Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 34404
Acta No. 17
Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del
INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2007, en el proceso
promovido por LUIS ALFREDO SALGADO CORREA.
ANTECEDENTES
LUIS ALFREDO SALGADO CORREA demandó al Instituto de
Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario
laboral, se declare que tiene derecho a la pensión de invalidez y, en
consecuencia se le reconozca y pague, el retroactivo de las mesadas a
partir del 25 de mayo de 2001 y, las sucesivas, los intereses moratorios


Radicado No. 34404
LUIS ALFREDO SALGADO CORREA vs. INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES
que estipula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del
proceso.
En sustento de sus peticiones expresó, que sufrió derrame cerebro
vascular ABC que le causó la pérdida de la capacidad laboral en un
porcentaje del 77,20%, dictaminado por el Fondo Pensional del I.S.S.,
el 25 de mayo de 2001; que solicitó la pensión de invalidez, pero le fue
negada, por no haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente
anterior al infortunio, como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de
1993; que el ISS en subsidio, le otorgó la indemnización sustitutiva
mediante Resolución 001046 del 25 de febrero de 2002, por haber
acreditado 312 semanas de aportes; QUE “llega al punto de necesitar la
ayuda de su núcleo familiar para realizar sus más necesarias y vitales actividades
personales”, y que “frente a temas semejantes se han pronunciado las altas
cortes y el Tribunal Superior de Medellín en el sentido que por condición más
beneficiosa y por el principio de favorabilidad, se le debe aplicar las normas
anteriores, en el sentido de que adquiere el derecho a la pensión de invalidez si
cotizó 150 semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez o
300 semanas en cualquier época”.
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Radicado No. 34404
Al contestar la demanda, el Instituto aceptó como ciertas las
afirmaciones hechas por el actor, excepto, las circunstancias que
rodearon el suceso que afectó su salud, las secuelas físicas y las
condiciones económicas que de el se derivaron. Se opuso a las
pretensiones y propuso las excepciones de falta de causa para pedir,
inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. (fls 23 a
25).
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del
9 de mayo de 2007, condenó al Instituto a pagar la pensión de
invalidez junto con las mesadas pensionales causadas desde el 23 de
noviembre de 2001, y las que se continuaran generando, debidamente
reajustadas con el porcentaje establecido por el Gobierno Nacional; los
intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró
probada parcialmente la excepción de prescripción para las mesadas
pensionales causadas antes del 23 de noviembre de 2001, le impuso
costas del proceso en un 90%. (fls 184 a 192).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
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Radicado No. 34404
Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, por sentencia del 30 de agosto de 2007, confirmó
la del a-quo, no fijó costas.
En lo fundamental y que interesa al recurso extraordinario, el ad quem,
luego de analizar el contenido de la Resolución 001046 del 25 de
febrero de 2002 (fls 6), consideró que el ISS negó la pensión “ porque el
demandante no reunió el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, o sea, tener cotizadas 26 semanas en el año anterior a la fecha de la
estructuración del estado de invalidez, que para el caso de autos ocurrió el 25 de
mayo de 2001; acto administrativo en el cual también se establece que el causante
cotizó 312 semanas con anterioridad a haberse estructurado el estado de
Invalidez, o sea, que a esta fecha tuvo más de 300 semanas cotizadas, con lo que
es posible aplicar el sentimiento inspirador de la Ley 100 de 1993, (…) y
condenar a la demandada al pago de la prestación, en aplicación del Decreto 758
de 1990”, por cuanto ha sido reiterado el criterio de esta Corporación,
que “sea concedida la pensión de sobreviviente en aplicación del principio de la
condición más beneficiosa, principio este contemplado en nuestra Constitución
Nacional en su artículo 53, y atendiendo a que el causante demostró registrar más
de 300 semanas cotizadas y pagadas antes de encontrarse invalido”.
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Radicado No. 34404
Encontró, que “no hubo ningún reparo sobre las semanas cotizadas,
especialmente por la parte a quien le era más fácil demostrar las fechas en las
que fueron aportadas,” y que como el recurso se sustrajo “ sólo a indicar
que el actor no cumplió con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley
100 de 1993,” debía observarse “que esta postura tiene su apoyo en el
principio denominado la carga dinámica de la prueba, desarrollada tanto
doctrinaria como jurisprudencialmente, el cual con el fin de proteger a la parte
débil de la relación procesal, se impone probar los hechos a la parte a quien le
quede más fácil de hacerlo, en este caso, el Instituto de Seguros debió determinar
las fechas en las cuales fueron cotizadas las 312 semanas, para saber si le es
aplicable el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 al demandante”, y concluyó,
que “en el presente caso se da aplicación al Decreto 758 de 1990, por la
existencia de principios superiores que imponen una solución fundada en la
equidad y en los principios de proporcionalidad y condición más beneficiosa”, ya
que “al 1º de abril de 1994, el demandante tenía más de 40 años de edad, y en
esas condiciones no se le puede dejar desamparado porque alcanzó a cotizar al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, lo suficiente para hacerse
acreedor a este derecho, en razón igualmente de la proporcionalidad que se viene
en analizar, por manera que si son suficientes 26 semanas de cotización en el año
anterior a la fecha de causación del derecho, no pueden desconocerse más de 300
en la época anterior a ese punto de referencia.”
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Radicado No. 34404
Analizó el pago de intereses moratorios, e indicó que, “ al ser reconocida
la prestación reclamada por el accionante bajo los parámetros de la
normatividad mencionada, resulta procedente ordenar el pago de los intereses
moratorios consagrados en el artículo 141 de tal ley de seguridad social integral,
tal como lo definió la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, en Casación
Laboral del 28 de noviembre de 2002”, de la cual transcribe apartes, así
como de la del 7 de junio de 2006 radicado 26850.
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y
admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia del tribunal y,
“en sede de instancia, revocar el fallo de primera instancia, para, en su lugar,
negar las pretensiones de la demanda con que se inició este proceso.”
Como alcance subsidiario, solicitó “casar (…) en cuanto confirma del fallo
de primera instancia respecto a la condena por los intereses moratorios del
artículo 141 de la ley 100 de 1993, para, en su lugar, en sede de instancia,
revocar la decisión del juez a quo de condenar al ISS a pagar dicho concepto y,
por ende, negar esa pretensión.”
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Radicado No. 34404
Para dicho fin, con fundamento en la causal primera de casación,
formuló tres cargos, los cuales no fueron replicados, que se abordarán
de manera conjunta, por razones de método y presentar para su
demostración una argumentación que se complementa, conforme lo
autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como
legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO
Señaló que la sentencia acusada “viola la ley sustancial por haber

