Resumen Berman páginas 43-111

La democracia liberal fue la primera gran religión secular en la historia occidental: la primera
ideología que se divorció del cristianismo tradicional y, al mismo tiempo, tomó de este a la vez
su sentido de lo sagrado y algunos de sus principales valores.
El rival de la democracia liberal es el socialismo revolucionario.
Cuando el comunismo llegó al poder en Rusia en 1917, sus doctrinas habían adquirido la
santidad de una revelación autorizada y sus jefes el carisma de sumos sacerdotes.
Los postulados jurídicos del socialismo, aunque en muchos aspectos difieren de los de la
democracia liberal, muestran antepasados comunes en el cristianismo.
El sistema soviético subraya el papel educativo del derecho y la participación popular en los
procesos jurídicos y la aplicación de la ley.
Dos términos que han dado forma al pensamiento del hombre moderno acerca de pasado
hacen difícil captar el significado de la tradición jurídica occidental.
Lo primero: “medieval” que entró en uso en el siglo XVI para designar por una parte, el
periodo transcurrido entre el cristianismo temprano y la reforma protestante y, por otro, el
que va de la antigüedad clásica al “nuevo humanismo”.
El segundo término que hay que conjurar es: “feudalismo”, que llegó a identificarse con la
formación socioeconómica de la edad media. El feudalismo fue asociado al tradicionalismo y al
catolicismo. El sustantivo abstracto “feudalismo” es utilizado para referirse a todo el sistema
socioeconómico. La revolución francesa se propuso abolir el feudalismo y la sociedad feudal.
Todas las ideologías del siglo XIX, incluso el marxismo, conspiraron para minimizar, negar o
pasar por alto las profundas raíces de las instituciones y valores occidentales modernos en la
época preprotestante, prehumanista, prenacionalista, preindividualista y precapitalista.
La idea de que la sociedad se desarrolló pasando de una época de feudalismo a una de
capitalismo, a menudo implica que la estructura básica de un orden social es económica y que
el derecho es parte de una “superestructura ideológica”, empleada por quienes ejercen el
poder económico como medio de llevar adelante su política. Sin embargo, no puede
interpretarse la tradición jurídica occidental simplemente como un instrumento de
dominación, sea económica o política; también debe vérsele como parte importante de la
estructura básica de la sociedad occidental. Es un determinante del desarrollo económico y
político. Sin derecho constitucional corporativo, de contrato, de propiedad y los otros campos
del derecho que se desarrollaron en Europa occidental del siglo XII al XV, no habrían podido
ocurrir los cambios económicos y políticos de los siglos XVII a XIX que los teóricos sociales
contemporáneos han identificado con el capitalismo.
Hubo luchas recurrentes entre el derecho y la opresión feudal de clases, entre el derecho y el
poderío de los magnates urbanos, entre el derecho y los intereses eclesiásticos, entre el
derecho y la dominación real.
En la historia occidental se han invocado periódicamente el derecho contra los prevalecientes
valores políticos y morales de la sociedad. El derecho puede proteger lo colectivo contra el
individualismo dominante, o al individuo contra un colectivismo dominante.
El derecho – al menos en la historia occidental- no puede reducirse a las condiciones
materiales de la sociedad que lo produce o al sistema de ideas y valores; también debe
vérsele, en parte como factor independiente, una de las causas y no solo uno de los resultados
de los avances sociales, económicos, políticos, intelectuales, morales y religiosos.
Desde un punto de vista histórico, el hecho de que Hegel estuvo errado al suponer que la
conciencia determina al ser no significa que Marx tuvo razón diciendo que el ser determina a
conciencia. En la historia, en la vida real, ninguno de ellos determina al otro; por lo general
van unidos; y cuando no es así, a veces es uno y a veces es otro el que adquiere importancia
decisiva. Una teoría social del derecho debe subrayar la interacción de espíritu y de materia,
de ideas y de experiencia, en su definición y análisis del derecho. Debe unir las tres escuelas
tradicionales de jurisprudencia -la política (positivismo), la moral (teoría del derecho natural)
y la histórica (jurisprudencia histórica)- en una jurisprudencia integrativa.
La segunda tarea de una teoría social de derecho consiste en adoptar una historiografía que
sea apropiada a la historia jurídica, debe reconocer que empezaron a construirse sistemas
jurídicos en occidente a finales del siglo XI y en el XII, y que algunas de las características
fundamentales de esos sistemas jurídicos han sobrevivido a las grandes revoluciones
nacionales de los siglos XVI al XX. Otro hecho al que se debe hacer frente es que el primer
sistema jurídico occidental moderno fue el derecho canónico de la iglesia católica romana, y
que ese sistema jurídico posee muchas características en común con lo que los sociólogos
llaman los sistemas secular, racional, materialista e individualista de la sociedad capitalista
liberal. El dualismo de las jurisdicciones eclesiástica y secular es un rasgo distintivo, si no
exclusivo, de la cultura occidental.
Una teoría social del derecho debe explicar también esto. Esa explicación tendría que incluir
además el concepto occidental que admite diversos grupos corporativos dentro de la
jurisdicción secular.
Una teoría social del derecho se preocuparía por el grado en que la tradición jurídica
occidental siempre ha dependido ¡, incluso en los días de gloria del Estado nacional, de la fe
en la existencia de un cuerpo de leyes más allá de la ley de las supremas autoridades políticas,
en un tiempo llamado derecho divino, luego derecho nacional y recientemente derechos
humanos.
Es tarea de la teoría social contemporánea del derecho estudiar el destino de éste en periodos
de cambio revolucionario, para examinar los modos en que se echan o no los fundamentos de
un orden jurídico estable y justo en el futuro, una vez aplacada la revolución.
Una teoría social del derecho debe pasar del estudio de los sistemas jurídicos occidentales y
de la tradición jurídica occidental al estudio de los sistemas y tradiciones jurídicas no
occidentales de la unión del derecho occidental con el no occidental y del desarrollo de un
lenguaje jurídico común para toda la humanidad, pues solo en esa dirección podremos salir de
la crisis de la tradición jurídica occidental de fines del siglo XX.

