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Tirant lo Blanch, 11 (Pol. Ind. La Lloma)
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ISBN: 84-95382-03-2
Depósito Legal: V-4205-1999
A Javier, Mercedes y Javier.
Autor:
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
Profesor Ayudante
de Derecho Procesal (UCM)
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD
PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE
LA PRUEBA» EN EL PROCESO PENAL
Valencia, 1999
1. INTRODUCCIÓN
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2. NATURALEZA, CONCEPTO Y CARACTERES DE LA
«PRUEBA SOBRE LA PRUEBA» COMO INSTRUMENTO
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(9) Sobre este extremo, cfr. CHOZAS ALONSO, «Los artículos de previo
pronunciamiento y su tratamiento procesal», Tribunales de Justicia, 1998-11,
págs. 1065 y sigs., esp. pág, 1072.
(10) Aunque excede con creces del objeto de este estudio, no nos cabe la
menor duda de que la doctrina jurisprudencial acuñada en el orden jurisdiccio-
nal civil en cuanto a la prueba del Derecho extranjero no puede ser trasvasada
al ámbito procesal penal. Si ya la equiparación del Derecho extranjero a un
simple hecho que ha venido llevando a cabo tradicionalmente nuestro Tribunal
Supremo nos parece errónea en el plano civil (cfr. nuestro Comentario a la STS
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Dicho de otro modo, que los hechos con los que se pretende des-
virtuar alguna de las pruebas de la parte contraria supongan la
comisión—por su parte o por alguno de los sujetos de la prueba
(v.g., testigos o peritos)— de alguna conducta que revista apa-
riencia de delito. Y la verdad es que, a tenor del nuevo Código
Penal, son bastantes los delitos cuya comisión puede quedar en
evidencia a través de la prueba sobre la prueba. Al menos, los
siguientes:
a) El de falso testimonio (art. 458 CP), con subtipo agra-
vado precisamente para el vertido en las causas criminales
por delito (art. 458.2 CP), y el de alteración de la verdad en el
testimonio con reticencias, inexactitudes o silenciando
hechos o datos relevantes que le fueran conocidos al testigo
(art. 460 CP).
(19) Sobre los elementos de este tipo delictivo (al amparo, eso sí, del Códi-
go Penal anterior), cfr. la STS de 11 de Abril de 1996 (RAJ 3217).
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(23) Como señala FENECH, «la falta de relación con los hechos [que inte-
gran el objeto del proceso] (...) tiene su base en la función propia que se le atri-
buye...» (El proceso penal, cit., pág. 119).
(24) Asi lo establece expresamente la STS de 11 de Abril de 1996 (RAJ
3698): «... hay que distinguir entre el análisis de la credibilidad de un testimo-
nio lo que presupone la existencia de una declaración prestada en legal forma,
y con todas las garantías procesales y constitucionales, y otra muy distinta los
informes periciales referentes a obtener una declaración no prestada, manteni-
da ni ratificada ante la presencia judicial...» (F.J. 3.°, la cursiva es nuestra).
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(45) STS de 13 de Febrero de 1999 (La Ley, 2355): «La LECrim. exige algo
más y así, en el art. 368, advierte que cuantos dirijan cargos a determinada per-
sona deberán reconocerla judicialmente, observando una serie de formalidades
que tienden a garantizar que el reconocimiento ofrece unas mínimas condicio-
nes de fiabilidad y certeza» (F.J. 3.°).
(46) Así sucede en el procedimiento abreviado, según el art. 789.3 I
LECrim. Es distinto el caso del procedimiento ante el Tribunal del Jurado: en
él no se da ese desequilibrio, pues la finalidad de las diligencias de investiga-
ción es, de modo genérico, «decidir sobre la procedencia del juicio oral», con
independencia de que con ellas se pretenda el sobreseimiento o la apertura (cfr.
ORTELLS RAMOS, «Sobre la instrucción previa en el procedimiento ante el
Jurado», Tribunales de Justicia, 1998-2, págs. 165-172, pág. 170). Sin embar-
go: 1) es reprochable que, según el art. 27.1 LOTJ, sólo se acceda a la práctica
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(61) Cfr. la STS de 13 de Febrero de 1999 (La Ley, 2355): «... la sentencia
(...) ha desvalorizado internamente el testimonio de descargo, por estimarlo
parcial, poco creíble y sin la consistencia necesaria para desvirtuar todos los
restantes datos obtenidos fundamentalmente en el momento del juicio oral».
(62) Véase, a modo de ejemplo, la STS de 29 de Octubre de 1996 (RAJ
7670): «...lo que es la aceptación como veraz del testimonio de la menor, corro-
borada por la pericia psicológica, que otorga plena credibilidad a la víctima,
y elimina cualquier fabulación de aquélla» (F.J. 1.°, la cursiva es nuestra).
Resulta claro en este caso —al, igual que en muchos otros— que la pericia psi-
cológica fue determinante de la condena; de ahí a considerarla «prueba de
cargo» la distancia es, en nuestra opinión, inexistente.
(63) SSTS de 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9226) y de 23 de Septiembre
de 1995 (RAJ 6756).
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(69) En todos estos casos, insistimos en ello, el principio in dubio pro reo
sólo se aplicará si el juzgador mantiene la duda tras la «prueba sobre la prueba».
Así lo confirma la STS de 21 de Enero de 1997 (RAJ 2205): «Reiteradamente
hemos señalado que el principio «in dubio pro reo» sólo resulta vulnerado cuan-
do el Tribunal ha dudado, de la misma manera en la que se ha subrayado que de
este principio no se deduce un derecho a que —en ciertas situaciones— los jue-
ces duden de la veracidad de los testigos» (FJ. 2.°, la cursiva es nuestra).
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(72) Entre las más recientes, la STS de 3 de Abril de 1996 (RAJ 2869) seña-
la, en relación con la posibilidad de aportar pruebas sobre la prueba de forma
extemporánea en virtud del art. 729.3.° LECrim, que «...entre las garantías
esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene
derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de
cargo...» (F.J. 2.°, la cursiva es nuestra); y la STS de 20 de Octubre de 1997
(RAJ 9403) también sostiene, respecto de la confrontación prevista en el art.
714 LECrim, que «Se trata de una medida destinada a la formación de un jui-
cio sobre la credibilidad de las declaraciones y constituye, por lo tanto, parte
del derecho de contradicción, que, a su vez, está reconocido como uno de los
derechos que integran la noción de un proceso con todas las garantías (...)
independientemente de si este derecho está amparado para la acusación como
un derecho fundamental o como un simple derecho procesal legal ordinario»
(F.J. 1.º, la cursiva es nuestra).
(73) Manejamos en este punto la versión española del Convenio publicada
en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Suplemento al núm.
1830, Diciembre de 1998. El contenido de este precepto aparece reproducido
en términos casi idénticos por el art. 14.3.e) del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos de 1966: «3. Durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías míni-
mas: (...) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo».
