ESTUDIO DE EXPERTO PALABRAS PREVIAS.

SOBRE LA CREACIÓN EN En la XXIV Cumbre Iberoamericana de Je-

EL ESPACIO CULTURAL fes de Estado y de Gobierno, celebrada en Ve-
IBEROAMERICANO DE UN racruz, los días 8 y 9 de diciembre, los Jefes
MECANISMO JURÍDICO de Estado iberoamericanos han instruido a la
SEGIB y a la COMJIB para que realice es-
INTERNACIONAL DE fuerzos para la consolidación del espacio cul-
SALVAGUARDA DEL tural iberoamericano. Entre esas iniciativas
PATRIMONIO Y DE LOS hay referencias a la protección del patrimonio
cultural, a los derechos culturales de los pue-
BIENES CULTURALES PARA
blos indígenas o a la cultura afrodescendiente,
LA PREVENCIÓN Y etc. Es evidente que, como pusiese de relieve
COMBATE AL TRÁFICO Su Majestad el Rey Felipe VI en el Congreso
ILÍCITO. iberoamericano de cultura, celebrado en Za-
ragoza (22-11-2013), queda mucho por hacer
A SOLICITUD DEL para impulsar el espacio cultural iberoameri-
SECRETARIO GENERAL cano, como se acordó en la Cumbre de Cádiz
CONFERENCIA DE de 2012. Impulsar este espacio cultural ibero-
MINISTROS DE JUSTICIA DE americano debe hacerse, ha indicado el Rey,
repensado nuevamente los elementos de coo-
LOS PAÍSES peración iberoamericana. Esta propuesta pre-
IBEROAMERICANOS tende centrar en la protección del patrimonio
(COMJIB)1 y de los bienes culturales del espacio iberoa-
mericano a través del Derecho uno de los ejes
CARLOS FERNÁNDEZ LIESA principales de acción de la Comunidad ibero-
Catedrático de Derecho Internacional y Relaciones americana, impulsado por la COMJIB.
Internacionales
Universidad Carlos III de Madrid La Conferencia de Ministros de Justicia de
los Países Iberoamericanos Iberoamérica
(COMJIB), que reúne a 21 Estados miembros,
es una Organización internacional que pre-
1
-Este escrito ha sido elaborado por encargo tende avanzar en los objetivos de la Comuni-
del Sr. Arkel Benitez, Secretario General de la Con- dad iberoamericana, haciendo de ésta una Co-
ferencia de Ministros de Justicia de Iberoamérica. munidad de Derecho. Por ello pretendemos
Madrid. 29 de septiembre de 2015. impulsar el Derecho como instrumento de pro-

PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016 479

 tección de la cultura, teniendo en cuenta que
Iberoamérica tiene una identidad cultural (la
iberoamericanidad), singular y específica, en
la que se asientan las construcciones norma-
tivas, que pretendemos profundicen y com-
plementen lo ya realizado. Se trata de crear
nuevas instituciones y nuevas reglas que pue-
dan ser eficaces para abordar uno de los as-
pectos centrales de Iberoamérica y de la Co-
munidad internacional contemporánea. En este
sentido, el prof. Cástor Díaz Barrado ha puesto
de relieve en una excelente monografía, entre
otras cosas, la necesidad de instaurar el en-
tramado jurídico adecuado para dar vida al
Espacio cultural iberoamericano2.
1. EL MARCO JURÍDICO
INTERNACIONAL DE
PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO
Y DE LOS BIENES CULTURALES:
LA NECESIDAD DE UN
DESARROLLO DEL ORDEN
INTERNACIONAL.
La UNESCO creada por la Conferencia de
Londres de 1945 –tiene por objeto, como in-
dica su art. 1- contribuir a la paz y a la segu-
ridad y estrechar, mediante la educación, la
ciencia y la cultura, la colaboración entre las
naciones.Uno de los principales logros de la
UNESCO ha sido impulsar mucho laprotec-
ción del patrimonio cultural de la Humani-
dad.
El marco normativo internacional es resul-
tado de la superposición de compromisos en
diferentes convenios de la UNESCO. Esto se
refleja en que no hay una noción única de
bienes culturales o de patrimonio cultural, sino
tantas como convenios3. Los convenios sobre
2
-DIAZ BARRADO, C.M., La cultura en la
Comunidad Iberoamericana de Naciones: La nece-
sario instauración de un entramado jurídico, AE-
CID, Plaza y Valdés editores, 2011, 313 pp.
3
-Vid. FERNANDEZ LIESA, C., Cultura y De-
recho internacional, Cuadernos de la Cátedra de
Democracia y Derechos humanos, nº 8, Universi-
480 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016
protección de los bienes culturales en los con-
flictos armados (1954), para la protección del
patrimonio mundial cultural y natural (1972),
sobre la protección del patrimonio cultural
subacuático (2001), para la salvaguardia del
patrimonio cultural inmaterial (2003) o sobre
la protección y promoción de la diversidad
de las expresiones culturales (2005) contienen
nociones distintas. Lo mismo sucede con los
estatutos del Comité intergubernamental para
la promoción de la restitución de bienes cul-
turales a sus países de origen o su restitución
en caso de apropiación ilegal o con la con-
vención de sobre las medidas que deben adap-
tarse para prohibir e impedir la importación,
la exportación y la transferencia de propiedad
ilícitas de bienes culturales (1970).
Esta pluralidad de definiciones es la con-
secuencia no solo de que fueron aprobados
en distintos tiempossino además de los cam-
bios en la concepción del patrimonio cultural.
El concepto se ha abierto en las últimas déca-
das a perspectivas etnográficas, lingüísticas y
paisajísticas, que reflejan una concepción más
extensa y cultural –científica y antropológica4.
Se ha superado el carácter occidental de la
noción de patrimonio cultural pues, como se-
ñalase Laurent Levy-Strauss, había un exceso
en la representación del patrimonio europeo,
de los edificios religiosos, de la cristiandad,
de las épocas históricas frente a las prehistó-
ricas o de la arquitectura elitista frente a la
popular5.
dad de Alcalá-Cátedra de democracia y derechos
humanos (Defensor del Pueblo), 2012, 272 pp, pp.
135 ss.
4
- PRIETO DE PEDRO, J., “Concepto y otros
aspectos del patrimonio cultural en la Consttución”,
Estudios sobre la Constitución española. Homenaje
al prof. García de Enterría, Editorial Civitas, Ma-
drid, 1991, pp. 1551 ss.
5
-LEVY-STRAUSS, L., “Diversité, universalité
et representativitédans la liste du patrimoine mun-
dial”, Protezione internazionale del patrimonio cul-
turale: interessinazionali e difesa del patrimonio
comunedella culture, Francioni, F., Del Vecchio,
A., Caterino, Giuffreeditore, Milano, 20000, pp.
21-35.
 Lo que no ha podido transformarse radi-
calmente, por la propia dinámica de la socie-
dad internacional, es el carácter esencialmente
clásico de los convenios de la UNESCO, que
constituyen sistemas de cooperación interna-
cional para la protección del patrimonio mun-
dial. Es decir, establecen obligaciones jurídi-
cas a cargo de los Estados que tienen bienes
reconocidos por la UNESCO en las listas de
patrimonio para la protección, conservación,
rehabilitación y transmisión a las generaciones
futuras. Es cierto que la labor realizada por
la UNESCO está siendo muy transformadora.
Refleja, sin duda, el “interés de la Comunidad
internacional por los bienes culturales”6. Pero
sigue siendo esencial el respeto a la soberanía
del Estado de estos convenios, que establecen
obligaciones internacionales para la salva-
guarda y protección de los bienes culturales,
que se interpretan de acuerdo a las guías ope-
rativas para su implementación7. Además, es-
tablecen mecanismos de cooperación para la
protección. Por lo demás constituyen sistemas
de identificación en listas de los bienes patri-
monio de la humanidad y establecen principios
jurídicos y políticos.
Pero el Derecho internacional de la cul-
tura, entendido como el conjunto de tratados
y normas internacional universales, regionales
o bilaterales es un sector del Derecho inter-
nacional en pleno movimiento. Son necesarios
desarrollos normativos para mejorar las nor-
mas aplicables y desarrollar el ordenamiento,
fundamentalmente por lo que tiene que ver
con su efectividad y con la restitución de
bienes culturales, junto a otros retos. De un
lado, mejorar las obligaciones de salvaguarda
6
-Vid. SCOVAZZI, T., “La notion de patrimoi-
neculturel de l´humanitédans les instrumentsinter-
nationaux”, Le patrimoine culturel de l´humanité,
RCADI, 2008, 1116, p 13; GARCIA FERNAN-
DEZ, J., Estudios sobre el derecho del patrimonio
histórico, 2008, 683 pp.
