RAÚL FERRERO R.

TEORÍA DEL ESTADO

Y DERECHO
CONSTITUCIONAL
 CAPITULO XI

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Naturaleza jurídica de la Constitución.— Re-

lación de la norma suprema con la realidad
política profunda.— Teorías modernas sobre
Ja Constitución; su carácter común en cuanto
sostienen que es un modo de existencia política
y no una pura normatividad.— Importancia de
la decisión política inspiradora de la Carta.—
Teoría tridimencional: norma, valores, circuns-
tancias.
Constitución formal y constitución material.—
Teoría del pode-r constituyente: primigeneidad
y continuidad.— El sistema jurídico y la je-
rarquía de las normas.— Examen de la cons-
titucionalidad dt las leyes.— Tipología de las
constituciones.— La dinámica constitucional:
reforma y mutación.— Sistema de valores en
las constituciones de tipo occidental y en las
de tipo marxista.

Naturaleza jurídica de la Constitución

La Constitución es la norma fundamental de la que:

desciende por grados el resto de! orden jurídico. Puede

262 R A t L FERREKO
ser definida como el conjunto de reglas que organizan los
poderes públicos y aseguran el ejercicio de los derechos
políticos y civiles. Por tanto, tiene un doble carácter:
1* Es la norma que regula las funciones del Estado;
29 Es la ley fundamental de garantías, respecto de los
derechos humanos.
Este último carácter de la constitución, o sea como
protectora de los derechos de la persona humana, es muy
importante, pues el Estado democrático, que surgió por
obra de la Revolución Francesa, es un Estado de Dere-
cho, el cual presupone la limitación del Estado por ac-
ción de las leyes. La concepción del Estado de derecho
implica que el Estado no puede obrar sobre sus subditos
sino conforme a reglas preestablecidas. La concepción
democrática está consubstancializada con el Estado de
Derecho, o sea que el Poder es admisible solamente con
un ordenamiento jurídico de garantías.
La singularidad de cada Estado deriva de la histo-
ria, siendo su ordenamiento jurídico lo que le da compe-
tencia para expresar decisiones. A su vez, la decisión po-
lítica primaria es la que determina la promulgación de
una carta constitucional. Harold J. Laski ha afirmado
que los procesos de gobierno se asemejan a un iceberg,
pues lo que se muestra en la superficie puede ser una pe-
queña parte de la realidad que se oculta debajo. Los he-
chos sociales no tienen el carácter ciego de ser efecto de
las fuerzas sociales; son en gran parte direcciones impre-
sas por hombres determinados, como se observa al com-
probar la tendencia hacia instituciones libres.
En su célebre opúsculo sobre la naturaleza de una
Constitución, decía el socialista Fernando Lasalle que,
en esencia, la constitución de un país es la suma de los
factores reales de poder, expresados por escrito en ins-
tituciones jurídicas. De este modo, la constitución juní-
HERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL 263
dica ha erigido en derecho la constitución real, integrada
por factores reales de poder, a fin de que nadie pueda
atentar contra ellos, porque equivale a un atentado con-
tra la ley y es castigado.
La realidad social y política cobra un orden median-
te la Constitución, gracias a la cual se asegura un míni-
mo de justicia por arbitraria que sea su inspiración, ya
que "juridiza" el ejercicio del poder. A partir de ella, el
ordenamiento jurídico positivo regula por sí mismo la
producción de sus normas. La producción originaria del
derecho es la Constitución; la~pTothlüciori derivada com-
prende la legislación constitucional, la legislación ordi-
naria, los reglamentos y las resoluciones administrativas.
Es a través de la Constitución que se realiza la co-
nexión entre derecho y poder. En efecto, el poder del
Estado se ve constreñido a ejercerse con arreglo a la es-
tructura establecida por la Constitución y es mediante
ésta que el poder social se hace poder .estatal, asumiendo
el gobierno dentro de las vías señaladas en ella. A! atri-
buir a los órganos y a las instituciones un marco de acti-
vidad delimitado, la Constitución establece un sistema
de competencias para asegurar el adecuado funciona-
miento de las instituciones y garantizar el respeto de los
derechos individuales.
Una estructura constitucional significa la unidad en-
tre un complejo normativo y una situación social efecti-
va, como anota García Pelayo. "Ni la norma sin cumpli-
miento regular, ni la conducta regular sin normas, for-
man parte de un orden jurídico positivo. Norma y reali-
dad son, pues, dos momentos de un mismo objeto; si
bien al jurista le interesa el lado sociológico únicamente
en cuanto tenga significación para comprender el norma-
tivo, al sociólogo le interesa el lado normativo tan sólo
en cuanto le sirve para explicarse la facticidad social"
264 RAÚL TERRERO
La norma jurídica tiene sentido incorporada a una
conducta real, pues el Derecho no sólo vale sino que tam-
bién rige. De ahí que existan dos posibilidades de for-
mación del Derecho; o bien la norma se convierte en
conducta social efectiva, pues lo que rige conduce la evo-
lución de lo regido, o bien la conducta social adquiere
virtud normativa, con lo que el Derecho se ensancha co-
mo sucedió en Inglaterra con la participación de los par-
tidos políticos en la designación del Primer Ministro, con
la responsabilidad del Gabinete y, en general, con casi
todas sus instituciones políticas, pues ellas no han nacido
de la ley sino de la costumbre.
