El controvertido precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional en la STC N°

5057-2013-PA/TC ha sido objeto de diversas opiniones y críticas a través de medios impresos

y virtuales, mediante diversos blogs y websites, en los cuales se ha señalado la naturaleza
vulnerante de derechos y principios elementales del derecho laboral [1] [2], que se desprende
de su fundamentación. El presente artículo tiene como finalidad, no cuestionar la meritocracia,
ni la igualdad de oportunidades ante la Ley, sino demostrar que lo resuelto por el Tribunal
Constitucional en realidad se basó en un criterio erróneo, siendo además inaplicable a casos
específicos, como el de los trabajadores de las empresas del Estado (incluidas regionales y
municipales) y de sociedades de economía mixta.

¿EL TRIBUNAL INTERPRETÓ LA CONSTITUCIÓN O LEYES LABORALES?

El Tribunal Constitucional al dictar las reglas contenidas en la STC N° 5057-2013-PA/TC no

cumplió su función como máximo intérprete de la Constitución, sino se limitó a interpretar
leyes especiales, fundamentando su decisión en un criterio contrario a la misma, esto debido a
las siguientes razones:

1. De lo señalado en el punto 3 de la parte resolutiva [3] de la STC N° 5057-2013-PA/TC,

se aprecia que el Tribunal pretende, mediante su aplicación a procesos en trámite (que en
muchos casos cuentan con sentencias favorables en primera instancia), el empleo retroactivo
de la Ley, esto debido a que según el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, un Precedente Vinculante tiene efecto “ERGA OMNES”, siendo su alcance
equiparable al de una Ley emitida por el Congreso, por lo cual se encuentra sujeto a las reglas
establecidas por la Constitución (Artículo 103° CPP 1993) [4], que proscriben expresamente
la retroactividad normativa, salvo en materia penal, criterio con el cual incluso
concuerda el Voto Singular del Dr. Ramos Núñez, en el Auto Aclaratorio de la STC N°
5057-2013-PA/TC, de fecha 7 de julio de 2015, en su penúltimo párrafo.
2. En su motivación, supuestamente se remite a la interpretación de los artículos 39° al
42° de la Constitución [5], afirmando: “la carrera administrativa constituye un bien jurídico
constitucional”, “la prohibición de deformar el régimen de los funcionarios y servidores
públicos”, y “el derecho de acceso a la función pública tiene como base el principio de mérito e
igualdad” (Fundamento 8 literales b, d y e), cuando en realidad, de la simple lectura de
dichos artículos, se desprende que estos no hacen ninguna referencia a lo argüido por el
Tribunal, pudiendo apreciarse que en realidad lo que éste hizo fue una interpretación del
artículo 5° de la Ley N° 28175 – Ley Marco del Empleo Público [6], así como del artículo
III del Título Preliminar de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil [7].
3. En virtud a lo antes mencionado, es un hecho indiscutible que el Tribunal no
fundamentó la decisión contenida en la STC N° 05057-2013-PA/TC, interpretando la
Constitución  (en ejercicio de sus funciones), sino analizando normas laborales,
contraviniendo tratados de carácter internacional que cuentan con un rango equivalente
al del texto constitucional; como el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos – Protocolo de San Salvador, al cual el Estado Peruano se
encuentra adscrito en virtud a la Resolución  Legislativa N° 26448, en cuyo artículo 7° inciso d) 
se establece: “los estados garantizaran la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de
acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por
la legislación nacional (…)” [8].

Cabe añadir que el Tribunal en su Fundamento 8, literal c, se refirió a que su criterio se

amparaba en lo señalado “por otros tratados internacionales”, a los cuales el Perú se
encontraba adscrito, los cuales sustentaban la motivación del fallo, pero sin nombrarlos, ni
efectuando referencia o cita alguna a los mismos. Suponemos que por esa circunstancia,
algunas instituciones y empresas del Estado deben haber pretendido presentar  recursos
solicitando, en procesos judiciales en trámite por la vía ordinaria y amparo, la aplicación del
Precedente Vinculante, el ahora llamado “Precedente Huatuco”, en la creencia errónea que
los tratados internacionales nunca citados por el Tribunal eran los mismos a los cuales
el Tribunal se remitió para la argumentación en virtud a la cual se resolvieron la STC Nº
0025-2005-PI/TC y la STC N° 0026-2005-PI/TC [9], sin tomar en consideración que los
dispositivos contenidos en los tratados empleados para sustentar dichas sentencias no se
refieren al derecho de acceso a la carrera administrativa pública, sino conciernen a la
protección de derechos de participación política [10].

