El desarrollo progresivo y la codificación del Derecho internacional de

protección del patrimonio cultural

Carlos. R. Fernández Liesa 1

I. El desarrollo progresivo del derecho internacional de la cultura y del

patrimonio cultural: principios y debates.

1. Sobre la existencia del DI de la cultura

Dice el diccionario de la Real Academia de la Lengua que la cultura es el

conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico,
científico, industrial, en una época, grupo social . Las nociones de cultura son
2

excesivamente amplias como para hacerlas operativas desde el ángulo jurídico. De ahí
que la doctrina analice cuestiones más precisas como las de bien cultural, cooperación
cultural, diplomacia cultural, derecho a la cultura, derechos de autor, especificidad
cultural, excepción cultural, identidad cultural, industrias culturales, soberanía e
integración cultural, servicios culturales y otros que abren una panoplia de cuestiones
crecientemente relevantes en la Comunidad Internacional.
Puede afirmarse la existencia de un Derecho internacional de la cultura y un orden
internacional de protección del patrimonio cultural -a cuyo desarrollo dedicamos este
trabajo- pues hay un ámbito debidamente identificado como objeto de regulación, una
serie de instrumentos internacionales con mayor o menor proyección jurídica (tratados o
declaraciones), una doctrina especializada y unas instituciones internacionales de
ámbito universal o regional. Iusternacionalistas como Scovazzi afirman que el Derecho 3

internacional de la cultura comprende los tratados concluidos a nivel universal, regional

o bilateral, y las disposiciones pertinentes de ciertos tratados de derechos humanos,
entre otros.
No es un sector independiente del Derecho internacional, ni propiamente autónomo.
En sentido estricto no existen en el Derecho internacional de la cultura normas
secundarias propias que establezcan regímenes autónomos y propios de creación y
aplicación, como sí sucede en el Derecho de la Unión Europea, por ejemplo. Al

1 -Este artículo se apoyo en otras publicaciones previas del autor, entre las que destaca su libro Cultura y

derecho internacional, Universidad de Alcalá. De Henares, 2012, 225 pp; asimismo en”Sobre los principios del
derecho internacional de la cultura”, en Velasco, H., Prieto, J., La diversidad cultural, Ed. Trotta, 2016; id
“Estudio de experto sobre la creación en el espacio cultural iberoamericano de un mecanismo jurídico.
Internacional de salvaguardia del patrimonio cultural y de los bienes culturales en la. prevención y combate al
tráfico ilícito”, Revista Patrimonio cultural y derecho, 2016, pp. 479 ss.
2 -Esta definición se utiliza en las conclusiones de la Conferencia Mundial sobre las Políticas Culturales

(MONDIACULT, México, 1982), de la Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo (Informe sobre Nuestra
Diversidad Creativa, 1995, edición española de 1997), de la Conferencia Intergubernamental sobre Políticas
Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, 1998) y del Preámbulo de la Declaración sobre la Diversidad Cultural,
2001 de la UNESCO.
3 -SCOVAZZI, T., “La notion de patrimoine culturel de l´humanité dans les instruments internationaux”, Le

patrimoine culturel de l´humanité, RCADI, 2008, 1116 pp., p. 13. Vid. recientemente LAGRANGE, E., OETER, S.,
UERPMANN, R., WITZACK (eds), Cultural heritage and international law, Springer, 2019; NAFZIGER, J., Cultural
heritage law, 2012; FRANCIONI,D., GORDLEY, J., Enforcing international cultural heritage law, Oxford
University Press, 2013; BLAKE, J., International cultural heritage law, 2015; FORREST, C., International law and
the protection of cultural heritage, 2011;

1
Derecho internacional de la cultura le sucede como al Derecho internacional del medio
ambiente, pues comparte con el Derecho internacional general las normas propias de
creación, de cambio y de adjudicación. O dicho de otro modo, no tiene un rasgo de
autonomía normativa del alcance del Derecho de la Unión Europea, pero tiene una
autonomía material y unos rasgos específicos, del mismo modo que otros sectores del
Derecho internacional.

2. Los Principios de Derecho internacional.

Existen algunos principios del Derecho internacional de la cultura y de la

protección del patrimonio cultural que es conveniente traer aquí a colación. Cabe
plantearse si existen y están suficientemente fundamentados lo que cabría calificar
como principios del Derecho internacional de la cultura, así como sobre su
naturaleza jurídica. No cabe duda, en nuestra opinión, de que existen diferentes
tipos de principios, de distinta naturaleza, convencional y consuetudinaria, en el
Derecho internacional de la cultura. También cabe distinguir entre la aplicación de
los principios fundamentales del Derecho internacional de la cultura y los
principios sectoriales de la cultura. O, en último término, también existen
principios jurídicos y otros políticos, así como principios consagrados y otros en
formación o emergentes.
Hay principios convencionales. Estos principios en algunos casos reflejan
normas consuetudinarias y, en su mayor parte no. El convenio de 1972, de
protección del patrimonio cultural y natural introduce el principio de que hay
ciertos bienes que están bajo la soberanía del Estado pero que tienen un interés
que afecta a toda la humanidad. Esto expresa un interés colectivo de los Estados en
el patrimonio cultural de la Humanidad4. Del mismo modo la convención sobre la
protección del patrimonio cultural subacuático, de 2001, establece algunos
principios como los de preservación in situ como opción prioritaria (art. 2.5), de no
explotación comercial (art. 2.7), de alentar el acceso responsable y no perjudicial
del público con fines de observación y documentación para favorecer su
sensibilización (art. 2.10). Ahora bien, estos principios establecidos no puede
considerarse que reflejan el derecho internacional consuetudinario, más aún
teniendo en cuenta el escaso número de países comprometidos por el mismo, que
no parece reflejar una amplia aceptación del convenio ni que este refleje el derecho
consuetudinario. De otro lado la convención de 2003 para la salvaguardia del
patrimonio inmaterial es parca en principios, pues se limita a establecer las
obligaciones de los Estados. Por su parte la convención sobre la protección y
promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005) establece un
importante electo de principios rectores, bastante innovadores (art. 2). Destaca el
principio de respeto de los derechos fundamentales, el principio de soberanía, el
principio de igual dignidad y respeto de todas las culturas, el principio de
solidaridad y cooperación internacionales, el principio de complementariedad de
los aspectos económicos y culturales del desarrollo, el principio de desarrollo
sostenible, el principio de acceso equitativo o el de apertura y equilibrio.

4 -CORRIENTE CORDOBA, J.A., “La ciudad de Santiago de Compostela y el camino de Santiago: sitios de
patrimonio mundial cultural”, La protección jurídico internacional del patrimonio cultural. Especial referencia a
España, Prieto de Pedro, J., Fernández Liesa, C., (Dir), 2009, pp. 307-377,

2
 En cuanto a la protección del patrimonio cultural en los conflictos armados
desde el congreso de Viena de 1815 se empieza a plantear la existencia de un
principio de restitución de bienes culturales a sus países de origen,
fundamentalmente como consecuencia de expolios o botines de guerra, lo que
recoge el primero protocolo al Convenio de 1954, y que hoy tiene naturaleza
consuetudinaria. No cabe duda de que se ha consolidado la regla de prohibición y
de devolución del botín de guerra no solo de manera convencional sino también
consuetudinaria. Se debate sobre si también hay que devolver otros bienes
transferidos a otros países, bien sea por compra, o en contextos coloniales o en
otras circunstancias. Hay una tendencia no confirmada al desarrollo progresivo del
Derecho internacional, como muestra la decisión del Consejo de Estado de Italia,
de 8 de abril de 2008, que afirma la existencia de una regla nueva de derecho
internacional consuetudinario, que sería la consecuencia de la prohibición del uso
de la fuerza y del principio de libre determinación de los pueblos, y que obligaría a
restituir los bienes culturales tomados en el contexto de una dominación colonial o
de un hecho bélico.
También hay que hacer referencia también a los principios fundamentales
del Derecho internacional, y plantear si son aplicables y en qué forma a la cultura.
A nuestro juicio se aplican a la cultura, como a cualquier otro sector, si bien en su
aplicación pueden observarse ciertas especificidades.
De la soberanía, la no intervención y la igualdad, deriva el denominado
principio de la libre elección del sistema político, económico, social y cultural. Este
principio de autonomía constitucional se conforma en la guerra fría, en que los
sistemas occidental y marxista eran tan distintos. La Res. 2625 reconoce el derecho
inalienable a escoger el sistema político, económico, social y cultural. En virtud de
este principio no cabe intervenir en los asuntos internos de otros Estados por sus
políticas culturales, salvo que contravengan obligaciones internacionales. Así, por
ejemplo, esta soberanía cultural tiene un contenido cierto en la globalización en la
que se intenta uniformizar las políticas culturales, fundamentalmente en su
dimensión económica, o en otras dimensiones como la lucha contra la piratería en
Internet.
La soberanía, en el ámbito cultural, es reconocida expresamente por
convenios como el de 1972 (art. 6.1) o el de 2005 sobre diversidad cultural. En
todo caso la soberanía como haz de competencias del Estado para realizar sus
funciones tiene en lo cultural la dificultad propia para definir las políticas, las
competencias y la acción cultura de los Estados. Esta soberanía también se
manifiesta en forma de reclamaciones internacionales de restitución de bienes
culturales. Este sentido del principio de soberanía como identidad internacional
del Estado y su relación con algunos bienes culturales, la identidad en su
dimensión colectiva, empieza a tener un papel relevante en la construcción del
Estado fundamentalmente desde el siglo XIX.
De ahí el actual debate entre nacionalismo y universalismo, entre Vrodlajk y
Cuno, como representantes de dos tesis contrapuestas5. Esta dimensión externa de
la soberanía y su defensa , como quien defiende símbolos como la bandera
nacional, ha dado lugar a reclamaciones de restituciones de bienes culturales,
campo que tiene un gran potencial de desarrollo en las próximas décadas. La

5 -VRDLAJK, International law, museums and the return of cultural objects, 2006. CUNO, J., “Art museums,
archaelogy and exhibition of classical antiquities. Professional, legal and ethical perspectives”, University of
Notre Dame Press, Indiana, 2007, 175 pp.

3
descontextualización de los bienes de muchos pueblos les priva de símbolos
esenciales para su identidad. Esto es evidente en relación con los pueblos
indígenas que reclaman a algunos museos la devolución de bienes fetichistas, como
sucede en relación con el Vitoria and Albert Museum, por ejemplo. Estos museos
son para algunos pueblos coloniales prueba de la violencia pasada y de la
resistencia al colonialismo. Vrdoljak considera que la restitución a los pueblos
indígenas forma parte de un proceso para dejar de ser culturas sin memoria, en el
tránsito que ha hecho la Comunidad internacional del darwinismo a la diversidad
cultural.
Otro principio fundamental relevante a estos efectos es el de la cooperación
cultural. El 4 de noviembre de 1966 se aprueba por la UNESCO la Declaración de
principios sobre la cooperación cultural internacional. El ámbito de esta declaración
es muy amplio. Se refiere al deber de cooperar, que integra la cooperación cultural,
y más recientemente la cooperación al desarrollo. El deber de cooperar es un
principio que ha emergido, pero cuyo contenido es vago, sigue constituyendo un
patrón de comportamiento del que es difícil, en ausencia de compromisos
convencionales, extraer obligaciones jurídicas para los Estados. En todo caso
dentro de la cooperación internacional se abren paso cuestiones como la
diversidad cultural, el patrimonio cultural, el diálogo entre culturas o la
cooperación al desarrollo. La cultura influencia en el modo de cooperar.
La reflexión sobre la cultura en el desarrollo tiene su origen en la crítica del
concepto economicista del desarrollo, a fines de los años sesenta6. A pesar de la
existencia de escasos antecedentes la Declaración sobre el derecho al desarrollo de
1986 no se refería a la cultura sino indirectamente, en el marco de la realización de
los derechos humanos, incluidos los culturales. En 1996 el Informe Nuestra
diversidad creativa (UNESCO) fue el punto de partida de la Conferencia
intergubernamental sobre políticas culturales al servicio del desarrollo; y el
Informe sobre desarrollo humano del PNUD (2004) –La libertad cultural en el
mundo diverso de hoy- sintetizaba la relación cultura-desarrollo. Pero la cultura
sigue olvidada, y no estuvo presente en los objetivos del milenio.
La cultura también está presente en el principio de protección internacional
de los derechos humanos. No cabe afirmar que exista en abstracto un derecho
humano a la cultura. Pero están consagrados los derechos culturales como
derechos individuales y en alguna dimensión colectiva. Desde el punto de vista de
la relación cultura-derechos humanos hemos mantenido en otro sitio7 la tesis del
universalismo como estándar mínimo que se deduce de los tratados de derechos
humanos. En el choque entre cultura y prácticas tradicionales y derechos humanos
los órganos de control de Naciones Unidas están a favor de las normas de derechos
humanos, fundamentalmente en relación con los derechos de la mujer y prácticas
tales como el secuestro, la mutilación genital femenina, la discriminación de la
mujer en la herencia y la propiedad, la discriminación en la educación, los
matrimonios forzados, la poligamia, el acoso sexual, la discriminación laboral o la
cultura de superioridad de los hombres8.
El derecho a participar en la vida cultural es reconocido por el art. 15.1 del
Pacto de derechos económicos, sociales y culturales. De esta disposición deriva

6 -Vid. MARTINELL, A., Cultura y desarrollo. Un compromiso para la libertad y el bienestar, Fundación Carolina-

siglo XXI, 2010, pp. 43-75.

7 -FERNANDEZ LIESA, C., Cultura y Derecho internacional, Universidad de Alcalá de Henares, 2012, pp. 90 ss.
8 -Vid. STAMATOPOULOU, E., Cultural Rights in International law. Art. 27 of the Universal declaration of human

Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007, 332 pp.

4
una noción muy amplia de cultura. Este derecho, como se indica en el pár 6 del
Comentario general nº 21 a dicha disposición, de 2009, del Comité, debe ser
considerado como una libertad, que requiere del Estado tanto la no interferencia
en el ejercicio de prácticas culturales y en el acceso a bienes y servicios culturales
como acciones positivas para asegurar las condiciones de participación y
promoción de la vida cultural y de acceso y preservación de los bienes culturales.
De otro lado los derechos culturales de las minorías y pueblos indígenas han
sido objeto de importantes trabajos académicos que evidencian el importante
desarrollo reciente del Derecho internacional en relación con los derechos de
ambos grupos humanos. La cultura también tiene relación con el principio de libre
determinación de los pueblos. La identidad cultural tiene, pues, una doble
dimensión, colectiva e individual. Señala Laghmani9 que el derecho a la identidad
cultural y a la diferencia cultural es un corolario del derecho a la libre
determinación de los pueblos. La Res 1514 (1960) de la AGONU indica que todos
los pueblos tienen derecho a determinar libremente su estatus político, y perseguir
su desarrollo económico, social y cultural. En virtud de este derecho se habla del
derecho de los pueblos a la participación cultural o a su patrimonio cultural.
Detras de este derecho están muchas reclamaciones de restitución de bienes
culturales, lo que evidencia la relación entre identidad nacional y patrimonio
cultural10. Se ha afirmado que la identidad contribuye a la liberación de los pueblos,
porque cada cultura representa un conjunto de valores único e irremplazable,
como se afirma en la Declaración de México sobre políticas culturales de 1982. Junto
a la dimensión colectiva de la identidad está la individual- Hay autores que
debaten sobre la existencia de un derecho autónomo a la identidad cultural11, en
tanto que derecho humano.
También existe lo que cabe denominar como principios sectoriales del
derecho internacional de la cultura. Entre estos están los que aparecen en los
convenios de protección del patrimonio. Así, indica Francioni12 , hay principios
sectoriales emergentes animados por la idea de que el respeto y la protección de
los bienes culturales (materiales e inmateriales) son parte del interés general de la
Comunidad internacional por cuanto su destrucción o degradación constituye un
empobrecimiento nocivo de la herencia de todas las naciones.
Hay principios emergentes y normas consuetudinarias como la obligación
de proteger bienes culturales en caso de conflicto armado, la obligación de
abstenerse de apropiarse y de transferir bienes culturales de un territorio ocupado
–y la correspondiente obligación de restituir-, el principio de cooperación en
tiempo de paz en la prevención y represión del tráfico ilícito de bienes culturales o
la consideración de los bienes como patrimonio común de la humanidad.
Además, desde la perspectiva del sector o ámbito cultural cabe afirmar la
existencia del principio de igual dignidad y valor de todas las culturas, que ya
reconocía la declaración de la UNESCO sobre los principios de cooperación cultural,

9 -LAGHMANI, S., “Droit International et diversité culturelle”, RGDIP, 2008-2, pp- 241-255. VRDOLJAK, A., “Self

determination and cultural Rights”, Cultural human Rights, Francioni, F., Scheinin, M., (Eds), Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden-Boston, 2008, pp- 41-78.
10 -GEORGE, T., “Using customary International law to identify fetishitic cultural property”, New York

International law review, vol. 80 pp. 1207-1235.

11 -DONDERS, Y., “A right to cultural identity in UNESCO”, Cultural human Rights, Francioni, F., Scheinin, M.,

(Eds), Martinus Nijhoff Publishers, 2008, pp. 317-340

12 -FRANCIONI, F., “La protección del patrimonio cultural a la luz de los principios del Derecho internacional

público”, La protección jurídico internacional del patrimonio cultural. Especial referencia a España, Fernández
Liesa, C., Prieto de Pedro, J., (Coords), 2009, pp. 13-35.

5
de 1966. En virtud de este principio las doctrinas, políticas y prácticas que
propugnan la superioridad de unas culturas sobre otras son inadmisibles e ilícitas.
También desde el punto de vista sectorial cabe hacer referencia al principio de
pluralismo y de respeto de la diversidad cultural13. El pluralismo no se aplica solo a
la cultura, sino también a la religión o la ideología y, en el Derecho internacional, es
consustancial a su evolución, como indicaba Sorel14.
En relación con la identidad cultural o el patrimonio cultural algunos
principios convencionales tienen vocación de convertirse en generales, como el de
la diversidad cultural, que cabe calificar como principio emergente, como indica
Cornu15. La diversidad cultural se aplica a diferentes ámbitos como el patrimonio,
los derechos humanos, los bienes y servicios culturales, la cooperación al
desarrollo. Frente a la diversidad la respuesta debe ser el pluralismo, no la
intolerancia, la uniformización o el asimilacionismo, dado que constituye una
riqueza.
También hay principios específicos de la cooperación cultural internacional.
La declaración de 1966 se refiere al de originalidad de las culturas, o al
establecimiento de vínculos entre los pueblos. También hay principios propios de
la Carta cultural iberoamericana, o de otros muchos instrumentos internacionales.
Algunos tienen que ver con las políticas culturales (participación ciudadana,
transversalidad, complementariedad de los económico, lo social y lo cultural),
principios de cooperación y solidaridad (desarrollo sostenible, apertura, equidad),
principio de especificidad de los bienes y servicios culturales etc.. Muchos de estos
principios específicos de la cooperación cultural son simples directrices sobre las
formas de gestionar la cultura y de cooperar, que carecen de valor jurídico
internacional vinculante.


3. Los debates.

El debate identitatio: Es sobre el papel de la identidad cultural en el Derecho y

en la sociedad internacional contemporánea. La identidad tiene una perspectiva
colectiva que se relaciona con la construcción de los Estados. Hay muchas teorías
16

sobre la relación cultura-nación-Estado . La identidad cultural está detrás de los

17

13 -REDOR-FICHOT, M., “Universalisme et pluralism”, Droit et pluralisme, Fontaine, L., (Dir), Bruylant, Bruxelles,

2007, pp. 163-194.

14 -SOREL, J.M., “Le rôle du Droit International dans le développement du pluralismo (et viceversa): une liaison

Moniz naturelle qu ´il n´y parait”, Droit et pluralisme, Fontaine, L., (Dir), Bruylant, Bruxelles, 2007, pp. 73-90
15 -CORNU, M., “L´emergence du principe de diversité culturelle”, La diversité culturelle en question, Bruylant,

Bruxelles, 2005, pp. 251-259.

16 -Así, Todd proponía la tesis de que las diferencias culturales fundamentales son las existentes entre

sistemas antropológicos y familiares, que llevan a una mayor asimilación, segregación o asimilación
diferenciados. Este autor ha analizado las divergencias que derivan de que estos sistemas tengan o no un
postulado de equivalencia entre pueblos. Así, en su opinión, en la mentalidad romana, española, francesa, rusa,
china y árabe junto a la diferencia hay una creencia en un hombre universal, que trasciende la diversidad de
apariencias físicas y costumbres; sin embargo, entre atenienses, alemanes, japoneneses, vascos, ingleses,
judíos, sijks hay un postulado de no equivalencia de los pueblos. Vid. TODD, E., Le destin des inmigrés.
Assimilation et ségregation dans les démocraties occidentales, Ed. Du Seuil, 2004, 470 pp, pp. 10-11, y 27-28.
Mucho se ha escrito sobre identida y derechos humanos. Vid. desde una perspectiva conceptual las diversas
aportaciones de CALVO GARCIA, M (Coord), Identidades culturales y derechos humanos, Instituto internacional
de sociologíaa jurídica de Oñati, Dykinson, 2002, 287 pp. JENKINS, F., NOLAN, M., RUBINSTEIN, K., Allegiance
and Identity in a globalized world, Cambridge, 2014
17 -Clásica distinción de Meinecke (1908). Vid. SMITH, A.D., La identidad nacional Trama editorial, 1997, 177

pp., p. 7; Vid. sobre las diferentes teorías de la nación, en este contexto SMITH, A.D., “Gastronomía o geología?.

6
nacionalismos de culturales, que se basan sobre todo en el factor lingüístico y religioso . 18

Las “culturas nacionales” son en gran parte el resultado de una construcción, donde se
identifican a los ancestros, las epopeyas nacionales, la historia, el folclore, el arte, el
horizonte etc.. . 19

Desde la perspectiva del Derecho y de las relaciones internacionales la identidad

cultural está en el centro de muchos debates en torno al nacionalismo, las políticas
asimilacionistas, los conflictos culturales, los derechos culturales de personas y grupos,
la diversidad cultural o, incluso, las reclamaciones de restitución de los bienes culturales
a sus lugares de origen . Por lo que a esto último se refiere autores como J. Cuno,
20

contrario a las restituciones, van a defender, en apoyo a su tesis, que la “cultura es

personal, no nacional, de los pueblos, no de las naciones” . Por el contrario, Vrodlajk 21

considera que los Museos fueron creados por cuestiones de identidad “imperial” (que
era como se representaba en el siglo XIX la identidad nacional británica) y que las
reclamaciones actuales de los pueblos indígenas tienen una seña identitaria también . 22

En el Derecho internacional de los derechos humanos la cultura está presente

como un derecho y como una dimensión de otros “derechos”, como la libertad de
expresión o el derecho a la vida privada y familiar . La identidad es también objeto de 23

debates sobre cómo enfocar la gestión del pluralismo cultural . La sociedad 24

internacional tiene, pues, el reto de gestionar la diversidad cultural como consecuencia

de la revalorización de la identidad cultural. El legado de la Ilustración debe readaptarse
al debate identitario a nivel nacional e internacional . 25

ii) El debate pluralismo-fundamentalismo: La pluralidad de etnias, culturas,

lenguas y religiones es vista como algo negativo desde posiciones fundamentalistas . El 26

pluralismo es inevitable en un mundo universal. La cultura occidental ya no tiene la

capacidad de imponerse en el mundo ni, incluso, dentro de sus fronteras, cada vez más
diversas. Indican Tamayo y Fariñas que el pluralismo es la mejor receta frente a los
27

fundamentalismos. En particular, señalan estos autores, el pluralismo cultural es una

El papel del nacionalismo en la reconstrucción de las naciones”, Zona abierta, Ramón Máiz (Comp. VVAA)., nº
79, 1997, pp. 39-68
18 -Vid. DE BLAS GUERRERO, A., Nacionalismos y naciones en Europa, Alianza Universidad, 202 pp., pp. 100-123
19 -Vid. sobre las dimensiones de esta construcción: THIESSE, A.M., La création des identités nacionales. Europe

XVIII-XX siècle, Editions du Seuil, 2001, 308 pp.

20 -Así, por ejemplo, sobre la relación entre identidad y reclamaciones, entre otros muchos, HUGUES, J., “The

trend Howard liberal enforcement of repatriations claims in cultural property disputes”, Geo. Wash. Int´l J Rev,
2000-2001, Rev. 131-153.
21 -Así indica que la cultura de un libanés suní no es la misma que la de un libanés cristiano; o que el pueblo

egipcio actual no tiene nada que ver, ni en religión ni en idioma, con el del Antiguo Egipto, y que no ha tomado
conciencia de su patrimonio hasta que los europeos no prestaron atención al Egipción faraónico. Vid. CUNO., J.,
“Art museums, archaeology and antiquities in an age of sectarian violence and nationalist politics”, The
acquisition and exhibition of classical antiquities. Professional, legal and ethical perspectives, Rodhes, R.F., (Ed),
University of Notre Dame Press, Indiana, 2007, 175 pp., pp. 9-26.
22 -VRDOLJAK, International law, Museums and the return of cultural objets, 2006, p. 56.
23 -RINGELHEIM, J., Integrating cultural concerns in the interpretation of general individual Rights. Lessons from

the International human Rights case law, E/C.12/40/4, Consejo Económico y Social, Naciones Undias, 9 de
mayo de 2008, 15 pp.asimismo THRONBERRY, P., Cultural Rights and universality of human Rights,
E/C.12/40/15, Consejo económico y Social, Naciones Unidas, 9 de mayo de 2008, 21 pp.
24 - Vid. sobre esto PEREZ DE LA FUENTE, O., Pluralismo cultural y derechos de las minorías, Instituto de

derechos humanos Bartolomé de las Casas, 2005, 623 pp., pp. 80-81.
25 -Vid. FERNANDEZ LIESA, C., Derechos linguísticos y Derecho internacional, Cuadernos Bartolomé de las Casas,

Instituto de derechos humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid,
1999, 177 pp..
26 -HURTADO, J., “El malestar en la sociedad, el conflicto de las culturas”, Cultura y globalización. Entre el

conflicto y el diálogo, Roche, J., Oliver,M., Editorial Universidad de Alicante, Alicante, 2005, pp. 115 ss; CEREZO
GALAN, P., “Pluralismo y comunicación intercultural”, Encuentro y Alianza de civilizaciones. 12 miradas, VVAA,
García Casanova, J., F., (Ed.), Eug, Granada 2009, 152 pp., p. 63-83.
27 -TAMAYO, J.J., FARIÑAS, M. J., op.cit., pp. 111, 45 ss.

7
realidad, y no un mito, que se debe de gestionar. Desde un enfoque pluralista hay que
rechazar las aproximaciones asimilacionistas, y considerar positivo el intercambio
cultural, así como la interculturalidad y el diálogo. En esta línea estos autores indican
que el diálogo se presenta como alternativa al fundamentalismo y al integrismo cultural
y religioso.
iii)El debate universalismo y el nacionalismo cultural. Se origina por la
situación de los grandes museos, o por las reclamaciones de restitución de bienes
culturales a sus países de origen. Los grandes Museos están conformados por los
testimonios materiales o los bienes representativos de la evolución de la naturaleza y del
ser humano . El origen de sus colecciones procede de diversas fuentes, habiendo un
28

creciente número de reclamaciones internacionales de devolución tanto de particulares

como de Estados. Muchos bienes culturales están en museos situados lejos de su lugar
de origen, por lo que existe una tensión e intereses diferentes entre los Estados
originarios y los que atesoran dicho patrimonio. El mapa del imperialism art, diseñado
por Merryman , nos ofrece un variado de las colecciones (agresiones, oportunismos,
29

repartos, acrecimientos, etc..). Señalaba recientemente Waxman que en su conjunto

existe hay una pugna entre las grandes civilizaciones de la antigüedad (Grecia, Roma,
Egipto, Mesopotamia) y los Museos actuales que albergan sus maravillas . 30

Cuando observamos el patrimonio de los principales museos internacionales

podemos ver que el título de propiedad y la procedencia de los bienes culturales es
variado y universal. Así, hay desde colecciones reales, privadas, expropiaciones,
saqueos, legados, compras, excavaciones, donaciones, procedentes del propio país o de
otros, tanto actuales como del pasado, lo que hace que las reclamaciones sean muy
complejas en terminos jurídicos y políticos. El origen de la mayor parte de las
reclamaciones está en el cambio de actitud de los Estados hacia su patrimonio. Este
cambio empieza a inicios del siglo XIX, después de las guerras napoleónicas, cuando en
el Congreso de Viena se planteó la cuestión de la restitución por los Museos de los
bienes expoliados. Los Estados nación empezaron a ser conscientes, sobre todo en
Europa, del vínculo sagrado entre pueblo, territorio y objetos culturales . 31

Ello no obstante los grandes Imperios de la época, para su mostrar su poder,

incluso lo que algunos han denominado su identidad imperial -a través de grandes
exhibiciones, exposiciones y colecciones coloniales-, incrementaron un patrimonio de la
Humanidad, bajo manos nacionales. En aquella época el botín de guerra era lícito, y los
bienes culturales no eran muy valorados en todo el mundo. Con el siglo XX las cosas
empiezan a cambiar. Después de la Primera Guerra mundial se producen las primeras
restituciones culturales que contemplaban los tratados de paz; el hundimiento del
imperioautrohúngaro daría lugar a una redistribución de la propiedad cultural del
imperio entre los Estados sucesores, y a debates jurídicos entre los Estados sucesores de
la descomposición imperial.
Nuevos debates se plantearían, y perduran desde la descolonización; más
recientemente el debate universalismo nacionalismo reaparece con la emergencia de
nuevos poderes imperiales, como China, que ha puesto en la restitución de los bienes
culturales expoliados una de las líneas prioritarias de su acción exterior. La revaloración
de la cultura nacional, frente al universalismo, ha dado pie a que reclamaciones

28 -Sobre esto AVILA, A., El arte y sus museos, Ediciones del Serbal, Barcelona, 2003, 461 pp, p. 11 ss; también

BOLAÑOS, M., Historia de los museos en España, segunda edición revisada y ampliada, Ediciones Trea, Asturias,
208, 531 pp.
29 -MERRYMAN, J., “Introduction”, Imperialism, art and restitution, Cambridge University Press, 2006.
30 -WAXMAN, Saqueo. El arte de robar arte, Ed. Turner, Madrid, 2011, 423 pp.
31 -Vid. VRDOLAJK, International law, Museums and the return of cultural objects, Cambridge University Press,

2006, 336 pp., pp. 23 ss.

8
simbólicas como la de las metopas del Partenón sean un símbolo de una larga e
32

interminable lista en continua ampliación.

Muchos de los debates no son sólo entre Estados, sino también entre
Instituciones culturales, normalmente vinculadas a aquellos, como los Museos. Así, J.
Cuno –director del Instituto de arte de Chicago- defiende la legitimidad no solo de los
museos nacionales sino también de los enciclopédicos, cuyas colecciones contienen
representaciones del legado de la Humanidad . Los Museos nacionales tendrían un
33

interés local, dirigidos a las culturas locales, mientras que otros se centrarían en culturas
distantes, buscando conexiones entre culturas diferentes y fomentando el respeto de los
valores de los otros . Por ello el 11 de diciembre de 2002, los directores de 18 Museos
34

de Estados Unidos, Alemania, Francia, Italia, Países Bajos, España y Rusia formularon
un Declaración sobre la importancia y el valor de los museos universales, en la que
mantienen que los museos no solo sirven a los ciudadanos de una nación sino a los
pueblos de todas las naciones.
El debate tiene gran relevancia desde la perspectiva del Derecho internacional,
pues da pie a las diferentes posiciones estatales y doctrinales. Los países y los autores
que defienden la restitución de los bienes culturales a sus países de origen frente a
aquellos que mantienen la legitimidad de la preservación en beneficio de la Humanidad
por Museos universalistas, normalmente situados en países occidentales, como es
sabido . 35

iv) El Debate liberalización versus proteccionismo cultural. El debate comercio-

cultura ha sido relevante en el marco de la progresiva liberalización comercial . En el 36

GATT 1947 se daba un trato distinto a los productos culturales mediante el art. IV, para
las cuotas de pantalla de películas extranjeras y los contingentes de proyección de la
industria cinematográfica; además, el art. XX, f era aplicable a ciertos bienes culturales
para proteger los “tesoros nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico”.
El régimen de la Organización Mundial del Comercio ha sido analizado en la
doctrina española, desde la relación cultura-comercio por Barreiro Carril, Bermejo,
Gómez Bustos, Manero Salvador o Zapatero, entre otros. Como ha indicado Bermejo
desde los inicios del GATT los países europeos pusieron de manifiesto su interés en
proteger su industria nacional cinematográfica como algo que formaba parte inherente
de su cultura, por lo que estaba servida la lucha entre el liberalismo y el proteccionismo

32 -Vid. como botón de muestra, sobre el Partenón: HITCHENS, C., The Partenon marbles. The case for
reunification, Verso, London, 2008, 160 pp.
33- CUNO, J., Who owns antiquity?, Museums and the Battle over our ancient Heritage, Princeton University

Press, 2008, 228 pp

34 -CUNO, J., Who owns antiquity?., op.cit., Introducción, p. 19. Los debates también se dan no solo entre países

sino entre sectores profesionales, por ejemplo la distinta visión que pueden tener directores de museos,
antropólogos, juristas etc.. Vid. ATKINSON, J., BANKS, I., O´SULLIVAN., Nationalism and archaeology, Glasgow,
1996; BERNHARDSSON, M.T., Reclaiming a plundered past: archaeology and nation building in modern Iraq,
Austin, 2005; KOHL, P., FAWCETT (Eds.), Nationalism, politics and the practice of archaeology, Cambridge,
1995.
35 -Vid MERRYMAN, J.H., “Two ways of thinking about cultural property”, A.J.I.L., 831, 1986, pp. 831-853: del

mismo autor, en el mismo sentido: MERRYMAN, J.H., Thinking about the Elgin Marbles. Critical Essays on
Cultural Property, art and law, Kluwer Law International, 2000, 468 (contiene un conjunto de estudios y
trabajos que tocan la cuestión). Mas recientemente, véase: MERRYMAN, J.H., VVAA, Imperialism, art and
restitution, Cambridge University Press, 2006, 266 pp; VRDOLAJK, (pp.5, 7, 8); EVELYN GEORGE, T., “Using
customary International law to identify fetishistic claims to cultural property”, New York University School of
Law, 2005, pp. 1207-1236; HUGUES, J., “The trend towards liberal enforcement of repatriation claims in
cultural property disputes”, Georges Washington International Law review, 131, 2000-2001, pp. 131-153.
36 -Vid. FERNANDEZ LIESA; C., PRIETO DE PEDRO, J., Comercio y cultura en la Comunidad Internacional, VVAA,

Colección Escuela diplomática nº 13, Escuela Diplomática, Madrid, 2007, 491 pp.

9
cultural ; problema que se repetiría con la televisión, con otros servicios audiovisuales y
37

con otros regímenes.