interpretado erróneamente el artículo 53 de la Constitución Polìtica y artículos 2,
6, 10, 11, y 13 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello infringió
directamente los artículos 39 y 45 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 48 y 230
de la Constitución Política, lo que también motivó la aplicación indebida del
artículo 6º , del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado
por el Decreto 758 de ese mismo año, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.”
Argumentó que el Tribunal, al conceder la pensión de invalidez
pretendida, “con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, descartó la aplicación
de las normas vigentes para la fecha en que se estructuró la invalidez, 25 de mayo
de 2001, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,” invocando el
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Radicado No. 34404
principio de la condición más beneficiosa, afirmando que emerge del
artículo 53 de la Carta, y tácitamente de los artículos 2, 6, 10, 11 y 13
de la Ley 100 de 1993; con lo que “infringió la ley por interpretación
errónea de las normas constitucionales y legales antes relacionadas”.
Para sustentarlo, expresó que el principio de la condición más
beneficiosa, conforme se encuentra regulado por el artículo 16 del
C.S.T., así como por el artículo 53 de la Constitución, sólo se aplica a
los conflictos laborales, no así a los de la seguridad social, ya que ella
tiene su propia regulación en el artículo 48 de la Carta, modificado por
el Acto Legislativo 01 de 2005, así como en la ley 100 de 1993; sin
que en el interior de los principios que la inspiran éste se hubiese
consagrado.
Que con el Acto Legislativo 1 de 2005, “quedó asimismo determinado que
los únicos derechos constitucionalmente garantizados y que deben ser respetados
son los “adquiridos con arreglo a la ley””, y que “está reservado a la ley
establecer las condiciones para adquirir el derecho a cualquier pensión, incluidas
las de invalidez y sobrevivencia”, lo que impide que por otra vía distinta a
las leyes, se dicten disposiciones o se invoque acuerdo alguno que
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Radicado No. 34404
desconozca lo establecido por el legislador, y por ello los jueces, deben
someterse al imperio de la ley, por ser ella el fundamento último de
legitimidad y validez de las decisiones que profieran.
Resaltó que, al tenor literal del artículo 230 de la Constitución Política,
una sentencia como la dictada por el Ad quem, resultaría inconcebible,
“pues el cabal sometimiento al imperio de la ley haría moralmente imposible que
se adujera un “principio” para desconocer el tenor literal de normas tan claras
como los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993” ; porque “ni la equidad ni la
jurisprudencia ni los principios generales del derecho ni la doctrina pueden
prevalecer sobre el imperio de la ley porque solamente ”son criterios auxiliares
de la actividad judicial”, y es por ello que se acusa el fallo de haber
infringido directamente el artículo 230 de la Carta.
Manifestó que fue indebidamente aplicado el artículo 6º del Acuerdo
49 de 1990, a una situación que se definió o consumó en vigencia de la
Ley 100 de 1993, a la luz de los artículos 39 y 45, ya que la exigencia
de la estructuración de la invalidez para que nazca el derecho a la
pensión es un supuesto de hecho de la norma insoslayable, por lo que
“constituye un despropósito sostener que alguien pueda haber adquirido el
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Radicado No. 34404
derecho a la pensión con anterioridad al estado de invalidez”.
Finalmente concluyó, que, “como el Tribunal dio por demostrado que la
invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no se cumplía con
las 26 semanas de cotización que exige el artículo 39 de la misma, para que
surgiera el derecho a la pensión de invalidez reclamada, (…) al confirmar la
decisión del Juez –quo de conceder esa prestación, con fundamento en el artículo
6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, se
rebeló contra ese artículo 39 y aplicó indebidamente el 6º del Acuerdo, como
también el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, todo como consecuencia de la
interpretación errónea en que incurrió”.
