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SAGGI DI DIRITTO COMMERCIALE

DIRETTI DAL PROF. TULLIO ASCARELLI

I SERIE: dal 1936 al 1949


ARENA ANDREA, La riapertura del fallimento (fallimento del fallito), voi in-8°
pp. 175.
AULETTA GIACOJ\IO, Il contratto di società commerciale, voi. in-8°, pp. 182.
- Revocatoria civile e fallimentare, voi. in-8°, pp. I 82.
BISSALDI BRUNO, L'urto di navi, voi. in-8°, pp. 442.
BRAcco BERTO, Le società commerciali non manifeste, voi. in-8°, pp. 136.
CAPUTO ARTURO, I consorzi di imprese, voi. in-8°, pp. 170.
CucINOTTA ERNESTO, Diritto commerciale fiuviale dell'Egitto, voi. in-8°, pp. 123.
DALMARTELLO ARTURO, I rapporti giuridici interni nelle società commerciali,
voi. in-8°, pp. 184.
'DoMINEDÒ FRANCESCO, Il sistema dei contratti di utilizzazione delle navi,
in-8°, pp. 169.
DoNATI ANTIGONO, L'invalidità della deliberazione di assemblea delle società
anonime, voi. in-8°, pp. XII-288.
- Il contratto di assicurazione in abbonamento, voi. in 8°, pp. vm-322.
FERRARA FRANCESCO (jun.), La girata della cambiale, voi. in-8°, pp. x11-539.
FoNTANA GIOVANNI, La disciplina della conco1-renza negli Stati Uniti d'America,
voi. in-8° pp. XII-280.
LEFEBVRE D0vm10 ANTONIO, La nazionalità delle società commerciali, voi. in-8°,
1

pp. xx-274.
RAvÀ TITO, Il titolo di credito nella storia dell'acquisto dei diritti, voi. in-8°,
pp. xx-189.
- Associazione in partecipazione e società irregolari, voi. in-8°, pp. 168.
RoccHI LUIGI, Il fallimento delle società commerciali, voi. in-8", pp. XVI-360.
ScoRzA BERNARDINO, La polizza di carico, voi. I, in-8", pp. XVI-229.
- - voi. II, in-8°, pp. xn-296.
STOLFI MARIO, L'assicurazione sulla vita a favore di terzi, voi. in-8°, pp. 192.
- La liquidazione delle società commerciali, voi. in-8", pp. 330.
VITERBO CAMILLO, L'assicurazione della responsabilità civile, voi. in-8°, pp. 224.

II SERIE: dal 1950


BoLAFFI RENZO, Legislazione valutaria e diritto privato.
DALMARTELLO ARTURO, La consegna della cosa.
DE MARTIN! ANGELO, L'usufrutto d'azienda.
FANELLI GrusEPPE, Introduzione alla teoria giuridica dell'impresa.
f oRMIGGINI ALDo, I vizi del consenso nel contratto di società.
GAsP.ERONI NrcoLA, La trasformazione delle società.
MARCORA G1Ac0Mo, La mediazione.
SAGGI DI DIRITTO COMMERCIALE
RACCOLTI DAL PROF. TULLIO ASCARELLI

ARTURO DALMARTELLO

LA CONSEGNA DELLA COSA

MVLTA
PAVCIS

MILANO

DOTT. A. GIUFFRÈ - EDITORE


1950
PREMESSA

Se nel titolo ho usato il termine di «consegna», anzichè quello,


aulico, di «tradizione», è perchè ho voluto, fin dal titolo aderire
al criterio programmatico che segna il limite di questa trattazione:
nella quale mi sono proposto di considerare l'atto del consegnare
nella sua pura e semplice struttura e, quindi, nel suo solo rilievo
possessorio, astratto, indipendentemente dalla funzione che esso ha
o può avere per il ciclo vitale del rapporto giuridico, obbligatorio o
reale. Con riguardo a ciò mi è sembrato più adeguato il termine,
t eramente incolore, di « consegna», che non il termine di « tradi-
zione», al quale è legata, almeno dal punto di vista storico, l'idea
dello scopo: consegna in «funzione» del trasferimento del dominio.
E mi par superfluo di sottolineare che questo intento program-
matico risponde, semplicemente, a una necessità, attuale, di limita-
zione e non a un proposito di esclusio1ie: non nego, infatti, che la
consegna meriti di essere studiata dal punto di vista della sua fun-
zione; ritengo, soltanto, che prima di procedere allo studio della
funzione della consegna, sia non solo possibile, ma utile, e forse ne-
cessario, approfondirne la nozione strutturale, anche per evitare l' er-
rore metodologico (non infrequente) di confondere i due problemi
e di considerarli in una unica prospettiva. È anzi mio intendimento
di far seguire a questo saggio un altro dedicato agli aspetti funzionali
della consegna e, particolarmente, all'obbligazione di consegnare.

A. D.
INDICE-SOMMARIO

CAPITOLO I

LA CONSEGNA DELLA COSA


E I PROBLEMI DELLA SUA COSTRUZIONE DOGMATICA

1. Giustificazione preliminare dell'indagine Pag.


2. Attuali incertezze nella costruzione dogmatica della consegna » 4
3. La teoria della negozialità della consegna . > 4
4. La teoria dell'atto giuridico in senso stretto: atto materiale » 8
5. La questione della successione nel possesso > 11
6. Conclusione > 18

CAPITOLO II
RILEVAZIONE ANALITICA DEI DATI

7. Ulteriore argomento per esclùdere la successione nel possesso:


necessità della rilevazione analitica Pag. 21
8. La consegna da parte del pieno possessore (corpore et animo) » 2-5
9. La consegna da parte del detentore materiale . > 28
10. La consegna da parte del possessore mediato . > 33
11. La consegna da parte del detentore mediato (detentore per il
tramite di un sub-detentore) > 39

CAPITOLO III
ELABORAZIONE DEI DATI:
LA NOZIONE UNITARIA DELLA CONSEGNA

12. Premessa Pag. 43


13. Indifferenza delle due posizioni possessorie di partenza e di
arrivo ai fini della consegna . > 44
14. La consegna come trasmissione del potere di disposizione del
possesso: analisi di tale potere > 44
15. La relatività del potere agli effetti della consegna . » 50
16. Le due forme del potere e la nozione unitaria della consegna » 53
I i. Definizione della consegna » 59

CAPITOLO IV
VERIFICA DELLA NOSTRA DEFINIZIONE DI CONSEGNA
ATTRAVERSO IL SUO RlFERll'vlENTO AI SINGOLI DATI
DELLA INDAGINE

18. Premessa Pag. 63


19. Consegna dJ parte del pieno possessore » 63
20. Consegna da parte del detentore materiale » 68
21. Consegna da parte del possessore mediato :) 71
22. Consegna da parte del detentore mediato ~ 74
23. Conci usione ) 76

CAPITOLO V
COSTITUTO POSSESSORIO E TRADITIO BREVI MANU

24. Il costituto possessorio Pag. 77


25. La traditio brevi manu » 89

CAPITOLO VI
CLASSIFICAZIONI E COROLLARI

26. Classificazione dei dati: il criterio generale Pag. 91


27. Consegna tra soggetti singoli . » 91
28. Consegna in cui uno almeno dei termini subiettivi è costituito
da una coppia possessoria: struttura dell'atto . » 93
29. Schema sinottico » 98
30. Inammissibilità della disposizione di una singola posizione
della coppia possessoria ad opera dell'intera coppia » 99
31. Conclusione > 103

CAPITOLO VI I
ANALISI DELL'ATTO DEL TRADENS

32. Duplice natura dell'atto del tradens . Pag. 105


INDICE-SOMMARIO XI

33. Consegna Ja parte del possessore materiale (lato sensu) a un


soggetto singolo P.i~. IOi
34. Consegna da parte Jel possessore materiale a un detentore per
conto di un terzo possessore » 110
35. Consegna Ja parte dcl possessore materiale all'adiectus » 112
36. Considerazioni preliminari sulla coesistenza dell'atto materiale
e dell'atto volitivo (di disposizione) » 114
37. Consegna da parte dcl possessore mediato (Lato sensu): m
m generale » 115
38. Segue: consegna mediante cessione del diritto alla restituzione:
descrizione » 116
39. Segue: consegna mediante delegazione so/vendi (tradendi):
descrizione » 117
40. Segue: consegna mediante delegazione promittendi: descrizione » 118
41. Analisi della consegna mediante cessione del diritto alla resti-
tuzione . » 121
42. La cessione del diritto alla restituzione non implica trasferi-
mento della posizione possessoria » 126
43. Analisi della consegna mediante delegazione tradendi . » 128
44. Analisi della consegna mediante delegazione promittend1
45. Schema delle varie forme che può assumere l'atto del tradens