En las negociaciones de la Ronda Uruguay no se trató la cultura de forma
homogénea. El debate entre los países proteccionistas y los liberalizadores está presente
desde entonces, desde que en 1993 nace la fórmula de la excepción cultural y los
sectores opuestos, los adeptos al librecambio, con Estados Unidos a la cabeza, la UE y
los proteccionistas . En la Ronda Uruguay las diversas posiciones de Estados Unidos, o
38

de Francia, Bélgica, Canadá o Egipto, o de la UE, se enfrentaron en torno a si debía

haber un tratamiento especial para los servicios culturales. Mientras USA se oponía,
Francia, Bélgica, Canadá o Egipto defendían la excepción cultural y la UE la
denominada teoría de la especificidad cultural , intermedia entre las otras dos .
39 40

El mismo debate se planteó en toda su crudeza en la aprobación de las normas

comunitarias en materia de restitución, entre los países favorables a la libre circulación
y el mercado frente a los que defendían el criterio nacional de mantener los bienes en el
territorio donde surgieron históricamente . 41

Se planteó asimismo en relación con el convenio 2005 de protección de la

diversidad cultural, cuya interpretación en relación con la OMC ya ha dado lugar a la
diferencia entre EEUU y China sobre las “medidas que afectan a los derechos
comerciales y los servicios de distribución respecto de determinadas publicaciones y
productos audiovisuales de esparcimiento”. En este caso EEUU impugnaba medidas
que China había adoptado invocando el art. XX, a del GATT (moral individual y social)
que afectaban al acceso al mercado de mercancias como películas, DVD, vídeos, libros
y publicaciones; Australia, Corea y Japón recordaron que el Convenio 2005 no podía ir
contra el GATT y el grupo OMC consideró que las medidas de China no cumplían el
criterio de necesidad si bien no se consideraron inadmisibles de manera radical ; el 42

mismo debate de fondo se planteó en las negociaciones del Acuerdo multilateral de

inversiones, donde Canadá y Francia buscaron una exención general para las industrias
culturales. Si la falta de acuerdo dio lugar en 1998 a la suspensión de las negociaciones
del AMI, en la OMC se llegó a una solución intermedia; del mismo modo se planteó la
cuestión en las negociaciones de la fracasada Cumbre de Doha, donde no se hizo
referencia a la cultura, pero en cuyas negociaciones la UE defendió la diversidad
cultural (y no ya la excepción) y EEUU la liberalización.
En otras negociaciones internacionales como la del Convenio UNIDROIT 1995 , 43

o las relativas al comercio electrónico la UE ha mantenido el principio de neutralidad

tecnológica (fijarse en el contenido, más que en el continente) mientras que para EEUU

37 -BERMEJO GARCIA, R., “La evolución de la cultura en el sistema comercial internacional”, Cultura y comercio

en la Comunidad internacional, op.cit, pp. 17-24, p. 21; vid. también en el mismo libro las ponencias de los
autores citados supra; Y DUTREY GUANTES, Y., “Tratamiento de los bienes y servicios de contenido cultural en
el comercio internacional”, Cultura y desarrollo en el espacio iberoamericano, Escuela diplomática, Cuaderno nº
40, pp. 155-165
38 -GOURNAY, B., Exception culturelle et mondialisation, 2002, 127 pp., pp. 11 ss.
39 -La especificidad cultural pedía cambiar el art. XIX que no se aplicable la liberalización sino la especificidad.
40 -USA apostaba por la liberalización comercial y criticaba algunas medidas europeas como la directiva

Televisión sin fronteras (89/552/CE, modificada 97/36, de 3 de junio), por considerarla contraria al GATT. La
excepción cultural europea pretendía, por su parte, defender la diversidad propiamente europea.
41 -Cfr. MARTIN REBOLLO, L., El comercio de arte y la UE, Cuadernos de estudios europeos, Civitas, Madrid,

1994, p. 54.
42 -Vid. BARREIRO CARRIL, B., “La interacción entre el Convenio de 2005, el régimen del comercio

internacional y los procesos de integración”, La UNESCO y la protección internacional de la cultura en el espacio

iberoamericano, DIAZ BARRADO, C., FERNANDEZ LIESA, C., Thomson-Aranzadi, 2011, Madrid, pp. 157 ss.
43 -Sobre esto: POLI, F., “La convention UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés (Rome,

1995)”, Droit et protection du patrimoine culturel dans les pays méditerranéens, L´Harmattan, París, pp. 161-
198, pp. 164-165

10
debe producirse una total liberalización, lo que está impulsando a través de la
celebración de Tratados bilaterales que afectan indirectamente a la diversidad cultural,
mediante los que se busca la penetración de los productos culturales en dichos
mercados ; también se ha planteado en las negociaciones del ADPIC (derechos de autor,
44

incluidos los audiovisuales). El ADPIC permite excepciones al art. 13 (derechos de

autor) para satisfacer el interés público del acceso a la cultura de sus ciudadanos pero,
como indica Barreiro, no responde bien a los retos de la propiedad intelectual ni a la
diversidad cultural, pues la estructura del acuerdo favorece una visión de la protección
de los derechos de autor de los productos audiovisuales con una orientación
eminentemente económica y no cultural. La industria del cine de EEUU tiene interés en
la aplicación del acuerdo por las ventajas económicas derivadas del cobro de copyrights,
como indica B. Barreiro.

II. El régimen de protección del patrimonio cultural en el Derecho

internacional.

1. La noción de patrimonio cultural en el Derecho internacional.

No existe una noción de patrimonio en el DI general. Hay un conjunto de

nociones que resultan de la estratificación de compromisos sucesivos en diferentes
convenios, que tienen distintos objetos. Veamos someramente esas nociones. La
primera es la del Convenio de 1954, que se aproxima a ella desde una enumeración de
los bienes muebles protegibles, así como de los edificios que los contienen. El art. 1 del
Convenio de 1954 fue el resultado del consenso entre la posición de Francia y deotros
países . Incluye tanto el continente como el contenido. Se protegen tanto los edificios
45

cuyo objeto sea conservar los bienes culturales, como los bienes muebles e inmuebles
de gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos. El art. 1 indica que para
los fines de la convención se consideran bienes culturales:
“a. Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de
arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de
construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico,
las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico, artístico o
arqueológico, así como las colecciones científicas y las colecciones importantes de
libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes definidos;
-Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes
culturales muebles definidos en el apartado a tales como museos, las grandes
bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger
en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el apartado
a;

44 -En esta línea, como indica Barreiro (op.cit.) estos tratados pueden afectar a las polítcas culturales de los

Estados. Se han celebrado con países como Singapur, Chile, Australia, países de América Central o Marruecos,
regulando el comercio electrónico, las inversiones o la propiedad intelectual y afectando a la diversidad
cultural de manera indirecta.
45 -Vid. Sobre los trabajos preparatorios del Convenio TOMAN, J., op.cit.. En cuanto a la definición véase pp. 64-

73. Hubo una solución intermedia entre hacer una definición abstracta y general y enumerar con precisión los
bienes culturales objeto de protección.

11
 -Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales
definidos en los apartados a y b, que se denominarán centros monumentales”.
Esta noción de bien cultural, que se mantiene en el segundo protocolo (art 1, b), se
apoya en ejemplos y constituye una claúsula numerus apertus. Los bienes protegibles
deben tener una gran relevancia para el Patrimonio cultural de los pueblos. La noción
no incluye la reciente evolución del concepto de patrimonio en relación con la
diversidad cultural o el patrimonio inmaterial. Cada Estado tiene el margen de
discrecionalidad necesario para determinar en su territorio los bienes a los cuales se les
aplica la protección, lo cual no siempre hacen bien. En este sentido España consideró,
en 1984, que los bienes protegidos eran los que estaban inscritos en la lista de
Patrimonio Mundial de la UNESCO, en una concepción excesivamente restrictiva , que 46

refleja por lo demás la falta de un estándar universalmente aplicado.

La noción se inserta en una lógica universalista como se deduce de que los daños
a los bienes culturales pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al
patrimonio cultural de toda la Humanidad. El Convenio protege tanto los bienes de
importancia universal como los de relevancia local o nacional. En este sentido, como
indicó el Presidente de la Conferencia intergubernamental de 1954 “no se trata solo de
conservar los centros monumentales y los tesoros de renombre mundial sino de un gran
número de bienes culturales que son preciosos para los países a los que pertenecen, a
causa de su belleza o de la venerable tradición de que son testigos” . 47

Desde entonces los convenios han ido protegiendo bienes distintos según
diferentes técnicas, por lo que no existe una noción única y general de patrimonio
cultural de la humanidad protegido por el Derecho internacional, sino diferentes niveles
y rasgos de protección.
Así, la Convención para la protección del patrimonio mundial cultural y natural
(1972) concibe el patrimonio cultural (arts. 1 y 2) como determinados monumentos,
conjuntos y lugares, mientras que el natural son formaciones físicas y biológicas,
geológicas y fisiográficas y determinados lugares o zonas naturales. Incumbe a cada
Estado, en virtud del art. 3, identificar y delimitar los bienes situados en su territorio que
formen parte del patrimonio cultural y natural. Este patrimonio constituye un
patrimonio universal. El Comité intergubernamental de protección del patrimonio
establece y publica la “lista de patrimonio mundial” con aquellos bienes que considere
que poseen un “valor universal excepcional”, siguiendo los criterios establecidos (art.
11).
La convención sobre la protección del patrimonio cultural subacuático , de 2 de
noviembre de 2001, considera que debe preservarse en beneficio de la humanidad (art.
2). Según el art. 1 ese patrimonio está constituido por los “rastros de la existencia
humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico y que hayan estado
bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante
100 años”. Además, establece una lista numerus apertus de posibles rastros como sitios,
estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico y
natural, objetos de carácter prehistóricos, buques, aeronaves, etc..
En la convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (de 17
de octubre de 2003) se concibe el patrimonio cultural inmaterial como los usos,
representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas –junto con los instrumentos,
objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las Comunidades,

46 -Otros países han incluido los objetos de más de 100 museos, galerías y colecciones, como el Reino Unido, en

2004. Por su parte Austria incluyó 76890 objetos, Iraq unos 10.000, entre otros. Vid. O’ KEEFE, R., The
protection of cultural property in armed conflict, Cambridge University Press, 2006, p. 105.
47 -Actes de la Conférence de la Haye, op.cit., p. 100.

12
los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su
patrimonio cultural . Es el Comité el que decide, con arreglo a los criterios objetivos de
48

elección que establezca sobre las inscripciones en la lista representativa del patrimonio
cultural inmaterial de la humanidad –a propuesta de los Estados partes interesados. El
Convenio reconoce (art 19) que la salvaguardia de este patrimonio es una cuestión de
interés general para la humanidad.
Por otro lado, el Convenio sobre la protección y promoción de la diversidad de
las expresiones culturales, de 20 de octubre de 2005, parte de la consideración de que la
diversidad cultural es una característica esencial y un patrimonio común de la
humanidad que debe valorarse y preservarse en provecho de todos. Concibe la
diversidad cultural (art. 4) como la multiplicidad de formas en que se expresan las
culturas de los grupos y las sociedades, así como en los distintos modos de creación
artística, producción, difusión, distribución y disfrute de las expresiones culturales. El
objetivo del convenio es proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales,
fomentar el diálogo entre culturas, la interculturalidad etc..
Los estatutos del Comité Intergubernamental para la promoción de la
restitución de bienes culturales a sus países de origen o su restitución en caso de
apropiación ilegal consideran como bienes culturales “los objetos y documentos
históricos y etnográficos, incluidos los manuscritos, objetos de artes plásticas y
decorativas, objetos paleontológicos y arqueológicos y especímenes de zoología, de
botánica y de mineralogía” . Por su parte la Convención de 1970 sobre las medidas que
49

deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la

transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales define como bienes culturales
los que han sido expresamente designados por cada Estado, por razones religiosas o
profanas, como de importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la
literatura, el arte o la ciencia, y que pertenezcan a una serie de categorías que señala el
art. 1 . 50

Desde un punto de vista general, como vemos, no hay un concepto único de

patrimonio cultural en el Derecho internacional, sino una pluralidad de definiciones que
se insertan en marcos normativos distintos ; y además, como indica Pérez-Prat,
51

observamos en las legislaciones nacionales sobre el patrimonio cultural divergencias

claras entre los países fuente de bienes culturales y los países receptores. Esta carencia
de una única definición universal deriva de la tensión existente entre el universalismo y
el nacionalismo cultural así como de las diferentes finalidades de las normas . 52

48 -Se trata de una noción especialmente difícil de precisar. Vid. CORNU, M., “La protection du patrimoine

culturel inmutériel”, Intérêt culturel et mondialisation. Les aspects internationaux, tomo II, Collection Droit du
patrimoine culturel et natural, L´Harmattan, 2004, pp. 197-218.
49 -Art. 3 de los Estatutos del Comité intergubernamental, aprobados por la Resolución 4/7.6&6/5 en la

Conferencia General de la UNESCO, celebrada en París, del 24 de octubre al 28 de noviembre de 1978.

50 - Como, entre otros, con las colecciones y ejemplares raros de zoología, botánica, mineralogía, anatomía y

objetos de interés paleontológico, bienes relacionados con la historia (…), producto de excavaciones,
elementos procedentes de la desmembración de monumentos artísticos o históricos y de lugares de interés
arqueológico, antigüedades que tengan más de cien años, tales como inscripciones, monedas y sellos grabados,
material etnológico, bienes de interés artístico como cuadros, pinturas y dibujos, producciones originales de
arte estatuario y de escultura en cualquier material, grabados, estampas y litografías originales, conjuntos y
montajes artísticos en cualquier materia, manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones
antiguos de interés sespecial, sellos de correos, sellos fiscales y análogos, sueltos o en colecciones, archivos –
incluidos los fonográfoicos, fotográficos y cinematográficos, objetos de mobiliario..
51 -PEREZ-PRAT DURBAN, L., “Las vicisitudes del patrimonio cultural: Arte y Derecho”, Cursos de Vitoria

Gasteiz 2006. Derechos humanos y conflictos culturales, pp. 249-278, p. 255; asimismo, sobre la noción: BLAKE,
“On defining the cultural Heritage”, ICLQ, 2000, pp. 60 ss.
52 -PEREZ-PRAT DURAN, L., “Las vicisitudes del patrimonio cultural…”, op.cit., p. 256.

13
 Tanto en el Derecho internacional como en el Derecho español la locución
patrimonio cultural ha supuesto la apertura del concepto a otras perspectivas (etnografía,
lingüística, paisajística..), ínsitas en las ideas actuales acerca de la cultura pues, como
indica Prieto de Pedro, es fruto de un cambio lento y profundo en el lenguaje jurídico
hacia una concepción más extensa y cultural –científica- antropológica que afirma el
elemento unificador de la materia 53

De otro lado, la sucesión de definiciones internacionales posibilita que un mismo

bien pueda encajar bajo el manto protector de varias convenciones, como ocurre, por
ejemplo, con parte del patrimonio mundial religioso, que en muchos casos cabría tanto
en el convenio de 1972, como en el del 2003. Así, las mezquitas de Tombuctú fueron
inscritas en el patrimonio mundial, en 1988, entre otros criterios por la gestión
participativa de las tradiciones de conservación. Del mismo modo ese carácter mixto se
observa en los Templos budistas de Horyu-Ji, en Japón, edificios de madera de los
siglos VII-VIII que han sido conservados mediante técnicas de montaje que se basan en
los usos tradicionales.
Lo mismo sucede con otros bienes del patrimonio religioso como las Montañas
divinas chinas –aspecto esencial de la espiritualidad china-, el parque sagrado de Osun
Oshogbo, en Nigeria, que se considera lugar sagrado por ser residencia de la Diosa de la
fertilidad; el paisaje de Koutammakou –en el noroeste de Togo-, habitado por la tribu de
Batammanka, reconocida por la UNESCO como patrimonio de la Humanidad por la
unión con la naturaleza de los habitantes del territorio; o el Monte Uluru, que es
considerado el monolito de piedra más grande del mundo, y es un lugar sagrado para los
aborígenes australianos, siendo patrimonio de la Humanidad desde 1987 . 54

El repartimiento en casillas de las diferentes nociones de patrimonio ha llevado a

un desfasamiento propio de la evolución de la noción de conformidad con los cambios
teórico-doctrinales. Así, como ha indicado Laurent Levy-Strauss , hay un exceso en la 55

representación del patrimonio europeo, de los edificios religiosos, de la cristiandad, de

las épocas históricas frente a las prehistóricas, de la arquitectura elitista frente a la
popular, etc.. La noción de 1972 estaba imbuida de un “monumentalismo” que ha
evolucionado al calor de los cambios de aproximación desde la historia del arte, la
arquitectura, la arqueología, la antropología, la etnología, que ahora tienen más en
cuenta los conjuntos complejos y multidimensionales que traducen en el espacio las
organizaciones sociales, modos de vida, creencias, saber hacer y representaciones de las
diferentes culturas pasadas y presentes del mundo . 56

La proliferación de nociones no se ha visto acompañada de un cambio

significativo de las notas características del régimen de protección, que sigue siendo
clásico, respetuoso con el principio de soberanía, no teniendo los rasgos más avanzados
con que cuenta la protección del patrimonio de la Humanidad en sectores como el de la

53 -Vid. sobre la noción y sobre la evolución del patrimonio en el derecho español,tanto en la ley de 1985 como

en el art. 46 de la Constitución española y en los precedentes normativos (Real cédula de Carlos IV de 1803,
Decreto-ley de 9 de agosto de 1926, art. 45 de la Constitución de 1931, Ley de 10-XII-1931 sobre enajenación
de bienes artísticos, arqueológicos e históricos, Ley de 13 de mayo de 1932 sobre defensa, conservación y
acrecentamiento del patrimonio histórico-artístico. Vid. PRIETO DE PEDRO. J., “Concepto y otros aspectos del
patrimonio cultural en la constitución”, Estudios sobre la constitución española. Homenaje al prof. García de
Enterría, Editorial Civitas, Madrid, 1991, pp. 1551 ss.
54 -Cfr. FROMAGEAU, J., “La protection du patrimoine mundial religieux”, Le patrimoine culturel religieux.

Enjeux juridiques et pratiques cultuelles, Basdevant, B., Cornu, M., Fromageau, J., (Edws), Collection Droit du
patrimoine culturel et natural, L´Harmattan, París, 2006, pp 35-49.
55 -LEVY-STRAUSS, L., “Diversité, universalité et représentativité dans la liste du patrimoine mundial”,

Protezione internazionale del patrimonio culturale: interessi nazionali e difesa del patrimonio comune della
culture, Francioni, F., Del Vecchio, A., De Caterino, P., Quaderni 3, Giuffrè editore, Milano, 2000, pp. 21-35.
56 -LEVY-STRAUSS, L., “Diversité, universalité et représentativité…”, op.cit., p. 24.

14
protección del espacio ultraterrestre o de los fondos marinos. En el sector cultural no
son predicables de igual modo los rasgos de solidaridad, inapropiabilidad, uso a fines
pacíficos, explotación en beneficio de la humanidad, competencia universal etc...
En el Derecho del mar (con los Fondos marinos) o en el derecho del espacio
ultraterrestre (en el régimen de la Luna y de otros cuerpos celestes) el patrimonio de la
Humanidad es inapropiable, extracommercium, no utilizable a fines militares y los
beneficios que se obtengan deben ir en beneficio de la humanidad (en particular de los
países en desarrollo). Nada de eso sucede en los Convenios de la UNESCO ni en el
Derecho internacional de la cultura hasta el momento. Lo cultural está sometido en gran
parte a las leyes del mercado, protegido más en el ámbito nacional que en el
internacional, y sin un régimen propio de carácter innovador, sino más bien clásico.
La protección responde a una filosofía distinta pues los bienes han gozado de las
técnicas de protección del derecho interno pero no han resultado de una revolución
normativa internacional. De otro lado, la protección internacional es de menor alcance
en los bienes culturales que en el patrimonio de la humanidad, hasta el momento.
Ello no obstante, los convenios tienen relevancia general para el Derecho
internacional. Así, el de 1972 consagra el principio de que ciertos bienes, estando bajo
la soberanía del Estado tienen un interés que afecta a toda la humanidad . El Derecho 57

internacional ha evolucionado en el sentido de reflejar la expresión del interés colectivo

de los Estados en el patrimonio cultural de la Humanidad . Para Scovazzi la entrada en
58

juego de la noción de Humanidad conlleva la puesta en marcha de un interés de

naturaleza colectiva, que sobrepasa los intereses individuales de uno u otro Estado; ese
interés colectivo se manifiesta de diversas formas como la protección transfronteriza, la
protección específica –pues su utilidad no reside en el consumo sino que son portadores
de valores (emociones e ideas), y la existencia de órganos internacionales y mecanismos
financieros. En el mismo sentido Pureza indica que subyace la idea de que el interés en
la protección de los elementos del patrimonio cultural, sobre todo de los de excepcional
importancia, no se limita a cada Estado sino que más bien reside en la Comunidad
internacional en su conjunto . 59

Además, la ampliación de la noción de patrimonio cultural a aspectos como el

patrimonio inmaterial ha venido a reforzar la relación ya existente previamente entre
derechos humanos, cultura y patrimonio, habiendo reivindicaciones patrimoniales que
invocan argumentos de derechos humanos, como ocurre con el conocimiento tradicional
de las comunidades locales, o con la restitución de determinados bienes a sus lugares de
origen . 60

57 -En este sentido indica Corriente Córdoba que hay dos razones, al menos, para distinguir las nociones de

patrimonio de la humanidad y de patrimonio mundial cultural y natural. En primer lugar, que el titular jurídico
del patrimonio mundial no es la humanidad, aunque haya intereses generales o universales en su conservación
(…) la humanidad carece de la titularidad de tales bienes (…) si bien la mayor parte del patrimonio mundial es
de titularidad estatal, no se dan en él las otras carácterísticas del patrimonio de la humanidad. Cfr. CORRIENTE
CORDOBA, J.A., “La ciudad de Santiago de Compostela y el camino de Santiago: Sitios del patrimonio mundial
cultural y protección regional europea”, La protección jurídico internacional del patrimonio cultural. Especial
referencia a España, op.cit., pp. 307-327, p. 314.
58 -SCOVAZZI, T., “La notion de patrimoine culturel de l´Humanité dans les instruments internationaux”, Le

patrimoine culturel de l´humanité, ADI, Nafziger, J., Scovazzi, T., (Dir), Martinus Nijhoff Publishers,
Leiden/Boston, 2008.
59 -PUREZA, J.M., El patrimonio común de la Humanidad. ¿Hacia un Derecho internacional de la solidaridad?,

Editorial Trotta, Madrid, 2002, p. 344 ss.

60 -Vid. sobre esto FRANCIONI, F., “Culture, Heritage and human Rights: An introduction”, Cultural human

Rights, Francioni, F., Scheinin, M., (Eds), Martinus Nijhoff Publishers, 2008, pp. 1-15; FRANCIONI, F.,m “Au delà
des traités: l´emergence d´un Nouveau droit coutumier pour la protection du patrimoine culturel”, RGDIP, t. III,
2007, 1, pp. 1-43.

15
 La noción de bien de valor universal excepcional del patrimonio mundial de la
Humanidad. Esta noción aparece en la Convención de patrimonio cultural y natural de
1972. El preámbulo indica que incumbe a la colectividad internacional entera participar
en la protección del patrimonio cultural y natural de valor universal excepcional,
complementando la acción del Estado. Por su parte, los arts. 1 y 2 se refieren al
patrimonio cultural y natural como aquel que tienen un valor universal excepcional
desde el punto de vista de la historia, el arte o la ciencia (patrimonio cultural) o desde la
perspectiva estética o científica (patrimonio natural).
Este valor se da por una significación cultural o natural excepcional, que
trasciende las fronteras nacionales y es de importancia común para las generaciones
futuras de la humanidad . Para que tengan ese valor universal excepcional se deben
61

reunir una serie de criterios , responder a las condiciones de autenticidad e integridad y

62

ser objeto de un sistema de protección adaptado y de gestión para asegurar su

salvaguardia. En el momento en que un bien es incrito recibe una “declaración de valor
excepcional” en la que se indican las razones de inclusión en la lista. Como indica
Scovazzi la práctica del Comité de patrimonio mundial evidencia una interpretación
amplia de la noción, que ha llevado a la inclusión de bienes tales como las minas de Sal
de Santa Laura (Chile, 2005), las vías férreas de alta Montaña de la India (1999, 2005),
el Puente de Vizcaya (España, 2006), el campo de concentración de Auschwitz (1979) o
el Centro histórico de Varsovia (1980) etc.. 63

La noción de patrimonio es, a pesar de la larga lista de criterios, imprecisa. La

propia convención utiliza en distintos artículos términos diferentes como patrimonio
mundial, patrimonio universal, patrimonio mundial de la humanidad entera . Por ello, 64

como indica Carrera Hernández , la clave del sistema reside en la determinación de la

65

autoridad competente para precisar qué bienes cumplen esas características.

La noción de patrimonio cultural de la mayor importancia para la Humanidad.
La aprobación del Protocolo de 1999 ha introducido un nuevo régimen de protección

61 -Operational guidelines for the implementarion of the World Heritage convention, 2005, pár. 49.
62 -Representar una obra maestra del genio creativo humano.

-Exhibir un intercambio importante de los valores humanos, durante un periodo de tiempo o en un área
cultural, sobre los desarrollos arquitectónicos o tecnológicos, artes monumentales, planificación de las
ciudades etc.. .
-Constituir un único o excepcional testimonio de una tradicional cultural o de una civilización viva o
desaparecida.
-Constituir un ejemplo excepcional de un tipo de edificación, arquitectura o conjunto tecnológico, paisaje, que
ilustre una fase significativa de la historia humana.
-Constituir un ejemplo excepcional de un asentamiento humano, representativo de una cultura o de la
interacción humana con el medio ambiente...
-Estar directa o tangiblemente asociado con acontecimientos o tradiciones vivas, con ideas, o pensamientos,
con trabajos literarios y artísticos de excepcional valor universal (en combinación con otros criterios).
-Contener fenónemos naturales superlativos o areas de excepcional belleza y de importancia estética.
-Constituir un ejemplo excepcional que represente las principales fases de evolución de la historia de la tierra
(…).
-Ser un ejemplo representativo de la evolución ecológica y biológica (….).
-Contener la más importante y significativa diversidad natural (….).
63 -Vid. sobre la interpretación amplia de los criterios en estos y otros casos en SCOVAZZI, T., “La notion de

patimoine culturel de l´humanité dans les instruments internationaux”, Le patrimoine culturel de l´humanité,
R.C.A.D.I., 2008, pp. 45-49
64 -En este sentido VERHOEVEN, J., “Patrimoine culturel ou historique et droit International”, CEBDI, vol. V,

2001, p. 680 ss.

65 -El sistema es mixta pues se requieren dos actos declarativos, uno de identificación nacional de los bienes y

lugares y otro internacional, la decisión del Comité del Patrimonio mundial de incluir determinados bienes en
la lista de patrimonio mundial. Cfr. CARRERA HERNANDEZ, J., “La UNESCO y la gestión del patrimonio
mundial: Mecanismos de protección y garantía”, La protección jurídico internacional del patrimonio cultural.
Especial referencia a España, Fernández Liesa, C., Prieto de Pedro, J., (Eds.) Editorial Colex, nº 18, Colección El
derecho de la globalización, 2009, pp. 135-155, pp. 140.

16
reforzada para determinados bienes culturales calificados como patrimonio cultural de
la mayor importancia para la humanidad. El art. 10 del segundo Protocolo establece
las condiciones para que un bien cultural se ponga bajo la protección reforzada y, en
primer lugar, especifica que debe ser una patrimonio cultural de la mayor importancia
para la humanidad . Además, indica, debe estar protegido por medidas nacionales
66

adecuadas, jurídicas y administrativas, que reconozcan su valor cultural e histórico

excepcional y garanticen su protección en el más alto grado . 67

En el Comité ha habido consenso para que no se conceda automáticamente la

protección reforzada a los sitios culturales ya inscritos en la Lista de Patrimonio
Mundial , del convenio de 1972. Ello no obstante los bienes patrimonio mundial serán
68

objeto de protección reforzada si cumplen con los otros criterios establecidos en el art.
10. En su momento se debatió la propuesta de Canadá sobre las características que 69

debía tener un bien para ser patrimonio cultural de la mayor importancia de la

humanidad (que revista una importancia cultural excepcional; que sea único en su
género; que su destrucción sea irreparable para la humanidad), cada uno de los cuales
por sí mismo es objeto de debates y nuevos desarrollos . 70

2. Los Museos y el Patrimonio de la Humanidad, con especial referencia a

España.

Parte del patrimonio cultural de la Humanidad está en los museos. La manera de

obtener y de representar este patrimonio de la Humanidad ha ido cambiando. Ya vimos
el debate universalismo-nacionalismo que tiene como referencia central a los Museos, y
veremos posteriormente las reclamaciones de restitución y las negociaciones sobre la
devolución de bienes que atesoran los museos, así como su codigo deontológico de
adquisiciones. Vamos a analizar ahora las principales etapas en la formación y
significado de los Museos, fundamentalmente en relación con España.
El precedente de los Museos está en el coleccionismo de curiosa naturalia,
exotica y pendones de las batallas . Con el humanismo renacentista gana fuerza el gusto
71

66 -Que sea patrimonio cultural de la mayor importancia para la humanidad. Que esté protegido por medidas

nacionales adecuadas, jurídicas y administrativas, que reconozcan su valor cultural e histórico excepcional y
garanticen su protección en el más alto grado. Que no sea utilizado con fines militares o para proteger
instalaciones militares, y que haya sido objeto de una declaración de la Parte que lo controla, en la que se
confirme que no se utilizará papra esos fines.
67 -Esto ha sido interpretado por las líneas directrices en el sentido de que en el ámbito nacional se hayan

adoptado medidas de identificación y salvaguardia de la propiedad de acuerdo con el artículo 5 (medidas de

salvaguardia(, que se han adoptado también medidas en el marco de la planificación y entrenamiento militar
así como en el derecho penal en cuanto a la represión de los delitos contra la propiedad cultural bajo
protección reforzada.
68 -Primera Reunión del Comité para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado,

UNESCO, París 11 de junio de 2007, anexo I, p. 2.

69 -Segunda reunión del Comité para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado,

UNESCO, 17-19 de diciembre de 2007.

70 -Así, que sea un bien cultural excepcional que aporte un testimonio de uno o varios periodos de la evolución

de la humanidad en el plano nacional, regional o mundial; que represente una obra maestra de la creatividad
humana; que aporte un testimonio excepcional de una tradición cultural o de una civilización viva o que ha
desaparecido; que sea la manifestación de un intercambio considerable de realizaciones humanas durante un
determinado periodo de tiempo o en un área cultural específica del mundo, sobre la evolución de las artes y las
ciencias; que tenga una importancia crucial para la identidad cultural de las sociedades de que se trate.
Segunda reunión del Comité para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, UNESCO,
17-19 de diciembre de 2007, pp. 2 y 3
71 -Como el Olifante del Gaston de Bearn, en Zaragoza. Así, se guardaban cuernos de elefante tallados que se

llenaban de reliquias, lenguas de culebra, huevos de avestruz, restos de gigantes etc.. Asimismo se guardaban
como conmemoración de hechos bélicos los pendones, por ejemplo el de Baeza –en San Isidora de León-, o el
de las Navas de Tosola –en las Huelgas-.

17
por las cosas grecorromanas, las antigüedades, los libros, pinturas, estatuas, medallas,
monedas, armas etc.. El studiolo y las galerías florentinas se extienden por Europa,
72

como en España muestran las colecciones del Cardenal Mendozza, Felipe II, Fernando
de Aragón o Carlos V . 73

Se ha señalado que los Museos Vaticanos contienen la mayor colección de

antigüedades del mundo, de muy variada procedencia . El pensamiento Ilustrado está
74

detrás del tránsito del coleccionismo al desarrollo del Museo como una Institución
moderna. Carlos III impulsa la apertura a nuevos horizontes en el inmenso libro de la
naturaleza. La ciencia natural –indica Bolaños- era la gran pasión de las Luces europeas,
el conocimiento de la naturaleza y la felicidad de las naciones irían unidas. Carlos III
creó el Real Gabinete de Historia natural por Decreto de 17 de octubre de 1771, tras la
adquisición por el Estado de las colecciones particulares que Pedro Franco Dávila había
reunido en París . Se instaló en la Real Casa de la Academia de las tres Nobles Artes y
75

Gabinete (donde había estado la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando),
donde se conserva la inscripción latina–que debería servir de pórtico al Convenio de la
UNESCO de 1972-, que dice:
“Carolus III Rex/Naturam et artem sub uno tecto/in publicam utilitatem
consociavit/Annus MDCCLXXIV”.
En 1785 decide levantar en el Paseo del Prado un Palacio para el Gabinete de
Historia natural, cuyo proyecto encarga a Juan de Villanueva. Durante la invasión
francesa se saqueó y trasladó a Francia el Real Gabinete, luego reclamado y devuelto en
su mayor parte. En ese Palacio se instalaría el Museo de Pintura, no el de Ciencias
Naturales. De aquella época son el observatorio astronómico (en el Parque del Retiro) y
el jardín botánico (1781), las expediciones científicas o la primera norma de protección
del patrimonio, redactada en 1803 por la Comisión de Antiguedades (del Gabinete de
Antiguedades), que se titulaba Instrucción formada por la Real Academia de la Historia
sobre el modo de recoger y conservar los monumentos antiguos descubiertos o que se
descubran en el Reyno.
Otros museos, como el Naval o el Militar, tienen su propia historia, bienes y
evolución, lo mismo que también fueron relevantes en el XVIII la creación de las
Reales Academias, entre las que destaca la Real Academia de Nobles Artes de San
Fernando (1752, Fernando VI, para la promoción de la pintura, la arquitectura y la
música). Siguiendo a los Ilustrados franceses se impone la idea de Museo público como
lugar de instrucción y estudio.

72 -Del mismo modo, como indica Bolaños, op.cot., en 1462 el Pío II proy.be la reutilización de las ruinas

romanas para nuevos edificios, y se descubren los restos de la Domus Aurea de Nerón, el Ara Pacis de Augusto,
la Estatua de Hércules en las termas de Caracalla, las primeras catacumbas etc..
73 -BOLAÑOS, op.cit., pp. 51 ss.
74 -Sobre la procedencia véase RONCHETTI, M., MONTIEL, A., Museos del Vaticano, Oceana, Barcelona.
75 -Dávila era un español que había nacido en Guayaquil el 21 de marzo de 1711 y que durante su estancia en

París, de 1740 a 1771, formó las importantes colecciones de historia natural que, compradas por el Gobierno
español, fueron los fondos iniciales del Gabinete. El origen del proyecto estana en el Estudio y Gabinete de
Historia Natural que Antonio de Ulloa había presentado en 1752, y fue bien acogido. El Primer Ministro de
Fernando VI, el Marqués de la Ensenada, envió una circular e instrucción impresa a todos los dominios del Rey
con objeto de qu se recogiesen los minerales, producciones naturales y curiosas con destino a la Real Casa de
Geografía, que en 1752 crea Fernando VI, y que dirigió Ulloa y Reigosa, con un creciente desinterés
gubernamental, por lo que recalaron –a petición de Franco Dávila en el Real Gabinete de historia naturla, que
se instaló en el segundo piso del Palacio del Conde de Saceda, nº 13 de la calle de Alcalá. El Museo
permanecería hasta fines del siglo XIX en esa ubicación. La Real Orden de 3 de agosto de 1895 ordenó su
traslado al edificio destinado a Biblioteca y Museos Nacionales en el Paseo de Recoletos. Pero el apresurado
desahucio llevó a que las colecciones se amontonaran en los bajos del edificio hasta que años después fueron
trasladadas al Palacio de las industrias y las Artes. Vid. CSIC. Ministerio de Ciencia e innovación, Hace 100 años
el Museo estrenó sede (1910-2010), 2011, 145 pp., pp. 15-20.