Relación de !a norma suprema con la
realidad política profunda
Tradicionalmente, el Derecho admite dos clases de
fuentes: materiales y formales. Las primeras, llamadas
también fuentes reales, explican el porqué del Derecho,
pues éste es el resultado de corrientes ideológicas a la vez
que de necesidades prácticas. Las fuentes formales son
los preceptos de conducta expresados en reglas que el Es-
tado impone. Como explica Du Pasquier, inquirir la
fuente de una regla jurídica es buscar el lugar por donde
ha salido de las profundidades de la vida social para apa-
recer en la superficie del Derecho.
La norma' fundamental es inspirada por una reali-
dad política profunda. El aspecto puramente normativo
de la Constitución no es en verdad separable de los mo-
tivos políticos que la engendraron, pese a que lo carac-
terístico de la estructura constitucional es que sus cone-
xiones son de naturaleza jurídica. La relación teleoló-
gica entre el sistema de normas e instituciones y la deci-
sión política que las inspiró, se despliega fuera del ám-
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL 265
bito del derecho, pues corresponde a lo histórico o a lo
sociológico; sólo tal relación alcanza a explicar el senti-
do de una constitución.
Teorías modernas sobre la Constitución
La crisis de legalidad que afecta a todos los países
ha producido una tendencia al abandono del concepto
tradicional de la constitución, o sea el de normatividad
positiva, para plantearse el problema de un modo radical,
tratando de averiguar no sólo cuál es la función que la
constitución cumple en el Estado sino también cuál es su
esencia dentro de la concepción del Estado en general. A
la delimitación entre lo jurídico y lo político puede llegar-
se sólo por abstracción, pues es obvio que la estructura
constitucional es inseparable de la voluntad política que
la determinó.
Las principales teorías antipositivas que intentan
una explicación sociológica y filosófica de la Constitu-
ción son las de Cari Schmiíí, Maurice Hauriou y Georges
Burdeau. Genéricamente, sostienen que la constitución
no es pura normatividad, sino un modo de existencia po-
lítica, una trasposición de determinadas convicciones po-
líticas. Tal movimiento expresa una fuerte reacción con-
tra el normativismo, que negaba al derecho su contenido
vital.
El concepto de "decisión política" es moderno en
la ciencia constitucional; se refiere al continuo dinamis-
mo del Estado y señala corno origen de las normas, o al
menos del sentido general de ellas, la voluntad política.
La política es la gran rectora y se torna Derecho a través
de las formulaciones legales. La decisión política significa
un rumbo a seguir, un programa de realizaciones, una
orientación suprema al ejercicio del poder. Por ser un
266 RAÚL TERRERO
acto de voluntad, la decisión política comporta una mo-
tivación extrajurídica. Así, el quehacer político jmpjulsa
toda la constitución: la dicta y la reforma. Quiénes tienen
poder, imponen más tarde nuevas vigencias constitucio-
nales, a tono con el sentido de su hora.
Por ello, es procedente que reparemos en la impor-
tancia de la decisión política dentro del orden normati-
vo, así como en el hecho de que las decisiones políticas
dependen de la valoración que los hombres con poder
hagan de los motivos impulsores. Los preámbulos de al-
gunas constituciones contienen la decisión política que
las inspiró, como puede verse, principalmente, en las
constituciones de los Estados Unidos, de Francia, de la
Unión Soviética y China.
Las nuevas situaciones jurídico-constitucionales,
que abren paso a la vida de otro derecho formal, tienen
su concepto más audez en el pensador Rudolf Smend,
cuya doctrina es fenomenológica. Sostiene la necesidad
de una nueva disciplina, la Teoría de la Constitución. Ba-
jo tal denominación, han tratado, entre otros, Lowens-
tein, Cari Schmitt y Bigné de Villeneuve. El Estado, dice
Smend, no sólo se manifiesta en actos de vida externa e
interna, como la diplomacia, los procesos judiciales y la
dación de leyes, sino que existe únicamente en tales actos
diarios. Este proceso forma la sustancia del Estado y los
individuos se integran en él por la conciencia oscura pero
unitaria de su copertenencia a la totalidad estatal. La
constitución no es un mero cuerpo de normas, sino una
unidad que actúa como ley vital y más allá de su carácter
íécn ico-jurídico.
Cari Schmitt, intentando fundamentar el totalitaris-
mo, sostuvo que el Derecho tiene su raíz en la voluntad
y nd en la razón. Es decisión antes que norma; no vale
como realización de algo valioso, sino porque así ha sido
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL 267
establecido por quienes ejercen el Poder. La constitución
se establece por un acto de poder constituyente, es decir,
en virtud de una voluntad política preexistente que decide
sobre la forma y el modo de la unidad política. Tal unidad
política es el supuesto de la constitución y no su conse-
cuencia. La base jurídica de un Estado, por tanto, no es
el pacto Sino la unidad anterior al pacto, o sea la vo-
luntad política no rescindible. En la teoría de Schmitt
subyace la afirmación hegeliana de que existe un espíri-
tu del pueblo como algo en sí, fuera de nosotros. Tal es
la unidad natural, que perduraría en las generaciones e
iría creando el derecho positivo.