7 9
-Vid. por ejemplo Operational guide lines for
the implementation of the World heritage conven-
tion, 2-II-2005, compiladas por la UNESCO y el
Comité intergubernamental de protección del pa-
trimonio cultural y natural
y protección. En este sentido se parte de las
obligaciones desarrolladas en los diferentes
marcos convencionales de la UNESCO. De
otro lado mejorar el entramado jurídico inter-
nacional frente a la circulación ilícita de bienes
culturales8. En relación con el tráfico ilícito
hay que mejorar el marco normativo pues las
técnicas de protección contra la expoliación
y exportación de bienes culturales y el control
de los intercambios deben ser complementa-
dos en el ámbito internacional y regional.
En este camino puede jugar un papel im-
portante el regionalismo iberoamericano,
como potenciación del universalismo de la
UNESCO. Esta propuesta pretende, pues, en-
marcarse en un doble objeto. De un lado, ser
un punto de referencia en el desarrollo pro-
gresivo del Derecho internacional y del dere-
cho regional en materia de protección del pa-
trimonio cultural y de los bienes culturales.
De otro lado, en contribuir a la mejor protec-
ción del patrimonio y de los bienes culturales,
dando también una mayor eficacia a los prin-
cipios generales de protección y al marco ju-
rídico internacional.
2. EL REGIONALISMO COMO
POTENCIACIÓN DEL
UNIVERSALISMO DE LA
UNESCO.
En el nivel regional9 hay una fuerte identi-
dad cultural que constituye una buena base
para complementar los esfuerzos de la
UNESCO. El objeto final de esta propuesta
es complementar el universalismo y el regio-
8
-Vid. como botón de muestra el estudio de
MAGAN PERALES, J.M.A., La circulación ilícita
de bienes culturales, Editorial Lex Nova, 2001 526
pp.
-Vid. FERNANDEZ LIESA,C., OLMOS
GIUPPONI, B., BARREIRO CARRIL,B., La cul-
tura en la cooperación e integración iberoameri-
cana: Textos, análisis y comentarios, Plaza y Valdes
editores, 2009, 218 pp.
PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016 481
 nalismo desarrollando un marco institucional
iberoamericano, impulsado por la COMJIB.
La cultura constituye un elemento de coo-
peración en el regionalismo americano, en re-
cientes organizaciones como UNASUR o el
ALBA. ALADI aprobó en 1988 el Acuerdo
regional sobre cooperación e integración de
bienes en el área cultural, educativa y cientí-
fica (1988); el Grupo de Río creó el Foro de
Política culturales (1989), que aprobó la Carta
de México sobre la unidad e integración cul-
tural latinoamericana o la Carta de la Ha-
bana y creó una Oficina regional de cultura
para América Latina y el Caribe.
Pero han sido los procesos de integración
donde se han dado pasos más importantes.Por
lo que se refiere a Centroamérica10 es el SICA
(Sistema de integración centroamericana)
donde más se ha avanzado jurídicamente en
la conformación de un marco jurídico regional
de protección del patrimonio cultural, con la
aprobación, en 1995, de la Convención cen-
troamericana para la protección del patrimo-
nio cultural o la convención centroamericana
para la restitución y el retorno de objetos ar-
queológicos, históricos y artísticos. Estos con-
venios desarrollan el Convenio de San Salva-
dor sobre la defensa del patrimonio
arqueológico, histórico y artístico de las na-
ciones americanas (1976). El marco jurídico
centroamericano es adecuado en términos ju-
rídicos. Además se creó la Comisión centroa-
mericana para la protección del patrimonio
cultural. A pesar de la labor realizada tanto
en este marco como en los otros que estamos
señalando una iniciativa a nivel iberoameri-
cano complementaría y daría mayor eficacia
al papel de las comisiones regionales. Es decir,
esto no plantearía problemas de compatibili-
dad o de choque, sino que hay que verlo como
sinergias y complementos.
Algunas Comisiones e instituciones han
sido menos relevantes que otras, y tenido me-
10
-Vid. DIAZ BARRADO, C., (Coord), Cultura
y desarrollo en el espacio iberoamericano, Cua-
dernos de la Escuela diplomática, nº 4, pp. 235-
247.
482 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016
nos eficacia. Las Instituciones en el ámbito
iberoamericano que luego se proponen tienen
vocación de complementar la labor regional
y universal, en un marco de compatibilidad,
complementariedad que no plantea problemas
de carácter jurídico-político, sino que incre-
menta los esfuerzos colectivos.
Es mucho menos prolífera la labor realizada
en MERCOSUR, a pesar de la aprobación en
1996 del protocolo de integración cultural11.
La Comunidad Andina ha sido pionera en la
protección del patrimonio cultural. Cabe re-
saltar en este sentido la aprobación de la De-
cisión 460 sobre la protección y recuperación
de bienes culturales del patrimonio arqueo-
lógico, histórico, etnológico, paleontológico
y artístico, de 25 de mayo de 1999, sustituida
por la Decisión 588 (de julio de 2004), que
ampliaba el campo de aplicación al patrimonio
inmaterial. Mediante estas decisiones se tras-
puso la convención de 1970 de la UNESCO y
se estableció un conjunto de medidas que de-
ben adoptar los Estados para luchar contra el
tráfico ilícito de bienes culturales (listas de
bienes, medidas de importación y exportación,
intercambio de información, sanciones..). Ade-
más se establece un procedimiento andino de
recuperación y devolución de bienes cultura-
les que es intracomunitario, de naturaleza di-
plomática y que se articula a través de la Se-
cretaría General y del Comité andino12. Una
de las tareas de la Comisión Iberoamericana
de protección de bienes culturales que se pro-
pone será analizar la eficacia de la labor de
estos procedimientos, de tal manera que, como
11
-Vid. en este sentido CARAMBULA, G., “La
aplicación de los convenios de la UNESCO en
MERCOSUR (¿Porqué se usa el sello Mercosur
cultural?)”, La UNESCO y la protección del patri-
monio cultural en el espacio iberoamericano, C.
DIAZ BARRADO, C. FERNANDEZ LIESA (Dir),
Thomson Reuters,, 2011, 424 pp, pp. 301-323.
12
-QUINDIMIL LOPEZ, A., “Cultura, Comu-
nidad andina y convenciones UNESCO”, La UN-
ESCO y la protección de la cultura en el espacio
Iberoamericano, C. DIAZ BARRADO, C. FER-
NANDEZ LIESA (Dir), Thomson Reuters, 2011,
p. 330.
indicábamos, suponga un esfuerzo combinado.
Por lo demás, lo cierto es que hay que admitir
que en muchos casos, a pesar de las decisiones
y de los convenios la ausencia de mecanismos
de promoción y de control del cumplimiento
hace que carezcan de la suficiente eficacia.
Además, los estudios realizados sobre la
UNESCO y el espacio iberoamericano13 evi-
dencian la necesidad de complementar el es-
fuerzo universal con los organismos regionales
y los procesos de integración, para dotar de
unidad, coherencia y eficacia al marco jurí-
dico internacional. A nuestro juicio, la pro-
puesta de creación en el espacio cultural ibe-
roamericano de una Corte y de una Comisión
para la salvaguarda de bienes culturales debe
tener, en definitiva, el espíritu de complemen-
tar los esfuerzos normativos ya realizados
buscando una integridad del orden jurídico
en aras a una mejor salvaguarda del patri-
monio cultural.
3. EL DESARROLLO DE NUEVAS
INSTITUCIONES PARA LA
PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO
CULTURAL.
Esta propuesta pretende crear nuevos ór-
ganos o Instituciones, en el marco Iberoame-
ricano, de protección del patrimonio cultural
y de los bienes culturales. No se pretende ge-
nerar más burocracia y gasto, sino que esta
iniciativa se ha hecho desde un espíritu de efi-
ciencia y con la idea de bajo coste. Se ha pre-
tendido profundizar en la línea ya iniciada por
la UNESCO y por otros organismos regionales
del desarrollo regional de la protección. Y,
además, estas nuevas Instituciones no se so-
laparían ni con la UNESCO ni con los orga-
nismos regionales previamente existentes.