18
 En el siglo XIX junto al Museo aparecen las grandes exposiciones universales,
que consolidan la idea de reunir en determinados centros los mejores bienes de la
Humanidad y de sus culturas . Los Imperios y las naciones mostraron su poder y su
76

identidad imperial y nacional por las grandes exhibiciones y la conformación de sus

Museos nacionales y, en algunos casos, de la Humanidad. Los imperios se pueden
rastrear visitando los grandes Museos europeos y occidentales. La visión del Museo
como propietario de los objetos de la nación se une a la universalista, que reivindican
algunas naciones, como la francesa. Francia consideró desde finales del siglo XVIII que
tenía el deber de reunir en su suelo los tesoros de toda la Humanidad. En 1794 Boissy
d´Anglas formulaba este ideal a la Convención, al indicar:
“Conservar los monumentos de arte, de las ciencias y de la razón, atestigua
a la vez y perpetúa las riquezas del espíritu humano (…) hay que organizar en
París para los siglos y para el universo la Escuela suprema del hombre” . 77

Un año antes, la Convención nacional había decidido crear el Museo del Louvre,
cuyos fondos se han formado por reyes compradores, conquistadores, grandes
funcionarios del Estado, donaciones etc.. Conserva una parte importante del patrimonio
de la Humanidad. Como botón de muestra cabe hacer referencia a la Venus de Milo –
comprada a principios del siglo XIX-, la Victoria de Samotracia, el código de
Hammurabi etc.. 78

Desde entonces hasta hoy los Museos han cambiado de significado. Un buen
ejemplo es la creación del Museo Branley (París), resultado de la fusión del Museo
nacional de Artes de Africa y de Oceanía y del Museo del Hombre, proyecto impulsado
en 1996. Los nuevos Museos son también representaciones colectivas de los “otros”, de
conocimiento entre “nosotros y los demás”, en cierta medida interculturales. Parten de
un nuevo universalismo que, como indica Benoît de l´Estoile, presupone la igualdad de
culturas y la diversidad cultural como patrimonio de la Humanidad. Han pasado página
a la lectura colonial, que se empezaba a identificar con la explotación, para unirse a la
loa a la diversidad.
Se ha pasado del universalismo asimilacionista al universalismo diferencialista.
Muestra del primero lo fue, como botón de muestra, la Exposición colonial
internacional de París (1931). Las potencias coloniales (Francia, Bélgica, Países Bajos,
Portugal, Italia, Dinamarca –Groenlandia, Estados Unidos –Filipinas y Puerto Rico)
ponían de manifiesto las realizaciones educativas, sociales y sanitarias, con lo que
contribuían a legitimar la colonización en la opinión pública nacional e internacional . 79

Antes se defendía el Modelo evolucionista en virtud del cual las sociedad primitivas
eras retrasadas y las occidentales superiores . El Branly presenta la alteridad como una
80

riqueza de un mundo con diversidad cultural. Esta reorientación de los museos es propia
del fin del colonialismo, y también se va a reflejar en las colecciones, y en las nuevas

76 -Vid. un recorrido de todas las exposiciones universales, desde la de Londres de 1851 hasta las más
recientes, en CALVO TEIXEIRA, L., Universal exhibitions. The World in Seville, Editorial Labor-Expo 92,
Barcelona, 1992, 219 pp.
77 -DE L´ESTOILE, B., Le Goût des Autres. De l´exposition coloniales aux Arts premiers, Flammarion, París, 2007,

452 pp.
78 --Vid. SERULLAZ, M., POVILLON, C., Museo del Louvre, Editorial Oceano, Barcelona.
79 DE L´ESTOILE, B., Le goût des autres. De l´Exposition coloniale aux arts premiers, Flammarion, París, 2007, p.

39.
80 -Así, por ejemplo en la Sala Madagascar se mostraba a los jesuitas como abnegados, frente a la ferocidad

pagana, que traían el esplendor de la fe frente a la brujería y a las supercherías. Como se señaja, entre otras,
cosas, en el Informe General, citado por DE L´ESTOILE, B., Le goût des autres. De l´exposition coloniale aux arts
premiers, Flammarion, París, 2007, p. 57.

19
reclamaciones de restitución de bienes culturales así como en otros elementos , como 81

reflejan los debates y orientaciones del ICOM . Otros ejemplos de la actualización del
82

sentido de los Museos fueron las polémicas generadas por los viejos zoos humanos,
como la Venus de Hotentote (o la Venus Negra) o el Negro de Bañolas . 83

Los cambios en la concepción de los Museos han afectado a las reclamaciones.

Parte de los bienes de los grandes museos universales provienen del denominado pillaje
colonial y del botín de guerra, así como de adquisiciones –a veces de bienes ilícitos-,
donaciones y legados, intercambios estatales, reparto de excavaciones, préstamos,
depósitos, del ejercicio del derecho de tanteo estatal etc... En muchos casos el poseedor
84

de buena fe puede tener un bien ilícitamente sustraido, objeto de una reclamación

internacional, por múltiples razones, que pueden en buscarse siglos atrás.
Los títulos de propiedad de los bienes que contienen los Museos españoles son
por lo general difícilmente atacables si bien existe un ámbito todavía inexplorado y, por
lo demás, en muchos casos, no es sencillo verificarlos.
Así, sería casi imposible determinar la pulcritud de las circunstancias iniciales de
los bienes de muchas colecciones, como la donación en 1851 de Antonio López de
Córdoba o del legado de Carl L. Lipman (1991), a la Real Academia de la Historia.
Una investigación de Steen concluye que López de Córdoba había encomendado la
adquisición en octubre de 1847 al griego Glioco, tratante de caballos árabes el cual
muere en 1849 en el Kurdistán en un hospital regentado por capuchinos españoles.
España envió una comisión para pagar y recoger los caballos que se hizo cargo también
de los relieves de Ninive que había adquirido y que, finalmente, llegarían a Madrid el 17
de noviembre de 1850, siendo donados a Isabel II y, por ésta, a la Academia en 1851 . 85

Pretender ir más allá sobre las circunstancias de la adquisición es hoy misión imposible,
como es difícil averigurar las circunstancias de la compra del segundo legado.
El Museo del Prado evidencia que la mayor parte de las pinturas procedentes de
las colecciones de los Austrias y de los Borbones fueron honrosamente conseguidas, lo
que constituye una singularidad . Si ponemos la lupa en las colecciones orientales y
86

81 -BOYD, W.L., “Museums as centres of cultural understanding”, Imperialism, art and restitution,
Merryman,J.H., (Ed), Cambridg Universitu Press, 2006 pp. 47-64, p. 48.
82 -Vid. Report of the working Group on cross cultural issues of the International Council of Museums (ICOM),

presentado en la 89 sesión del Consejo Ejecutivo de ICOM, en diciembre de 1997.

83 -La Venus era una mujer de la tribu Khoi surafricana, que había sido traída a Europa a comienzos del XIX

para ser exhibida como especie humana en el Jardin des Plantes. Desde su muerte su cuerpo estuvo en un
Museo francés. En 1994 Miterrand prometió a Mandela la devolución, lo que se hizo en 2002. El conocido
Negro de Bañolas, jefe de la tribu de la etnia de los Bostwana, había sido desenterrado y transportado
clandestinamente en el siglo XIX, para ser objeto de admiración en dos exposiciones universales (París, 1883;
Barcelona 1888), antes de recalar en Bañolas, por donación de su dueño, el naturalista Dardier, a su pueblo.
Los zoos humanos habían sido denunciados ya en los años treinta como atentatorios a la dignidad humana, ya
habían sido retirados de los Museos, pero en 1991 un médico haitiano visita el museo de Bañolas y denuncia
su exposición como un acto de racismo, lo que llevó al gobierno español a su pronta devolución a su lugar de
origen. Vid. sobre el segundo asunto MARIN, J.Y., “Statut des restes humains, les revendications
internacionales”, Le patrimoine culturel religieux. Enjeux juridiques et pratiques cultuelles, Basdevant-
Gaudemet, B., Cornu, M., Fromageau, J., Collection Droit du patrimoine culturel et natural, L´Harmattan, París,
2006, 348 pp., pp. 337-347.
84 -Ha habido donaciones muy importantes como la Donación Cambó. Asimismo hay intercambios estatales. En

la práctica española destaca el intercambio de la Dama de Elche, en 1940, a cambio de la tienda de campaña
que Carlos V había tomado a Francisco I en Pavía. Cabe recordar que el art. 34 de la ley de patrimonio histórico
español (Ley 16/1985 de 25 de junio) indica que “El gobierno podrá concertar con otros Estados la permuta
de bienes muebles de titularidad estatal pertenecientes al Patrimonio histórico español por otros de al menos
igual valor y significado histórico”.
85 -ALMAGRO-GORBEA, M., “Las antigüedades orientales de la Real Academia de la Historia”, La aventura

española en Oriente (1166-2006). Viajeros, museos y estudiosos en la historia del redescubrimiento del Oriente
Próximo Antiguo, Museo arqueológico nacional, Madrid, 2006, pp. 225-232, p. 227-228.
86 -BOLAÑOS, opc.it., p. 173; vid. un análisis de la procedencia de los bienes de los museos españoles, y de otros

países, en AVILA, A., El arte y sus museos, Ediciones del Serbal, Barcelona, 2003, pp. 42 ss.

20
egipcias tampoco vemos problemas. Ya en el siglo XVIII el Palacio de la Granja
87

exhibía 14 esculturas egipcias halladas en la Villa de Adriano en Tívoli, que ingresaron

al Prado en 1829. El Gabinete de antigüedades de la Real Biblioteca, creado por Felipe
V en 1711, tenía estatuillas egipcias, procedentes de Pompeya . También en los Museos 88

hay objetos procedentes de delegaciones oficiales y expediciones a diversos lugares . 89

Siguiendo el rumbo de la política exterior el interés se desplazó a Marruecos que, tras la

guerra del Rif, se convierte en centro de atención de los arqueólogos españoles en el
exterior, en el Río de Oro (Sáhara) y en Guinea Ecuatorial. Más recientemente el Museo
arqueológico nacional ha adquirido bienes de Oriente (en 1969, 1973 y 1997), ha
recibido donaciones y depósitos, como forma de enriquecimiento de la colección . 90

Si nos fijamos en las colecciones americanas -donde mayor rapacidad pudiera

haberse producido- vemos que no ha sido así. Muchos bienes no se han conservado
como los presentes que, como constan en los inventarios del Archivo de Indias y de
Simancas- traían Colón, Pizarro, Cortes, entre otros, a los Reyes. Destaca la colección
de objetos incas de Carlos I, formada por vestidos, adornos y joyas de oro, y atributos
de la Realeza (Mascapaicha), ofertados a Pizarro en señal de acatamiento al Emperador
español por el aspirante a la corona incaica, Manco Inca, una vez vencido y muerto
Atahualpa en Cajamarca . Algunos de estos restos están en el Museum für Völkerkunde
91

de Viena, en el Museum of Mankind de Londres, en el Luigi Pigorino de Roma y en el

Museum für Völkerkunde de Munich, entre otros.
Muchos bienes procedentes de las Américas (o de las Indias, según se prefiera)
desaparecieron en los incendios de los Palacios reales de Madrid, en los siglos XVII y
XVIII, o carentes de valor económico se ha perdido su rastro. La mayor parte de los
bienes del Museo de América- son muestras de ceramicas, telas y objetos de la

87 -Vid. MOLINERO POLO, M.A., “El pozo y el péndulo. La actividad egiptológica de anticuarios y arqueólogos

españoles, 1868-1966”, Españoles en el Nilo. 1. Misiones arqueológicas en Egipto, Museo de San Isidro, Madrid,
2004, pp. 15-62, pp. 17 ss.
88 - Otras piezas proceden de las colecciones particulares de Franco Dávila, el Conde de Villalcázar de Sirga,

Todas, Abargues y Asensi –muchos de ellos funcionarios de la política exterior- y se integraron en el Museo
arqueológico Nacional, en su creación en 1867. Así, como indica Molinero Polo el Alcalde de Madrid había
recibido objetos como regalo de los fastos de la inauguración del canal de Suez; Lameyer, miembro del cuerpo
administrativo de la Armada visitó numerosos países; Asensi y Toda eran diplomáticos y habían residido en
Egipto o tenido puestos que les habían permitido hacer las colecciones; Bermúdez de Sotomayor y Castellanos
de Losada eran del cuerpo de anticuarios etc.. MOLINERO POLO, op.cit., p. 23. Por lo demás, hay un conjunto de
Museos cuyos bienes sería aquí imposible rastrear desde la perspectiva de la titularidad. Vid, entre otros las
aportaciones, por lo que hace referencia al patrimonio oriental los distintos trabajos en La aventura española
en Oriente (1166-2006). Viajeros, museos y estudios en la historia del redescubrimiento del Oriente Próximo
antiguo, op.cit..
89 - En el XIX las hubo al Mediterréneo oriental que, intentando emular a Napoleón, no pudieron tan apenas

ampliar el patrimonio nacional por falta de recursos. Destaca la expedición de Abargues al Mar Rojo por
encargo de la Asociación española para la exploración de Africa, creada por Alfonso XII, así como la de Adolfo
Rivadeneyra –cónsul en Egipto y Persia-, o, finalmente, la excavación de la tumba de Sennedjem por Toda –que
llegó a Egipto, en 1884, como vicecónsul-. Así, indica Molinero, que destaca la labor de la delegación oficial que
asistió, en 1869, a la apertura del Canal de Suez; y también de la expedición oficial para el Mediterráneo
Oriental, de 1871 (Comisión arqueológica a Oriente). Además, de fines del siglo XIX son la labor de las
sociedades geográficas, de historia natural, de africanistas y colonialistas, antropológicas etc..
90 -Entre las compras del Museo arqueológico nacional destacan las de 1969 y 1980 a Jean Kay y Luciana

Bernardelli, de inscripciones y antigüedades procedentes del Yemen; asimismo la compra de la colección de

Martínez Santa Olalla, que había sido director del Instituto arqueológico municipal de la Fuente del Berro, y
había reunido una importante colección; o la compra en 1997 a M. Soledad Suárez García de algunos
recipientes procedentes de Siria-Palestina. Asumismo ha habido diversas donaciones en 1982 y 1995 y
depósitos. Además hay otros museos en España que atesoran bienes de Oriente. Vid. sobre esto: PEREZ DIE, M.
C., “Los Museos y la formación de las colecciones españolas sobre Oriente”, La aventura española en Oriente
(1166-2006). Viajeros, museos y estudiosos en la historia del redescubrimiento del Oriente Próximo Antiguo,
Museo Arqueológico Nacional, abril-junio de 2006, Madrid, 2006, pp. 217-224
91 -En este sentido vid. MARTINEZ DE LA TORRE, C., CABELLO CARRO., P., Museo de América, IberCaja, Madrid,

Colección monumentos y museos, 141 pp.

21
naturaleza . También contiene bienes procedentes de las primeras excavaciones
92

arqueológicas hechas en América, en 1764, en Cajamarca y en las ruinas mayas de

Palenque (en 1785 y 1787). El patrimonio se enriqueció con bienes incorporados por las
expediciones botánicas al Virreinato del Perú (por Hipólito Ruiz y José Pavón), en 1777
y 1788 –cuya Memoria está en el Jardín Botánico, a la costa noroeste americana (por
Juan Pérez), en 1774, o de los conocidos viajes del malogrado Malaspina (entre 1789 y
1794), así como, finalmente, de las expediciones realizadas al Estrecho de Magallanes
por Antonio Córdoba, Dionisio Churruca, Ciriaco de Cevallos y Cosme Damián
Churruca, en 1785, 1786, 1788 y 1789.

3. El Convenio de protección del patrimonio mundial y natural (1972).

Los antecedentes de la protección del patrimonio cultural están en la

Conferencia de Atenas (1937) y en las campañas internacionales de salvamento
lanzadas por la UNESCO en Venecia y Nubia, en los sesenta . Como antecedentes 93

inmediatos destacan los trabajos del grupo de Naciones Unidas sobre conservación
94

(1971), el proyecto de Tratado UNESCO sobre la protección internacional de

monumentos, grupos de edificios y sitios de valor universal, y el proyecto de la Unión
para la Conservación de la naturaleza. El grupo internacional de conservación propuso
un texto unificado para la Conferencia de Estocolmo de 1972. El proyecto preparado
por la UNESCO se adoptó el 16 de noviembre de 1972. Cabe destacar que actualmente
forman parte de la convención 188 Estados, siendo por tanto uno de los instrumentos
internacionales que ha recibido mayor aceptación.
La base jurídica de la protección del patrimonio natural está en la competencia
general de la UNESCO en ciencia, educación y difusión del conocimiento (art. 1). El
Convenio sirve para el doble fin de establecer obligaciones a cargo de los Estados para
la protección del “patrimonio de todos los pueblos del mundo” –también denominado el
“patrimonio mundial de la humanidad entera”, “patrimonio cultural y natural de valor
universal excepcional”- y, de otro lado, crear un sistema de cooperación internacional.
Por un lado, se establecen obligaciones a cargo de los Estados como las
relativas a la “identificación, protección, conservación, rehabilitación y transmisión a
las generaciones futuras” del patrimonio cultural y natural. El art. 5 especifica las
obligaciones de salvaguarda y protección, tales como el establecimiento de servicios y
personal de protección, la realización de estudios e investigaciones, la adopción de

92 -El Museo de América tiene bienes procedentes del Gabinete de historia natural, que se amplió por
colecciones reales de objetos arqueológicos y etnográficos americanos, remitidas por funcionarios y miembros
de expediciones que obedecían a la política de recogida de curiosidades y objetos, que se impulsa con la
promulgación en 1712, de la Real orden de acopio de libros y códices raros. También hay que destacar que de
los incendios de los palacios reales se salvaron de las llamas las mitras de pluma del Real Monasterio de El
Escorial y algunos códices mexicanos que estaban en la biblioteca de Palacio, o lo que estaba en la Real
biblioteca, creada en 1716 por Felipe V, hoy Biblioteca Nacional.
93 -La principales campañas posteriormente ha sido en Senegal (Goree), Mauritarina (1981, Villans antiguas de

Ouadane), Etipoía (1989), monumentos de Haitó (1980), plaza vieja de la Habana (1983), patrimonio
arquitectónico de Guatemala (1985), San Francisco de Lima (1987), misiones jesuíticas guaraníaes en
Argentina, Brasil y Paraguay (1988), Templo de Borobudur en Indonesia (1972), Daro (Pakistán, 1973, 1996),
Villa de Sukhothai en Tailandia (1978), Valle de Katmandú en Nepal (1979), triángulo cultural de Sri Lanka
(1980), Ciudad de Hué en Vietnam (1981), Monumentos de Bangladesh (1985), sitio de Herat en Afganistán
(1997), monumentos de Nubia (1960, 1980) en Egipto y Sudán, sitio arqueológico de Cartago en Tunez (1972,
1992), Villa de Fez en Marruecos (1980), Museos de Asuán y el Cairo en Egipto (1982), Villa de Shibam y valle
de Wagi Hadramaout en Yemen (1984), Ciudad de Sana´a en Yemen (1984), sitio arqueológico de Tyr en
Líbano (1998), Estambúl (Turquía, 1963), Villa de Venecia en 1966, Acrópolis de Atenas en 1977 y 1980,
patrimonio cultural de Montenegro en 1980 y monumentos y sitios de Malta (1980).
94 -FRANCIONI, F., “The preamble”, The 1972 World Heritage convention. A commentary, Oxford University

Press, VVAA, 2008 571 pp.

22
medidas jurídicas, científicas, técnicas, administrativas y financieras, la creación de
centros de formación, la adopción de políticas que atribuyan al patrimonio cultural y
natural una función en la vida colectiva y su integración en los programas de
planificación general. El art. 6 establece la obligación de la Comunidad internacional de
cooperar en la protección del patrimonio natural y cultural, mediante la cooperación
internacional (art. 7).
Estas obligaciones y el convenio se interpretan teniendo en cuenta las
Orientaciones operacionales para la implementación . En caso de incumplimiento de
95

las obligaciones, un bien cultural puede ser retirado de la lista si deja de cumplir los
criterios por los que fue seleccionado. En relación con Alemania el Comité avisó de esa
posibilidad, en 2004, por la Catedral de Colonia, y después de la adopción de
determinadas medidas la cuestión se arregló ; sin embargo, no sucedió lo mismo con el
96

Valle de Elba, en Dresde, en relación con el cual la construcción de un puente ha

llevado a que sea retirado de la lista, en 2009, a pesar de su significación para el
urbanismo centroeuropeo de los siglos XIX y XX.
El Convenio establece un sistema de cooperación internacional para la
protección del patrimonio mundial, así como la creación de un Fondo para apoyar a los
países sin recursos. Este instrumento jurídico es relevante no solo por los nuevos
principios que establece sino por la influencia que ejerce en los derechos nacionales y
en los textos internacionales posteriores . 97

La práctica española de protección del patrimonio cultural y natural.

España tuvo un papel destacado en la campaña de salvamento de Nubia. Egipto
estaba haciendo la segunda presa de Asuán, lo que inundaba la baja Nubia con la
pérdida de cientos de yacimientos arqueológicos y construcciones faraónicas y
cristianas de gran valor. Egipto solicitó ayuda a la Unesco, que hizo un llamamiento
internacional que llevó a la creación, en 1960, del Comité español para el salvamento
de los tesoros arqueológicos de Nubia, que presidía A. Martín Artajo, que lo definió
como una “acción internacional al servicio de la cultura” ; fruto de esta acción España
98

recibió como donación el Templo de Debod, así como buena parte del material
arqueológico hallado en las misiones en Sudán y Egipto, y la concesión de excavación
del yacimiento de Heracleópolis, en Egipto.
Una vez en vigor el Convenio de 1972 España ha sido uno de los países más
implicados en la protección del patrimonio cultural y natural, siendo el segundo Estado
con mayor número de lugares inscritos en la Lista. En la lista se incluyen elementos
como la Alhambra, el Generalife y el Albaicín de Granada, o las obras de Antonio
Gaudí (1984), el Puente de Vizcaya, las Cuevas de Altamira, y el arte rupestre de la
cuenca mediterránea de la Península Ibérica y del del norte de España, los Monumentos
de Oviedo y el Principado de Asturias, la arquitectura Mudejar de Aragón, el Alcazar y
el Archivo de Indias de Sevilla, la Lonja de la Seda de Valencia, el Camino de Santiago,
las Médulas, el Palacio de la Música Catalana y el Hospital de Sant Pau de Barcelona, el
enclave arqueológico de Atapuerca, el Palmeral de Elche, la muralla romana de Lugo o

95 -Operational guidelines for the implementation of the Wrold Heritage convention, 2 february 2005,
compiladas por la UNESCO y el Comité intergubernamental de protección del patrimonio cultural ynatural, son
periódicamente revisadas.
96 -SCOVAZZI, T., “La notion de …”, op.cit., p. 55.
97 -FERCHICHI, W., “La Convention de l´UNESCO concernant la protection du patrimoine mundial culturel et

natural”, Le patrimoine culturel de l´humanité, Scovazzi, Nafziger, 2008, pp., 455 ss.
98 -Martín Artajo, A., en el prólogo al primer volumen de las Memorias de excavación, citado por MOLINERO

POZO, M.A:, “El pozo y el péndulo. La actividad egiptológica de anticuarios y arqueólogos españoles, 1986-
1966”, Españoles en el Nilo. 1. Misiones arqueológicas en Egipto (Templo de Debod), Museo de San Isidro,
Madrid, 2004, pp. 15-59, p. 45.

23
el conjunto arqueológico de Tarraco. Además, hay ciudades antiguas como Avila,
Córdoba, Santiago de Compostela, Segovia, Cáceres, Toledo, Salamanca, Cuenca o
Alcalá de Henares . También destacan conjuntos monumentales como El Escorial,
99

Ubeda y Baeza, el paisaje cultural de Aranjuez, o los Monasterios de El Escorial, Poblet,

Guadalupe, San Millán de Yuso y Suso, las iglesias del románico catalán del Balle de
Boi, las catedrales de Burgos, Sevilla etc.. Desde el punto de vista del patrimonio
natural destacan los parques nacionales de Garajonay, Doñana, Teide y, en la categoría
mixta el Monte Perdido, Ibiza etc..

4. La Convención sobre la protección del patrimonio cultural subacuático

(2001).

Un conjunto de asuntos pusieron de relieve los problemas jurídico-políticos del

patrimonio cultural subacuático y la necesidad de desarrollar el Derecho internacional.
El 19 de junio de 1864 la Marina de los Estados confederados había perdido el buque
Alabama tras una batalla con una corbeta de la Armada de los Estados Unidos de
América. En 1936 un submarinista privado había recuperado una campana de bronce
supuestamente del Alabama, lo que dio lugar a una reclamación del gobierno
norteamericano de la propiedad de la campana, lo que planteaba la cuestión de la
propiedad de los bienes de un buque de Estado hundido en las costas de otro Estado . 100

Pasadas unas décadas, como indica Bou, la difusión general de las bombonas de
oxígeno, de detectores de objetos metálicos y la proliferación de compañias privadas
“caza tesoros” pondrían al patrimonio cultural en una situación límite de destrucción . 101

El patrimonio cultural no estaba suficientemente protegido por las normas

internacionales ni por el Convenio de 1972, cuyos bienes solo se inscribían de manera
indirecta para proteger el patrimonio subacuático . 102

99 -Vid. VACAS FERNANDEZ, F., “Las ciudades-capitales españolas declaradas Patrimonio Mundial por la
UNESCO”, La protección jurídico internacional del patrimonio cultural. Especial referencia a España, Fernández
Liesa, C., Prieto de Pedro, J., (Eds)., op.cit. 472 pp., pp. 329 ss.
100 -Finalmente hubo un intercambio de notas franco-norteamericano y un Acuerdo entre ambos países, en

1989, se reconocía la propiedad de EEUU de la campana así como los intereses legítimos de Francia
resultantes de la localización del pecio en su mar territorial. BOU, op.cit.
101-BOU FRANCH, V., La flota imperial española y su protección como patrimonio cultural subacuático, Valencia,

2005, p. 12 ss; DROMGOOLE, S., Underwater cultural heritage in international law, Cambrigde, 2015.
102 -En este sentido, como indica Aznar, al igual que en le Mediterráneo los puertos de Alejandría en Egipto o

Cesárea en Israel no han recibido aún el interés y mérito de estar inscritos en la Lista por el valor excepcional
de sus restos del patrimonio cultural subacuático, otros sitios sí inscritos en la Lista no lo han sido sino
accesoriamente, en su caso, por la relevancia del patrimonio cultural subacuático del sitio. Vid. AZNAR GOMEZ,
M., “Protección en el espacio iberoamericano del patrimonio subacuático y convenios de la UNESCO”, La
UNESCO y la protección internacional de la cultura en el espacio iberoamericano, Díaz Barrado, C., Fernández
Liesa, C., Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, pp. 125 ss, p., 132. Sobre las negociaciones véase, también:
AZNAR GOMEZ, M., La protección internacional del patrimonio cultural subacuático, Valencia, 2004; CARRERA
HERNANDEZ, F.J., Protección internacional del patrimonio cultural submarino, Universidad de Salamanca, 2005;
CLEMENT, E., “Current developments at UNESCO concerning the protection of the underwater cultural
Heritage”, Marine policy, 20/4, 1996, pp. 309 ss; GARABELLO, R., SCOVAZZI, T., The protection of the
underwater cultural Heritage, befote and alter the 2001 UNESCO Convention, Leiden/Boston, 2003;
DROMGOOLE (ed)., The protection of the underwater cultural Heritage. National perspectives in the Light of the
UNESCO Convention 2001, Leiden, 2006; O´KEEFE, P.J., “Protection of the underwateer cultural Heritage:
developments at UNESCO”, The International Journal of nautical archaeology, 25/3-4, 1996, pp. 169 ss;
SHELTON, D., “Recent developments in International law relating to Marine Archaeology”, Hague Yearbook of
International law, 1997, pp. 59 ss; CICIRELLO, M., “Il progetto di convenzione UNESCO sul patrimonio culturale
subacqueo: una nuova sfida alprincipio Della libertà dei mari?”, La Communitá Internationale, 55, 2000, pp.
611 ss; YTURRIAGA BARBERÄN, J.A., “Convención sobre la protección del patrimonio cultural subacuático”·,
Estudios de Derecho internacional en homenaje al profesor Ernesto J. Rey Caro, tomo 1, Córdoba, Argentina,
2003, pp. 452-455;

24
 Era necesario un desarrollo del Derecho internacional en la materia. Muestra de
ello es el Asunto de la Nao San Diego, buque de guerra español que sale de Manila en
1600 y, tras un combate con un navío holandés, fue localizado a 1200 metros de la Isla
Fortuna, a unos 50 metros de profundidad. La compañía privada que, con autorización
del gobierno filipino, había extraído unas 6000 piezas del pecio, intentó vender el tesoro
al gobierno de España con la amenaza inminete –indica Bou- de que en caso contrario
los objetos recuperados serían inmediatamente vendidos a un anónimo comprador
privado. Finalmente CajaMadrid –hoy Bankia- compró los pertrechos para su
exhibición en el Museo Naval de Madrid.
Las normas internacionales existentes eran insuficientes . Se trataba de una 103

recomendación de la UNESCO sobre los principios aplicables a las excavaciones

arqueológicas (1956), los arts. 149 (objetos arqueológicos e históricas, en la Zona) y
303 (objetos arqueológicos e históricos descubiertos en el Mar) del Convenio sobre
Derecho del Mar, así como se aplicaban inadecuadamente en ocasiones otras normas
con las de salvamento marítimo o del derecho nacional del Estado.
Para abordar la protección específica de este patrimonio la UNESCO puso en
marcha un proceso de codificación y desarrollo progresivo que contó con los trabajos
del Comité sobre el Derecho del Patrimonio cultural de la ILA (International law
Association), creado en 1988, y con un proyecto de Convenio sobre el patrimonio
cultural subacuático, aprobado en agosto de 1994, en la reunión de Buenos Aires.
Además, un Comité del ICOMOS preparó la Carta Internacional sobre la protección y la
gestión del patrimonio cultural subacuático . 104

El Consejo ejecutivo de la UNESCO, mediante su Decisión 5.5.3 recomendó al

Director General que reuniese a un grupo de expertos y que presentase a la Conferencia
General un informe sobre sus conclusiones. Las negociaciones se celebraron en cuatro
reuniones entre 1998 y 2001. Hubo discrepancias entre los países desarrollados ( a su
vez divididos) –titulares de gran parte del patrimonio cultural subacuático- y los países
en desarrollo.
Los elementos de debate fueron la posible exclusión de los buques de guerra (y
de Estado) y las normas sobre salvamento marítimo, el régimen jurídico del patrimonio
cultural más alla de la zona contigua o la noción de patrimonio cultural subacuático.
Finalmente, sin un amplio consenso se adoptó la convención el 2 de noviembre de 2001
por 84 votos a favor (España incluida), 4 en contra (Rusia, Noruega, Turquía y
Venezuela) y 15 abstenciones. No recibió el apoyo de Estados Unidos, entre otros
países significativos a estos efectos.
El Convenio indica en su preámbulo que el patrimonio cultural subacuático es
parte integrante del patrimonio cultural de la Humanidad, que está amenazado por
actividades no autorizadas, por su explotación comercial y por la disponibilidad de
tecnología punta para su descubrimiento y acceso. También pone de manifiesto la doble

103 -Vid. PROTT, L., “Les négociations au sein de l´UNESCO pour une convention sur la protection du patrimoine

subacuatique”, Le patrimoine culturel et la mer. Aspects juridiques et institutionnels, tomo 1, Cornu, M.,
Fromageau, J., (Eds), Collection Droit du patrimoine culturel et natural, l´Harmattan, París, 2002, 251 pp, pp.
225-230; BEURIER, “Pour un droit International de l´archeologie sous-marine”, RGDIP, 1989, pp. 2 ss; LEANZA,
A., “Zona archeologica marina”, Protezione internazionale del patrimonio culturale: interessi nazionali e difusa
del patrimonio comune delle culture, Francioni, F., Del Vecchio, A., De Caterini, P., Giuffrè editore, Milano, 2000,
pp. 49-68; MIGLIORINO, Il recupero deglo oggetti storici ed archeologici sommersi nel diritto internazionale,
Milano, 1984; STRATI, The protection of the underwater cultural Heritage: an emerging objective of the
contemporary law of the Sea, The Hague, 1995.
104 -La denominada Carta de Sofía, aprobada por la 11 Asamblea General del ICOMOS de 9 de octubre de 1996.

25
necesidad de cooperación internacional y de desarrollo del derecho existente para la
protección del patrimonio cultural subacuático . 105

Como elementos centrales cabe destacar el objeto del convenio, que es

garantizar y fortalecer la protección del patrimonio cultural subacuático (art. 2, 1). A tal
efecto los Estados se obligan a cooperar (art 2 y art. 6), preservar el patrimonio en
beneficio de la humanidad y adoptar las medidas conformes con el Convenio y con el
Derecho internacional y evitar o atenuar cualquier posible repercusión negativa de las
actividades bajo su jurisdicción que afecten de manera fortuita al patrimonio” (art. 5 ). 106

Además, también establece la obligación de impedir la entrada en el territorio, el

comercio y la posesión de patrimonio cultural subacuático exportado ilícitamente y/o
recuperado (art. 14), la obligación de evitar el uso del territorio para llevar a cabo
acciones contrarias a la convención (art. 18), de establecer un régimen de sanciones por
los incumplimientos (art. 16), compartir la información para evitar el tráfico ilícito del
patrimonio (art. 19) y reforzar los órganos nacionales competentes (art. 22)
El Convenio se basa en los principios de preservación in situ como opción
prioritaria (art. 2, 5) y de no explotación comercial (art. 2.7), así como en alentar el
acceso responsable y no perjudicial del público con fines de observación y
documentación para favorecer su sensibilización (art. 2, 10). El resto de las
disposiciones regula el régimen de los diferentes espacios marinos, es decir, los
derechos y obligaciones en cada espacio.
Sobre las relaciones entre el Convenio y otros instrumentos o normas
internacionales no modifica las normas internacionales sobre las inmunidades soberanas
o los derechos de un Estado sobre sus buques y aeronaves de Estado (art. 2, 8). Excluye
la aplicación de las normas sobre salvamento y hallazgos , de amplia tradición 107

anglosajona (art. 4), a no ser que esté autorizada por las autoridades competentes, sea de
conformidad con la convención y la recuperación se haga con la máxima protección del
patrimonio, requisitos muy difíciles de cumplir. Finalmente el convenio no modifica los
derechos, la jurisdicción y las obligaciones de los Estados según el Derecho
internacional y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar, y debe
interpretarse de acuerdo con los mismos (art.3).
Aunque la convención entró en vigor el 2 de enero de 2009 no parece que sus
normas, señala Bou , vayan a tener una amplia aceptación por la Comunidad
108

Internacional, salvo las contenidas en su Anexo, que reflejan la Carta de Sofía del
ICOMOS. En esta línea en la actualidad el convenio tiene 40 Estados miembros . 109

La práctica española de protección del patrimonio cultural subacuático

105 -En el preámbulo se realiza una expresa referencia a la Convención sobre las medidas que deben adoptarse

para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia ilícitas de bienes culturales, aprobada
por la UNESCO el 14 de noviembre de 1970, la Convención para la protección del Patrimonio mundial, cultural
y natural, aprobada por la UNESCO el 16 de noviembre de 1972 y la Convención de las Naciones Unidas sobre
el Derecho del mar, de 10 de diciembre de 1982.
106 -Según el art. 1, 7 se entiende por “Actividades que afecten de manera fortuita al patrimonio cultural

subacuático” a aquellas que a pesar de no tener al patrimonio cultural subacuático como objeto primordial o
secundario puedan alterarlo materialmente o causarle cualquier otro daño.
107 -Vid. sobre esto: AZNAR GOMEZ, M., “Treasure hunters, sunken State Vessels and the 2001 UNESCO

COnvention on the protection of underwateer cultural Heritage”, The International Journal of Marine and
Coastal law, 2010, pp.209 ss.
108 -BOU FRANCH, V., “La Convención de la UNESCO sobre la protección del patrimonio cultural subacuático”,

La protección jurídico internacional del patrimonio cultural. Especial referencia a España, 2009, op.cit., pp. 197-
198.
109 -En relación con el espacio que más afecta a España cabe destacar que tanto España como Portugal son

miembros, y también Argentina (2010), Cuba (2008), Ecuador (2006), Haití (2009), Jamaica (2011), México
(2006), Panamá (2003), Paraguay (2006), pero no lo son otros países como República Dominicana u otros
relevantes. Además, como hemos indicado la cuestión de la inmunidad permanece abierta.

