.
In effetti, tuttavia, come è stato efficacemente rilevato 23, la struttura degli
assetti proprietari nelle grandi società quotate a Singapore è caratterizzata dal-
la costante presenza di un blockholder, che rende piuttosto rari gli hostile or
unsolicited takeovers. Si tratta, invero, del contesto tipico in cui alla generale
neutralità delle operazioni sul piano del conflitto di interessi tra amministratori
e soci si oppone una diffusa sperequazione in danno dei soli azionisti di mino-
ranza; non è un caso, quindi, che il Code accolga sia l’istituto dell’OPA obbli-
gatoria, seppur con soglie elevate, che la non-frustration rule, certo immagi-
nando l’eventuale illegittima tattica difensiva più come manovra negoziale del

Trade policies for a small open economy: the case of Singapore, in The World Economy, Vol.
40, 2017, 11, p. 2500.
22
È interessante rilevare, peraltro, come il SIC abbia avviato e condotto un’apposita consul-
tazione pubblica circa le proposte di revisione del Code, mettendo a disposizione degli opera-
tori, a partire dal 6 luglio 2015, un consultation paper.
23
WAN, Legal transplantation of UK-style takeover regulation in Singapore, SMU Law Re-
search Paper n. 1, 2017.

Il Nuovo Diritto delle Società 1415


Fascicolo 11|2017
socio di controllo che come “arroccamento” dell’organo amministrativo in
quanto tale.
Alla luce di tanto, l’osservazione degli esiti (anche empirici) di una così
evidente importazione di regole aventi matrice anglosassone – in questo caso
inglese più che statunitense, attesa la dettagliata regolamentazione della man-
datory bid cui si accennava 24 – sollecita un forte interesse comparatistico sia
per la verifica dell’efficacia della regolamentazione nell’ordinamento di rife-
rimento, sia nel quadro della circolazione del modello di Singapore nelle altre
jurisdictions dell’ASEAN.

6. Riflessioni a margine

I pur brevi cenni introduttivi fin qui effettuati – a mo’ di variazioni su temi
selezionati – segnalano come gli ordinamenti dei Paesi dell’ASEAN, anche a
fronte delle tradizionali aperture commerciali o dell’ascrivibilità a sistemi di
common law in taluni casi, conservino o stiano talvolta finanche guadagnando
una dose di originalità che reclama una precipua attenzione da parte del giuri-
sta. Essi sfuggono così all’applicazione di semplici schemi nell’indagine com-
paratistica e restituiscono elementi di non secondaria importanza anche nella
ricostruzione delle più moderne tendenze.
In tal senso – al pari peraltro di quanto la comparazione stessa fa di sovente
registrare – le differenze più significative, di là da talune specifiche ed eviden-
ti peculiarità, si annidano laddove prima facie le suggestioni della circolazione
di uno strumento lascerebbero presupporre una più stringente somiglianza;
mentre, per contro, un raffronto sostanziale di disposizioni contenute in prov-
vedimenti che richiamano alla mente logiche protezionistiche, concessorie o
finanche antiche resistenze anti o post colonialistiche disvela una distanza in-
feriore alle attese, o comunque riconducibile a principi non del tutto alieni agli
ordinamenti occidentali.
Il dibattito che gli spunti in questione e gli incontri di studio intendono sol-
lecitare è così in grado non solo di fornire un qualche primo orientamento tan-
to all’approfondimento in materia quanto all’investimento stesso nell’area, ma
anche di favorire l’integrazione dell’indagine su questi ordinamenti affatto
marginali nella più ampia ricostruzione comparatistica della materia.

24
Per cogliere le differenze tra i due principali takeover regimes dell’universo anglosassone
può risultare efficace il rinvio, tra gli altri, a ARMOUR-SKEEL, Who Writes the Rules for Hostile
Takeovers, and Why?—The Peculiar Divergence of U.S and U.K Takeover Regulation, in
GEO. Law Jour., 2007, 95, p. 1727.

Il Nuovo Diritto delle Società 1416


Fascicolo 11|2017
La s.r.l. italiana e le nuove possibilità
di finanziamento tramite il crowdfunding.
Profili concernenti l’arbitrato
e le Camere arbitrali *

The new possibilities of financing


the Italian “S.r.l.” (limited liability company)
by means of crowdfunding. Profiles in relation
to Arbitration and Arbitration Courts
Oreste Cagnasso **

ABSTRACT
L’intervento concerne, nella prospettiva di un confronto con i sistemi dei Paesi
del Far East, le s.r.l. che offrono al pubblico le loro quote, in particolare tramite il
crowdfunding e l’arbitrato delle Corte Arbitrali.
PAROLE CHIAVE: s.r.l. – crowdfunding – arbitrato
The speech, made with a view to comparing the Italian system with the systems
of Far East countries, focuses on the possibilities of financing the Italian “S.r.l.”s that
offer their shares to the public by means of crowdfunding and on arbitrations.
KEYWORDS: limited liability companies – crowfunding – arbitration.

*
Intervento in occasione del Convegno su “Le opportunità del Far East fra differenze e si-
militudini con il sistema Italia”, tenuto a Roma presso la Link Campus University il 27 ottobre
2017.
**
Professore Ordinario f.r. di Diritto Commerciale presso l’Università degli Studi di Torino –
Professore Straordinario di Diritto Commerciale presso la Link Campus di Roma.

Il Nuovo Diritto delle Società 1417


Fascicolo 11|2017
SOMMARIO:
1. Premessa. – 2. La s.r.l. aperta. – 3. Il crowdfunding. – 4. L’arbitrato amministrato.

1. Premessa

Nella prospettiva del Convegno, diretto ad illustrare il sistema economico e


giuridico dei Paesi del Far East ed in particolare di quelli appartenenti all’area
ASEAN anche nell’ottica di individuare differenze e similitudini con il siste-
ma Italia, può essere utile ai fini del confronto un richiamo al ruolo ed alla di-
sciplina della s.r.l. quale oggi è stata delineata dal legislatore italiano, nonché
alla possibilità attribuita ai soci della stessa di utilizzare per la collocazione
delle partecipazioni come canale di finanziamento il crowdfunding. Può essere
altresì opportuno, in un differente contesto, qualche richiamo allo strumento
dell’arbitrato ed in particolare a quello amministrato dalle Corti.
Pur nell’eterogeneità di tali profili, un filo conduttore in qualche modo col-
lega i tre temi ora richiamati. La s.r.l., nella versione, resa ammissibile prima
per le società innovative e poi per tutte le P.M.I., di società aperta, che può of-
frire al pubblico le proprie partecipazioni e quindi ricorrere al mercato del ca-
pitale di rischio, si configura come uno strumento alternativo alla società azio-
naria, unico modello utilizzabile prima d’ora in tale contesto.
Il crowdfunding rappresenta anch’esso un canale alternativo rispetto a quel-
li tradizionali, fruibile dalle s.p.a. e dalle s.r.l. P.M.I., nonché dalle società che
investono prevalentemente in esse.
Nell’ottica processuale l’arbitrato è naturalmente un procedimento alterna-
tivo rispetto a quello dinanzi al giudice ordinario.
Inoltre si tratta di istituti che sono stati in tempi molto recenti o potrebbero es-
sere in futuro oggetto di intervento del legislatore. La s.r.l. aperta è stata introdotta
per le start up innovative nel 2012, per le P.M.I. innovative nel 2015, per tutte le
P.M.I. nel 2017. Il crowdfunding, nella versione dell’equity crowdfunding, è stato
previsto contestualmente all’introduzione della s.r.l. aperta e via via, esteso nei
limiti in cui tale versione della s.r.l. era resa dal legislatore ammissibile.
Nel 2017 una Commissione, presieduta dal prof. Alpa, ha elaborato un
progetto di riforma ad ampio raggio del procedimento arbitrale (cfr. il testo ed
i commenti in Giurisprudenza arbitrale, 2017, p. 97 ss.).

2. La s.r.l. aperta
Le s.r.l. qualificabili come P.M.I., ai sensi di un recente decreto legge del-
l’aprile 2017 (24 aprile 2017, n. 50, convertito nella legge 21 giugno 2017, n.

Il Nuovo Diritto delle Società 1418


Fascicolo 11|2017
96), possono emettere categorie di quote fornite di diritti diversi, offrirle al pub-
blico anche attraverso la tecnica del crowdfunding, acquistare proprie partecipa-
zioni per la formulazione di piani di incentivazione. Con una radicale modifica-
zione dei connotati tipologici la s.r.l. (o quasi tutte le s.r.l., quelle P.M.I.) posso-
no quindi essere configurate come società aperte con partecipazioni diffuse tra il
pubblico. Inoltre possono creare categorie di quote fornite di diritti diversi.
Il d.l. n. 50 del 2017 rappresenta l’ultima tappa (o almeno la più recente) di
un’evoluzione legislativa che è iniziata nel 2012. Attraverso una vicenda che
si è svolta in pochi anni, da fine 2012 a giugno 2017, lo scenario è profonda-
mente mutato. L’evoluzione normativa ha visto la possibilità di ricorrere al
mercato dei capitali di rischio prima per un ambito ristretto e limitato nel tem-
po, le start up innovative e per cinque anni; poi, in un contesto più ampio, per
le P.M.I. innovative; infine, in un panorama che abbraccia praticamente quasi
tutte le s.r.l., per le P.M.I. (anche non innovative).
L’interprete deve naturalmente porsi il problema in ordine alla qualifica-
zione della s.r.l. aperta: rappresenta un sottotipo o una variante della s.r.l. op-
pure un nuovo tipo societario? Il problema assume rilevanza soprattutto sotto
il profilo della disciplina applicabile.
Il legislatore della riforma societaria (risalente al 2003) nel disciplinare la s.r.l.,
tenendo conto che si tratta di una società formata da pochi soci direttamente inte-
ressati alla vita societaria (e molto spesso amministratori), ha introdotto regole ri-
gide, poste a tutela dei soci, nella prospettiva di offrire agli stessi strumenti di con-
trollo e di intervento anche in un’ottica di garanzia del buon andamento della so-
cietà. Nell’ambito di una società aperta appare difficile ipotizzare che questi poteri
possano essere attribuiti ad un numero indefinito e molto ampio di soci, con il ri-
schio di paralizzare la vita della società. Per altro verso, la disciplina della s.r.l. ri-
sulta priva o comunque insufficiente rispetto alle tutele necessarie a favore dei so-
ci investitori: e ciò sia sotto il profilo, ad esempio, delle informazioni contabili,
che potrebbero essere quelle fornite dal bilancio abbreviato o addirittura delle mi-
cro imprese, sia sotto il profilo dei controlli (potrebbe mancare un controllo istitu-
zionale sulla gestione, ove fosse nominato il solo revisore).
In ogni caso, l’interprete deve costruire una disciplina coerente con il carat-
tere aperto della società, che in parte disapplichi le norme proprie della s.r.l.,
anche imperative, e sotto altri profili estenda in via analogica o forse meglio
direttamente regole proprie della s.p.a.

3. Il crowdufunding
3.1. – L’Italia nel 2012 – primo Paese in Europa – ha introdotto una comples-
sa e analitica disciplina del crowdfunding, in parte contenuta nel Testo Unico
della Finanza (T.U.F.), in parte in un successivo Regolamento Consob (emanato

Il Nuovo Diritto delle Società 1419


Fascicolo 11|2017
in una prima versione nel 2013, poi modificato nel 2016 ed ancora nel 2017).
Occorre però sottolineare come nella disciplina italiana il crowdfunding venga
previsto e regolato esclusivamente nella versione dell’equity based crowdfunding
e quindi abbia per oggetto la sottoscrizione di azioni o di partecipazioni in s.r.l.:
originariamente doveva trattarsi esclusivamente di partecipazioni in start up e
P.M.I. innovative, successivamente anche di P.M.I. innovative.

3.2. – Nel disciplinare le start up e le P.M.I. innovative il legislatore ha in-


trodotto nuove regole nel Testo Unico sulla Finanza, in particolare creando un
capo dedicato alla gestione di portali per la raccolta di capitali per le start up e
per le P.M.I. innovative. Questi ultimi consistono in una piattaforma on-line
avente come finalità esclusiva la facilitazione per la raccolta di capitali di ri-
schio da parte delle start up, comprese quelle a vocazione sociale, delle P.M.I.
innovative e degli organismi di investimento collettivo del risparmio o altre
società che investano prevalentemente in start up o in P.M.I. innovative.
È gestore di portali il soggetto che esercita professionalmente questo servi-
zio ed è iscritto nell’apposito registro. Tale attività è riservata alle imprese di
investimento ed alle banche autorizzate, nonché ai soggetti iscritti in un appo-
sito registro tenuto dalla Consob, a condizione che questi ultimi trasmettano
gli ordini esclusivamente a banche e imprese di investimento. L’iscrizione nel
registro è subordinata al ricorrere di alcuni requisiti:
– l’assunzione da parte del gestore del tipo di società di capitali o di cooperativa;
– la sede legale e amministrativa nel territorio della Repubblica Italiana;
– l’oggetto sociale consistente nell’esercizio del servizio di gestione dei
portali;
– il possesso da parte di coloro che svolgono funzioni di amministrazione, dire-
zione e controllo dei requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dalla Consob.
La Consob ha disciplinato tale strumento di raccolta di capitali con il Rego-
lamento adottato il 26 giugno 2013, poi modificato il 24 febbraio 2016 ed an-
cora nel 2017.
Il regolamento Consob prevede le regole di condotta che debbono essere ri-
spettate dai gestori. In linea generale il gestore deve operare con diligenza,
correttezza e trasparenza evitando conflitti di interessi. In particolare deve for-
nire informazioni relative alle modalità di gestione del portale, all’investimen-
to in strumenti finanziari, in relazione alle singole offerte. Si tratta di un com-
plesso molto articolato di obblighi informativi diretti al fine di consentire
all’investitore una scelta consapevole.
La Consob sottolinea più volte la necessità che le informazioni siano chiare
e facilmente comprensibili. In particolare, con riferimento in genere agli inve-
stimenti in strumenti finanziari, il gestore deve fornire informazioni in ordine:

Il Nuovo Diritto delle Società 1420


Fascicolo 11|2017
– al rischio di perdita dell’intero capitale investito;
– al rischio di illiquidità;
– al divieto di distribuzione di utili previsto per le start up innovative;
– al trattamento fiscale dell’investimento;
– alle deroghe al diritto societario e al diritto fallimentare previste per le
start up innovative;
– alle deroghe al diritto societario per le P.M.I. innovative;
– al diritto di recesso esercitabile dagli investitori diversi da quelli profes-
sionali entro sette giorni dalla data dell’ordine.
Inoltre il gestore deve assicurare, per quanto riguarda gli investitori non pro-
fessionali, che possano accedere alle sezioni del portale per aderire alle singole
offerte solo gli investitori che abbiano preso visione delle informazioni ora ri-
chiamate nonché di quelle relative alle modalità di gestione del portale e che a
loro volta abbiano fornito informazioni in merito alla propria conoscenza ed e-
sperienza per comprendere le caratteristiche essenziali e i rischi dell’investi-
mento; che abbiano dichiarato di essere in grado di sostenere economicamente
l’eventuale intera perdita dell’investimento che intendano effettuare.
In relazione alle singole offerte il gestore deve pubblicare le informazioni
fornite dall’offerente; gli elementi identificativi delle banche e delle imprese di
investimento che curano il perfezionamento degli ordini, nonché gli estremi
identificativi del conto utilizzato per ricevere le somme investite; le modalità di
esercizio del diritto di revoca in caso di modificazione del controllo della società
offerente; la periodicità e le modalità relative alle informazioni sullo stato delle
adesioni; l’ammontare sottoscritto e il numero di aderenti; l’indicazione dell’e-
ventuale regime di trasferimento immateriale delle partecipazioni.
Inoltre il gestore deve adottare le misure volte ad assicurare che gli ordini
di adesione alle offerte da parte degli investitori siano trattati in maniera rapi-
da, corretta ed efficiente e siano registrati e trasmessi secondo l’ordine tempo-
rale in cui sono ricevuti.
Il gestore del portale assicura che, per ciascuna offerta, la somma necessa-
ria sia versata in un conto corrente indisponibile destinato all’emittente. Il ge-
store ha poi l’obbligo di tutelare gli investitori per i rischi operativi, indivi-
duando le fonti di rischio e predisponendo procedure e controlli adeguati, non-
ché l’obbligo di riservatezza e di conservazione della documentazione.
3.3. – Ai fini dell’ammissione dell’offerta sul portale il gestore deve verifi-
care che lo statuto o l’atto costitutivo della start up o della P.M.I. innovativa
preveda il diritto di recesso dalla società (ovvero il diritto di covendita delle
proprie partecipazioni) nel caso in cui i soci di controllo trasferiscano il con-
trollo stesso a terzi, nonché la comunicazione alla società e la pubblicazione
dei patti parasociali nel sito internet della società stessa.

Il Nuovo Diritto delle Società 1421


Fascicolo 11|2017
Ai fini del perfezionamento dell’offerta sul portale il gestore verifica che
una quota almeno pari al 5% degli strumenti finanziari offerti sia stata sotto-
scritta da investitori professionali.
Gli investitori diversi da quelli professionali hanno il diritto di revocare la
loro adesione qualora sopravvenga un fatto nuovo o sia rilevato un errore con-
cernente le informazioni esposte sul portale. Il diritto di revoca può essere
esercitato entro sette giorni dalla data in cui le nuove informazioni sono state
portate a conoscenza degli investitori.

4. L’arbitrato amministrato

Come è noto, il procedimento arbitrale rappresenta uno strumento alterna-


tivo rispetto a quello ordinario, fondato su una scelta delle parti. È altresì noto
come accanto all’arbitrato libero sussista ed assuma sempre più importanza
l’arbitrato amministrato, cioè quello disciplinato dai regolamenti delle Camere
arbitrali. Certamente questo strumento processuale presenta profili di partico-
lare utilità soprattutto in ordine a controversie relative alle vicende delle im-
prese, anche tenuto conto del possibile carattere transnazionale delle stesse. In
questa prospettiva assumono sempre maggior rilievo le Corti arbitrali, sia na-
zionali, sia internazionali ed i loro regolamenti. Molto interessante è la cono-
scenza degli stessi e soprattutto una loro comparazione, per individuare profili
peculiari a singoli Paesi o contesti normativi e profili, probabilmente più nu-
merosi, comuni, anche nell’ottica di una sempre maggior globalizzazione.
Particolarmente interessante è la lettura della recentissima versione del re-
golamento della Camera Arbitrale TAI di Bangkok – Thai Arbitration Institu-
te, la Camera arbitrale di maggior rilievo nell’ambito della Tailandia.
Nel regolamento si riscontrano regole innovative, non presenti nell’ordina-
mento italiano, che sicuramente appaiono di grande interesse.
Ad esempio, è consentito agli arbitri di adottare misure cautelari e di pro-
cedere alla riunione di procedimenti. Sicuramente si tratta di profili che po-
trebbero essere oggetto di attenzione da parte del legislatore italiano, concer-
nendo problemi che si pongono e che vedono, da un lato, la sottrazione agli
arbitri del potere di adottare misure cautelari, salvo in materia societaria, e,
dall’altro, la mancanza di disposizioni in tema di riunioni di procedimenti,
possibili solo col consenso di tutte le parti.
La comparazione e la circolazione dei modelli è sicuramente uno strumento
utile e fondamentale per l’evoluzione del diritto, tanto più in un’economia glo-
balizzata.

Il Nuovo Diritto delle Società 1422


Fascicolo 11|2017
Il Dragone e l’Elefante *

The Dragon and the Elephant


Carlo Gardella **

ABSTRACT
La Cina e l’India, il dragone e l’elefante, sono due realtà con qualche aspetto in
comune ma profondamente differenti. L’Autore, dopo aver illustrato i principali fatti
storici della crescita economica di Cina ed India, analizza il diverso livello di sviluppo
di Cina ed India e le future prospettive di crescita.
PAROLE CHIAVE: Cina – India – sviluppo economico – PIL – demografia.
China and India, the dragon and the elephant, two gigantic realities with something
in common but yet a world apart. Two once sleeping giants, now bound to rule the
world within the next decades. Over two billion people with literally hundreds of lan-
guages and dialects, different religions, customs and traditions, all combined into a
heterogeneous melting pot.
China and India face very different challenge in the quest to become the next world
powerhouse. In this article, The Author briefly analyzes all the major obstacles the
leaders of these two countries shall overcome in the next years. The opportunities but
and also the threats that could undermine their ambitious plan to emerge as world
leading countries.
KEYWORDS: China – India – economic development – GDP – demographics.

*
Intervento in occasione del Convegno su “Le opportunità del Far East fra differenze e si-
militudini con il sistema Italia”, tenuto a Roma presso la Link Campus University il 27 ottobre
2017.
**
Managing partner e fondatore di AdvisingAsia.

Il Nuovo Diritto delle Società 1423


Fascicolo 11|2017
SOMMARIO:
1. Lo sviluppo economico di Cina ed India – 2. Il Dragone Cinese – 3. L’Elefante Indiano – 4.
India e Cina: similitudini e differenze – 5. Future prospettive di sviluppo per i due giganti asia-
tici – 6. La mia esperienza come manager espatriato in Cina ed India – 7. Conclusioni.

1. Lo sviluppo economico di Cina ed India

Fino a qualche tempo fa, parlando di Asia il pensiero correva per primo al-
la Cina e solo più recentemente all’India. Due power house economiche mon-
diali già durante il diciannovesimo secolo, che hanno attraversato nel corso
degli ultimi duecento anni profonde trasformazioni e nel caso della Cina san-
guinose rivoluzioni e guerre civili.
Oggi questi due giganti sono tornati nuovamente ad affacciarsi nell’arena
geopolitica mondiale, questa volta però entrambe con un ruolo da assolute
protagoniste.
India e Cina con i loro impressionanti dati numerici rappresentano ormai
nell’immaginario collettivo sinonimo di sviluppo economico, con tassi di cre-
scita senza precedenti almeno a partire dall’anno 2000.
Fabbriche senza fine, distese di nuovi complessi residenziali, infrastrutture
avveniristiche costituiscono solo parte di questo corollario, ma soprattutto un
enorme mercato formato da oltre 2 miliardi di persone delle quali alcune cen-
tinaia di milioni in grado di poter godere di un potere di spesa equivalente a
quello dei più ricchi paesi occidentali.
Non ci possiamo affatto stupire quindi, se specialmente nel caso della Cina,
dopo la sua adesione al WTO nel 2001, entrambi i paesi siano diventati impor-
tanti, fondamentali nella politica di espansione delle principali multinazionali
americane ed europee.
La legge dei grandi numeri imponeva di dover essere presenti. Piccole per-
centuali di mercato in India o Cina rappresentavano potenzialmente in valore
assoluto valori enormi che non potevano essere ignorate ulteriormente.
Iniziava cosi, a partire dagli anni duemila una vera e propria corsa ad acca-
parrarsi mercati che promettevano sulla carta grandi risultati, ma che al con-
tempo, necessitavano di investimenti altrettanto importanti.
Vi era poi anche il problema per le multinazionali di poter inviare manager
preparati e pronti ad un impatto non certo facile sia dal punto di vista culturale
che lavorativo.
Laddove il reddito medio in Cina e India rimane basso, la loro impressio-
nante crescita economica e l’enorme popolazione le ha rese due potenze mon-

Il Nuovo Diritto delle Società 1424


Fascicolo 11|2017
diali di straordinaria importanza, le cui economie di scala sono superate sola-
mente da quella degli Stati Uniti. Così, anche se una grossa fetta della loro po-
polazione rimane in uno stato di povertà, le economie di Cina ed India sono
del tutto integrate all’interno del mercato mondiale e degli scambi finanziari,
rendendo lo sviluppo di questi due paesi di fondamentale importanza per il
mantenimento di uno scenario internazionale pacifico durante il Ventunesimo
secolo.

2. Il Dragone cinese

Fin dagli inizi della riforma economica cinese lanciata da Deng Xiaoping
nel 1978, la Cina è passata da un sistema economico chiuso e centralizzato ad
una economia di mercato. Le riforme sono cominciate con lo smantellamento
del sistema delle comuni nelle campagne, passando poi alla liberalizzazione
dei prezzi, alla decentralizzazione fiscale, ad una maggiore autonomia delle
imprese statali, allo sviluppo del settore privato, allo sviluppo di un mercato
finanziario e ad un moderno sistema bancario, fino all’apertura al commercio
con l’estero e agli Investimenti Diretti Esteri (IDE).
Nel 2010 la Cina è diventato il principale esportatore di beni di prima ne-
cessità e ha sorpassato il Giappone in termini di prodotto interno lordo (PIL).
La ristrutturazione dell’economia cinese ha decuplicato il PIL a partire dal
1978.
Misurato in termini di parità di potere d’acquisto (PPA), con 10 trilioni di
dollari, la Cina è divenuta la prima economia al mondo, sorpassando gli Stati
Uniti per la prima volta nella storia.
Tuttavia il reddito pro capite dei cittadini cinesi rimane al di sotto della me-
dia mondiale. Inoltre il governo cinese ha davanti a se numerose e ardue sfide,
tra cui:
▪ Problema demografico. Paradossalmente, i cinesi diventeranno vecchi
prima di diventare ricchi. Situazione accentuata anche dalle politiche demo-
grafiche in atto dal 1979 relative al “figlio unico”.
▪ Ridurre il considerevole tasso di risparmio delle famiglie e promuovere il
consumo interno. L’innata elevata propensione al risparmi da parte delle fami-
glie può diventare un limite per quanto riguarda l’incremento dei consumi.
▪ Riforma del sistema finanziario. Oltre il 95% delle banche cinesi sono di
proprietà statale. Grande punto oscuro sul sistema finanziario, specialmente ri-
ferito ad ingenti investimenti non sempre trasparenti.
▪ Gestione dell’eccesso di capacità produttiva.

Il Nuovo Diritto delle Società 1425


Fascicolo 11|2017
▪ Aumentare le opportunità di lavoro in settori con salari alti e promuovere
l’assunzione degli studenti neolaureati (Ogni anno in Cina si laureano circa 8
milioni di giovani. Più del doppio rispetto agli Stati Uniti).
▪ Ridurre il livello di corruzione ed altri crimini a livello economico.
▪ Riduzione del tasso di inquinamento ambientale.
In risposta a queste problematiche nel 2015 il governo cinese, durante il
Tredicesimo Piano Quinquennale, ha enfatizzato il bisogno di nuove ed effi-
caci riforme economiche così come la necessità di aumentare l’innovazione e
il consumo domestico in modo da rendere l’economia cinese meno dipendente
da investimenti fissi, esportazioni, e dall’industria pesante.