Unos y otros carecen, en puridad, de instru-
13
-Vid. DIAZ BARRADO, FERNANDEZ
LIESA, C:; (Dir), La UNESCO y la protección in-
ternacional de la cultura en el espacio iberoamer-
icano, VVAA, Civitas. Thomson Reuters, 2011,
424 pp.
mentos eficaces de control de la aplicación
de sus propias decisiones en el ámbito del pa-
trimonio cultural.
Es decir, ha habido un desarrollo progresivo
del Derecho internacional del patrimonio cul-
tural sin que se hayan desarrollado igualmente
los mecanismos de seguimiento, y de promo-
ción del cumplimiento o de sanción por su in-
fracción. Pero es que además, y por ello, esta
iniciativa no se superpone con los esfuerzos,
por lo demás pioneros y loables, ya efectuados
por las instituciones internacionales.
La creación de una Comisión Iberoameri-
cana para la salvaguarda de bienes culturales
sería de un coste poco elevado y de una efi-
ciencia muy alta.Una comisión o comité de
naturaleza diplomático-política sería una Ins-
titución de promoción del patrimonio cultural
y de los bienes culturales en el espacio ibero-
americano. Una Institución de esta naturaleza
respeta la soberanía de los Estados. La base
jurídica de su creación no tiene porqué ser un
Tratado sino que podría bastar con una De-
claración aprobada por una Cumbre Iberoa-
mericana que mandate a la COMJIB para su
construcción jurídica. La Comisión sería un
órgano cuya creación es factible políticamente,
siempre y cuando haya un mínimo consenso
iberoamericano. Algunos países, celosos de
su soberanía cultural, pueden rechazar otro
tipo de mecanismos más incisivos y restricti-
vos de su soberanía. En todo caso, la Comisión
tendría funciones, como veremos mas ade-
lante, de promoción del patrimonio cultural,
por un lado, y de filtro –en caso de desarro-
llarse una Corte cultural- por el otro. Las fun-
ciones de promoción de la cultura y del patri-
monio cultural son por lo general respetuosas
con la soberanía del Estado. La función de
llevar casos ante la Corte, que debería lógica-
mente ser aceptada por los Estados sobre la
base del principio del consentimiento solo ten-
dría lugar en relación con aquellos Estados
que aceptasen la competencia del Tribunal,
según el principio de la jurisdicción consen-
sual que se aplica en los Tribunales interna-
cionales. En este caso habría que, por lo tanto
celebrar un Tratado internacional. En este
PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016 483
 sentido, si bien convendría que ambas Insti-
tuciones se recojan en un mismo instrumento
jurídico internacional, en el caso en que no se
reúna el consenso necesario podría, como ya
se ha señalado, dejar el Tratado para la Corte
y empezar a actuar en labores de promoción
de la cultura y del patrimonio cultural, me-
diante la Comisión, por medio de una Decla-
ración de la Conferencia. Esto permitiría em-
pezar a trabajar de una manera rápida y sin
duda una vez vistos los resultados podría fa-
cilitar el consenso.
Como es sabido, la Comunidad internacio-
nal está siendo testigo de un proceso de proli-
feración de Tribunales internacionales, que
evidencia que las murallas de la soberanía en
parte están siendo derruidas. También en el
espacio judicial iberoamericano han prolife-
rado los tribunales internacionales14. Esto ha
conducido a un mapa en el que junto al clásico
Tribunal internacional de Justicia, hay tribu-
nales penales internacionales (permanente, ad
hoc y especiales), tribunales de procesos de
integración, tribunales regionales de derechos
humanos, órganos onusinos de promoción y
control de derechos humanos, tribunales ad-
ministrativos internacionales, tribunal de De-
recho del mar, tribunales y órganos de solución
de controversias económicas y comerciales
(CIADI, OMC), mecanismos convencionales
y no convencionales de control etc..
La proliferación es positiva y contribuye a
la judicialización de las relaciones interna-
cionales. Los trabajos de la Comisión de De-
recho internacional sobre los riesgos de la
fragmentación del Derecho internacional así
lo concluyen. Se está produciendo, es verdad,
el tránsito de un mundo fragmentado en Esta-
dos soberanos a un mundo fragmentado en
regímenes especializados15. Sería positivo e
14
Vid un análisis en FERNANDEZ LIESA,
C.R., (Dir), Tribunales internacionales y espacio
iberoamericano, Thomson Civitas, 2009 385 pp.
15
-KOSKENNIEMI, M., Fragmentation du
Droit inteernational: difficultés découlant de la di-
versification et de l´expansion du Droit interna-
tional. Rapport du Grouped´étude de la Commis-
484 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016
innovador la creación de un Tribunal o Corte
iberoamericana para la salvaguarda y pro-
tección del patrimonio cultural.
Un Tribunal cultural complementaría los
ya existentes, como son los tribunales de los
procesos de integración regional en América
(SICA, MERCOSUR, Comunidad andina), o
los regionales (Tribunal de derechos humanos
de San José de Costa Rica) o sobre el papel
de órganos universales en la región (de la
UNESCO, en materia cultural, o de otros pro-
cesos de integración). No existe ni en el ám-
bito universal ni en el regional ningún Tribunal
internacional con competencias en materia de
protección del patrimonio cultural. Sería, pues,
una iniciativa original. Pero, además, es ne-
cesario para proteger el patrimonio cultural
iberoamericano y para iniciar la recuperación
de los bienes ilícitamente transferidos así
como prevenir que se sigan expoliando y rea-
lizando otras afrentas al mismo.
Sería, finalmente, una estrella que ilumi-
naría la evolución del Derecho internacional
de la cultura y que llevaría al espacio ibero-
americano al liderazgo en la protección in-
ternacional de la cultura y la identidad de
sus pueblos.
4. SENTIDO IBEROAMERICANO
DE LA PROPUESTA
En Iberoamérica la construcción de las Ins-
tituciones iberoamericanas descansa, como in-
dicase C. Del Arenal, en una dimensión iden-
titaria –la iberoamericanidad- muy específica
que no existe, del mismo modo, en la Unión
Europea o en otras regiones. Esa identidad
viene de los lazos históricos, culturales y lin-
guísticos16. La identidad juega un papel rele-
vante en el espacio iberoamericano, siendo
uno de los elementos principales de cohesión.
sion de Droit international, A/CN.4/C.682, 13 de
abril de 2006, pár. 11 ss.
16
DEL ARENAL, C., Política exterior de Es-
paña y relaciones con América Latina, Fundación
Carolina, Sglo XXI, Madrid, 2011, 390 pp.
Iberoamérica comparte identidad, lengua, cul-
tura, literatura, valores y un patrimonio. Ade-
más esta cultura forma parte de un proyecto
de futuro, en construcción, propicio para la
cooperación, lo que ha dado lugar a que la
SEGIB (Secretaría General Iberoamericana)
impulse muchos programas culturales, tales
como Iberarchivos, Iberescena, Ibermuseos,
Iberbibliotecas, Red de archivos diplomáticos
iberoamericanos, Televisión educativa Ibero-
americana, Iberorquestas, Iber-rutas, Programa
Iberoamericano de innovación, entre otros.
Hay organizaciones como la OEI (Organiza-
ción de Estados iberoamericanos para la Edu-
cación, la Ciencia y la cultura) que difunden
la cultura en colaboración con la SEGIB.
Iberoamérica ha realizado poco todavía en
la protección del patrimonio cultural desde
la perspectiva jurídica, propia de la COMJIB.
No cabe duda de que es la COMJIB la orga-
nización competente para desarrollar en tér-
minos jurídicos instrumentos internacionales
de cooperación jurídico internacional para la
protección del patrimonio cultural. Como dice
el Tratado Constitutivo de la COMJIB, los la-
zos culturales, y de otro tipo deben reflejarse
en instrumentos jurídicos de cooperación. Por
ello, el objeto de la COMJIB es promocionar
formas de cooperación jurídica entre los Es-
tados, tratados, resoluciones, recomendaciones
etc.. La presente iniciativa encaja en la filo-
sofía de trabajo y el objeto de la COMJIB.