26
 Hay países como España que tienen una parte importante de su patrimonio en el
fondo de los mares . En la actualidad este patrimonio ha sido objeto de un importante
110

saqueo. Hasta 1985 España no había tenido una política de Estado para la protección del
patrimonio cultural subactuático, como muestran los Asuntos previos a aquella fecha.
Así en el asunto del galeón Nuestra Señora de Atocha y de otros siete pecios
españoles , hundidos como consecuencia de un huracán el 5 de septiembre de 1622 en
111

el Estrecho de Florida y localizados después de una investigación en los Archivos de

Indias de Sevilla, a 9, 5 millas de las costas de Florida, en 1971. La sentencia de 28 de
abril de 1976 de la Corte de distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de
Florida en el Asunto Treasure Salvors, Inc.v Abandoned Sailing Vessel -se falló sin que
se hubiese personado España- entendió que era aplicable el contrato entre las empresas
privadas de salvamento (que tendrían el 75% de la propiedad) y el Estado de Florida,
que tendría el 25%, según lo previamente pactado.
En esta primera fase la jurisprudencia norteamericana entendía que no era
aplicable la doctrina de la inmunidad ni la de la prerrogativa soberana. Los pecios y sus
aparejos eran propiedad de sus salvadores. Lo mismo entendió la Corte de Distrito de
Florida, en 1979, en el Asunto de la Flota de la Plata, de 1715, que había naufragado en
trayecto de la Habana a España. Inicios del cambio de esta jurisprudencia se dieron en
el asunto de los galeones españoles Santa Rosaela, San Lorenzo del Escorial y Santa
Clara, que habían naufragado en su trayecto de la Habana a Cádiz con un cargamento
de oro, plata y otro objetos. Unas compañias privadas que los habían identificado en
enero de 1981 en el mar territorial del Estado de Maryland , presentaron tres acciones
112

procesales in rem ante la Corte de Distrito.

La sentencia de 21 de diciembre de 1983 de la Corte de distrito EEUU para
Maryland fue sorprendente –como indica Bou- pues sostenía una actitud favorable a la
protección pública del patrimonio cultural subacuático frente a los intereses privados no
sobre la base del Derecho internacional, pues rechazaba la aplicación de las normas de
salvamento marítimo, pues no hay “buques en peligro” y “no hay peligro”, sino por la
ley de explotación de los recursos mineros de 1953 (los galeones serían recursos
naturales) ante la laguna jurídica existente, consideraba.
Serán los casos de los pecios Juno y La Galga y, más recientemente el Asunto
113

Odyssey, los que consolidarán una política del Reino de España en la materia. El 12 de
marzo de 1998 la Corte de Distrito de EEUU para el distrito oriental de Virginia
(división de Norkolk) dictó una orden judicial acordando el arresto de los pecios de
ambos buques y concediendo a la compañía Sea Hunt derechos exclusivos de
salvamento marítimo; ordenaba que la compañía publicase una información sobre la

110-Vid. sobre esto, en la doctrina española: AZNAR GOMEZ, M., “La reclamación española sobre los galeones

hundidos frente a las costas de Estados Unidos de América: el caso de la Galga y el Juno”, REDI, vol. 52, nº 1,
2000, pp. 247-252; id. “La convención sobre la protección del patrimonio culturl subacuático, de 2 de
noviembre de 2001”, REDI, vol. 54, nº 1, pp. 475-481; id. España y el patrimonio cultural subacuático: Algunos
problemas jurídicos”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 10, 2007, pp. 203-238;
id. La protección internacional del patrimonio cultural subacuático con especial referencia al caso de España,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; CARRERA HERNANDEZ, J., “El asunto de Nuestra Señora de la Mercedes
(Odyssey)”, Revista electrónica de estudios internacionales, nº 17, 2009; id. Protección internacional del
patrimonio cultural submarino, Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2005.
111 -En relación con esta práctica hacemos un suciento repaso del pormenorizado estudio de BOU FRANCH, V.,

La flota imperial española y su protección como patrimonio cultural subacuático, Valencia, 2005, p. 342 ss.
112 -Vid. BOU FRANCH, V., La flota imperial española y su protección como patrimonio cultural subacuático,

op.cit., p. 357 ss.

113 -La fragata La Galga iba de la Habana a Cádiz escoltando a buques mercantes en 1750. El Junto salió el 1 de

octubre de 1802 de San Juan (Puerto rico) a Cádiz, para transportar el Tercer batallón del regimiento de Africa
naufraga tras múltiples avatares el 28 de octubre , pereciendo 432 personas en el naufragio.

27
reclamación y notificase la acción judicial a los gobiernos de EEUU y del Reino de
España.
El Gobierno norteamericano registró una moción para intervención y una
reclamación en nombre del Reino de España (afirmando la propiedad de España sobre
114

los pecios, de conformidad con el Tratado de amistad hispano-norteamericano de 1902).

La Corte concedió al Reino de España 90 días para comparecer en su propio nombre.
España respondió que era propietario de buena fe de los pecios, que nunca los había
abandonado o transferido el título, que eran buques de la Armada Real –todavía
inscritos en la Lista de buques de la Armada Real- y propiedad soberana del Reino de
España.
EEUU apoyó la pretensión de España mediante un Amicus curiae, con dos
declaraciones. Una, del Departamento de Defensa, defendía el interés militar de EEUU
en honrar, como un asunto de cortesía internacional y de derecho consuetudinario
internacional, el principio de que los buques de la armada de un Estado hundidos son
propiedad soberana de ese Estado y no pueden ser alterados sin su expresa autorización
(y puntualizaba que EEUU tiene en el mundo más de 1500 buques hundidos). Otra, del
Departamento de Estado, indicaba que los buques de la armada están legitimados para
que se les reconozca y se les proteja como propiedad soberana de su Estado, a menos
que sean capturados antes de su hundimiento según el derecho consuetudinario o sean
abandonados.
Aunque la Corte de distrito resolvió el 22 de abril de 1999 sobre la base de la regla
del abandono expreso, interpretando los Tratados de 1763, 1819 y 1902), la Corte de
apelaciones de los Estados Unidos para el cuarto circuito estimó que no se había
presentado una prueba clara y convincente del abandono. Por ello decidió el 21 de julio
de 2000 de manera muy favorable a la tesis española, confirmada por la Corte Suprema
de EEUU el 20 de febrero de 2001, que desestimó el recurso del Estado de Virginia y la
Corte Suprema. La Corte había indicado que:
“As sovereign vessels of Spain, La Galga and Juno are covered by te 1902
treaty of friendhip and general relations between the United States and Spain. The
reciprocal inmunitites established by this treaty are esential to protecting United
States shipwrecks and military gravesies. Under the terms of this treaty, Spanish
vessels, like those belonging to the United States, may only be abandoned by
express acts. Sea Hunt cannot show by clear and convincing evidence that the
Kingdom of Spain has expressly abandoned these ships in either the 1763 treaty
or the 1819 treaty of amity, settlement and limits, which enden the war of 1812
(…)”.
Otro caso que cabe traer a colación es el de Nuestra Señora de las Mercedes o
Asunto Odyssey Explorer, por el nombre de la empresa que lo descubrió y expolió en
2007, después de algunas investigaciones en el Archivo de Indias. El 12 de mayo de
aquel año un avión –indica Carrera Hernández - llevó la carga desde Gibraltar a Tampa,
115

en EEUU, y poco después se hizo pública la recuperación de 500.000 monedas de plata

y oro que habían sido acuñadas en la capital del Perú a fines del siglo XVIII. La
empresa había hecho una acción premeditada (acción in rem) para adquirir derechos de
propiedad o posesión de los bienes, o un rescate. España y el juez estimaron que el
buque era “La Mercedes”, que se había hundido por la flota británica frente a la Costa
de Portugal en 1804, en la batalla del Cabo de Santa María, y estuvo en el origen de la

114 -BOU FRANCH, op.cit., pp. 396 ss.
115 -CARRERA HERNANDEZ, J., “El Asunto Nuestra Señora de las Mercedes” (Odyssey)”, www.reei.org.

28
declaración de guerra de España al Reino Unido, que daría lugar a la batalla de
Trafalgar.
El juez americano –indica Carrera- se consideró competente a la luz del Derecho
consuetudinario internacional, y del derecho americano, por encontrarse la res en
custodia legis. El juez consideró aplicable la doctrina de las inmunidades estatales, más
sobre la base del Derecho americano que del Derecho internacional. La ley de
inmunidades jurisdiccionales de los Estados extranjeros de EEUU (Foreign sovereign
inmunities Act, de 1972), regula en su sección 1611 la inmunidad de ejecución de los
bienes utilizados en actividades militares de carácter militar o que estén bajo el control
de una autoridad militar o de una gencia de defensa. En todo caso la práctica y la
posición de España han contribuido a la consolidación de la regla de inmunidad de los
pecios de los buques de Estado, como parte del derecho consuetudinario internacional.
En este sentido indica Aznar:
“las reglas de inmunidad son plenamente operativas respecto de los buques y
aeronaves del Estado (sigan teniendo o no tal consideración funcional una vez
hundidos) tal y como se desprende a nuestro entender claramente de la práctica
internacional tanto unilateral como convencional de los Estados y que hoy forma
parte del Derecho internacional consuetudinario” . 116

Junto a estos asuntos hay otros en Irlanda, República Dominicana, Uruguay,

Panamá, Perú, EEUU, Bélgica y otros países que evidencian la diversidad de
problemas, todos ellos analizados en el citado libro de Bou Franch. Así, por ejemplo, en
relación con Uruguay, España ha tenido la reclamación del buque de San Salvador, que
había naufragado el 31 de agosto de 1812 en la Bahía de Maldonado, cerca del Puerto
de Punta del Este, siendo descubierto en 1993 por una compañía privada autorizada por
la Autoridad marítima de Uruguay y por la Comisión de patrimonio cultural. Las
autorizaciónes se habían hecho sin notificar a España, de manera disconforme con el
117

deber de cooperación previsto por el art. 303, 1 de la CNUDM. Tras diversos avatares el
Embajador español comunicó al Ministro uruguayo de Asuntos exteriores la política
oficial del Reino de España sobre los pecios de los buques españoles en Uruguay y
solicitó que se emprendiesen negociaciones bilaterales y un posible proyecto de
convenio bilateral para la protección de los dos pecios entre los dos Estados, que no se
ha producido.
En relación con Irlanda fue relevante el Asunto de los buques de la Armada
invencible la Lavia, la Juliana y la Santa María de Visón, que fueron requisados en
Lisboa y en Nápoles para su incorporación en la Armada Invencible y que sufrieron, el
20 de mayo de 1588, junto a toda la Armada, una fuerte galera, por lo que pusieron
rumbo a las costas de Irlanda y allí, tras diversos acontecimientos, naufragaron. El 4 de
mayo de 1985 buceadores británicos de una compañía privada descubrieron los pecios
de los tres galeones. De un lado se produjo un litigio entre la compañía privada y la
oficina irlandesa de obras públicas sobre los derechos de propiedad de los buques, en el
que la compañía invocaba la propiedad en virtud del derecho de salvamento, a lo que el
Estado irlandés se oponía, salvo en lo de la recompensa a título de descubridores.
La empresa renunció a los derechos de propiedad en la primera audiencia. El 26 de
julio de 1994 la High Court excluyó la aplicación de las normas de salvamento del
derecho marítimo, a favor de los derechos de propiedad del gobierno de Irlanda y
concedió las indemnizaciones a la compañía, lo que confirmó el Tribunal Supremo de

116 -AZNAR GOMEZ, M., “Protección en el espacio iberoamericano del patrimonio subacuático y convenios de la

UNESCO”, La UNESCO y la protección internacional de la cultura en el espacio iberoamericano, op.cit., 2011 pp.
125 ss., p. 143.
117 -BOU FRANCH, V., op.cit., p. 428.

29
Irlanda en sentencia de 29 de junio de 1995. Los posibles derechos de España no se
tuvieron en cuenta, al considerarse los pecios como objetos sin dueño, pues, decía, no
pertenecían a España al haber sido requisados por Felipe II. Como indica Bou (p. 373)
este es uno de los problemas que enfrenta el Estado del pabellón de estos pecios, de
indefensión judicial cuando no es informado por el ribereño de los pecios.
Otro asunto relevante es el de los galeones de la Flota de Azogue Nuestra Señora de
Guadalupe y San Antonio y San Joshep (Alias la Tolosa), que habían zarpado en julio
de 1724, del puerto de Cádiz con un cargamento de 368 toneladas de mercurio o azogue
que enviaba el Rey de España para ser utilizado en la extracción de oro y plata en las
minas del Virreinato de Nueva España. En ruta de Puerto Rico a la Habana naufragaron
por un huracán de 24 de agosto de 1724. El Guadalupe fue descubierto en 1975 y un
año después la República Dominicana recuperó bienes de su interior (46 cañones de
hierro, un ancla de 14 pies de largo y cientos de botijas). El gobierno dominicano otorgó
una concesión a una compañía privada para el rescate de la totalidad de las piezas.
Como consecuencia de esto, indica Bou, (p. 379) hubo un proyecto de convenio para la
protección del patrimonio cultural subacuático entre el Reino de España y la República
dominicana, con objeto de proteger el “patrimonio cultural subacuático común”, que
quedó varado por un cambio de gobierno . 118

5. La convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial

(2003).

El 17 de octubre de 2003 se celebraba en París la convención que tiene por

finalidad, según prescribe su art. 1, la salvaguardia, el respeto, la sensibilización y la
asistencia internacional del patrimonio cultural inmaterial. Entró en vigor el 20 de abril
de 2006 y tiene 140 Estados miembros. El patrimonio cultural inmaterial ha sido objeto
de protección normativa por los peligros de deterioro y desaparición que se dan como
consecuencia de los procesos de mundialización y de transformación social. Esto cubría
un vacío normativo que venía a complementar instrumentos de soft law anteriores y las
legislaciones nacionales . 119

Era el resultado de un proceso de toma de conciencia que se inicia con la

propuesta de Bolivia (1973) de añadir un protocolo al convenio universal de derechos
de autor, para proteger el folclore. La dimensión inmaterial del patrimonio era sentida
como algo relevante, fundamentalmente fuera de Europa. Los antecedentes normativos
estaban en la UNESCO, en recomendaciones como la de 1989 para la salvaguardia de la
cultura tradicional y popular, así como en programas como “Tesoros humanos vivientes”
(1993) y “obras maestras del patrimonio inmaterial de la humanidad” (1993) . 120

118 -Además, en República Dominicana, desde 1492, se sucedieron cientos de naufragios en La Española,
muchos de ellos en los primeros 50 años.
119 -Como indica Cornua muy pocas legislaciones protegían el patrimonio inmaterial. En este sentido se refiere

a la legislación japonesa o coreana, en las que los posesores del saber hacer artísticos de gran valor reciben el
título de “tesoros nacionales vivientes”, o la ley belga, que reconocía el patrimonio inmaterial. Pero en general
no es protegido. CFr. CORNU, M., “La protection du patrimoine culturel inmatériel”, Intérêt culturel et
mondialisation. Les aspects internationaux, tomo II, Collection Droit du patrimoine culturel et nacional,
L´Harmattan, París, 2004, pp. 197-221.
120 -Vid. sobre esto SOLA, A:, “Quelques réflexiones à propos de la Convention pour la sauvegarde du

patrimoine culturel inmatériel”, Le patrimoine culturel de l´humanité, Nafziger, Scovazzi, La Haya, 2008, pp.
487 ss, p. 494; LABADI, S., UNESCO, cultural heritagem and outstanding universal value: valkue.-based analyses
oif the world heritage and intangible cultural heritage convention, Universidad de Pensilvania, 2013.

30
 El patrimonio cultural viene definido en el art. 2, 1. La noción resulta de un
cambio léxico y de una renovación de fondo . Se buscó una nueva expresión
121

(patrimonio inmaterial) que colocase al patrimonio vivo al nivel del patrimonio material
y dejase atrás expresiones con connotaciones negativas como folclore, cultura
tradicional o cultura popular; el cambio léxico abre una nueva era al patrimonio cultural,
que fortalece el reconocimiento de sus culturas para muchas comunidades. El párrafo 2
del mismo artículo indica que se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes:
-Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del
patrimonio cultural inmaterial.
-Artes del espectáculo
-Usos sociales, rituales y actos festivos.
-Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo.
-Técnicas artesanales tradicionales.
Los principales rasgos del convenio tienen relación con la identificación del
patrimonio y con las obligaciones de los Estados para su protección. En cuanto a las
obligaciones la más relevante es la de salvaguardia, que se define en el art. 2, 3 como
las “medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial,
comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección,
promoción, valorización, transmisión –básicamente a través de la enseñanza formal y no
formal. Y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos”.
El Convenio establece las medidas de salvaguardia, nacionales e internacioanles
(arts. 11, 12 y 13) que deben adoptar a los Estados, como su identificación –con
participación de las comunidades, grupos y organizaciones son gubernamentales-,
elaboración de inventarios (art. 12), la designación de organismos competentes para su
salvaguardia y documentación, el fomento de estudios científicos, técnicos y artísticos,
la adopción de medidas de orden jurídico, técnico, administrativo y financiero, la
creación y el fortalecimiento de instituciones de gestión del patrimonio, la garantía de
acceso al mismo en el respeto a los usos consuetudinarios de acceso a determinados
aspectos del patrimonio etc..
Por lo demás el Convenio establece obligaciones de cooperación internacional
(art. 19 y ss) para la confección de inventarios, el apoyo a los programas y otros
objetivos. La cooperación supone el intercambio de información, experiencias e
iniciativas, la creación de un mecanismo de asistencia, la realización de estudios,
servicios de expertos, formación, elaboración de medidas normativas, creación de
infraestructuras, aporte de materiales, ayuda financiera y técnica etc..
Los Estados partes pueden solicitar asistencia internacional al Comité para la
salvaguardia de su patrimonio cultural inmaterial. Si el Comité decide prestarla se
celebra un acuerdo con el Estado beneficiario. El Convenio establece la creación de un
“Fondo fiduciario para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial” (art. 25)
cuyos recursos proceden de los Estados y de la UNESCO o de otras aportaciones
diversas. Finalmente, el convenio contiene otras obligaciones y disposiciones sobre la
relación con otros instrumentos internacionales (art.3, los órganos de la Convención
(Asamblea General de los Estados Partes; Comité intergubernamental para la
salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, sensibilización) y el mecanismo de
informes de los Estados Partes sobre las disposiciones adoptadas para aplicar la
convención, entre otras.

121 -En este sentido FIRION, A.S., “La salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial en Derecho internacional:

elementos de aclaración”, Cultura y desarrollo en el espacio iberoamericano, Cuadernos de la Escuela

diplomática, nº 40, pp. 181-197, p. 183, 184

31
 Los arts. 16 a 18 establecen una serie de medidas a adoptar por el Comité de
Patrimonio cultural inmaterial como la publicación, a propuesta de los Estados partes,
de una lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad, la
adopción de medidas urgentes de salvaguardia, la adopción de programas, proyectos y
otras actividades. Los criterios para la inscripción en la lista de bienes representativos
deben ser conformes con el art. 2 y contribuir a asegurar la visibilidad y concienciación
del significado del patrimonio cultural inmaterial, reflejar la diversidad cultural
universal y ser testimonio de la creatividad humana, tener medidas de salvaguardia, ser
nominado con la mayor participación posible de la Comunidad, grupo o, en su caso,
individuos concernidos, estar incluido en un inventario del Estado parte (arts. 11 y 12) . 122

Finalmente cabe indicar que el patrimonio cultural inmaterial, como ha señalado

Firion , está sometido a dos sistemas normativos distintos. Uno de salvaguardia del
123

propio convenio y otro a través de los derechos de propiedad intelectual. Existe, indica,
en el ámbito internacional una desigualdad a nivel normativo entre la salvaguardia del
patrimonio inmaterial en sí y la protección de los derechos sobre dicho patrimonio, id
est, los derechos de propiedad intelectual.
Práctica española de protección del patrimonio cultural inmaterial.
El análisis de la práctica española de inscripción de bienes en la lista permite
observar la complejidad y variedad de factores que se tienen en cuenta para seleccionar
los elementos representativos del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad. En
2010 se aprobó la inclusión de los Castells -torres humanas de 6 a 9 plantas en las
festividades de los pueblos y ciudades de Cataluña - el Canto de Sibila - que se realiza
124

en Nochebuena en las Iglesias de Mallorca - el flamenco -expresión artística de cante,

125

baile y toque del sur de España -decisión 6.39- y la dieta mediterránea, caracterizada
por un modelo nutricional que ha permanecido constante a lo largo del tiempo . En 126

2009 el Comité inscribió el Tribunal de las Aguas de Valencia (ocho miembros) y el

Consejo de sabios de Murcia (siete miembros), en tanto que tribunales consuetudinarios
para la gestión de las aguas que tienen su origen entre los siglo IX y XIII, reconocidos
por el derecho español, cuyos miembros son elegidos democráticamente y que
resuelven las disputas oralmente de manera transparente e imparcial . También se 127

incluyó el lenguaje de silbidos de la Isla de la Gomera, único en el mundo de ese tipo,

practicado por una amplia comunidad (22.000 habitantes). Se sustituye cada vocal o
consonate con un sonido de silbato (decisión 4.13.71). Finalmente, en 2008 se incluyó
en la Lista el Misterio de Elche que es la representación en valenciano (y latín), por más
de trescientos voluntarios de un drama musical sagrado sobre la muerte, la asunción de

122 -De manera provisional el art. 31 indica que se incorporará a la Lista representativa del patrimonio cultural

inmaterial de la Humanidad los elementos que con anterioridad a la convención hubiesen sido proclamados
“obras maestras del patrimonio oral e inmaterial de la Humandiad”.
123 -FIRION, A.S., ibídem, pp. 186 ss.
124 -La decisión 6.40 del Comité tuvo en cuenta, entre otras consideraciones, que el pueblo catalán reconoce las

torres humanas como parte integral de su identitdad cultural, transmitida de generación en generación y que
da a los miembros de la comunidad un sentido de continuidad, cohesión social y solidaridad. Además, se
cumplían los otros requisitos (medidas de salvaguardia, consultas, registro en inventarios del Estado…).
125 -Como se indica en la Decisión 6.38 se transmite de generación en generación entre las comunidades

locales de Mallorca y refuerza el sentimiento de identidad y orgullo, entre otras consideraciones.

126 -Aceite de oliva, cereales, frutas, verduras, algo de carne y pescado, condimentos y especias, acompañados

de vino; además, se consideraba que tiene relación con la interacción social, los usos y las festividades, los
conocimientos, leyendas, las actividades tradicionales, rituales, técnicas etc.., por lo cual la decisión 6.41 se
refería al conjunto de prácticas tradicionales, conocimiento y técnicas que se han transmitido de generación en
generación y dan un sentido de pertenencia y continuidad a dichas comunidades habiendo sido reconocido ya
por cuatro Estados.
127 -Ambos tribunales cumplen, entre otras funciones, la de transmitir oralmente conocimientos derivados de

siglos de intercambios culturales. Por ello la decisión 4.13.70 reconoce que promueve la “gobernanza
tradicional y la resolución amistosa de los conflictos”

32
la Virgen María, representado en la Basílica de Santa María y en las calles de la Ciudad
de Elche desde mediados del siglo XV –que desde 1931 era Monumento nacional,
protegido por diversas normas-; y la Fiesta de la Patum de Berga, que se realiza durante
las fiestas del Corpus Chisti en la localidad barcelonesa del mismo nombre . 128

6 La Convención sobre la protección y promoción de la diversidad

de las expresiones culturales (2005).

El origen de esta convención se situa 1998 . Canada fue uno de los impulsores,
129

en el contexto de su preocupación por la excepción cultural y del fracaso de las

negociaciones del AMI. En 1999 creó un grupo de expertos que presentó un Informe
(La cultura canadiense en el contexto de la mundialización: nuevas estrategias para la
cultura y el comercio) que proponía un giro de estrategia del sector cultural ante la
globalización: pasar de la excepción cultural a la diversidad cultural.
La diversidad cultural no era una noción totalmente nueva. Pero se renueva en
tanto que eslogan político, antes siquiera de tener un contenido, como señala Ruiz-
Fabri . Quebec y Francia, en el marco de la Francofonía, se aliaron para generar un
130

consenso mundial a favor de la diversidad cultural. En febrero de 2003, 17 Estados

miembros de la Red internacional de políticas culturales solicitaron al Director General
de la UNESCO que promoviese el desarrollo de un instrumento jurídico internacional
obligatorio de diversidad cultural. Por la Res 32c/34, de 17 de octubre de 2003, la
Conferencia general decidió que la diversidad cultural fuese objeto de una convención
para proteger la “diversidad de expresiones culturales y de los contenidos culturales”.
Un grupo de expertos independientes elaboró un borrador de proyecto, entre
2003 y 2004, que centraba el campo de aplicación de la diversidad cultural en los
productos culturales. El meollo del debate era la relación con otros acuerdos
internacionales, en particular con la OMC, sobre lo que se produjo el principal elemento
de disenso, que nunca se superó. En 2004-2005 se reunió un grupo de expertos
intergubernamentales en el que, por un lado se situaron Canada, Europa y el grupo de
los 77 (con India, Brasil y China) y, por el otro EEUU, Rusia y Australia.
Sobre el punto central de desacuerdo, el art. 20, nunca llegó a alcanzarse el
consenso. El Convenio fue aprobado el 20 de octubre de 2005 por la Conferencia
General de la UNESCO, con 148 votos a favor, dos en contra (Estados Unidos e Israel)
y cuatro abstenciones (Australia, Nicaragua, Honduras, Líbano). En la actualidad tiene
118 Estados partes, entre otros Australia, Brasil, Canadá, China, España, Francia,
Alemania, India, Italia, México, Holanda, Noruega, Reino Unido o China, es decir una

128 -En 1983 había sido declarada por la Generalidad de Catalua fiesta tradicional de interés nacional. Es una

fiesta de finales del siglo XIV, que consiste en representaciones de figuras míticas y simbólicas que bailan al
ritmo de la música y los tambores, con bailes solemnes y uso de fuego y artefactos pirotécnicos. Se celebran
entre el corpus y el domingo. La fiesta tiene prácticas precristianas, incorporadas por la Iglesia católica.
129 -Sobre esto véase: BARREIRO CARRIL, B., La diversidad cultural en el Derecho internacional: la convención

de la UNESCO, Iustel, Madrid, 2011, pp. 135 ss. KOLLIOPOULOS, A., “La convention de l´UNESCO sur la
promotion et la protection de la diversité des expressions culturelles”, A.F.D.I., 2005, pp. 487-511; ATKINSON,
D., “De l´exception culturelle à la diversité culturelle: les relaciones au coeur d´une bataille planétaire”, AFRI,
vol. II, 2001, pp. 663-675; REGOURD, S., L´exception culturelle, PUF, Que sais-je?, n º 3647, 2004, 128 pp; id. De
l´exception à la diversité culturelle, La documentation française, París, 2004, 118 pp; GAGNE, “Libéralisation et
exception culturelle. Le différence canado-américain sur les périodiques”, Etudes internacionales, vol. XXX,
1999, nº 3; GAGNE (Ed.), La diversité culturelle. Vers une convention internationale effective?, Fides, 2005, pp.
37 ss; en ese libro colectivo la contribuciónn de AZZARIA, G., “Culture et comerce: la rhétorique de l´equilibre”,
pp. 63-79; y BERNARD, F. De, “Pour un refundation du concept de diversité culturelle”, La diversité culturelle.
Vers une convention internationale effective?, Gagné (dir)., Points Chauds, 2005.
130 -RUIZ-FABRIL, H., “Jeux dans la fragmentation: la convention sur la promotion et la protection de la

diversité des expressions culturelles”, RGDIP, t. 111, 2007, 1, pp. 43-89.

33
representación muy relevante de los países con importantes industrias culturales,
excepto Estados Unidos.
El preámbulo parte de la consideración de que la diversidad cultural es una
característica esencial y un patrimonio común de la Humanidad. La convención define
la diversidad cultural en el art. 4, 1 desde una aproximación que ni es exclusivamente
patrimonial ni antropológica. En todo caso los objetivos de la convención (art. 1) son
muy amplios: proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales, crear las
condiciones para que las culturas puedas prosperar, fomentar el diálogo entre culturas,
la interculturalidad, el respeto de la diversidad de expresiones culturales, reafirmar el
vínculo entre la cultura y el desarrollo, reconocer la índole específica de las actividades
y los bienes y servicios culturales como portadores de identidad, valores y significado y
fortalecer la cooperación a tales efectos.
Los principios rectores de la cooperación son innovadores (art. 2): Principio de
respeto de los derechos humanos, principio de soberanía, principio de igualdad dignidad
y respeto de todas las culturas, principio de solidaridad y cooperación internacionales,
principio de complementariedad de los aspectos económicos y culturales del desarrollo,
principio de desarrollo sostenible, principio de acceso equitativo, principio de apertura y
equilibrio. El ámbito de aplicación (art.3) son las “políticas y medidas que adopten las
Partes en relación con la protección y promoción de la diversidad de las expresiones
culturales”. A tal efecto la convención considera la adopción de medidas de protección
de la diversidad de las expresiones culturales en sus territorios tales como (art. 6, 2) la
adopción de reglamentos, el apoyo a las actividades y los bienes y servicios culturales, a
las industrias culturales, la asistencia financiera pública, el apoyo a ONGs, instituciones
de servicios público, artistas o medios de comunicación social con objeto de promover
la diversidad de las expresiones culturales.
También se comprometen los Estados a procurar crear un entorno propicio para
la creación, producción, difusión y distribución de sus expresiones culturales, así como
de protección de las que sean objeto de grave amenaza o requieran medidas urgentes de
salvaguardia (art. 8). Otras obligaciones de los Estados se refieren a la educación y
sensibilización del público o la participación de la soceiedad civil.
El mecanismo de control del convenio es el sistema de Informes, por el que los
Estados se obligan (art. 9) a proporcionar información cada cuatro años sobre las
medidas adoptadas para proteger y promover la diversidad. El Comité ha establecido la
estructura que deben tener los informes (información general, medidas adoptadas,
concienciación y participación de la sociedad civil, principales resultados alcanzados,
datos complementarios), así como las key questions sobre los objetivos principales de
las políticas, su ejecución, los principales retos, efectos de las medidas, cooperación
internacional etc.. Para la aplicación de la convención el Comité puede aprobar
directivas operacionales, entre otras acciones. El Comité ha considerado que no se
requieren directivas operacionales para los arts. 1, 2, 3, 4 y 12.
Sobre los arts. 7, 8 y 17 el Comité dedicó sus reflexiones en una sesión
extraordinaria celebrada los días 24 a 27 de junio de 2008. A su juicio entre las
medidas del art. 7 se considera necesaria una estrategia de política cultural integrada y
un marco jurídico-institucional que se base en los principios de igualdad, apertura,
participación, equilibrio y desarrollo sostenible. En relación con el art. 8 el documento
de 14 de abril de 2008 sobre esta disposición, redactado por Throsby , pone de 131

manifiesto los elementos básicos para interpretar las nociones de “riesgo de extinción”,

131 -THROSBY, D., Vulnerabilité et menace: réflexions en vue de la mise en oeuvre de l´art. 8, París, 14 de abril de

2008.

34
“sometido a una grave amenaza”, “que necesita de una salvaguardia urgente”, en
relación con la diversidad cultural.
Especialmente novedosas son las disposiciones de promoción de la cooperación
internacional (art. 12-18 ss) . Pretenden fomentar la cooperación internacional en pro
132

de la diversidad cultural. La cooperación cultural se concibe como un instrumento para

conseguir los fines de la convención, que incluye la promoción de la cooperación
internacional (art. 12), la integración de la cultura en el desarrollo sostenible (art.13), la
cooperación cultural para el desarrollo (art.14), las modalidades de colaboración (art.
15), el trato preferente a los países en desarrollo (art. 16). El capítulo V aborda la
espinosa cuestión de la relación del convenio con otros instrumentos internacionales,
comoya indicamos. El resto del Tratado regula los órganos de la Convención
(Conferencia de las Partes, Comité intergubernamental), en la parte VI, y las
disposiciones finales (solución de controversias, ratificación, aceptación, adhesión,
entrada en vigor, denuncia, depósito…).
Por lo que se refiere a la cuestión del art. 20 de la parte V (Relaciones con otros
instrumentos) el primer epígrafe indica que las partes “deben cumplir de buena fe con
las obligaciones que les incumben en virtud de la presente convención y de los demás
tratados en los que son parte”. Además señala que, sin subodinar la convención a los
otros tratados, “fomentarán la potenciación muta entre la presente convención y los
demás tratados”, y cuando interpreten y apliquen los demás tratados en los que sean
parte tendrán en cuenta las disposiciones de la convención. El art. 20, 2 indica que la
convención del 2005 no puede modificar los derechos y obligaciones de las partes que
emanen de otros tratados. Ambas consideraciones no son incompatibles con el
Convenio de Viena sobre drecho de los tratados. Pero el art. 20 no arregla el problema
esencial de aplicación por los jueces de la Organización mundial del comercio del
convenio de 2005. Como ha señalado Ruiz-Fabri el edificio del derecho mundializado
tiene un pilar comercial fuerte y consolidado pero carece de un pilar cultural que pueda
reequilibrarlo . 133

III. La protección del patrimonio cultural en los conflictos armados.

1. La evolución jurídica hasta el Convenio de 1954.

La protección internacional del patrimonio cultural se inicia al hilo de los

conflictos armados. Grocio parece admitir la legalidad del pillaje. Vattel considera la
existencia de limitaciones en el ataque para respetar templos, tumbas, edificios públicos
y obras de arte que no sirviesen al esfuerzo bélico del enemigo. Se desarrollaron teorías
(teoría del doble efecto: teoría de la necesidad) y la doctrina fue mostrando una
progresiva sensibilidad hacia la protección de los bienes culturales en caso de conflicto
armado, fundamentalmente desde la Ilustración . 134

132 -En este sentido PRIETO DE PEDRO, J., MARTINELL, A., “Documento de trabajo de la primera reunión de

expertos sobre la cooperación internacional”, Madrid, 10, 11 y 12 de julio de 2007.