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(93) Cfr. PICÓ I JUNOY, «La protección del derecho a la prueba en el pro-
ceso penal (análisis crítico jurisprudencial)», Revista Jurídica de Cataluña,
1993, págs. 1051-1075, esp. págs. 1060-1074.
(94) Para cuanto a continuación desarrollamos, debemos remitirnos, in
extenso, a la excelente labor de síntesis y recopilación que lleva a cabo
SANCHÍS CRESPO, «El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa (Un recorrido por la jurisprudencia constitucio-
nal)», Tribunales de Justicia, 1998-5, págs. 521-529.
(95) Aunque este último, como señala SANCHÍS CRESPO, guarda mayor
relación con el derecho a la tutela judicial efectiva que con el derecho a la prue-
ba en sí («El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes
para la defensa», cit., pág. 527).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido expresamente que
también las desestimaciones de las solicitudes de prueba sobre la prueba deben
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3. TRATAMIENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
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cimiento del Juez esos datos, para que, con ellos a la vista, pueda
proceder a una recta valoración de esta prueba. Además, no se
deja a la iniciativa de las partes el poner de relieve esas circuns-
tancias que pudieran denotar un mayor o menor grado de fiabili-
dad en el testigo, sino que, al menos respecto de algunas de ellas,
se impone por la Ley un control automático, una obligación del
Juez de procurarse la información acerca de su concurrencia.
Nuestra LECrim prevé controles distintos, según cuáles
sean los hechos que pueden influir en la eficacia probatoria del
testimonio.
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(5) Sobre esta Ley, cfr. FUENTES SORIANO, «La L.O. 19/1994 de, pro-
tección de testigos y peritos en causas criminales», Revista de Derecho Proce-
sal, 1996, págs. 135-162.
(6) Cfr., para tal supuesto, la STS de 28 de Noviembre de 1997 (RAJ 8237).
(7) Sobre la validez del testimonio prestado en tales condiciones, cfr. las
SSTS de 6 de Mayo de 1997 (RAJ 3665) y 28 de Febrero de 1998 (RAJ 1749).
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(8) Cfr. SAP Lleida (Sección 1.a) de 11 de marzo de 1998 (Rep. Aranzadi
TSJ y AP, marg. 1998\1569).
(9) El término «pudiera», a nuestro juicio, viene a significar que no hace
falta que del dato en sí, por sí solo, se deduzca con claridad la identificación
del testigo, para que tal dato quede oculto en el proceso, al amparo del aparta-
do a) del art. 2.° de la Ley.
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(25) Cfr. la STC 217/89: «... cuando existan testigos presenciales o que de
otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judi-
cial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de
ellos el relato de su experiencia» (F.J. 5.°). Y así lo establecen, entre las más
recientes, las SSTS de 21 de Febrero de 1994 (RAJ 1088), de 25 de Enero de
1995 (RAJ 142), de 30 de Mayo de 1995 (RAJ 4505), de 11 de Abril de 1996
(RAJ 3698), de 13 de Mayo de 1996 (RAJ 3902), de 12 de Julio de 1996 (RAJ
5608), de 20 de Septiembre de 1996 (RAJ 6618), de 10 de Febrero de 1997
(RAJ 718), de 15 de Abril de 1997 (RAJ 2930), de 16 de Abril de 1997 (RAJ
2933), de 30 de Enero de 1998 (RAJ 3757), de 27 de Febrero de 1998 (RAJ
1982) y de 2 de Abril de 1998 (RAJ 2968).
La cuestión viene regulada expresamente en el Derecho italiano por el art.
195 CPP (que lleva por rúbrica «Testimonios indirectos»), especialmente en
sus tres primeros apartados y en el último, y por el art. 203 (que no es sino una
concreción de la regla general contenida en el anterior).
Art. 195: «1. Cuando el testigo se refiera, para el conocimiento de los
hechos, a terceras personas, el Juez, a instancia de parte, acordará que éstas
sean llamadas a fin de ser interrogadas.
2. El Juez podrá disponer, incluso de oficio, el examen de las personas indi-
cadas en el párrafo 1.°
3. La inobservancia de lo dispuesto en el párrafo 1.° anulará las declaracio-
nes sobre hechos que el testigo conoció por otras personas, salvo que el exa-
men de éstas resulte imposible por muerte, enfermedad o ausencia. (...)
4. No podrán utilizarse los testimonios de quien se retracte, o los testimo-
nios en los que no se pueda indicar la persona o fuente de quien se recibió la
noticia de los hechos.»
Art. 203: «El Juez no podrá obligar a los oficiales y agentes de la Policía
Judicial, así como al personal dependiente de los servicios de información y
seguridad militar o democrática, a revelar los nombres de sus informadores. Si
éstos no son examinados como testigos, las informaciones así obtenidas no
podrán ser utilizadas en el proceso.» (manejamos la traducción de
VILLAGÓMEZ, en «El nuevo proceso penal italiano», cit.).
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(28) Recuérdese que en este tipo de procesos no existe una fase de instruc-
ción diferenciada, sino que, admitida la querella, el Juez instructor mandará
convocar a las partes a juicio verbal: se da, por tanto, una tramitación análoga
a la del juicio de faltas.
(29) Ya lo sugería hace bastante tiempo BENTHAM (Tratado de las pruebas
judiciales, trad. de OSSORIO FLORIT, Buenos Aires, 1971, vol. 2, pág. 94). Y
así lo pone de relieve la STS de 25 de Enero de 1995 (RAJ 142): «Si acuden al
juicio oral, como aqui pudo suceder, testigos directos y también de referencia con
manifestaciones de contenido contradictorio entre ellos, entonces, el Tribunal que
preside el juicio tiene que valorar el alcance de tales contradicciones para conce-
der su crédito a quien, a su juicio, razonablemente lo merezca, como un capítulo
más de la tarea de valoración de la prueba que la Ley Procesal le reconoce» (FJ.
2.°); cfr. también las SSTS de 21 de Enero de 1999 (RAJ 248) y de 13 de Febre-
ro de 1999 (La Ley 2235). ASENCIO MELLADO, de hecho, se plantea si no
sería ésta la única virtualidad admisible para el testimonio de referencia (Prueba
prohibida y prueba preconstituida, cit., págs. 28-29).
En la jurisprudencia italiana se ha llegado también a soluciones como la
descrita; véase la Sentencia de la Cassazione Penale (Sez. VI) de 17 de Mayo
de 1993 (Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1995-1, pág. 289):
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«...l'art. 195 c.p.p. non esclude che, una volta chiamata a deporre la persona
alla quale ha fatto riferimento il testimone, allorché questa eventualmente abbia
escluso la veridicitá di quanto riferito dal teste de relato, il giudice possa valu-
tare le. due deposizioni, dando attendibilità a quella de relato e non a quella
della persona alla quale è stato fatto riferimento».