CAPITOLO VIII
ANALISI DELL'ATTO DELL'ACCIPIENS

46. Il «momento» acquisitivo: premessa Pag. 133


47. La presa in consegna da parte dell'accipiens materiale » 134
48. La presa in consegna nel caso che la· cosa sia affidata all'acci-
piens materiale, per conto di un terzo . destinatario designato
dal tradens: rinvio . » 135
49. La presa in consegna nel caso della consegna all'adiectus . > 136
50. Si riprende l'esame dell'argomento affrontato al n. 48: la
«messa a disposizione» della cosa presso un detentore, per
conto di un terzo destinatario designato dal tradens: analisi » 140
51. Rilevanza pratica e costruzione dogmatica della « messa a di-
sposizione » » 151
52. Il possesso mediato durante la fase della «messa a disposizione» » 155
53. Schema riassuntivo della presa in consegna mediante diretta
o indiretta adprehensio materiale . ~ 162
54. La presa in consegna nell'ipotesi di consegna attuata dal pos-
- sessore mediato con la cessione del diritto alla restituzione » 164
55. La presa in consegna nella ipotesi di consegna attuata dal pos-
Xll LA CONSEGNA DELLA COSA

sessorc mediato, in concorso col detentore, attraverso la dcle-


gatìo tradendi .
56. La presa in consegna nel caso di delegatio tradendi a favore
di un detentore, per conto di un terzo interessato; o di dele-
gmio tradendi a un adiectus . » 168
57. La presa in consegna nel caso di delegatio promittendi » 168
58. La presa in consegna nel caso di delegatio promittendi a fa-
''ore di un detentore, per conto di un terzo interessato: rinvio » 170
59. Schema delle varie forme che può assumere l'atto dell'accipiens » 170

CAPITOLO IX
SINTESI: STRUTTURA E NATURA GIURIDICA
DELLA CONSEGNA

60. Premessa: necessita di ricomporre il concetto di «consegna»


mediante gli elementi costruttivi fomiti dall'indagine analitica Pag. 173
61. La nozione unitaria di consegna (comprensiva così delle forme
materiali come di quelle immateriali) e la inadeguatezza, per
questa nozione, della teoria dell'atto materiale » 173
62. L'elemento comune delle diverse specie (materiali e immate-
riali) di consegna: la trasmissione del potere di disposizione
del possesso » 175
63. Rapporto logico tra la trasmissione del potere di disposizione
del possesso ed il passaggio del possesso dall'uno all'altro sog-
getto » 17P.
64. Il collegamento tra l'attività negoziale e la attività complemen-
tare di attuazione: schema descrittivo » 179
65. Configurabilit~ della consegna come negozio . » 181
66. Valore meramente complementare dell'attività di realizzazione
della consegna (presupposto) » 183
67. Critica della concezione della consegna come « atto materiale »;
si esclude che la consegna possa essere configurata come « ne-
gozio di attuazione » . » 192
68. Estensione dei risultati di cui al numero precedente a tutte le
forme di consegna » 199
69. Collegamento tra la volontà negoziale e l'attuazione concreta 199
70. Rilievo pratico della concezione negoziale » 20,l
71. Il negozio di consegna: caratteristiche . » 203
72. La consegna non implica un fenomeno ,di successione . » 204

INDICE ANALITICO-ALFABETICO
» 205
CAPITOLO I

LA CONSEGNA DELLA COSA E I PROBLEMI


DELLA SUA COSTRUZIONE DOGMATICA

SoMMARrn: 1. Giustificazione preliminare dell'indagine. - 2. Attuali incer-


tezze nella costruzione dogmatica della consegna. - 3. La teoria della
negozialità della consegna. - 4. La teoria dell'atto giuridico in senso
stretto: atto materiale. - 5. La questione della successione nel possesso. -
6. Conclusione .

. 1. La semplice considerazione di dati empirici di comune e quo-


tidiana rilevazione e una facile rassegn~ di dati normativi (1) ci con-
sentono di cogliere, panoramicamente, la vastità e la frequenza del
fenomeno di cui imprendiamo lo studio. La « consegna » ci appare,

(1) Senza alcuna pretesa di completezza, desidero richiamare l'atten-


zione del lettore sul vasto orizzonte legislativo, in cui affiora il fenomeno.
Norme di carattere generale: artt. 1153, 1177, 1182, 1996, 2930 cod. civ.;
artt. 605-611, 633, 639 cod. proc. civ. Norme che considerano la consegna quale
presupposto del contratto (contratti c. cl~ reali): art 1549 (riporto); art 1556
(contratto estimatorio); art. 1766 (deposito); art. 1783 (deposito in albergo);
art. 1798 (sequestro convenzionale); art. 1803 (comodaLo); art. 1813 (mutuo).
Norme che considerano la consegna come prestazione: I) consegna in fun-
zione di « restituzione »: a) contestuale ritrasferimento (o trasferimento) del
diritto: art. 995 (quasi usufrutto); art. 1782 (deposito irregolare); art. 1816
(mutuo); art. 1834 (deposito bancario); b) senza trasferimento del diritto:
art. 1002 (usufrutto); 1556 (contratto .estimatorio); art. 1590 (locazione);
art. 1645 (affitto di fondi rustici); artt. 1685 e 1687 (trasporto terrestre); art. 1771
(deposito regolare); art. 1798 (sequestro convenzionale); art. 1809 (comodato);
art. 2281 (conferimento in società a titolo di godimento); art. 2794 (pegno);
artt. 422, 439, 442, 444 e segg. 454 e 955 cod. nav. (trasporto marittimo e
aereo); art. 79 1. f.; ecç.; II) consegna come prestazione in particolari rap-
porti contrattuali: artt. 1476, 1477, 1510, 1514, 1517 primo comma, 1527 e
1531 cod. civ. (compravendita); art. 1550 (riporto); art. 1262 (cessione di crediti);

Dalmartello - I
LA CONSEGNA DELLA COSA

::~:'..l:tt, ::i~tr:1H:rso l'uno e l'altro ordine di dati, come un atto che si


::.r:m in un:i Yertiginosa e infinita successione di concrete ripetizioni
ndb rit:i sociale: la troviamo alla base o al vertice di rapporti di
s.:;.imbio e di collaborazione; onerosi e gratuiti; contrattuali e non
contrattuali.
Difficilmente si saprebbe immaginare un atto della nostra vita
di relazione, rilevante per il diritto, che abbia maggior frequenza di
attuazione pratica che non sia l'atto del comegnare. E difficilmente si
potrebbe immaginare un atto che da tanto tempo abbia avuto la con-
siderazione di giureconsulti, giudici e legislatori, appùnto perchè ele-
mento o momento essenziale di numerosi rapporti.
Uno studio che non altro si proponga se non di fornirç un'anali-
si, una sistemazione e una costruzione dogmatica di quest'atto, desta
un giustificato sospetto. L'interesse è per le indagini su temi comples-
si e nuovi, non per i ritorni su argomenti elementari, semplici e sui
quali ha operato la millenaria speculazione giuridica.
Eppure a me sembra - anche a costo di addossarmi in limine
tale diffidenza - che una rimeditazione ex professo di questo tema
è non solo utile, ma necessaria: con che, è naturale, non intendo nem-
meno lontanamente affermare che a questa utilità e necessità rispon-
da, in concreto, la rimeditazione di cui qui presento al lettore il risul-
tato; che anzi, se io dovessi aver fallito allo scopo che mi ero propo-
sto, resterebbe, assai probabilmente, anche più viva ed urgente, quella
utilità e quella necessità di cui ho fatto menzione (2).

artt. 1575, n. 1, 1587, n. 1, cod. civ. (locazione); art. 379 cod. nav. (locazione
di nave); art. 1617 cod. civ. (affitto); art. 2145 (mezzadria); art. 2166 (colonia
parziaria); art. 1665 (appalto); art. 1713 (mandato); ecc. ecc.; III) consegna
nei rapporti successori: art. 649 (al lcga.tario); art. 507, ult. comma (al cu-
ratore per la liquidazione di beni rilasciati); ecc.; IV) consegna dovuta in base
a quasi contratti: art. 2030, cod. civ. (gestione d'affari); art. 2037 (pagamento
dell'indebito); art. 2041 (arricchimento senza causa); V) consegna dovuta
a seguito di fatto illecito: art. 2058 (risarcimento in forma specifica); art. 185
cod. pen. (rcitituzione dovuta a seguito di reato) ecc. In tutti questi rap-
porti può delinearsi la consegna, variamente collegata con le rispettive fina-
lità tipiche. E si dovrebbero aggiungere i contratti atipici; rapporti di carat-
tere famigliare; contratti e rapporti di diritto pubblico; ecc. ecc.
(2) È quanto, a mio giudizio, si verifica in relazione alla recente
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONF DOGMATICA 3