133 -RUIZ-FABRI., H., ibídem.
134 -Vid. Sobre estos antecedentes, en los que también la doctrina incluye algunos autores de la Escuela

española del Derecho de Gentes, como Francisco de Vitoria: O’ KEEFE, R., The protection of cultural property in
armed conflict, Cambridge University Press, 2006, pp. 5 ss; DAVIS, L.M., War spolis culture: International legal
instruments and the destruction of heritage during armed conflict, Lambert, 2016.

35
 El siglo XIX. El primer gran debate entre Estados se produce después de los
grandes saqueos napoleónicos, que dieron lugar al establecimiento del Museo del
Louvre (Museo de la Humanidad) así como en España José I iniciaba lo que sería el
Museo del Prado . En la Conferencia de Viena de 1815 se debatió sobre el principio de
135

restitución de bienes culturales a los países en que habían sido expoliados en Europa
(fuera de Europa ni se planteaba). Entre los defensores de la restitutio in integrum 136

destaca la delegación británica, que al mismo tiempo defenderá la adquisición de los

mármoles del Partenón. En el debate de la restitución se forma la idea de que existe un
vínculo sagrado entre pueblo, territorio y objeto cultural , manifestación de un creciente
137

nacionalismo cultural. Viena no constituye un precedente jurídico para la creación de

una regla de restitución . 138

Posteriormente, tendrán relevancia el Código Lieber (1864) y la Declaración de

Bruselas (1874) en la formación de las primeras reglas de protección de bienes
culturales en caso de conflicto armado. El primero fue un paso adelante en la protección
de iglesias, establecimientos educativos, hospitales, museos de bellas artes, fundaciones
para el progreso de conocimientos humanos, academias, observatorios, instituciones
científicas etc.. En esta línea destacan los arts. 34, 35 y 36. Tuvo influencia en la
Declaración de Bruselas de 1874, cuyo art. 8 establecía que debía ser perseguible la
destrucción intencional de iglesias, establecimientos educativos, instituciones científicas
y artísticas (art. 8), que debían considerarse bienes privados, y que había que adoptar
determinadas precauciones en relación con algunos bienes culturales (iglesias, edificios
artísticos, científicos y de caridad) (art 16), que debían estar señalados por signos
visibles (art. 17). En 1880 el Instituto de Derecho internacional incluyó un art. 6 en su
Manual de las leyes y usos de la guerra . 139

Los Convenios de la Haya y la Primera Guerra Mundial.

Los Convenios de la Haya de 1899 y de 1907 no se referían de manera detallada
a esta cuestión, si bien las referencias a las obligaciones de la potencia ocupante serán
relevantes, en cuanto que consideraban los bienes culturales como bienes privados que
debían ser ajenos a las hostilidades, y no debían ser atacados salvo que fuesen utilizados
con un fin militar. En este sentido el art. 56 del Convenio (II) de la Haya, de 29 de julio
de 1899, relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre , indica que los “bienes 140

comunales, los de los establecimientos consagrados al culto, a la caridad y a la

instrucción, a las artes y a las ciencias, aun perteneciendo al Estado, serán tratados como
la propiedad privada”. Además, el art. 27 anejo al IV Convenio de 1907 establecía que
en los “sitios y bombardeos deberán tomarse todas las medidas necesarias para librar, en
cuanto sea posible, los edificios consagrados al culto, a las artes, a las ciencias y a la
beneficiencia, los hospitales y los centros de reunión de enfermos y heridos, siempre
que no se utilicen dichos edificios con un fin militar. El deber de los sitiados es señalar
estos edificios o sitios de reunión con signos visibles y especiales, que serán notificados

135 -Vid. COLORADO CASTELLARY, A., “José I el gran expoliador”, Descubrir el Arte, año IX n. 107, 2008, pp. 26-

32,
136 -WILLIAMS, S.A., The international and nacional protection of movable cultural property. A comparative

Study, Oceana Publications, New York, 1978, p. 7.

137 -VRDOLJAK, A.F., International law, museums and the return of cultural objects, Cambridge University Press,

2006, p. 19, 24, 25.

138 -En este sentido: VRDOLJAK, A.F., Internacional law, museums and the return of cultural objetcs, Cambridge

University Press, 2006, p: WILLIAMS, S.A., op.cit.

139 -Vid. MERRYMAN, J.H., “Two ways of thinking about cultural property”, A.J.I.L., 831, 1986, pp. 832, 833.
140 -Y su anejo: reglamento sobre las leyes y costumbre de la guerra terretre (Gaceta de Madrid, de 22 de

noviembre de 1900; Dicc. A. 9623), en Derecho internacional humanitario. Tratados internacionales y otros
textos, Legislación. Ciencias jurídicas, MacGraw Hill, edición preparada por ORIHUELA CALATAYUD, E., Madrid,
1998, pp. 77 ss.

36
de antemano al sitiados” ; por otro lado, el art. 56 también disponía que los bienes de
141

culto, las artes y las ciencias, entre otros, y aun perteneciendo al Estado, debía ser
tratados como propiedad privada, por lo que toda apropiación, destrucción o daño
intencionadote dichos establecimientos, de monumentos históricos, obras de arte y de
ciencia estaban prohibidos y debían ser perseguidos.
La Primera Guerra Mundial y, en particular, la destrucción de bienes culturales
142

en Reims, Louvain o Arras condujo a diversas iniciativas, como la creación de una

143

Cruz de Oro –al estilo de la Cruz Roja (1915), la propuesta de creación de un convenio
internacional (por Alemania, Austria-Hungría y Suiza) o, en 1918, la preparación de un
Informe por la sociedad holandesa de arqueología, a petición del Ministro de Asuntos
Exteriores, que ponía de relieve las insuficiencias de las normas internacionales en
vigor .144

Los Tratados de paz contenían compensaciones y restituciones, como veremos.

El Tratado sobre la protección de Instituciones artísticas y científicas y monumentos
históricos, llamado Pacto Roerich, fue firmado entre Estados Unidos y 21 Repúblicas
americanas el 15 de abril de 1935. Establece que los monumentos históricos, museos,
instituciones científicas, artísticas, culturales y educativas deben considerarse neutrales
y como tales ser respetados y protegidos por los beligerantes (art.1). Creaba una bandera
identificativa (círculo rojo con una triple esfera roja en fondo blanco) y preveía que los
Estados enviasen a la Unión panamericana la lista de monumentos e instituciones
protegidos. La protección se perdía si el bien era utilizado con fines militares (art. 5). El
Pacto Roerich fue el primer tratado internacional específico de protección de bienes
culturales.
La Guerra Civil española.
Al inicio de la guerra civil española la Oficina Internacional de Museos solicita a
Charles de Visscher la preparación junto a un Comité de expertos (compuesto por
Gouffre de Lapradelle, Nicolas Politis, F. Joinville, G. Sas) de un anteproyecto de
convención internacional para la protección de monumentos y obras de arte en los
conflictos armados. El anteproyecto, que serviría de base al Convenio de 1954,
establecía algunos principios y obligaciones importantes , pero no dio lugar a un
145

convenio debido al estallido de la Segunda Guerra Mundial.

141 -En el mismo sentido el Convenio (IX) de la Haya, de 18 de octubre de 1907, relativo al bombardeo por

fuerzas navales en tiempo de guerra establece, en ela rt. 5 que: “En el bombardeo por fuerzas navales, el jefe
debe tomar las medidas necesarias para excluir, en cuanto sea posible, los edificios consagrados a los cultos, a
las artes, a las ciencias y a la beneficiencia, los monumentos históricos, los hospitales y los lugares de reunión
de enfermos o de heridos, a condición de que no estén empleados al mismo tiempo para un fin militar. El deber
de los habitantes es el de designar estos monumentos, edificios o lugares de reunión, por signos visibles, que
consistirán en grandes tableros rectangulares, rígidos, divididos por una diagonal en dos triángulos de color,
negro arriba y blanco abajo”.
142 -Sobre esto: GARNER, W., International law and the World War, 2 vol., London, 1920: KOWALSKI, W.W., Art

treasures and war: A study on the restitution of looted cultural property pursuant to public International law,
Schadla-Hall, T., London, 1998
143 -TOMAN J., La protection de biens culturels en cas de conflict armé. Commentaire de la convention de la Haye

du 14 mai 1954, Editions UNESCO, 1994, 490 pp; asimismo: CHAMBERLAIN, K., War and cultural Heritage,
Institute of Art and Law, 2004; CLEMENT, E., SEGUROLA, A., “Les instruments du Droit internacional public
pour la protection des biens culturels”, Intérêt culturel et mondialisation. Les aspects internationaux, tome II,
Sous la direction de N. Mezghani, M., Cornu, Collection Droit du patrimoine culturel et natural, L´Harmattan,
París, 2004, pp., 77-120, p. 80., y nota 6
144 Vid. Actes de la Conférence convoquée papr l’ Organisationdes Nations Unies pour l’ Education, la Science et la

culture tenue a la Haye du 21 avril au 14 mai 1954, publiés par le Gouvernement des Pays-Bas, La Haye, 1961, p.
102.
145 - Así, por ejemplo, las obligaciones mínimas en protección, los límites derivados de la necesidad militar, la

importancia de educar a las tropas, el compromiso de perseguir los actos de pillaje y destrucción, la
concepción del patrimonio cultural como de interés de la humanidad, universal, y no sólo nacional. Vid. En
Révue de droit internacional et de législation comparée, Bruxelles, 1939, pp. 614 ss.

37
 Ello no obstante, la práctica de la guerra civil española fue muy relevante, junto
a la de la Segunda Guerra Mundial, como antecedentes de la práctica para el Convenio
de 1954. Al principio de la guerra la aviación franquista bombardeó la Biblioteca
nacional, el museo Arqueológico, el museo de arte moderno, la Academia de Bellas
artes de San Fernando, el convento de las Descalzas Reales; pero los daños más graves,
aparte del Museo del Prado (16 de noviembre del 36) se produjeron en el Palacio de
Liria, que fue destruido, si bien parte de sus bienes fueron rescatados por los milicianos.
Aunque los intentos de intervención internacional para proteger los tesoros
artísticos españoles estaban limitados por la política de la no intervención aceptada por
la Sociedad de Naciones , Foundoukidis –Secretario general de la Oficina Internacional
146

de Museos- pidió la opinión del Secretario General de la Sociedad de Naciones sobre el

asunto de España. Pocos días después, el 22 de diciembre, el Instituto de cooperación
intelectual, del que dependía la Oficina internacional de museos, aprobó una resolución
en la que rogaba al Secretario General de la organización ginebrina que:
“se informe cerca del gobierno español para saber si estaría dispuesto a
acoger una acción de la Organización Internacional de cooperación intelectual de
la Sociedad de Naciones, especialmente a través de su Oficina Internacional de
Museos, con la intención de buscar los medios apropiados para asegurar la
protección del patrimonio artístico de España” . 147

Pero el Gobierno republicano no quiso esta “intervención internacional” porque

no quería perder el control de las obras, al considerarlo una cuestión exclusivamente
interna ; pero la Oficina internacional de museos, en ese contexto reafirmó su propósito
148

de elaborar un tratado internacional sobre la protección del patrimonio artístico y

monumental en tiempos de guerra que supusiera, a su vez el nacimiento de un
organismo encargado de vigilar su aplicación, como indica Castellary (p. 72).
El anteproyecto que prepararon, y al que ya nos hemos referido, serviría de
149

base del Convenio de 1954. Establecía algunos principios y obligaciones importantes.

Así, por ejemplo, las obligaciones mínimas en protección, los límites derivados de la
necesidad militar, la importancia de educar a las tropas, el compromiso de perseguir los
actos de pillaje y destrucción, la concepción del patrimonio cultural como de interés de
la humanidad, universal, y no sólo nacional. El proyecto pasó por la Sociedad de
Naciones en 1938 y Países Bajos se ofreció a convocar una Conferencia internacional
de plenipotenciarios para negociar un Tratado, pero la Segunda Guerra Mundial impidió
su aprobación definitiva.
La Segunda Guerra Mundial.
La práctica de la Segunda Guerra Mundial también va a ser muy relevante para
el Convenio de 1954. La ausencia de un marco jurídico adecuado llevó a que en los
inicios de la guerra Francia y el Reino Unido declarasen solemne y públicamente, el 3
de septiembre de 1939, que “en caso de guerra conducirán las hostilidades

146 -Vid. capítulo 3 de COLORADO CASTELLARY, A., Exodo y exilio del arte. La odisea del Museo del Prado
durante la Guerra civil, Cátedra, Madrid, 2008, pp. 63 ss. Así lo indicaba el Secretario general de la Oficina
internacional de Museos, Foundoukidis, en carta a Sánchez-Cantón, asimismo miembro del Comité de
dirección del organismo, que presidía Salvador de Madariaga. El 5 de octubre de 1936 en la Comisión política
de la Asamblea de la Sociedad de Naciones el representante de Bolivia, Sr. Costa Durrell pidió la creación de un
“comité neutral técnico que salve los monumentos españoles de las violencias de la guerra civil”; el 13 de
marzo del 37 el conde Coudenhove-Kalergi solicitó al Secretario General de la Sociedad de Naciones que las
obras de arte fuesen confiadas al organismo ginebrino
147 -Resolución de 22 de diciembre de 1936 de la Oficina Internacional de cooperación intelectual, citada por

Colorado Castellary.
148 -Por lo demás, como indica Castellary (op.cit., p. 71) el Secretario General de la Sociedad de Naciones no

supo –o no quiso-dar cauce a las constantes peticiones que llegaban a Ginebra.

149 -Vid. En Révue de droit internacional et de législation comparée, Bruxelles, 1939, pp. 614 ss.

38
salvaguardando la protección civil y los monumentos que son el testimonio del género
humano” . El Reino Unido retiró formalmente esta declaración después del ataque
150

aéreo a Rotterdam . 151

Una vez que Estados Unidos se involucra en la guerra crea, en 1942, un Comité
para la conservación de los recursos culturales, junto a otras iniciativas . Los 152

desembarcos aliados en Sicilia y Normandía aceleraron los esfuerzos de protección. Fue

muy relevante la declaración de Londres, de 1943 (de 18 Estados) que condenaba los
actos de pillaje, y estimaba que debían considerarse nulas las transferencia de bienes
culturales de territorios ocupados. Autores como Williams estiman que esta declaración
suponía una novedad revolucionaria desde el punto del desarrollo del Derecho
internacional . 153

De otro lado, la práctica de la segunda guerra mundial sería muy relevante

debido al saqueo organizado por los nazis que se produjo, tanto de bienes públicos
como fundamentalmente privados –de judíos, en particular-, así como por la destrucción
de bienes durante los ataques, en algunos casos deliberados como sucedió muy
especialmente en algunos países eslavos de Europa del este, considerados inferiores por
los atacantes. La condena de Rosenberg simbolizaba el fin de una era –una era muy
larga- en la que el saqueo del arte era deplorado pero no constituía una violación del
Derecho internacional . Hasta la segunda guerra mundial las reglas relativas a la
154

protección de la propiedad cultural eran inadecuadas . 155

El Convenio de 1954 y los dos Protocolos (de 1954 y de 1999) constituyen el

edificio normativo en el que se asienta actualmente la protección de los bienes
culturales en caso de conflicto armado, con independencia de la existencia de normas de
naturaleza consuetudinaria. Hay que destacar en la actualidad el elevado número de
Altas Partes contratantes de la Convención (más de 120) del primer protocolo (un
centenar) y del segundo protocolo (mas de 50).

2. La codificación y el desarrollo progresivo del Derecho internacional: el

convenio de 1954 y sus protocolos.

A iniciativa de Holanda los trabajos preparatorios de la Conferencia de la Haya

de 1954 se desarrollaron en el Palacio de la Paz . Entre el 21 de abril y el 14 de mayo
156

de 1954 se reunió en la Haya la Conferencia. Las Actas de la Conferencia muestran la

150 -TOMAN, J., op.cit., p.37.
151 -O’ KEEFE, op.cit., p. 64.
152 -NICHOLAS, L.H., El saqueo de Europa. El destino de los tesoros artísticos europeos durante el Tercer Reich y la

Segunda Guerra Mundial, Ariel, Barcelona, 2007. P. 257.

153 -WILLIAMS, op.cit., p. 22.
154 -MERRYMAN J.H., “Introduction”, Imperialism, art and restitution, Edited por Merryman, J.H., VVAA,

Cambridge University Press 2006, pp1-16, pp. 7 y 8.

155 -MERRYMAN, J.H., “Two ways fo thinking about cultural property”, AJIL, 1986, p. 835.
156 -A iniciativa de Holanda la IV sesión de la Conferencia General de la UNESCO adoptó una Resolución 6.42

sobre la defensa de los bienes de valor cultural; la secretaría de la UNESCO y el Consejo internacional de
Museos prepararon un estudio que dio lugar a un Informe; posteriormente el Director General fue autorizado
(Res.4.44) a presentar un proyecto de convención internacional, que fue enviado a los Estados, al Comité
internacional de Museos. Un Comité de expertos presentó a la UNESCO, en 1952, tres documentos
(comentario; proyecto de convención; proyecto de ejecución). Se creó un Grupo de Trabajo que preparó dos
Informes y, finalmente, entre el 21 de abril y el 14 de mayo de 1954 se reunió en la Haya la Conferencia. Sobre
los trabajos preparatorios del Convenio TOMAN, J., op.cit., pp. 39 ss; PANIAGUA REDONDO, “Regulación
jurídico internacional de los bienes culturales en caso de conflicto armado”, Iuris. Cuadernos de política jurídica,
Generalidad de Cataluña, , nº 1, 1994.

39
altura de las discusiones. El Sr. Saba presentó, en nombre del Director general de la
UNESCO los proyectos preparatorios para discusión . 157

La Convención se inicia con un preámbulo en el que desde una perspectiva

universalista se considera que los daños ocasionados a los bienes culturales
pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al patrimonio cultural de
toda la humanidad. Se definen los bienes culturales (art. 1), las obligaciones de
salvaguardia y respeto a los Estados (arts. 2, 3, 4) y las obligaciones de una potencia
ocupante (art. 5). Además se crea un régimen de protección especial en refugios (arts. 6
a 11) y en el transporte (arts. 12 a 15). La convención además regula cuestiones
relativas al personal nacional (art.15), el emblema (art. 16 y 17), el ámbito de aplicación
(arts. 18 y 19), junto a disposiciones relativas a la aplicación arts. 22 a 28) y a otras
disposiciones finales (arts. 29 a 40), Además, en la misma fecha se aprobó el
Reglamento para la aplicación de la convención que establece un sistema de vigilancia e
inspección (capítulo I) y desarrolla el régimen de protección especial en refugios y en el
transporte de bienes culturales, así como el uso del emblema.
El Protocolo I a la Convención de 1954 establece el compromiso de impedir la
exportación de bienes culturales de un territorio ocupado por ella durante un conflicto
armado. Además, señala que las Altas Partes contratantes devolverán, al término de las
hostilidades, a las autoridades competentes del territorio anteriormente ocupado, los
bienes culturales que se encuentren en el suyo, y que en ningún caso los bienes
culturales pueden retenerse a título de reparaciones de guerra. Además, establece que se
deberá indemnizar a los poseedores de buena fe de los bienes culturales.
Las reuniones de representantes de las Altas Partes contratantes del convenio de
1954 (art. 27) pusieron de manifiesto el consenso sobre la necesidad de complementar
el marco jurídico de protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado.
Entre 1962 y 2008 solo se habían reunido en 7 ocasiones , pero curiosamente salvo en
158

1962, todas después de 1995. A finales del siglo XXI el conflicto en Irak, o la Antigua
Yugoslavia pusieron de relieve la necesidad de avanzar normativamente. Ya en la
primera reunión de 1962 se discutió, a propuesta de Holanda, la interpretación de los
términos “bienes culturales de importancia muy grande” y que se “encuentren a
suficiente distancia” de un gran centro industrial o de cualquier objetivo militar
159

importante, (a efectos de obtener la protección especial) sin que fuese posible llegar a
una mayor precisión, por ejemplo. De otro lado, y con mayor relevancia, se pretendía
reforzar la protección de bienes culturales, precisar el concepto de necesidad militar, la
responsabilidad penal internacional, la aplicabilidad a los conflictos de naturaleza no
internacional etc.. . 160

Entre los días 15 y 26 de marzo de 1999 se reunió en la Haya una Conferencia

Diplomática, convocada conjuntamente por Holanda y la UNESCO . Participaron 93 161

157 -Vid. Conférence Intergouvernementale sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé. Actes de la

Conférence convoquée par l’ Organisations des Nations Unies pour l’ Education, la science et la culture, tenue a la
Haye du 21 avril au 14 mai 1954, Publies par le Gouvernement des Pays-Bas, La Haye, 1961 (están en la página
web de la UNESCO).
158 -Respectivamente los días 16-25 de julio de 1962; 13 de noviembre de 1995; 13 de noviembre de 1997; 18

de noviembre de 1999; 5 de noviembre de 2001; 26 de octubre de 2005; 20 de diciembre de 2007.

159 -Párrafo 12 del Informe First meeting 16-25 july 1962 High contracting parties to the convention for the

protection of cultural property in the event o f armed conflict (en la página web de la UNESCO).
160 -En este sentido véase, por ejemplo, el Informe de la segunda y tercera reunión de las Altas parte

contratantes de la convención, celebradas, respectivamente los días 13 de noviembre de 1995 (par. 4 y ss) y 13
de noviembre de 1997
161 -Vid. Diplomatic Conference on the Second Protocol to the Hague Convention for the protection of cultural

property in the event of armed conflict, The Hague 15-26 March 1999, París junio de 1999.

40
Estados partes en la Convención y 19 Estados no partes –estos como observadores, así
como un conjunto de organizaciones no gubernamentales especializadas en la materia . 162

El protocolo entró en vigor el 9 de marzo de 2004. Desarrolla las obligaciones

de salvaguarda y respeto, establece un nuevo sistema de protección reforzada para
determinados bienes patrimonio cultural de la mayor importancia para la humanidad,
desarrolla la responsabilidad penal, la jurisdicción y la cooperación judicial
internacional. Además, crea un Fondo y un Comité para la protección de los bienes
culturales en caso de conflicto armado, junto a otras disposiciones de menor relevancia.
El Protocolo amplia el ámbito de aplicación de la Convención de 1954. Esta
establecía que se aplicaba a guerras y situaciones de ocupación (art. 18), pero no a los
conflictos no internacionales, en los que se aplicaban las disposiciones relativas al
respeto de bienes culturales y, el resto, solo en el caso en que hubiese acuerdos
especiales (art.19). El protocolo de 1999 tiene un capítulo 5 que extiende el ámbito de
aplicación también a los conflictos armados que no tengan carácter internacional . 163

La relación entre la Convención y el segundo protocolo es de

complementariedad (art.2). Por ejemplo, en el caso en que un bien cultural haya
recibido protección especial por la convención y reforzada por el segundo protocolo el
posterior sustituye al anterior, como es lógico . Del mismo modo, y siguiendo las reglas
164

sobre el Convenio de Viena de Derecho de los Tratados el segundo protocolo no

afectaría a los derechos y obligaciones de las Altas Partes Contratantes en la
Convención . 165

Las primeras reuniones de las Altas Partes han debatido sobre las actividades
166

de promoción del protocolo, sobre las actividades del Comité o la elaboración del
Proyecto de principios rectores para la aplicación del segundo protocolo.

3. Las obligaciones de protección

Obligaciones generales protección.

El art. 2 del Convenio establece que la protección de los bienes culturales, a
efectos de la convención, entraña la salvaguardia y el respeto de dichos bienes.
La primera obligación general es, pues, la de salvaguardia. Los Estados deben
“preparar en tiempo de paz la salvaguardia de los bienes culturales situados en su
territorio contra los efectos previsibles de un conflicto armado” (art. 3). En el convenio
solo se especifican algunas medidas, como las de los arts. 6, 7 y 16. Así se podría
identificar los bienes con el emblema siguiendo, como indica O’ Keefe , la lógica 167

expressio unius exclusio alterius. En virtud del art. 7 también habrá que introducir en
los reglamentos y en las ordenanzas militares las disposiciones encaminadas a asegurar

162 - Asistieron también como observadores el Comité Internacional de la Cruz Roja, el Comité internacional

del Escudo azul, y miembros del Consejo Internacional de archivos, el Consejo internacional de Museos, el
Consejo internacional de monumentos y sitios y la Federación internacional de libreros. La Conferencia
decidió actuar por consenso, con la finalidad de abordar las deficiencias actuales del régimen de especial
protección.
163 -Establece que el protocolo no se aplicará en situaciones de disturbios y tensiones internos, como tumultos,

actos de violencia aislados y esporádicos y otros actos de carácter similar

164 -Draft Guidelines for the implementation of the 1999 second protocol to the Hague convention of 1954 for the

protection of cultural property in the event of armed conflict developep by the Committee for the protection of
cultural property in the event of armed conflict at its second meeting (UNESCO, 17-19 december 2007), CLT-
07/CONF/212/3 Rev.2, París, 20 december 2007. Primera Reunión del Comité para la Protección de los bienes
culturales en caso de conflicto armado, UNESCO, París, 11 de junio de 2007, CLT-07/CONF/210/3, París, 20 de
junio de 2007.
165 - Draft guidelines for the implementation, op.cit., 2007.
166 -La primera tuvo lugar en París el 26 de octubre de 2005; la segunda el 20 de diciembre de 2007.
167 -O’ KEEFE, op.cit., p. 118.

41
la observancia de la convención y a establecer los servicios especializados en el respeto
de los bienes culturales (art. 7).
En el Informe del grupo de expertos de julio de 1962 se propusieron medidas
como la realización de inventarios o listas de bienes culturales (distinguiendo según su
importancia en 3 categorías), microfilmar los archivos, realizar planes de evacuación de
emergencia, establecer espacios seguros como refugios, establecer planes de prevención
de fuegos y de reacción, adecuar la legislación interna, establecer a nivel nacional
órganos encargados de implementar y supervisar la aplicación de la convención. Por
otro lado el art. 5 del segundo protocolo especifica algunas medidas de salvaguardia , 168

que se desarrollan en las Líneas directrices en la medida en que la lista no es exhaustiva.

En este sentido las líneas directrices y el Comité recomiendan a las Partes que cooperen
a nivel nacional e internacional y con las Organizaciones no gubernamentales en la
adopción de nuevas medidas. En la actualidad, con independencia de que sea una
claúsula abierta, los Estados deben adoptar un amplio conjunto de medidas de
salvaguardia para cumplir con lo previsto en el Convenio y en los protocolos.
En segundo lugar, la obligación de respeto implica obligaciones en el ataque y
en la defensa. Cuando se realiza un ataque existe la obligación de abstenerse de realizar
actos de hostilidad contra los bienes culturales (art. 4). El art. 4 establece el
compromiso de respetar los bienes culturales, absteniéndose de actos de hostilidad hacia
ellos, o de usarlos de tal modo que los expongan a destrucción o deterioro en caso de
conflicto armado. En esta disposición, a diferencia del art. 11, no se aplica la exceptio
non adimplenti contractus (principio de reciprocidad).
Durante la Segunda Guerra Mundial antes del desembarco de Normadía el
general Eisenhower dio la orden a todos los comandantes de “proteger y respetar” los
lugares históricos y una directriz de apoyo que declaraba que los oficiales de
169

monumentos debían utilizarse para “la mayor ventaja en las zonas de las cuales eran
responsables..”
Esta obligación se vio complementada por el Protocolo I a los convenios de
Ginebra de 1949, firmado el 8 de junio de 1977, en varias disposiciones. De un lado en
dicho protocolo se prohíben los ataques indiscriminados (art. 51, 4), y los ataques
excesivos, lo que implica atacar sólo objetivos militares concretos y evitar la utilización
de medios de combate que puedan afectar a personas y a bienes civiles. Más
específicamente el art. 52 establece que no serán objeto de ataques o represalias los
bienes de carácter civil, cultural y de culto; prohíbe realizar actos de hostilidad contra
monumentos históricos, obras de arte, lugares de culto que sean patrimonio cultural o
espiritual de los pueblos. Asimismo está prohibido utilizar esos bienes en apoyo del
esfuerzo militar, o realizar represalias sobre los mismos.
Más recientemente también se ha visto desarrollada por el Protocolo de 1999. El
atacante tenía ya que adoptar una serie de precauciones como era verificar que los
bienes no son civiles sino militares, o que los medios de ataque eviten o reduzcan el
daño a los bienes civiles; o la obligación de abstenerse de realizar ataques excesivos en
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.

168 -Así destaca la preparación de inventarios, la planificación de medidas de emergencia para la protección

contra los incendios o el derrumbamiento de estructuras, la preparación del traslado de bienes culturales
muebles o el suministro de una protección adecuada in situ de esos bienes, y la designación de autoridades
competentes que se responsabilicen de la salvaguardia de los bienes culturales.
169 -Así como una directriz de apoyo que declaraba que los oficiales de monumentos debían utilizarse para la

“mayor ventaja en las zonas de las cuales eran responsables..”. NICHOLAS, L.H., El Saqueo de Europa. El destino
de los tesoros artísticos europeos durante el Tercer Reich y la Segunda Guerra Mundial, Editorial Ariel, Barcelona,
2007, 599 pp., p. 331.

42
 En 1999 se han desarrollado las precauciones en el ataque. Así destacan las
disposiciones de los arts. 7 y 8. El primero desarrolla las precauciones en el ataque que
deben tomar las partes y establece que deben:
a) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que van a
atacar no son bienes culturales
b) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y
métodos de ataque para evitar y, en todo caso, reducir lo más posible
los daños que se pudieran causar incidentalmente a los bienes
culturales.
c) Abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará
incidentalmente daños a los bienes culturales que serían excesivos en
relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;
d) Suspender o anular un ataque si se advierte que: i) el objetivo es un
bien cultural; ii) es de prever que el ataque causará incidentalmente
daños a los bienes culturales que serían excesivos en relación con la
ventaja militar concreta y directa prevista
El art. 8 establece, por otro lado, precauciones contra los efectos de las
hostilidades que deben tomar las Partes como alejar los bienes culturales de la
proximidad de objetivos militares.
Del mismo modo se ha restringido la posibilidad de invocar, para atacar un bien
cultural, la existencia de una necesidad militar que impida de manera imperativa su
cumplimiento al establecer el art. 6 que sólo se puede invocar esta causa –prevista por el
art. 4, 2 del convenio de 1954- si la propiedad cultural, por su función, es un objetivo
militar, no hay alternativa y lo decide, al menos, un Jefe de Batallón.
Interpretar cuando una necesidad militar impide de manera imperativa el
cumplimiento no es sencillo. A tal efecto cabe recordar que el 23 de diciembre de 1943
Eisenhower distinguía, en la orden de protección de monumentos, entre las nociones de
necesidad militar y conveniencia militar. Decía que existe el
“ (…) la frase necesidad militar algunas veces se usa donde sería más
exacto hablar de conveniencia militar o incluso de conveniencia personal. No
quiero que esto encubra negligencia o indiferencia”.
Del mismo modo las negociaciones de la Conferencia de la Haya del Convenio
de 1954 el representante de España, Sr. Teixidor, señaló:
“l’ Espane (…) n’ est pas d’ accord sur le concept de nécessité militaire,
invoqué dans le projet, parce que l’ interpretation de ce principe a fréquemment
donné lieu á des abus flagrants. Les considérations politiques doivent passer au
second plan, et la premiere préoccupation de la Conférence doit etre d’ assurer l’
efficacité de la future Convention sur le plan juridique. L’ etat de nécessité
militaire peut etre considéré comme une “exception tolérable” dans certains cas,
mais il ne doit pas figurer comme l’ un des principes qui régissent la convention,
si l’ on veuty qu’ elle ne reste pas leerte morte.” . 170

En la práctica esta claúsula de necesidad militar debe ser interpretada de manera

restrictiva. Las demoliciones de casas en Israel han dado lugar a pronunciamientos de la
Corte Suprema (Hess v. Commander of the IDF in the West Bank, HCJ 2056/04) en las
que la Corte ha invocado el convenio de 1954 en relación con la demolición de edificios
históricos de la ciudad vieja de Hebrón, estableciendo que debía ser supervisada por un

170 -Intervención del Representante de España en la Conferencia de la Haya de 1954, Acta de la sesión plenaria,

op.cit., p. 117.

43
experto en arqueología , lo que evidencia las dificultades prácticas que su aplicación
171

conlleva.
La obligación de evitar robos, requisa, represalias o saqueos de bienes
culturales.
El art. 4, 3 del Convenio establece que los Estados se comprometen a prohibir,
impedir y a hacer cesar, en caso necesario, cualquier acto de robo, de pillaje, de
ocultación o apropiación de bienes culturales y a no requisar bienes culturales muebles
ni tomar medidas de represalia contra los bienes culturales. Además, el primer protocolo
establece que en ningún caso los bienes culturales podrán retenerse a título de
reparaciones de guerra. En definitiva, en los conflictos hay que evitar cualquier robo,
requisa, represalia o saqueo de bienes culturales.
Estas obligaciones descansan sobre los Estados que deben hacerlas cumplir a las
fuerzas y al personal bajo su control. Además, el art. 15, 1 del segundo protocolo
considera una violación grave robar, saquear o hacer un uso indebido de los bienes
culturales protegidos y perpetrar actos de vandalismo contra ellos. Cabe hacer notar que
la obligación de los Estados es “prohibir, impedir y hacer cesar”, lo que implica que los
actos deben ser impedidos aunque no sean cometidos por miembros de las fuerzas
armadas. Esto tiene que ver con la práctica durante la segunda guerra mundial.
La obligación de evitar saqueos y la proscripción de los botines es
contemporánea. Cabe recordar que España fue uno de los Estados que sufrió el saqueo
napoleónico. Napoleón pensaba que Francia tenía una gran misión cultural que cumplir
en Europa y en el mundo, por lo que el saqueo sirvió para hacer el Museo
Napoleón .Vino a España el director de este Museo, Dominique Vivant, para
172

seleccionar las obras a saquear. En 1813 se enviaron unas cincuenta obras de

Velázquez, Ribera, Murillo, Zurbarán, Claudio Coello, Carreño, Caxés, Mayno,
Navarrete el Mundo, Cano, Rizzi, Collantes, Carducho, Ribalta, Herrera, Mazo, Pereda . 173

En 1808 se habían llevado a París otras doscientas cincuenta. Finalmente cuando José I
se iba de España en su equipaje constaba –indica Colorado- más de mil quinientos
carros cargados con el tesoro artístico. Pero en la batalla de Vitoria, desapareció gran
parte del botín. El resto de las obras fue llevada por los británicos al palacio de Lord
Wellington en Londres, donde permanecen, pues cuando éste ofreció devolverlas
Fernando VII se las regaló por haber llegado a su posesión por “medios tan justos como
honorables” . 174

Pero será la Segunda Guerra mundial el momento contemporáneo en el que los

pillajes, destrucciones y expolios de obras han sido enormes, y que tendrá relevancia
para el Convenio de 1954 . El saqueo se inició en Austria. Se permitió a 80.000 judíos
175

que salieran del país si cedían sus bienes a la Oficina de emigración judía, que dependía
de K.A. Eichmann. Las colecciones se amontonaban en el Museo Kunthistorisches.
Prosiguió en Checoslovaquia y Polonia donde se confiscaron colecciones privadas y
públicas y se destruyeron bienes culturales . En países del Este como la URSS la
176

171 -Sobre esto caso véase O’ KEEFE, opc.it., p. 131.
172 -Sobre esto COLORADO CASTELLARY, A., “Jose I el gran expoliador”, Descubrir el arte, año IX, n 107, pp. 28

ss.
173 -COLORADO CASTELLARY, ibidem, p. 32.
174-COLORADO CASTELLARY, ibídem, p.32.
175 -Vid. NICHOLAS, L.H., El saqueo de Europa. El destino de los tesoros artísticos europeos durante el tercer Reich

y la Segunda Guerra mundial, Editorial Ariel, Barcelona, 2007, 599 pp.