En opinión del autor, es muy probable que el Tribunal intentase valerse del razonamiento
contenido en los tratados internacionales citados en la STC Nº 0025-2005-PI/TC y la STC N°
0026-2005-PI/TC, específicamente el artículo 25° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 23° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, pero suponemos que no se atrevió a hacerlo (al menos no expresamente), no
determinando cuales eran “los otros tratados internacionales” porque de haber sido así, la
sentencia que resolvió el caso de Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco hubiese resultado aún más
cuestionable, al menos formalmente.

¿ES DE APLICACIÓN EL PRECEDENTE HUATUCO A LOS TRABAJADORES DE LAS

EMPRESAS DEL ESTADO?

ABSOLUTAMENTE NO. Y hacemos esta afirmación debido a que, más allá de las cuestiones
formales previamente planteadas, las reglas establecidas por la STC N° 5057-2013-PA/TC, que
se basan indudablemente en la aplicación de la Ley N° 28175 [11] y de la Ley N°
30057 [12], se ven superadas por circunstancias que no fueron previstas en ésta, ni en su Auto
Aclaratorio, de fecha 7 de julio de 2015 [13], en el cual el Tribunal especificó “(…) que el
precedente de autos ha tenido por finalidad instaurar un conjunto de reglas jurisprudenciales
sobre asuntos de relevancia constitucional relacionados con la interpretación de las
disposiciones constitucionales  sobre la función pública (…) respecto de su aplicación a las
instituciones y trabajadores de la actividad pública, destacando entre otros aspectos, la
importancia de la meritocracia en el acceso y permanencia en la administración pública, la
misma que no sólo constituye un principio consustancial del derecho de acceso a la función
pública (…)” (Fundamento 13).
Lo antes mencionado, no significa sino que los límites establecidos por el Tribunal
Constitucional, en cuanto a la reposición laboral por la desnaturalización de contratos
civiles o por locación de servicios son de aplicación única y estrictamente para los
trabajadores que se desempeñan en la carrera administrativa y que, en consecuencia, se
encuentran comprendidos en la función pública, según el texto constitucional vigente.

En ese orden de ideas, el llamado “Precedente Huatuco” no puede ser aplicado al personal de
las empresas del Estado, debido a que el segundo párrafo del artículo 40° de la Constitución
Política del Estado [14] lo señala expresamente: “(…) NO ESTÁN COMPRENDIDOS EN LA
FUNCIÓN PÚBLICA LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO O DE
SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA (…)”, de lo cual se colige que éste no forma parte de
la carrera administrativa, ni desarrolla función pública, opinión en la que han coincidido
otros juristas e incluso magistrados, en medios virtuales de opinión e interpretación legal en
materia laboral [15] [16] [17] [18], y prueba de ello es que las normas especiales que regulan
el empleo público, la carrera administrativa y el servicio civil los exceptúan y excluyen
explícitamente de su ámbito.

La afirmación contenida en éste artículo se corrobora con lo preceptuado en los siguientes

dispositivos:

a) Ley de Bases de la Carrera Administrativa – Decreto Legislativo N° 276.

“Artículo 2º.- No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos

contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, (…) ni los
trabajadores de las Empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera
sea su forma jurídica”

b) Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa – Decreto Supremo       

N° 005-90-PCM.

“Artículo 2º.- La Carrera Administrativa comprende a los servidores públicos que con carácter
estable prestan servicios de naturaleza permanente en la administración pública;  con
excepción de los trabajadores de las empresas del estado cualquiera sea su forma
jurídica  (…).

c) Ley Marco del Empleo Público – Ley N° 28175.

“Ámbito de Aplicación. Artículo III.- La presente Ley regula la prestación de los servicios
personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un
empleado público, cualquiera fuera la clasificación que éste tenga, y la parte orgánica y
funcional de la gestión del empleo público. Para efectos de la presente Ley son entidades de la
administración pública (…)” 

Sobre el particular, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, en el Informe

denominado “El Servicio Civil Peruano: Antecedentes, Marco Normativo Actual y
Desafíos para la Reforma” [19], página 14, pie de página 68, señala textualmente: “Artículo 3
de la Ley 28175. Esta Ley no incluye a las personas contratadas temporalmente,  a los
trabajadores de las empresas del Estado ni a los obreros municipales”. 

d) Ley del Servicio Civil – Ley N° 30057.