La constitución supone la probabilidad de una re-
petición de conductas, o sea, de una normalidad, pues se
espera que la configuración social se mantenga de modo
análogo en el futuro. La normalidad y la normatividad
no forman territorios separados sino unidos por una rela-
ción recíprocamente condicionante* Iluminando tal rela-
ción intersistemática entre sociología y derecho, Ruiz del
Castillo manifiesta que si el derecho fuera condicionado
y no condicionante, dejaría de ser normativo y que, si ha
de regir la vida social, no puede extraerse totalmente de
ella. "Lo que rige se impone a lo regido o, por lo menos,
lo conduce".
Maurice Hauriou define el régimen constitucional
como "un orden de cosas a la vez formal, objetivo y sis-
temático, que engendra fuerzas de resistencia contra el
poder y contra la libertad". Como quiera que las fuerzas
del poder y de la libertad son espontáneas, tienen un
carácter subjetivo y, por ello, requieren una limitación
objetiva, representada por las instituciones constituciona-
les. Preocupa a Hauriou, sobre todo, la ordenación so-
cial que sustenta al régimen constitucional, pues entiende
268 RAÚL PERRERO
la Constitución como una organización de instituciones
y el Estado como la "institución de instituciones".
Hauriou sostiene que la base de una Constitución
se encuentra en las instituciones, a las cuales la ley fun-
damental no hace sino organizarías. La ley positiva, por
tanto, equivale a un estatuto de lo ya existente, o sea de
instituciones creadas por el medio social. Una institución
es la encarnación de una idea moral. Para comprender
un orden constitucional, debe mirarse más allá de las re-
glas positivas que lo establecen aparentemente, dirigien-
do nuestra atención a las ideas políticas que lo informan
y a las funciones sociales que dicho orden constitucional
cumple. -— 1i.^.
Georges Burdeau sostiene que la Constitución es
una "operación jurídica" mediante la cual el Poder es
transferido de la persona de los gobernantes a una enti-
dad abstracta, el Estado. Así, el poder se institucionaliza
y la Constitución viene a ser "el estatuto del poder".
A diferencia de las teorías expuestas, la de Kelsen
es positivista. Sostiene que la constitución vale como dog-
ma y no como política y que no existe otro derecho que
el derecho positivo. Destaca la originalidad de su concep-
ción en cuanto distingue entre la constitución en sentido
lógico-jurídico y en sentido jurídico-positivo. Atribuye
a. las dos la misma necesidad teórica, o sea "la necesidad
de partir de un supuesto unitario que permita compren-
der como relaciones jurídicas una serie de situaciones
fácticas de poder". Dicha necesidad, afirma Kelsen, es la
que llevó al positivismo a formular una norma fundamen-
tal y al jusnaturalismo a las hipótesis del contrato social.
Para Kelsen, función estatal equivale a función jurí-
dica, puesto que Estado y Derecho son una misma reali-
dad. No existe una yuxtaposición de funciones como
afirma la teoría tradicional, sino una jerarquía de los dis-
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL 269
tintos grados del proceso creador del Derecho. "Esta es-
tructura jerárquica desemboca en una norma fundamen-
tal, en la que se basa la unidad del orden jurídico en su
amomovimiento. Esta norma constituye la constitución
en sentido lógico-jurídico cuando instituye un órgano
creador del Derecho. Y la constitución en sentido jurí-
dico-positivo surge como grado inmediatamente inferior
en el momento en que dicho legislador establece normas
que regulan la legislación misma". La verdadera consti-
tución, esto es, el hecho de constituir un orden jurídico
estatal fundamentando su unidad, consiste en la norma
fundamental hipotética no positiva, la ursprungnorm, que
es lo que Kelsen llama constitución en sentido lógico-ju-
rídico, pues sobre dicha norma se basa el primer acto le-
gislativo, el cual no es determinado por ninguna norma
superior de derecho positivo. La norma superior, mejor
aún la norma por medio de la cual se instaura una auto-
ridad suprema, una fuente de Derecho, no es una norma
positiva: "la norma fundamental no es creada por un le-
gislador, sino supuesta por el conocimiento jurídico". El
orden estatal reposa, por tanto, sobre una norma teoré-
tica, cual es la de que debemos obediencia a la Constitu-
ción.
' Al reconocer que el primer acto legislativo, o sea
aquél que instituye un órgano creador del derecho, no es
determinado por ninguna norma de derecho positivo,
Kelsen admite lo mismo que pretende negar, o sea un
pensamiento jurídico de la comunidad que se insufla en
el derecho positivo. Se evidencia así el absurdo kelseniano
de despojar al derecho de sus notas de justicia y politici-
dad, así como de su relación con la realidad política
concreta.
270 RAÚL PERRERO
Teoría tridimensional
La observación de la realidad y de la evolución con
que el derecho sigue a la vida nos muestra que, además
de la norma jurídica, deben tomarse en cuenta los valo-
res en juego, o sea la dimensión axiológica, y las circuns-
tancias reales. Por ello, Werner Goldschmidt ha pro-
puesto integrar en una sola teoría las tres dimensiones, o
sea la norma, los valores y las circunstancias reales. Tal
concepción tridimensional considera la norma como di-
mensión analítica, como un medio para realización de
valores en circunstancias determinadas. Cuando las cir-
cunstancias cambian y las normas no se adaptan a la evo-
lución histórica, los valores quedan sin protección. La
transformación social, hoy visible en el mundo, así co-
mo la aparición de la guerra subversiva y la revisión del
derecho de propiedad, son aspectos actuales de la rela-
ción "normas-valores-circunstancias".