SEGUNDO CARGO
Afirmó que la sentencia es violatoria, “por infracción directa, de los
artículos 230 de la Constitución Nacional, 61 y 145 del Código Procesal del
Trabajo y la Seguridad Social, y del 177 del Código de Procedimiento Civil, lo
que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 040 de 1990
(sic), aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y del artículo 141 de la Ley
100 de 1993”.
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Radicado No. 34404
Admitió el criterio jurídico del Tribunal, respecto a la aplicación del
Decreto 758 de 1990, en razón a la equidad y los principios de la
proporcionalidad y condición más beneficiosa, pero no lo comparte, en
cuanto “hubiera dado por cumplido el requisito que exige el artículo 6º del
Acuerdo 040 (sic) de 1990 para tener derecho a la pensión de invalidez, relativo
al número de semanas cotizadas dentro del lapso que exige ese estatuto, con
fundamento en el denominado principio de la “carga dinámica de la prueba”,
por cuanto éste, “no está consagrado en nuestro Código Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social, en el cual, en virtud del principio de la integración del
artículo 145 de ese código adjetivo, en concordancia con lo que expresa su
artículo 61, rige es el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que regla
la carga de la prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar
el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen”.” (Negrillas del recurrente)
Normativa que argumentó, “implica para efectos de la debida aplicación del
artículo 6º del Acuerdo 040 de 1990, que como la parte demandante es la que
reclama el reconocimiento del derecho contenido en ese precepto: la pensión de
invalidez, es a ella a la que le correspondía y corresponde, demostrar los
supuestos de hecho que lo configuran, y uno de ellos es número (sic) de
cotizaciones aportadas, y no en cualquier tiempo, sino en los lapsos que la norma
señala; aún cuando para el caso, hay que advertir, que como se acude, por el
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Radicado No. 34404
principio de la condición más beneficiosa, al 6º del Acuerdo 040 de 1990 (sic)
para resolver la controversia, tal precepto legal no puede ser aplicado en su
literalidad, porque como lo recordó la Sala de Corte (sic), en su sentencia del 5
de julio de 2007, radicación 29966, para la pensión de sobreviviente, extensivo
por lógica a la pensión de invalidez, el número de semanas cotizadas hay que
determinarlo es con referencia a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993”.
Transcribió apartes de la sentencia referida y la del 18 de octubre de
2006, radicado 26806, para luego inferir, que es ésta posición
jurisprudencial la que obligó al ad quem a “aplicar el principio de la carga
dinámica de la prueba, para concluir que era la demandada y no el demandante
al que le incumbía demostrar ese presupuesto configurativo del derecho
pretendido”.
Concluyó, que el Tribunal, “con esa conducta desconoció o se rebeló, es
decir, incurrió en infracción directa, en primer lugar, del artículo 230 de la
Constitución Nacional que al establecer, (…) que los jueces en sus providencias,
solo están sometidos al imperio de la ley, igualmente les impone la obligación de
aplicarla, lo que no sucedió, por lo ya comentado, con relación al principio de la
carga de la prueba en los términos que lo regula el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, aplicable por el principio de la integración del artículo 145
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Radicado No. 34404
del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al proceso laboral, en
concordancia con el artículo 61 de ese mismo estatuto. (…) Vulneración que, por
ende, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990,
al reconocerse la existencia del derecho a la pensión de invalidez, sin estar
demostrado, legalmente, uno de los supuestos de hecho que configuran aquel.”
TERCER CARGO
Denuncia que la sentencia viola la ley sustancial por haber interpretado
erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Indicó que, “aunque efectivamente, esa Sala, desde su fallo del 20 de noviembre
de 2004, radicación 23159, acogió el criterio que aplicó el Tribunal para