176 -Así se saquearon, entre otras cosas, en Checoslovaquia, la biblioteca de la Universidad de Praga, el Museo

Nacional checo, los palacios del archiduque Fernando de Habsburgo, el conde Colloredo y el príncipe
Schwarzenberg, y las colecciones Lobkowitz de armaduras, monedas y pinturas. Por lo que se refiere a Polonia
muchas obras de arte se sacaron al extranjero antes de la invasión. Los nazis consideraban inferiores a los

44
limpieza cultural y el saqueo no tuvo contemplaciones, llevada a cabo por las Fuerzas
de tareas especiales (Einsatzgruppen), bajo control de Rosenberg y su ayudante Utikal.
De conformidad con el antisemitismo nazi en Francia se saquearon unas 203
colecciones privadas de arte, muchas de ellas de judíos como Paul Rosenberg, la familia
Rothschild, Bernheim-Jeune, David-Weill, Alphonse Kahn o Fritz Gutmann etc..
banqueros o marchantes de arte. Feliciano publicó un libro resultado de 8 años de
investigaciones sobre la forma en que se hizo y el destino posterior de las
177

confiscaciones de arte privadas, por órdenes directas de Hitler o del alto mando nazi (y
de Goering, fundamentalmente). En 1940 a petición de Bormann y Goebels, Otto
Rummel, director de los museos nacionales alemanes, haría un Informe que serviría de
base para la posible reclamación de devolución de 1800 obras de arte de origen alemán,
que todavía permanecían en museos franceses, y que habían sido transferidos por
“compra ilegal” o conquista militar, fundamentalmente en época de Napoleón . En la 178

parte final de este Informe, del que solo se hicieron 5 copias el Dr. Kummel indicaba
que “es cuestionable si todo el patrimonio francés será suficiente para reemplazar estas
pérdidas” y que “los franceses no pueden objetar la legitimidad de esas reclamaciones”
En Francia se planteó una tensión entre la Wermacht y las otras fuerzas de
ocupación alemanas sobre el saqueo . El Conde Metternich, que defendía el honor del
179

Ejército alemán, insistía en la necesidad de cumplir con las reglas de las convenciones
de la Haya de 1907. El 30 de junio Hitler había ordenado que todos los objetos de arte,
públicos y privados, y en especial los que fuesen propiedad de los judíos fuesen
“protegidos”. Al enviar esta directriz a la Wermacht el comandante supremo Keitel
indicaba que los objetos no serían expropiados sino “transferidos a nuestro cuidado
como seguridad para las negociaciones de la paz”. Esta directriz fue interpretada por
Metternich en el sentido de resistirse al saqueo, por lo que se negó a que el Ejército
trasladase obras de arte del Castillo de Chambord –donde se habían refugiado- a París,
considerando que tanto el art. 48 de la convención de la Haya como el decreto de la
Werhmacht debían interpretarse en el sentido de que las obras debían quedarse, para ser
protegidas, en el lugar en que estaban sin trasladarse fuera de Francia.
Sin embargo, Hitler especificó el 17 de septiembre ordenando al Ejército que
prestara toda la ayuda posible al Eisantzstab Reichsleiter Rosenberg (ERR) puesto que
éste estaba “autorizado a transportar a Alemania bienes culturales que le parecieran
valiosos y protegerlos allí”. Hitler, posteriormente, autorizó el traslado de las obras que
tenía el ERR a finales de 1940. Entre abril de 1941 y julio de 1944 salieron de Francia,
según Nicholson (op.cit., pp. 166 ss) 4174 cajones que llenaron 138 furgones con
22.000 lotes enviados al Reich, que fueron en gran parte al Castillo de Neuschwanstein
(y al Monasterio de Buxheim, al castillo Nikolsburg en Checoslovaquia, a los castillos
Kogl y Seisenegg en Austria) etc… Por lo demás y ante las protestas del gobierno de
Vichy sobre las confiscaciones a los judíos, dirigidas al General Von Stulpnagel, éste
solicitó al ERR un sustento jurídico de esas actividades, que lo prestó el jefe de
actividades del ERR en el oeste, G. Utikal, resumiendo la locura de la filosofía nazi
como base de la apropiación ilícita . Se estimaba que el “judío y sus bienes están fuera
180

polacos (eslavos inferiores: arte degenerado de la raza humana) por lo que no tuvieron reparos en destruir y
confiscar edificios y bienes culturalesVid. NICHOLAS, op.cit., pp 63 y ss, pp. 80 ss.
177 -FELICIANO, H., El museo desaparecido. La conspiración nazi sobre las obras maestras del arte mundial,

Destino, Barcelona, 2004.

178 -FELICIANO, H., El museo desaparecido. ibidem, p. 45 ss.
179 -Sobre esto NICHOLAS, L.H., op.cit., pp. 150, 156, 158, 160, 166.
180 -En esta línea en el Informe se indicaba que al conquistar Francia el ejército alemán la había liberado de la

influencia del judaismo internacional. Los judíos, por su acumulación de riquezas, habían impedido que el
pueblo alemán tuviese su “propia parte de los bienes económicos y culturales del universo”. La mayor parte de

45
de toda ley y de los convenios de la Haya, dado que durante siglos los propios judíos
habrían considerado a los no judíos fuera de sus leyes”. Desgraciadamente 6 décadas
después no se han establecido las medidas que impidan nuevos saqueos, ni se ha
adquirido la suficiente concienciación de la necesidad de evitar este tipo de expolios.
El caso paradigmático y más reciente de saqueo el de Irak , cuna de las 181

civilizaciones (Assur, Babilonia, Ninive, Hatra, Samara, Ujaidir..), objeto de uno de los
más recientes e importantes expolios. El museo nacional de Bagdad fue creado por Satti
el Husri durante el mandato británico en Irak; desde la independencia se fue
enriqueciendo el museo y, en 1966, se inaguró uno nuevo. Hasta 1980, en que se llegó a
la edad de oro de la arqueología en Irak, este museo había reunido más de 200.000
piezas relevantes. Según los últimos cálculos, siempre inciertos, se expoliaron 15.000
objetos de lo que se habrían recuperado hasta la fecha aproximadamente un tercio. Por
su calidad era uno de los mejores del mundo. Fue saqueado una vez ocupado Bagdad,
delante de tropas norteamericanas que estuvieron impasibles ante un importante saqueo,.
Se produciría una dimisión y una investigación sin mayores consecuencias. Otro caso
reciente y relevante fue el conflicto armado en el territorio en la Antigua Yugoslavia,
que a juicio de M. Badenes Casino, fue el acontecimiento que empujó con mayor
énfasis a abordar un segundo protocolo al convenio de 1954 . 182

En 1998 J. Russell publicó un libro titulado The final sack of Niniveh, que era
una segunda edición de su tesis de 1990, de la que tuvo que retirar las fotos de más de
600 relieves del palacio de Rey Senaquerib, que entre ambas fechas habían sido robados.
Desde el punto de vista jurídico internacional en el momento de la ocupación ni Estados
Unidos ni el Reino Unido habían ratificado la Convención de 1954 o sus protocolos.
Pero estos Estados están obligados por los convenios de la Haya y de Ginebra así como
por las reglas generales de Derecho internacional consuetudinario. La decisión de to
invade on the cheap hizo imposible, señala O’ Connell, cumplir con las obligaciones
internacionales . Además, de por esta razón se produjo como mínimo el
183

incumplimiento de la debida diligencia in vigilando. Los casos ahora señalados

muestran tanto la importancia como en ocasiones la ineficacia de las normas aplicables.

4. Régimenes de protección.

Refugios culturales.
La práctica contemporánea de creación de refugios culturales se inicia en los
años veinte . Será en la guerra civil y en la segunda guerra mundial cuando tome
184

los judíos de Francia venía originalmente de Alemania, por lo que la protección de sus obras debía
considerarse una pequeña indemnización por los grandes sacrificios que el Reich ha hecho por la gente de
Europa en su lucha contra el judaismo”. NICHOLAS, op.cit., p. 172 ss
181 -Vid., por ejemplo: “Saqueo en Irak: ¿Dónde están sus tesoros?”., Historia 16, año XXVII, nº 328, agosto de

2003, pp. 9-51. BALLART, J., El patrimonio histórico y Arqueológico: valor y uso, Ariel, Barcelona, 1997.
182 -M. Badenes analiza tanto la protección de los bienes culturales durante el conflicto (por la UNESCO, el

Consejo de Europa) como las nuevas tendencias tras el conflicto, y las negociaciones que dieron lugar al
segundo protocolo. Vid. BADENES CASINO, M., La protección de los bienes culturales durante los conflictos
armados. Especial referencia al conflicto armado en el territorio de la Antigua Yugoslavia, Universitat de
Valencia, Valencia, 2005, 160 pp.
183 -Vid. O’ CONNELL, M.E., “Occupation failures and the legality of armed conflicto: the case of Irati cultural

property”, Art, antiquity and law, vol. IX, Issue 4, december 2004, pp. 322-363: MEYER, D., “The 1954 Hague
cultural property convention and its emergente into Customary International law”, B.U. Int’ LJ, 349, 1993, PP.
387 SS
184 -Así, en 1929 el Ministro de educación de Holanda había solicitado un estudio de planes para proteger las

colecciones nacionales, y en 1933 un Comité británico había comenzado a estudiar precauciones contra los
ataques aéreos.

46
fuerza . En la guerra civil española la República utilizó como refugios culturales las
185

Torres de Valencia, el Castillo de Peralada, San Fernando de Figueras o la Mina de

talco de la Bajol. Relataba Azaña en una carta a Angel Ossorio y Gallardo que durante 186

su última residencia como Presidente de la República, en el castillo de Peralada, le

había dicho a Negrín que el Museo del Prado era más importante para España que la
República y la monarquía juntas, y que si desapareciese o se deteriorase gravemente los
bienes culturales debería pegarse un tiro. Esta preocupación llevó al gobierno de la
República así como a otras instituciones culturales europeas de la época a preocuparse
por el salvamento de los tesoros españoles, como entonces se decía y que, en materia de
refugios y transporte de bienes culturales fueron relevantes precedentes del Convenio de
1954,
Posteriormente, en la Segunda Guerra Mundial ya desde 1938 los directores de
los museos británicos empezaron a preparar refugios culturales en el metro y en
regiones distantes de la capital. Los refugios mostraron gran utilidad debido a los
importantes bombardeos que sufrió la capital durante la guerra, y del que resultaron
dañados el British Museum, la Tate o la National Gallery. Francia también empezó
pronto los preparativos de protección en refugios, destacando los castillos del Loira (en
particular el de Chambord) u otras medidas de protección como quitar las vidriedas de
la Saint-Chapelle o de algunas catedrales como las de Chartres, Amiens o Metz. Otro
ejemplo fue que la URSS llevó sus grandes museos o gran parte de ellos a territorios
lejanos en la estepa siberana en refugios como el teatro Novarsibirsh, Perum, en los
Urales, a Yekaterimburgo etc.. 187

El Convenio de 1954 protege los bienes culturales, que deben tener un emblema
(art. 10), mediante la concesión de inmunidad a los refugios. La protección obliga a no
realizar actos de hostilidad frente a los refugios culturales, que no pueden ser utilizados
como escudos culturales (art. 9 y 11). Su establecimiento exige, de conformidad con el
art. 8, que estén situados lejos de objetivos militares o puntos sensibles (aeródromos,
estaciones de radio, establecimientos destinado a trabajos de defensa nacional, puertos,
estaciones de ferrocarril, una gran línea de comunicaciones). No se deben utilizar para
operaciones ni fines militares. Asimismo puede colocarse bajo protección especial todo
refugio para bienes culturales muebles, en cualquier lugar, si está construido de tal
modo que según todas las probabilidades no haya de sufrir daños a consecuencia de
bombardeos (art. 8, 2)
La aplicación de la figura de los refugios no ha tenido el éxito que hubiese sido
de esperar En 1959 Italia se comprometió, por ejemplo, a no utilizar Via Aurelia, para
necesidades militares, en caso de conflicto armado. Pero en la práctica convencional los
refugios inscritos son muy pocos , por lo que habría que animar a los Estados a poner
188

en marcha la convención de manera más previsora.

185 -Vid. Sobre la guerra civil y la segunda guerra mundial, en cuanto a refugios culturales: VVAA., Descubrir el

Arte, año IV, nº 53, julio de 2003, pp. 21-38

186 -Cabe señalar, que Angel Ossorio fue Presidente de la Real Academia de jurisprudencia y legislación y que

aun siendo republicano era un devoto cristiano, que sin embargo se mantuvo leal a la República por lo que
debió exiliarse a Argentina donde falleció. Sus descendientes reclamaron la devolución de los papeles que
habían sido requisados de su despacho. El gobierno había aprobado una norma de devolución de los papeles
de Salamanca a la Generalidad y a las personas residentes en Cataluña que los reclamasen. La Audiencia
nacional, el 25 de diciembre de 2008, tuvo que denegar la petición, y el gobierno, 3 días después, extendió el
alcance de la norma al resto del país, pues hubiese sido ilógico mantener una discriminación tan infundada
como la que inicialmente se había producido por la norma.
187 -Vid. NICHOLSON, op.cit. pp. 71, 75; O’ KEEFE, p. 86 ss.
188 -Así en el International register of cultural property under special protection aparecen, en 2000

(CLT/CIH/MCO/2008?PI/46) solo aparecen los siguientes registros. En Austria el Refugio de Alt-Aussee

(desde el 17 de noviembre de 1967); en República Federal de Alemania Zentraler Bergungsort Oberrieder

47
 La inmunidad de un refugio cultural puede suspenderse si se utiliza para fines
militares (art. 9). La suspensión de inmunidad sólo puede producirse si hay una
necesidad militar ineludible (art. 11). El protocolo de 1999 establece en su art. 13 que
para la pérdida de la protección especial el ataque debe ser el único medio de finalizar
con el uso militar del refugio. La cancelación de la protección especial puede producirse
si el refugio no cumple las condiciones de protección especial del art. 1 , o si hay una 189

violación seria y continua del art. 12 (utilizar los bienes culturales en apoyo a la acción
militar) . 190

Transporte de bienes culturales

El capítulo III del Convenio de 1954 regula el régimen de transporte de bienes
culturales (arts,12 a 14) bajo inspección internacional que prevé el reglamento mediante
convoyes que ostentarán el emblema del art. 16. Los Estados se obligan a abstenerse de
actos de hostilidad contra un transporte efectuado bajo protección especial (art.12, 3) . 191

La práctica previa a estas disposiciones fue la de la guerra civil española y el

transporte del Museo del Prado a Ginebra, en febrero de 1939. A finales de 1938, el
pintor José María Sert, autor de los frescos de la Sala de la Sociedad de Naciones –
ahora también acompañado por otro español, Barceló, inició las gestiones con la Oficia
Internacional de Museos para salvar las obras en peligro. Jacques Avenol, Secretario
General de la Sociedad de Naciones, contrario a intervenir en la guerra civil a
consecuencia del acuerdo de no intervención, estableció un plan de acción que venía
respaldado por la sociedad civil europea; las Organizaciones Internacionales no
gubernamentales de la época en materia cultural realizaron un esfuerzo notable para la
salvación del patrimonio español. El denominado Comité Internacional de Salvamento
de los tesoros de arte españoles, presidido por David-Weil, presidente del Consejo de
museos nacionales de Francia, y financiero judío cuya colección cultural sería expoliada
por los nazis; también formaba parte del Comité el Director del Museo del Louvre, de la
Tate Gallery, del Rijksmuseum, del Museo Metropolitano de Nueva York etc..
El Comité nombró a dos delegados (Jacques Jaujard; Neil MacLaren) que se
encargaron de negociar con el Presidente del Gobierno de la República, Juan Negrín y
con el Ministro de Asuntos Exteriores, Alvarez del Vayo, los días 2 y 3 de febrero de
1939. El objeto de dicha negociación, en un momento en que la guerra estaba perdida
para la República y sólo se buscaba ganar tiempo para negociar una paz más honrosa,
era el de evacuar las obras del Museo del Prado a Suiza, para ponerlas a resguardo de
los escoldos finales del conflicto.
Se hizo así el Acuerdo de Figueras, de 3 de febrero, cuyo contenido prefigura en
gran parte el régimen establecido en los arts. 12 a 14 del Convenio de 1954. La
evacuación se haría entre el 3 y el 9 de febrero en 61 camiones. El pintor Sert había
escrito al Duque de Alba y éste al General Jordana (a la sazón Ministero de Asuntos
Exteriores de Francia), solicitando la paralización de ataques aéreos, si bien estos fueron
bombardeados con escaso éxito por la legión Condor, y la aviación italiana y
nacionalista.
Uno de los elementos más relevantes fue el Acuerdo de Figueras, precedente
muy significativo para la Inmunidad de embargo, captura y presa de los bienes

Stollen; en Holanda las Comunas de Zandvoort, Heemskerk, Steenwijkerwold y Maastricht. Y el Estado de la
Ciudad del Vaticano.
189 -Que tenga gran importancia para la Humanidad, esté protegido por medidas nacionales, no sea utilizado

para objetivos militares. Cada Estado, indica el art. 11 somete al Comité la lista de bienes sometidos a
protección especial, que decide sobre la base del art. 10.
190 -Según el Protocolo de 1999 el Comité ante una violación continua puede cancelar la protección especial; el

Comité debe dar oportunidad a las partes de decir sus puntos de vista.
191 -Por su parte el art. 13, establece una disposición especial sobre transporte en caso de urgencia.

48
culturales y de los medios de transporte del acuerdo de 1954. En particular cabe
destacar los arts. 8 y 9 del acuerdo, recientemente publicado por vez primera, que
indicaba:
“8. El Secretario General de la Sociedad de Naciones entregará el recibo
de las obras y objeto de arte a él confiados al delegado del Gobierno español. 9.
Este recibo implicará el compromiso de devolver, el día en que la paz sea
restablecida en España, las obras y los objetos de arte confiados al Secretario
General SDN únicamente al gobierno de España para que permanezcan como bien
común de la nación española. El Gobierno de la República española desea afirmar
vivamente que anhela poner urgentemente fuera de todo riesgo las obras
mencionadas. Por esta razón, acepta los términos del noveno párrafo que precede,
pero interpreta el último punto en el sentido de que en ningún caso las obras
citadas podrán ser objeto de enajenación, retención o embargo, cualquiera que sea
el procedimiento, la acción o el Tribunal. Es decir, que quiere afirmar su voluntad
de que en ningún caso pueda ser limitada la propiedad de las obras, ni su posesión
por la nación española cuando la paz se restablezca” . 192

En este sentido el art. 14 del Convenio de 1954 indica que se otorgará

inmunidad de embargo, de captura y de presa a los bienes culturales que gocen de la
protección prevista en los arts. 12 y 13, a los medios de transporte dedicados al traslado
de dichos bienes.
Lo relevante del Acuerdo de Figueras fue el precedente que supuso en cuanto a la
Inmunidad de embargo, captura y presa de los bienes culturales y de los medios de
transporte. Es decir, los bienes culturales son extracommercium. El Convenio también
regula la posibilidad de inspección internacional, visita y vigilancia, el transporte
urgente así como la obligación de evitar actos de hostilidad contra un transporte bajo
protección especial.
Protección reforzada
Para solicitar la protección reforzada prevista en el art. 10 ss del segundo
protocolo de 1999 los Estados deben pedir al Comité de protección de bienes culturales
la inscripción en una lista del bien de que se trate. También podría el Comité invitar al
Estado a que haga la solicitud, por propia iniciativa o por recomendación de algunas
ONGs especializadas en la materia. El Comité debe basarse para adoptar una decisión
sobre inclusión en la lista de un bien para que tenga protección reforzada
exclusivamente en los criterios del art. 10 –anteriormente señalados-, teniendo en cuenta
las alegaciones de los Estados, la opinión de los expertos, las OI y las ONGs. La
decisión se tomar por mayoría de 4/5 de los miembros del Comité.
La concesión de protección reforzada implica que tiene inmunidad, por lo que
las partes se abstienen de atacarlo y no pueden utilizarlo con fines militares (art. 12). En
el protocolo se contemplan detalladamente las causas de pérdida, suspensión y
anulación de la protección reforzada en los arts. 13 y 14. En esencia se puede perder o
suspender, según los casos, si deja de tener los criterios exigidos en el art. 10 o si se
utiliza con fines militares –en grave violación del art.12-, momento en el que el Comité
podría anular su inmunidad, retirándolo de la lista, lo que se notificaría al Director
General de la UNESCO, al secretario general de Naciones Unidas y a las Partes en el
Protocolo. Antes de adoptar esta decisión el comité daría a las partes la posibilidad de
conocer sus pareceres. En el supuesto en que el bien se haya convertido en “objetivo

192 -El texto en Castellary, op.cit., pp. 151-153.

49
militar” sólo podría ser atacado, como ya vimos, siguiendo las precauciones del art.
13,2 .
193

Ocupación.
La concepción general que establece el convenio de 1954 (art. 5) es que una
Potencia ocupante debe cooperar con las autoridades nacionales competentes en la
salvaguardia y conservación de los bienes culturales. Esta disposición encuentra sus
antecedentes en la colaboración entre autoridades alemanas y francesas o italianas para
la protección de bienes culturales en 1940 y 1943 . Existe por tanto la idea de una
194

intervención mínima de la potencia ocupante, que debe cooperar en la preservación de

los bienes. Solo en supuestos de intervención urgente (art. 5, 2) la potencia ocupante
puede adoptar otras medidas, en cooperación con las autoridades nacionales.
Esta lógica de intervención mínima se completa en el Protocolo de 1999 que
establece la necesidad de impedir las exportaciones y desplazamientos de propiedad
ilícitos de bienes culturales, las excavaciones arqueológicas –salvo cuando sea
absolutamente indispensable para salvaguardar, registrar o conservar- y la
transformación o modificación de la utilización de bienes culturales con las que se
pretende ocultar o destruir testimonios de índole cultural, histórica o científica.
Dicho esto, el expolio del Museo de Bagdad ante la mirada indiferente de tropas
estadounidenses puso de manifiesto otros problemas, que exigen acudir a otras normas
del derecho humanitario que complementen las normas específicas de que estamos
hablando. En esta línea el art. 42 del reglamento de la Haya de 1907 establece que un
“territorio está ocupado si se encuentra bajo la autoridad del ejército enemigo”. Un
autoridad ocupante está obligada, indica el art. 43 (Convenio de la Haya) a mantener el
orden público y la seguridad así como evitar el caos, el desgobierno, los pillajes y los
robos, disposiciones que eran aplicables a USA en la ocupación de Iraq, en 2003, por lo
que incumplió sus obligaciones en tanto que Potencia ocupante. Cabe recordar que en el
caso de Iraq la Resolución 1483 (2003) del Consejo de Seguridad confirma la
aplicabilidad de las convenciones de la Haya y de Ginebra al conflicto (“….los poderes,
responsabilidades y obligaciones específicas de esos Estados como potencias ocupantes
que actúan bajo un mando unificado…”).

5. Control de aplicación.

El art. 24 del Protocolo prevé la creación de un Comité para la protección de

bienes culturales en caso de conflicto armado, compuesto por miembros de doce
Estados Partes, elegidos por la reunión de los Estados partes, con una representación
equitativa de las regiones y culturas del mundo, entre personas competentes en
patrimonio cultural, defensa o el Derecho internacional (art. 24, 3 y 24, 4). Se prevé
que el Comité se reúna de manera ordinaria una vez al año y de manera extraordinaria
cuando lo estime necesario (art. 24, 2). Las atribuciones del Comité, durante los 4 años
de mandato, son las siguientes:
-Elaboración de los principios rectores de la aplicación del protocolo.
-El establecimiento de la lista de bienes culturales bajo la protección reforzada y
la concesión, suspensión o anulación de dicha protección.

193 -Que establece que el ataque sea el único medio factible para poner fin a la utilización de ese bien, se hayan

tomado prácticamente todas las precauciones posibles en la elección de medios y métodos de combate para
poner término a la utilización y reducir al mínimo los posibles daños. Además se exige, salvo que las
circunstancias lo impidan por exigencias de legítima defensa inmediata que el ataque haya sido ordenado por
el más alto mando operativo, se haya dado aviso y dado un plazo a la parte contraria para que deje de utilizar
ese bien como objetivo militar.
194 -TOMAN, J., op.cit., p. 104; O’ KEEFE, op.cit., p. 134.

50
 -La supervisión del protocolo, el examen de los Informes de las Partes y la
formulación de observaciones al respecto.
-El análisis de las peticiones de asistencia internacional, la determinación del
empleo del fondo y cualquier otra atribución que le encomiendo la Reunión de las
partes.
El Comité se ha reunido en varias ocasiones y ha examinado el Proyecto de
principios rectores para la aplicación del Protocolo y algunas cuestiones controvertidas
del mismo, como hemos visto. Hasta el momento los tres primeros capítulos del
Proyecto de principios rectores, una guía práctica presentada por Finlandia para la
elaboración de los Informes periódicos de los Estados Partes. En todo caso, las
funciones del Comité sonb muy relevantes, siendo un órgano que puede en la práctica
tener una función muy relevante en proteger los bienes culturales y en desarrollar una
interpretación del Convenio que permita abordar el reto de su protección de manera más
solvente.

La responsabilidad por la destrucción del patrimonio cultural.

Otra cuestión muy importante en la protección del patrimonio cultural en los
conflictos armados es la relativa a la responsabilidad penal internacional individual por
el incumplimiento de las normas de protección.
En el pasado las guerras acababan con una amnistía por los crímenes cometidos,
que normalmente constaba en los Tratados de paz. La primera en que se planteó sin
mayores consecuencias la responsabilidad fue en la Subcomisión III sobre las
responsabilidades por la violación de las leyes y costumbres de la guerra. El juicio de
Nuremberg y la condena de Rosenberg, uno de los principales responsables del expolio,
supondrá un paso adelante importante en la práctica internacional.
En este sentido, no cabe duda de que en el Derecho internacional actual se
genera responsabilidad penal internacional por la destrucción de bienes culturales, si se
reúnen determinadas condiciones del tipo penal internacional, en la medida en que
constituye un crímen de guerra muy grave. Así se deduce del art. 8, 2, b, IX, del
Estatuto de Corte Penal internacional, relativo a la violación grave de las leyes y usos
aplicables en conflicto armado que establece, entre otras conductas: “dirigir
internacionalmente ataques contra edificios destinados a la religión, la educación, las
artes, las ciencias o la beneficiencia, normalmente históricos, hospitales, y lugares en
que se agrupe a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares”. Aquí se
exige para que haya responsabilidad intencionalidad y que no sea un objetivo militar.
Por su parte el art. 15 del protocolo de 1999 considera que es una violación
grave toda persona que, deliberadamente y en violación de la convención o del
protocolo ataque (o utilice en apoyo de la acción militar) un bien cultural bajo
protección reforzada, ataque o cause destrucciones importantes en los bienes culturales
protegidos, robe saquee o haga un uso indebido de los bienes culturales protegidos y
perpetre actos de vandalismo contra ellos.
El Tribunal para la Antigua Yugoslavia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre
la responsabilidad del General Pavle Strugar por la destrucción de bienes culturales en
Dubrovnic (Croacia) en noviembre y diciembre de 1991 . Cabe recordar que el 6 de 195

195 - Para el Tribunal de Instancia el bombardeo fue deliberado, y no iba dirigido a las posiciones militares

croatas, causando amplio daños materiales en la ciudad vieja así como la muerte de dos personas que no
tomaban parte activa en las hostilidades: la fiscalía acusó a Paule Strugar por responsabilidad criminal
individual sobre la base del art. 7, 1 del estatuto por haber ordenado y ayudado. El Tribunal consideró que
Strugar tenía la autoridad de iure así como el control efectivo de las fuerzas JNA involucradas en el bombardeo
de la vieja ciudad: si bien antes del ataque podría no saber que se iba a producir sobre la ciudad vieja, fue
informado de ello por una protesta de la European Community Monitor Mission. Esta información así como

51
diciembre durante el ataque ordenado por Strugar, se bombardeó el casco viejo de
Dubrovnic. Strugar apeló la sentencia del Tribunal de primera instancia sobre la base
de lo que estimó constituían 100 errores de hecho y de derecho.
Para la sala de apelación, Strugar tenía la capacidad de prevenir el bombardeo
(par. 260). Consideró (par. 272) que se había producido un bombardeo extensivo,
deliberado y en amplia escala sobre la ciudad vieja. Concluyó que la intención de los
atacantes era tener por objetivo a “civiles y objetos civiles de la vieja ciudad”. Además,
resaltó la ausencia de objetivos militares en la ciudad vieja. Para la Sala el crimen de
destrucción intencionada de la propiedad cultural (art. 3, d del Estatuto) es una lex
specialis en relación con el ataque a objetivos civiles. El Mens rea requerido para el
crimen es similar (la intención). Sobre la base de que toda la ciudad vieja de Dubrovnic
estaba, desde 1979, en la World Heritage list, se consideró que cada estructura o
edificio de la ciudad vieja caía dentro del ámbito del art. 3, d del Estatuto. Además
había emblemas protectores de la UNESCO bien visibles desde las posiciones del
ataque, por lo que los perpretadores del crímen eran razonablemente conscientes del
estatuto de protección de la propiedad cultural de la ciudad vieja y que el ataque no
podía estar justificado por necesidades militares.
En esta línea las jurisdicciones competentes para perseguir a los presuntos
responsables de un crímen de guerra de esta naturaleza podrían ser un Tribunal
internacional o una jurisdicción nacional ejerciendo su “jurisdicción internacional”. El
protocolo de 1999 desarrolla en diversos preceptos la cooperación judicial internacional
con objeto de dar vida al principio clásico aut dedere aut iudicare (vid. arts. 16 a 18).
Finalmente cabe traer a colación el supuesto de la trágica destrucción de los
Budas de Bamiyan, por los talibanes, en el territorio de Afganistán. En ese caso no
había un conflicto armado. Por ello el 17 de octubre de 2003 la UNESCO aprobó la
Declaración relativa a la destrucción intencional del patrimonio cultural, que carece de
valor jurídico vinculante, pero que es significativa y relevante en la evolución del
Derecho internacional. Esta declaración se apoya en la aparición de reglas de derecho
internacional consuetudinario relativas a la protección del patrimonio cultural, si bien
no dice cuales; se apoya asimismo en el citado estatuto de corte penal internacional y en
los convenios de protección del patrimonio cultural en supuestos de conflicto armado. Y
el último considerando pretende rellenar las lagunas del Derecho internacional con los
“principios del Derecho internacional, los principios de humanidad y los dictados de la
conciencia pública”.
La declaración, que parte del reconocimiento de la importancia del patrimonio
cultural, define qué es una destrucción intencional, y establece medidas que deben
adoptarse para luchar contra la destrucción intencional del patrimonio cultural, en
tiempos de paz y en caso de ocupación (arts. IV y V, respectivamente); además
considera que responderá el Estado “en la medida en que lo disponga el Derecho
internacional” (art. VI) y que los Estados deben adoptar medidas para prever penas
efectivas que sancionen a los individuos que cometan u ordenen actos de destrucción
intencional del patrimonio cultural de gran importancia para la humanidad, esté o no
incluido en una lista mantenida por la UNESCO u otra Organización internacional.

otros incidentes previos que se habían producido en octubre y noviembre de 1991 le habían dado la
información del claro y alto riego de que la artillería bajo su mando bombardease la ciudad vieja. Strugar no
adoptó los pasos necesarios para asegurar que parase o para investigarlo o adoptar medidas disciplinarias
contra sus subordinados. Prosecutor v. Pavle Strugar, Appeals Chamber, sentencia de 17 de julio de 2008.

52
 IV. Reclamaciones y restituciones de bienes culturales: entre la
diplomacia y el derecho

1. La proliferación de reclamaciones de restitución.

Diversos factores ya comentados han dado lugar a la proliferación de

reclamaciones de restituciones de bienes culturales. Veamos algunos especialmente
significativos, que permiten reflejar los principales elementos de reflexión del panorama
de conjunto.
La reclamación de los mármoles del Partenón.
Es especialmente significativa porque los mármoles del Partenón son el principal
símbolo de la identidad nacional griega e, incluso, un símbolo de la cultura universal,
como muestra que forme parte del emblema de la UNESCO. Las metopas o frisos del
Partenón fueron vendidos por Lord Elgin al gobierno británico en 1816, tras la
autorización de un Comité del Parlamento en que se debatió la oportunidad de la
compra por el Imperio. Lord Elgin, Embajador del Reino Unido en el Imperio otomano,
los había comprado al sultán, mediante un firman, y los había extraido en 1802. El
Partenón se había construido entre el año 448 y 432 a.c, en honor de la Diosa Atenea,
siendo un templo dórico cumbre de la arquitectura griega. Con el correr de los siglos fue
reconvertido en Iglesia cristiana y mezquita, y luego sufrió terremotos, incendios y
explosiones. En 1388 el Rey Pedro IV de Aragón, Duque de Atenas, lo describía como
la “joya más rica del mundo que por el que cualquier reino de la cristiandad estaría
envidioso”. Por lo tanto, en 1802 era un monumento de la antigüedad en un estado de
conservación aceptable. No hay mejor prueba que gran parte de las metopas o frisos
están en el Brithis Museum.
La reclamación griega de devolución se produce por un alegato famoso, en 1983,
de su Ministra de cultura, Melina Mercuri. Desde entonces no han cesado los debates.
El Reino Unido se opone a la devolución, pero ha indicado que la responsabilidad recae
en el British Museum Trustees, el cual se opone a la devolución. Los debates jurídicos
se producen en torno a la validez del título de compra (el Nirman). Además se ha
invocado que entre 1828, momento de la independencia de Grecia y 1983, no se habían
reclamado por lo que Grecia habría perdido cualquier derecho. Grecia tiene de su parte
a gran parte de la opinión pública, y la legitimidad propia de un bien cultural que
representa a todas luces la identidad griega, por lo que es razonable en todo caso la
negociación en torno a la restitución o a fórmulas intermedias que permitan alcanzar
una solución equitativa . 196

La reclamación del busto de Nefertiti . 197

Se trata de una reclamación especialmente significativa, tanto por el país de

origen del bien, Egipto, que es fuente de muchas otras reclamaciones, como por las
circunstancias en que fue llevado a Alemania. Cabe recordar que el busto fue

196 -Sobre esto véase: HITCHENS, C., The Partenón marbles. The case for reunification, Verso, 2008, 160 pp;

GIBBON, K., “The Elgin Marbles. A summary”, Who owns the past?. Cultural policy, cultural property and the law,
American Council for cultural policy, 2006, pp. 109 ss.
197 -Vid. SIEHR, K.G., “The beautiful one has come-to return. The return of the bust of Nefertiti from Berlin to

Cairo”, Imperialism, art and restitution, Merryman, J.H., (ed), Cambridge University Press, 2006, pp. 114 ss.