Y también es coherente y encaja con las
necesidades actuales de Iberoamérica, tanto
por lo que se refiere a la protección de la cul-
tura y del patrimonio cultural, como por
cuanto a la necesidad de dotar de contenido
al espacio cultural iberoamericano y al sentido
de la cooperación. Más de dos décadas de Co-
munidad iberoamericana de Naciones exigen
renovar las bases de la cooperación, mediante
nuevos proyectos que generen ilusión, aporten
un valor añadido y contribuyan a reforzar los
lazos entre los Estados así como a singularizar
a Iberoamérica como un actor en la Comuni-
dad internacional. No es, tampoco, una pro-
puesta que genere especiales problemas polí-
ticos.
La idea de promover la cooperación cultu-
ral está presente desde la inicial Cumbre de
Guadalajara (1991). En la Conferencia de
Lima se establecieron, en 2001, criterios para
la cooperación cultural. El compromiso cul-
tural más relevante es la Carta cultural Ibe-
roamericana, aprobada como una declaración
por la Cumbre de Montevideo (2006). Esta
Carta es el principal instrumento de referencia
iberoamericano de la cooperación cultural17.
La Carta establece ciertos principios, algunos
innovadores y otros inspirados en la conven-
ción de la UNESCO de 2005. Entre los ámbi-
tos de aplicación, junto a las culturas tradi-
cionales, los pueblos indígenas, los
afrodescendientes y migrantes, la creación ar-
tística y las industrias culturales, los derechos
de autor o el turismo destaca, entre otros, el
patrimonio cultural. La X Conferencia de cul-
tura (Chile, 2007) aprobó un Plan de acción
de la Carta desde el que se establecen ele-
mentos para desarrollar un espacio cultural
iberoamericano.
El espacio cultural Iberoamericano está
necesitado de desarrollos, lo que es necesario
para la propia Comunidad Iberoamericana,
que tiene en la cultura su principal elemento
constitutivo, desde un inicio. Ahora lo que
falta es desarrollar, más allá de los programas
Iber, nuevos elementos del espacio cultural
iberoamericano. Los nuevos elementos de este
espacio deben partir del reconocimiento de
la diversidad cultural iberoamericana y su
salvaguarda.
17
-Sobre la Carta véase DIAZ BARRADO, C.,
“La Carta cultural iberoamericana: una pieza básica
para la configuración de un espacio cultural ibero-
americano”, Derecho internacional y comunitario
ante los retos de nuestro tiempo. Homenaje a la
profa. Victoria Abellán Honrubia, vol. II, Marcial
Pons, Madrid, 2009, pp. 131-146. Del mismo autor:
“La Carta cultural iberoamericana y los convenios
de la UNESCO en materia cultural”, La protección
jurídico internacional del patrimonio cultural. Es-
pecial referencia a España, FERNANDEZ LIESA,
C., PRIETO DE PEDRO, J., (Dir), Colección el
Derecho de la Globalización, Editorial Colex, Gra-
nada, 2009, pp. 229-251.
PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016 485
 Iberoamérica18, concebida no desde el es-
tigma folclorista y reduccionista de la cultura
iberoamericana imperante durante mucho
tiempo, sino como una gran manifestación
de una modernidad que, frente a la europea,
se caracteriza por una hibridación cultural
de elementos clásicos e ilustrados y de ele-
mentos tradicionales autóctonos, tanto ori-
ginarios como llegados de fuera, en una mix-
tura de culturas (lo originario, lo
afrodescendiente y lo europeo) que explica
una enorme energía creativa, originalidad y
diversidad.
Iberoamérica constituye una región que
ha sido más objeto de expolio de bienes cul-
turales, es decir, la mayor parte de los países
integrantes, incluido España, son países ex-
poliados, no países expoliadores19. El mer-
cado del arte y del tráfico ilícito de bienes
culturales se nutre del expolio pasado en pa-
íses como España y del expolio actual en pa-
íses como Guatemala, México o Perú, por
poner algunos ejemplos. En la Comunidad
internacional y en Iberoamérica está aumen-
tando la proliferación de reclamaciones de
restitución de bienes culturales, en la que el
espacio iberoamericano es de los pocos que
tiene escasas reclamaciones internas. Es-
paña, junto a otros países, han adquirido una
mayor concienciación en las últimas décadas
de la necesidad de proteger su patrimonio
cultural. Y están cada vez más dispuestos a
cooperar internacionalmente en la protección
del patrimonio de la Humanidad. Los cam-
bios de sensibilidad en la protección inter-
nacional del patrimonio se han reflejado en
la mayor cooperación administrativa, policial
y judicial en el patrimonio y los bienes cul-
turales.
18
Informe sobre la consolidación del espacio
cultural Iberoamericano. XXIII Cumbre Iberoame-
ricana, Panamá, 2013.
19
Como botón de muestra véase MERINO DE
CACERES, J.M., MARTINEZ RUIZ, M.J., La de-
strucción del patrimonio artístico español. W.R.
Hearst: el gran acaparador, Cátedra, Madrid, 2012,
698 pp.
486 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016
5. LA DOBLE NATURALEZA DE LA
PROPUESTA
La propuesta de creación en el espacio
cultural iberoamericano de una de una Co-
misión y de una Corte Iberoamericanas
para la salvaguarda de bienes culturales-
complementa los esfuerzos y contribuiría a
la mejor salvaguarda del patrimonio cultu-
ral. Se trataría de una medida original en
la Comunidad internacional, que singulari-
zaría a la Comunidad iberoamericana de
Naciones en la estructura internacional.
Mediante esta propuesta se pretende no
solo la creación de un Tribunal internacio-
nal del patrimonio cultural sino también de
un órgano de salvaguarda y promoción del
mismo. Esta doble naturaleza se concreta
en la creación de una comisión y de una
corte. La primera se denominaría Comisión
iberoamericana de protección del patrimo-
nio cultural, cuyas funciones analizamos
luego, y que sería creada por la Comunidad
iberoamericana de naciones, mediante un
instrumento jurídico internacional que se
firme en el marco de la Cumbre de Jefes de
Estado y de gobierno, dando cumplimiento
a lo estipulado en Veracruz. La segunda
institución sería un Tribunal iberoameri-
cano de protección del patrimonio cultural.
Posteriormente veremos el contenido de
ambas propuestas y pondremos de relieve
los principales debates que se pueden plan-
tear.
No obstante, no hay que perder de vista
que la COMJIB, por sí sola, está amplia-
mente facultada para constituir tratados
como se desprende de la lectura del Artículo
3.1.b) de su Tratado Constitutivo referente
a las facultades de la COMJIB, que esta-
blece: “Adopta Tratados de carácter jurí-
dico.” En todo caso, es importante el res-
paldo político de los Jefes de Estado,
sobretodo, porque un Tratado siempre se
sujeta a los procedimientos constitucionales
internos de cada uno de los 21 países miem-
bros de la Conferencia de Ministros.
 6. LA COMISIÓN
IBEROAMERICANA DE
SALVAGUARDA DEL
PATRIMONIO Y DE LOS BIENES
CULTURALES
Una comisión de esta naturaleza tendría
funciones de promoción y protección del pa-
trimonio cultural y de los bienes culturales,
del estilo de las ya existentes en otras organi-
zaciones internacionales y teniendo en cuenta
las especificidades del Espacio cultural ibe-
roamericano.
Así, cabe indicar que en la UNESCO se
han creado comités por la Organización, o so-
bre la base de los principales convenios de
protección del patrimonio, que realizan una
labor de promoción y salvaguardia del patri-
monio de la Humanidad. Por ejemplo, la con-
vención de patrimonio cultural y natural de
1972 tiene un Comité del patrimonio mundial
de la Humanidad que decide qué bienes tienen
una significación cultural o natural excepcio-
nal que trasciende las fronteras nacionales y
es de importancia común para las generaciones
futuras de la Humanidad. La clave del sistema,
más allá de los criterios, reside en que la au-
toridad competente decida qué bienes cumplen
las características precisadas en el convenio20.
Del mismo modo los convenios de 1954/1999,
2001, 2003 tienen otros comités de expertos
con determinadas funciones.