Constitución formal y constitución material
Las constituciones escritas son un hecho reciente,
pues las más antiguas no tienen dos siglos, en tanto que
la existencia del Estado se remonta a varios milenios. Ello
prueba que, aparte de la constitución en sentido formal,
ha existido siempre un estatuto o constitución no escrita
que sirve de estructura básica a todo Estado. Tal esta-
tuto, que viene a dar a la colectividad órganos que ase-
guren la unidad de su voluntad y hacen de ella una per-
sona estatal, es un complejo de relaciones de poder, de
tradición normativa en la vida de cada pueblo.
La Constitución en sentido material significa régi-
men político, modo de estructurar el Estado conforme a
determinada concepción. Así, aunque la Constitución
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL :;7l
británica hace soberano al Parlamento, éste no se atrevía
a establecer discriminaciones en el sufragio o a prohibir
la existencia de todos los sindicatos, como observó Harold
Lasüi. Por tanto, hay una realidad constitucional que
adecúa el Estado a la estructura económica, a la religio-
sidad, a las tensiones sociales, a la cultura de una época.
De ahí que los cambios de una Constitución no siempre
se operan por los medios que ella ha previsto, o sea de
manera autónoma, sino por medios heterogéneos, extra-
ños a su previsión, tal como sucedió en Francia en 1958.
Lo que la doctrina llama "operación constituyente", pre-
vista por un capítulo especial que trata de la Reforma de
la Constitución, se realiza muchas veces por revolución
o cambio total de régimen.
Anota Fraga Iribarne que una Constitución nace a
veces de una decisión y otras de una transacción. Es, an-
te todo, la arquitectura institucional de un régimen, el
instrumento que canaliza las fuerzas políticas y organiza
la vida del Estado.
La concepción contractualista, difundida por Rous-
seau, priva al poder de su independencia sustancial. Re-
planteando el problema, Hauriou ha revelado que el Es-
tado es poder organizado, superiormente organizado, ins-
titucionalizado. Ampliando tal aserto, dice Burdeau que
no es el consentimiento del pueblo el que hace el poder
de derecho sino que, a la inversa, el consentimiento se
logra porque hay un poder de derecho.
Una vez más, comprobamos que la vida pasa a tra-
vés del Derecho y determina un equilibrio entre la nor-
ma y la realidad.
272 RAÚL PERRERO
Teoría del poder constituyente;
primigeneidad y continuidad
Se entiende por poder constituyente ía facultad ori-
ginaria de la comunidad política para darse una organi-
zación jurídica constitucional. Es, por tanto, un derecho
natural y no se somete al ordenamiento positivo.
La idea de poder constituyente supone la vida na-
cional concebida como unidad de existencia y de deci-
sión. La soberanía nacional asigna al Estado una estruc-
tura y a la sociedad en ordenamiento. Lo que correspon-
de ai gobierno ordinario, en cualquiera de las tres ra-
mas en que distribuye su funcionamiento, es poder cons-
tituido. En cambio, todo lo que organiza, limita y regula
la acción de los poderes constituidos es función del poder
constituyente. Es innegable que la normación fundamen-
tal o constitución, supone la existencia de un poder cons-
tituyente, el cual se hace patente sobre todo cuando ad-
viene un régimen que procede con autonomía respecto
de la constitución, pues dicta una nueva carta.
El primero en enunciar en forma dogmática la idea
del poder constituyente fue Sieyés, en la exposición de
motivos de su proyecto de "Declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano", atribuyendo toda revisión
constitucional a una Asamblea Constituyente limitada
a ese único objeto. Anteriormente Locke había aludido
a tal doctrina al afirmar la existencia de un poder origi-
nario que es atributo de la comunidad y entra en fun-
/ sitiva.
ción cuando se disuelve el Gobierno.
Recasens Siches, al distinguir entre las formas de
producción del Derecho, o sea el modo originario y el
modo derivativo, acepta que se llame poder constituyen-
te a la función que produce originariamente el Derecho.
Cuándo se funda una comunidad estatal, o bien cuando
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL 273
se altera sustancialmente el régimen anterior, se da la
situación constituyente, la cual se caracteriza por desco-
nocer el derecho vigente y fundar un nuevo sistema jurí-
dico. El poder constituyente, pues, representa una vo-
luntad superior a todo procedimiento estatuido y, como
quiera que no procede de ninguna previa norma posi-
tiva, no puede ser regulado ni limitado por preceptos ju-
rídicos.
Tal como lo describía Sieyés, el poder constitu-
yente es el que da la ley fundamental tanto al pueblo co-
mo al gobierno. En la etapa de primigeneidad, o sea al
dictarse una constitución, dicho poder es ilimitado y om-
nivolente. En la etapa de continuidad, o sea al dictarse
reformas o enmiendas constitucionales, el poder cons-
lituyente está limitado, pues debe observar las condi-
ciones establecidas por la Constitución vigente para su
piopia reforma, pero es siempre originario.
Recasens Siches aclara que no debe confundirse el
poder constituyente con la competencia legal establecida
por una Constitución para la reforma parcial de alguna
de sus normas. La competencia de modificar preceptos
no esenciales de la constitución, basada precisamente en
la autorización que la carta contiene, no posee el carác-
ter de poder constituyente; es una competencia basada
en el poder constituido y, aunque tenga carácter extrao-
ficial, está limitada y regulada, a diferencia del poder
constituyente, que es previo y superior al derecho esta-
blecido, por lo cual no está ligado a ninguna forma po-
La teoría del poder constituyente es útil porque
acentúa la distinción entre la legislación ordinaria y la
legislación constitucional. Uno de sus principales obje-
tivos es dificultar las alteraciones de la carta fundamental
cuyo texto está resguardado, casi umversalmente, por
 274 RAÚL PERRERO
los requisitos de una mayoría especial o de una revisión
de la enmienda en otra legislatura.