3. L’Elefante Indiano

L’India negli ultimi dieci anni sta attraversando una fase di profonda tra-
sformazione e crescita che e’ andata ad impattare praticamente ogni aspetto
della vita economico sociale del paese
La crescita economica dell’India è cominciata a seguito della sua indipen-
denza dall’Impero Britannico nel 1947, e ha accelerato notevolmente dopo l’i-
naugurazione delle riforme politiche promosse da Nehru negli anni Ottanta.
Le riforme si sono concentrate su tre aspetti principali: incoraggiare l’importa-
zione di beni e prodotti, una leggera riduzione del controllo sull’industria da
parte dello stato, e un’iniziale riforma del sistema di tassazione.
L’India solo ora si sta lentamente avviandosi a diventare un’economia di
mercato, avviando dalla seconda metà degli anni 1980 e segnatamente dal
1991, un profondo processo di liberalizzazione e de-regolazione dell’econo-
mia, mantenendo sul piano politico le sue caratteristiche di paese democratico
e, per diversi aspetti, decentralizzato.
Negli anni Novanta, il governo ha promosso misure di liberalizzazione
economica, tra cui deregolamentazioni del settore industriale, la privatizzazio-
ne delle principali aziende statali (SOEs), e una riduzione dei controlli sul
commercio e gli investimenti diretti esteri. Queste politiche hanno permesso
all’India di raggiungere una crescita annuale del 7% annuo dal 1997 al 2011.
Quasi metà della forza lavoro è impiegata nel settore agricolo, ma la vera e
propria asse portante della crescita economica indiana è il settore dei servizi.
Nel 2011, l’economia indiana ha rallentato a causa degli alti tassi di interesse,
di una inflazione in crescita, e del pessimismo degli investitoti in merito alla
volontà del governo centrale nel promuovere una maggiore liberalizzazione
economica.
Tuttavia, a partire dal 2012, l’economia indiana ha ripreso a crescere grazie

Il Nuovo Diritto delle Società 1426


Fascicolo 11|2017
agli investimenti promossi dal governo, alle misure introdotte per ridurre il de-
ficit., così come grazie alla maggior partecipazione di enti stranieri. La cresci-
ta è aumenta ulteriormente nel 2014 e 2015, periodo durante il quale si è regi-
strata una crescita del PIL pari al 7%. Per stabilizzarsi al 6,7% nel 2017.
L’India, così come la Cina, deve affrontare una serie di sfide in modo da
mantenere e sostenere l’attuale crescita economia, tra cui:
▪ Riduzione dell’elevatissimo tasso di povertà.
▪ Arginare la corruzione endemica.
▪ Eliminare la violenza e discriminazione contro donne e bambine.
▪ Implementare un inefficiente sistema di distribuzione sul territorio.
▪ Promuovere i diritti di proprietà intellettuale.
▪ Migliorare il sistema di trasporti e le infrastrutture.
▪ Dare maggiori possibilità lavorative in settori diversi da quello agricolo.
▪ Controllare la migrazione tra campagne e città.
▪ Riformare e migliorare il sistema scolastico.

4. India e Cina: similitudini e differenze

Dopo avere brevemente discusso i principali fatti storici che hanno portato
Cina ed India a vivere una così eccezionale crescita economica, e ad aver deli-
neato le sfide che i due paesi dovranno affrontare in futuro, la seconda parte è
dedicata ad un’analisi più approfondita del diverso livello di sviluppo di Cina ed
India così da comprendere i motivi per cui le differenze tra i due paesi sono così
profonde e non colmabili nel breve periodo. Verranno così analizzati il tasso di
crescita del PIL, le infrastrutture, il livello di IDE attratti, il volume totale di im-
portazioni ed esportazioni, così come il tasso di risparmio nazionale.
Negli anni Cinquanta le economie nazionali di Cina ed India erano allo
stesso livello. L’economia indiana nello stesso periodo fece registrare perfor-
mance migliori sia in termini di prodotto nazionale lordo (PNL) sia di PNL
pro capite. Tuttavia, a seguito dell’apertura agli investimenti esteri a seguito
delle riforme promosse durante gli anni Settanta, l’economia cinese ha fatto
registrare enormi progressi e ha superato quella indiana sotto ogni punto di vi-
sta ed analisi.
Questi risultati straordinari sono stati rinominati come il “miracolo cinese”.
Lo sviluppo della industria manifatturiera ha trasformato la Cina nella “fabbri-
ca del mondo” e ha creato una sostrato industriale sostenibile nel lungo perio-
do. Nel 2015 gli investimenti diretti esteri (IDE) in Cina ammontavano a
1.723 trilioni di USD, mentre in India il numero di IDE è decisamente minore,
pari a 297.1 miliardi di USD.

Il Nuovo Diritto delle Società 1427


Fascicolo 11|2017
Inoltre gli investimenti esteri cinesi hanno mantenuto una crescita costante:
nel 2015 era pari 1.1 trilioni di USD (nel 2014 era pari a 792 miliardi di USD).
Gli IDE indiani erano pari a 129 miliardi di USD nel 2014 e hanno raggiunto
la cifra di 137 miliardi di USD nel 2015. Anche il commercio estero cinese ha
mantenuto un alto tasso di crescita, facendo registrare una bilancia positiva di
700 miliardi di USD; dall’altro lato, l’India ha fatto registrate una bilancia
commerciale negativa pari a 144 miliardi di USD. In termini di PIL se la Cina
ha fatto registrare una crescita eccezionale negli ultimi dieci anni, solo recen-
temente ha cominciato a rallentare, facendo registrate una crescita generale
pari a 6.9% nel 2015. Al contrario l’India, con una crescita del PIL del 7.5%
nel 2015, ha superato la Cina in termini di velocità di crescita della propria
economia.
In termini di reddito nazionale pro capite, la Cina con 14.300 USD per cit-
tadino nel 2015 ha lasciato indietro l’India, la quale nello stesso periodo ha re-
gistrato una media di 6.300 USD a testa.

5. Future prospettive di sviluppo per i due giganti asiatici

Anche se l’economia indiana crescesse più velocemente di quella cinese,


l’India avrebbe bisogno di un enorme lasso di tempo prima di poter raggiunge-
re lo sviluppo e la complessità dell’economia di scale cinese.
Lo sviluppo economico indiano è invece stato guidato dall’industria attiva
nel settore tecnologico; essendo povera di infrastrutture e priva di un settore
manifatturiero affidabile, l’India ha basato la sua crescita economica sul-
l’industria dei servizi. La percentuale del PIL occupata dal settore dei servizi
in India è pari al 54%, superiore a quello della Cina del 6%. La causa princi-
pale per cui l’industria dei servizi ha avuto una performance migliore di quella
cinese è da ritrovare negli investimenti statali; negli anni Ottanta, il governo di
Rajiv Gandhi dichiarò apertamente che l’India sarebbe stata guidata nel futuro
grazie ad una rivoluzione tecnologica.
Nell’ultimo periodo sia Cina che India stanno affrontando le medesime dif-
ficoltà in termini di crescita economica, ovvero l’impossibilità di dipendere
solamente e ulteriormente dai settori industriali e dei servizi. Entrambi i paesi
devono ridurre la loro dipendenza dal commercio estero e promuovere
un’economia di più ampio respiro, estesa al numero più alto di settori possibi-
le, così da evitare di essere intrappolate nella catena di produzione internazio-
nale. Il settore industriale indiano è molto debole e anche se avesse a disposi-
zione una numerosa e giovane forza lavoro, sarebbe comunque in deficit di un
livello minimo di educazione e di formazione. Inoltre, anche se il tasso di ri-

Il Nuovo Diritto delle Società 1428


Fascicolo 11|2017
sparmio nazionale è abbastanza alto, pari al 29.3% del PIL, la maggior parte
dei risparmiatori potrebbe vedere i propri beni essere impiegati per risanare
l’enorme deficit pubblico.
Molti accademici sostengono che, avendo un miglior sistema finanziario,
l’economia indiana supererà quella cinese nel lungo periodo, ma è altrettanto
importante ricordarsi che l’efficienza del settore finanziario non si traduce in
una maggior efficienza dell’economia in generale. Infatti la crescita economia
di un paese è considerata efficiente quando permette alla maggioranza della
popolazione di accedere ai benefici dello sviluppo; nello specifico, un’econo-
mia è efficiente quando promuove nuovi posti di lavoro e un tasso di occupa-
zione sempre più alto.
A seguito della crisi finanziaria del 2008 e della difficoltà affrontate dalle
principali potenze mondiali nel mantenere una crescita economia sostenibile,
Cina ed India sono tra le poche economie a registrare un tasso di crescita posi-
tivo. Molti sperano che una più stretta collaborazione tra questi due colossi e il
resto del mondo possa interrompere l’attuale trend negativo dell’economia
mondiale
Tuttavia, quando Cina ed India vengono messe a confronto in maniera più
attenta e meticolosa, risalta subito agli occhi la profonda differenza tra il livel-
lo di sviluppo del Dragone e dell’Elefante, con il primo in deciso vantaggio
sul secondo. Nell’ultimo periodo sia Cina che India stanno affrontando le me-
desime difficoltà in termini di crescita economica, ovvero l’impossibilità di
dipendere solamente e ulteriormente dai settori industriali e dei servizi.
Attualmente, la percentuale di disoccupati in Cina è pari al 4.7% della po-
polazione, mentre in India del 3.6%, ma non dobbiamo dimenticarci del fatto
che la forza lavoro in Cina è di 800 milioni di individui mentre in India si atte-
sta attorno ai 500 milioni. Inoltre, a seguito dell’espansione dell’industria tec-
nologica, si è assistito alla formazione di “due Indie”: una nel nord, povera e
sottosviluppata, con un alto tasso di disoccupazione; ed una nel sud, sviluppa-
ta e costruita attorno a Bangalore, dove l’economia è guidata dal settore tecno-
logico, immobiliare e finanziario
Possiamo ritrovare una situazione simile in Cina, dove le aree costiere sono
state soggetto di massicci investimenti a discapito di quelle interne.
In conclusione, anche se la crescita del PIL indiano è più veloce di quello
cinese, l’economia indiana e il suo processo di sviluppo sono ben lontani dal
superare la controparte cinese. Lo sviluppo indiano è costantemente rallentato
da infrastrutture insufficienti, dalla stagnazione del settore agricolo, da conflit-
ti interni, dalla instabilità sociale, e da una divisione politica in seno al gover-
no.
Dall’altro lato, il ruolo principale del governo cinese è quello di evitare la

Il Nuovo Diritto delle Società 1429


Fascicolo 11|2017
“trappola del reddito medio”, di migliorare la qualità della crescita economica,
di promuovere un maggior sviluppo scientifico, e di aumentare l’efficienza
dell’economia in generale.
Un’ulteriore differenza tra i modelli di sviluppo di Cina ed India è che lad-
dove la prima ha basato la propria crescita su settori a uso intensivo del lavo-
ro, la seconda tende a promuovere settori ad alta intensità di competenza.
Entrambi i paesi dovrebbero concentrarsi sull’importazione di tecnologie
avanzate e di esperienza manageriale, ed eventualmente di ridurre la dipen-
denza dagli investimenti diretti esteri e promuovere una crescita interna basata
sul consumo domestico e su investimenti governativi.

6. La mia esperienza come manager espatriato in Cina ed India

Avendo avuto la fortuna di aver vissuto e lavorato come manager per mul-
tinazionali complessivamente per quattro anni in questi due straordinari paesi,
cercherò di tracciare in breve le principali caratteristiche, specialmente viste
da un profilo imprenditoriale rapportato alla possibilità di business in special
modo per le piccole e medie imprese italiane.
Come già accennato in precedenza, la vastità territoriale e l’impressionante
impatto demografico di questi due paesi, con i loro giganteschi mercati, impo-
ne una pianificazione importante e dettagliata da parte delle aziende che desi-
derano vendere i propri prodotti o meglio ancora produrre in loco per il merca-
to interno.
Uno dei principali fattori per poter avere successo in questi due paesi è la
possibilità’ di implementare una efficiente rete di distribuzione, capillare, bene
organizzata ed in grado di raggiungere i consumatori anche negli angoli più
remoti del paese. Non basta quindi produrre in loco, ma diventa fondamentale
altresì assicurarsi che i propri prodotti vengano efficacemente distribuiti man-
tenendo una dignitosa marginalità.
Molte aziende occidentali che hanno investito in Cina dal punto di vista
produttivo, hanno però sottovalutato l’importanza e la complessità del sistema
distributivo cinese, finendo per sacrificare (dumping) le proprie marginalità
fino a rendere nel tempo completamente improduttivo l’investimento.
Anche in India osserviamo la medesima problematica, ulteriormente peg-
giorata da una burocrazia che spesso rende virtualmente impossibile operare
per le aziende straniere.

Il Nuovo Diritto delle Società 1430


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7. Conclusioni

Ritengo che potesse sicuramente aver senso investire in Cina fino al 2008
(crisi finanziaria). Ora come ora invece, solamente grandi gruppi grazie ad in-
vestimenti massicci saranno effettivamente in grado di trarne un reale benefi-
cio.
Oggi Cina ed India non necessitano più come in passato dell’apporto di ca-
pitali stranieri ed anche dal punto di vista tecnologico, sono ormai entrambe in
grado di “comprarsi” aziende occidentali acquisendo di fatto know how laddo-
ve fosse necessario. Ricordiamo che negli ultimi anni, molte aziende anche di
dimensioni ragguardevoli e ricche di tecnologie sono state acquistate da a-
ziende cinesi o indiane.
Solo per citarne alcune, le aziende cinesi hanno acquisito: Motorola, Volvo
(divisione auto), GE (General Electric divisione appliancies), Club Med (turi-
smo), Hoover aspirapolveri, Inter Milan, Milan FC, Aston Villa, MG auto
(SAIC), Cerruti, Pirelli (tyres).
Aziende indiane hanno acquisito: Tata con (Jaguar e Land Rover), KTM
(Bajaj), Corus (Tata), Imperial Energy Corp (UK), Minnesota Steel, Pininfari-
na (Mahindra).
È per questo che ritengo che dopo Cina ed India, le opportunità di investi-
mento possano essere migliori nei paesi del sud est asiatico e più precisamente
nella regione ASEAN che analizzeremo in dettaglio nel prossimo articolo.

Bibliografia

DOUGHERT S.-VALLI V., Comparing China and India: an Introduction, The Euro-
pean Journal of Comparative Economics, Vol. 6 (1).
JACQUES M., When China Rules the World, Penguin Books; 2nd edition.
LIN Y.-ZHOU W. (eds.), BRICS’s Development Report. Social Sciences, Academic
Press.
ZHOU W., Comparing the Economic Growth of China and India, World Review of
Political Economy.