En relación con el tráfico ilícito de bienes
culturales cabe destacar, en la UNESCO, la
existencia del Comité intergubernamental
para fomentar el retorno de los bienes cultu-
rales a sus países de origen o su restitución
en caso de apropiación ilícita, creado por la
20
Vid. CARRERA HERNANDEZ, F.J., “La
UNESCO y la gestión del patrimonio mundial: me-
canismos de protección y garantía”, La protección
jurídica del patrimonio cultural. Especial referen-
cia a España, FERNANDEZ LIESA, C:, PRIETO
DE PEDRO, J., (Eds), Ed. Colex, Madrid, 2009,
pp. 135-155; FRANCIONI, F., “Au delà des traités:
l´emergenced´unnouveaudroitcoutumierpour la
protection du patrimoineculturel”, RGDIP, t.III,
2007, 1, pp. 1-43.
Res 20 C 4/7. 6/5 (1978) de la Conferencia
General de la UNESCO. Compuesto por 22
Estados miembros tiene una función consul-
tiva. El Comité busca las vías y los medios
para facilitar las negociaciones bilaterales de
restitución, y puede someter a los Estados pro-
puestas de mediación o de conciliación, no
obligatorias.
En octubre de 2010 se presentaron unas re-
glas de procedimiento para la mediación y la
conciliación, que lo desarrollan e indican los
principios básicos en que se apoyaría (con-
sentimiento, la confidencialidad, la buena fe
y la imparcialidad). El objeto del procedi-
miento es facilitar un arreglo amistoso y una
solución justa de la disputa teniendo en cuenta
el Derecho internacional. Los Estados antes
de acudir al Comité inician negociaciones bi-
laterales y, si fracasan, pueden iniciar el pro-
cedimiento ante el Comité.
En el espacio americano cabe destacar, de
un lado que la convención centroamericana
para la protección del patrimonio cultural de
1995 creó una Comisión centroamericana
para la protección del patrimonio cultural,
como un organismo regional permanente de
defensa, protección y divulgación del patri-
monio cultural, así como un fondo regional.
Esta comisión está integrada por los directores
de patrimonio cultural o sus equivalentes y,
como se establece en el artículo decimoctavo,
tiene entre sus atribuciones realizar estudios
técnico-jurídico para la protección del patri-
monio cultural, sugerir recomendaciones que
hagan efectiva la protección del patrimonio
cultural en el área centroamericana, velar por
la aplicación de las leyes protectoras del pa-
trimonio cultural, administrar el fondo regio-
nal, promover el conocimiento del patrimonio
cultural mediante la planificación y organiza-
ción de exposiciones etc.
Del mismo modo, en la convención cen-
troamericana de 1995 para la restitución y el
retorno de objetos arqueológicos, históricos
y artísticos los Estados se comprometen a co-
ordinar acciones y recursos para combatir el
tráfico ilícito de bienes culturales así como a
coordinar acciones para reclamar, frente a ter-
PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016 487
 ceros países, el retorno y la restitución del pa-
trimonio cultural que haya sido sustraído o
exportado ilícitamente.
Por otro lado, hay que hacer referencia al-
Comité andino de lucha contra el tráfico ilí-
cito de bienes culturales, creado por la deci-
sión 588 del Consejo andino de Ministros de
relaciones exteriores. El objeto de la decisión
es promover políticas, mecanismos y disposi-
ciones legales para la identificación, registro,
protección, conservación, vigilancia, restitu-
ción y repatriación de los bienes del patrimo-
nio cultural de los países miembros, y diseñar
y ejecutar acciones conjuntas que impidan la
salida, extracción, ingreso, tránsito interna-
cional o transferencia ilícitos de los mismos
entre los países miembros y terceros países.
Además, se establece un procedimiento de re-
cuperación y devolución de bienes culturales.
El Comité andino de lucha contra el tráfico
ilícito de bienes culturales tiene, entre otras ,
las funciones de coadyuvar a la decisión, emi-
tir opiniones no vinculantes sobre la protec-
ción y recuperación de bienes culturales, iden-
tificar proyectos y acciones para la protección,
fortalecer la cooperación entre Estados y la
armonización de legislaciones, emitir opinio-
nes técnicas no vinculantes sobre el origen,
propiedad y procedencia de los bienes cultu-
rales recuperados, proponer medidas y accio-
nes para la modernización y automatización
de sistemas de protección y recuperación de
bienes culturales.
Habría que concretar la composición y fun-
ciones de la Comisión Iberoamericana de sal-
vaguarda de los bienes culturales. De manera
muy preliminar cabe señalar que tendrá que te-
ner expertos en patrimonio cultural, juristas y
expertos en bellas artes, personas conocedoras
de los problemas que sufre el patrimonio, per-
sonas conocedoras de la especificidad iberoa-
mericana etc.. Debería tener asimismo un equi-
librio geográfico. En cuanto a sus funciones
podría, entre otras, tener las siguientes:
-Elaborar recomendaciones a la Comunidad
iberoamericana sobre protección del patrimo-
nio cultural y frente al tráfico ilícito.
488 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016
-Realizar visitas in loco para profundizar
en la protección del patrimonio cultural y re-
alizar informes y recomendaciones.
-Ser interlocutor en reuniones gubernamen-
tales, académicas, de expertos y con repre-
sentantes de ONGs en relación con el patri-
monio cultural y el tráfico ilícito de bienes
culturales.
-Velar por la aplicación de los convenios
internacionales de protección del patrimonio
cultural.
-Velar por la armonización de los derechos
internos, en perspectiva iberoamericana, sobre
la protección internacional de la cultura y del
patrimonio cultural.
-Impulsar la incorporación al derecho in-
terno de los convenios internacionales de pro-
tección del patrimonio cultural y frente al trá-
fico ilícito de bienes culturales
-Coordinar la acción de los Estados frente
ala criminalidad organizada que afecta al pa-
trimonio y bienes culturales.
-Impulsar normas y convenios internacio-
nales de protección del patrimonio cultural y
bienes culturales.
-Impulsar proyectos y estudios sobre pro-
tección del patrimonio cultural y del tráfico
ilícito de bienes culturales
-Solicitar opiniones de expertos jurídicos
con el apoyo técnico de la COMJIB, en tanto
que organismo especializado.
-Someter casos a Tribunales arbitrales
-Someter casos al Tribunal cultural inter-
nacional
Además habría que ver si en el marco de la
Comisión se realiza un mecanismo de quejas
individuales que permitan conocer de casos
concretos en materia de bienes culturales.
También habría que determinar y como se
crea, en la comisión, un mecanismo de resti-
tución de bienes culturales, de conformidad
y en desarrollo de los convenios de 1970 y
1995 así como de los estándares de la
UNESCO.
Sería fundamental además, que la Comisión
tenga la potencia jurídica para incluso dictar
Medidas cautelares o de aseguramiento a tra-
vés de la figura del depósito, nombrando de-
positario al Estado o a los particulares, o bien,
nombrando solidaria y/o mancomunadamente
responsables del depósito al Estado y a los
particulares en tanto la buena fé de su adqui-
sición se establezca ya sea en el seno de la
propia Comisión o ante el Tribunal o Corte.
Esta figura, se apega a la naturaleza de la con-
servación que es natural al espíritu de salva-
guardar jurídicamente el patrimonio cultural
y, por ende, es clave que se analice en los pri-
meros momentos de conocido el paradero de
una pieza o bien patrimonial. Un mecanismo
como el que se propone en este estudio no
puede prescindir de medidas como ésta.
6. EL TRIBUNAL
IBEROAMERICANO DE
PROTECCIÓN DE LA CULTURA
La base jurídica de la creación de un Tri-
bunal de esta naturaleza está en el principio
del consentimiento del Estado. No cabría crear
un Tribunal sin un Tratado internacional entre
los Estados miembros. Esto ha sucedido así
con los Tribunales ad hoc para la Antigua Yu-
goslavia y Ruanda, pero porque el Consejo
de Seguridad de Naciones Unidas estimó que
eran medidas para el mantenimiento de la paz,
sobre la base del capítulo VII de la Carta, lo
que permitía sortear la voluntad de los Esta-
dos, de manera excepcional. Una Declaración
podría bastar para una Comisión, según las
funciones de esta, pero no para un Tribunal,
salvo que fuesen tribunales arbitrales de acep-
tación caso a caso.
En la Comunidad internacional la jurisdic-
ción es consensual, facultativa y voluntaria,
a diferencia de la jurisdicción de los Estados
que es obligatoria. Es decir, que no cabe obli-
gar a los Estados a someterse a una jurisdic-
ción internacional, salvo en casos muy excep-
cionales por el Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas, ex art. 41 de la Carta. No
hay que olvidar las diferencias entre el Estado
y la Comunidad internacional en cuanto al Ius
puniendi, que en parte sigue siendo uno de
los bastiones de la soberanía, a pesar de la
proliferación de Tribunales.