El mayor valor de la teoría del poder constituyente
estriba en poner de relieve que el Estado es una institu-
ción real y no una creación imaginativa, puesto que la
constitución es dictada por la voluntad común. Al esta-
blecer el ordenamiento jurídico, el Estado no hace sino
dar concreción al derecho natural en el que tiene su pro-
pio fundamento. El jurista busca la ley en la historia o
en la naturaleza humana; por eso, cree en verdades tras-
cendentales que limitan la arbitrariedad y va forjando el
derecho en continuo anhelo de mejoramiento. Para ello,
como observa Biscaretti, emplea no sólo la razón sino
también la experiencia.
Sistema jurídico y jerarquía de las normas
Las múltiples normas vigentes son consideradas e
interpretadas como formando parte de un todo, o sea de
un sistema jurídico, no obstante que muchas veces han
sido dictadas sin concordancia o provienen de un ré-
gimen jurídico distinto. Cualquiera que haya sido el pro-
ceso de su formación, las normas se articulan jerárquica-
mente y toman un lugar adecuado dentro del orden jurí-
dico. Los grados del sistema jurídico se organizan a par-
tir de la norma.fundamental, la Constitución, de la que
derivan las leyes y reglamentos, los decretos y resolucio-
nes y las decisiones administrativas.
Es por virtud de este principio de jerarquía que la
pluralidad de normas jurídicas se resuelve en unidad. La
norma superior es la constitucional, a la que siguen en
rango, la norma legislativa, la jurisdiccional y la adminis-
trativa. Al señalar dicha jerarquía, se está incluyendo el
reglamento entre las normas legislativas conforme a su
i>i:i;i.a«) CONSTITUCIONAL GENERAL
275
naturaleza intrínseca. La ley produce derecho ilimitado,
siempre que no contraríe un precepto constitucional. En
cambio, la norma jurisdiccional y la administrativa, así
tomo los reglamentos, sólo producen derecho dentro de
los límites enmarcados por la ley.
Dado que las leyes, reglamentos y disposiciones ju-
risdiccionales y administrativas, son innumerables, no po-
ras veces contienen preceptos contrarios. En tales casos
de conflicto, la norma de rango superior prima sobre la
inferior y sirve de criterio para aplicar el orden jurídico.
Examen de la constitucíonalidad de las leyes
En Ja generalidad de los países el régimen constitu-
cional no contempla la facultad judicial de analizar la va-
lidez de una ley promulgada bajo las formas regulares.
Pero modernamente, por efecto del ejemplo de los Esta-
dos Unidos, varias Constituciones democráticas consig-
nan la facultad judicial de analizar la constitucionalidad
de las leyes, declarándolas inaplicables al caso "sub litis"
cuando existe oposición con la norma constitucional. Al-
gunos Estados, como Alemania Federal, Italia o Francia,
remiten a un tribunal de garantías la facultad de suspen-
der la aplicación de leyes anticonstitucionales, sistema
que supone un cuerpo de magistrados abstraídos de toda
corriente política y nombrados por el pueblo soberano
o sus representantes, con prescindencia de toda parcia-
lidad. En el Perú se ha adoptado un sistema prudencial,
pues el artículo XXII del Título preliminar del Código
Civil establece que, cuando hay incompatibilidad entre
una disposición constitucional y una legal, prevalece la
primera. La Ley Orgánica del Poder Judicial señaló el
procedimiento en su artículo 89, atribuyendo la decisión
a la Primera Sala de la Corte Suprema.
276 R A Ú L FERRF.RO
Basándose en el principio de la separación de pode-
res, numerosos Estados, sobre todo en Europa, niegan al
poder judicial la facultad de interferir en la órbita legis-
lativa, ya que consideran que atribuir a los jueces la com-
petencia de examinar la constitucionalidad de las leyes
implica conferir a un órgano que no emana directamente
del pueblo, como es el poder judicial, la facultad de anu-
lar lo resuelto por la representación directa de! soberano.
Tipos de constituciones: consuetudinarias y
escritas; rígidas y flexibles
Pueden clasificarse ¡as constituciones en consuetu-
dinarias y escritas, así como en rígidas y flexibles- Hasta
fines del siglo XVJII no existieron sino constituciones
consuetudinarias, basadas en la costumbre, o sea en los
precedentes, pero, por obra de ios publicistas que prepa-
raron la Revolución Francesa, se impuso la idea de que
una carta escrita, con disposiciones ciaras y sistemáti-
cas, serviría eficazmente como medio de educación polí-
tica y evitaría las arbitrariedades del gobernante. La pri-
mera constitución escrita fue la de los Estados Unidos de
Norte América, adoptada por la Convención de Filadeí-
fía, en 1787. Poco después, en 1791, la Revolución pro-
mulgó la Constitución en Francia. Las guerras de la Re-
volución y del. Imperio difundieron por toda Europa el
modelo de constitución escrita. Sólo Gran Bretaña ha
conservado su constitución de modalidad consuetudina-
ria, constituida por siete documentos principales (la Car-
ta Magna, de 1215, la Petición de Derecho, de 1628, el
Bill de Derechos, de 1689, el Acta de Establecimiento,
de 1701, las Actas de Unión de Escocia, 1707, y de Irlan-
da, 1800, y el Estatuto de Westminster, de 1931) y nu-
merosas reglas escritas y decisiones judiciales que han
HUihCHO CONSTITUCIONAL GENERAL 277
establecido, por la fuerza de los precedentes, las pre-
rrogativas de la Corona, la existencia de dos Cámaras, el
régimen parlamentario de gobierno y las garantías indi-
viduales.