53
descubierto en 1912 por el arqueólogo alemán L. Borchardt en Tell el Amrna, en una
excavación hecha por encargo de la Sociedad oriental, de Berlín. En 1923 se exhibió en
Berlín. Desde entonces el gobierno de Egipto viene reclamando la restitución. En 1925
Egipto rechaza volver a autorizar ninguna excavación a alemanes hasta que retorne el
busto o se realice un arbitraje al respecto. En 1929 Egipto ofrece antigüedades a cambio
de la devolución, lo que Alemania declina el año siguiente; en 1933 diplomáticos
alemanes negocian la devolución pero Hitler se opone; en 1950 Egipto solicita a
Alemania entablar negociaciones.
En tiempos recientes las autoridades egipcias reclamaron la pieza para exhibirla
durante 3 meses en 2012, con ocasión de la inauguración del Nuevo museo de Egipto,
junto a las pirámides. El ministro alemán de cultura, Bernd Neumann se negó al
prestamo invocando “razones de conservación”. El conocido Zahi Hawas, secretario
general del Consejo Superior de antigüedades del gobierno egipció considera que el
busto fue sacado de Egipto ilegalmente. Hawas amenazó con ponerse en contacto con
los responsables de antigüedades de China, Turquía, Crecia, Italia, México, Siria e Iraq
para confeccionar una lista de bienes culturales. Desde la perspectiva jurídica Egipto
defiende que la salida del busto fue ilegal, pues si bien la excavación estaba autorizada
se ocultó el descubrimiento del busto, del que no se tuvo noticia hasta su exhibición
pública en Berlín, en 1923. Además, Egipto tiene otras muchas reclamaciones, entre las
que destaca la reclamación a Alemania de la escultura del constructor de la gran
pirámide, la devolución del zodiaco de Dendera (en el Museo del Louvre) o la Piedra
Rosetta (en el British Museum)
La reclamación del tesoro de Príamo.
Es significativa pues constituye el último botín de guerra, fruto de la segunda
guerra mundial, y enfrenta fundamentalmente a Rusia -que sufrió más de veinte
millones de muertos a consecuencia de la invasión germana- con Alemania. Cabe poner
de manifiesto algunas circunstancias. En 1996, 259 piezas de orfebrería del Tesoro de
Troya fueron expuestas en el Museo Pushkin de Moscú. El tesoro de Troya se pensaba
que había sido destruido durante los bombardeos de Berlin, en los últimos días de la
guerra. Había sido recuperado por el Ejército Rojo de un refugio construido en el parque
zoológico de Berlín. El tesoro de Troya había sido donado a un Museo de Berlín por su
descubridor, el arqueólogo Schliemann.
Su aparición dio lugar a la reclamación de restitución de Alemania, así como a
otras de Turquía y Grecia, que aducían derechos históricos y culturales por estar en su
territorio. La Duma Rusa adoptó una ley, en marzo de 1997, que consideraba que era
una “compensación por daños de guerra” a la Antigua Unión soviética –del que Rusia
era sucesora- “sean cuales fueren sus propietarios o las circunstancias en las que las
obras de arte fueron retenidas”. El 7 de abril de 1998 el Tribunal Constitucional ratificó
la Ley, por lo que Boris Yeltsin se vio obligado a promulgarla, a pesar de que defendió
que era incompatible con el Derecho internacional y con los acuerdos suscritos con los
países reclamantes (Alemania). Piotrovski, Director del Hermitage, defiende la
concepción rusa de la restitución compensatoria, conecuencia de que Rusia fue víctima
del nazismo tanto en vidas humanas como en destrucción del patrimonio, por lo que a
su juicio se trata de un “desplazamiento”, no de un robo o expolio . 198

En esos casos nos encontramos con situaciones anteriores a los convenios de

1954, 1970, 1995, por lo que no son aplicables sus disposiciones. Esto no significa que
no puedan ser objeto de negociación diplomática entre Estados. En buena parte por la

198 -PIOTROVSKY, M., “The question of displacement, confiscations, loots and trophies”, Claims for restitution of

looted art, Renold, M., Gabus, P., Schulthess, 2004, 290 pp., pp. 19 ss.

54
legitimidad de la reclamación y por el apoyo popular que tienen. Del mismo modo el
Penacho de Moctezuma que está en el Museo etnológico de Viena es objeto de debates
sobre su reclamación, a pesar de que México no ha reclamado formalmente su entrega.
El Penacho fue expuesto por Carlos V en Bruselas, en 1523, y acabó en el Palacio
Belvedere de Viena a través de su hijo Fernando de Tirol. En 2009 la comisión de
cultura del parlamento austriaco debatió sobre la posibilidad de entregar en préstamo,
sin fecha de retorno, el penacho. De las guerras pasadas hay otras muchas
reclamaciones pendientes como la de los 297 uigwe coreanos que están en la Biblioteca
Nacional de París o las innumerables reclamaciones existentes de particulares de
199

bienes desaparecidos durante el expolio nazi . 200

Las reclamaciones contra el Reino de España.

España tiene muy pocas reclamaciones. Ello no obstante cabe hacer algunas
reflexiones. El Estado colombiano ha sido demandado por particulares porque no había
demandado a España la devolución del Tesoro de los Quimbayas. Este tesoro fue
donado por el gobierno colombiano, el último en establecer relaciones con el español
después de la independencia, con ocasión del cuarto centenario del descubrimiento de
América, en el que cada país americano expuso colecciones arqueológicas que,
posteriormente, se donaron.
Mayor polémica hubo con la colección privada del Museo Barbier-Mueller, de
Barcelona, que ha sido objeto de reclamaciones de devolución de piezas procedentes del
Gobierno de Guatemala y del de México. La colección se empezó a elaborar por Josep
Mueller, industrial suizo –en Suiza está el grueso de la colección unas 7000 piezas,
mientras que en Barcelona hay unas 200-, entre los años 20 y 50. Está compuesta de
bienes prehistóricos procedentes de distintas culturas, entre las que destaca el arte
precolombino, objeto de dichas reclamaciones. Guatemala ha solicitado la devolución
de la máscara funeraria de fucsita, del 400-500 a.c., que representa al Dios solar Kinich
Ahau. Por su parte el gobierno de México requiere otras piezas del museo.
En España también cabe traer a colación algunas reclamaciones procedentes del
expolio nazi. La Presidenta de la Comisión para el arte incautado en Europa, Anne
Webber, ha criticado la actitud de España por no investigar suficientemente las
colecciones de los Museos españoles desde la perspectiva del expolio nazi y, muy en
particular, de la Colección del Museo Thyssen-Bornemisza. Esta colección fue
comprada por el Ministerio de cultura español (Real Decreto de 18 de junio de 1993)
por 312 millones de euros. Según Webber el Museo Thyssen tiene 218 obras de arte a la
sombra del expolio nazi. España estaría incumpliendo, señala Webber, el Acuerdo de
Washinton de 1998, en virtud del cual los Estados se comprometen a investigar la
historia de las obras de arte de sus museos, a la luz de expolio nazi y, en caso de
reclamaciones, a llegar a un acuerdo justo, bien sea la devolución, una compensación,
un reconocimiento histórico u otra solución. Asimismo Webber ha criticado que no se
hayan investigado más los museos españoles y el tráfico de arte que se produjo durante
la II Guerra Mundial, y después, en España.

199 -En 1866 tropas francesas invaden la Isla de Ganghwa, en Corea. Se destruyeron 6000 uigwe (escritos y

pinturas con una descripción detallada de las ceremonias y ritos reales), que habían sido conservados en los
archivos de la dinastía Real de Joseon.
200 -Como botón de muestra destaca el Caso Feldman-Museo británico. En 2002 los herederos de la familia

Feldmann y su mujer Gisela solicitan al British Museum la devolución de 4 dibujos que se habían comprado en
una subasta depués de la guerra, de importantes pintores (Nicoló dell´Abte y un discípulo de Martin
Schongaguer), que habían sido robados del domicilio del abogado en la ciudad checa de Brno, por los nazis. O
también, entre otros muchos, el caso del Retrato de Angel Fernández de Soto, pintado por Picasso, cuya venta
en subasta en Christie´s fue paralizada porque Julius Schoeps demandó al ser heredero del banquero judío de
Berlín que había sido obligado a vender la obra en 1934, durante la persecución nazi.

55
 España podría en esto tener una actitud diferente consecuente con su historia
reciente, sus buenas relaciones con el pueblo judío y el papel durante la segunda guerra
mundial. En este sentido es cierto que ha habido en los últimos años una desarrollo de
las normas de soft law, no obligatorias, que vienen a apoyar la restitución a los
descendientes de las víctimas del holocausto de los bienes de su patrimonio cultural.
Nada más legítimo que esta pretensión, apoyada por las Orientaciones relativas a la
apropiación ilegal de objetos durante la era nazi (1999, American Association of
Museums), las recomendación del ICOM para la restitución de obras de arte
pertenecientes a propietarios judíos, los principios de la Conferencia de Washington
sobre la era del Holocausto (Departamento de Estado EEUU, United States Holocaust
Memorial Museum), la Res. 1205 (1999) sobre propiedad cultural robada a los judíos
(Consejo de Europa, Estrasburgo) etc..
Estos instrumentos carecen de valor jurídico vinculante, pero se orientan en la
dirección de negociar caso a caso las reclamaciones, en un espíritu tendente a ser
favorables a reclamaciones justas. En EEUU, Francia, Austria o Italia ha habido una
evolución de la jurisprudencia, y de comisiones de devolución gubernamentales, que no
trata a los expoliados judíos en la Segunda guerra mundial como si de un robo
cualquiera se tratase , y se han acelerado las devoluciones y las negociaciones
201

diplomáticas a tal efecto. Solo en Austria se han devuelto más de 10.000 bienes por una
comisión creada a tal efecto, bien es cierto que en Austria la persecución y represión,
como sucedió también en Polonia y otros países fue muy alta.
Un cambio en la actitud de España es congruente con su nulo papel en la
persecución nazi, o con su papel en todo caso favorable a los judíos. Como ha analizado
Martorell aunque España, como otros países neutrales, pudo ser un país de tránsito en
202

el tráfico de obras de arte durante la segunda guerra mundial, no fue un país de destino.
En este sentido, no se ha encontrado arte expoliado hasta la fecha en España y sólo hay
pruebas concluyentes en relación con los veintidós cuadros que Alois Miedls, marchante
de H. Göering, trajo a España. Como indica este autor durante cinco años –entre 1944 y
1949- los cuadros estuvieron depositados en el puerto franco de Bilbao. Holanda
solicitó la extradición de Mields y el retorno de los cuadros, pero el gobierno español se
negó; el conflicto surgió en torno a las distintas interpretaciones que los gobiernos
español y holandés hicieron de la declaración núm 18 de las Naciones Unidas, de 5 de
enero de 1943, y en la resolución VI de la Conferencia de Bretton Woods. Al final
Miedls permaneció en España y sobre sus cuadros se pierde la pista en el AMAE en
1949.
Pun tema de gran interés es el Asunto Cassirer v. Kingdom and Foundation
Thyssen-Bornemisza , que no podemos desarrollar en esta obra. El objeto del litigio era
203

un cuadro pintado por Pisarro en 1897 (Rue Saint-Honoré, après midi, effet de pluie).
En 1898 el cuadro fue vendido al bisabuelo de Cassirer, judío residente en Alemania.
En 1939 Lily Cassirer lo vendió forzada a agentes nazis muy por debajo de su valor,
para poder huir de Alemania. El cuadro fue de marchante en marchante hasta que la
casa de subastas Lange de Berlín lo vendió a un comprador anónimo, en 1943, por un
valor 100 veces superior al que lo había vendido Lily. Reaparecido en 1952 en una
galería de Nueva York, en 1976 lo compra el Barón Hans Heinrich Thyssen-

201 -Sobre esta evolución URICE, S., “Recent cases in the United States concerning holocausto –period art seized

illegally”, Claims for the restitution of looted art, Renold, M., Gabes, P., (Eds), Schulther, Genève, 2004, pp. 95 ss.
202 -MARTORELL LINARES, M., España y el expolio de las colecciones artísticas europeas durante la segunda

guerra mundial, Madrid, 23 de diciembre de 1998.

203 -Vid. un comentario en ARP, B., “Dos males, un bien no hacen: el asunto Cassirer ante los tribunales

estadounidenses y la inmunidad de jurisdicción de España”, REDI, vol. LXIII, 2011-2, pp. 161-179.

56
Bornemisza a un marchante de arte de Nueva York. Claudia Cassirer descubre el cuadro
en la Exposición del Thyssen, en el año 2000. En 2005 presentó una reclamación ante el
Tribunal de Primera instancia del juzgado del Distrito central de California, donde
residía. El caso lo viene ganando España
En este sentido sería bueno recordar el Asunto Klimt favorable a una 204

reclamación similar y que se resolvió finalmente por un tribunal de arbitraje en Viena,

cuya decisión se dio a conocer en enero de 2006. El órgano arbitral determinó que cinco
obras de G. Klimt debían ser entregadas a María Altmann, al resultar cubiertas por la
legislación austriaca que regulaba la restitución de obras de arte. La clave para resolver
adecuadamente el caso estuvo –indican Calvo y Caamiña- en determinar si los
205

propietarios originarios se habían desprendido voluntariamente de las obras, y en

determinar en qué medida se habían visto afectados por el Gobierno nazi y después.
Bajo este planteamiento el Asunto Cassirer es muy parecido. Además Estados Unidos
no admitió la inmunidad de jurisdicción de Austria. En primera instancia la Corte de
Distrito del distrito Central de California consideró que no había inmunidad por ser
actos de expropiación, y admitió que la Foreign Soverign inmunities act (1976) era
aplicable a hechos anteriores. La Corte de apelación consideró que Austria no debía
beneficiarse de inmunidad por hechos cometidos por el gobierno nazi.
Y, finalmente, el Tribunal Supremo estadounidense avaló estas apreciaciones,
entendiendo que era aplicable la claúsula de expropiación, que se daban los “mínimos”
contactos necesarios y que no podía haber inmunidad de jurisdicción para actos de
expropiación del gobierno nazi (por lo que tampoco era aplicable los principios
tradicionales de irretroactividad de las normas), como ya había establecido en el Caso
Menzel v. List . Asimismo los tribunales norteamericanos consideraron que no era
206

aplicable la doctrina del acto de Estado.

2. La ética de adquisición de los Museos.

Los problemas que plantean las colecciones han conducido al desarrollo de

estándares deontológicos en la adquisiciones de bienes por los Museos. Destaca el
código de deontología del ICOM aprobado por su Asamblea General en Buenos Aires,

204 -Cfr. CALVO CARAVACA, A.L., CAAMIÑA DOMINGUEZ, C.M., “El caso Klimt”, La Unión Europea ante el
Derecho de la globalización, Calvo Caravaca, A., Castellanos Ruiz, E., Editorial Colex, Madrid, 2008, pp. 61-86;
asimismo: MUIR-WATT, H., “Privatisation du contentieux des droits de l´homme et vocation universelle du
juge américain: réflexion à partir des actions en justice des victimes de l´holocauste devant les tribunaux des
Etats Unis”, Révue Internationale de droit comparé, nº 4 juillet-septiembre 2003, pp. 883-901; BAZYLER, M.J.,
Holocaust Justice: The Battle of restitution in America´s Court, 2003, pp. 245 ss. Vid más recientemente
FERNANDEZ ARRIBAS, G., PEREZ-PARA DURBAN, L-. VVAA, Holocausto y bienes culturales, Collectánea, 2019.
205 - En esta línea María Altmann era heredera de Ferdinad Bloch-Bauer –y su esposa Adele-, el cual se había

visto obligado a abandonar Austria en 1938, dejando allí sus bienes. Además de ser judío, había financiado a
medios obreros para que se opusieera al Anchluss de Austria a Alemania, por lo que se había trasladado a un
palacio que tenía cerca de Praga y, tras la ocupación nazi de Checoslovaquia, había huido a Zurich, donde
falleció el 13 de noviembre de 1945, tras testar a favor de su sobrina y de dos hermanos. En 1998 una
periodista hace pública una investigación donde se ponía en duda la legalidad de la donación de las obras de
Klimt a la Galeria Belvedere, de Austria. Austria aprobó una legislación que permitía reclamar las obras de arte
que sus propietarios se hubiesen visto obligados a donar a museos, pero la petición de Altmann no fue
atendida. En 1999 ejerció acciones legales ante los tribunales austriacos. Pero sus ingresos no le permitían
hacer frente a una caución exigida por el derecho austriaco. Por esa imposibilidad acudió a los tribunales
estadounidenses con base en que la residencia de María Altmann estaba en California.
206 -Era un asunto de los años sesenta. La sra. Menzel era propietaria de una pintura de Chagall (La escalera de

Jacob), que había dejado en Bélgica cuando tuvo que huir forzada por los nazis, en 1941. Confiscado por la
organización nazi Einsatztab de Rosenberg, en 1941, en el año 1962 apareció en un catálogo del coleccionista
A. List, por lo que Menzel lo reclamó judicialmente.Vid. CALVO CARAVACA, A., CAAMIÑA DOMINGUEZ., C., “El
caso Klimt”., op.cit, p. 82; CAAMIÑA DOMINGUEZ, C., Conflicto de jurisdicción y de leyes en el tráfico ilícito de
bienes culturales, Colex, Madrid, 2007;

57
en noviembre de 1986, y revisado en Barcelona (2001) y Seúl (2004). Se trata de una
norma mínima, dirigida a los profesionales de los museos, de un código de
autorregulación profesional. Fue elaborada por el Consejo internacional de Museos, e
integra principios aceptados por la comunidad museística internacional.
En materia de adquisición de bienes para sus colecciones se establecen unos
criterios claros. Así, en cada Museo (2.1) el órgano rector debe adoptar y publicar una
norma relativa a la adquisición, protección y utilización de las colecciones. El art. 2. 2
indica que ningún Museo debe adquirir un objeto o espécimen por compra, donación,
préstamo, legado o intercambio sin que esté seguro de la existencia de un título de
propiedad válido. Una prueba de propiedad o la posesión legal de un objeto de un país
determinado no constituye forzosamente un título de propiedad válido. Se indica que los
Museos (.2.3) deben hacer todos los esfuerzos necesarios para asegurarse de que un
objeto ofrecido no ha sido adquirido o exportado ilegalmente; se debe obrar con la
debida diligencia para reconstituir el historial completo del objeto. En el caso en que se
haya obtenido a costa de la destrucción o deterioro prohibidos de sitios arqueológicos,
geológicos etc.. no se deberían adquirir, ente otras precisiones.
Este y otros códigos han establecido estándares de debida diligencia del
comprador de bienes, a los que hay que añadir los que establecen los convenios
internacionales (como el convenio de 1995, o la directiva de 1993) en relación con la
noción de comprador de buena fe . Por lo demás, como ha indicado Gerstenblith en la
207 208

actualidad cuando los museos adquieren antigüedades indocumentadas hay un alto

porcentaje de posibilidades de que trafiquen con propiedades robadas.

3. Normas consuetudinarias y convencionales de Derecho internacional en

materia de restitución.

El desarrollo del Derecho internacional general

En el Derecho internacional contemporáneo se han desarrollado reglas
convencionales y consuetudinarias en materia de restitución. A tal efecto es muy
relevante la práctica internacional de los dos últimos siglos, fundamentalmente en
cuanto a la devolución del botín de guerra. En esta línea hay que rememorar algunos
precedentes iniciales como el conocido Tratado de Munster (1648), entre el Santo
Imperio Romano y Francia, cuyo art. CXIL preveía la “restitución de archivos y
documentos literarios”. O los arts VII y IX del Tratado de Oliva de 1660 entre Suecia y
Polonia que preveían la restitución de la biblioteca Real Polaca; o el Tratado de
Whitehall, de 1662, entre Iglaterra y Holanda, de devolución de la Stuart´s collection . 209

Pero es el periodo postnapoleónico el que inicia el debate sobre la restitución , en el 210

contexto de la creciente identificación del vínculo sagrado pueblo-territorio-objetos

207 -Vid. O´KEEFE, P., “Codes ff ethics and the art trade”, Protezione internazionale del patrimonio culturale:

interessi nazionali e difesa del patrimonio commune delle culture, Francioni, F., Del Vecchio, P., De Caterino, P.,
pp. 141 ss.
208 -GERSTENBLITH, P., “The acquisition and exhibition of classical antiquities”, The acquisition and

exhibition…, opc.it., pp. 47-60; “Acquisition and deacquisition of museum collections and the fiduciary
obligations of museums to the public”, Cardozo Journal of International comparative law, 11, pp. 409 ss.
209 -Vid. FRIGO, M., “ Looted art and public International law: general principles and International conventions”,

Claims for the restitution of looted art, Renold, M., Gabus, Schulthess, P., VVAA, Genève-Zurich, 2004, pp. 47-70:
del mismo autor La protezioni dei beni culturai nel Diritto internazionali, Milano, 1986, pp. 65 ss.
210 -Vid. sobre esto: BYRNE-SUTTON, Q., Le trafic International des biens culturels sous l’ angle de leur

revendication par l’ Etat d’ origine, Zurich, 1988; FRIGO, M., La protezione dei beni culturali nel Diritto
internazionale, Milano, 1986; GATTINI, Le riparazioni di guerra nel Diritto internazionale, Padova, 2003;
KOLWALSKI, “Restitution of Works of art pursuant to private and public International law”, RCADI, vol. 288,
2001, p. 9 ss; NAHLIK, La protection internationale des biens culturels en cas de conflit armé, RCADI, vol. I, 1967,
p. 65 ss; WILLIAMS, S.A., The International and nacional protection of movable cultural property. A comparative

58
culturales . En estos dos siglos se ha formado y consolidado una norma
211

consuetudinaria internacional que obliga a los Estados a restituir los bienes que han
sido saqueados en conflictos armados.
A pesar de que el Acta final del Congreso de Viena no contenía disposiciones en
materia de restitución, hubo una práctica importante en aquella época. Una parte de la
negociación la llevó, en nombre del Papa Pio VII el escultor Antonio Canova , que 212

tenía la misión de recuperar más de 100 obras de arte y 500 manuscritos que Francia
había expoliado en aplicación del art. XIII del Tratado de Tolentino de 19 de febrero de
1797 y del art. VIII del Tratado de armisticio de 23 de junio de 1796. Recuperó una
parte muy importante de lo expoliado (entre otras cosas el Laoocon, el Apolo de
Belvedere y la transfiguración de Rafael), como también hicieron en ese contexto otros
muchos países e Instituciones, por lo que se recuperaron del Louvre más de 5000 obras
de arte por los delegados de diferentes Estados europeos . 213

Esta práctica se enriqueció con las restituciones previstas, un siglo después, tras la
Primera Guerra Mundial, por los arts 245, 246, 247 del Tratado de Paz de Versalles , 214

los arts. 191, 195 del Tratado de Paz con Austria (Saint Germain en Laye, 1919) y del 215

art. 126 del Tratado de Paz con Bulgaria (que preveía restituciones a Grecia, a Rumanía

Study, New York, 1978; FRAOUA, R., Le trafic illicite des biens culturels et leur restitution, Fribourg, 1985; GOY,
R., “Le retour et la restitution des biens culturels a leur pays d’ origine en cas d’ appropiation illegale”, RGDIP,
1993, pp. 394 ss;
211 -Vid. sobre esto: VRDOLJAK, International law, Museums and the return of cultural objects, Cambridge

University Press, 2006 336 pp, p. 23 ss.

212 -Vid. sobre esta misión: SCOVAZZI, T., “Diviser c´est détruire: principes étiques et règles juridiques

aplicables au retour des biens culturels”, p. 2; asimismo JAYME, “Antonio Canova, la Repubblica delle arti e il
Diritto internazionale”, Rivista di Diritto Internazionale, 1992, pp. 895 ss; ZUCCOLI, Le ripercussioni del trattato
di Tolentino sull´attività diplomatica di Antonio Canova nel 1815, peri l recupero delle opere d´arte, Ideologie e
patrimonio storico-culturale nell´età rivoluzionaria e napoleonica, Roma, 2000.
213 -Así, el Vicerrector de la Universidad de Heidelberg obtuvo del Papa la devolución de 39 códigos que habían

sido sacados de la Universidad en la guerra del siglo XVII y ofrecidos al Papa por Maximiliano de Baviera
(Scovazzi, p. 5). Parte de lo recuperado en España se depositó, en 1816, en la Real Academia de Bellas Artes de
San Fernando, y aún hay bastantes bienes en el extranjero. Así, entre otras la Virgen con el Niño de Tiziano,
que está en la Pinacoteca de Munich, procedente de El Escorial, obras en la National Gallery, de Londres, en el
Museo Nacional de Estocolmo etc.. AVILA, op.cit., pp. 112 ss.
214 -El art. 245 se refería a que el gobierno alemán debía restituir al gobierno francés los “trofeos, archivos,

recuerdos históricos u obras de arte sacados de Francia por las autoridades alemanas durante la guerra de
1870-1871 y en la última guerra, según la lista que será enviada por el Gobierno francés, y en especial las
banderas francesas tomadas en la guerra de 1870-1871, así como el conjunto de papeles politicos tomados por
las autoridades alemanas el 10 de octubre de 1870 en el Castillo de Cercay, cerca de Brunoy, perteneciente a M.
Rouher, antiguo Ministro de Estado”. El art. 246 preveía que en seis meses Alemanía debería “restituir a Su
Majestad el Rey del Hedjaz el Corán original que pertenecía al Califa Osman y que fue sacado por las
Autoridades turcas para ser ofrecido al Ex.Emperador Guillermo II. El craneo del Sultán fue sacado del
protectorado alemán de Africa oriental y transportado a Alemania sería, en un primer plazo, remitido por
Alemania al Gobierno de Su Majestad británica (…). Alemania se compromete a remitir a Bélgica, por
intermediario de la Comisión de reparaciones, en los seis meses siguientes a la entrada en vigor del tratado, y
con objeto de permitir al reconstitución de las importantes obras de arte: 1) el tríptico del cordero místico
pintado por los hermanos Van Eyck (…); 2) el tríptico de la cena, pintado por D. Bouts (…)”
215 - Se preveía que Austria restituyese a las “potencias aliadas y asociadas los documentos, objetos de

antigüedad y de arte y todo material científico y bibliográfico sacado del terrritorio invadido, perteneciese al
Estado o a las administraciones provinciales, comunales, hospitalarias o eclesiásticas o a otras instituciones
públicas o privadas” (art. 191). Además se preveía la restitución a Italia de los bienes culturales sacados antes
de la unificación del país, así como otras restituciones a Bélgica, Polonia y Checolsovaquia (art. 195). Además,
preveía que se crearía un Comité de tres juristas, nombrado por la Comisión de reparaciones, para examinar
las condiciones en las que habían sido sacados por la Casa de Augsburgo o por las otras casas reinantes en
Italia los objetos y manuscritos en posesión de Austria. Si dichos objetos y manuscritos hubiesen sido sacados
en violación del derecho de las provincias italianas la comisión de reparación sobre la base del comité
ordenaría la restitución. Italia y Austria se comprometen a reconocer las decisiones de la Comisión. Se admitía
que Bélgica, Polonia y Checoslovaquia presentasen peticiones de restitución, que serían examinadas por el
Comité de tres juristas. Estos países se comprometían a reconocer las decisiones que se adoptasen, sobre la
base del informe del Comité, por la comisión de reparaciones.

59
y al Estado serbo-croata-esloveno) . En el Asunto Mazzoni v Finanze dello Stato (8 de
216

enero de 1927) un tribunal italiano interpretó el art. 184 del Tratado de paz entre Italia y
Austria (de Saint Germain) y la convención de la Haya de 1907, confirmando la
existencia de una regla consuetudinaria según la cual el saqueo sólo era admisible en
relación con objetos militares abandonados por el enemigo . 217

En la misma línea los Tratados de Paz de 1947 con Bulgaria (art. 22), Finlandia
(art. 24), Hungría (art. 24), Italia y Rumanía (art. 23) contenían disposiciones sobre la
restitución de los bienes culturales.
El Primer protocolo a la convención para la protección de los bienes culturales en
caso de conflicto armado de 1954.
Junto a esta práctica el Protocolo I del Convenio de 1954 establece que cada una de
las Altas Partes Contratantes se compromete a impedir la exportación de bienes
culturales de un territorio ocupado por ella durante un conflicto armado (art.1). Además,
se comprometen a colocar bajo secuestro los bienes culturales importados en su
territorio, que procedan directa o indirectamente de cualquier territorio ocupado (art.2).
Por otro lado, las partes se comprometen a devolver, al término de las hostilidades del
territorio anteriormente ocupado, los bienes culturales que se encuentre en el suyo, si
dichos bienes han sido exportados en contravención del principio del párrafo primero
(art. 3). En ningún caso, se indica, podrán retenerse a título de reparaciones de guerra.
Además, el epígrafe 4 indica que se deberá indemnizar a los poseedores de buena fe de
los bienes culturales que hayan sido devueltos.
A nuestro juicio la práctica y la opinio iuris actual permiten afirmar la existencia de
una regla consuetudinaria en materia de restitución de bienes culturales adquiridos en
un conflicto armado, que no cesa de confirmarse por la práctica, como muestra la
jurisprudencia de países como Suiza (Asunto Rosenberg v. Fischer (1948), Estados
Unidos- Asunto Menzel v List (1966) o Asunto Strogonoff v Weldon (1976) , entre otros 218

muchos, así como en asuntos más recientes, como la devolución del Obelisco de Axum
de Italia a Etiopía . 219

A estos efectos hay que tener en cuenta el número elevado de Estados partes en la
convención y el protocolo así como las referencias constantes a la obligación por parte
de los sujetos de la Comunidad internacional. Además, el convenio de 1954 se ha visto
complementado por otras normas como el Convenio sobre medidas para prohibir la
importación, exportación y transferencia ilícita de bienes culturales, de 14 de noviembre
de 1970, que considera ilícitas la exportación y transferencia de bienes culturales
resultantes, directa o indirectamente de una ocupación por Potencia extranjera.
Hay autores como Carducci que consideran que si bien se afirma ocasionalmente el
principio de restitución, no ha cristalizado una norma consuetudinaria pues no ha

216 -Art. 126 del tratado de paz con Bulagaria de 1919 (Neuily-sur-Seine).
217 -FRIGO, M., “Looted art and public International law: general principles and International conventions”,

Claims for the restitution of looted art, Schulthess, 2004, p. 54.

218 -Vid. sobre estos asuntos FRIGO, op.cit., pp. 65 ss.
219 -Así, por lo que se refiere a la práctica reciente destaca, como ha analizado Scovazzi, la devolución del

Obelisco de Axum de Italia a Etiopía, en abril de 2005. En noviembre de 2004 se había firmado un protocolo de
acuerdo sobre la restitución del obelisco, que venía precedido de una declaración conjunta de 1997, del
acuerdo de paz y colaboración entre Italia y Etiopía, de 1956, y del Tratado de Paz de Italia con las potencias
aliadas (art. 37). La restitución se produjo muy tarde, por lo tanto, pero no cabe duda de que conforma la idea
de que el desplazamiento del obelisco se había hecho en el marco de una guerra ilegal (como indicó el Consejo
de la Sociedad de Naciones, el 7 de octubre de 1935), como indica Scovazzi (p. 10), que considera que la unión
y reconstitución del obelisco (cuando se desplazó estba en varias piezas) puede considerarse una forma de
reparación por el retraso en la restitución. Vid. junto a lo analizado anteriormente: LACHS, M., Le probleme de
la propriété par la liquidation des suites de la seconde guerre mondiale, AFDI, VII, 1961, pp. 40 ss: PANZERA A.F.,
La tutela internazionale dei beni culturali in tempo di guerra, Turin, 1993; VISSCHER, C., de., “La protection
internationale des objets d’ art et des monuments historiques”, RDILC, XVI, 1935, pp. 244 ss.

60
convergido una opinio iuris , como mostraría, además, el que la obligación de
220

restitución se incluyese en el protocolo, y no en la convención de 1954. Pero como

estamos viendo los últimos años son testigos, en nuestra opinión, de una aceleración de
la práctica internacional, que refleja una opinio iuris favorable a la restitución e, incluso
una tendencia a la ampliación del alcance de la norma a otras situaciones, más allá de la
existencia de un conflicto armado. Así, hay ejemplos recientes de restitución de bienes
expoliados durante la guerra de Iraq, como la devolución el 21 de enero de 2010 por
Alemania de 22 objetos de arte que habían sido robados en la guerra del 2003, y
recuperados en 2007 en Frankfurt (procedentes de antiguas villas sumerias de Girsou,
Isin, Larsa, Umma), lo mismo que hizo Perú en 2009 con unas tablillas cuneiformes
requisadas en 2008, en el aeropuerto de Lima.
La Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la
importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes
culturales (1970).221

Se adoptó el 14 de noviembre de 1970, y entró en vigor el 24 de abril de 1972. La

Convención parte de la consideración de que la eficaz protección del patrimonio
cultural exige la cooperación entre los Estados. Asimismo de que para evitar los robos,
las excavaciones clandestinas y las exportaciones ilícitas es indispensable que los
Estados tomen conciencia de sus obligaciones inherentes al respeto de su patrimonio
cultural y de otras naciones.
Los antecedentes de este convenio están en el periodo de entreguerras. Pero será en
1960 cuando México y Perú impulsan la idea en el seno de la UNESCO, lo que condujo
al director general de la UNESCO a presentar en la Conferencia General un Informe
sobre la necesidad de preparar un instrumento internacional sobre la transferencia ilícita
de bienes culturales 222

El art. 2 indica que la importación, la exportación y la transferencia de propiedad

ilícitas de los bienes culturales constituyen una de las causas principales del
empobrecimiento del patrimonio cultural de los países de origen de dichos bienes, por
lo que la cooperación internacional es un pilar para su protección. Los Estados asumen
obligaciones, como la preparación de inventarios de los bienes culturales importantes,
públicos y privados, cuya exportación constituiría un empobrecimiento del patrimonio
cultural nacional (art. 5), el establecimiento de un certificado de salida del territorio de
los bienes culturales (art. 6), la prohibición de adquisición de bienes culturales
procedentes de otro Estado si han sido exportados ilícitamente (art. 7) etc..
El art. 7, II establece un mecanismo de restitución por vía diplomática de los bienes
culturales robados e importados, a condición de que el Estado requirente abone una
indemnización equitativa al adquirente o poseedor de buena fe. Se trata de un
procedimiento limitado a determinados bienes robados en museos, monumentos
públicos civiles o religiosos, o instituciones similares, siempre que se pruebe que están
en el inventario de la institución interesada. Sobre el resto de los bienes, los Estados (art

220 -Así, Carducci se refiere a la generalidad de las claúsulas de restitución, la diferencia del contenido, la

frecuente oposición a su puesta en marcha por el Estado obligado. CARDUCCI, G., La restitution internationale
des biens culturels et des objets d’ art. Droit commun, directive CEE, conventions de l’ Unesco et d’ Unidrot,
Préface de Paul Lagarde, LGDJ, 1997, pp. 125 ss.
221 -Vid. GOY, R., “Le régimen International de l´importation, de l´exportation et du transfert de propiété des

biens culturels”, AFDI, 1970, pp. 612 ss; LOPEZ-CARCELLER MARTINEZ, P., La reivindicación de los bienes
culturales muebles ilegalmente exportados, Tirant lo Blanch, 44, Valencia 2001, 125 pp; RODINO, W., “La
convenzioni UNIDROIT sui beni culturali robatti o illecitamente esportati”, Francioni, F., Del Vecchio, A.,
Caterini, P. de, Protezioni internazionale del patrimonio cultural: interese nazional e difusa del patrimonio
comune delle cultura, Giuffrè editore, 2000.
222 -Vid. sobre estoKONO, T., WRBKA, S., “General report”, The impact of uniforms laws on the protection of

cultural Heritage and the preservation of cultural Heritage in the 21 st Century, Kono, T., (Ed), 790 pp, pp. 34-35.