Il Nuovo Diritto delle Società 1431


Fascicolo 11|2017
Il Nuovo Diritto delle Società 1432
Fascicolo 11|2017
L’eterogeneità (e la complessità)
del Sud-Est Asiatico, propulsore di sviluppo
economico e punto di equilibrio
nella geopolitica odierna dell’Asia *

The Variety and complexity of South East Asia,


driver of world’s growth and balance
in the current Asian geopolitics
Pietro Borsano **

ABSTRACT
Quest’anno ricorre il cinquantesimo anniversario dell’ASEAN, Associazione delle
Nazioni del Sud-Est Asiatico, che si occupa di migliorare la cooperazione e lo sviluppo
economico dei dieci paesi membri siti nel Sud-Est asiatico. L’Autore analizza la storia
dell’ASEAN e i suoi obiettivi futuri.
PAROLE CHIAVE: ASEAN – organizzazione – cooperazione infraregionale – investimenti
diretti esteri – centralità – sistema politico – sviluppo economico.
This year marks the 50th anniversary of ASEAN, an intergovernmental association
which helped build cooperation and boost economic growth of its ten-member coun-
tries. The origin of ASEAN was deeply connected to the settlement of territorial dis-
putes among its future member states and the aim to play a major role in the global
politics.

*
Intervento in occasione del Convegno su "Le opportunità del Far East fra differenze e si-
militudini con il sistema Italia", tenuto a Roma presso la Link Campus University il 27 ottobre
2017. Vorrei dedicare il testo della mia relazione alla memoria del dott. Surin Pitsuwan, ex Se-
gretario Generale dell’ASEAN, recentemente scomparso in Bangkok (Thailandia).
**
Avvocato associato ad AdvisingAsia – Professore di Business Law e Venture Manage-
ment presso la Shinawatra International University (www.siu.ac.th).

Il Nuovo Diritto delle Società 1433


Fascicolo 11|2017
50 years later, ASEAN represents one of the fastest developing regions of the
world, and a recipient of some of the highest FDIs per year. Nevertheless, the political
challenges ahead are significant – in particular, the increasing assertiveness of the
People’s Republic of China in the South China Sea forces ASEAN to acquire more cen-
trality in the region’s political scenario. On top of this, ASEAN should be able to ad-
dress the economical shift towards a 4.0 stage of development. Increasing invest-
ments in infrastructure and a higher level of education may enable ASEAN to lead the
way in the next decades.
KEYWORDS: ASEAN – organization – regional cooperation – foreign direct invest-
ments (FDIs) – centrality – political system – economic development.

Il Nuovo Diritto delle Società 1434


Fascicolo 11|2017
SOMMARIO:
1. Le celebrazioni per il cinquantenario dell’ASEAN – 2. Differenze e similutidini di una regione
che ha sviluppato un autonomo modello di integrazione – 3. La creazione dell’ASEAN – 4. Il fu-
turo dell’ASEAN: sue prospettive economiche ed istituzionali – 5. Brevi note conclusive.

1. Le celebrazioni per il cinquantenario dell’ASEAN

In questi mesi si susseguono le ricorrenze – talora soltanto celebrative, ta-


lora connotate da nuove iniziative politiche – a proposito del cinquantesimo
anniversario dell’ASEAN (Associazione delle Nazioni del Sud-Est Asiatico).
In questa seconda categoria si inserisce l’ultimo vertice dell’ASEAN (il
trentunesimo dalla sua fondazione), tenutosi a Manila (Le Filippine) e a cui ha
partecipato anche il Presidente degli Stati Uniti, impegnato nelle scorse setti-
mane in un lungo tour asiatico.
Un segnale politico di rinnovamento è stato lanciato dal Presidente delle
Filippine, Rodrigo Duterte, che ha proposto di affiancare ai precedenti pilastri
della politica ASEAN – consultation, consensus e cooperation – tre nuove
“C”: community, connectivity e centrality.
La community indica l’intenzione dei paesi ASEAN di risolvere nuove sfi-
de come una comunità, affrontando i probemi insieme per assicurare uno svi-
luppo sostenibile all’intera regione.
La connectivity riguarda soprattutto la comunicazione e la circolazione di lavo-
ratori e merci all’interno dell’ASEAN, anche tramite un maggior sviluppo infra-
strutturale – da qui, gli investimenti previsti dalle singole nazioni ASEAN e
l’integrazione con la Belt and Road Initiative (BRI) promossa dal Governo cinese
anche verso il Sud-Est Asiatico (il c.d. East-West Economic Corridor) –.
Infine, la centrality, sia dal punto di vista politico, sia da quello strategico-
internazionale. Ritengo che l’ultimo summit ASEAN sia già stato un primo
esempio della centrality che questa associazione potrebbe svolgere in futuro,
in particolare se le tensioni geopolitiche tra le potenze egemoni nel Pacifico –
gli Stati Uniti, la Cina, il Giappone e la Corea del Sud – dovessero acuirsi.

2. Differenze e similitudini di una regione che ha sviluppato un auto-


nomo modello di integrazione

Innanzitutto, la collocazione geografica sin dal nome contraddistingue


l’ASEAN.

Il Nuovo Diritto delle Società 1435


Fascicolo 11|2017
Molti possono essere i numeri e le statistiche con cui individuare l’ascesa
di quell’area geografica conosciuta come Sud-Est Asiatico. Ad esempio, nel
corso del 2016, il Sud-Est Asiatico nel complesso ha superato il PIL dell’In-
dia, divenendo il terzo maggiore mercato asiatico, alle spalle di Cina e Giap-
pone.
In genere, la crescita economica delle singole nazioni situate nel Sud-Est
Asiatico riflette il rispettivo stadio di sviluppo; è, quindi, naturale che taluni
paesi abbiano un tasso di crescita maggiore di altri, in quanto si sono da poco
affacciati sul mercato globale. L’economia dei servizi (finanziari, in primis) di
Singapore è ben distante da quella ancora in prevalenza rurale di Cambogia e
Laos o basata sullo sfruttamento delle materie prime (pietre preziose, legno,
oil & gas): è, quest’ultimo, il caso del Myanmar.
Va, inoltre, considerata la popolazione di ogni singolo stato.
Da questo punto di vista, le differenze sono rilevanti, sia per quanto riguar-
da il dato numerico, sia per quanto attiene la composizione della popolazione.
Da una parte, la città-stato di Singapore, dall’altro il paese musulmano più
numeroso al mondo, ossia l’Indonesia (la cui popolazione equivale a quella
degli Stati Uniti). Nel mezzo, nazioni nei quali il numero degli abitanti cresce
in maniera sostenuta: Le Filippine ed il Viet Nam, che già contano circa cento
milioni di abitanti ciascuno.
Crescita demografica e tasso di urbanizzazione. Se dovessi individuare alcu-
ni indicatori significativi per il Sud-Est Asiatico, entrambi sarebbero senz’altro
inclusi.
Si prevede che la popolazione del Sud-Est Asiatico sia destinata a crescere
dai 632 milioni del 2015 ai 785 milioni del 2050. Anche in questo caso, a gio-
care un ruolo primario è l’Indonesia, seguita dalle Filippine e dal Vietnam.
L’eterogeneità della popolazione è un elemento chiave per comprendere
meglio il Sud-Est Asiatico. Quest’ultimo è, difatti, caratterizzato da un crogio-
lo di diverse culture, che spesso sono il risultato di mescolanze tra popolazioni
indigene, cinesi ed indiani.
Singapore è, per la sua peculiare storia e constituency sociale, un esempio
di questa compenetrazione tra etnie, religioni e gruppi sociali diversi: ivi coe-
sistono cinesi, indiani e malay, con un sistema di governance che si è rivelato
efficace. Pur con sistemi politici meno stabili, è questa una caratteristica co-
mune a molti paesi confinanti.
La Malesia presenta i medesimi gruppi etnici (all’incirca: 23% cinesi, 7%
tamil, 51 % malay o bhumiputra, oltre ad altre minoranze 1), da cui segue

1
È possibile leggere le statistiche relative alla popolazione malese al seguente link: https://
www.indexmundi.com/malaysia/demographics_profile.html.

Il Nuovo Diritto delle Società 1436


Fascicolo 11|2017
un’interessante spartizione delle leve politiche ed economiche del paese, an-
che in base alle zone di influenza esercitate dalle diverse compagini 2.
La minoranza cinese, in genere caratterizzata da un intenso spirito impren-
ditoriale, è presente in tutta l’area: dal 2-3% di Myanmar e Indonesia a percen-
tuali più consistenti (circa 14%) della Thailandia 3. Leggendo la lista Forbes
delle famiglie economicamente più influenti nei singoli paesi, salta all’occhio
la preponderanza numerica di famiglie imprenditoriali cinesi 4.
Come permettere ad una realtà così eterogenea di esistere e prosperare?
La risposta che le singole nazioni che costituiscono il Sud-Est Asiatico die-
dero nel 1967 fu l’ASEAN.
L’ASEAN nacque proprio a causa delle molteplici differenze (e tensioni)
tra questi stati.

3. La creazione dell’ASEAN 5

3.1. La decolonizzazione del Sud-Est Asiatico


L’8 agosto 1967 la Bangkok Declaration diede vita all’ASEAN, l’Association
of Southeast Asian Nations, un’organizzazione che si prefiggeva di unire cinque
diverse nazioni in uno sforzo comune di promuovere la cooperazione economica
ed il benessere dei rispettivi abitanti.
Questo storico evento si inserì nel più ampio processo di decolonizzazione
allora in corso e ne rappresentò il culmine, almeno per quanto riguarda l’E-
stremo Oriente.
A seguito della vittoria nella Seconda Guerra mondiale delle potenze colo-
niali, le medesime cercarono in ogni modo possibile di mantenere il preceden-
te status quo.

2
V.in tema M. ABDUL KHALID, The Colour of Inequality. Ethnicity, Class, Income and
Wealth in Malaysia, MPH Publishing, Kuala Lumpur, 2016.
3
R. KUOK, Chinese – the most amazing economic ants on earth: the Robert Kuok memoirs,
in South China Morning Post, 26 novembre 2017 (http://www.scmp.com/week-asia/opinion/
article/2121085/chinese-most-amazing-economic-ants-earth-robert-kuok-memoirs).
4
V. per esempio: https://www.forbes.com/thailand-billionaires/list/; https://www.forbes.com/
malaysia-billionaires/list/; https://www.forbes.com/indonesia-billionaires/list/.
5
Per una breve introduzione sulla storia dell’ASEAN, si rimanda a THANAT KHOMAN,
ASEAN Conception and Evolution, in the ASEAN Reader, Institute of Southeast Asian Studies,
Singapore, 1992 e S. RAJARATNAM, ASEAN: The Way Ahead, in The ASEAN Reader, Institute of
Southeast Asian Studies, Singapore, 1992. Inoltre, in tema di AEC, cfr. M. PLUMMER-C. SIOW
YUE, Realizing the ASEAN Economic Community. A Comprehensive Assessment, ISEAS, Singa-
pore, 2009

Il Nuovo Diritto delle Società 1437


Fascicolo 11|2017
Tuttavia, le potenze coloniali non erano state in grado di assicurare un ade-
guato livello di protezione contro l’invasione giapponese. Questo fatto senz’al-
tro delegittimò il controllo esercitato dalle forze coloniali. In effetti, pur essendo
usciti sconfitti, i giapponesi avevano inflitto una pesante battuta d’arresto al
potere coloniale, in quanto avevano garantito una qualche forma di autonomia
o addirittura di indipendenza ai territori dai medesimi invasi. In un certo senso,
erano stati proprio gli invasori giapponesi a gettare i primi semi di libertà per le
popolazione dapprima colonizzate.
Il processo di decolonizzazione, all’interno e all’esterno delle Nazioni Uni-
te, proseguì a passo spedito e portò alla creazione di numerosi stati indipen-
denti e sovrani.
Questo processo creò una nuova situazione, per cui urgeva prendere nuove
misure e forme di organizzazione. In mezzo a questo tumultuoso rimescola-
mento, il regno di Thailandia – “la terra degli uomini liberi” – si ritagliò un
ruolo unificatore, grazie alla sua peculiarità storica. La Thailandia è, difatti,
l’unico stato della regione, grazie all’abilità politica e alla lungimiranza dei
suoi sovrani (in particolare re Mongkut e re Chulalongkorn), ad essere sfuggi-
to alle brame delle potenze coloniali. La Thailandia rappresentava una nazione
indipendente, stretta tra i domini inglesi (il vicereame dell’India e la Birmania)
a Ovest, e quelli francesi dell’Indocina a Est.
Su iniziativa del Regno di Thailandia, l’allora Ministro degli Affari Este-
ri, Thanat Khoman, promosse una prima forma embrionale di collaborazio-
ne, l’ASA (Association of Southeast Asia), che comprendeva al suo interno
Malesia, Le Filippine e Thailandia. L’ASA fu fondata nel 1961 e rappresen-
tò la prima forma di cooperazione a livello regionale nel Sud-Est Asiatico.

3.2. Le ragioni a fondamento della creazione dell’ASEAN


Ci si può chiedere per quale motivo una forma di collaborazione regionale
fosse considerata così cruciale dai diplomatici dell’epoca.
Le ragioni sono molteplici.
La più importante è rappresentata dal fatto che, con il ritirarsi delle potenze
coloniali, si stava creando un vuoto politico che doveva essere colmato al più
presto, prima che altre superpotenze facessero il proprio ingresso nella regio-
ne. Tuttavia, dal momento che i colonizzatori avevano scoraggiato ogni con-
tatto infra-regionale, l’idea di una collaborazione tra nazioni confinanti anda-
va, all’opposto, incoraggiata e promossa.
In secondo luogo, come molti diplomatici ben sapevano, le cooperazioni
tra stati distanti tra di loro (era, ad esempio, il caso della SEATO, Southeast
Asia Treaty Organization) si erano dimostrate inefficaci.
In terzo luogo, le nazioni del Sud-Est Asiatico dovevano riunirsi per porre

Il Nuovo Diritto delle Società 1438


Fascicolo 11|2017
in essere politiche più efficaci e per far valere il proprio peso in sede interna-
zionale. Nel contesto di guerra fredda che si era delineato in seguito al 1945, e
che vedeva la regione del Mar Cinese meridionale strategica per entrambi i
blocchi, le nazioni dell’area non avevano altra scelta che riunirsi per contare in
misura più rilevante sullo scenario internazionale.