condenar a los intereses moratorios a la demandada, con el debido respeto,
estimó que el anterior, que se mantuvo por varios años y al que alude la ya citada
sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, era el correcto y legal,
y con el que se evitaba, como no ocurre en la actualidad, que al sistema, es decir,
a todos los que contribuyen a su sostenimiento, se le imponga la obligación de
pagar unos perjuicios que no preveía ni está prevista en las disposiciones legales
a la luz de la cual se declara la existencia del derecho cuyo no reconocimiento
oportuno lo origina: el Acuerdo 049 de 1990”, así sea indiscutible, la
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Radicado No. 34404
extensión que el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, hizo
de las normas que se encontraban vigentes para los seguros de
invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por
cuanto ellas no consagran esa clase de intereses.
Agregó, que las pensiones reconocidas con fundamento en el Acuerdo
049 de 1990, no se encuentran dentro de los presupuestos del artículo
141 de la Ley 100, razón por la cual “el alcance vigente que la Corte le ha
venido dando, armonizándolos, a los artículos 31 y 141 de la Ley 100 de 1993, no
se ajusta a la regla de interpretación que prevé, de manera general, para la ley, el
artículo 35 del Código Civil cuando dispone: “Interpretación sobre la extensión
de una ley. Lo favorable u odioso de una ley no se tomará en cuenta para ampliar
o restringir su interpretación. La extensión que debe a toda ley se determinará
por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes””.
Que de acuerde con lo dispuesto por el artículo 288 de la ibídem, sólo
es aplicable el artículo 141, si para reclamar la pensión de
sobrevivientes se fundara en la normatividad del sistema general de
pensiones, y no, en estatutos anteriores al sistema de seguridad social
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Radicado No. 34404
integral, lo que demuestra que la interpretación que sostiene la Sala, en
la pauta jurisprudencial que discute, es errónea.
SE CONSIDERA
Como los cargos están dirigidos por la vía directa, se tienen por
admitidos los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el
Tribunal: la pérdida de la capacidad para laborar del actor en un
77,02%, con fecha de estructuración el 25 de mayo de 2001; y que si
bien, durante el año anterior al de configuración de la invalidez no
acreditó las 26 semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, sí cotizó 312 semanas al Sistema antes de invalidarse.
El ad quem para confirmar el reconocimiento de la pensión, acudió a la
reiterada jurisprudencia de esta Sala, relacionada con la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa, y dio aplicación al artículo
6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo
año, y no, al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el
momento de la estructuración del estado de invalidez del actor;
fundamentándose para ello,“en principios superiores que imponen una
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Radicado No. 34404
solución fundada en la equidad y en los principios de proporcionalidad y
condición más beneficiosa”, y atendiendo además, al principio de la carga
dinámica de la prueba, debido a que se demostró que el actor registró
más de 300 semanas antes de la invalidez, y el Instituto, quien tenía en
su poder la prueba de la época en que éstas fueron sufragadas, no hizo
ningún reparo al respecto en el ataque a la decisión del a quo, y se
limitó a indicar, que aquél no cumplió con el requisito establecido en
el precepto vigente para el 21 de mayo de 2001, más no determinó las
fechas en que fueron realizados dichos aportes.
En tales condiciones, el primer tema a dilucidar, será, la aplicabilidad
del principio de la carga dinámica de la prueba en materia laboral, ya
que para la demostración del cargo segundo, la entidad accionada
aceptó el criterio jurídico del juez de segunda instancia, respecto de la
aplicación del Decreto 758 de 1990, por haberse apoyado en los
principios descritos, y en la reiterada jurisprudencial de esta Sala de la
Corte, la cual comparte.
Para la Sala, el razonamiento inserto en la providencia atacada, según
el cual es la parte demandada quien tiene la carga de demostrar las