“Primera Disposición Complementaria Final – Trabajadores, Servidores, Obreros,

Entidades y Carreras no Comprendidos en la Presente Ley.- No están comprendidos en
la presente ley los trabajadores de las Empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto
en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023, así como los
servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República ni los servidores sujetos a
carreras especiales. Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos
regionales y gobiernos locales (…)”

e) Reglamento de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil, aprobado mediante D.S.   N°
40-2014-PCM.

“Alcance del Servicio Civil de Carrera.  Artículo 247°.-  El Servicio Civil de Carrera está
integrado por las personas que se han incorporado a una entidad para prestar servicios,
mediante concurso público de méritos, de conformidad con las reglas establecidas por la
presente norma y que desarrollan actividades sustantivas y de administración interna en el
ejercicio de una función administrativa, la prestación de servicios públicos o la gestión
institucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 65º de la Ley.  No están
comprendidos en el servicio civil de carrera  los funcionarios públicos, los directivos
públicos, los servidores de confianza, los servidores de actividades complementarias, las
personas con una contratación temporal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 84° de la
ley 30057,  ni los trabajadores y servidores que señala la Primera Disposición
Complementaria Final de la Ley.”

f) Decreto Legislativo N° 1023 – D.L. que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil. 

“Tercera Disposición Complementaria Final. (…) Respecto a las Empresas del Estado

sujetas al ámbito de competencia del Fondo de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE,
la Autoridad ejercerá sus funciones y atribuciones en coordinación con el citado
organismo,  con sujeción a lo dispuesto en la Constitución Política del Perú y sus leyes
especiales” [20].

g) Decreto Legislativo N° 1057 – Decreto Legislativo que regula el Régimen Especial de

Contratación Administrativa de Servicios (CAS).

“Artículo 2°. Ámbito de aplicación.-   El régimen especial de contratación administrativa de

servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases
de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que
 regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al
régimen laboral de la actividad privada,  con excepción de las Empresas del Estado”

Sin perjuicio de lo establecido por las normas citadas líneas arriba, las disposiciones legales
que regulan la Actividad Empresarial del Estado señalan:

1. Ley de la Actividad Empresarial del Estado – Ley Nº 24948.

“Artículo 1°.-  La presente ley regula la actividad Empresarial del Estado, en lo relativo a su
objetivo, ámbito, organización, funcionamiento, régimen económico, financiero, régimen
laboral evaluación y relaciones con los diverso niveles de gobierno y sistemas administrativos”

“Artículo 53°.-  Los trabajadores de las Empresas del Estado,  sean éstas de derecho
público o de derecho privado se rigen por el régimen laboral común de la actividad
privada, respetando los regímenes especiales contenidos dentro del régimen común, sin
menoscabo en ningún caso de los derechos que señala la Constitución Política del Perú en el
Capítulo de Trabajo (…)”.

“Artículo 54°.-  Quedan prohibidas las reasignaciones de funcionarios y servidores

públicos a empresas del estado, sean de derecho público, privado o mixtas. Quedan sin
efecto las resignaciones efectuadas a partir de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 276. En
estos casos, se entiende que la nueva relación laboral con la Empresa se inicia a partir de la
fecha en que efectivamente empezó a prestar servicios en dicha empresa del Estado, teniendo
el trabajador opción para retornar a su anterior empleo en el servicio público, y con derecho a
su reincorporación” [21]

“Artículo 55°.-  Corresponde a CONADE emitir las políticas de desarrollo y mejoramiento

de los recursos humanos de la actividad empresarial del estado, así como aprobar,
supervisar y apoyar las que promueven los Conjuntos Empresariales y Empresas del Estado
(…)”

“Artículo 57°.-  En concordancia con el Artículo 55° de la presente ley corresponde a

CONADE: a) Establecer y definir las políticas de mejoramiento de los recursos humanos de la
actividad empresarial del estado,  en lo relativo a sistemas y criterios de selección y
promoción del personal; desarrollo de: la capacidad gerencial, racionalización y
competitividad de las escalas salariales y de remuneraciones, esquelas de incentivos,
beneficios y de movilidad del mercado interno de trabajo (…)”

“Disposiciones Complementarias. Primera.- Los conjuntos empresariales y las Empresas

del Estado de derecho público, de derecho privado y de economía mixta  se rigen por lo
dispuesto en esta Ley y, supletoriamente por la Ley General de Sociedades. Las
Empresas de Derecho Público se regirán además por sus leyes de creación en cuanto no se
opongan a lo dispuesto por esta ley”  [22].
1. Decreto Legislativo 1031 – Decreto Legislativo que Promueve la Eficiencia de la
Actividad Empresarial del Estado.