3.3. Le dispute territoriali e la necessità di una nuova forma di collabora-


zione infraregionale
Subito dopo la creazione dell’ASA nel 1961, due dei tre Stati membri in-
corsero in una disputa territoriale, con Indonesia e Le Filippine da una parte, e
Malesia dall’altra.
La disputa, ereditata dall’era coloniale, riguardava il fatto che la Gran Bre-
tagna, dopo essersi ritirata dalla regione di Sabah (Nord del Borneo), assegnò
la giurisdizione sul territorio alla Malesia. Il konfrontasi, come gli Indonesiani
chiamarono questa vicenda, minacciò di diventare sempre più rilevante e di
trasformarsi in un conflitto di dimensioni internazionali. La Malesia chiese al-
la Gran Bretagna, sua alleata, di venire in suo auto: i vascelli da guerra inglesi
iniziarono a solcare le acque di fronte a Sumatra.
Questa inaspettata controversia causò il collasso dell’ASA.
Mentre l’ASA rimase paralizzata da questa disputa su Sabah, si continuò il
progetto di creare una nuova organizzazione infraregionale. Pertanto, nel 1966
un gruppo allargato di nazioni, comprendenti Giappone, Corea del Sud, Male-
sia, Le Filippine, Australia, Taiwan, Nuova Zelanda, Viet Nam del Sud, creò
una nuova istituzione, l’ASPAC (Asian and Pacific Council).
Tuttavia, ancora una volta, il destino fu avverso anche all’ASPAC. L’am-
missione della Repubblica popolare cinese e l’allontanamento della Repubbli-
ca cinese (nota come Taiwan), rese impossibile la permanenza di altri stati
membri all’interno dell’organizzazione. L’ASPAC si dissolse nel 1975, rap-
presentando un nuovo fallimento nella cooperazione regionale.
Il Regno di Thailandia, in forza della sua neutralità nella contesa su Sabah,
si impegnò a risolvere il konfrontasi, che interessava i suoi confini meridiona-
li. Dopo svariati tentativi, si addivenne infine ad una risoluzione bonaria della
controversia.
Al momento della riconciliazione, il Ministro degli Affari Esteri thailande-
se, Thanat Khoman,propose ad Adam Malik, allora Vice-Primo Ministro e
Ministro degli Affari Esteri indonesiano, l’idea di una nuova organizzazione
intergovernativa. Malik concordò con l’iniziativa, ma prese tempo per coordi-
narsi con il proprio governo militare e per stabilizzare le relazioni diplomati-
che con la Malesia a seguito del konfrontasi.
Nel frattempo, il Ministero degli Affari Esteri thailandese preparò una boz-

Il Nuovo Diritto delle Società 1439


Fascicolo 11|2017
za di carta costitutiva per la nuova istituzione, a cui avrebbero preso parte due
ex-stati membri dell’ASA (Malesia e Le Filippine) e l’Indonesia. A sua volta,
Singapore decise di inviare il proprio Ministro degli Affari Esteri, S. Rajarat-
nam, per valutare se unirsi nella costituenda organizzazione; seppur inaspetta-
ta, la richiesta di Singapore fu accolta favorevolmente.
Il primo incontro tra i rappresentanti dei cinque stati – Indonesia, Malesia,
Le Filippine, Singapore e Thailandia – si tenne presso il Ministero degli Affari
Esteri di quest’ultima. Da lì, il gruppo di diplomatici si ritirò nel resort di
Bangsaen, corrispondente all’odierna Pattaya, ove,alternando trattative e parti-
te di golf, definirono il testo dell’ASEAN Charter. I cinque ministri tornarono
quindi a Bangkok per l’approvazione finale della carta, che avvenne l’8 agosto
1967. L’acronimo ASEAN fu coniato dal ministro indonesiano Adam Malik.

3.4. Mantenere la stabilità nella regione: in passato ...


La collaborazione a livello ASEAN escluse sin dagli esordi un’alleanza di
tipo militare tra gli stati membri, che conservano tutt’ora ampia autonomia de-
cisionale per quanto riguarda la politica interna e la propria difesa.
Ciononostante, gli eventi storici hanno costretto l’ASEAN ad assumere posi-
zioni forti anche in questi ambiti. La sconfitta degli Stati Uniti in Viet Nam ed il
progressivo ritirarsi delle forze americane preoccuparono l’ASEAN, soprattutto
in considerazione delle malcelate intenzioni del vincitore (che aveva in prece-
denza anche cacciato la Francia coloniale) di estendere la propria influenza su
tutta l’Indocina e sulle province nordorientali della Thailandia. Questi problemi
fecero sì che l’ASEAN volse la propria attenzione a queste spinte di conquiste,
così come alla sanguinaria dittatura cambogiana, nonostante il tradizionale prin-
cipio di non ingerenza seguito da ciascuno degli stati membri.
Sebbene non risultasse nei piani originali dei fondatori dell’ASEAN, la vit-
toriosa opposizione al piano di conquista vietnamita, soltanto tramite l’uso di
mezzi politici e diplomatici, vinse il plauso della comunità internazionale e re-
se l’ASEAN una riconosciuta organizzazione internazionale.
La deviazione dell’ASEAN dai suoi originari propositi ne ha determinato il
successo sul piano internazionale.

3.5 ... ed in futuro


Nei tempi attuali, si profila un altro disegno di egemonia sulla regione; come
noto, da alcuni anni la Cina sta aumentando la propria presenza militare e com-
merciale nel Mar Cinese meridionale, scontrandosi anche in tribunali internazio-
nali a proposito della territorialità delle acque del Mar Cinese meridionale 6.

6
Philippines v. China (PCA case number 2013–19), conosciuto anche come South China

Il Nuovo Diritto delle Società 1440


Fascicolo 11|2017
Ebbene, questo conflitto sotterraneo vede come parti interessate tanto la
Cina e gli Stati Uniti, che si battono per mantenere lo status quo e l’extra-
territorialità delle acque del Mar Cinese meridionale, quanto le singole nazioni
del Sud-Est Asiatico.
Come ricordava alcuni giorni fa Goh Chok Tong 7, ex Primo Ministro di
Singapore, proprio da questa nuova disputa può nascere una rinnovata centra-
lità – centrality, nelle parole del Presidente Duterte – dell’ASEAN, che assu-
ma una posizione autonoma ed indipendente rispetto a quelle delle superpo-
tenze cinese ed americana.
Sotto questo aspetto, la centralità dell’ASEAN si può già apprezzare con ri-
ferimento alla promozione di un (futuro) Codice di Condotta per la navigazio-
ne delle acque del Mar Cinese meridionale, che sia obbligatorio e rispettato da
tutte le parti in causa 8.

4. Il futuro dell’ASEAN: sue prospettive economiche ed istituzionali

4.1. L’ASEAN deve aggiornare il proprio modello di sviluppo economico


Come visto sinora, la visione e lo sviluppo dell’ASEAN hanno rappresen-
tato una prepotente forza di trasformazione su scala sia regionale, sia globale.
In cinquanta anni a partire dalla sua formazione, l’ASEAN ha contribuito a
stabilizzare la regione, apportando pace e prosperità e cambiando la vita di ol-
tre 600 milioni di persone. L’ASEAN è, al contempo,il secondo maggiore de-
stinatario di investimenti diretti esteri – nel 2016 ha attratto la significativa
somma di 96 miliardi di dollari –, rendendo di fatto i dieci stati membri del-
l’ASEAN una delle destinazioni economiche più attraenti al mondo.
Il ruolo dell’ASEAN nell’economia globale è destinato ad aumentare in
maniera rilevante, con un PIL procapite che dovrebbe crescere del 6.5% tra il

Sea Arbitration, è un caso di arbitrato internazionale a seguito di ricorso della Repubblica delle
Filippine contro la Repubblica popolare cinese, ai sensi dell’Annex VII della United Nations
Convention on the Law of the Sea (UNCLOS). Gli atti dell’arbitrato possono essere reperiti al
seguente link: https://pcacases.com/web/view/7. Per un’introduzione sul caso v. TED L. MC
DORMAN, South China Sea Arbitration, 26 novembre 2016, in https://www.asil.org/insights/
volume/20/issue/17/south-china-sea-arbitration.
7
V. P. Sapbaitoon, Growth ‘vital for Asean success’. Singapore’s Goh calls for strong lea-
dership, 17 novembre 2017, Bangkok Post, in https://www.bangkokpost.com/news/general/
1361747/.
8
LEE YINGHUI, A South China Sea Code of Conduct: Is Real Progress Possible?, 18 no-
vembre 2017, in https://thediplomat.com/2017/11/a-south-china-sea-code-of-conduct-is-real-
progress-possible/.

Il Nuovo Diritto delle Società 1441


Fascicolo 11|2017
2017 ed il 2022. Entro il 2050, si prevede che l’ASEAN diventi la quarta
maggiore economia mondiale, grazie alla sua popolazione giovane, in aumen-
to ed istruita, al livello di indebitamento pubblico relativamente moderato e
alla continua e consistente crescita economica in determinati settori, qua-
li:Manufacturing, Consumer products, Technology e Financial Services.
Tuttavia, al fine di raggiungere il suo pieno potenziale di crescita ed affron-
tare le attuali sfide globali, l’ASEAN deve adattarsi ad un approccio strategico
più assertivo. Siccome tendenze protezionistiche stanno crescendo in varie
parti del mondo, una crescita semplicemente “passiva” non sarà più sufficien-
te. Gli stati membri debbono, al contrario, riconoscere il valore intrinseco del-
la integrazione regionale e della cooperazione, e agire uniti al fine di rafforza-
re il ruolo dell’ASEAN.
Inoltre, la diversità delle economie e dello stadio di sviluppo dei diversi
stati membri rende vitale per l’ASEAN identificare gli interessi comuni e gli
obiettivi del Sud-Est Asiatico. L’integrazione dovrebbe provenire dai comuni
denominatori delle dieci nazioni, individuando aree di sviluppo e di fattiva
cooperazione, che possano interessare tutti e dieci gli stati membri – da
un’economia sofisticata ed orientata ai servizi quale Singapore, ad un mercato
di frontiera quale il Myanmar.

4.2. L’ASEAN potrebbe accrescere la propria influenza politica ed eco-


nomica lungo le seguenti direttive
Nello specifico, l’ASEAN dovrebbe concentrarsi su alcune aree chiave,
dove può realisticamente realizzare il suo potenziale.
Individuo di seguito quattro ambiti di sviluppo che potrebbero apportare
significativi benefici all’economia dell’ASEAN.
1. Sviluppo delle infrastrutture: il gap infrastrutturale rimane una delle
maggiori sfide per molte delle nazioni ASEAN; soprattutto i progetti di infra-
strutture cross-border, come l’East-West Economic Corridor ricoprono una
particolare importanza. Lo sviluppo infrastruttuale può anche essere supporta-
to da iniziative esterne quale la ormai celebre One Belt, One Road promossa
dalla Cina. One Belt, One Road (ufficialmente, Belt and Road Initiative) costi-
tuisce un programma su scala globale di connessione, focalizzato su sviluppo
di infrastrutture in circa sessantacinque nazioni emergenti e sei corridoi eco-
nomici, che includono molteplici progetti nel Sud-Est Asiatico.
2. Investimento strategico nelle risorse umane e nella forza lavoro: un
maggior livello di istruzione può rendere la giovane e crescente popolazione
dell’ASEAN una risorsa invidiabile rispetto ai suoi competitor globali. È essen-
ziale fornire adeguata istruzione e training a tutte le professioni in modo da rende-

Il Nuovo Diritto delle Società 1442


Fascicolo 11|2017
re anche i lavori non impiegatizi e le carriere professionali (quali l’insegnamento)
più attraenti, per evitare un eccesso di domanda di training focalizzato sulla pre-
stazione di servizi, così come è accaduto in altri mercati emegenti quale l’India.
3. Crescita regionale e commercio intra-ASEAN: dal momento che il
commercio globale è diventato più chiuso, soprattutto a seguito dell’uscita degli
Stati Uniti dalla Trans-Pacific Partnership (TPP), l’ASEAN deve identificare
maggiori opportunità per il commercio regionale; allo stesso tempo, occorre at-
tuare misure volte ad abbattere le barriere doganali per una maggiore connettivi-
tà a livello domestico. La forza complementare nei servizi (con il polo strategico
di Singapore) e nella produzione industriale (il caso di Thailandia e Malesia) dei
diversi stati membri può permettere all’ASEAN di seguire il modello di svilup-
po della Cina, dove l’impressionante crescita economica è dovuta proprio alla
specializzazione dell’attività economica interna al vasto mercato cinese (la Sili-
con Valley cinese nel Pearl River Delta; i mercati finanziari ed i servizi in
Shanghai; la manifattura ed il tessile nel Guangdong; etc.).
4. Unione diplomatica e “amici di tutti”: con la sempre maggiore in-
fluenza della Cina, che sta occupando uno spazio di guida lasciato vuoto dalle
democrazie liberali occidentali, l’ASEAN deve affrontare il nuovo panora-
ma politico come una realtà unita ed omogenea, per poter negoziare con
maggiore efficacia i propri interessi. Assicurarsi relazioni amichevoli con i
vari poli del potere globale e bilanciare le proprie relazioni politiche ed eco-
nomiche costituirà una parte non indifferente della politica comune del-
l’ASEAN, seguendo lo schema che Singapore ha applicato nel passato.
Siccome il ruolo politico (e l’importanza) dell’ASEAN continuerà a cresce-
re, occorre comprendere la strada che questa macroregione potrà (e saprà) in-
traprendere, così come identificare le specifiche opportunità economiche, set-
tore per settore.