(30) Así lo ha entendido con claridad la jurisprudencia italiana, en relación
con la infracción de lo previsto en el art. 149 de las disposizioni di attuazione
del codice di procedura penale (que impide a los testigos comunicarse con las
partes antes de prestar declaración): según la Sentencia de la Cassazione Pena-
le (Sez. I), de 5 de mayo de 1992 (Rivista italiana di diritto e procedura pena-
le, 1994-2 págs. 689-690), la inobservancia de la previsión legal constituye una
simple irregularidad que no convierte la prueba en inutilizable.
(31) Véase, por todas, la STS de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569): «La
Audiencia intentó en el punto II.2° de sus razonamientos jurídicos responder a
las objeciones de las Defensas afirmando que «evidentemente (la comunica-
ción) pudo haberse producido a lo largo de las sesiones durante las cuales se
extendió la prueba testifical, pero —agrega— no, podía ser de otro modo en
razón de la propia y larga duración de dichas sesiones». En realidad estas con-
sideraciones no justifican en modo alguno que el Tribunal «a quo» no haya
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(39) VERGER GRAU lo expone del siguiente modo: «...se trata de hacer
decir al testigo aquello que pretende esconder o que no está dispuesto a confe-
sar; de averiguar si se contradice o pierde su falso aplomo; de ver si surgen
motivos de duda sobre su fiabilidad u honestidad y, en general, de desvalorizar
la declaración que acaba de hacer» («Las pruebas ante el Tribunal del Jurado»,
cit., pág. 416).
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Además, en virtud del art. 463 LOPJ, hay que tener pre-
sente que «se aplicarán a los Médicos Forenses las prescrip-
ciones que, respecto a la recusación de los peritos, establecen
las leyes procesales».
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(45) Sobre el tratamiento que recibe el art. 730 LECrim en los supuestos de
protección a testigos y peritos, cfr. también FUENTES SORIANO, «La L.O.
19/1994 de protección a testigos y peritos en causas criminales», cit., págs.
153-156.
(46) En aplicación de este criterio —aunque referida a la protección de tes-
tigos no de peritos—, cfr. la SAP de Sevilla (Sección 3.a) de 19 de Marzo de
1998. (Rep. Aranzadi TSJ y AP, marg. 1998\2226).
(47) En relación con el testimonio, cfr. la STS de 23 de Abril de 1998 (RAJ
3812):
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(49) Tanto en fase de instrucción como en fase de juicio oral debe admitir-
se como prueba la declaración del recusado, aunque la LECrim no lo prevea
expresamente. La cuestión recibe un mejor tratamiento en el proceso civil,
donde se prevé como primer trámite de todo incidente de recusación la decla-
ración (bajo juramento) del recusado acerca de la veracidad de la causa de recu-
sación (art. 623 I LEC). Si la reconoce como cierta, se le tendrá por recusado
sin más trámites (art. 623 II LEC). Sólo en caso contrario se abrirá el inciden-
te a prueba (art. 624 I LEC).
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d) Efectos de la recusación
1) Las consecuencias de la recusación vienen establecidas
únicamente en el art. 470 LECrim, esto es, tan sólo para la que
se lleve a efecto en la fase de instrucción. En esta etapa proce-
sal, si el Juez da lugar a la recusación, quedará el perito aparta-
do de su función. Y dado que la recusación ha debido formular-
se antes de que comience la diligencia pericial, el Instructor
suspenderá su práctica durante el tiempo necesario para nombrar
al perito que haya de sustituir al recusado y para que éste se
constituya en el lugar correspondiente (art. 470 II LECrim). Si el
recusante no aportó documentos con su escrito, pero designó el
archivo o lugar donde se encontraban, el Juez, ya lo vimos, no
suspenderá la práctica de la diligencia pericial; una vez recibi-
dos, los analizará y decidirá si ha lugar o no a la recusación. En
caso de estimarla procedente, anulará el informe pericial que se
hubiese dado, y mandará que se practique de nuevo esta diligen-
cia (para lo cual, aunque no lo diga expresamente la ley, resulta
obvio que tendrá que nombrar al sustituto del perito recusado)
(art. 470 IV LECrim).
En ambos casos, la recusación de peritos tiene efectos tasa-
dos, que conllevan una exclusión total: o bien se impide que el
perito emita su informe, o bien se anula el informe emitido. Los
mismos efectos tasados se asignan a la falta de éxito de la recu-
sación: si el Juez instructor no la admitiere, se procederá como
si no se hubiese usado de la facultad de recusar (art. 470 III
LECrim); es decir, no se podrá siquiera dudar de la fiabilidad del
perito por el hecho denunciado como causa de recusación, pues
el juzgador debe comportarse como si nunca se le hubiera pues-
to en su conocimiento.
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(55) Cfr. STS de 31 de Octubre de 1990 (RAJ 8423). Eso sí, en puridad no
se, trata de un supuesto de aplicación del art. 714 LECrim (que no lo contem-
pla en su tenor literal), sino de un supuesto en que se da (cierta) eficacia pro-
batoria a las diligencias policiales: la STC 153/1997, de 29 de septiembre, entre
las más recientes, exige para ello que o bien sean irrepetibles en el juicio oral,
o bien se ratifiquen en él, o bien sean complementadas en el mismo juicio oral
con la declaración del policía como testigo de referencia.
En cualquier caso, esta eficacia probatoria de las diligencias policiales plan-
tea el problema, detectado, acertadamente por VEGAS TORRES, de que la
documentación de las declaraciones ante la policía no quede suficientemente
autentificada (Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, cit., págs.
255 y sigs.). También critican esta posibilidad TOMÉ GARCÍA, Derecho Pro-
cesal Penal (con DE LA OLIVA, ARAGONESES, HINOJOSA y MUERZA),
cit, págs. 475 y 476, y DÍAZ CABIALE, «Prueba documental y documenta-
ción de actividades en el procedimiento abreviado», cit., págs. 363 y sigs.
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(59) Sobre este extremo, vid., entre otros, TOMÉ GARCÍA, El Tribunal del
Jurado: competencia, composición y procedimiento, Madrid, 1996, pág. 166, y
DÍAZ CABIALE, «Prueba, deliberación, veredicto y sentencia», en AA.VV,
Comentarios sistemáticos a la Ley del Jurado y a la reforma de la prisión pre-
ventiva, Granada, 1996, págs. 296 y 297. De forma especial, CHOZAS ALON-
SO pone de relieve que con ello se ha preferido un sistema que permite a quien
interroga realizar una «lectura sesgada», a otro en que se proceda lisa y llana-
mente a la lectura exacta de la declaración sumarial («Comentario al art. 46»,
en AA.VV, Comentarios a la Ley del Jurado (coord. DE LA OLIVA SAN-
TOS), Madrid, 1999, pág. 476).