“Artículo 1°.‐  Objeto.  El presente Decreto Legislativo tiene por objeto promover la eficiencia
de la Actividad Empresarial del Estado, principalmente en lo que se refiere a sus  principios,
naturaleza, organización, conducción, funciones, gestión, recursos y su vinculación con
los Sistemas Administrativos del Estado. Para tal efecto, se establece disposiciones
que buscan promover una gestión eficiente y autónoma  y un sistema de control adecuado,
en un contexto de transparencia”

“Artículo 2°.‐  Ámbito de aplicación Las disposiciones del presente Decreto Legislativo y
su Reglamento  son aplicables a las Empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo Nacional
de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado  ‐  FONAFE.  El presente Decreto
Legislativo y su Reglamento se aplican prioritariamente sobre otras disposiciones
legales de igual o menor rango que resulten aplicables al caso concreto”

“Artículo 3°.‐  Ámbito de la Actividad Empresarial del Estado. La Actividad Empresarial del
Estado se desarrolla en forma subsidiaria, autorizada por Ley del Congreso de la República y
sustentada en razón del alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, en cualquier
sector económico, sin que ello implique una reserva exclusiva a favor del Estado o se impida el
acceso de la inversión privada.  Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la
Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en
cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad
empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil”

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y MODIFICATORIAS.

“(…) SÉTIMA.‐  Régimen laboral de los trabajadores de las Empresas del Estado. Se rigen por
el régimen laboral de la actividad privada”

La opinión vertida en el presente no sólo se limita a la cita literal de dispositivos legales, sino
además se sustenta en la interpretación efectuada sobre los mismos, llevada a cabo por la
Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, a través de informes técnicos y legales, entre
los cuales se cuentan el Informe Legal N° 200-2009-ANSC/OAJ, (páginas 1 y 3) de fecha 26
de noviembre de 2009, dirigido a la Procuraduría Pública de la Municipalidad Distrital de
Miraflores [23], el Informe Legal N° 207-2011-SERVIR/GG-OAI [24], de fecha 08 de marzo de
2011, dirigido a la Dirección Ejecutiva de FONAFE (página 2), el Informe Técnico N° 163-
2015-SERVIR/GPGSC [25], de fecha 08 de abril de 2015, dirigido a la Empresa Municipal de
Mercados S.A – EMMSA  y el Informe Técnico N° 326-2015-SERVIR/GPGSC [26], del 15 de
mayo de 2015, dirigido a PERUPETRO S.A. (página 3), entre otros, los cuales concuerdan, en
el sentido que LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO NO SE
ENCUENTRAN COMPRENDIDOS EN LA FUNCIÓN PÚBLICA, EN LA CARRERA
ADMINISTRATIVA, NI EN EL ÁMBITO DE COMPETENCIA DEL SERVICIO CIVIL.

Finalmente, cabe añadir que con fecha 10 de agosto de 2015 fue presentado el Proyecto de
Ley N° 4714/2015-CR [27], cuya finalidad es la de Incorporar a las personas que prestan
servicios de naturaleza permanente en las entidades del Estado bajo la modalidad de
Contratación de Servicios No Personales (SNP) y Contratación Administrativa de Servicios
(CAS), al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 – Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, en cuya página 11 se señala: “LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL
ESTADO O DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA ESTÁN EXCLUIDOS
EXPRESAMENTE DE LA FUNCIÓN PÚBLICA A TENOR DEL ARTÍCULO 40° DE LA
CONSTITUCIÓN”.