5. Brevi note conclusive

5.1. L’ASEAN vissuta dai suoi protagonisti


Mi piace concludere questo breve intervento sulla storia e sulle future pro-
spettive dell’ASEAN con alcune testimonianze raccolte in via diretta dai suoi
protagonisti.
Pochi giorni fa, a margine dell’evento ASEAN@50 in Retrospect organiz-
zato dal più autorevole quotidiano in lingua inglese della Thailandia 9, ho avu-

9
Il Bangkok Post, fondato nel 1946.

Il Nuovo Diritto delle Società 1443


Fascicolo 11|2017
to l’occasione di intrattenermi brevemente con tre uomini politici che hanno
costruito l’ASEAN che conosciamo oggi – Goh Chok Tong, ex Primo Mini-
stro di Singapore dal 1990 al 2004, Mahathir Mohamad, ex Primo Ministro
della Malesia dal 1981 al 2003, e Surin Pitsuwan, Segretario Generale del-
l’ASEAN dal 2008 al 2012 10.
I tre uomini politici, dotati di energie fuori dal comune, hanno espresso si-
mili punti di vista.
Innanzitutto, l’ASEAN ha giocato un ruolo cruciale nel garantire stabilità
alla regione; ancora prima di raggiungere condivisi obiettivi economici,
l’ASEAN ha permesso, sin dagli albori, di risolvere dispute territoriali e po-
tenziali conflitti che avrebbero reso tutta la regione instabile. Da ciò deriva la
convizione dei tre protagonisti che l’obiettivo finale dell’ASEAN non sia
quello di creare una nuova Unione Europea, sebbene entrambe le organizza-
zioni condividano comuni caratteristiche.
L’AEC, ossia l’ASEAN Economic Community (divenuta realtà nel 2015),
può per alcuni versi essere assimilata al mercato unico europeo (caratterizzato
da libera circolazione di merci e lavoratori). Tuttavia, anche l’AEC è nata per
contingenze storiche proprie del Sud-Est Asiatico: difatti, alla fine degli anni
Novanta, gli investimenti diretti esteri, prima copiosi in ASEAN, si diressero
verso Cina ed India, costringendo i leader ASEAN a promuovere l’idea di un
mercato di maggiori dimensioni, in grado di competere alla pari con gli altri
colossi asiatici.
Ciononostante, come ben ricordato da Goh Chok Tong, mentre assistiamo
in ogni nazione ASEAN ad una sempre crescente mobilità dalle aree rurali
verso le capitali, bisogna al contempo considerare che i medesimi sposta-
menti da un paese all’altro potrebbero causare squilibri e tensioni nelle
nazioni investite dal fenomeno (soprattutto se di limitate dimensioni, come
nel caso della città-stato di Singapore). Di conseguenza, la totale libertà di cir-
colazione di lavoratori che connota l’Unione Europea, a detta dei tre leader
politici, non avverrà in tempi brevi, per evitare di danneggiare gli interessi del-
le singole nazioni (e delle relative popolazioni autoctone).
Al medesimo tempo, il dottor Mahathir Mohamad ha evidenziato come i
dazi doganali ancora rappresentino un ostacolo da superare; in tal senso,
l’armonizzazione dei medesimi può comportare significativi miglioramenti ed
aumentare l’interesse degli investitori esteri verso l’ASEAN. Nella medesima
direzione va la considerazione per cui andrebbe migliorato il meccanismo di

10
Con profondo rammarico e cordoglio, ho appreso della scomparsa del dott. Surin Pitsu-
wan in sede di revisione di questo articolo. Il dott. Pitsuwan è stato colto da un malore fatale in
data 29 novembre 2017, in Bangkok.

Il Nuovo Diritto delle Società 1444


Fascicolo 11|2017
risoluzione delle controversie a livello ASEAN, attraverso una maggiore
armonizzazione tra i diversi paesi. Sinora, infatti, qualora insorgano contro-
versie transfrontaliere, esse sono devolute o a collegi arbitrali oppure al mec-
canismo di risoluzione delle controversie in ambito WTO.
Tre ultimi punti sono interessanti da toccare.
5.1.1. Un’organizzazione di uomini, prima che di stati
L’ASEAN, a detta dei suoi medesimi protagonisti, è nata dalla volontà,
dall’amicizia e dalla comune collaborazione degli uomini politici che hanno
reso grandi le diverse nazioni dell’area.
Lee Kuan Yew, fondatore e Primo Ministro di Singapore per decenni; il
generale Prem Tinsulanonda, Primo Ministro della Thailandia e consigliere
influentissimo di Re Rama IX, sino alla recente scomparsa di quest’ultimo; il
generale Suharto, Presidente indonesiano per più di trent’anni; i medesimi
dottor Mahathir, Primo Ministro malese, e Goh Chok Tong, Primo Ministro
di Singapore; Ferdinand Marcos, Presidente delle Filippine dal 1965 al 1986.
L’ASEAN è stata creata da questi uomini politici, che hanno permesso alle
loro nazioni di crescere economicamente in modo invero significativo, grazie
alla stabilità dei loro governi (e regimi politici). In questo sta la differenza con
l’Unione Europea, che è un’organizzazione di stati membri; invece, l’ASEAN,
soprattutto agli albori, è stata prima di tutto un’organizzazione di uomini, un
ristretto club di strongmen che scambiavano la (loro) stabilità politica con
l’apertura verso riforme economiche di stampo liberale e maggiore pro-
sperità per le popolazioni locali.
5.1.2. Democrazia e stabilità politica
Accanto alla precedente stabilità dei regimi politici dell’ASEAN, va deli-
neata la più recente tendenza ad una forma di governo democratica, che – in
maniera più o meno marcata – tutte le nazioni aderenti hanno deciso di adotta-
re. Quindi, l’ASEAN odierna non presenta più la peculiarità di essere
un’associazione guidata da uomini politici uniti da spirito di amicizia e deside-
rio di stabilità. Tuttavia, come ha ammonito Goh Chok Tong, non bisogna di-
ventare prigionieri della democrazia e di governi volatili, quanto – al contrario
– occorrerebbe seguire l’esempio di Singapore, che ha da sempre coniugato
una consistuency di stampo liberale, una visione strategica a lungo termine e
una leadership forte.
5.1.3. Non interferenza
Quale conseguenza dei fondamenti politici dell’ASEAN – stabilità e cresci-
ta economica – sta l’ultimo principio chiave: non interferenza nella politica

Il Nuovo Diritto delle Società 1445


Fascicolo 11|2017
interna degli stati membri. Non fa parte dei compiti e del ruolo dell’ASEAN di
interferire nelle faccende interne degli altri stati aderenti all’ASEAN, anche
qualora situazioni di particolare rilevanza emergano.
Si pensi ai casi di soppressione delle libertà democratiche, quali le prossi-
me elezioni in Cambogia, in cui sarà probabile vincitore Hun Sen, l’attuale
Primo Ministro, in carica dal 1985 (un primato mondiale). O il controverso
“caso dei c.d. Rohingya” in Myanmar, per il quale si vede la debolezza del re-
cente governo democratico, rispetto al potere ancora esercitato dei militari che
per decenni hanno retto il Myanmar.
Non mi soffermerò oltre. Ebbene, pure di fronte a casi che richiamano
l’attenzione dell’opinione pubblica e delle diplomazie internazionali, il tradi-
zionale approccio dell’ASEAN, come rimarcato da Goh Chok Tong, deve se-
guire il principio di non interferenza; al massimo, queste questioni possono
essere affrontate informalmente, a margine dei meeting dei ministri delle na-
zioni membri.
Auspico che questa mia breve relazione possa aver portato alla luce le ra-
gioni storico-politiche dell’origine di un’organizzazione infraregionale che,
seppur per certi versi simile all’archetipo dell’Unione Europea, presenta auto-
nome caratteristiche. Allo stesso modo, mi auguro di aver chiarito le prospet-
tive per il futuro dell’ASEAN, che saranno sempre più ascoltate ed influenti
nella scena politica globale.

Il Nuovo Diritto delle Società 1446


Fascicolo 11|2017
Segnalazioni *

*
Nella rubrica confluiscono le segnalazioni pubblicate sul sito della Rivista www.nuovo
dirittodellesocieta.it ove sono disponibili anche i link ai documenti integrali relativi alle notizie
riportate.

Il Nuovo Diritto delle Società 1447


Fascicolo 8|2017
Il Nuovo Diritto delle Società 1448
Fascicolo 11|2017
Segnalazioni di diritto commerciale
a cura di Giulia Garesio

NORMATIVA

Riforma delle procedure concorsuali – È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale


del 30 ottobre 2017, n. 254, la L. 19 ottobre 2017, n. 155, concernente la «Dele-
ga al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’in-
solvenza» (v. segnalazioni di diritto commerciale sul n. 10/2017 di questa Rivi-
sta), entrata in vigore il 14 novembre 2017.

Legge di delegazione europea – È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale del 6 no-


vembre 2017, n. 259, la L. 25 ottobre 2017, n. 163, avente ad oggetto la «Delega
al Governo per il recepimento delle Direttive europee e l’attuazione di altri atti
dell’Unione europea», altresì nota come Legge di delegazione europea 2016-
2017.
Tra le disposizioni, figurano – all’art. 3 – quelle per l’attuazione della Direttiva
2015/2436/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2015,
«sul ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di marchi
d’impresa», nonché quelle per l’adeguamento delle previsioni nazionali al Rego-
lamento (UE) 2015/2424 del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicem-
bre 2015, recante modifica al Regolamento (CE) 207/2009 del Consiglio sul mar-
chio comunitario (v. segnalazioni di diritto commerciale sul n. 10/2017 di questa
Rivista).

Principi contabili IAS/IFRS – Sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 9


novembre 2017, L 291, sono stati pubblicati alcuni Regolamenti della Commis-
sione di modifica al Regolamento (CE) n. 1126/2008 «che adotta taluni principi
contabili internazionali conformemente al Regolamento (CE) n. 1606/2002 del
Parlamento europeo e del Consiglio», e segnatamente:
• il Regolamento (UE) 2017/1986 del 31 ottobre 2017, riguardante il principio
IFRS 16 dedicato al «Leasing», che, come precisato al secondo considerando, è
«inteso a migliorare la rendicontazione contabile dei contratti di leasing».
• il Regolamento (UE) 2017/1987 del 31 ottobre 2017, relativo al principio IFRS
15, che regola i «Ricavi provenienti da contratti con i clienti», sul quale lo IASB è

Il Nuovo Diritto delle Società 1449


Fascicolo 11|2017
intervenuto per «precisare alcuni requisiti e fornire un’ulteriore agevolazione
transitoria per le imprese che applicano il principio».
• il Regolamento (UE) 2017/1988 del 3 novembre 2017, riferito al principio IFRS
4, in tema di «Contratti assicurativi», modificato al fine di «rimediare alle conse-
guenze contabili temporanee dello sfasamento tra la data di entrata in vigore
dell’IFRS 9 e la data di entrata in vigore del nuovo principio contabile sui contrat-
ti assicurativi che sostituisce l’IFRS 4 (IFRS 17)».
• il Regolamento (UE) 2017/1989 del 6 novembre 2017, che concerne il principio
IAS 12, avente ad oggetto le «Imposte sul reddito», in cui sono state introdotte
modifiche volte a «chiarire come contabilizzare le attività fiscali differite relative
a strumenti di debito valutate al fair value».
• il Regolamento (UE) 2017/1990 del 6 novembre 2017, che attiene al principio
IAS 7, recante la disciplina del «Rendiconto finanziario», variata «per migliorare
le informazioni sulle attività di finanziamento di un’entità fornite agli utilizzatori
del bilancio».

INDICAZIONI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE

Assonime
Carenze del verbale assembleare – L’Assonime ha diffuso un approfondimento
sulle «Carenze del verbale assembleare e annullabilità della deliberazione», esa-
minate nel Caso n. 12/2017, nel quale sono state analizzate le statuizioni della
Cassazione in punto di annullabilità della delibera assembleare di approvazione
del bilancio d’esercizio per carenza informativa del relativo verbale sull’identità
dei soci presenti (Cass. 12 gennaio 2017, n. 603).
Il Caso n. 12/2017, reso noto il 30 ottobre 2017, è reperibile sul sito
www.assonime.it.

Bilancio in forma abbreviata – L’Assonime ha pubblicato il Caso n. 13/2017, in


tema di «Bilancio in forma abbreviata e applicazione dei principi contabili inter-
nazionali», in cui ci si interroga sull’applicazione dei principi contabili IAS/IFRS ad
una società che – pur rientrando nell’ambito di applicazione delle previsioni di
cui all’art. 2435 bis c.c. – modifichi significativamente le proprie dimensioni in
corso d’anno.
Il Caso n. 13/2017, divulgato il 31 ottobre 2017, è disponibile sul sito
www.assonime.it.

Il Nuovo Diritto delle Società 1450


Fascicolo 11|2017
Borsa Italiana
Modifiche al Regolamento del mercato AIM – Borsa Italiana, con l’avviso n.
20406 del 3 novembre 2017, ha comunicato le modifiche apportate al Regola-
mento del mercato AIM Italia – Mercato Alternativo del Capitale, che entreranno
in vigore a far data dal 3 gennaio 2018.
Trattasi di un intervento volto ad incrementare «il livello complessivo di traspa-
renza del mercato sia nella fase di ammissione che nella fase post ammissione»,
il quale abbraccia, in particolare, l’offerta istituzionale, la produzione e la pubbli-
cazione di ricerche, la comunicazione di pre-ammissione, la disciplina delle socie-
tà costituite con lo scopo di acquisire un business specifico, nonché alcuni ade-
guamenti normativi.
L’avviso n. 20406 del 3 novembre 2017 è consultabile sul sito www.borsaitaliana.it.

Chiusura del mercato regolamentato SeDeX – Con l’avviso n. 21822 del 20 no-
vembre 2017, Borsa Italiana ha precisato che, al termine della seduta del 24 no-
vembre 2017, avverrà la chiusura del mercato regolamentato SeDeX, con apertu-
ra, dal 27 novembre 2017, del sistema multilaterale di negoziazione SeDeX, in
attuazione delle modifiche al Regolamento dei mercati da questa organizzati e
gestiti, nonché alle relative Istruzioni, derivanti dall’adeguamento alle disposi-
zioni della Direttiva 2014/65/UE del 15 maggio 2014 (MiFID II).
L’avviso n. 21822 del 20 novembre 2017 è reperibile sul sito www.borsaitaliana.it.