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(60) Cfr., entre otras, la STS de 6 de Abril de 1994 (RAJ 2889): «.. .ello no
es óbice para que, cumplida la exigencia del artículo 714 de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal y conforme al artículo 741 de la misma, el Tribunal moti-
vadamente opte, como lo hizo, por una determinada versión frente a otra...».
(61) De hecho, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de Enero de
1998 (Tribunales de Justicia, 1998-8/9, § 169, págs. 918 y sigs.) se adhiere a
esta opinión: «... en el art 46.5 de la Ley se admite la posibilidad de interro-
gar al acusado, testigos y peritos sobre contradicciones que puedan estimar el
Fiscal o los Letrados de acusación y defensa que existen entre lo que mani-
fiesten en el juicio oral y lo que antes dijera en la fase de instrucción, pero no
se podrá dar lectura a las previas declaraciones que, además, salvo que se
hubieran hecho como prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los
hechos en ellas afirmados.» (F.J. 1.°, la cursiva es nuestra).
En cuanto a la doctrina, sostienen la opinión descrita también ORTELLS
(con MONTERO, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Derecho Jurisdiccio-
nal, cit, pág. 275; ASENCIO MELLADO, «La prueba en el juicio oral ante el
Tribunal del Jurado. La Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo», en El Tribunal
del Jurado, C.G.P.J., 1995, págs. 353-399, págs. 396 y sigs.; VERGER GRAU,
«Las pruebas ante el Tribunal del Jurado», en El Tribunal del Jurado, cit, págs.
401-471, págs. 454-456; MIRANDA ESTRAMPES, «Algunas reflexiones
sobre la práctica de la prueba ante el Tribunal del Jurado», en El Tribunal del
Jurado, cit., págs. 473-536, pág. 499; CHOZAS ALONSO, «Comentario al art.
46», cit, pág. 478. Entiende lo contrario TOME GARCÍA, El Tribunal del Jura-
do: competencia, composición y procedimiento, cit, pág. 166: a su juicio, por
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la vía del art. 46.5 LOTJ «se pueden introducir las declaraciones efectuadas en
el sumario a efectos de ser contrastadas con las efectuadas en el juicio oral, y
en estos casos, el Tribunal del Jurado puede valorar como prueba dichas decla-
raciones sumariales, siempre, por supuesto, que las mismas se hayan prestado
con observancia de los requisitos que la Constitución y las normas procesales
transcriben» (opinión que ratifica en su Comentario a la STS de 26 de Enero
de 1998, Tribunales de Justicia, 1998, 8/9, págs. 919-920). A nuestro juicio, en
cambio, la expresa previsión de que no sean formalmente leídas en el acto del
juicio oral tiende precisamente a que no se produzca ningún género de equipa-
ración con los resultados que se derivan de esa «lectura» en virtud de los arts.
714 y 730 LECrim. Otra cosa es que, como apunta DÍAZ CABIALE, el resul-
tado querido por la LOTJ llegue realmente a producirse («Prueba, deliberación,
veredicto y sentencia», cit., pág. 297).
(62) En efecto, sostener que ésa es la interpretación que se deduzca de la
LOTJ no significa considerarla positiva (como hace, v.g., VERGER GRAU,
«Las pruebas ante el Tribunal del Jurado», cit, pág. 456); lo cierto es que no
estamos seguros de que el legislador haya sopesado conscientemente los ries-
gos que, en la práctica, puede acarrear una aplicación efectiva de la opción por
la que se ha decantado en la LOTJ, riesgos que, de modo general, pone de relie-
ve VEGAS TORRES (Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal,
cit., pág. 253) y, en relación directa con el art. 46.5 LOTJ, ASENCIO MELLA-
DO («La prueba en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado», cit., págs. 396 y
sigs.): «...en gran número de supuestos, el castigo de los delincuentes sería
imposible si no se admitiera la eficacia probatoria de las diligencias leídas al
amparo del art. 714 L.e.cr., sin que dicha imposibilidad fuera achacable a
defectos o incorrecciones en la sustanciación del procedimiento» (VEGAS
TORRES, op. cit., pág. 253). Como señala FASSONE («La valoración de la
prueba en los procesos de criminalidad organizada», cit., pág. 119), el funda-
mento de la primacía de la declaración vertida en el juicio oral sobre la suma-
rial radica en la máxima de la experiencia según la cual «la declaración tiene el
máximo de fiabilidad cuando es recogida en el contradictorio». Sin embargo,
«también entre una declaración que tiene todos los caracteres de la credibilidad
pero con el pecado irredimible de haber sido recogida durante las investigacio-
nes preliminares, y una declaración en el debate que destila mentira y que nin-
gún contradictorio es capaz de clarificar, es necesario saber decidir» (op. cit.,
pág. 118). A nuestro juicio, hubiera resultado mucho mejor una regulación
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intermedia, como la italiana (cfr. el ya mencionado art. 500.3 CPP) que, par-
tiendo de la base, razonable, de que las diligencias sumariales no pueden tener
eficacia probatoria, concede margen de juego a determinados supuestos espe-
ciales (art. 500.4, 5 y 6 CPP). En cualquier caso, el Informe del Consejo Gene-
ral del Poder Judicial sobre la experiencia aplicativa de la vigente Ley Orgá-
nica del Tribunal del Jurado (de 14 de enero de 1998) se pronuncia
decididamente en sentido contrario: «A fin de evitar la introducción de infor-
mación que, aunque no tenga naturaleza formal de prueba, va a tener induda-
ble influencia en la formación psicológica de la opinión del Tribunal del Jura-
do, sería conveniente impedir incluso la unión o lectura de tales testimonios,
cuya única utilidad sería la de su examen por el Magistrado-Presidente para
comprobar la alegada contradicción con declaraciones anteriores de modo que,
en caso de que dicha contradicción resultara trascendente, se pudiera permitir
preguntar sobre ella» (págs. 44-45).
(63) Como acertadamente ha sido puesto de relieve por CHOZAS ALON-
SO, «Comentario al art. 46», cit, pág. 480. En semejante sentido, cfr. el Infor-
me de la Fiscalía General del Estado (Secretaria Técnica) acerca de la expe-
riencia aplicativa del Jurado y algunas propuestas de reforma, que acaba
proponiendo una modificación del precepto para permitir la lectura de las
declaraciones como parte del modo de interrogar acerca de las contradicciones
(Pág. 35).
(64) A nuestro juicio, el «órgano judicial», a tal efecto, se concretaría en el
Magistrado-Presidente, pues esta tarea encaja mejor con las funciones que tiene
éste encomendadas que con las del Jurado.
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3.4. El careo
§. Estrechamente emparentada con la anterior se encuentra
la figura del careo, regulada en nuestra LECrim como diligencia
sumarial (arts. 451-455) y como prueba propia del juicio oral
(arts. 713 y 729.1.°).