Dopo di che, a giustificazione preliminare di quel che segue, mi


sia consentito di rilevare che il puro e semplice fatto del progresso
della dogmatica giuridica costituisce una ragione sufficiente, anche se
generica, per questi ritorni su antichi temi: il solo poter disporre di
più perfetti strumenti di rilevazione e di più elaborati critcrì di clas-
sificazione giustificherebbe 1 di per sè, la revisione di ogni nozione
tradizionale.
Scendendo, poi, gradatamente dal generico allo specifico, una ri-
meditazione del nostro tema appare tanto più giustificata, in quanto
si consideri che l'atto del consegnare rappresenta un punto di incrocio
di fenomeni che appartengono alle. più lontane zone del diritto:
aspetti delle obbligazioni, dei diritti reali, del possesso, della esecuzio-
ne forzata, etc., confluiscono nella nozione dell'atto: e sono temi sui
quali la dogmatica moderna non è rimasta inoperosa. Tanto che può
darsi per certo, anche a priori} che la nozione del consegnare non può
non averne subìto sensibili riflessi.
E vi è, forse, anche una ragione contingente, di carattere storico,

trattazione che l'argomento ha avuto nel volume di C. A. FuNAIOLI,


La tradizione, Padova 1942. Trattazione densa d'informazione, soprattutto
storicistica (e sotto questo aspetto rappresenta una sintesi utilissima) e densa
<li pensiero: nella quale affiorano talvoita, ma quasi sempre allo stato di filoni
non depurati dalla ganga che li contiene, intuizioni acute; nella quale però
non si può non avvertire lo sforzo di conciliare ad ogni costo idee antitetiche
e più tenacemente irriducibili, il che finisce per dare, quanto al metodo dd-
l'indagine, l'impressione della perplessità e della titubanza e, quanto al risul-
tato, nel quadro d'insieme, la sensazione di un::i., per così dire, forzata coa-
bitazione delle. idee più disparate ed eterogenee, arizichè quella dell'armonica
costruzione su concetti veramente compatibili tra loro e ridotti : i. sistema. Di
questo mio giudizio darò conto nel corso della tr::ittazione: sommariamente
e dove mi si offrirà l'occasione, perchè non è qui mia intenzione di offrire
uno studio critico, ma solo di tentare una costruzione, forse su nuove basi
e su nuove linee direttrici. Questo intehto metodologico vorrei che sin d'ora ap-
parisse dalla struttura stessa della trattazione: la quale - mi sia consentita
quest'anticipazione - dopo questo capitolo intro<luttivo, affronterà diretta-
mente l'indagine induttiva per operare, in immediatezza, sui dati della realtà,
quali possono essere rilevati attraverso la semplice osservazione e l'esperienza
pratica.
i LA CONSEGNA DELLA COSA

che giustifica, ancora preliminarmente, un tale ritorno; questa: il


tiognn della trasmissibilità dei diritti in virtù del semplice consenso,
e in particolare dei diritti reali su cose materiali, ha svalutato la «tra-
di.zione » e l'ha relegata in un piano subordinato e secondario per l'in-
taesse del giurista (2 bis); il consegucn te agnosticismo ha finito per
far trascurare anche gli aspetti nei quali la consegna conserva intatta
la sua importanza, con riguardo alla stessa meccanica del trasferimen-
to del diritto: che _poi non è - ovviamente - il solo rilievo per cui
l'atto del consegnare interessa il mondo giuridico.

2. Del resto, che la costruzione dogmatica di quell'elementaris-


simo fenomeno giuridico, che è la consegna della cosa, non· abbia
ancora raggiunto un punto di elaborazione soddisfacente e definitivo,
è constatazione assai facile e sicura.
Le divergenze e le incongruenze più manifeste si notano in or-
dine a due problemi fondamentali: e precisamente a proposito della
natura giuridica della consegna (o tradizione): se si tratti di un ne-
gozio o di un atto giuridico in senso stretto (e precisamente di un at-
to materiale); e a proposito della qualificazione del suo effetto: se ta-
le effetto debba definirsi, o no, come successione nel possesso (succes-
sione dell'accipiens, nel possesso del tradens ).

3. Quanto alla prima questione, è noto lo stato della nostra dot-


trina.
Anche senza voler fare una rassegna completa, è altrettanto fa-
cile cogliere l'antitesi delle due soluzioni estreme, quanto il constatare

(2 bis) Questa svalutazione o sottovalutazione della tradizione per l'inte-


resse ciel giurista moderno era diventat:i, un tempo, addirittura di moda. Non
vi era trattazione dell'argomento che non premettesse o comunque contenesse
una avvertenza di questo genere: « Ber'lchè b tradizione non abbia più nel
nostro diritto attuale l'importanza che aveva nell'antico diritto, giacchè non
è per suo mezzo che la proprietà si trasferisce ... » (così BAUDRY-LACANTINERIE
e SAIGNAT, Trattato teorico pratico di diritto civile - Della vendita e della per-
muta, traci. it., Milano, s. cl., pJg. 297). C(r. ancora V1vANTE, Trattato di di-
ritto commerciale, V ed., II rist., Milano 1929, voi. III, n. 916, pag. 79.
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONE DOGMATICA 5

il difetto quasi assoluto di un serio «confronto» fra le due concezio-


ni: ossia di quello che sarebbe stato il procedimento logicamente ne-
cessario per sceverare (come si usa fare con le contrastanti deposizioni
testimoniali) la vera dalla falsa. Si assiste, invece, quasi sempre alla
più o meno recisa, e più o meno apodittica, affermazione dell'una o
dell'altra soluzione, senza che i sostenitori dell'una si impegnino a
fondo per dimostrare l'erroneità dell'altra, e viceversa.
La concezione negozia}~ è quella che ci è tramandata dalla cor-
rente di pensiero. storicamente predominante, e deriva dalla conce-
zione contrattualistica che ebbe largo seguito tra i romanisti, anche
se tra essi ebbe avversari autorevolissimi (3); ad essa vediamo aderire
numerosi autori, per la verità assai spesso solo per implicito e, anche
quando è dichiaratamente, senza che sia data approfondita ragione di
questa adesione, ma quasi sempre sul presupposto di una presunta
intuitiva e incontestabile evidenza. Di tali adesioni basterà offrire
qualche saggio od esempio, non essendo nè necessaria, nè comunque
utile una completa rassegna.
E così, per cominciare, quando il Dusi (4) rileva che nella tradi-
zione - rispetto all'acquisto originario del possesso - «interviene un
elemento nuovo, il consenso del precedente possessore - del traden-
te - il quale non intende privarsi del possesso se non in quanto il
ricevente lo acquisti » (5), è evidente che egli dà rilievo all'atto voli-

(3) Cfr. FUNAIOLI, La tradizi"one, cit., pag. 213 s.; segnalo ora la recente
ottima edizione degli Scritti giÙridid di SILVIO PERozz1, a cura di BRASIELLO,
Milano 1948, che rende di più facile consultazione il classico studio del PE-
nozzr, Della tradizi'one. Suo concetto e sua natura giuridica, inserito negli An-
nali dell'Università di Perugia, anno I, voi. II, Città di Castello 1886.
(4) Dus1, Istituzioni di' dirùto civile, I voi., IV ed. a cura di S1Lv10
RoMANo, Torino s. d., ma 1944, pag. 259.
(5) Per rendersi esatto conto 9ella concezione del Dus1, a questo pro-
posito, bisogna risalire al suo ampio studio su La successione nel possesso negli
atti' tra vivi, pubblicato a puntate, nei volumi XVIII; XIX e XX (anni 1894-
1895) nella Rivista lt. per le scienze giuridiche. lvi il Dus1, (voi. XVIII, 1894,
pagg. 16-19) dopo aver messo in risalto l'opinione del BiuNz, Possessionis tra-
dùio, in /ahrbuch des gemeinen dcutschen Rec!1ts, di BEKKER e M.uTHER,
voi. III, 1859, che fu uno dei più strenui sostenitori della contrattualità della
LA CONSEGNA DELLA COSA

uvo, come a quello che plasma l'operazione secondo l'intento dc:ll'a-


gentc, non semplicemente come a un generico presupposto dell'atto
s(csso, nel senso da indurne la semplice volontarietà clell'atfo (6).

tradizione (secondo lui, e riproduco il riferimento che ne dà il Dus1, « ... chi


acquista il possesso per tradizione l'acquista voluntate tradentis ... ; la tradizione
del possesso può essere condizionata ... ciò che sarebbe impossibile, se essa non
poggiasse sulla volontà ciel tradente ... ; ecc. )) ), a sua volta rileva (voi. xvm I