EL ORÍGEN DE LA TRADICIÓN JURÍDICA OCCIDENTAL EN LA REVOLUCION PAPAL.

Entre los pueblos del oeste de Europa en el periodo anterior al siglo XI, el derecho no existía
como sistema de regulación o pensamiento. Cada pueblo tenía su propio orden jurídico, el cual
incluía ocasionales aplicaciones jurídicas por parte de las autoridades, así como innumerables
reglas e instituciones jurídicas no escritas, tanto seculares como esclesiásticas.
Se había heredado un número considerable de términos y reglas jurídicos, en particular del
antiguo derecho romano, que podían encontrarse en cánones y decretos de los concilios
eclesiásticos locales, y de obispos en particular, así como en cierta legislación real y en el
derecho consuetudinario.
El derecho secular en conjunto no estaba “desarraigado” de la costumbre tribal local y feudal
en general, o de la costumbre general de las familias real e imperial.
Faltaba una concepción del derecho “conjunto de reglas y conceptos.
El carácter relativamente asistematizado de la regulación jurídica y el estado relativamente
subdesarrollado de la ciencia jurídica estaban conectados en forma directa con las
condiciones políticas económicas y sociales prevalecientes. Estas incluían: el carácter
predominantemente local de las comunidades tribales, de aldea y feudales; su grado bastante
alto de autosuficiencia económica; la fusión de autoridades en cada una; la relativa debilidad
del control político y económico ejercido centralmente por las autoridades imperiales y
reales; el carácter esencialmente militar y religioso del control ejercido por esas autoridades.
En la Europa occidental de finales del siglo XI, del XII y comienzos del XII ocurrió un cambio
fundamental en la naturaleza misma del derecho, como institución política y, a la vez, como
concepto intelectual. El derecho quedó desarraigado. En lo político, por primera vez surgieron
autoridades centrales poderosas tanto eclesiásticas como seculares.
La combinación de los factores: político e intelectual ayudó a introducir los modernos
sistemas jurídicos occidentales, el primero de los cuales fue el nuevo sistema de derecho
canónico de la iglesia católica romana, también en esa época se le dividió en “derecho
antiguo”, consistente en textos y cánones anteriores y “nuevo derecho”, formadopor
legislación y decisiones contemporáneas así como interpretaciones contemporáneas de los
textos y cánones antiguos.
Las instituciones jurídicas feudales (señor- vasallo) y señoriales (señor – campesino) pasaron
por una sistematización y apareció un nuevo sistema de derecho mercantil para satisfacer las
necesidades de quienes se dedicaban al comercio interurbano, interregional e internacional.
Había en acción factores políticos e intelectuales y también sociales y económicos para
producir lo que hemos de llamar un desarrollo revolucionario de las instituciones jurídicas.
La creación de sistemas jurídicos modernos fue la respuesta a un cambio revolucionario
ocurrido dentro de la iglesia y en relación de esta con las autoridades seculares.
En el año 1075, después e unos 25 años de agitación y propaganda del partido papista, el papa
Gregorio VII declaró la supremacía política y legal del papado sobre toda la iglesia y la
independencia del clero de todo control secular.
Estalló esporádicamente una guerra civil entre los bandos papista e imperial por toda Europa
hasta el año 1122, cuando por fin se llegó a un acuerdo por un concordato firmado en Worms.
Los grandes cambios ocurridos en la vida de la iglesia de occidente y en las relaciones entre
las autoridades eclesiásticas y las seculares en la última parte del siglo XI y la primera parte
del siglo XII han sido llamados tradicionalmente, la reforma de Hildebrando o la reforma
gregoriana del monje Hildebrando. El término “reforma es un eufemismo que refleja, en parte,
el deseo del partido papista y de posteriores historiadores católicos romanos por reducir la
magnitud de la discontinuidad entre lo que había ocurrido antes y lo que vino después.
Lo que estaba en juego, en última instancia, era “la separación de las esferas de lo sagrado y lo
profano”.