Se admite umversalmente la clasificación de Bryce,
que distingue entre constituciones rígidas, contenidas en
un texto emanado de una autoridad superior a la legis-
lativa ordinaria y reformable mediante procedimientos
complejos, y flexibles, que pueden ser modificadas en to-
do momento. La constitución flexible es asimétrica, en
tanto que las constituciones rígidas son sistemáticas.
Casi todos los países han adoptado constituciones rí-
gidas cuya reforma no puede efectuarse sino siguiendo
un procedimiento especial, más dilatado y complejo que
el exigido para la dación de leyes ordinarias. Inglaterra
continúa siendo de constitución flexible, así como China
en menor grado. En la primera el Parlamento puede apro-
bar una reforma constitucional con las mismas formali-
dades que rigen para las leyes ordinarias. Pero, como
quiera que la costumbre cambia muy lentamente, no es
frecuente que se introduzcan innovaciones en la armadu-
ra constitucional inglesa, la que resulta paradójicamente
más sólida precisamente porque no es escrita. Estados
Unidos es el país típico de constitución rígida, ya que las
enmiendas constitucionales deben ser aprobadas por dos
tercios de votos. En nuestro país, requiere ser aprobada
por la mitad más uno del número legal de miembros de
cada Cámara, en legislatura ordinaria, y ratificada de
igual manera-
No es admisible que una constitución señale límites
para el poder de revisión, al modo de la constitución fran-
cesa, que impide cambiar la forma republicana, o de la
americana, que prohibe privar a cualquier Estado de re-
presentación igual en el Senado, o de la carta peruana,
273 R A U L FERRERÜ
que prohibe toda enmienda sobre reelección presidencial.
Aunque dichas restricciones obedecen a una sana ins-
piración, es obvio que, de conformidad con los conceptos
de soberanía y de poder constituyente, la facultad de re-
visar la carta fundamental ha de ser ilimitada, pues cuan-
do no la ejerce el poder legislativo o el pueblo en plebisci-
to normado por la constitución, como en Francia, se está
bloquendo a otras generaciones un cambio de régimen.
En su Tratado de Derecho Político, Posada subraya
la importancia de las constituciones rígidas en cuanto
persiguen el sometimiento del Estado al derecho positivo.
"La rigidez constitucional puede interpretarse como un
esfuerzo para construir una constitución clara, definida
y a la larga flexible. La Constitución rígida revela la as-
piración a someter el Estado al derecho positivo, defini-
do según normas escritas e indubitables. Pero, a medida
que la sociedad y el Estado asimilan la Constitución,
pierde su fuerza la exigencia formal y se acentúa lo
íntimo del reinado espontáneo del Derecho, mediante
la constante readaptación de éste a las necesidades de
la vida política, lo cual pide una gran flexibilidad cons-
titucional e institucional".
Desde luego, la norma de derecho positivo no cons-
tituye una disposición definitiva, puesto que el progreso
humano exige una continua reelaboración del Derecho.
La estimativa jurídica proporciona los criterios de enjui-
ciamiento de las'normas vigentes, las cuales son firmes
sólo hasta que el pensamiento revisionista alcanza a pre-
valecer. La idea de justicia plantea problemas de renova-
ción, cuya solución no puede ser constreñida por dispo-
siciones constitucionales que, en último análisis, sólo re-
presentan el intento de reprimir tendencias distintas de
las q-ue imperaban al tiempo del acto constituyente, como
si la vida pudiera ser petrificada.
l i K I I K l i o rOiNSTITUOONAL GENERAL 2 70
Dinámica constitucional
La tendencia a estabilizar situaciones indujo a Pla-
tón a considerar permanente su arquetipo de la polis y a
Ik-gel, pese a su proceso dialéctico, a creer'que con el
listado prusiano alcanzaba su acabamiento la historia,
f-'l propio Marx incurrió en la eterna contradicción, al
señalar que con el advenimiento de la sociedad sin clases
se habría alcanzado la forma plena y definitiva, abolido
ya el Estado. El anhelo por algo inalterable, o por lo me-
nos de una cierta permanencia, se refleja en el carácter sa-
crosanto que los jusnaturalistas atribuyeron a la Consti-
tución. La tesis de la inmutabilidad fue abandonada muy
pronto, cuando se advirtió la verdad expresada por Jeffer-
son: "el mundo pertenece a la generación viviente".
Tal como quería Madison, se ha encontrado un sis-
tema que permite renovar la constitución sin despojarla
de firmeza. Ya que no inmutable, debe ser permanente,
aceptando el principio que expresara Rousseau: "Es con-
trario a la naturaleza del cuerpo social imponerse leyes
que no pueda revocar". Esta garantía de permanencia
que tiene la norma constitucional la dota de una super-
legalidad, como afirma la doctrina francesa. En los cam-
bios constitucionales puede distinguirse, si se desea exac-
titud ideológica, entre las reformas y las mutaciones. En
los Estados Unidos, por ejemplo, es patente que los con-
tenidos constitucionales han venido cambiando me-
diante la transformación del significado atribuido a las
palabras originales. Las mutaciones constitucionales, ex-
presión introducida por la doctrina alemana, consisten
en el fenómeno de que, sin que se hayan promulgado re-
formas formales, los dispositivos constitucionales reciben
un sentido nuevo y aun contrario.