1894, pagg. 180, 181) che « ... quantunque nella tradizione il tradente non fac-
cia - materialmente - altro che rilasciare la cosa posseduta, afli.nchè l'acqui-
rente realizzi lui, di sua propria iniziativa, il rapporto possessorio sopra di
quella, pure l'opera d'ambe le parti s'avvicina e si collega per ciò che l'atto
del rilasciare la cosa, compiuto dall'una, è sempre condizione essenziale del-
l'apprensione, e quindi dell'acquisto del possesso per l'altra». Il che depone, evi-
dentemente, nel senso della concezione negoziale della stessa tradizione ma-
teriale per il fatto, messo in risalto dal Dus1, che il possesso dell' accipiens non
avrebbe potuto sorgere senza il consenso del tradens, il quale non può non
avere, entro questo limite, il rilievo che ha la causa rispetto all'effetto: che è
poi - oggi possiamo dire - il rilievo della volontà nel negozio. Ma il Dus1
va più in là; com'è noto, a fianco della materiale trasmissione della cosa, e
quando questa manca (com'è nelle forme di tradizione non materiale) quale
elemento esclusivo ed assorbente, egli vede nella tradizione sempre un atto di
disposizione negoziale nel più genuino significato della parola. Secondo il
Dus1 (riferisco la sintesi del suo pensiero quale egli stesso ci dà nella «con-
clusione», vol. :;{}{, 1895, pag. 109 e segg.) nella tradizione, bisogna distin-
guere «l'atto materiale, per cui la cosa dalla potestà effettiva del tradens passa
- ittste an iniuste, nihil interest - in quella dell'acquirente (consegna dei
mobili, presa ài possesso degli immobili), dal contratto di alienazione, mercè
cui il possesso, quale valore economico e bene patrimoniale, passa definitiva-
mente nel patrimonio dell'acquirente. Ogniqualvolta il ricevente apprende
in effetto la cosa, egli può realizzare il rapporto possessorio, da sè, in modo
originario ... sia il tradente giuridicamente capace od incapace di alienare, con-
senta o non consenta, siavi o non siavi accordo in corpore, esista o non esista
una iusta causa transferendae, respective adquirendae possessionis, è indifferente:
il ricevente è già adversus ceteros, possessore. Ma la trasmissione del possesso
non è ancora definita, e il tradente conserva ancora il diritto al possesso: per-
chè anche questo passi, accanto al fatto del possesso, nell'acquirente, perchè egli
acquisti il possesso in modo assoluto, non solo verso i terzi, ma anche verso
il precedente possessore, occorre che questi sia in generale capace di alienare,
che voglia nel concreto caso alienare il possesso, che siavi tra il tradente e
l'acquirente consenso in corpore, ed una iusta causa traditionis: occorre insom-
ma un vero contratto di alienazione del possesso, una vera successione nel
possesso».
(6) È solo in questo senso che la volontà rileva nell'atto giuridico in
PROBLEMI DELLA COSTRUZIOSE DOGMATICA 7

Ancora; quando il Vivante (7) scrive che ~la tradizione è un


atto bilaterale in cui deve concorrere la volontà di chi consegna e di
chi riceve la merce; se la loro volontà è viziata, se la loro capacità è di-
fettosa, la tradizione può essere annullata. Ma la volontà non basta
a produrre la tradizione: è necessario altresì un atto materiale per cui
la cosa passi dalla disponibilità di una persona a quella di un'altra
(animo et corpore )», è chiaro, a mio avviso, che pone la volontà al
centro dell'operazione, come fattore principale del risultato, verso cui
specificamente le parti tendono e rispetto a cui l'atto materiale non
ha che un valore strumentale. E lo stesso deve dirsi per il Tartufa-
ri (8), quando scrive che « quale che sia, infatti, la forma in cui prati-
camente si operi e si compia, la tradizione è sempre di sua natura un
atto essenzialmente bilaterale, avente per necessario presupposto C05Ì
il consenso di chi dà, come il cònsenso di chi riceve » ; e non altro
valore possono avere le parole del Luzzatto (9): « ... consegna vuol di-
re, sostanzialmente, trasferimento del possesso nel compratore: come
si trasmettono i diritti, così è concepibile un trasfenmento del posses-
so, cioè la sostituzione volontaria di un'altra persona, d'accordo con
questa, nel proprio potere di fatto sulla cosa, ciò che implica pure il
trasferimento delle facoltà, che à quel potere di fatto riconnette la
legge ... ».
Superfluo proseguire in questa rassegna esemplificativa. Nella
scia maestra di questa corrente di pensiero sono tutti quelli che sem-
plicemente la presuppongono, ammettendo il trasferimento del pos-

senso stretto; cfr. TRIMARCHI, Atto giuridico e negozio giu;idico, Milano 1940,
pag. 116.
(7) V1vANTE, Trattato di diritto commerciale, vol. III, V ed., seconda
ristampa, Milano 1929, pag. 80 n. 917 nel capitolo II, intitolato: La circola-
zione delle merci (La tradizione).
(S) TARTUFARI, Della vendita e del riporto, VI ed. a cura di SOPRANO,
Torino 1936, pag. 359, n. 316.
(9) LuzzATTO, La compravendita secondo il nuovo codice; litog., Genova
1948, pag. 319.
ttrn, come :iquello che plasma l'operazione secondo l'intento dell'a-
gente, non semplicemente come a un generico presupposto dell'atto
stesso, nel senso da indurne la semplice volontarietà dell'atto (6).

tradizione (secondo lui, e riproduco il riferimento che ne dà il Dus1, « ... chi


acquista il possesso per tradizione l'acquista voltmtate tradentis ... ; la tradizione
del possesso può essere condizionata ... ciò che sarebbe impossibile, se essa non
poggiasse sulla volontà del tradente ... ; ecc.»), a sua volta rileva (voi. XVIII,
1894, pagg. 180, l 81) che « ... quantunque nella tradizione il tradente non fac-
cia - materialmente - altro che rilasciare la cosa posseduta, affinchè l'acqui-
rente realizzi lui, di sua propria iniziativa, il rapporto possessorio sopra di
quella, pure l'opera d' ambe le parti s'avvicina e si collega per ciò che l'atto
del rilasciare la cosa, compiuto dall'una, è sempre condizione essenziale dcl-
l'appre11sio11e, e quindi dell'acquisto del possesso per l'altra». Il che depone, evi-
dentemente, nel senso della concezione negoziale della stessa tradizione ma-
teriale per il fatto, messo in risalto dal Dus1, che il possesso dell' accipiens non
avrebbe potuto sorgere senza il consenso del tradens, il quale non può non
avere, entro questo limite, il rilievo che ha la causa rispetto all'effetto: che è
poi - oggi possiamo dire - il rilievo della volontà nel negozio. Ma il Dus1
va pit1 in là; com'è noto, a fianco della materiale trasmissione della cosa, e
quando questa manca (com'è nelle forme di tradizione non materiale) quale
elemento esclusivo ed assorbente, egli vede nella tradizione sempre un atto di
disposizione negoziale nel più genuino significato della parola. Secondo il
Dus1 (riferisco la sintesi del suo pensiero quale egli stesso ci dà nella «con-
clusione», voi. X.)f, 1895, pag. 109 e segg.) nella tradizione, bisogna distin-
guere «l'atto materiale, per cui la cosa dalla potestà effettiva del tradens passa
- iuste an inìuste, nihil interest - in quella dell'acquirente (consegna dei
mobili, presa ài possesso degli immobili), dal contratto di alienazione, mercè
cui il possesso, quale valore economico e bene patrimoniale, passa definitiva-
mente nel patrimonio dell'acquirente. Ogniqualvolta il ricevente apprende
in effetto la cosa, egli può realizzare il rapporto possessorio, da sè, in modo
originario ... sia il tradente giuridicamente capace od incapace di alienare, con-
senta o non consenta, siavi o non siavi accordo in corpore, esista o non esista
una iusta causa transferendae, respective adquirendae possessionis, è indifferente:
il ricevente è già adversus ceteros, possessore. Ma la trasmissione del possesso
non è ancora defì.nita, e il tradente conserva ancora il diritto al possesso: per-
chè anche questo passi, accanto al fatto del possesso, nell'acquirente, perchè egli
acquisti il possesso in modo assoluto, non solo verso i terzi, ma anche verso
il precedente possessore, occorre che questi sia in generale capace di alienare,
che voglia nel concreto caso alienare il possesso, che siavi tra il tradente e
l'acquirente consenso in corpore, ed una iusta causa traditionis: occorre insom-
ma un vero contratto di alienazione del possesso, una vera successione nel
possesso».
(6) È solo in questo senso che la volontà rileva nelratto giuridico in
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONE DOGMATICA 7