Podría, a estos efectos, considerarse en este
proyecto que el Tribunal iberoamericano cul-
tural no fuese un Tribunal permanente sino
un Tribunal ad hoc, que se reuniese en periodo
de sesiones, como hace la Corte de San José
de Costa Rica, a diferencia del tribunal euro-
peo de derechos humanos.
También existe la posibilidad de una Corte
cultural arbitral, que en realidad fuese un me-
canismo privado de arbitraje, lo que resulta
más sencillo, factible y barato. De no prospe-
rar políticamente las bases de un Tribunal cul-
tural iberoamericano de protección de la cul-
tura sería posible crear la estructura y las bases
de un Tribunal arbitral que, caso a caso, pu-
diese ser la base de resolución de problemas
concretos, de existir voluntad de las partes.
También cabría que las partes se comprome-
tiesen a acudir a él en determinadas circuns-
tancias.
Un Tribunal de cualquier naturaleza puede
realizarse desde una opción amplia o restric-
tiva, que habrá que determinar. Una opción
amplia sería aquella en la que cualquier aten-
tado al patrimonio cultural, concebido sensu
amplio, sea competencia del Tribunal. Así,
tanto el tráfico ilícito de bienes culturales
como atentados al patrimonio natural, cultural,
subacuático, a la diversidad cultural, al patri-
monio inmaterial etc.. Una opción más res-
trictiva es considerar que solo tiene compe-
tencia en relación con el tráfico ilícito de
bienes culturales.
También sería conveniente considerar, en
segundo lugar, que un tribunal de esta natura-
leza podría tener una doble competencia, con-
tenciosa y consultiva. De acuerdo con la pri-
mera, resolvería casos o litigios concretos
entre Estados y habría que determinar si tam-
bién entre Estados y particulares y bajo qué
condiciones o criterios de competencia.
No cabe duda de que como Tribunal inter-
nacional sería complementario con los Tribu-
nales nacionales, por lo que para acceder al
mismo habría primero que llegar al agota-
miento de los recursos internos, es decir, ago-
PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016 489
 tar la vía interna, caso de los particulares frente
a un Estado.
8. SOBRE LA COMPETENCIA DE
LA CORTE CULTURAL
IBEROAMERICANA
Uno de los elementos relevantes para un
tribunal internacional es establecer su com-
petencia rationae personae, loci, temporis y
materiae. Desde la perspectiva de la compe-
tencia rationae materiae y temporis en princi-
pio no cabría vulnerar el principio de no re-
troactividad. Es decir, la Corte tendría
competencia para asuntos desde la entrada en
vigor del tratado. Ello no obstante podría la
Comisión tener competencias previas, al ser
de una naturaleza diferente.
Desde la perspectiva de la competencia ra-
tionae loci se podría dejar el instrumento
abierto a Estados no iberoamericanos, por lo
que habría que debatir sobre si se quiere una
corte internacional o estrictamente iberoame-
ricana, siendo la primera opción la mejor. Y
ello porque muchos pleitos o controversias se
van a plantear entre países iberoamericanos y
países terceros, entre países expoliados y pa-
íses mercado de bienes culturales.
Un tribunal cultural iberoamericano tendría
la competencia rationaepersonae de los Es-
tados miembros firmantes del Tratado. Podrían
ser demandantes y demandados los Estados.
Podrían tener legitimación activa/locus standi
los particulares, es decir las personas privadas,
individuos o ciudadanos. Sería conveniente
que se abriese también a los particulares para
litigios de transferencia ilícita de bienes cul-
turales entre personas de diferentes Estados.
Esto sería un plus muy importante en la pro-
tección de los bienes culturales. Hay que tener
presente que mediante este Tribunal no se trata
tanto de proteger el derecho de propiedad de
las personas sino el patrimonio cultural de los
pueblos y aún de la Humanidad.
En la actualidad se producen conflictos de
jurisdicción y de leyes en el tráfico ilícito de
490 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016
bienes culturales21. Así hay recuperación de
bienes sobre las técnicas del Derecho inter-
nacional privado. En el caso de España el art.
29 LPHE y la legislación española siguen uti-
lizando el método técnico-conflictual de De-
recho internacional privado para la recupera-
ción de bienes. En todo caso, a pesar de los
convenios internacionales hay dificultades
para armonizar las legislaciones nacionales.
Además, en el derecho español la norma de
conflicto específica es el art. 10, 1 del código
civil, que establece la regla LexReisitae22. Una
excepción a esta regla es el art. 29 de la ley
de patrimonio histórico español que indica
que: “Pertenecen al Estado los bienes muebles
integrantes del patrimonio histórico español
que sean exportados sin la autorización re-
querida por el art. 5 de esta ley. Dichos bienes
son inalienables e imprescriptibles”. Esta
norma protege un interés general o público,
pero eso no garantiza que la reclamación pros-
pere ante un Tribunal extranjero. Esto es lo
que, entre otras razones, hace conveniente la
existencia de un Tribunal cultural internacio-
nal.
También cabe aquí hacer referencia a la
responsabilidad internacional penal o respon-
sabilidad pasiva de particulares, en perspectiva
penal. Esta se ha desarrollado en el Derecho
internacional por el incumplimiento de las
normas de protección, fundamentalmente en
relación con los conflictos armados. No cabe
duda de que el Derecho internacional actual
genera responsabilidad penal internacional por
la destrucción intencionada de bienes cultu-
rales. Así se establece por el art. 8, 2, b, IX
del estatuto de la Corte Penal internacional,
cuando entre las leyes y usos aplicables en
conflictos armados establece, entre otras con-
21
-Vid. CAAMIÑA DOMINGUEZ, C.M., Con-
flicto de jurisdicción y de leyes en el tráfico ilícito
de bienes culturales, Colex, 2007, 326 pp.
22
-CALVO CARAVACA, A., CAAMIÑA, C.,
“Derecho a la cultura versus comerio internacional
de obras de arte”, Revista crítica de derecho inmo-
biliario, enero-febrero de 2008, nº 705, pp. 195-
219.
ductas: “dirigir intencionalmente ataques con-
tra edificios destinados a la religión, la edu-
cación, las artes, las ciencias o la beneficencia,
normalmente históricos, hospitales, y lugares
en que se agrupe a enfermos y heridos, siem-
pre que no sean objetivos militares”. Por su
parte el art. 15 del protocolo de 1999 al con-
venio de 1954 considera que es una violación
grave toda persona que, deliberadamente y en
violación de la convención o del protocolo
determinados ataques. Sobre esto también ha
habido jurisprudencia en la Corte para la An-
tigua Yugoslavia.
Por lo demás, los recientes ataques del es-
tado islámico a importantes bienes culturales,
repetición de la trágica destrucción de los Bu-
das de Baniyan, han conducido en el marco
de la UNESCO a desarrollos sobre la punibi-
lidad de la destrucción intencional del patri-
monio cultural, al margen de los conflictos,
desde la Declaración de la UNESCO de 17
de octubre de 2003.
Por lo que se refiere a la competencia ra-
tionae materiae, habrá que dilucidar el dere-
cho aplicable y los delitos, crímenes y/o con-
ducta de las que sería competente la
Corte.Como Tribunal internacional habría que
reconocer en el estatuto que se aplica el De-
recho internacional general–y los principios
fundamentales y principios generales del
mismo, que habría que especificar en el esta-
tuto creador, así como los principios propios
del Derecho internacional de la cultura.
Entre estos principios propios del Derecho
internacional de la cultura, habrá que debatir
sobre la soberanía cultural, la diversidad y el
pluralismo cultural, la cooperación cultural
internacional, la identidad cultural, los dere-
chos culturales. Esto exige una labor de estu-
dio y análisis de expertos, también con un
perfil representativo de las posiciones estata-
les, que aborde los principales debates del de-
recho internacional de la cultura, como son el
debate identitario, el debate pluralismo-fun-
damentalismo, el debate universalismo versus
nacionalismo cultural, el debate liberalización
versus proteccionismo cultural, entre otros23.
Además, habría que desarrollar las normas
propias de restitución de bienes culturales, te-
niendo en cuenta los convenios internacionales
y las legislaciones nacionales. De otro lado
hay que establecer las penas y/o las responsa-
bilidades.