280 RAÚL FERíiLHO
A través de la Constitución, como a través del De-
recho, pasa la vida, alterando la configuración y el senti-
do de las normas. Explica García Pelayo: "En su naci-
miento, la constitución representa una sistematización de
las relaciones de poder político existentes, y de aquí el
carácter de "compromiso" de las constituciones, espe-
cialmente de las democrático-liberales. Sus preceptos tie-
nen una intención determinada que corresponde a la rea-
lidad del tiempo de su promulgación. Más dichos precep-
tos pueden ser usados con intención distinta c!í;mdo va-
rían las relaciones de poderes o cuando se plantean nue-
vas finalidades a la acción política, y entonces la ordena-
ción que producen al conexionarse con el resto de los pre-
ceptos constitucionales es distinta a la estructura ante-
rior". La diversa interpretación dada a un mismo texto
constitucional a través del tiempo determina, en la prác-
tica, una alteración de la norma y aun del conjunto de la
estructura constitucional.
Ejemplo de las mutaciones constitucionales son las
llamadas garantías sociales, que día a día se utilizan
con más amplio sentido. Además de las garantías indivi-
duales, las Cartas modernas consignan los derechos socia-
les, que nacen de las relaciones de trabajo, de propiedad,
de familia, de educación. Ello muestra el sentido social
del Derecho, aun cuando no se altere en sus fundamentos
el régimen patrimonial. De ahí que los derechos tradicio-
nales del individuo resulten recortados en nombre de un
principio de socialidad que atribuye función de bien co-
mún a figuras jurídicas nacidas bajo el predominio de la
concepción individualista o liberal.
Son casos de mutación constitucional aquellas leyes
de excepción o de emergencia que desnaturalizan los pre-
ceptos constitucionales y el sentido general de la Carta.
Los son, igualmente, las medidas que aspiran a conver-
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL 281
tir en normales dictados anormales, como sucede durante
los regímenes de facto o cuando se quiere salir del caos
aplicando el "derecho de necesidad". Ejemplo de esta
normatividad anormal son los decretos-leyes, que desvían
al Ejecutivo funciones privativas del Parlamento. Las le-
yes de defensa social le sustraen a la Constitución su ca-
rácter de ley de leyes y hacen presumir situaciones extra-
constitucionales, o sea al margen de lo previsto.
Las llamadas "atribuciones de urgencia", por guerra
o por emergencia nacional, así como el fenómeno suda-
mericano de legislar mediante decretos en los períodos en
que un poder de facto asume Jas funciones administrati-
vas y legislativas, han llevado a muchos autores a la con-
clusión, desde luego revisable por la doctrina correcta,
de que el poder es siempre "de jure" porque se ejerce ba-
jo formas legales y trata de respetar en general el ordena-
miento jurídico, aunque el gobierno haya sido usurpado.
La usurpación entraña carencia de título legítimo en el
gobernante, pero sus mandatos, expedidos para asegurar
la continuidad en la vida del Estado o para reformar su
estructura, son válidos hasta su abrogación o resultan
confirmados por una ley expedida regularmente.
Los decretos-leyes constituyen una forma anómala
de legislación, inclusive cuando provienen de un Ejecu-
tivo designado de modo constitucional pero que se ve
obligado a dictarlos por receso irregular de las cámaras
legislativas, como sucedió en nuestro país en 1947. En
la realidad latinoamericana vienen ocurriendo, de mane-
ra creciente, movimientos políticos que establecen go-
biernos de facto. En el pasado, dichos regímenes legisla-
ban sin variar el texto constitucional. Pero es ahora fre-
cuente que los decretos-leyes normen de modo opuesto a
los dispositivos constitucionales, e inclusive que los decla-
ren derogados, con lo cual se da vida jurídica a una mu-

282 RAÚL PERRERO
tación de estructura. Resulta así que el voluntarismo po-
lítico remodela el derecho básico, invocando el "estado
de necesidad" o bien la urgencia de emprender reformas
constitucionales largamente diferidas-
Los decretos-leyes dictados en el Perú tras la revo-
lución de 1930 fueron convalidados por el Legislativo,
después de una somera revisión. El régimen constitucio-
nal erigido en 1950 ratificó, a fardo cerrado, todos los
decretos-leves dictados por el gobierno de facto. En cam-
bio, el Congreso elegido en 1963 optó por una política
distinta, pues sólo confirmó expresamente algunos de los
decretos- leyes últimos, dejando subsistentes por simple
silencio la mayor parte. Declaró sin efecto unos pocos
decretos-leyes y convalidó otros de manera indirecta, al
introducirles enmiendas, lo que implicaba una curiosa ra-
tificación. En casos contados, les dio fuerza de ley. En
América Latina se han desarrollado en los últimos años
situaciones históricas caracterizadas por el propósito de
efectuar cambios estructurales que habría sido difícil in-
troducir por vía parlamentaria. Esta movilidad legal al-
tera la seguridad jurídica y plantea interrogantes de natu-
raleza extra-jurídica, problemática ésta que no correspon-
de al género del presente estudio.