Ancora: quando il Vivante (7) scrive che «la tradizione è un


atto bilaterale in cui deve concorrere la volontà di chi consegna e di
chi riceve la merce; se la loro volontà è viziata, se la loro capacità è di-
fettosa, la tradizione può essere annullata. Ma la volontà non basta
a produrre la tradizione: è necessario altresì un atto materiale per cui
la cosa passi dalla disponibilità di una persona a quella di un'altra
(animo et corpore )», è chiaro, a mio avviso, che pone la volontà al
centro dell'operazione, come fattore principale del risultato, verso cui
specificamente le parti tendono e rispetto a cui l'atto materiale non
ha che un valore strumentale. E lo stesso deve dirsi per il Tartufa-
ri (8), quando scrive che « quale che sia, infatti, la forma in cui prati-
camente si operi e si compia, la tradizione è sempre di sua natura un
atto essenzialmente bilaterale, avente per necessario presupposto co5Ì
il consenso di chi dà, come il consenso di chi riceve»; e non altro
valore possono avere le parole del Luzzatto (9): « ... consegna vuol di-
re, sostanzialmente, trasferimento del possesso nel compratore: come
si trasmettono i diritti, così è concepibile un trasferimento del posses-
so, cioè la sostituzione volontaria di un'altra persona, d'accordo con
questa, nel proprio potere di fatto sulla cosa, ciò che implica pure il
trasferimento delle facoltà, che a quel potere di fatto riconnette la
legge... ».
Superfluo proseguire in questa rassegna esemplificativa. Nella
scia maestra di questa corrente di pensiero sono tutti quelli che sem-
plicemente la presuppongono, ammettendo il trasferimento del pos-

senso stretto; dr. TRIMARCHI, Atto giuridico e negozio giu;·idico, Milano 1940,
pag. 116.
(7) V1vANTE, Trattato di diritto commerciale, voi. III, V ed., seconda
ristampa, Milano 1929, pag. 80 n. 917 nel capitolo II, intitolato: La circola-
zione delle merci (La tradizione).
(S) TARTUFAR!, Della vendita e del riporto, VI ed. a cura di SoPRANO,
Torino 1936, pag. 359, n. 316.
(9) LuzzATTo, La compravendita secondo il nuovo codice; litog., Genova
1948, pag. 319.
LA CONSEGNA DELLA COSA

st·sso. b successione nel possesso (10). E così, sempre solo a titolo di


esempio, il Ravà (11), il Trabucchi (12), il Barbero (13), etc. (14).

4. Contro a questa concezione tradizionale, va prendendo sem-


pre più piede, nella nostra dottrina, la teoria della non negozialità
della consegna. E se la precedente ha per sè la nobiltà della remota

(10) Il rapporto tra i due problemi (quello della natura giuridica della
consegna e quello della ammissibilità, in generale, e della presenza, in par-
ticolare nella nostra fattispecie, della successione nel possesso) non è di piena
e perfetta sovrapposizione. È vero solo - ed è in questo senso il rilievo nel
testo - che non può ammettersi trasferimento e successione nel possesso, se
non si ammette e presuppone la negozialità dell'atto. Ma non è vero l'inverso,
come le considerazioni che seguono dimostreranno: ossia può benissimo am-
mettersi la negozialità dell'atto, senza ammettersi nè in generale, nè in parti-
colare la successione nel possesso, per la semplicissima ed ovvia ragione che il
fine specifico dell'atto, l'effetto verso cui tende la volontà, può essere diverso
dal trasferimento del possesso.
(11) RAvÀ, Istituzioni di diritto privato, Padova 1938, p. 299, n. 236.
(12) TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, II ed., Venezia 1945, pag. 363.
(13) BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, II ed.,
Torino 1949, voi. I, pagg. 271 e 272.
(14) In questo senso si era pronunciato il RUBINO, Il negozio giuridiro
indiretto, Milano 1937, pagg. 77, 78 collocando la tradizione tra i negozi c. d.
a causa variabile; ma ora, peraltro dubitativamente, egli sembra orientarsi
verso la soluzione opposta: cfr. RunINo, La compravendita, Milano 1950.
Singolare è la posizione del GoRLA, La compravendita, Torino 1937
pag. 78, e L'atto di disposizione dei diritti, Perugia 1936, n. 18, il quale nega
che la consegna sia un contratto, e afferma che essa è un atto complesso, e
precisamente un atto complesso ineguale, data la preminenza che dovrebbe
essere riconosciuta all'attività del tradens: « ... la communis opinio, la quale
ha insistito sulla necessità delle due dichiarazioni a produrre l'effetto giuridico,
non ha sentito che un effetto giuridico può essere la risultante di due dichia-
razioni, senza che peraltro queste si fondano in un negozio bilaterale o con-
tratto, così, come ad esempio è dei rapporti fra testamento e aditio ». Con ciò
il GoRLA, rimane sicuramente nell'ambito della teoria negoziale, anche se in
essa assume una posizione particolare. A proposito del GoRLA, cfr. i rilievi del
DE MARTIN!, « Consegna » e «specificazione » della merce nella vendita da piaz-
za a piazza, in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di' Cassazione,
Sezioni Civili, 1947, II quadrimestre, Roma 1948, pagg. 286, 287: il DE MAR-
TIN!, considera la consegna come atto bilaterale, ma si astiene da ogni qualifi-

cazione dell'atto stesso. Tuttavia non mi sembra dubbio che anche il DE MAR-
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONE DOGMATICA

derivazione slorica, nemmeno a questa manca l'autorità dei soste-


nitori.
E', ad esempio, in quest'ordine <li idee il Barassi (15), secondo il
quale la tradizione è nient'altro che un fatto giuridico; così pure il
Bigiavi (16) il quale, peraltro, non mi risulta aver portato a fondo la
dimostrazione dell'assunto (17).
Della stessa opinione è il Messineo, il quale colloca la tradizione,
tra gli « atti che consistono nell'immediata realizzazione di una vo-
lontà (c. d. atti reali, o materiali); essi non consistono in dichiarazioni
di volontà » (18), precisando che in questi atti, «non vi è divario di
tempo fra il prodursi dell'atto e il suo effetto, poichè la volontà che
anima l'atto è diretta al conseguimento di un effetto materiale im-
mediato ... » (19); dopo di che, coerentemente, avverte «che l'acquisto
del possesso per tradizione non è una forma di successione in un di-
ritto, poichè la tradizione è un fatto giuridico, non un negozio giu-
1 idico » (20). Nello stesso senso è orientato il Candian, il quale collo-

ca la tradizione tra gli atti « materiali » o « ad effetto immediato ed


autonomo» (21) ossia tra gli atti, mediante i quali «la modificazione
del mondo esterno è il risultato, per così dire, automatico, dell'energia
esternata dall'agente; è l'effetto dell'atto per sè stesso, indipendente-
mente da uno stato di coscienza o eventuaimente di obbedienza che
ne venga determinato nei terzi » (22). In questo senso sembra ora

TINI, deve essere annoverato fra coloro che considerano negoziale l'atto della
consegna.
(15) BARASSI, Il possesso, litog., Milano 1932, pag. 336 .
(16) BIGIAVI, La delegazione, Padova 1940, pag. 249.
(17) Il BIGIAVI, si serve della non negozialità della consegna per esclu-
dere la possibilità di un agire rappresentativo della consegna (per lo meno
per quel che riguarda il lato del tradens). Su questa tesi del BIGIAVI v. ultrd,
cap. VIII, n. 54.
(18) MEsSINEo, Manuale di diritto civile e commerciale, VI ed., Padova
· 1943, vol. I, pag. 202.
(19) MEsSINEO, op. e loc. cit.
(20) MESSINEO, op. cit., voi. II, pag. 13.
(21) CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato, I ed., Milano 1946,
pagg. 82, 83; II ed. Milano 1949, pagg. 90, 91.
(22) CANDIAN, op. e loc. cit.
10 LA CONSEGNA DELLA COSA

oriem,mi. come abbiamo visto, il Rubino (23); e così s1 era espresso


il Corrado (24); etc.
Una menzione a sè va fatta dell'adesione che a questa teoria ha
mJnifestato il Funaioli (25), attraverso una trattazione approfondita
e ispirata al proposito di dare alla tesi quella dimostrazione che in-
rano si cercherebbe negli autori citati. Dico, subito, che, a mio avvi-
so, non solo questa dimostrazione è mancata, ma che nella trattazione
del Funaioli affiorano, dopo · la recisa negazione della negozialità,
proposizioni che di per sè stesse, fanno seriamente · dubitare
di quella negazione. E mi basti questo esempio (26): « .. .la
tradizione... è certo un Realakt: non perchè la volontà nego-
ziale, diretta alla trasmissione del potere di fatto, non vi debba per
forza essere (27); ma perchè appunto mentre i negozi giuridici veri e
propri (28), si definiscono dichiarazioni di volontà, è possesso il fatto
cosciente dell'uomo riconosciuto dalla legge, e così chi dice tradizio-
ne non dice volontà, ma dice passaggio di questo potere di fatto: sia
pure fatto voluto, come fatto voluto è il possesso che per tradizione
si acquista. Se questo passaggio del potere di fatto si realizza per atto
reciproco e la volontà diretta al risultato di fatto è evidentemente ne-
cessaria (29), non pu~ cionondimeno la volontà stessa, trasmettendo
nient'altro che la concreta disponibilità esclusiva della cosa indipen-