Asimismo tendrían cabida, a modo de codi-
ficación las normas consuetudinarias y con-
vencionales del Derecho internacional general.
En primer lugar hay unanorma consuetudinaria
y convencional internacional que obliga a los
Estados a restituir los bienes que han sido sa-
queados en conflictos armados24. Esta norma
se empieza a formar en la modernidad, hasta
el siglo XIX, con el Congreso de Viena. La
práctica era incierta pero se fue enriqueciendo
tras la primera guerra mundial, por el Tratado
de Paz de Versalles (arts. 245, ss) el Tratado de
paz con Austria (arts. 191, 195), el Tratado de
Paz con Bulgaria, entre otras prácticas. Poste-
riormente, el Pacto Roerich de 15 de abril de
1935, fue el primer Tratado sobre la protección
de Instituciones artísticas y científicas y mo-
numentos históricos, firmado entre EEUU y
21 Repúblicas americanas. Establecía que los
monumentos históricos, museos, instituciones
científicas, artísticas, culturales y educativas
debían considerarse neutrales y como tal ser
respetados y protegidos por los beligerantes.
La práctica de la guerra civil española y de
la segunda guerra mundial, muy relevantes a
estos efectos, se concretaría en el convenio
de 1954 de protección de bienes culturales
en los conflictos armados, resultado de la con-
ferencia celebrada en la Haya entre el 21 de
abril y el 14 de mayo de aquel año. Este con-
venio, en una perspectiva universalista, con-
sidera que los daños ocasionados a los bienes
culturales pertenecientes a cualquier pueblo
constituyen un menoscabo al patrimonio cul-
tural de toda la humanidad. Define los bienes
culturales (art. 1), las obligaciones de salva-
23
-Vid. FERNANDEZ LIESA, C., Cultura y
Derecho…, cit., pp. 67 ss.
24
-Vid. FERNANDEZ LIESA, C., Cultura y
derecho internacional, op.cit., pp. 201 ss.
PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016 491
 guarda y respeto (art 2, 3, 4), las obligaciones
de la potencia ocupante, crea regímenes de
protección especiales en refugios, en el trans-
porte. Además regula otras cuestiones como
el emblema, el ámbito de aplicación etc.. El
protocolo I establece el compromiso de im-
pedir las exportaciones de bienes culturales
de un territorio ocupado durante un conflicto
armado. Además señala que las Altas Partes
contratantes devolverán al término de las hos-
tilidades a las autoridades del territorio ante-
riormente ocupado los bienes culturales que
se encuentren en el suyo, y que en ningún
caso los bienes pueden retenerse a título de
reparaciones de guerra. A fines del siglo XX
la guerra en Irak o la Antigua Yugoslavia puso
de relieve la necesidad de avanzar normativa-
mente, por lo que a iniciativa de Holanda y
de la UNESCO se celebró una Conferencia
diplomática entre los días 15 y 26 de marzo
de 1999, en virtud de la cual se aprobó un se-
gundo protocolo, que entró en vigor el 9 de
marzo de 2004. Se desarrollan las obligaciones
de salvaguarda y respeto, se establece un
nuevo sistema de protección reforzada para
determinados bienes patrimonio cultural de la
mayor importancia para la humanidad, se des-
arrolla la responsabilidad penal, la jurisdicción
y la cooperación judicial internacional.
De otro lado una corte de esta naturaleza
debería a través de sus normas mejorar la in-
corporación y la tipificación para dar vida a
la convención sobre las medidas que deben
adoptarse para prohibir e impedir la impor-
tación, la exportación y la transferencia ilícita
de bienes culturales, de 1970, que entró en
vigor el 24 de abril de 1972. Este convenio
parte de la idea de que la eficaz protección
del patrimonio cultural exige la cooperación
entre Estados. En 1960 México y Perú impul-
saron la idea en la UNESCO, y el director ge-
neral de la UNESCO presentó un informe a
la Conferencia General sobre la necesidad de
preparar un instrumento internacional sobre
la transferencia ilícita de bienes culturales25.
25
-Vid. FERNANDEZ LIESA, Cultura y dere-
cho internacional, op.cit., pp. 214 ss.
492 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016
El art. 2 dispone que la importación, expor-
tación y transferencia de propiedad ilícitas de
bienes culturales constituyen una de las causas
del empobrecimiento del patrimonio cultural
de los países de origen de dichos bienes. Los
Estados asumen obligaciones para su protec-
ción. Además, el art. 7, II establece un meca-
nismo de restitución por vía diplomática de
los bienes culturales robados e importados a
condición de que el Estado requirente abone
una indemnización equitativa al adquirente
poseedor de buena fe. Este convenio fue un
paso adelante. En la actualidad y tras la acce-
sión del Reino Unido (2002), Suiza (2003),
Holanda (2009), Japón (2002), Alemania
(2007), Francia (1997), Estados Unidos
(1983), Canadá (1978), Australia (1989) o
China (1989), los principales Estados del mer-
cado del arte están entre los Estados partes.
El convenio no se refiere a los bienes ro-
bados en sitios o lugares privados, o no in-
ventariados, al hacerlo sobre museos, monu-
mentos públicos o religiosos, civiles, o
instituciones similares. Este convenio ha su-
puesto una transformación del Derecho inter-
nacional, un antes y un después. A nuestro
juicio hay una norma consuetudinaria que
obliga a la restitución de los bienes robados e
ilícitamente transferidos, de conformidad con
lo establecido en el convenio de 1970.
Además hay que tener en cuenta el conve-
nio Unidroit sobre los bienes culturales ro-
bados o exportados ilícitamente, de 1995, que
avanza desde la perspectiva privada, supe-
rando las deficiencias del de 1970. El texto
final fue resultado de compromisos entre los
source countries y los market countries. Re-
sulta de la necesidad de impulsar la lucha con-
tra el tráfico ilícito de bienes culturales con
normas para la restitución y la devolución de
bienes culturales entre los Estados contratan-
tes. Se establecen dos procedimientos de res-
titución. Uno para los bienes culturales roba-
dos, que el poseedor debe restituir (art. 3). La
demanda de restitución se presenta en un plazo
de tres años desde el momento en que el de-
mandante conoce el lugar donde se encuentra
el bien y la identidad del poseedor. Otro para
la devolución de los bienes culturales expor-
tados ilícitamente. Además hay que hacer re-
ferencia, en el marco europeo a la directiva
93/7/del Consejo de, de 15 de marzo sobre la
restitución de bienes culturales que hayan sa-
lido de forma ilegal del territorio de un Estado
miembro.
9. EL PARTICULARISMO
INDÍGENA DE LA COMISIÓN Y
DE LA CORTE
Como es sabido el Derecho de los pueblos
indígenas sería especialmente relevante para
estas Instituciones, y lo es para el espacio ibe-
roamericano. Y ello porque los pueblos indí-
genas tienen un concepto holístico de la cul-
tura26 que es específico de América Latina y
el Caribe.
Ven en la cultura el resultado de su relación
con otros seres humanos, con las plantas, los
animales y la tierra, e incluyen todos los as-
pectos de la vida social, económica, política,
educación, la relación con los antiguos terri-
torios, conocimientos tradicionales, lo que in-
cluye el conocimiento histórico, técnico, agrí-
cola, biológico, medicinal, las expresiones
culturales, como la música, el arte, la arqui-
tectura, la filosofía y los conceptos espiritua-
les, el derecho consuetudinario etc.. Esto tam-
bién debería incorporarse en el Estatuto. No
hay que olvidar el papel de la jurisprudencia
en la protección de los derechos culturales,
del patrimonio cultural. Así, por ejemplo, la
corte interamericana tiene importantes fallos
sobre la relación entre la tierra, los derechos
territoriales y el patrimonio cultural, como el
Asunto AwuasTigni contra Nicaragua, Stefano
Ajintonea y otros contra Surinam, Comunidad
indígena Yakse Axa contra Paraguay, Comu-
nidad indígena Sawhoyyamaxa contra Para-
26
-DEER, K., The complexities in practical
terms: cultural practices contrary to human rights,
posible limitations to cultural rights, and tensions
around who defines culture and rights, documento
de trabajo nº 2, 1-2 de febrero de 2010.
guay, Pueblo Saramaka versus Surinam y
Caso de la Comunidad indígena Kásek contra
Paraguay.