El careo tiene sentido cuando existe contradicción entre lo
declarado por varios testigos, por varios acusados, o por testigos
y acusados entre sí; consiste en enfrentar a aquellos sujetos que
hayan emitido las declaraciones contradictorias para que, del
debate que surja entre ellos, pueda deducirse lo que de cierto hay
en cada una de sus declaraciones. Se trata, por tanto, de un meca-
nismo análogo al previsto en el art. 714 LECrim, sólo que en el
caso del careo las contradicciones se dan entre personas distintas
y no entre las declaraciones que una misma persona haya presta-
do en etapas diversas del proceso.
El careo tiene, indudablemente, la naturaleza de una prueba
sobre la prueba (66): su objetivo es tratar de comprobar el grado
de fiabilidad de cada una de las declaraciones contradictorias (67).
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atribuir al careo que se practique en el juicio oral una cualidad —la subsidia-
riedad— que sólo es predicable de esta diligencia cuando se lleva a cabo en la
fase instructora, máxime cuando utiliza tal calificación para excluir la aplica-
ción al careo de las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE. En efecto, el art.
455 LECrim («No se practicarán careos sino cuando no fuere conocido otro
modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los
procesados») está claramente pensado para la fase instructora, tanto por su ubi-
cación sistemática, como por los términos en que se expresa —«comprobar la
existencia del delito o la culpabilidad de los procesados»—, que son práctica-
mente los mismos con los que el art. 299 LECrim expresa la finalidad genéri-
ca del sumario; de hecho, sólo durante la instrucción tiene sentido el juicio de
comprobación acerca de la suficiencia de la prueba existente a que alude el TC,
dado el carácter investigador de esta fase del proceso penal (con lo que de
avance progresivo y recapitulación permanente de lo ya hecho tiene toda acti-
vidad investigadora). Pero es totalmente rechazable, como sostiene el TC, que
en el juicio oral el Tribunal pueda válidamente inadmitir a limine un medio de
prueba por considerar suficiente la existente: esto sería tanto como prejuzgar.
(De hecho, y aunque en un clarísimo obiter dictum, el TC parece reconocer
mayor peso al careo en su Sentencia 153/1997 de 29 de Septiembre: «Pero es
que, además, tampoco se permitió por la Sala de la Audiencia Provincial, sin
expresar motivación alguna de la negativa, la celebración de un careo que,
dadas las circunstancias, adquiría una especial relevancia»).
(72) Sostienen también esta opinión MORENO CATENA (con GIMENO
SENDRA y CORTÉS DOMÍNGUEZ), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 416,
y RAMOS MÉNDEZ, El proceso penal, cit., pág. 353.
(73) Caso BRICMONT, Sentencia de 7 de Julio de 1989 (Boletín de Juris-
prudencia Constitucional, 129, 1992, págs. 147 y sigs., esp. fdtos. 78 a 85):
«...el ejercicio de los derechos de la defensa —fundamental en un proceso
justo— exigía en principio que los demandantes [ante el TEDH, acusados en el
proceso enjuiciado] tuvieran la posibilidad de discutir la versión del querellan-
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art. 454 para los careos que se lleven a cabo durante la ins-
trucción. De hecho, los arts. 452 a 454 LECritn regulan con
cierto detalle el modo en que debe procederse a los careos en
esta fase procesal (79). Aunque algún sector doctrinal recha-
ce la aplicación de estas reglas mutatis mutandis al juicio
oral (80), a nuestro modo de ver no existe inconveniente para
hacerlo. Además, según indicaba Aguilera de Paz, las partes
tienen reconocida «la facultad de fijar antes de la celebración
de los careos los hechos o los extremos que deban ser objeto
de los mismos y aun de hacer a los careantes las preguntas
convenientes para su debido esclarecimiento» (81).
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(82) A los que cabría sumar la jurisprudencia que, en desarrollo del art. 713
LECrim, interpreta el valor probatorio de los testimonios de referencia, de la
que ya nos hemos ocupado antes (cfr. supra, 3.1)
(83) Si en nuestro Ordenamiento ha sido la propia jurisprudencia la que se
ha ocupado de definir los límites de la declaración del coinculpado, es porque
la ley nada dice al respecto. En el Derecho italiano, en cambio, sí se prevé
expresamente esta figura: de un lado, el art. 197.1 CCP impide declarar como
testigos a los coimputados; ello no obstante, el art. 192.3 CPP establece que las
declaraciones realizadas por los coimputados se valorarán conjuntamente con
los demás elementos de prueba que confirmen su attendibilità (lo cual viene a
significar la falta de aptitud de estas declaraciones para fundar, por sí solas, una
sentencia de condena). Y en el Derecho alemán, aunque no se regula directa-
mente, sí que existen ciertos preceptos que dan por supuesta la declaración del
coacusado (Mitangeklagter o Mitbeschuldigter: cfr. §§ 247, 251 y 257 StPO).
(84) La jurisprudencia al respecto es vastísima. Entre las resoluciones más
recientes, cfr. el ATS de 9 de Julio de 1997 (RAJ 6655) y las SSTS de 11 de
Julio de 1997 (RAJ 6010), 28 de Noviembre de 1997 (RAJ 8237), 11 de Enero
de 1999 (RAJ 391), 22 de Enero de 1999 (RAJ 470) y 22 de Febrero de 1999
(RAJ 513); para la anterior, puede consultarse VEGAS TORRES, Presunción
de inocencia y prueba en el proceso penal, cit., pág. 176, notas 182-185;
MIRANDA ESTRAMPES, La mínima actividad probatoria en el proceso
penal, Barcelona, 1997, págs. 205-217; RIVES SEVA, La prueba en el proce-
so penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 2.a ed., Pamplo-
na, 1996, págs. 149-154; y también FLORES PRADA, El valor probatorio de
las declaraciones de los coimputados, Madrid, 1998, págs. 31 y sigs.
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(89) Aparte de las sentencias antes citadas, y entre las más recientes, cfr. las
SSTS de 9 de Junio y 30 de Septiembre de 1997 (RAJ 4876 y 6831).
(90) Cfr. SSTS de 6 de Abril de 1992 (RAJ 2857), 4 de Febrero de 1993
(RAJ 934) y 24 de Enero de 1994 (RAJ 271).
(91) Cfr., entre otras, las SSTS de 17 de Abril de 1989 (RAJ 3364), 30 de
Noviembre de 1992 (RAJ 9560), 30 de Diciembre de 1993 (RAJ 9820), 6 de
Febrero de 1995 (RAJ 755), 8 de Febrero de 1997 (RAJ 888) y 3 de Noviem-
bre de 1997 (Tribunales de Justicia, 1998-7, § 162, págs. 806 y sigs., con
Comentario de BANACLOCHE PALAO).
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4. PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA
SOBRE LA PRUEBA
§. En los supuestos tasados que hemos examinado hasta ahora,
la Ley se ocupa no sólo de establecer el mecanismo de control de
la fiabilidad de la prueba, sino que, además, regula expresamente
el momento y la forma de proceder a la actividad probatoria.