(23) RuBINo, La compravendita, loc. cit.; singolare e significativa la for-


ma dubitativa di quest'adesione: «È probabilmente da ritenere che la conse-
gna, come in genere gli atti di adempimento (ma la questione è controversa),
non è un negozio giuridico, ma un atto materiale in senso stretto ».
(24) CoRRADo, Il riporto, Milano 1943, pag. 129 (per quanto concerne
l'attività del tradens) e pag. 130 (per quanto concerne l'attività dell'accipiens).
(25) FUNAIOLI, La tradizione, cit.: al problema della natura giuridica
della tradizione è dedicato il capitolo quarto del volume.
(26) FuNAIOLI, op. cit., pag. 225.
(27) Pare, dunque, che anche secondo FuNAIOLI vi dev'essere per forza
una volontà (che egli stesso qualifica negoziale) diretta alla trasmissione del.
possesso.
(28) Pare, allora, che si tratterebbe di un negozio giuridico, ma non vero
e proprio (?).
(29) È riaffermata la necessità della volontà e della congruenza tra risul-
tato di fatto e intenzione.
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONI-, DOGMATICA 11

dentementc da qualsiasi ius i11 re, escludere il passaggio del posses-


so » (30). Dove è chiaro, a mio avviso, pur nella oscurità del discorso,
che alla volontà si finisce per riconoscere un valore efficiente e deter-
minante.

5. Non minori divergenze e non minori perplessità e incon-


gruenze sono tuttora vive in ordine all'altro problema fondamentale,
che la costruzione dogmatica della consegna pone alla indagine: il
problema della successione nel possesso (31).
Non tanto, a questo proposito, va messa in rilievo la pur sempre
viva disparità di vedute (è decisamente prevalente la tesi negati-
va) (32), quanto il fatto, assai significativo a mio avviso, che tutti co-
loro che hanno negato in astratto l'ammissibilità della successione nel

(30) Non riesco a capire perchè la volontà che vuol trasmettere il pos-
sesso, e a questo scopo aderisce l'azione materiale, dovrebbe... escludere il pas-
saggio del possesso? •
(31) Su questo problema ricordo, oltre al fondamentale ~Ìavoro del Du sr,
\
La successione nel possesso negli atti tra vivi, cit.: BoNFANTE, in Note alla
traduzione italiana del WrNDSCHEID, Diritto delle Pandette, (seguito delle Note
di FADDA e BENSA), Torino 1930, voi. V, pag. 464; DE RucGIERO, Istituzioni di
diritto civile, IV ed., Messina-Roma 1924, I, pag. 737; MoNTEL, La disciplina
del possesso nel codice civile italiano, Torino s. d., ma 1947, pag. 44 e ivi note.
(32) L'argomento fondamentale, che, ha conquistato le numerose ade-
sioni alla tesi, è quello che ha la sua radice nell'essenza del possesso: situa-
zione di fatto, non di diritto. Tale argomento è così sinteticamente enunciato
dal DE RucGIERo, lstituz., IV ed., 1926, I, 737: «Quando alla perdita che del
possesso faccia ì'attuale possessore corrisponda un acquisto per parte di un altro,
non v'ha di regola tra i due possessi alcun rapporto di successione, foorchè -
quella meramente cronologica: i due possessi rimangono del tutto distinti ed
indipendenti tra loro, coi caratteri e le qualifiche proprie che a loro derivano
dal modo, con cui ciascuno dei possessori successivi lo ha acquistato. Egli è
che una trasmissione del possesso, considerato in se medesimo e come stato di
fatto, non è possibile, perchè questo si stabilisce di \'Olta in volta col concorso
di quel duplice elemento, di cui il possesso risulta costituito: nè può aversi
trasmissione del corpus (inteso come relazione di fatto tra la persona e la
cosa), nè meno ancora dell'animus ». In questo senso BoNFANTE, Note al
WrNDSCHEID, cit. pag. 475; Dusr, La successione, cit., passim, e particolar-
mente voi. XVIII, 1894, pagg. 4, 5, 29, 73.
l~ LA CONSEGNA DELLA COSA

possèsso, h:rnno poi avvertito la necessità di temperare in qualche mo-


do la negazione nel suo specifico riferimento alla consegna ·così
da èritare1 sotto certi aspetti, il corollario, che avrebbe dovuto deri-
varne, dell'assoluta indipendenza dei due possessi; e, quel che è più
~ignifìcativo ancora, è il fatto che a tali temperamenti hanno sentito
la necessità di ricorrere anche coloro che, con la negazione della ne-
gozialità dell'atto, hanno, a mio avviso, eliminato in radice la possi-
bilità logica anche solo di accostarsi all'idea di una « derivazione » del
possesso dell'uno dal possesso dell'altro.
Così ad esempio il Dusi, dopo aver ripudiato, come abbiam vi-
sto (33), per una insuperabile pregiudiziale logica, ridea di successio-
ne nel possesso, si è trovato costretto a imperniare la consegna su un
elemento obiettivo, diverso dal possesso come fatto, e tale precisamen-
te da poter essere suscettibile di trasmissione e, quindi, di successione
per atto tra vivi: tale, dunque, da potergli consentire di definire la
consegna come successione in questa entità diversa dal possesso, an-
che se necessariamente collegata al possesso. Infatti il Dusi ha pro-
spettato in sostanza questa costruzione: il possesso non è solo un fat-
to, ma è un fatto che genera conseguenze giuridiche e, prima tra esse,
la protezione di colui che, in fatto, è possessore (34). Attraverso que-

(33) v. la nota precedente.


(34) Dusr, La successione, cit., voi. XX, 1895, p. 109 (riferisco dalla
sintesi del suo pensiero che il Dusr stesso ha delineato nella «conclusione»):
«Il possesso è però, pei vantaggi giuridici che ne conseguono, una parte del
patrimonio, quindi esso è, in sè e per sè, protetto, del pari che la proprietà
e degli altri dirmi, dalle altrui offese: al possessore, come tale, son date azioni
per difendete il suo possesso, se turbato (uti possidetis, azione di manutenzione),
per ricuperarlo se violentemente o clandestinamente rapitogli ( unde vi, azione
di spoglio). Il fatto del possesso genera il diritto al possesso». È chiaro che
questo c. d. «diritto al possesso», non dovrebbe avere, nella concezione del
Dusr, nulla a che vedere con la situazione deontologica su cui è imperniato
il concetto dello jus possidendi (che esprime l'idea di un titolo giustificativo,
cioè di un diritto soggettivo ad a~erc il possesso). Diritto al possesso, è, per il
Dus1, il diritto, che nasce dal semplice fatto, a conservare e ricuperare il pos-
sesso: è quello che si è convenuto definire come jus possessionis. È la forza
di inerzia e di auto-conservazione che si sprigiona dal fatto, come tale, e che
ha, tuttavia essenza di diritto.
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONE DOGMATICA l3

sta protezione, il possesso come fatto, diventa un elemento del patri-


monio: come tale (cioè come complesso di « azioni», di «diritti»
avente un valore patrimoniale) è suscettibile di trasferimento e di suc-
cessione (35). La tradizione, ossia la consegna con valore giuridico,
cioè con un certo carattere cli stabilità, almeno sotto l'aspetto possesso-
rio (e non tale da poter esser neutralizzata da una immediata reazio-
ne del tradens ), è quella soltanto - per il Dusi - che consiste nel
trasferimento di questo « diritto al possesso», e quindi nella succes-
~ione in questo elemento patrimoniale (36).
Senza questo trasferimento, senza questa successione, l'accipiens
conseguirebbe, il Dusi deve ammettere, un possesso pienamente tute-
labile nei riguardi dei terzi, non però - secondo lui - nei riguardi
del tradens: principio della relatività (37). Ma è, qui, appunto che la