fechas en las que el actor sufragó las 312 semanas, para eventualmente
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Radicado No. 34404
desconocer el cumplimiento de las exigencias previstas en el Acuerdo
049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa, no es violatorio de norma legal alguna de las denunciadas,
por que en este caso el trabajador desde el inicio del proceso al haber
acreditado ese número de semanas, era el ISS, el llamado a destruir o
desvirtuar esa afirmación.
La afirmación que antecede adquiere mayor significación en el
presente asunto, porque la parte demandada no cuestionó a través del
recurso de apelación, la inferencia del juez de primer grado
relacionada con el cumplimiento del número mínimo de semanas
cotizadas por el actor para acceder al derecho a la pensión de invalidez
(300), en aplicación del principio de la condición más beneficiosa,
pues toda su discusión la enfocó en el hecho de no haberse efectuado
el aporte de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la
estructuración de la invalidez, que exige el artículo 39 de la Ley 100
de 1993.
Así las cosas, como el cumplimiento de las 300 semanas exigidas por
el Acuerdo 049 de 1990, fue un tema no controvertido por la
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Radicado No. 34404
demandada, no obstante que el a quo las dio por acreditadas, no resulta
desacertada la inferencia del Tribunal, cuando textualmente afirma que
“dado que no hubo ningún reparo sobre las semanas cotizadas especialmente por
la parte a quien le era más fácil demostrar las fechas en las que fueron aportadas,
el Seguro Social, sustrayendo el recurso sólo a indicar que el actor no cumplió
con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para
el 25 de mayo de 2001, consistente en tener 26 semanas anteriores a la fecha de
estructuración del estado de invalidez, en eventos como el presente que se trata de
un afiliado inactivo”.
En cuanto atañe al reparo que hace el censor en el cargo primero,
relacionado con la aplicación al presente asunto del principio de la
condición más beneficiosa, es suficiente precisar que,
mayoritariamente, esta Sala ha considerado, que cuando en vigencia de
la Ley 100 de 1993, se produce la estructuración del estado de
invalidez del afiliado, que en ese momento, no está cotizando o no ha
cotizado en el año inmediatamente anterior, las 26 semanas a las que
se refiere el artículo 39 de la citada ley, pero que tiene aportes
suficientes realizados con anterioridad a la vigencia de la misma,
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Radicado No. 34404
resulta procedente aplicar la normatividad preexistente, para el caso, el
Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.
En ese sentido, acertó el Tribunal cuando acudió a los artículos 6º y
20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo
año, para dirimir la controversia, conforme a la orientación
jurisprudencial contendida en las sentencias del 5 de julio de 2005,
radicación 24280 y la del 12 de diciembre del mismo año, radicación
30705, entre otras.
Por último, frente al contenido de la tercera acusación, y que
corresponde al tema de los intereses moratorios que dedujo el Tribunal
a cargo la parte demandada, es suficiente destacar, que el sentenciador
de alzada no incurrió en el yerro hermenéutico que se le endilga, en la
medida en que su imposición, tiene apoyo en los mismos criterios
jurisprudenciales que sobre el tema ha expuesto la Corte, los que
inclusive se rememoran en la sentencia impugnada.
Por lo expresado, los cargos no prosperan.
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Radicado No. 34404
Sin costas en casación dado que no hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2007, en el proceso que LUIS
ALFREDO SALGADO CORREA le promovió al INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en casación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE
ORIGEN.
CAMILO TARQUINO GALLEGO
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Radicado No. 34404
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO
MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER
OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA
VARGAS DÍAZ
MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria

SALVAMENTO DE VOTO
Del Magistrado Eduardo López Villegas
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Radicado No. 34404
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO
Parte demandada: I.S.S.
Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la

tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por
cuanto otorga una pensión de invalidez al afiliado durante
la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el
efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido
en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros
Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la
pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no
resulta válido considerar como único parámetro para
determinar si existe o no el derecho correspondiente, la
fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para
laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar
el conjunto de postulados y la naturaleza misma del
derecho a la seguridad social, con miras a lograr el
amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y
a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las
instituciones legalmente vigentes.
1. Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las

normas del sistema de seguridad social consulten
continuadamente sus principios, pero siempre que sea
buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la
realización de estos, pero no como sucede en la sentencia,
para, simplemente, sustituir la regla según la cual el
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Radicado No. 34404
momento en el que se cause el derecho pensional es el

mismo para determinar la legislación que los rige y a
nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa,
como se señala adelante.
2. El argumento sustancial en que se funda la

decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el
afiliado inválido que cumplió con un número de
aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado
la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de
cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio,
hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.
En buen romance lo anterior entraña la aplicación,

sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no
aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo
288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo
laboral.
El principio de la favorabilidad en la seguridad social,

de origen legal, tiene su propio contenido, que para el
efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo
la condición de que la situación se “someta a la totalidad de
las disposiciones de esta ley”.
El enfoque laboral de los temas de la seguridad

social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es
compatible con la clara regulación autónoma que el
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Radicado No. 34404
constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que

bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-,
separada de la protección del trabajo, ni con la precisa
concepción del sistema de seguridad social plasmada en la
Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la
transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos
en la Ley 90 de 1946.
Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la

Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que
señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió
cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en
el artículo 39 de la mencionada ley; y faltando éste no es
posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando
silenciosamente, la condición más beneficiosa.
3. La decisión que aquí reprocho no guarda

coherencia con la posición que la Sala ha fijado en
procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:
“La seguridad social es materia autónoma, cuya

institucionalización constitucional se encuentra en el
artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el
principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si
fue contemplado por el legislador con unas características
propias para la seguridad social en pensiones. Así, el
artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado
o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la
normatividad más favorable, bajo la condición de que se
24