Cndcec
Riforma del Terzo settore – Il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e
degli esperti contabili ha emanato una Circolare sul tema «Riforma del Terzo set-
tore: elementi professionali», nella quale sono illustrate «diverse questioni e pro-
blematiche regolate dai Decreti attuativi della Legge delega di riforma del Terzo
settore», con il fine – puntualizzato in premessa – di «promuovere e arricchire il
confronto sull’analisi dei testi di legge, confronto prodromico ed essenziale anche
per sviluppare un dibattito ampio e qualificato sull’adozione di norme che pre-
sentano – come è normale sia per riforme di tale portata – ancora problematiche
o dubbi applicativi».
Tra i diversi profili affrontati nel documento, figurano la rendicontazione degli
enti del Terzo settore (cd. ETS); aspetti civilistici (quali il contenuto dell’atto co-
stitutivo e la governance); il Registro unico nazionale del Terzo settore; l’impresa
sociale e le operazioni straordinarie.
La Circolare, diffusa il 10 novembre 2017, è disponibile sul sito www.cndcec.it.

Il Nuovo Diritto delle Società 1451


Fascicolo 11|2017
Consiglio Nazionale del Notariato
Vendita fallimentare – Il Consiglio Nazionale del Notariato ha divulgato lo Studio
n. 193-2017/C, nel quale è stata esaminata «La vendita fallimentare riformata –
L’art. 107 L.F. alla luce della Legge 132/2015», in cui sono state ripercorse le
modifiche alla Legge fallimentare ad opera del D.Lgs. n. 5/2006 e del D.Lgs. n.
169/2007, nonché quelle successivamente introdotte dalla L. n. 132/2015, con la
quale si è riformata, nuovamente, «la fase liquidativa delle procedure endocon-
corsuali, trasfondendo in tale sede le innovazioni apportate al codice di rito, e
confermando, per l’ennesima volta, la vicinanza della disciplina prevista per le
vendite concorsuali a quelle previste per le esecuzioni individuali».
Lo Studio n. 193-2017/C, pubblicato il 22 novembre 2017, è consultabile sul sito
www.notariato.it.

Consob
Whistleblowing – Dal 9 novembre sino al 24 novembre 2017, la Consob ha posto
in consultazione le «Modifiche ai Regolamenti n. 16190 del 29 ottobre 2007 (In-
termediari), n. 16191 del 29 ottobre 2007 (Mercati) e n. 18592 del 26 giugno
2013 (Raccolta di capitali di rischio tramite portali on-line), in attuazione dell’art.
4-undecies, del Decreto legislativo n. 58 del 1998 sui sistemi interni di segnala-
zione delle violazioni», così come risultante all’esito del recepimento – nel nostro
ordinamento – della Direttiva 2014/65/UE del 15 maggio 2014 (MiFID II), ad ope-
ra del D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129.
L’esercizio della competenza regolamentare della Consob riguarda le società di
consulenza finanziaria, i gestori del mercato, i fornitori di servizi di comunicazio-
ne dati ed i gestori di portali di equity crowdfunding diversi dai gestori di diritto.
Il testo in consultazione è reperibile sul sito www.consob.it.

Tassi di interesse negativi – La Consob ha diffuso il Quaderno giuridico n. 14, che


concerne gli «Effetti dei tassi di interesse negativi su mutui e obbligazioni a tasso
variabile», tanto sul piano giuridico quanto collocandosi in una prospettiva fi-
nanziaria.
Lo studio verte, nella prima parte, su «i fondamenti giuridici delle scelte di politi-
ca monetaria della Banca Centrale Europea (BCE) che hanno portato i tassi di in-
teresse a breve termine su valori negativi, anche con riferimento agli effetti che le
stesse potrebbero avere sul principio, tutelato in Italia dall’art. 47 della Costitu-
zione, che intende promuovere l’attitudine al risparmio dei cittadini per finalità di
investimento». Nella seconda parte, si sofferma l’attenzione sulla «capacità del-
l’ordinamento domestico di adattarsi ad un contesto di tassi negativi», mentre,
nella terza ed ultima parte, «ci si interroga più esplicitamente sulla sussistenza
nel nostro ordinamento di invalicabili limiti legali e/o concettuali che impedisca-
no l’utilizzo di tassi negativi».

Il Nuovo Diritto delle Società 1452


Fascicolo 11|2017
Il documento, reso noto il 20 novembre 2017, è disponibile sul sito
www.consob.it.

Fondazione nazionale dei commercialisti


Osservatorio su bilanci delle s.r.l. – La Fondazione nazionale dei commercialisti
ha pubblicato il secondo report redatto dall’Osservatorio sui bilanci delle società
a responsabilità limitata (v. segnalazioni di diritto commerciale sul n. 7/2017 di
questa Rivista), in cui è stato studiato il trend registrato nel triennio 2014-2016 e
si è presentata «un’analisi dei dati di bilancio tradotti in indici di natura redditua-
le, patrimoniale e finanziaria per il sottogruppo di s.r.l. con patrimonio e utile
netto positivi», pari a circa 226 mila società.
Il documento, divulgato il 31 ottobre 2017, è consultabile sul sito
www.fondazionenazionalecommercialisti.it.

GIURISPRUDENZA

Compenso dell’amministratore di s.r.l. – Il Tribunale di Milano ha stabilito che,


ove lo statuto sociale preveda «come meramente eventuale l’attribuzione di
compensi in favore degli amministratori», si è al cospetto di una clausola piena-
mente legittima ex lege (e, nello specifico, voluta dallo stesso amministratore-
attore, il quale ha sottoscritto lo statuto in qualità di socio promotore). A ciò de-
ve aggiungersi che, in ogni caso, il compenso oggetto della controversia «non è
mai stato deliberato dai soci, dovendosi in particolare certamente escludere co-
me semplicemente irragionevole la pretesa dell’attore di attribuire al mero rinvio
della decisione sul punto […] il significato addirittura di una delibera attributiva di
compensi solo priva di quantificazione».
La sentenza del Tribunale di Milano del 29 settembre 2017 è reperibile sul sito
www.giurisprudenzadelleimprese.it.

Azione revocatoria fallimentare e conoscenza dello stato di insolvenza – Con


riferimento all’azione revocatoria fallimentare, la Corte di Cassazione – ribaden-
do che «la conoscenza dello stato d’insolvenza dev’essere effettiva, e non mera-
mente potenziale», occorrendo dar prova di «elementi di collegamento» tra il
terzo ed i sintomi rivelatori dello stato di insolvenza del debitore – ha cassato
con rinvio la decisione della Corte d’Appello di Palermo in cui si è omesso di
prendere in considerazione «la natura di agente economico qualificato da rico-
noscersi», nel caso di specie, al terzo (un istituto di credito), «tale da consentirgli
l’acquisizione d’informazioni ordinariamente non accessibili ai comuni operatori,
ed avendone pertanto trascurato la peculiare capacità di percepire, nella situa-
zione in cui si era trovato concretamente ad operare, i segnali della situazione di
dissesto in cui versava la società debitrice».

Il Nuovo Diritto delle Società 1453


Fascicolo 11|2017
Ad assumere rilievo, al fine della configurabilità della scientia decoctionis, non è
tanto «l’affidamento riposto dal terzo in ordine ai buoni propositi ed alle assicu-
razioni fornite dal debitore», quanto piuttosto «la possibilità di rendersi oggetti-
vamente conto della capacità del debitore di far fronte regolarmente alle sue ob-
bligazioni».
La decisione della Cassazione, 2 novembre 2017, n. 26061, è disponibile sul sito
www.ilcaso.it.

Notifica del ricorso per la dichiarazione di fallimento di società cancellata – La


Corte di Cassazione ha confermato il principio di diritto in forza del quale, «in ca-
so di società già cancellata dal Registro delle imprese, il ricorso per la dichiara-
zione di fallimento può essere notificato, ai sensi dell’art. 15, 3° co., L.F.» – così
come risultante all’esito delle modifiche apportate dall’art. 17 D.L. n. 179/2012,
convertito con modificazioni nella L. n. 221/2012 – «all’indirizzo di posta elettro-
nica certificata della società cancellata in precedenza comunicato al Registro del-
le imprese, ovvero, nel caso in cui non risulti possibile – per qualsiasi ragione – la
notifica a mezzo PEC, direttamente presso la sua sede risultante dal Registro del-
le imprese».
Inoltre, non lede il diritto di difesa «la circostanza che il fallimento venga dichia-
rato su istanza di un creditore diverso rispetto a quello da cui proviene la notifi-
cazione del ricorso», atteso che nel processo per la dichiarazione di fallimento
non occorre siano «necessariamente notificati i successivi ricorsi che si inserisca-
no nel medesimo procedimento», gravando sul debitore «l’onere di seguire l’ul-
teriore sviluppo della procedura e di assumere ogni opportuna iniziativa in ordine
ad essa, a tutela dei propri diritti». A diversa conclusione, tuttavia, si perviene
qualora «il debitore deduca di non essere stato in grado di allegare tempestiva-
mente circostanze idonee a paralizzare l’istanza ulteriore e diversa rispetto a
quella che gli era stata tempestivamente notificata».
La pronuncia della Cassazione, 6 novembre 2017, n. 26276, è consultabile sul sito
www.ilcaso.it.

Il Nuovo Diritto delle Società 1454


Fascicolo 11|2017
Segnalazioni di diritto tributario
a cura di Leonardo Nesa

NORMATIVA

In vigore il collegato alla manovra 2018 – Il decreto-legge 148/2017, con il quale


il Governo ha iniziato a dare corpo alla manovra di bilancio per il 2018, ha intro-
dotto alcune novità fiscali che riguardano:
• l’estensione della definizione agevolata dei carichi (articolo 1);
• la sospensione dei termini per l’adempimento degli obblighi tributari e contri-
butivi nei territori colpiti da calamità naturali (articolo 2);
• l’estensione dello split payment a tutte le società controllate dalla PA (articolo 3);
• gli incentivi fiscali relativi agli investimenti pubblicitari e in materia di audiovisi-
vo (articolo 4);
• la sterilizzazione dell’incremento delle aliquote Iva per l’anno 2018 (articolo 5).
Ai sensi dell’articolo 21 le disposizioni hanno efficacia a partire dal 16 ottobre
2017, giorno della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del Dl 148/2017.

Legge di delegazione europea in Gazzetta Ufficiale – Nella Gazzetta Ufficiale n.


259 del 6 novembre 2017 è stata pubblicata la legge di delegazione europea
2016-2017 (legge 163/2017), con la quale il Parlamento ha delegato il Governo al
recepimento di diverse direttive europee e di altri atti dell’Unione.
Delle 29 direttive cui il Governo è stato delegato a dare attuazione vi sono quat-
tro che appartengono all’ambito tributario. Queste, contenute nell’allegato A,
sono di seguito elencate:
• direttiva n. 2016/881 del Consiglio, del 25 maggio 2016 (pubblicata nella GUUE
3 giugno 2016 n. L146), recante modifica della direttiva 2011/16/Ue, riguardante
lo scambio automatico obbligatorio di informazioni nel settore fiscale, che
avrebbe dovuto essere recepita il 4 giugno 2017 (cfr articolo 31, comma 1, legge
234/2012);
• direttiva n. 2016/1065 del Consiglio, del 27 giugno 2016 (pubblicata nella
GUUE 1 luglio 2016, n. L 177) recante modifica della direttiva 2006/112/Ue per
quanto riguarda il trattamento Iva dei buoni (da recepire entro il 31 dicembre
2018);

Il Nuovo Diritto delle Società 1455


Fascicolo 11|2017
• direttiva n. 2016/1164 del Consiglio, del 12 luglio 2016 (pubblicata nella GUUE
19 luglio 2016, n. L 193), recante norme contro le pratiche di elusione fiscale che
incidono direttamente sul funzionamento del mercato interno (da recepire entro
il 31 dicembre 2018);
• direttiva n. 2016/2258 del Consiglio, del 6 dicembre 2016 (pubblicata nella
GUUE 19 luglio 2016, n L 342), che modifica la direttiva 2011/16/Ue per quanto
riguarda l’accesso da parte delle autorità fiscali alle informazioni in materia di
antiriciclaggio (il cui termine di recepimento è fissato per il 31 dicembre 2017).

INDICAZIONI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE

Agenzia delle Entrate


Aiuto alla crescita economica: nuovi chiarimenti dall’Agenzia – Con la circolare
n. 26/E del 26 ottobre 2017 l’Amministrazione finanziaria fornisce nuovi chiari-
menti alla disciplina dell’Aiuto alla Crescita Economica (ACE) per esigenze di
coordinamento con le recenti modifiche alle relative disposizioni di attuazione
operate dal decreto 3 agosto 2017 e con la proroga del termine di presentazione
della dichiarazione dei redditi e dell’Irap (nonché del modello 770 per i sostituti
d’imposta) disposta dal Dpcm 26 luglio 2017.
Tenuto conto delle menzionate novità, con la circolare in esame, l’Agenzia forni-
sce chiarimenti:
• sulla preventività delle istanze di interpello probatorio in materia di Ace alla lu-
ce della avvenuta proroga al 31 ottobre 2017 dei termini di presentazione delle
dichiarazioni dei redditi e dell’Irap;
• sulla decorrenza della nuova disciplina antielusiva speciale.

L’Agenzia fornisce chiarimenti su super/iper ammortamento e leasing – L’Agen-


zia delle entrate, con la risoluzione 132/E del 24 ottobre 2017 fornisce nuovi
chiarimenti su Super e iper ammortamento.
Nello specifico le chiarificazioni riguardano la proroga al 30 giugno 2018 (30 set-
tembre 2018 per l’iper ammortamento) e la possibilità di fruire della maggiora-
zione in caso di investimenti effettuati mediante particolari modalità di leasing.

L’Agenzia chiarisce lo Split payment – Con la circolare 27/E del 7 novembre 2017
l’Agenzia delle entrate fornisce chiarimenti sulla disciplina Iva della scissione dei
pagamenti (split payment) applicabile dal 1° luglio 2017.
Il documento di prassi analizza puntualmente la disciplina analizzandone i requi-
siti e specificando gli adempimenti che devono essere effettuati dai soggetti
coinvolti.