(35) Questa patrimonialità e la conseguenza che se ne dovrebbe desu-


mere sono nitidamente enunciate dal Dus1, op. cit., XX, 1895, p. 56, nel modo
seguente: « Ora la somma dei vantaggi e delle prerogative, che discendono dal
semplice fatto del possesso, lo rende un bene patrimoniale e gli dà uno spe-
ciale valore economico, affatto diverso e indipendente da quello della cosa, e
che, come tutti gli altri valori economici, può essere per se stesso trasmesso
da una in altra persona per effetto dei negozi giuridici». Com'è noto la
tesi del Dus1 ha un immediato precedente nella costruzione dello STROHAL,
Succession in den Besitz nach romischen und heutigen Recht. Cìvilistische
Untersuhung, Graz (Leuschner u. Lubensky), 1885, che il Dusr stesso rias-
sume, op. cit. XVIII, 1894, p. 24 e segg.
(36) Dusi, op. cit., XX, 1895, pag. 73: «Ora, la tradizione, in quanto
trasmette solo il fatto del possesso, non è che la consegna materiale, obiettiva
della cosa: il ricevente diventa in effetto possessore, ma in modo originario,
e solamente per propria attività, attuando da sè, indipendentemente dal pre-
cedente rapporto possessorio della cosa, ambi gli elementi essenziali del pos-
sesso. Invece, aflìnchè mediante la tradizione si trasmetta, oltre che il fatto,
anche il diritto al possesso, di modo che l'acquirente venga ad avere una iusta
· possessio, è necessario che, oltre la reale consegna della cosa, la valida volontà
cli trasmettere il possesso da parte del .tradente si congiunga e concordi con
la valida volontà di acquistarlo da parte del ricevente: la tradizione diventa
contratto; e contiene una vera alienazione del possesso, e, in quanto il rice-
vente acquista col possesso anche il diritto al possesso, nel senso che il prece-
dente possessore non glielo potrà più ridomandare, in quanto cioè il posses-
sore attuale derivi il possesso non solo dalla sua, ma anche dall'attività volitiva
LA CONSEGNA DELLA COSA

costruzione cJde: perchè non è affatto vero che in questi casi il tra-
.f01.• possJ ricuperare il possesso in tanto in quanto l'accipiens non ha
Jcquistato. in Jssoluto (cioè anche nei confronti del tradens), quello
eh;'.' il Dusi chiama il diritto al possesso, e che non è altro, in sostanza,
5e non la tutela pòssessoria; tanto è vero che tale tutela gli compete

;mche nei riguardi dello stesso trad ens, per il solo fatto del possesso
J.cquisito, essendo evidentissimo che 11 tradens, nella situazione ipo-
tizzata dal Dusi, non sarebbero permessi nè atti di spoglio, nè atti di
turbativa in danno dell'accipiens. Or se si pensa che è nel diritto di
reagire contro queste turbative (in genere) il contenuto di quello che
il Dusi chiama il «diritto al possesso», è chiaro che I"accipiens lo ha
:icquisito col solo fatto del conseguito possesso materiale (e non po-
trebbe esser diversamente); onde appare una inutile e insostenibile rn-
p~rstruttura l'entità costruita dal Dusi. La quale, in definitiva, o si
manifesta quale elemento inscindibile e compenetrato col possesso
stesso (cioè col possesso in quanto fatto), siccome suo necessario e in-
<lissociabile riflesso (e allora, evidentemente, non è suscettibile di es-
ser configurata come un autonomo oggetto di disposizione negozia-
le) (38); o si risolve in quello jus possidendi (ossia i1el diritt~ sogget-

del possessore precedente, esiste una vera success10ne giuri dica tra l'uno e
l'altro».
(37) Dus1, op. cit., XX, 1895, pag. 109: «il possesso, quale bene patri-
moniale, non può passar giustamente in altra persona, se non in quanto il
possessore vi acconsenta in un valido contratto di alienazione; altrimenti egli
conserva il diritto di ricuperare il suo possesso; anche se l'altra parte non l'ha
acquistato nè violentemente nè clandestinamente non essendo lecito ad alcuno
di arricchirsi indebitamente a danno altrui (condictio possessionis in diritto
romano, azione possessoria in generale in diritto moderno). Ma qui inter-
viene il principio della relatività del possesso, e, ad onta che il diritto al pos-
sesso rimanga in questi casi al precedente possessore ... pure quest'ultimo . (l'at-
tuale possessore), realizzando pur sempre nella sua persona il fatto del possesso
mediante la detenzione della cosa e l'animo di tenerla come propria, deve, di
fronte ai terzi, adversus ceteros, essere sempre considerato qual possessore:
adversus ceteros et vitiosa possessio prodest ».
(38) E ciò, anche a prescindere dalla recente tesi del Nun, La legitti-
mazione passiva alla reintegra, Roma 1948, pag. 45, secondo cui «il diritto di
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONE DOGMATICA 15

tivo al possesso), che potrà servire a spiegarci la funzione della conse-


gna (e potrà giustificare, in relazione al suo eventualmente non rag-
giunto scopo, le più ampie reazioni ab estrinseco), m1 non potrà ser-
virci in alcun modo a spiegare l'essenza, la struttura della consegna
con riguardo al suo solo e immediato rilievo possessorio (39).
Non diversa - ed .è significativa questa analogia a distanza di de-
cenni - è la posizione assunta dal Funaioli. Il quale esclude, bensì, la
possibilità di configurare una successione nel possesso (40), ma finisce

possesso (che a mio avviso coincide con quello che per il DusI è il «diritto al
possesso »), poichè la sua genesi dipende essenzialmente dalla violazione di
una situazione di mero fatto, è intrasmissibile non potendo esistere prima
che quella violazione siasi verificata e corrispondendo ad ogni violazione un
nuovo possesso ». Se anche, a mio avviso, la genesi del diritto potesse consi-
derarsi anteriore alla violazione - e mi pare che colga nei segno, a questo
proposito la critica che al N un è stata rivolta dal FEDELE, Possesso ed esercizio
del diritto, in R.iv. Dir. Comm. 1949, I, 117, nota 29 - non perciò può am-
mettersene la trasferibilità come entità1 a sè, indipendentemente dal possesso,
nemmeno sotto un profilo teorico od astratto.
(39) È purtroppo diffuso l'errore logico e metodologico di voler definire
l'essenza della consegna in base alla sua fonzione estrinseca, con riguardo al
suo rilievo per le sorti del rapporto giuridico (costituzione, estinzione, eéc.):
ossia in rapporto al diritto soggettivo, e non in rapporto alla sola sua rilevanz;
possessoria, c:he costituisce il suo, solo aspetto costante, e, quindi, il solo aspetto
che può essere preso in considerazione ai fini della stia nozione strutturale.
Cfr. p. es., CARIOTA-FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano,
Napoli, s. d., ma 1948, pag. 210. Ma su ciò dovremo ritornare nella parte
conclusiva della nostra indagine. Sin d'ora, invece, mi sia consentito di richia-
mare l'attenzione del lettore su questo esatto rilievo del REDENTI, Dei contratti
di alienazione a titolo oneroso, Padova 1939 (litogr.), pag. 244: « ... la tradi-
zione della cosa in sè, come atto e come gesto non ha un « colore » giuridico
determinato. Essa trae il suo «colore», la sua qualificazione e quindi anche
i suoi effetti, nell'ordine giuridico, per riflesso della situazione giuridica prece-
dente nata dal contratto, ed alla quale essa (« tradizione ») si connette come
atto di esecuzione».
(40) FUNAIOLI, op. cit., pag. 201: «Questo è il punto: deriva, mi sem-
bra, da quanto sin qui detto, che concependo il fatto materialisticamente o
quale puro e semplice atto dell'uomo; l'idea di successione non può restare
che esclusa dal campo del possesso. Non si può aver successione giuridica nel
fatto altrui, nè nel contatto fisico con una cosa, nè nell'animus di una terza
persona».
16 LA CONSEGNA DELLA COSA

11c-r ("Ostruire~ a fianco del possesso-fatto, una entità a sè stante che do.
Hebbe rçnÒer possibile parlare di successione, in quanto dovrebbe es-
scre suscettibile di trasferimento (41): ed è, precisa1nc:nte, quello che
il Funaioli chiama il « potere di fatto sociale esclusivo su una cosa ri-
spetto agli altri uomini » (42); in ordine alla quale entità egli finisce
.
-per ammettere, in sostanza, la successione. Non ho bisogno di rile-
vare che la costruzione del Funaioli non può non incorrere nelle stes-
se censure che abbiamo rivolto alla teoria del Dusi, e non le supera.
Questo ritornare dalla finestra della idea di successione, in tutti
coloro che pur l'hanno cacciata dalla porta, è, a mio avviso, l'indice
della insopprimibile necessità, di costruire il concetto di consegna o
tradizione sul «collegamento» tra le due posizioni possessorie, di par-
tenza e di arrivo, anzichè su di esse soltanto, isolatamente conside-
rate (43).