Radicado No. 34404
someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia

de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.
4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para

las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de
transición que no existe para las pensiones de invalidez, -
no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala
según la cual no puede darse transición frente a
contingencias improbables-; la real razón es que se
pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones,
como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes
permanentes e indefinidos que entrarían a operar de
inmediato.
5. Por lo demás, aquel argumento central de

conceder pensiones de un sistema porque en otro se
hicieron aportes en número tan suficiente o con
abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para
definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a
la pensión.
Porque la densidad de cotizaciones es un elemento

que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.
Porque se hace una comparación por el número de

cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los
principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad
del sistema, y no fragmentos de éste.
25

Radicado No. 34404
Cuando se comparan dos conceptos de cotización

diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no
se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones;
aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un
piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca
mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en
éste se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo
más significativo de un sistema que obliga a un número
reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de
estar en acto de permanente cotización.
Efectivamente, desde esta perspectiva el número de

cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser
una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de
1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier
tiempo, significa un régimen de protección para un grupo
de trabajadores restringido a los de una antigüedad de
seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el
previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con un
guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en
estricta oportunidad.
6. Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno

de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a
condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del
Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según
su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como
manifestación del principio de la integralidad. De esta manera pese a que en
26

Radicado No. 34404
la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos

para su menoscabo.
El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que

no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos
necesarios para realizarla.
La decisión que adopta la Sala para acceder al

otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió
los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.
De hecho, la realización del propósito de universalizar la
protección de la familia de los trabajadores –antiguos y
principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la
obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se
afecta ésta se compromete aquella, como cuando se exonera
de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994
hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del
deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no
les priva del derecho a la pensión de invalidez.
7. El respeto a los principios de la universalidad y de la

solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad
verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione
seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad
del sistema para la generación que sigue, esto es, en una
justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que
27

Radicado No. 34404
primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio

con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen
un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una
deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra,
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrada Ponente: CAMILO TARQUINO

GALLEGO
Radicación N° 34404
Comparto la decisión adoptada en este caso,

pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de
la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento
para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues,
28

Radicado No. 34404
como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones

laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser
respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables
para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición;
de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones
o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser
utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho
pensional, como el discutido en el presente asunto.
Y si bien es cierto que el principio en

comento gobierna la situación de un trabajador cuando se
presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está
en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene
cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales,
pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio
regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como
el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es
dable considerar que recoge ese principio en una de sus
manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí
aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas
legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de
efecto general inmediato de las leyes sociales.
Por lo tanto, creo que la mención al referido

principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues,
adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte
Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la
Constitución Política en su último inciso lo consagre en los
términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia
C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se
29

Radicado No. 34404
circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos

adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión

obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos
expuestos en la sentencia del 15 de julio de 2005, radicado
24820, en la cual se retomó el criterio que sirvió de guía a la
presente decisión, esto es, que pese a no alcanzar a cotizar el
afiliado 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez
pero contar en su haber antes de la vigencia de la Ley 100 de
1993 la densidad exigida por las normas en vigor en ese
momento, no se pierde el derecho a la prestación por invalidez.
En esa sentencia no se aludió a la condición más beneficiosa
sino a los principios de la seguridad social, al conjunto de sus
postulados y a su naturaleza, los cuales, a mi juicio, al lado de
lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen
suficiente soporte jurídico para garantizar el derecho a la
pensión de invalidez en asuntos como el presente.
De tal modo, es claro que para proteger ese

derecho no era necesario acudir al comentado principio de la
condición más beneficiosa.
Con el acostumbrado respeto,
Fecha ut supra.
30

Radicado No. 34404
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

SALVAMENTO DE VOTO
FRANCISO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
31

Radicado No. 34404
Magistrado Ponente: DR. CAMILO TARQUINO GALLEGO
Referencia: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS LUIS ALFREDO