61
7, a) deben tomar medidas para impedir la adquisición por los museos y por otras
instituciones de bienes exportados ilícitamente, después de la entrada en vigor de la
convención. A tal efecto, el art. 3 indica que son ilícitas la importación, exportación y
transferencia de propiedad de los bienes culturales que se efectúen infringiendo el
convenio, entre lo que se incluye la obligación de exportar con un certificado adecuado
del Estado que autoriza (art. 6).
El Convenio era un paso muy importante en la lucha contra el tráfico ilícito de
bienes culturales. Los críticos lo consideran un instrumento “nacionalista”,
excesivamente protector de las source nations, que no fue ratificado por la mayor parte
de los art importing nations . Si esto fue cierto las primeras décadas, en la actualidad, y
223

tras la accesión de Reino Unido (2002), Suiza (2003), Holanda (2009), Japón (2002),
Alemania (2007), Francia (1997), Estados Unidos (1983), Canadá (1978) o Australia
(1989) o China (1989), los principales Estados del mercado del arte están entre los 120
que se han comprometido, lo que constituye un número muy elevado para un tratado de
esta naturaleza. Por lo demás, el convenio no se refería a los bienes robados de sitios o
lugares privados, o no inventariados, al hacerlo sobre los museos, monumentos públicos
civiles o religiosos, o instituciones similares . 224

El Convenio es un paso adelante muy importante que, en nuestra opinión, supone un

momento de cambio decisivo del Derecho internacional. Tanto a nivel jurisprudencial,
como diplomático y en la práctica de los museos hay un antes y un después de esa fecha.
Así lo muestra tanto la evolución jurisprudencial de algunos países , como la práctica 225

más reciente en materia de restitución. Es cierto que el convenio, como ha señalado la

doctrina, no es self executing, y que hay que evaluar el derecho comparado en la
materia . Pero aún con todo, a nuestro juicio, hay una norma consuetudinaria que
226

obliga a la restitución de los bienes robados e ilícitamente transferidos, de conformidad

con lo establecido en el convenio de 1970. Se pueden poner muchos ejemplos de
devolución de bienes robados después de 1970 en aplicación de esta evolución. Esta
práctica es reflejo de una opinio iuris. Ni los Estados ni las Instituciones defienden la
permanencia de un objeto robado desde 1970, pues es algo contrario al convenio de
1970 y a la norma de restitución.
Así, por poner ejemplos recientes, Suiza ha devuelto al Líbano, en febrero de 2009,
una cabeza de mármol del siglo III robada en 1981. Francia ha restituido a Israel un lote
de 40 relojes antiguos, con un valor de 10 millones de dólares, robados del Museo de
arte islámico de Jerusalem, en 1983. Grecia ha restituido a Italia, en marzo de 2009, dos
frescos murales del siglo XII llevados en 1982 de una Iglesia de Caserta (Italia) a Grecia.
Francia ha devuelto a Egipto, el 14 de diciembre de 2009, 5 frescos de la tumba del
príncipe Tetiky de la XVIII dinastía (1559-1290) saqueadas del Valle de los Reyes. Del
mismo modo Dinamarca acaba de restituir a China 156 reliquias, en abril de 2008,

223 -HUGUES, J., “The trend Howard liberal enforcement of repatriation claims in cultural property disputes”.

Geo. Was.Int´l Rev. 131, 2000-2001, pp. 131 ss, p. 137.

224 -FRANCIONI, F., “Controlling illicit trade in art objects: The 1995 UNIDROIT Convention”, Protezione

internazionale del patrimonio cultural: interesse nazionali e difusa del patrimonio comune delle culture,
Quaderni 3 (Observatorio delle Instituzioni internazionali e comunitarie), Giuffrè editore, 2000, pp. 119-137;
225 -Sobre la jurisprudencia de EEUU, véase HUGHUES, op.cit., (Asunto United States v An Antique Platter of

Gold, de la Corte de Distrito de Nueva York, donde EEUU intrvino a favor del gobierno de Italia, a favor de la
restitución de bienes presumiblemente robados, en ausencia de un título legítimo; esta jurisprudencia se
apoyaba en otros casos previsos de los años setenta (United Stataes v McClain -593 F 2d 658, 5th Cir 1979;
United States v Hollinstead (495 F 2 d 1154 9th Cir 1974).
226 -Sobre esto se han realizado importantes estudios que, por lo general, muestran también los desarrollos en

la práctica de los Estados. Vid. RASCHER, A., BAVEN, A:, FISCHER, ZEN-RUFFINEN, M., Cultural property
transfer, Bruylant, Bruxelles, 2005, 423 pp; MAGAN PERALES, J.M., La circulación ilícita de bienes culturales,
Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, 526 pp.

62
como también Francia lo ha hecho con dos cabezas del Museo del Louvre (a China), o
con 262 piezas arqueológicas del 1000-1300 a.c requisadas en frontera, en 2007,
procedentes de Burkina Fasso; del mismo modo Suiza acaba de restituir a Grecia, en
junio de 2008 una escultura antigua de mármol con un torso de Corintio, robado en
1991, o EEUU a Kenia dos estatuas de madera robadas en 1985. Lo más relevante de
este tipo de restituciones, a nuestro juicio, es que no se discute la existencia de la
obligación de restituir este tipo de bienes, o la ilegitimidad de su permanencia en
Instituciones o en territorio del Estado que tiene la obligación de restituirlos.
En todo caso en las últimas décadas el aumento del comercio ilícito de bienes
culturales ha sido enorme, habiendo un gran incremento de la demanda, tanto de
operadores privados como públicos. No han cesado ni los robos de los museos ni las
excavaciones ilícitas, el tráfico de arte robado y otras prácticas que han situado esas
mafias en el nivel de los narcotraficantes . Eso exigía otros desarrollos normativos.
227

El Convenio de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados

ilícitamente (1995)
Este convenio supone otro avance, fundamentalmente desde la perspectiva del
Derecho internacional privado. Las deficiencias del de 1970 llevaron a la creación de un
grupo de expertos de UNIDROIT para la preparación de un nuevo convenio que
presentó un borrador en 1990 y, en 1994, Italia convocó una Conferencia diplomática en
Roma, que se celebró los días 7 a 24 de junio. Durante las negociaciones del convenio
se discutieron muchos temas, como el periodo de reclamación de la restitución, la
compensación al comprador de buena fe, la retroactividad etc.. El texto final, como
indica Francioni es el resultado de un conjunto de compromisos entre los source
countries y los market countries.
El convenio parte de la necesidad de impulsar la lucha contra el tráfico ilícito de
bienes culturales con unas normas jurídicas comunes para la restitución y la devolución
de los bienes culturales entre los Estados contratantes. El objetivo del convenio, se
indica en el preámbulo, es facilitar la restitución y la devolución de los bienes culturales.
A tal efecto el ámbito de aplicación rationae materiae se establece en el art. 1, pues
se aplicará a las demandas de carácter internacional de restitución de bienes culturales
robados, o de devolución de bienes culturales desplazados del territorio de un Estado
contratante en infracción de su derecho que regula la exportación de bienes culturales
con miras a la protección de su patrimonio cultural. La limitación a las demandas de
carácter internacional es una restricción que no cubre casos como el conocido
Winkworht v Christie (objeto robado en UK, comprado en Italia, y vuelto a vender en el
Reino Unido).
De otro lado, desde el punto de vista temporal no se admitió la retroactividad,
contraria al art. 28 del Convenio de Viena sobre derecho de los tratados. El art. 10
establece que las disposiciones del capítulo II (de restitución de bienes robados) se
aplicarán a los bienes culturales robados después de la entrada en vigor del convenio.
En contrapartida el art. 10, 3 especifica que el convenio “no legitima en modo alguno
las actividades ilícitas llevadas a cabo antes de la entrada en vigor”.
Se establecen dos procedimientos de restitución. Uno para los bienes culturales
robados, que el poseedor debe restituir (art. 3) . A tal efecto la demanda de restitución
228

227 -Vid. sobre esto POLI, J.F., “La convention d´Unidroit sur les biens culturels volés ou illicitement exportés

(Rome, 1995)”, Droit et protection du patrimoine culturel dans les pays mediterranéens, L´Harmattan, Poli, J.F.,
Mezghani, (Ed), p. 161.
228 -El art, 3, 2) considera robado un bien cultural obtenido de una excavación ilícita, o de una excavación lícita

pero conservado ilícitamente, si ello es compatible con el derecho del Estado donde se ha efectuado la
excavación.

63
se presenta en un plazo de tres años desde el momento en que el demandante haya
conocido el lugar donde se encontraba el bien y la identidad del poseedor, y en todo
caso en un plazo de cincuenta años desde el momento del robo, salvo ciertos plazos
específicos para colecciones públicas y bienes culturales sagrados o que revistan una
importancia colectiva permanente para una comunidad autóctona o tribal . El poseedor 229

del bien cultural robado, que debe restituirlo tiene derecho al pago, en el momento de su
restitución, de una indemnización equitativa si no sabía que el bien era robado y había
actuado con la debida diligencia en el momento de su adquisición . 230

El capítulo III establece otro procedimiento para la devolución de los bienes

culturales exportados ilícitamente. El Estado (art. 5) puede solicitar al tribunal o
cualquier otra autoridad competente de otro Estado contratante que ordene la
devolución de un bien exportado ilícitamente del territorio del Estado requirente. El
Tribunal o autoridad debe ordenar la devolución cuando el requirente demuestre que la
exportación del bien produce un daño significativo para la conservación, la integridad o
el uso del bien o porque dicho bien tenga una importancia cultural significativa. El
plazo para presentar la demanda de devolución es de tres años desde que el Estado
requirente conozca el lugar donde se encontraba el bien cultural y la identidad del
poseedor y, en cualquier caso, en un plazo de cincuenta años desde la exportación. El
poseedor del bien cultural tiene derecho a una indemnización equitativa si no sabía que
se había exportado ilícitamente, para lo cual el art. 6, 2 indica que se deben tener en
cuenta las circunstancias de la adquisición y la falta del certificado de exportación.
De conformidad con el art. 8, 1 la demanda fundada en virtud de los capítulos II o
III puede presentarse ante cualquier Tribunal o autoridad en virtud de las normas en
vigor de los Estados contratantes.
La directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la restitución de
bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro.
La intervención de la Unión Europea para la protección del patrimonio cultural
frente a la exportación a terceros y la devolución entre Estados miembros se produce
como consecuencia de la creación del Mercado único, del espacio sin fronteras
interiores . El reglamentos 3911/92 del Consejo, de 9 de diciembre y la directiva
231

93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo encuentran su fundamento jurídico en los arts

131 y 133 TCE sobre política comercial común y la eliminación de barreras aduaneras.
El 3911 se refiere a la exportación de bienes culturales fuera de la UE, estableciendo un
régimen único para la exportación de bienes culturales fuera de la UE, que lo supedita a
la obtención de una licencia específica, con validez en toda la Comunidad.
La directiva 93/ 7 complementa esas normas para regular las situaciones irregulares
acaecidas como consecuencia de las exportaciones ilegales o clandestinas entre los

229 -Si el bien cultural forma parte de un monumento, de un lugar arqueológico identificado o de una colección

pública el plazo es de tres años desde que se conoce el lugar donde se encuentra el bien cultural y la identidad
del poseedor. Un Estado contratanta (art. 3, 5) puede declarar que una demanda prescribe en un plazo de 75
años o en un plazo más largo previsto en su derecho.
230 -El art. 4, 4 establece que para determinar si el poseedor actuó con la diligencia debida se tendrá en cuenta

todas las circunstancias de la adquisición, en particular la calidad de las partes, el precio pagado, la consulta
por el poseedor de cualquier registro relativo a los bienes culturales robados razonablemente accesible y
cualquier otra información y documentación pertinente que hubiese podido razonablemente obtener, así
como la consulta de organismos a los que podía tener acceso o cualquier otra gestión que una persona
razonable hubiese realizado en las mismas circunstancias.
231 -Vid. SANCHEZ-MESA MARTINEZ, L.J., “Reflexiones en torno a la evolución de la intervención comunitaria

en el Derecho de la cultura: elpapel del patrimonio cultural en el proceso de integración y el correspondiente a

las instituciones europeas en su salvaguardia”, Cuadernos de Derecho público, núm 24 (enero-abril de 2005),
pp 71-108; MARTIN REBOLLO, L., “Bienes culturales y Comunidad Europea”, Beni culturali e Comunità Europea,
Giuffrè, Milano, 1994, pp. 136 ss; LOPEZ RAMON, F., “La movilidad del patrimonio histórico español en la
Comunidad Europea”, REDA, nº 75, 1992, pp. 359 ss;

64
Estados miembros, y de coordinar las legislaciones de cara a la entrada en vigor del
mercado únido (art. 95 TCEE). Se trataba, como indica Sánchez-Mesa, de que ante la
inminente entrada del Mercado único se arbitrase un mecanismo de restitución de los
bienes culturales ilícitamente extraídos del territorio nacional una vez detectada su
presencia en otro Estado de la Comunidad, entendiéndose por salida ilegal del territorio
nacional aquélla que viene efectuada en violación de la legislación nacional o
comunitaria.
A tal efecto hay una acción de restitución del Estado. Se consideran bienes
culturales a estos efectos los previstos en el anexo y los que formen parte de colecciones
públicas inventariadas o de instituciones eclesiásticas. El legitimado es el Estado en el
plazo de un año desde la fecha en que el Estado que solicita la restitución tuvo noticia
del lugar donde se hallaba el bien y la identidad del poseedor. El órgano judicial debe,
en su caso, ordenar la restitución y, en su caso, una indemnización justa para el
poseedor que hubiese comprado el bien con la diligencia debida (art. 9, 10 y 11 de la
Directiva).
Recuperación de bienes y técnicas de Derecho internacional privado.
El art. 29 de la LPHE y la legislación española siguen utilizando el método
técnico-conflictual de derecho internacional privado para la recuperación de los bienes . 232

A pesar de los convenios internacionales hay dificultades para armonizar las

legislaciones nacionales, en relación con los derechos del comprador de buena fe, la
limitación de los derechos del poseedor o la cuestión de la prescipción adquisitiva, entre
otras. Por lo que se refiere al derecho español hay que hacer referencia a la existencia de
una norma de conflicto específica en el art. 10, 1 del código civil, que establece la regla
Lex Rei Sitae, con independencia de que el reclamante sea el particular o el Estado . 233

La práctica internacional analizada por los profs. Calvo y Caamiña en las

reclamaciones de la propiedad de bienes de particulares hechos por Estados en diversos
Asuntos muestra que cuando los Estados reclaman la propiedad de bienes culturales a
234

sujetos particulares alegando, en alguna fase del procedimiento, que son bienes que se
encuentran protegidos por la legislación estatal o que revisten una especial importancia
para el patrimonio cultural del país, las normas de protección del patrimonio cultural (de
exportación) no son tomadas en consideración por los tribunales extranjeros, cuando se
aplica la Lex Res sitae.
Ahora bien, como señalan estos autores existen reglas que sustituyen la
aplicación de tal legislación, como el art. 29 de la Ley de patrimonio histórico español , 235

que es una excepción a la norma de conflicto del art. 10, 1 del código civil, prevista para
los bienes que han sido exportados ilegalmente, aplicable fundamentalmente a la
exportación de bienes culturales –inexportables- o bienes inventariados sin autorización
administrativa. Se trata de una norma internacionalmente imperativa –aplicable con

232 -No vamos a entrar en esto ahora: vide, entre otros: LOPEZ-CARCELLER, P., La reivindicación de los bienes

culturales muebles ilegalmente exportados, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 101 ss; FUENTES CAMACHO, V.,
El tráfico ilícito internacional de bienes culturales, Madrid, 1993.
233 -CALVO CARAVACA, A.L., CAAMIÑA DOMINGUEZ., C.M., “Derecho a la cultura versus comercio internacional

de obras de arte”, Revista crítica de derecho inmobiliario, año LXXXIV, enero-febrero de 2008, núm 705 pp.
195-219, p. 205
234 Así, analizan las reclamaciones de la propiedad de bienes particulares realizadas por Estados a sujetos

particulares en los Asuntos The King of Italy and the Italian Government v. Marquis Cosimo de Medici
Tornaquinci.Marquis Averardo de Medici Tornaquinci, and Christie, Manson and Woods; Asunto Jeanneret v.
Vichey, 1982; Asunto Danusso (Repubblica dell´Eduador e casa della cultura ecuatoriana c. Danusso, Matta e
altri, Tribunale di Torino, 25 de marzo de 1982; Asunto Attorney General of New Zealand v Ortiz, 1982; Asunto
United States of America v Frederick Shultz, 2003.
235 -Que indica que “pertenecen al Estado los bienes muebles integrantes del patrimonio histórico español que

sean exportados sin la autorización requerida por el art. 5 de esta ley. Dichos bienes son inalienables e
imprescriptibles”.

65
independencia de la ley designada por la norma de conflicto de ese país- que protege un
interés general o público. Esta tesis, como reconocen Calvo y Caamiña, no garantiza
que la reclamación ante un Tribunal extranjero funcione.

4. Nuevas tendencias en el desarrollo progresivo y en el arreglo de

reclamaciones de restitución.

El desarrollo progresivo del Derecho internacional en materia de restitución.

Junto a las normas consuetudinarias y convencionales indicadas hay una tendencia
al desarrollo progresivo del Derecho internacional. En esta línea es destacable la
decisión del Consejo de Estado italiano de 8 de abril de 2008 que afirma la existencia
236

de una nueva regla de Derecho internacional consuetudinario, consecuencia de la

prohibición del uso de la fuerza y del principio de libre determinación de los pueblos,
que obliga a restituir los bienes culturales tomados en el contexto de una dominación
colonial o de un hecho bélico. La decisión confirmaba una sentencia de 28 de febrero de
2007 del Tribunal administrativo regional de Latium, que estimó, en relación a la
restitución de la Venus de Cirene de Italia a Libia, a la que se había opuesto la
Asociación Italia Nostra, que la estatua no forma parte del dominio público italiano al
haber sido encontrada en una zona ocupada militarmente por Italia y que, además,
tendrían primacía las obligaciones internacionales italianas sobre la legislación nacional.
Para el Tribunal la restitución a Italia estaba prevista tanto por la declaración conjunta
de Italia y Libia, de 1998, por la que Italia se obligaba a restituir a Libia los
“manuscritos, objetos, documentos y piezas arqueológicas transferidas a Italia durante y
después de la colonización italiana de Libia”, como por las dos reglas consuetudinarias
de Derecho internacional, entre las que se refiere –como ya hemos señalado- a la nueva
regla de la restitución.
La restitución de bienes objeto del pillaje colonial tiene mucha legitimidad pero
todavía no se ha formado una norma consuetudinaria con tal contenido. Vrdoljak ha
hecho un análisis sobre el antiguo Imperio británico del que cabe extraer dos
conclusiones básicas. De un lado, la legitimidad de muchas reclamaciones de
devolución de bienes coloniales. Así museos imperiales como el Victoria and Albert
Museum (Londres) contribuyeron en el expansionismo europeo al proceso de
descontextualización de los bienes de muchos pueblos indígenas y poblaciones,
haciendo un mito de la cultura dominante (imperial, nacional) . Esos Museos hoy son
237

para algunos pueblos coloniales y comunidades indígenas prueba de la violencia pasada

y de la resistencia al colonialismo. Este autor llega a la conclusión que la restitución a
los pueblos indígenas forma parte de un proceso para dejar de ser culturas sin memoria,
en el tránsito que ha hecho la Comunidad internacional del darwinismo a la diversidad
cultural. Pero, en todo caso, se trata de un apoyo a un cambio normativo que todavía no
se ha producido en el Derecho internacional.
Las negociaciones diplomáticas de restitución.
Como vemos no en todos los casos las restituciones se pueden apoyar en normas
internacionales, lo que no significa que carezcan de legitimidad o que no puedan ser
objeto de negociación diplomática para la restitución u otras fórmulas y claúsulas de

236 -Vid. al respecto SCOVAZZI, op.cit., pp. 12-14.
237 -VRDOLJAK, International law, museums and the return of cultura objects, Cambridge University Press, 2006,

p. 8.

66
cooperación cultural. Es un ámbito muy propicio a la negociación diplomática. Como
señala Halman se trata de ir del “global pillage to pillars of collaboration” . Las 238

negociaciones pueden darse sobre bienes obtenidas ilícitamente o no. En el primer caso
la legitimidad de la reclamación es muy superior, como es obvio. En este sentido el
ICOM ha apoyado a Italia –y a otros países- explícitamente en su reclamaciones frente a
varios Museos para obtener la devolución de bienes exportados ilícitamente.
El Antiguo Palacio de verano –Yuanming Yuan (Jardines del Perfecto resplandor)
de los emperadores chinos de la Dinastía Qing (1644-1911) fue incendiado y saqueado
al final de la segunda guerra del Opio por fuerzas británicas y francesas, como castigo
por la tortura y asesinato de una veintena de miembros de una misión diplomática
europea. China creó en 2009 una comisión de expertos para realizar un inventario sobre
los bienes expoliados en ese y en otros hechos pasados. Los chinos calculan que hay un
millón y medio de piezas en más de 2000 museos, en 47 países. El campo para la
negociación diplomática es obvio y además China ha incluido en su agenda diplomática
la recuperación de parte de su patrimonio cultural.
Los argumentos a favor y en contra de los Museos que contienen el patrimonio
de la humanidad ya los vimos al analizar el debate universalismo-nacionalismo. Los
grandes Museos invocan su carácter universal, el elevado nivel de protección que han
tenido y tienen los bienes, la falta de título jurídico de las reclamaciones, el tiempo
transcurrido, la transversalidad cultural frente al nacionalismo cultural etc.. Los países
expoliados alegan su identidad cultural, su memoria histórica, el que fueron expoliados
y saqueados sin su consentimiento, el cambio en las circunstancias, la relación entre
pueblo, tierra y patrimonio cultural, la situación histórica de discriminación y prácticas
genocidas, el principio de libre determinación y la reconciliación etc..
Los acuerdos entre Estados y Museos.
Las acciones judiciales en el ámbito interno o internacional no son muchas veces
eficaces, por multitud de razones (plazo de prescripción, prueba, derecho interno, etc..)
Los Museos cada vez están teniendo una mayor relevancia en las restituciones. El
código de deontología del ICOM indica (art. 6.2) que deben estar dispuestos a entablar
un diálogo con vistas a la devolución de un bien cultural al país o comunidad de
procedencia. Además, deben cooperar en la devolución de objetos obtenidos en contra
de los convenios internacionales, si tienen la posibilidad legal de hacerlo.
A finales de 2007 se hizo una exposición (la denominada exposición Nostoi)
compuesta de 68 piezas que fueron restituidas a Italia procedentes de diversos Museos
norteamericanos . Un año antes había hecho Italia un acuerdo con el Museo Getty de
239

los Angeles para la restitución de una estatua de Afrodita y una docena de obras
restantes, procedentes de excavaciones ilegales y sacadas de Italia sin autorización, que
había dado lugar a un proceso judicial contra la conservadora del Museo, Marion True . 240

En la misma época, en septiembre de 2006, se celebró un Acuerdo o “contrato entre

Estado y entidad extranjera”, entre Grecia y la Universidad de Heidelberg para la
primera devolución de un friso del Partenón, de gran significación en relación con otras
reclamaciones que, como es sabido, mantienen los helenos frente a múltiples Museos,
en particular el British Museum.

238 -HALMAN, T., “From global pillage to pillars of collaboration”, Imperialism, art and restitution, Merryman,

J.H., (Ed), 2006, Cambridge University Press, pp. 37-46.

239 -Museo J.Paul Getty de Malibú, California, Museo Metropolitano de Nueva York, Museo de Bellas artes de

Botón, Museo de Arte de la Universidad de Princeton, Nueva Jersey.

240 -Sobre esto: PIERRAT, E., SILGUY, Museum connection. Enquête sur le pillage de nos musées, First editions,

2008, 231 pp, p. 68 ss.

67
 Asimismo el 21 de febrero de 2006 hubo un acuerdo entre Italia (ministerio
italiano de Patrimonio –y la comisión de patrimonio de la región de Sicilia, por un lado,
y el Museo Metropolitano de arte-, por el otro, para la restitución del Vaso (cratera) de
Eufronio y otros 19 objetos. En este último acuerdo el Museo no reconoce el origen
“ilegal de los bienes culturales, ni ningún tipo de responsabilidad civil, administrativa o
penal en la adquisición, e Italia declina cualquier acción jurídica”. En todo caso lo
relevante a este efectos es que se produce la restitución y, a cambio, se suelen
establecer clausulas de cooperación cultural consistentes en el préstamo de bienes
culturales de un valor similar, y de relaciones de cooperación durante un periodo de
tiempo amplio. Este tipo de fórmulas pueden facilitar mucho la devolución de la
propiedad de algunos bienes a sus países de origen.
La devolución se puede ver facilitada si hay un gran interés del gobierno y algo
de legitimidad en la reclamación. Así, el acuerdo entre la Universidad de Yale y Perú,
de 23 de noviembre de 2010, para la devolución de algunas piezas arqueológicas del
Machu Picchu tuvo lugar después de que el gobierno peruano hiciese una campaña ante
la opinión pública sobre la necesidad de que Yale devolviese las piezas. Y eso que la
reclamación tenía desde la perspectiva jurídica todos los avales pues la Universidad se
había llevado las piezas en préstamo autorizado del gobierno peruano, y no cabría la
prescripción adquisitiva para ese tipo de bienes, como indica Quispe . Además hay que 241

tener en cuenta el gran valor histórico y que para la identidad nacional representaba ese
material, como reconoce el acuerdo de 23 de noviembre de 2010.
La práctica española en materia de negociaciones diplomáticas de restitución.
La primera restitución objeto de una negociación se produce en 1932, cuando el
Fogg art Museum de la Universidad de Harvard que había adquirido -tras haber sido
desplazado ilícitamente de España- la cubierta de mármol del sepulcro de Alfonso, hijo
del Conde Pedro Ansúrez -procedente de Sahagún-, la entrega al Museo arqueológico
nacional. La Office International des musées dio publicidad a la negociación, que
consideró un “”memorable ejemplo de valía que debía ser imitado”.
Poco tiempo antes la sentencia de 12 de febrero de 1925 del Tribunal Supremo
había indicado que no se podía anular la venta de 23 frescos que habían sido vendidos a
un marchante norteamericano por los vecinos de la ermita mozárabe de San Baudilio de
Berlanga -considerados como la capilla Sixtina del arte mozárabe (del siglo XI), al no
estar protegidos en España como bienes culturales.
Los frescos acabaron en los Museos de Cincinnati, Museo Metropolitano de
Nueva York, Museo de Arte de Indiannapolis y en el Museo de bellas artes de Bostón.
Estos hechos, a los que alude triste en sus poemas Gerardo Diego, dieron lugar a una
negociación diplomática fruto de la cual en 1957 el gobierno español canjeó algunos
frescos, que hoy están en el Museo del Prado, por el ábside de la Iglesia románica de
San Martin de Fuentidueña (Segovia), y que se exponen en el Museo Metropolitano de
Nueva York.
De otro lado en 1940 se produce otra negociación entre España y Francia que
dio lugar a un acuerdo hispano-francés por el que se recuperó la Dama de Elche, la
Inmaculada de Murillo, el tesoro de Guarrazar y el archivo de Simancas . Más allá de 242

241 -Machu Picchu fue descubierto en 1911 por un noreamericano de la Universidad de Yale, en una
investigación financiada por la National Geographic society. Sobre las circunstancias concretas del préstamo y
la valoración jurídica del asunto, véase el comentario de QUISPE REMON, F., “El caso de las piezas
arqueológicas de Machu Picchu: comentarios a propósito de la controversia entre Perú y la Universidad de
Yale”, La protección jurídico internacional del patrimonio cultural. Especial referencia a España, Fernández
Liesa, C., Prieto de Pedro, J., Colex, Madrid, 2009, pp. 413 ss.
242 -La Dama de Elche había sido comprada por el arqueólogo francés Pierre París a los propietarios del

terreno donde fue encontrada en 1897, por 4000 francos; la Inmaculada de Murillo (de 1678) fue expoliada

68
las habilidades diplomáticas que pudieran tener Pérez Bueno (Director General de
Bellas Artes) y el pintor barcelonés José María Sert el acuerdo se vió muy favorecido, y
solo fue posible, por la no beligerancia de Franco en la segunda guerra mundial. Eso
permitió la recuperación de una parte importante de los tesoros españoles.
En aquella época el Guernica de Picasso había recalado en el Museum of
Modern art de Nueva York. Las gestiones para su restitución a España las inicia el
Presidente Suárez en 1979. Se impulsaron por el Embajador español en Washington y
por el director General de Bellas artes, Javier Tusell. Tras diversas peripecias–entre
otras el golpe de Estado- el 4 de septiembre de 1981 el Consul General de España,
Máximo Cajal, por el gobierno español, y W. Palley y Blanchette H. Rockefeller, por el
Museo de arte moderno de Nueva York, firmaron el acuerdo de entrega del cuadro;
cinco días después el Ministro de cultura español, Iñigo Cavero, firmó también con
Palley y Rochefeller el acta de entrega del cuadro y 62 bocetos.
El Comité intergubernamental para fomentar el retorno de los bienes culturales
a sus países de origen o su restitución en caso de apropiación ilícita.
La Resolución 20 C 4/7. 6/5 (1978) de la Conferencia general de la UNESCO
creaba el Comité intergubernamental para la promoción de la restitución de los bienes
culturales a sus países de origen. El Comité, compuesto de 22 Estados miembros, tiene
una función consultiva. En noviembre de 1999 la Resolución 27 de la Conferencia
general de la UNESCO creaba un Fondo, cuyo objeto es apoyar a los Estados miembros
en sus esfuerzos para la restitución de bienes culturales, financiado por contribuciones
voluntarias de los estados y las Instituciones internacionales
El Comité está encargado de buscar las vías y los medios para facilitar las
negociaciones bilaterales para la restitución. Puede someter a los Estados propuestas de
mediación o de conciliación , no obligatorias. En octubre de 2010 se presentaron unas
243

reglas de procedimiento para la mediación y la conciliación, que lo desarrollan e indican

los principios básicos en que se apoyaría (consentimiento, la confidencialidad, la buena
fe y la imparcialidad). El objeto del procedimiento es facilitar un arreglo amistoso y una
solución justa de la disputa teniendo en cuenta el Derecho internacional.
Además, también tiene entre sus funciones la promoción de la cooperación
multilateral o bilateral para la restitución, así como la realización de investigaciones y
estudios, campañas de información, programas de actividad, formación etc.. En este
sentido el Comité promueve las negociaciones, contribuye al desarrollo progresivo del
Derecho en la protección de bienes culturales, sigue la cooperación internacional para la
restitución, impulsa actividades de formación, contribuye a la preparación de una base
de datos UNESCO de las leyes nacionales de protección de patrimonio cultural,
promueve la cooperación con los actores del mercado del arte, la sensibilización etc..
Los Estados antes de acudir al Comité deben iniciar negociaciones bilaterales
con el Estado de que se trate. Si estas fracasan pueden iniciar el procedimiento ante el
Comité, siguiendo el formulario tipo de solicitudes de restitución aprobado en enero de

por el mariscal Soult del Hospital de los venerables de Sevilla, en 1813 y luego comprada por Napoleón III por
615000 francos –el mayor precio por un cuadro que se había pagado hasta el momento-, en una puja a la que
también asistieron Isabel II y el Zar Nicolás II, en 1852. Luego se depositó en el Louvre; también se devolvió el
tesoro de Guarrazar (con cinco coronas de los Reyes godos) y parte del archivo de Simancas. En definitiva una
parte relevante del patrimonio español. Sobre los pormenores de la negociación, véase MARTINEZ, L., GRUAT,
C., L´echange. Les dessous d´une négociation artistique entre la France et l´Espagne (1940-41), Armand Collin,
París, 2011.
243 -Según el art 4 de los Estatutos del Comité la Mediación supone la intervención de un tercero para reunir a

las partes en una diferencia y ayudarlas a encontrar una solución. La conciliación supone que las partes
aceptan someter su diferencia a un órgano constituido para investigar e intentar alcanzar un arreglo.

69
1986 . Las solicitudes deben realizarse sobre bienes que tengan una significación
244

fundamental desde el punto de vista de los valores espirituales y del patrimonio cultural
de un pueblo (art. 3, 2 Estatutos). Si el Estado demandado no es miembro del Comité es
invitado a participar, sin derecho de voto (art. 8) . 245

En la práctica ha habido muy pocos casos de restitución bajo la égida del Comité,
a pesar de que en todos los Informes se repasa su labor para la promoción de las
negociaciones bilaterales de restitución. Así, el Informe sobre la reunión del Comité de
30 de junio-1 de julio de 2011 se refiere al Asunto de los Mármoles del Partenón, la
Esfinge de Bogazköy, el Asunto Khorvin (solicitud de devolución de Irán a Bélgica) . 246

La última restitución ha sido la devolución de la Esfinge de Bogazköy, en 2011, a

Turquía por Alemania, después de casi 25 años de gestiones. En 2010 el Museo
Barbier-Mueller de Suiza restituyó a Tanzania la Mascara de Macondé. Anteriormente
las restituciones fueron escasas . Por ello el propio Comité ha pensado en modificar sus
247

estatutos para que tuviese nuevas atribuciones . 248

244 -En el formulario se debe indicar el nombre del país e institución o servicio demandate, la descripción del

Objeto (tipo y características), lugar donde se encuentra, a quien pertenece la propiedad, la fecha de
adquisición, su estatuto jurídico (si forma parte del patrimonio nacional, de una colección pública o privada, el
título por el que es poseido), su estado de conservación, las condiciones requeridas para la conservación del
objeto, las referencias bibliográficas y de otra naturaleza sobre el objeto, las circunstancias en las cuales
abandonó su lugar de origen, el modo en que fue adquirido, la particular significación que tiene para el
demandante y demandado, referencias a la legislación, explicación de las negociaciones anteriores, propuestas
del país demandante etc… Vid. Standard form concerning request for return or restitution, enero de 1986.
245 -Vid. un primer análisis global de la cuestión en Return and restitution of cultural property, Museum, vol.

XXXI, n 1, 1979, 69 pp; RUDESTINE, D., “The rightness and utility of voluntary repatriation”, Cardozo Arts &
Ent.L.J., 69, 2001, pp. 69-85; EVELYN GEORGE, T., “Using customary International law to identify fetishistic
claims to cultural property”, N.Y.U.Law Review, 2005, pp. 1207-1237.
246 -Intergovernmental Committeee for promoting the return of cultural property to its countries of origino r its

restitution in case of illicit appropriation, París, 17 sesión, 30 june-1 july 2011.

247 -En 1988 EEUU restituyó a Tailandia, por una mediación, Phra Narai Lintel; en 1987 la República

democrática Alemana restituyó a Turquía 7000 tablillas cuneiformes; en 1986 el Museo de Arte de Cincinnati
restituyó a Jordania etc..
248 -Vid. Documento de trabajo para el examen de una estrategia destinada a facilitar la restitución de los bienes

culturales robados o exportados ilícitamente, Comité Intergubernamental para fomentar el retorno de los
bienes culturales a sus países de origen o su restitución en caso de apropiación ilícita, 13 reunión, sede la
UNESCO, París, 7-10 de febrero de 2005.

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