EL COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO.

(1)

Ver concepto de Derecho Comercial. “…..” Se ocupa de los derechos y

obligaciones de los comerciantes.
Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa, se ejerce por una persona
natural, por un empresario individual de comercio, la legislación mercantil le impone
una serie de obligaciones y le reconoce ciertos derechos, que constituye el estatuto
jurídico del empresario individual. Es el conjunto de reglas jurídicas que determinan
los requisitos o condiciones para que tengan carácter de tal, las obligaciones a que está
sometido y los registros en que debe estar inscrito.

Concepto de comerciante: Artículo 7º del Código de Comercio:”..” (2)

Importancia de la calificación de comerciante.

1º Para los efectos de la capacidad de las personas

Al respecto, existen disposiciones especiales para ciertas personas (menor adulto y
mujer casada), que después se analizarán.

2º Por las obligaciones que son impuestas a los comerciantes.

El Código de Comercio impone al comerciante diversas clases de obligaciones:
a) Inscribir algunos documentos en el Registro de Comercio.
b) Llevar libros de contabilidad, en los cuales se anotarán las operaciones que éste
realice.
c) Publicar determinados actos y contratos.(3)

3º Para los efectos de la prueba.

Sabiendo que un acto responde a una naturaleza mercantil concluimos de inmediato
en la necesidad de llamar a la normativa comercial para regular aspectos relativos a la
prueba: medios de prueba, formas de rendirla, peso o ponderación de la misma, etc.
Hay al menos un caso en que Gabriel Palma debió reconocer la inspiración subjetiva
existente en la legislación mercantil chilena, al referirse a lo prevenido en l artículo 35
del Código de Comercio “…”
No cabe ninguna duda que el legislador no había tomado ningún otro referente para
aplicar y asignar efectos especiales a la legislación comercial, que, que no fuera la
calidad de comerciante de los partícipes.

4º Para los efectos de la quiebra.

La actual ley de quiebras, no obstante conservar como institución común la quiebra
para comerciantes y no comerciantes, mantiene fuertes diferencias en el trato que da a
unos y otros, particularmente, en las causales de declaración como en las sanciones.

5º Para la comercialización de determinados actos.

Sólo los comerciantes transforman actos civiles en comerciales por aplicación del
principio de accesoriedad, en relación con su giro y con su persona.

6º Liquidación de sociedades comerciales.

Las sociedades comerciales quedan sometidas a normas diferentes, en materia de
liquidación, que las civiles, que están regidas por el Código Civil y, por consecuencia,
por las regulaciones aplicables a las liquidaciones de comunidades.
7º Plazos y prescripciones.
Los plazos de prescripción de acciones y derechos que rigen las relaciones jurídicas
sujetas al Derecho Comercial son substancialmente diferentes de aquellas llamadas a ser
aplicadas en las que están bajo el amparo del Derecho Civil.

Análisis de los requisitos para ser comerciante:

1º Capacidad para contratar:

Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, la aptitud legal para ejercer derechos por
sí mismo, sin en ministerio o la autorización de otra. (4)
Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia dedicarse
al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le
imponga alguna restricción.
El Código de Comercio chileno, sólo contiene algunas normas especiales relativas a
los menores que administran su peculio profesional o industrial y a las mujeres casadas
que se dediquen a la actividad mercantil .

La mujer casada: (5)

Hoy en día, en virtud de la Ley nº 18.802 (9.06.1989), la mujer casada es

plenamente capaz, de manera que respecto a ella hay que preocuparse del régimen
patrimonial bajo el cual contrajo matrimonio.
El único caso que requiere comentario es el de la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal. Al respecto, artículo 11 del Código de Comercio señala:”…”
Por su parte, el artículo 150 del Código Civil señala:” La mujer casada de
cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria.
La mujer casada que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio
o industria separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquier estipulación en contrario; pero si fuere menor de 18 años, necesitará
autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces”.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como respecto de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo.
Para ello se puede valer de cualquier medio de prueba. (6)
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación
que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo,
siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se
haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se
hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. (7)
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,
obligarán los bienes comprendidos en ella, y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo
al artículo 161. (8)
 Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común. (9)
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán
en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a
estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada. (10)
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a
esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de
esta contribución, que se le exige con arreglo al artículo 1777” (11)

Ver artículo 14 y 16 Código de Comercio.

Los menores que administran su peculio.

Artículo 10 Código de Comercio:”…” (12) Esto significa que el menor adulto

puede dedicarse al comercio y tener el carácter de comerciante. El se obligará
válidamente sólo hasta el monto de su peculio, sin afectar, el patrimonio de sus padres.
Ver art. 18 “…”
Por su parte el artículo 48 inciso segundo de la Ley de Quiebras expresa que la
quiebra de un menor adulto que administra su peculio profesional o industrial,
comprende únicamente los bienes de este peculio.

Los incapaces

No hay norma en el Código de Comercio que trate la situación de los incapaces

en general.( 13)
El artículo 49 de la L. 18.175, en materia de quiebras señala, que los incapaces
pueden ser declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por
intermedio de sus representantes legales o con autorización de la justicia.
Resulta que el incapaz no puede obligarse por sí solo sin el ministerio o la
autorización de otra persona; no pueden ejercer el comercio a nombre propio.

2) Dedicarse al comercio:

Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos de comercio enumerados en la

legislación positiva.

3) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual:

La habitualidad es una cuestión muy importante, que no la define la ley. Es una

cuestión de hecho que la decide el juez.
De manera general se señala que es necesaria la repetición de los actos
comerciales, porque se estima que su ejecución constituye una profesión habitual.
No es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la ejecución de
un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante (14).
Por otra parte el que siempre ejecuta actos de comercio, no necesariamente es
comerciante, pues debe tener el ánimo profesional (15)
 Gabriel Palma señala, que hay personas que nacen comerciantes, y esto que
decimos de las personas jurídicas (sociedades anónimas que se constituyen con objeto
comercial) .
Profesión habitual supone la consagración constante de negocios propios del
comercio y el ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual”.(16)
Para nuestros propósitos entenderemos que hacemos del comercio una profesión
habitual toda vez que una persona adopta el comercio como una forma de vida y un
medio de subsistencia.
Según el profesor Gonzalo Baeza la palabra profesional, el legislador la utilizó
para atender dos conceptos: 1º La habilidad del sujeto que lo transforma en una persona
idónea para desempeñarse en el oficio con eficiencia y competencia, como también el
carácter de oficio que tiene el comercio; y 2 º que efectivamente sea ejercido, que es el
sentido de la palabra “hábito”.
Es factible que una persona sea comerciante pero sin dedicación exclusiva. Así
lo ha señalado también la Corte Suprema, que en un fallo de 1927 se pronunció al
respecto, señalando que la habitualidad no es sinónimo ni requiere exclusividad. (17)

4) Actuar a nombre propio:

No en representación de otra persona.

Ver artículo 8º del Código de Comercio.”…” Reafirma el carácter objetivo del derecho
comercial chileno; y reitera la exigencia del hábito o espíritu profesional para tener la
calidad de comerciante.

LAS PROHIBICIONES Y RESTRICCIONES PARA COMERCIAR.

La Constitución Política del 80 establece el principio de la libertad económica y

la garantiza, habilitando los instrumentos para cautelar que el sector privado no viera
invadido su campo de acción con la actividad estatal empresarial, uno de los cuales es el
recurso de amparo económico.
No obstante, la misma existencia de las normas comentadas deja en claro que la
actividad empresarial y comercial del Estado es posible. Tal alternativa la enfrentamos
cuando el sector privado revela no disponer de la capacidad o carecer de interés en
asumir una actividad empresarial o económica determinada que, bajo estos respectos, la
consideran de importancia para el país, sea para un sector de la ciudadanía o, en general,
para el desarrollo nacional.

En ese ámbito, hay algunos aspectos del comercio que no pueden ser entregados
a la iniciativa privada por tener repercusiones de máxima gravitación en la organización
social y económica del país. En ese caso es posible hablar de comercio reservado. Por
lo tanto, cuando se habla de comercio reservado, se refiere a aquellas actividades
mercantiles que los particulares no están autorizados para realizar. Ejemplos:

1º El Banco Central de Chile, regulada en los artículos 97 y 98 de la Constitución del 80

y Ley Orgánica Constitucional nº 18.840, le proporciona a dicho organismo, la
necesaria autonomía patrimonial, confiriéndole atribuciones y facultades en cuanto al
manejo de la masa monetaria, que importan actos de comercio que no pueden ser
realizados por los particulares.
2º La impresión de papel moneda, billetes y confección de moneda, función que realiza
el Estado, a través de la Casa de Moneda .

3º Comercio de la producción de cartografía, que está reservado al Instituto Geográfico

Militar.

Comercio calificado.
En los casos en que el interés público lo exige, y dada la importancia del sector
económico o comercial, el legislador consideró necesario imponer mayores restricciones
a determinadas actividades para una adecuada protección de los usuarios, al sistema
bancario, a la salud pública, etc. Ejemplos:

1º Los martilleros públicos. Regidos por la ley nº 18.118, en su artículo 2º señala los
requisitos que deben reunir las personas naturales para ejercer la actividad de martillero.
(art. 3º señala requisitos de las personas jurídicas que quieran ejercer la actividad de
martilleros públicos).

2º Las empresas constructoras de viviendas económicas. D.F.L. nº 2 de 1959. (Deben

tener por único objeto el definido por ese D.F.L.)

3º Las operaciones bancarias, que están reservadas a las sociedades anónimas

constituidas conformes a las exigencias de la Ley General de Bancos.

4º Las empresas de seguros terrestres a prima. Deben estructurarse conforme a

sociedades anónimas nacionales, conforme al art. 4º D.F.L. nº 251.

5º La oferta pública de acciones, sus respectivos mercados e intermediarios (bolsas de

valores, corredores de bolsa y agentes de valores), sujetos a las disposiciones de la ley
nº 18.045.

6º El comercio de farmacia.

Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena.

Art. 19 del Código de Comercio:”…”

Este precepto legal induce a error, pues puede pensarse que hay personas a
quienes les está prohibido ejercer la actividad comercial, lo cual o es efectivo, ya que
nuestro ordenamiento jurídico consagra ampliamente la libertad de comercio(18).
Lo que realmente existen son ciertas prohibiciones que afectan a ciertos
comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Ejemplos:

1º Artículo 331 Código de Comercio, prohibe a los factores o dependientes de comercio

traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del
mismo género de las que haga por cuenta de sus mandantes a menos que fueran
expresamente autorizados.

2º Artículo 404 Código de Comercio prohibe a los socios en una sociedad colectiva
explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin el
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares, de cualquier specie,
cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
3º Los corredores de comercio, no pueden ejecutar operaciones comerciales por su
cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno. Artículo 57 Código de
Comercio.