SALGADO CORREA
Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente
asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones:
Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad
vigente para el momento en que se estructuró el estado de invalidez del
afiliado era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 39, que era el
regulador de la pensión de invalidez, por lo que no se podía desconocer
su mandato bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más
beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a
aplicar.
Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia
de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar
situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual
no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la
voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en
criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo
32

Radicado No. 34404
legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que
aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que
rige como legal, y no le es permitido a la Corporación desconocer el
artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.
Ahora bien, como no se discute en el proceso que la invalidez se
estructuró en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era
imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por
el artículo 39 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado
en el pasado, con anterioridad al último año en que se estructuró su actual
estado.
Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento.
Comedidamente,
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Magistrado
33

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

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República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia

proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2007, en el proceso

promovido por LUIS ALFREDO SALGADO CORREA.

LUIS ALFREDO SALGADO CORREA demandó al Instituto de

laboral, se declare que tiene derecho a la pensión de invalidez y, en

consecuencia se le reconozca y pague, el retroactivo de las mesadas a

partir del 25 de mayo de 2001 y, las sucesivas, los intereses moratorios

Corte Suprema de Justicia

En sustento de sus peticiones expresó, que sufrió derrame cerebro

vascular ABC que le causó la pérdida de la capacidad laboral en un

porcentaje del 77,20%, dictaminado por el Fondo Pensional del I.S.S.,

el 25 de mayo de 2001; que solicitó la pensión de invalidez, pero le fue

negada, por no haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente

anterior al infortunio, como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de

1993; que el ISS en subsidio, le otorgó la indemnización sustitutiva

mediante Resolución 001046 del 25 de febrero de 2002, por haber

acreditado 312 semanas de aportes; QUE “llega al punto de necesitar la

personales”, y que “frente a temas semejantes se han pronunciado las altas

cortes y el Tribunal Superior de Medellín en el sentido que por condición más

beneficiosa y por el principio de favorabilidad, se le debe aplicar las normas

anteriores, en el sentido de que adquiere el derecho a la pensión de invalidez si

cotizó 150 semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez o

300 semanas en cualquier época”.

Corte Suprema de Justicia

Al contestar la demanda, el Instituto aceptó como ciertas las

afirmaciones hechas por el actor, excepto, las circunstancias que

rodearon el suceso que afectó su salud, las secuelas físicas y las

condiciones económicas que de el se derivaron. Se opuso a las

pretensiones y propuso las excepciones de falta de causa para pedir,

inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. (fls 23 a

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del

9 de mayo de 2007, condenó al Instituto a pagar la pensión de

invalidez junto con las mesadas pensionales causadas desde el 23 de

noviembre de 2001, y las que se continuaran generando, debidamente

reajustadas con el porcentaje establecido por el Gobierno Nacional; los

intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró

probada parcialmente la excepción de prescripción para las mesadas

pensionales causadas antes del 23 de noviembre de 2001, le impuso

costas del proceso en un 90%. (fls 184 a 192).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Corte Suprema de Justicia

Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín, por sentencia del 30 de agosto de 2007, confirmó

la del a-quo, no fijó costas.

En lo fundamental y que interesa al recurso extraordinario, el ad quem,

luego de analizar el contenido de la Resolución 001046 del 25 de

1993, o sea, tener cotizadas 26 semanas en el año anterior a la fecha de la

estructuración del estado de invalidez, que para el caso de autos ocurrió el 25 de

mayo de 2001; acto administrativo en el cual también se establece que el causante

cotizó 312 semanas con anterioridad a haberse estructurado el estado de

es posible aplicar el sentimiento inspirador de la Ley 100 de 1993, (…) y

condenar a la demandada al pago de la prestación, en aplicación del Decreto 758

de 1990”, por cuanto ha sido reiterado el criterio de esta Corporación,

que “sea concedida la pensión de sobreviviente en aplicación del principio de la

condición más beneficiosa, principio este contemplado en nuestra Constitución

Nacional en su artículo 53, y atendiendo a que el causante demostró registrar más