Así, las preguntas generales de la ley se formulan al
comienzo de la declaración testifical; la recusación de los
peritos, en el momento establecido en el art. 662 LECrim; la
confrontación con las propias declaraciones, una vez se haya
prestado la declaración contradictoria (arts. 714 LECrim y
46.5 LOTJ); y el careo, según señala el art. 729.1°.
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arts. 790.5 III, 790.6 VII, 792.1 I y 792.1II para el abreviado; art.
37.2 II LOTJ para el procedimiento ante el Tribunal del Jurado).
d) Se procederá a su práctica igualmente en el momento pro-
cesal oportuno y conforme a las reglas ordinarias.
e) Además, en ocasiones, la prueba sobre la prueba no
requerirá de medios probatorios distintos a aquéllos de los que
pretenda valerse la parte —o su contraria— para la prueba direc-
ta: el mismo testigo que es preguntado por el Ministerio Fiscal
acerca de alguno de los elementos del hecho punible puede ver
puesta en entredicho su fiabilidad a través del interrogatorio a
que lo someta el defensor del acusado.
§. De lo expuesto podría deducirse que el régimen de proposi-
ción y práctica de la prueba sobre la prueba no plantea especiali-
dades ni dificultades. Sin embargo, lo cierto es que tanto su objeto
como su finalidad pueden llegar a ser fuente de necesidades que no
se solventan acudiendo al régimen general de proposición y prácti-
ca probatorias. Y es que, como ya se ha dicho, la prueba sobre la
prueba versa sobre hechos distintos de aquéllos que integran el
objeto del proceso penal, razón por la cual no siempre son conoci-
dos de antemano por la parte a quien interesaría su prueba, en cuyo
caso tampoco habrán podido ser oportunamente afirmados en los
escritos de alegación. Y, precisamente por ello, su utilidad o nece-
sidad no siempre serán conocidas apriori por las partes, pudiendo
plantearse o «sobrevenir» a lo largo del juicio oral (2), por lo que
será igualmente posible que no se haya propuesto su práctica en los
momentos procesales previstos a tal fin.
En otras palabras, no siempre puede la parte prever la posi-
bilidad de desvirtuar la prueba propuesta por la contraria hasta
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tribunal: siendo así, tan sólo será necesario añadir las «nuevas»
preguntas al interrogatorio que se pretendía formularle (4).
A tratar de analizar de qué forma subviene la Ley a esta
necesidad de alegación y proposición probatoria extemporáneas
dedicaremos este epígrafe (5), distinguiendo entre los dos posi-
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diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros
testigos que los comprendidos en las listas presentadas». Sin embargo, se aprecia
una tendencia más acusada en cuanto a la facilitación de la proposición probato-
ria en diversos momentos —sin llegar, eso sí, a una desaparición de la preclusión,
como sucede en el Derecho alemán [§ 246 (1) StPO]— en los procedimientos
abreviado y ante el Tribunal del Jurado, en los que el legislador ha previsto un sis-
tema «escalonado» de proposición probatoria, que subviene mejor a las necesida-
des descritas (cfr., para el procedimiento abreviado, los arts. 790.5 III —escrito de
acusación—, 791.2 —escrito de defensa—, 792.1II —hasta inicio de las sesiones
del juicio oral—, 793.2 —turno de intervenciones— y 793.7 —tras conclusiones
definitivas de la acusación que resulten agravatorias o que modifiquen la tipifica-
ción penal de los hechos—, todos ellos de la LECrim; y para el procedimiento ante
el Tribunal del Jurado, los arts. 29.1 —escrito de calificación—, 36. 1.e) —cues-
tiones previas— y 45 —alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio—,
de la LOTJ: en cuanto a esto último, vid. CHOZAS ALONSO, «Comentario al art.
45», cit., quien pone de relieve la utilidad de esta última oportunidad en la posibi-
lidad de que «tras oír a las demás partes en sus alegaciones previas, aparezca algún
dato nuevo que haga precisa, a juicio del proponente, su verificación a través de
algún nuevo medio probatorio»). Esta forma de proceder ha sido criticada por
algún sector doctrinal, porque obliga al Juez a pronunciarse reiteradamente sobre
la admisión de pruebas sin conocer su objeto (cfr. GIMENO SENDRA —con
MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ—, Derecho Procesal Penal, cit,
pág. 320), aunque, desde otro, se propugna la supresión de toda limitación pre-
clusiva a la proposición probatoria en el proceso penal, siempre que exista posibi-
lidad de práctica contradictoria (cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, «El juicio oral»,
Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, pág. 779, y RAMOS MÉNDEZ,
El proceso penal, cit, pág. 360; véase también la STS de 29 de Septiembre de
1998, La Ley 9722, que vincula con gran claridad preclusión y derecho de con-
tradicción en materia de iniciativas probatorias extemporáneas, aunque la solución
a la que llega no es, a nuestro juicio, la más idónea).
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(6) Por ello, no debe aplicarse con rigor a la prueba sobre la prueba la doc-
trina del Tribunal Constitucional acerca de los presupuestos del derecho a la
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prueba, que, según la STC 51/1985 de 10 de Abril, serían tres: 1.°, que el obje-
to de la prueba que se pretenda practicar sean hechos y no normas jurídicas; 2.°,
que los hechos estén previamente alegados, que ya hayan sido aportados al pro-
ceso; 3.°, que no se trate de hechos exonerados de prueba. Al menos el segundo
presupuesto debe ser interpretado de forma flexible en los casos que nos ocu-
pan. Resulta evidente que no puede proponerse prueba sobre un hecho no ale-
gado; lo que no puede exigirse, en los casos en que la necesidad de practicar
prueba sobre la prueba se plantee de forma sobrevenida durante las sesiones del
juicio oral, es que ese hecho conste como aportado al proceso desde el comien-
zo (en los escritos de alegación), sino que ha de bastar con la alegación que, en
los supuestos del art. 729.3.º LECrim, se efectuará, eso sí, de modo inmedia-
tamente anterior a la proposición probatoria, pero en unidad de acto con ella.
(7) Como señalaba AGUILERA DE PAZ, «la justificación por ese medio
pretendida tiene el mismo carácter que las tachas o cualquier otro concepto
análogo que no hubiera sido posible prever al proponer la prueba articulada
en el escrito de calificación correspondiente» (Comentarios a la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, cit., Tomo V, págs. 499-500, la cursiva es nuestra).
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(13) Cfr. la STS de 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697): «Su mismo momento
de proposición, antes de que se recibiera la prueba testifical interesada por las
partes, señala ya que difícilmente versaría sobre el valor probatorio de alguno
de los testigos, cuyo testimonio concreto aún se desconocía».
(14) Cfr. SSTS de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569), de 3 de Abril de 1996
(RAJ 2869) y de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7831).