Diferente sistema de valores en las constituciones
de tipo occidental y en las de tipo marxista
Además de plantear la organización fundamental del
Estado, las constituciones consignan los derechos públi-
cos subjetivos más importantes. En el mundo occidental,
en el que imperan las constituciones de democracia clá-
sica, la carta fundamental contiene la enumeración de las
libertades y las garantías que aseguran el respeto de ellas.
En el mundo marxista, de regímenes monocráticos, o sea
l i l I I I C I I O CONSTITUCIONAL GENERAL 283
»li- partido único, las constituciones son parcas en materia
de libertades humanas y de garantías, porque se hallan
motivadas por la preocupación de establecer cuáles son
los principios ideológicos de la nueva forma de gobierno
y qué metas futuras se propone alcanzar el Estado.
Las constituciones socialistas, excepción hecha de
Yugoslavia, no prevén ningún órgano de control de la
ronstitucionalidad. Ponen énfasis en las nuevas institucio-
nes esenciales, sin expresar garantía alguna ni consignar
i ccursos o medios de protección. En general, tratan de
vaciar en las formas tradicionales los nuevos derechos e
instituciones. Son programáticas, o sea dirigidas a la ob-
U-nción de una finalidad aún no alcanzada por la organi-
/.ación política; tal sucede en la URSS, por ejemplo, con
el tránsito del socialismo al comunismo y con la referen-
cia ideológica que entrevé, más allá de las instituciones
existentes, la posterior evolución del régimen socialista.
I -as instituciones socio-eQonómicas no son expuestas co-
mo un elemento de los derechos civiles sino como funda-
mento de toda la organización política, de acuerdo al dog-
ma del materialismo histórico, para el que las relaciones
de producción son determinantes de toda la superestruc-
tura política y jurídica.
En el mundo occidental, el poder legislativo no es
omnipotente, pues la Constitución señala límites a la fa-
cultad de legislar y coloca ciertos derechos innatos del
hombre más allá del control gubernativo. La separación
de poderes, que coordina el poder con el fin del Estado,
garantiza la libertad como medio del destino trascenden-
te del hombre.
La democracia clásica tiene su origen en el libera-
lismo; la idea de libertad es su valor fundamental, de
acuerdo a una tradición intelectual que tiene en Locke,
Montesquieu, Kant y Stuart Mili sus más ilustres repre-
284 RAÚL FERRERO
sentat.ivos. La democracia autoritaria o marxista pone su
acento en el valor igualdad y supone una sociedad de
acuerdo total, de unanimidad, por efecto de la abolición
de clases. Si en un Estado determinado todos los indivi-
duos llegaran a tener la misma idea sobre todas las cosas,
es obvio que habría libertad, pues cada cual ceñiría su
comportamiento a principios que acepta y comparte. El
dualismo libertad, igualdad, que en la sociedad democrá-
tica occidental supone el pluralismo de intereses y de ins-
tituciones y partidos, queda suprimido en la democracia
marxista, la cual es de partido único, una monocracia de
ideología programática dirigida al futuro con sacrificio
de la generación presente.
El Estado liberal ha devenido en Estado administra-
dor, por doquiera. Ostenta actualmente una innegable
concentración de poder, que en las sociedades marxistas
llega a la regimentación absoluta., La diferencia mayor
entre ambos mundos radica en la existencia de varios
partidos frente a la existencia de uno solo, en la posibi-
lidad de alternar el gobierno frente a regímenes de poder
cerrado, en la atribución de los medios de producción a
la sociedad o a los particulares, y en que la planificación
sea central o paliada por la participación de la iniciativa
privada.
En el socialismo de tipo soviético la propiedad so-
cial se identifica con la propiedad del Estado y la gestión
administrativa, deviene un monopolio de una clase, la de
los burócratas y los técnicos, profesionalizados como gru-
po social particular. Tal clase tiene el privilegio de mo-
nopolizar la gestión de la propiedad estatal, así como la
decisión política que señala los programas y sobre todo
la utilización de los valores creados por la plusvalía que
el. Estado capta. Este monopolio gerencial ejercido por la
tecnoestructura, no es trasmisible por herencia, como su-
m IIHJIO CONSTITUCIONAL GENERAL 285
irde en el mundo capitalista, lo que es más justo, pero no
brinda las amplias posibilidades de avance científico y
tecnológico materializadas en el régimen de libertad pa-
in los procesos de producción. El progreso no recibe el
.iportc, múltiple y fecundo, de la iniciativa amplia y de
la responsabilidad de todos. De ahí que Yugoslavia haya
ensayado la autogestión, confiando a los trabajadores el
manejo de la propiedad social. La desalienación, obje-
tivo principal proclamando por Marx, exige superar el
centralismo burocrático y abolir toda diferencia de clase,
sin lo cual se reproduce el beneficio en pro del grupo
que administra.
El Estado de Derecho o democracia clásica se en-
frenta a concepciones políticas nuevas e inclusive revolu-
cionarias. A todo lo ancho del mundo se comprueba una
crisis institucional. Sin llegar al extremo hegeliano de con-
siderar que el Estado es "el mundo que el espíritu se ha
fabricado para sí", o sea un hogar exhaustivo para nues-
tro ser, creemos que la comparación de los regímenes
existentes y de las ideologías en que se inspiran propor-
cionan elementos de juicio novedosos, criterios actuales
para idear los materiales de la nueva morada política que
el hombre requiere.