LA IGLESIA Y EL IMPERIO: LA REFORMA CLUNIACENSE.

Antes de finales del siglo XI, el clero de occidente estaba, por regla general, bajo la autoridad
de emperadores, reyes y principales señores feudales, mucho más que bajo la de los papas.
Casi toda la propiedad de la iglesia pertenecía a emperadores, reyes y señores feudales,
quienes no sólo gobernaban las tierras y los ingresos de las iglesias, sino que también
nombraban personas para ocupar los obispados y otros cargos eclesiásticos que era parte de
su propiedad. Esa facultad de nombramiento era muy lucrativa, pues por lo general tales
cargos entrañaban la obligación de aportar ingresos y servicios en las tierras
correspondientes. Un obispado era una gran finca feudal, con señores que administraban la
economía agrícola y cumplían con os deberes militares, y con campesinos que aportaban la
mano de obra.
Además de su subordinación político-económica, la iglesia también se veía sometida en su
estructura interna al dominio de los laicos principales.
El obispado a menudo era dependencia importante de la administración civil. Los obispos
eran grandes miembros de la jerarquía feudal.
Emperadores y reyes investían a obispos no sólo con su autoridad civil y feudal, sino también
eclesiástica.
No es totalmente correcto llamar “laicos” a los reyes y emperadores de la europa occidental de
los siglos VI a XI. Cierto que no eran clérigos, pero sí eran “vicarios de cristo”, figuras sacras
consideradas como dirigentes religiosos de su pueblo.
El término de “imperio” no designaba un territorio ni una federación de pueblos, sino la
naturaleza de la autoridad del emperador, que en realidad era muy distinta de la de los
antiguos emperadores romanos. En contraste con César, Carlomagno y sus sucesores no
gobernaban a sus súbditos por medio de una burocracia imperial.
El imperio no era una entidad geográfica, sino una autoridad militar y espiritual. No fue
llamado imperio romano hasta 1034 y no se le llamó sacro imperio romano hasta 1254.
Durante el siglo X y comienzos del XI hubo una poderosa corriente que pretendía purgar a la
iglesia de todas sus influencias feudales y locales, de la inevitable corrupción concomitante.
Una gran parte de este movimiento fue desempeñada por la abadía de Cluny.
Cluny ofrece un interés especial desde el punto de vista jurídico porque fue la primera orden
monástica en que todos los conventos, dispersos por Europa, quedaron subordinados a una
sola cabeza.
Exigir juramento colectivo a grupos enteros en nombre de la paz desempeñó un papel
importante en la fundación de ciudades y en la promulgación de leyes por duques, reyes y
emperadores, según la llamada paz ducal o real, mediante la “paz de la tierra”.
En contra de las modernas ideas de separación de la iglesia y el estado, en el año 1000 la
iglesia no era concebida como una estructura visible, corporativa y jurídica que se opusiera a
la autoridad jurídica que se opusiera a la autoridad política. Por el contrario la iglesia, era el
pueblo cristiano encabezado por gobernantes seculares y clericales.
En 1067, Guillermo el conquistador promulgó un decreto en que afirmaba que el rey tenía el
poder de determinar si un papa debía ser reconocido o no por la iglesia de Normandía y de
Inglaterra, y que tenía poder de veto sobre los castigos eclesiásticos impuestos a sus barones
y oficiales.
La doctrina original de las dos espadas: el clero administraba los sacros ministerios, para los
emperadores hacían la ley, incluso la ley eclesiástica.
Los emperadores francos, y en los siglos X y XI, también los emperadores germanos así como
los reyes de Francia y de Inglaterra, daban órdenes a los obispos hasta en cuestiones de
doctrina religiosa, como lo hicieran antes los emperadores bizantinos. Además, entregaban al
clero las insignias de sus cargos clericales: emperadores y reyes francos daban a los obispos
los anillos y el báculo pastoral que simbolizaban su autoridad episcopal.
Esto colocaba la espada secular y la espada secular y la espada espiritual en una misma mano.
La justificación era que emperadores y reyes eran gobernantes consagrados sacros, “vicarios
de cristo”. Había muchos obispos, el principal de ellos el de roma (primero entre iguales),
pero sólo había un emperador y, dentro de cada reino, sólo un rey.
El obispo de roma llevaba el título de “vicario de san pedro”. Y en el siglo XII adquirió el título
de “vicario de cristo”. Sólo entonces se vió el emperador obligado a abandonar ese título.
Como vicario de cristo, el papa afirmó que el tenía ambas espadas: una directamente, la otra
indirectamente. Ahora había muchos gobernantes seculares, solo un papa.
Mientras la iglesia de occidente permaneciera en gran parte descentralizada y bajo el dominio
de gobernantes laicos locales, la autoridad papal era inevitablemente débil y estaba
directamente relacionada con la autoridad imperial, débil también.
La autoridad espiritual de los emperadores llegó a ser cada vez más irregular en el siglo XI.
La subordinación los obispos de roma al emperador se volvió no sólo aberrante, sino
escandalosa, cuando Enrique III, al llegar a Roma para celebrar su coronación imperial, hizo
deponer a los tres papas rivales y elegir a un cuarto. Su protegido murió al cabo de pocos
meses en el trono y un segundo nombrado falleció pocas semanas después. Un tercer
nombrado, león IX rechazó considerar el papado como obispado del emperador y afirmó no
sólo su propia independencia sino también su poder sobre todos los demás obispos y el clero,
aun fuera del imperio.
Durante el reinado de León, un número de sus protegidos -encabezados por Hildebrando-
formaron un partido que propuso e impulsó la idea de la supremacía papal sobre la iglesia. Un
historiador ha dicho que este periodo fue “la primera gran época de propaganda en la historia
universal”, los panfletos papales pedían a los cristianos negarse a recibir los sacramentos de
manos de sacerdotes que vivieran en concubinato o matrimonio, refutaban la validez de los
nombramientos clericales hechos a cambio de pago monetario y exigían la “libertad de la
iglesia”, es decir, la libertad del clero, a las órdenes del papa, ente emperadores, reyes y
señores feudales.