(15) El derecho a la prueba «ha de ser ejercitado conforme a la normativa
procesal y reglamentaria y nunca en forma anárquica y en el momento en que
a cada una de las partes se le ocurra proponer o aportar pruebas, pues ello des-
truiría toda posibilidad de ordenación racional del proceso, derogando o subor-
dinando a la voluntad del inculpado toda la actividad judicial» (STS de 13 de
Mayo de 1983, RAJ 2223).
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(19) STS de 2 de Julio de 1959 (RAJ 2709): «...el número tercero del artí-
culo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...) se refiere a la relacionada
con las declaraciones de testigos que depusieran en el mismo acto, no los
depuestos en el sumario...»
(20) También sostiene esta opinión, en contra del criterio jurisprudencial de
la época, AGUILERA DE PAZ (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, cit., Tomo V págs. 500-502).
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es decir, que la única prueba «directa» que puede ser objeto [en
sentido impropio] de la prueba sobre la prueba es la testifical.
¿Es posible, no obstante, proceder a una interpretación extensiva
que permita considerar incluida la eficacia de cualquier otro
medio de prueba? La jurisprudencia no es ni clara ni pacífica,
aunque hay que reconocer que se ha mostrado restrictiva (24).
Sin embargo, pensamos que debe propugnarse una interpreta-
ción extensiva, para la cual no faltan argumentos:
— En primer lugar, la referencia exclusiva a las declaracio-
nes testificales del 729.3.° puede obedecer a que la LECrim tiene
siempre como paradigma de prueba al testimonio, y que alude
sólo a ellas porque, en la época de su redacción, constituían la
prueba más frecuente y respecto de la que parecía más necesaria
la prueba sobre la prueba (al fin y al cabo, el legislador siempre
ha desconfiado de los testigos —y, respecto de los peritos, se
pensaba que la recusación servía para controlar todo aquello que
se consideraba relevante acerca de su fiabilidad—).
— En segundo término, la propia jurisprudencia demues-
tra que son susceptibles de extensión a otros medios probato-
rios previsiones que en principio sólo afectaban al testimonio:
esto sucede, como ya se ha visto, con la diligencia de con-
frontación del art. 714 LECrim (declarada aplicable a las
declaraciones contradictorias de procesados y peritos) y con la
causa 3. a de suspensión del juicio oral del art. 746 LECrim
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(25) Cfr., entre otras, SSTS de 18 de Abril de. 1980 (RAJ 1451), de 22 de
Abril de 1982 (RAJ 2107), de 1 de Junio de 1985 (RAJ 2953), de 4 de Junio de
1990 (RAJ 5112), de 27 de Febrero de 1991 (RAJ 1556), de 20 de Septiembre
de 1991 (RAJ 6511), de 26 de Mayo de 1992 (RAJ 4495), de 9 de Marzo de
1993 (RAJ 2161), de 16 de Julio de 1993 (RAJ 6047) y de 13 de Junio de 1994
(RAJ 4948).
(26) Véanse, entre otras, las SSTS de 2 de Julio de 1959 (RAJ 2709), 22 de
Enero de 1960 (RAJ 222), 13 de Mayo de 1981 (RAJ 2223), 21 de Abril de 1983
(RAJ 2254), 30 de Junio de 1987 (RAJ 5041), 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963) o
18 de Marzo de 1997 (RAJ 1693). Y así lo repite también AGUILERA DE PAZ
(Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit, Tomo V, pág. 504).
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b) Tratamiento procesal
§. Sentado todo lo anterior, hay que plantearse ahora cuál es
la articulación procedimental que exige una adecuada aplicación
de lo establecido en el precepto, y que parece omitir la LECrim.
Parece evidente que, quiérase o no, la solicitud de prueba
sobre la prueba en virtud del art. 729.3.° LECrim dará origen a
un incidente o «incidencia» dentro del juicio oral, con indepen-
dencia de que, para tomar la decisión sobre la admisión de la
prueba propuesta, no resulte necesario suspenderlo (37).
1. Como ya dijimos antes, no existe un momento preclusivo
en el que deba formularse la solicitud, aunque lo normal será que
esa necesidad no se plantee hasta que se haya practicado efectiva-
mente la prueba sobre cuya eficacia se quiere discutir (38). De
hecho, en varias resoluciones ha afirmado el Tribunal Supremo
que no es necesario solicitarlo inmediatamente después de practi-
cada la prueba directa, sino que es preciso aguardar a que en el jui-
cio oral se llegue a la fase de práctica del tipo de medios de prue-
ba en el que encaje la que se propone al amparo del art. 729.3.°
LECrim (39). Esto último, sin embargo, sólo será posible cuando
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ese momento aún esté por llegar (v.g., cuando se pretenda aportar
documentos que pongan de relieve la poca fiabilidad de un testi-
go); pero no valdrá cuando ya no pueda ser así (v.g., en el supues-
to inverso). En cualquier caso, y bien mirada, tampoco nos parece
que sea de recibo esta construcción del Tribunal Supremo: al fin y
al cabo, una cosa es el momento en que se formula la petición al
amparo del art. 729.3.° LECrim y, eventualmente, se admite la
prueba propuesta, y otra muy distinta el momento procesal en que
la prueba admitida se practica. Y si para lo segundo tiene todo el
sentido esperar al momento más idóneo (siempre que sea posible),
no sucede lo mismo con lo primero, que, a nuestro juicio, debería
poder hacerse en cuanto surgiera la necesidad y la posibilidad de
proponer la prueba sobre la prueba (40).
2. En cuanto a su forma y contenido, parece lógico que la
solicitud de prueba sobre la prueba se formule oralmente —ésta
es la forma ordinaria de practicar las actuaciones en esta fase del
proceso— y que se especifiquen con claridad los hechos que se
pretende demostrar, su incidencia en el valor probatorio de algu-
na prueba practicada en el proceso, los medios de que pretende
servirse a tal fin y, aunque sólo sea a los efectos de fundar un
eventual recurso de casación por denegación de prueba, la perti-
nencia y necesidad de la prueba propuesta (41).
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(47) Aunque en relación con el n.° 2° del art. 729 LECrim, realiza la STS
de 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9225) unas consideraciones que son válidas
también para el 3.°: «...su práctica hacía inevitable la suspensión del juicio por-
que la facultad concedida al Tribunal seria inefectiva por ser insólito que un tes-
tigo no convocado pudiera estar en estrados; (...) en los núms. 3.° y 6.° de este
último precepto [el art. 746 LECrim] hay elementos de analogía que permiten
cubrir normativamente el supuesto del art. 729 contemplado». También la STS
de 25 de Junio de 1990 (RAJ 5665, F.J. 15.°). Y en relación directa con el art.
729.3.° LECrim, señala la STS de 20 de Octubre de 1993 (RAJ 7813) que «el
complemento del art. 729.3 de la Ordenanza Procesal Penal se encontraría en
el art. 746.6 del mismo texto» (F.J.2.°).
(48) Cfr. STS de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7831).