Il Nuovo Diritto delle Società 1456


Fascicolo 11|2017
Di ultimo l’Agenzia, richiamando i principi dello Statuto del contribuente e consi-
derando l’incertezza in sede di prima applicazione, fa salvi i comportamenti adot-
tati dai contribuenti anteriormente all’emanazione della Circolare (sempre che
l’imposta sia stata assolta).

Art bonus, credito concesso se la fondazione è un luogo di cultura pubblica –


Con la risoluzione 136/E del 7 novembre 2017 l’Agenzia ha fornito alcuni chiari-
menti sulla corretta applicazione dell’istituto del credito d’imposta (art bonus),
previsto dall’articolo 1 del Dl 83/2014.
Il documento di prassi, esaminato il caso specifico e acquisito il parere del com-
petente ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo (Mibact), chia-
risce che il requisito dell’appartenenza pubblica, oltre che dall’appartenenza allo
Stato, alle Regioni e agli altri enti territoriali, può essere soddisfatto anche da al-
cuni istituti della cultura aventi personalità giuridica di diritto privato se aventi
natura sostanzialmente pubblicistica.

Giurisprudenza

Niente ammortamento maggiorato per il noleggio senza conducente – La Corte


di Cassazione con l’ordinanza n. 23145 del 4 ottobre 2017 statuisce ai fini della
determinazione del reddito d’impresa, il coefficiente maggiorato previsto per
l’ammortamento delle autovetture per trasporto di persone da piazza e da ri-
messa non si applica ai veicoli per autonoleggio senza conducente. Infatti, chiari-
sce la suprema Corte, nel caso in cui l’attività del contribuente si qualifica come
una mera attività di noleggio, riconducibile a un contratto di locazione non pos-
sono applicarsi le regole valide per l’attività di trasporto.

La dichiarazione integrativa non sana le omissioni dei costi black list – La Corte
di cassazione, con l’ordinanza n. 22901 del 29 settembre 2017, accogliendo il ri-
corso dell’Agenzia delle entrate, statuisce che l’omessa indicazione nella dichia-
razione dei redditi dei costi relativi alle operazioni intercorse con imprese localiz-
zate in Paesi black list non può essere sanata da una dichiarazione integrativa
presentata dopo la contestazione della violazione o dopo l’avvio di operazioni di
verifica nei confronti del contribuente.

Consorzi, Iva a carico delle imprese associate – La Corte di cassazione con ordi-
nanza n. 24102 del 13 ottobre 2017, ha affermato il principio di diritto secondo
cui le società consorziate pagano sempre l’Iva sulle operazioni e sulle consulenze
poste in essere dal consorzio, in quanto è obbligatorio il ribaltamento dei costi
sulle partecipanti.

Il Nuovo Diritto delle Società 1457


Fascicolo 11|2017
Per la Corte Ue in caso di operazioni è sempre ammessa la detrazione dell’Iva –
La Corte di Giustizia Comunitaria, con la sentenza del 9 novembre 2017 (Causa C-
552/2016) ribadisce un importante principio secondo cui il diritto della detrazio-
ne, previsto dall’articolo 168 della direttiva Iva, costituisce parte integrante del
meccanismo dell’Iva e, in linea di principio, non può essere soggetto a limitazio-
ni. In particolare, nei limiti in cui il soggetto passivo, agendo in quanto tale nel
momento dell’acquisto di un bene o di un servizio, utilizzi tale bene o tale servi-
zio ai fini delle proprie operazioni imponibili, esso è autorizzato a detrarre l’Iva
dovuta o assolta per detto bene o detto servizio.

Il Nuovo Diritto delle Società 1458


Fascicolo 11|2017
Segnalazioni di diritto penale dell’impresa
a cura di Ciro Santoriello

Perdita del capitale sociale e bancarotta semplice – La Cassazione conferma


che, nell’ambito della bancarotta semplice riferita alle società di capitali, rientra
in tale fattispecie criminosa la mancata adeguata tutela del requisito della pre-
senza del capitale sociale obbligatorio per legge ed infatti secondo Cass. pen.,
sez. V, 26.10.2017, n. 49212 integra una fattispecie di bancarottta semplice la
mancata convocazione dell’assemblea sociale in presenza di una riduzione del
capitale sociale al di sotto del minimo legale, qualora da tale omissione deriva un
aggravamento del dissesto dell’impresa.

Il reato di bancarotta fraudolenta documentale concorre con quello di utilizzo


di false fatture – Secondo la Cassazione il delitto di bancarotta fraudolenta do-
cumentale sussiste non solo quando la ricostruzione del patrimonio si renda im-
possibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche
quando (in vista della detta ricostruzione, e pure al cospetto di libri tenuti con
modalità formalmente regolari) gli accertamenti degli organi della procedura
concorsuale siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare dili-
genza, con la conseguenza che l’illecito deve ritenersi integrato anche nell’ipotesi
di annotazione di fatture non rispondenti al vero sul piano della individuazione
dei reali soggetti giuridici tra cui sono intervenute le operazioni commerciali ivi
documentate (Cass., sez. V, 24.10.2017, n. 48765).

Bancarotta documentale e ricorso a consulenti esterni – La delega alla tenuta


della contabilità non riveste una completa efficacia esimente per l’originario del
relativo obbligo, anche in ragione del fatto che è da presumersi che il consulente
tenga le scritture secondo le indicazioni rese dal titolare dell’impresa. Per questo
motivo si sostiene che “in tema di bancarotta fraudolenta documentale l’im-
prenditore e – nel caso di bancarotta cosidetta impropria – gli amministratori, i
direttori generali, i sindaci e i liquidatori, non vanno esenti da responsabilità per
il fatto che la contabilità sia stata affidata ad un soggetto fornito di specifiche co-
gnizioni tecniche (commercialista), dovendosi logicamente presumere che la
contabilità stessa sia stata redatta secondo le indicazioni date dai predetti sog-
getti, che restano, perciò, sempre responsabili della tenuta di una regolare e ve-
ritiera contabilità (Cass., Sez. V, 27.10.2017, n. 49504).

Il Nuovo Diritto delle Società 1459


Fascicolo 11|2017
La Cassazione ribadisce: oggetto di distrazione possono essere anche i beni in
leasing – Nuova decisione che ammette la rilevanza penale della distrazione di
beni vincolati a locazione finanziaria (leasing o mediante patto di riservato domi-
nio del venditore), prima del loro riscatto ciò in quanto i beni sui quali grava la
riserva di proprietà creano a favore del compratore possessore, in caso di risolu-
zione del contratto, un diritto di credito in relazione alle rate già corrisposte ed i
beni stessi possono essere acquisita dal fallimento, essendo prioritaria, ai sensi
dell’art. 173 l. fall., la scelta del curatore di subentrare nel contratto con l’auto-
rizzazione del giudice delegato.
In tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, la pregressa cessione di un
contratto di locazione finanziaria integra gli estremi della distrazione nel solo ca-
so in cui determini un effettivo nocumento nei confronti dei creditori, il che è
escluso quando la permanenza del rapporto negoziale nel patrimonio affidato al
curatore costituisca in concreto, dal punto di vista economico, un onere e non
già una risorsa positiva (Cass., Sez. V, 27.10.2017, n. 49504).

Una definizione delle diverse condotte di bancarotta patrimoniale – Con la sen-


tenza n. 48203, la Cassazione precisa i contorni dei diversi comportamenti delit-
tuosi descritti dall’art. 216, comma 1, n. 1 R.D. n. 267 del 1942, ribadendo il ruolo
residuale della condotta di distrazione che richiamando ora il distacco del bene
dal patrimonio dell’imprenditore poi fallito (con conseguente depauperamento
in danno dei creditori), che può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi mo-
dalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell’atto negoziale con cui tale
distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene attraverso l’esperi-
mento delle azioni apprestate a favore della curatela: “l’occultamento consiste in
ogni manovra dell’imprenditore diretta a far credere non esistenti, in tutto o in
parte, i suoi beni, che invece esistono, ossia ogni manovra diretta a separare in
tutto o in parte tali beni impedendo di conoscere dove siano, mentre la dissimu-
lazione consiste in qualsiasi forma di inganno diretta ad occultare la conoscenza
di uno stato esistente, che si verifica normalmente sotto forma di negozi giuridici
solo apparenti, mediante i quali si celano negozi reali compiuti in frode ai credi-
tori, ovvero ben architettate operazioni dannose rivestite dell’abito apparente
della legalità: integra, dunque, la fattispecie di dissimulazione nella bancarotta
fraudolenta l’attività diretta a diminuire fittiziamente il patrimonio del fallito,
mentre non è necessario che sia realmente conseguito il risultato al quale tende
detta attività, bastando semplicemente la condotta volta alla dissimulazione”
(Cass., sez. V, 19.10.2017, n. 48203).

Perdita del capitale sociale e bancarotta semplice – La Cassazione conferma


che, nell’ambito della bancarotta semplice riferita alle società di capitali, rientra
in tale fattispecie criminosa la mancata adeguata tutela del requisito della pre-
senza del capitale sociale obbligatorio per legge. Di conseguenza, integra una fat-

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tispecie di bancarotta semplice la mancata convocazione dell’assemblea sociale
in presenza di una riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale,
qualora da tale omissione deriva un aggravamento del dissesto dell’impresa
(Cass. pen., sez. V, 26.10.2017, n. 49212).

Anche l’amministratore di fatto può rispondere di aggravamento del dissesto –


L’obbligo di proporre istanza di fallimento grava anche sull’amministratore di fat-
to e quindi anche questi risponde del delitto di cui agli artt. 217, comma 1 n. 1,
224 R.D. n. 267 del 1942 ove il mancato adempimento determini un aggrava-
mento del dissesto dell’impresa. La Cassazione, infatti, ricorda che il cosiddetto
amministratore “di fatto” di una società è da ritenere gravato dell’intera gamma
dei doveri cui è soggetto l’amministratore “di diritto”, per cui, ove concorrano le
altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, è penalmente responsabile per
tutti i comportamenti a quest’ultimo addebitabili, essendo egli stesso tenuto, in
caso di inerzia dell’amministratore di diritto, ad impedire le condotte vietate ri-
guardanti l’amministrazione della società ovvero a pretendere l’esecuzione degli
adempimenti imposti dalla legge – fra cui la presentazione dell’istanza di falli-
mento (Cass., sez. V, 25.10.2017, n. 49014).

La responsabilità del soggetto extraneus in fatti di bancarotta fraudolenta – In-


teressante sentenza in tema di responsabilità dell’extraneus per il delitto di ban-
carotta fraudolenta: il dolo rimane sempre quello generico ma la sentenza di
condanna deve adeguatamente motivare circa la consapevolezza del concorren-
te di arrecare – pur non essendo necessario che sappia dello stato di dissesto
dell’impresa – un possibile danno alle ragioni dei creditori. Infatti, se per affer-
mare la responsabilità del concorrente extraneus nella condotta di bancarotta
patrimoniale dell’intraneus, è sufficiente la presenza del solo dolo generico, per
la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza
dell’impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, al contempo il giudice
tuttavia deve dare adeguatamente conto in motivazione del fatto che il terzo sa-
peva di contribuire con il suo comportamento a dare al patrimonio sociale una
destinazione diversa rispetto alle finalità dell’impresa e di compiere atti che ca-
gionino, o possano cagionare, danno ai creditori (Cass., sez. V, 19.10.2017, n.
48203).

Fatti di bancarotta e vantaggi compensativi – Ribadita l’impostazione severa in


tema di possibilità di rinvenire i vantaggi compensativi nell’ipotesi di condotte di
distrazione tenute a vantaggio di altre società facenti parte del medesimo grup-
po societario cui appartiene la società fallita. La portata esimente dei vantaggi
compensativi di cui fa menzione l’art. 2634 cod. civ., pur se estesa nella sua ope-
ratività ai reati di bancarotta dalla giurisprudenza di legittimità, presuppone, non
solo l’esistenza di un vantaggio complessivamente ricevuto dal gruppo a seguito

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delle operazioni, ma anche l’idoneità dello stesso a compensare efficacemente
gli effetti immediatamente negativi cagionati alla società fallita dalle operazioni,
in modo che le stesse risultino non incidenti sulle ragioni dei creditori e l’alle-
gazione di un siffatto vantaggio non sia sufficiente ad escludere la natura distrat-
tiva dell’operazione essendo altresì necessaria la dimostrazione non solo del
compimento dell’operazione in una logica di gruppo, ma anche dell’esistenza di
una saldo finale positivo che renda l’operazione stessa soltanto temporanea-
mente svantaggiosa, e quindi in conclusione non depauperativa, per la società
controllata (Cass., sez. V, 2.11.2017, n. 50080).

L’aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità – Secondo la Cassazio-


ne la circostanza aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità può es-
sere integrata anche in presenza di un danno derivante dal fatto di bancarotta
che, pur essendo, in sé considerato, di rilevante gravità, rappresenti una frazione
“non rilevante” del passivo globalmente considerato, ma la medesima aggravan-
te non è configurabile in presenza di un fatto di bancarotta pur, in sé, di rilevante
gravità quanto al valore dei beni sottratti all’esecuzione concorsuale, senza, tut-
tavia, che il pregiudizio in capo ai creditori, complessivamente considerato sia
esso stesso di rilevante gravità: un’interpretazione del genere, invero, privereb-
be la circostanza di cui all’art. 219, primo comma, I. fall. della sua connotazione
di fattispecie di danno e non di pericolo (Cass., sez. V, 19.10.2017, n. 48203).

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Il prossimo numero

C. PISTOCCHI, Questioni applicative in tema di recesso del socio di s.p.a.

C. MANCUSO, La “competenza” delle Sezioni specializzate in materia d’im-


presa: il perimetro e le questioni

A. BOLLETTINARI, Costituzione della s.r.l. start up innovativa senza atto pub-


blico e conseguenze in caso di perdita dei requisiti “innovativi” (Nota a
TAR Lazio, sentenza 2 ottobre 2017, n. 10004)

M. DI SARLI, Problemi di rappresentazione dei titoli nel bilancio IAS/IFRS

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