La concepción amplia de la cultura y del
patrimonio cultural es defendida por la
UNESCO, coherente con la cosmovisión de
los pueblos indígenas y es, muy especialmente,
aplicable a la realidad iberoamericana. Hay
que destacar que el desarrollo del Derecho in-
ternacional de los pueblos indígenas cuenta
en el espacio iberoamericano con un lugar de
especial y único desarrollo. Ya en la Comuni-
dad iberoamericana se creó en 1992 el Fondo
para los pueblos indígenas de América Latina
y el Caribe27, institución singular desde la
perspectiva del Derecho internacional, que no
cuenta con organizaciones similares en otros
continentes, ni en Europa, Africa, Asia u Oce-
anía. Es una organización Iberoamericana, no
exclusivamente americana, lo que refleja la
especial preocupación y la especificidad. Cabe
señalar que el Derecho internacional de los
derechos indígenas se ha desarrollado, en ver-
dad, solo en América Latina y el Caribe
Cabe recordar que tanto Estados Unidos
de América como Canadá fueron de los esca-
sos Estados que votaron en contra de la De-
claración sobe los derechos de los pueblos
indígenas de 13 de septiembre de 2007, dela
Asamblea General de Naciones Unidas, mien-
tras que el resto de los países americanos lo
hacían a favor, así como una inmensa mayoría
de la Comunidad internacional. pero ni en
África, ni en Asia, ni en Europa u Oceanía es-
tas normas se toman en serio, siendo América
27
-Vid. OLIVA MARTINEZ, D., El fondo para
el desarrollo de los pueblos indígenas de América
Latina y El Caribe. Una organización internacional
de cooperación especializada en la promoción del
autodesarrollo y el reconocimiento de los derechos
de los pueblos indígenas, Fondo indígena, 2003,
3345 pp. Vid asimismo ALVAREZ OLINERO, N.,
OLIVA, D., Declaración sobre los derechos de los
pueblos indígenas. Hacia un mundo intercultural y
sostenible, Catarata, 2009 379 pp; OLIVA D., Los
pueblos indígenas a la conquista de sus derechos.
Fundamentos, contextos formativos y normas de
Derecho internacional, UC3M-BOE, 2012, 912 pp.
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 la única región que por sus especiales carac-
terísticas y sensibilidad está tomándose en se-
rio los derechos indígenas. De ahí que en las
últimas décadas se haya desarrollado el nuevo
constitucionalismo latinoamericano, con re-
formas de las constituciones nacionales que
han dado entrada al reconocimiento de los de-
rechos de los pueblos indígenas.
Entre estos derechos la cultura y la protec-
ción del patrimonio cultural es especialmente
relevante. Como reconoce la Declaración de
Naciones Unidas los pueblos indígenas tienen
derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones
y costumbres culturales (art. 11), a manifestar,
practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones,
costumbres y ceremonias espirituales y reli-
giosas, mantener y proteger sus lugares reli-
giosos y culturales, y acceder a ellos privada-
mente.. Del mismo modo, tienen el derecho a
revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las
generaciones futuras sus historias, idiomas,
tradiciones, orales, filosofías, sistemas de es-
critura y literarias etc.. De otro lado, la decla-
ración reconoce que la dignidad y la diversi-
dad de las culturas indígenas, así como de las
tradiciones, historias y aspiraciones queden
debidamente reflejadas en la educación y en
los medios de información. Otros muchos de-
rechos tienen dimensiones culturales y patri-
moniales, como el derecho a mantener y for-
talecer la relación espiritual de los pueblos
indígenas con las tierras, el derecho a mante-
ner, controlar, proteger y desarrollar el patri-
monio cultural, el derecho a las propias me-
dicinas tradicionales, el derecho a determinar
la identidad de conformidad con las costum-
bres y tradiciones etc..
10. EL DERECHO, LA
DIPLOMACIA, Y LAS
COMPETENCIAS DE LA
COMISIÓN Y DE LA CORTE
En el espacio iberoamericano hay instru-
mentos jurídicos como los anteriormente ci-
tados que permiten articular la cooperación
en aras a la salvaguardia del patrimonio cul-
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tural. Además, en el caso de que se crease una
Comisión y una Corte se potenciaría de ma-
nera importante la eficaz protección. Esta con-
taría asimismo ya en Iberoamérica con el en-
tramado de cooperación jurídica internacional
existente entre los países iberoamericanos,
tanto mediante los convenios internacionales
como por otros instrumentos. Cabe resaltar,
como botón de muestra, la labor que también
a estos efectos podría desarrollar IberRed, en
el marco de la COMJIB.
Creada en 2004 por el consenso de la Cum-
bre Judicial Iberoamericana, la Asociación
iberoamericana de Ministerios Públicos
(AIAMP) y la COMJIB, que tiene a su cargo
la secretaría. Conformada por jueces, fiscales,
expertos de los Ministerios de Justicia y auto-
ridades centrales de diversos instrumentos ju-
rídicos internacionales en materia civil y pe-
nal. La Red cuenta con un sistema seguro de
comunicación denominado Iber@, por medio
del cual los miembros de IberRed se cruzan
comunicaciones, se adelantansolicitudes de
asistencia jurídica internacional como cartas
rogatorias, exhortos y solicitudes de extradi-
ción, en general la información necesaria para
agilizar y garantizar el éxito de los procesos
judiciales con carácter transnacional.
En sus casi once años de existencia por
medio de IberRed y el Iber@ se han llevado a
cabo investigaciones penales para la desarti-
culación de organizaciones criminales en dos
o más países, se han identificado y decomi-
sado bienes producto de hechos ilícitos, se
han llevado a cabo numerosas diligencias de
investigación, entre otras actividades, de ma-
nera muy exitosa.
En diciembre de 2014 la Secretaria General
de la SEGIB comunicó al Secretario General
de COMJIB/IberRed la inscripción de la Ibe-
rRed como “Red Iberoamericana”, después
de la verificación de requisitos necesarios y
el beneplácito de los países miembro de la
SEGIB.
Pero en ocasiones el derecho vigente no
basta. En este sentido habría que analizar el
papel que podría realizar, por ejemplo en el
marco de la tarea de la COMJIB y de la Co-
misión Iberoamericana la diplomacia. De un piezas. Y eso que la reclamación tenía desde
lado, en relación con lo que se denomina la la perspectiva jurídica todos los avales pues
responsabilidad internacional por injusticias la Universidad se había llevado las piezas en
históricas, que podría ser objeto de análisis. préstamo autorizado del gobierno peruano.
Esto se ha planteado en relación por ejemplo
con el internamiento de norteamericanos de
origen japonés en la segunda guerra mundial,
con acciones por el holocausto, de reparación
por la esclavitud, por la prostitución forzada
de mujeres coreanas o filipinas durante la II
guerra mundial, de la esclavización de mano
de obra en campos de concentración etc..
Desde el punto de vista de la protección
del patrimonio y de los bienes culturales las
restituciones no siempre pueden apoyarse en
la aplicación del Derecho, incluso cuando este
avance, sobre la base del principio de no re-
troactividad. Por ello el ámbito de la protec-
ción de la cultura y de los bienes culturales es
muy propicio para la diplomacia. Las nego-
ciaciones pueden darse sobre bienes obtenidos
ilícitamente o no. El ICOM (Consejo Inter-
nacional de Museos) ha apoyado a Italia y a
otros países explícitamente en sus reclama-
ciones frente a varios museos para obtener la
devolución de bienes exportados ilícitamente.
De ahí la importancia de que la propuesta in-
cluya la Comisión y el Tribunal, incluida la
posibilidad de comisiones o de un Tribunal
arbitral.
La existencia de Tribunales y de mecanis-
mos no obsta a que el campo para la negocia-
ción diplomática sea muy amplio. Países
como Guatemala, Perú, México, entre otros,
tienen en su agenda diplomática la recupera-
ción de su patrimonio y bienes culturales.
Esto está dando lugar a un cambio en la
agenda diplomática internacional, al desarrollo
de la diplomacia para la restitución de bienes
culturales, a acuerdos entre Estados, así como
entre Estados y actores culturales como los
museos. Como botón de muestra el acuerdo
entre la Universidad de Yale y Perú, de 23 de
noviembre de 2010, para la devolución de al-
gunas piezas arqueológicas del Machu Picchu,
tuvo lugar después de que el gobierno peruano
hiciese una campaña ante la opinión pública
sobre la necesidad de que Yale devolviese las

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