(49) Cfr. SSTS de 13 de Noviembre y 19 de Diciembre de 1984 (RAJ 5481
y 6585, resp.), 12 de Noviembre de 1986 (RAJ 6937), o de 23 de Enero y 12
de Febrero de 1987 (RAJ 452 y 1246, resp.).
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(50) Un ejemplo nos lo suministra el art. 196.2 del CPP italiano: «No obs-
tante, cuando para valorar las declaraciones del testigo, resultare necesario
verificar la idoneidad física o mental para emitir testimonios, el Juez, incluso
de oficio, podrá ordenar las indagaciones necesarias a través de los medios per-
mitidos por la ley».
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(61) Cfr. ASENCIO MELLADO, «La prueba en el juicio oral ante el Tri-
bunal del Jurado», cit., pág. 375, y DÍAZ CABIALE, «Prueba, deliberación,
veredicto y sentencia», cit, págs. 278-288. CALVO SÁNCHEZ, en cambio,
considera compatible el mantenimiento de estas facultades con la institución
del Jurado («Incidencia del Jurado sobre la duración del juicio oral», Revista
Universitaria de Derecho Procesal, n.° 0, 1987, págs. 97-106, pág. 102); en
semejante sentido, aunque con más cautelas, MIRANDA ESTRAMPES,
«Algunas reflexiones sobre la práctica de la prueba ante el Tribunal del Jura-
do», cit., pág. 511; de forma más clara, CHOZAS ALONSO («Comentario al
art. 46», en Comentarios a la Ley del Jurado, cit, págs. 470-471) considera de
aplicación supletoria el art. 729. 1.º y 2.º LECrim en el proceso ante el Tribu-
nal del Jurado.
(62) En este sentido, cfr. CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sen-
tencias en el proceso penal abreviado, cit, págs. 222-224; y CORTES
DOMÍNGUEZ (con GIMENO SENDRA y MORENO CATENA), Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 657. En contra, VARELA GÓMEZ, El recurso de
apelación penal, cit., pág. 330.
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5. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LA ILICITUD
PROBATORIA Y LA PRUEBA SOBRE LA PRUEBA
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(2) Salvo, claro está, que queden ya excluidos del proceso durante la fase
de instrucción (de oficio o a instancia de parte); cfr. MIRANDA ESTRAM-
PES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit.,
págs. 126-129, con algún refrendo jurisprudencial (STS de 24 de Junio de 1993
—RAJ 5364—).
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(4) Salvo, tal vez, la exigencia legal de que la resolución de las cuestiones
previas sea inmediata y se produzca en el acto, previsión que, so pretexto de
agilizar la tramitación del procedimiento, puede acabar convirtiéndose en una
remora porque su respeto impide, desplegar todo su potencial a las facultades
de actuación que el precepto contempla.
(5) Cfr., entre otros, el ATS de 3 de Febrero de 1993 (RAJ 855) y las SSTS
de 18 de Junio de 1992 (RAJ 6102), de 24 de Junio de 1993 (RAJ 5364), de 6
de Marzo de 1995 (RAJ 1808) y de 26 de Febrero de 1996 (RAJ 924).
(6) Así, entre otras, la STS de 6 de Marzo de 1995 (RAJ 1808) reconoce
que la ilicitud probatoria planteada al amparo del art. 793.2 LECrim «exige dar
una respuesta «in actu» y no prescribe que sea desarrollada tardíamente en una
resolución motivada y extensa», de donde se deduce que una decisión tardía no
se considera realmente incorrecta, sino sólo innecesaria. Con mayor claridad se
manifiesta la STS de 4 de Febrero de 1997 (RAJ 1275): «Al expresar el Texto
Legal [se refiere al art. 793.2 LECrim] que el Tribunal resolverá «lo proceden-
te» ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión
planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de
aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efec-
tivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita
las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difí-
cil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la peren-
toriedad y precariedad del trámite» (F.J. 1.°).
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prueba ilegalmente obtenida, cit., pág. 131, para quien se trata de «la única
salida realista del problema»); no obstante, véanse las acertadas reflexiones que
apunta VEGAS TORRES al. respecto (Presunción de inocencia y prueba en el
proceso penal, cit., pág. 127, nota 131).
(14) DÍAZ CABIALE señala expresamente que «la ilicitud probatoria no
pertenece al objeto del proceso en sentido estricto», y la considera una cuestión
de naturaleza prejudicial (La admisión y práctica de la prueba en el proceso
penal, cit., pág. 178).
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6. SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA
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— Doctrina general.
STEDH • (Caso Kostovski) • 20 de Noviembre de 1989 •
BJC, 136/137, 1992
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b) Ámbito de aplicación
STS 2.a • 31 de Octubre de 1990 • RAJ 8423 • También se
aplica a las declaraciones prestadas ante la Policía.
STC • 29 de Septiembre de 1997 • 153/1997 • También se
aplica a las declaraciones prestadas ante la Policía.
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1996 • RAJ 8045 • también se
aplica a las declaraciones de procesados y peritos.
STS 2.a • 20 de Octubre de 1997 • RAJ 9403 • También se
aplica a las declaraciones de procesados y peritos.
STS 2.a • 22 de Enero de 1992 • RAJ 294 • El órgano judi-
cial puede proceder a su práctica de oficio.
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1996 • RAJ 8045 • El órgano
judicial puede proceder a su práctica de oficio.
STS 2.a • 30 de Abril de 1997 • RAJ 3537 • El órgano judi-
cial debe proceder a su práctica de oficio.
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4. Sobre el careo
STC • 7 de Mayo de 1984 • 55/1984 • No es un verdadero
medio de prueba y no merece tutela en amparo.
STS 2.a • 12 de Noviembre de 1986 • RAJ 6937 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STS 2.a • 16 de Noviembre de 1987 • RAJ 8514 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STS 2.a • 18 de Noviembre de 1992 • RAJ 9359 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STS 2.a • 17 de Diciembre de 1992 • RAJ 10305 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1994 • RAJ 8399 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
ATS 2.a • 12 de Febrero de 1997 • RAJ 1366 • No es un ver-
dadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STEDH • Caso Bricmont • 7 de Julio de 1989 • BJC, 129,
1992 • Guarda relación directa con el derecho a un proceso
con todas las garantías.
STEDH • Caso Saïdi • 20 de Septiembre de 1993 • BJC,
187, 1996 • Guarda relación directa con el derecho a un
proceso con todas las garantías.
STS 2.a • 25 de Septiembre de 1995 • RAJ 6641 • Es posible
una condena con base en lo declarado durante su práctica.
STS 2.a • 19 de Enero de 1995 • RAJ 569 • Para que proce-
da su práctica es preciso que haya una efectiva contradic-
ción entre las declaraciones de testigos y/o procesados.
STS 2.a • 29 de Julio de 1998 • La Ley, 7880 • Es un medio
de prueba sobre la prueba.
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