A MODO DE CONCLUSIÓN 

Teniendo en cuenta la aclaración efectuada por el Tribunal Constitucional, en el Auto de fecha

7 de julio de 2015, es indudable que el Precedente Vinculante establecido en la STC N° 5057-
2013-PA/TC NO RESULTA DE APLICACIÓN AL PERSONAL DE LAS EMPRESAS DEL
ESTADO, máxime cuando mediante la STC N° 370-2000-AC/TC, éste órgano colegiado
fundamento su fallo señalando expresamente que “NO ESTÁN COMPRENDIDOS EN LA
FUNCIÓN PÚBLICA LOS TRABAJADORES DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO O DE
SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA”[28], por lo cual, se colige que no les resulta de
aplicación ninguna de las reglas establecidas en la STC N° 5057-2013-PA/TC.
El Tribunal Constitucional ha dictado un precedente vinculante, en el cual se establece que no
procede la reposición de trabajadores vinculados a la administración pública mediante contratos de
locación de servicios o contratos laborales a modalidad, así se demuestre en un proceso judicial que
estos fueron desnaturalizados.

El criterio anterior era que, una vez demostrada la desnaturalización de la relación laboral, procedía
la reposición de los trabajadores despedidos (despido incausado).

A partir de la fecha, la incorporación o "reposición" a la administración pública sólo procederá

cuando el ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una
plaza presupuestada, vacante de duración indeterminada.

En la sentencia recaída en el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC (que resolvió un proceso entre

Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial) se han establecido las siguientes reglas:

PRIMERA REGLA:
Siguiendo los lineamientos de protección contra el despido arbitrario y del derecho al trabajo,
previstos en los artículos 27° y 22° de la Constitución, el Tribunal Constitucional estima que en los
casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá
ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo
728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de
méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Esta regla se
limita a los contratos que se realicen en el sector público y no resulta de aplicación en el régimen de
contratación del Decreto Legislativo 728 para el sector privado.

SEGUNDA REGLA:
Los funcionarios y servidores encargados y responsables de la contratación de personal de cada
entidad del Estado deberán podrán ser sancionados administrativa, civil y/o penalmente cuando
incumplan las formalidades señaladas en la Constitución, la ley y la sentencia en comentario, así
como las disposiciones internas que cada entidad exige para la contratación del personal en el ámbito
de la administración. (A fin de determinar quiénes fueron los responsables de la contratación del
personal que labora o presta servicios, se tendrá en cuenta, entre otros aspectos y documentos, el
Manual de Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el
Reglamento Interno y demás normas internas pertinentes de cada entidad.

En ese sentido, la máxima autoridad de la institución deberá determinar quién o quienes tuvieron
responsabilidad en la elaboración del contrato temporal que fue declarado desnaturalizado en un
proceso judicial, para lo cual recurrirán a sus propios documentos internos y de gestión, luego de ello
se procederá a proporcionar dicha información a conocimiento de la Oficina de Control Interno de la
institución a fin de que se efectúen las investigaciones del caso, se lleve a cabo el procedimiento
administrativo disciplinario del personal que incumplió las normas que regulan los requisitos para la
contratación del personal en la administración pública, y se establezcan las sanciones pertinentes
conforme a lo dispuesto en los artículos 46° y 47° Ley N° 27785, Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República, incorporados por la Ley N° 29622, que
modifica y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad
administrativa funcional. Una vez determinadas las respectivas responsabilidades, las sanciones que
se impongan deberán ser consignadas en el Registro de Sanciones de Destitución y Despido
(RSDD), artículo 50° de la mencionada Ley N° 27785.

TERCERA REGLA:
Las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante (entre ellas la
exigencia de que la incorporación o "reposición" a la administración pública sólo proceda cuando el
ingreso del trabajador se haya realizado mediante concurso público y abierto para una plaza
presupuestada, vacante de duración indeterminada) deben ser de aplicación inmediata a partir del día
siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano teniendo en consideración los siguientes
criterios:
a) Los procesos de amparo que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal
Constitucional. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser
reincorporado por no haber ingresado por concurso público de méritos para una plaza presupuestada,
vacante de duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía ordinaria laboral para que
la parte demandante solicite la indemnización que corresponda.

b) Las demandas presentadas luego de la publicación del precedente vinculante en comentario y que
no acrediten el presupuesto de haber ingresado por concurso público de méritos a la Administración
Pública para una plaza presupuestada y vacante a plazo indeterminado, deberán ser declaradas
improcedentes, sin que opere la reconducción mencionada en el párrafo anterior.