LOS DICTADOS DEL PAPA

Fue Hildebrando quien en el decenio de 1070, como papa Gregorio VII lanzó el movimiento
reformista de la iglesia contra la misma autoridad imperial que había encabezado a los
reformadores cluniacenses durante el siglo X y comienzos del XI. Gregorio proclamó la
supremacía legal del papa sobre todos los cristianos y la supremacía jurídica del clero a las
órdenes del papa sobre todas las autoridades seculares. Los papas, sostuvo, podían deponer a
emperadores.
Una vez papa, Gregorio no vaciló en emplear tácticas revolucionarias para alcanzar sus
objetivos. Por ejemplo, en 1075 ordenó que todos los cristianos boicotearan a los sacerdotes
que estaban viviendo en concubinato o matrimonio, y que no aceptaran sus oficios para los
sacramentos u otros propósitos. Como resultado de una oposición a este decreto hubo graves
motines en iglesias y se dieron palos y pedradas a quienes se oponían al matrimonio clerical.
¿Cómo podría el papado imponer eficazmente su voluntad sobre todo el mundo cristiano
occidental, ya no digamos el de oriente, sobre el que también hacía algunas reclamaciones de
jurisdicción?
Un aspecto importante de las respuestas a estas preguntas fue el potencial papel del derecho
como fuente de autoridad y medio de control. En las últimas décadas del siglo XI, el partido
papista empezó a buscar una constancia escrita de la historia de la iglesia, para que la
autoridad y medio de control. En las últimas décadas del siglo XI, el partido papista empezó a
buscar una constancia escrita de la historia de la iglesia, para que la autoridad legal apoyara la
supremacía papal sobre el clero. El partido papista consiguió que estudiosos desarrollaran
una ciencia del derecho que aportara una base de trabajo para llevar a cabo esas importantes
medidas políticas. Al mismo tiempo, el partido imperial también empezó a buscar textos
antiguos que apoyaran su causa contra la usurpación papa.
Sin embargo, no había un foro legal al que tanto el papado como la autoridad imperial
pudieran llevar su caso... excepto el papa o el propio emperador.
En 1075, el papa Gregorio VII respondió “mirando en su propio pecho” y escribiendo el
“dictatus papae” consistente en 27 sucintas proposiciones, al parecer dirigidas a sí mismo.
Este documento fue revolucionario, aunque Gregorio se las arregló para encontrar alguna
autoridad jurídica que apoyara cada una de sus cláusulas.
El conflicto entre el papa y el emperador volvió a estallar, dando como resultado la querella de
las investiduras.
El resultado político inmediato de la querella de las investiduras fue que entonces
emperadores y reyes tuvieron facultad para investir a obispos y a otros clérigos con las
insignias de sus cargo, con solo proferir las palabras accipe ecclesiam!