(41) Non è possibile, a mio avviso, non rilevare, guanto al FUNAIOLI,


un vizio d'incoerenza logica a questo proposito. Al Dusr tale censura non
poteva essere fatta, perchè considerando egli la tradizione come un atto nego-
ziale poteva benissimo, da un punto di vista logico, una volta che avesse indi-
viduato ed enucleato una entità suscettibile di trasferimento, parlare di suc-
cessione, per atto tra vivi, in tale entità. Non così, a mio avviso, poteva fare
il FUNAIOLI, il quale negando il negozio, ha negato il presupposto stesso della
successione, anche con riguardo a un'entità che fosse, in astratto, veramente
suscettibile di costituire oggetto di successione. Del resto tale incoerenza mi
pare di poter cogliere in queste stesse parole del FUNAIOLI, op. cit., pag. 230:
«E allora, concludo, quella della tradizione è in sostanza volontà r~ciproc:i
ed accordo di trasmettere, e cioè in senso lato di far passare da un soggetto
all'altro il possesso. Accordo propriamente alla maniera contrattuale, del pari
che nel trasferimento dei diritti: dove pure uno lascia e l'altro acquista, ognuno
con la propria volontà. Ciò anche se non si ha nel nostro istituto legalmente
successione, e se, considerando con noi la tradizisme un Realakt e non negozio
giuridico, questa non può essere un contratto ». Riconosco, peraltro, che da
questa censura d'incoerenza il FUNAIOLI potrebbe salvarsi adducendo egli
stesso l'incoerenza che abbiamo rilevato nella sua stessa negazione della nego·
zialità (dr., retro, note 26-30), e osservando che, in definitiva, egli non è un
negatore della negozialità.
(42) FuNAIOLI, op. cit., pag. 201: «Ma nulla impedisce in astratto che
si possa aver successione (in senso tecnico e non puramente cronologico) nel
possesso in quanto posizione e rapporto giuridico, dal momento che come
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONE DOGMATICA 17

Necessità cui, come dicevo, hanno finito per piegarsi - con acu-
ta sensibilità, anche a costo cli essere non del tutto coerenti con le loro
premesse - gli stessi più autorevoli negatori della negozialità: così
il Candian (44) e il Messineo (45).

possesso si difende non già qualcosa di materiale o di fisico nè l'atto o la vo-


lontà come tale, ma si difende il rapporto o stato di fatto sociale rispetto a
una cosa, di fronte ai terzi: stato di fatto _quindi in cui si può benissimo suben-
trare al posto altrui, senza che ne venga variata l'essenza»; e ancora, pag. 206,
dove Ù FuNAIOLI definisce la tradizione come «il voluto passaggio del pòtere
di fatto sociale esclusivo su una cosa rispetto agli altri uomini»; o ancora,
pag. 208: «Ma, pur non avendosi nel nostro istituto successione perchè il rap-
porto giuridico nuovo non è il rapporto giuridico vecchio, vi è tuttavia un
vincolo di connessione fra possesso vecchio e possesso nuovo per questa ragione,
che, acquistandosi da un lato in guanto dall'altro si perde e viceversa, e lascian-
do io a te e immettendoti tu col tuo possesso per effetto della tradizione al
mio posto, sia pure con fatto autonomo e con animus anche diverso, tu suben-
tri perciò stesso nei limiti e nella situazione sociale precostituita altrui. In questo
senso si ha trasmissione; poichè si vuole trasmettere, e non soltanto abban-
donare da un lato ed apprendere indipendentemente dall'altro, come nella
derelictio adprehensio ».
(43) È perciò sicuramente inadeguata, anche solo da un punto di vista
descrittivo, la nozione di consegna quale è stata delineata dal CoRRADO, Il
riporto, cit., pag. 123: «consegnare (lat. tradere) definisce il mutamento per il
quale in un momento anteced~nte Tizio sia detentore di una cosa ed in un
momento successivo lo sia Caio». È chiaro che questa nozione descrittiva può
riferirsi,. ugualmente bene al duplice fenomeno della derelictio rei, e dell'ad-
prehrnsio della res derelicta, considerato dal solo punto di vista possessorio.
(44) CANDIAN, Nozioni istituzionali, cit., I ed. pag. 403; II ed. pag. 417:
«Ma, nonostante qualche dissenso dottrinale, <leve ritenersi possibile anche
un acquisto derivativo, che si verifica allorchè alcuno fa ad altri la consegna, o
tradizione, di una cos~ Ben si capisce, che in tal modo non si subentra in
un diritto, bensì esclusivamente in uno stato di fatto (la tradizione non è un
negozio giuridico): ma ciò non toglie che l'ipotesi in cui uno riceve una cosa
dalle mani di un altro, vada differenziata da quella in cui se la prende da
solo ». La quale nozione, a mio avviso , non è immune da incoerenza per-
chè, secondo il mio punto di vista, non si può parlare, nemmeno per il pos-
sesso, di « acquisto derivativo»_, se si sopprime, in radice, il presupposto della
negozialità.
(45) MEsSINEo, Manuale di diritto civile e commerciale, VI ed., Padova
1943, voi. Il, pagg. 13 e 14: ,«In modo derivativo, il possesso di cosa si acqui-

Dalmartello · :I
l~ LA CONSEGNA DELLA COSA

6. Quest:i. semplice rassegna dello stato della dottrina sui proble-


mi costrutti,·i della consegna, anche se colto solo attraverso le salienti
m:rnifestJzioni del pensiero giuridico, m1 sembra tale da giustificare
b rimeditazione del tema.
E non ho bisogno di porre innanzi altre giustificazioni, quale,
per esempio, sarebbe quella - di assoluta e intuitiva evidenza - che
potrebbe esser desunta dalla considerazione dell'importanza pratica
c.iell'argomento. Chiunque abbia vivo il senso della realt~ 'degli affari
e: guardi al vorticoso movimento dei beni e delle merci, e chiunque
consideri che all'avvenuta consegna sono assai spesso condizionati e
subordinati effetti giuridici di enorme entità (finanziamenti e inter-
venti bancari in genere; pagamenti; etc.); chiunque consideri il rilie·
vo che può avere, p. es. nei riguardi del fallimento, l'essere la cosa

sta, mediante la consegna (tradizione; traditio ), che altri faccia della cosa
(mobile o immobile) a un soggetto, in maniera da metterla in potere di lui
(arg. 1153 e 2003) e implica spostamento della cosa da soggetto a soggetto. Si
deve, peraltro, avvertire che l'acquisto del possesso per tradizione non è una
forma di successione in un diritto, poichè la tradizione è un fatto giuridico,
non un negozio giuridico. Si parla, tuttavia, <li acquisto derivativo, per signi-
ficare che l'acquisto del possesso ha luogo con la partecipazione del prece-
dente possessore e non per il solo contegno di colui che acquista il possesso;
come è nell'apprensione». Al quale riguardo non avrei che da ripetere i rilievi
fatti nella nota precedente. Nè mi sembra che a questi rilievi costituirebbe
idonea risposta quanto il MEsSINEO rileva in altra parte della sua opera, e pre-
cisamente val. I, pag. 95, n. 12: «Talvolta, acquisto derivativo e successione
nel diritto possono non coincidere, nel senso che l'acquisto è derivativo, perchè
presuppone il diritto del dante causa, cui si ricollega il diritto dell'avente causa,
ma non necessariamente vi si accompagna la successione, ossia il subentrare
nella posizione giuridica del dante causa. Così è nel caso dell'acquisto del
possesso per tradizione, dove il possesso dell'acquirente non è llgura di sue·
cessione; eppure è acquisto derivativo». Anche a voler accogliere questo con-
cetto e il suo riferimento alla nostra fattispecie (nonostante le riserve che sareb-
bero possibili), è chiaro, a mio avviso, che un acquisto derivativo, sia pur senza
successione, non potrebbe prescindere da una volontà negoziale diretta a pro-
durre (e idon::'.a a produrre), quale suo effetto diretto, quella «derivazione», in
considerazione della quale, soltanto, l'acquisto può dirsi derivativo. Va qui
PROBLEMI DELLA COSTRUZIONE DOGMATICA 19

presso un soggetto o presso l'altro, sotto l'aspetto possessorio (46), non


può non avvertire l'interesse dell'argomento: l'importanza di porre
a fondamento del concreto operare nel mondo degli affari, o del con-
tingente decidere nei giudizi o negli arbitrati, un sistema sicuro di
• • • I\
concetti e pnnc1p1.

ricordato che, secondo l'interpretazione datane dal DEJANA, Azione di spoglio


contro il locatore e rapporti trai lo spogliato e un secondo locatario, in Foro lt.
1947, I, col. 97 un riconoscimento legislativo del carattere derivativo dell'ac-
quisto del possesso potrebbe essere scorto nell'art. 1169 cod. civ.
(46) Cfr. Z1IN0, La rivendicazione nel fallimento, Milano 1908, pagg. 85,
86; B1c1Av1, La rivendicazione del venditore, Padova 1935, pag. 160 e segg.
CAPITOLO II

RILEVAZIONE ANALITICA DEI DATI

SoMMARIO: 7. Ulteriore argomento per escludere la successione nel possesso:


necessità della rilevazione analitica. - 8. La consegna da parte del pieno
possessore (corpore et animo). - 9. La consegna da parte del detentore
materiale. - 1O. La consegna da parte del possessore mediato. - 11. La
consegna da parte del detentore mediato (detentore per il tramite di un
sub-detentore).

7. Che non si possa parlare, con riguardo alla consegna, di un


« trasferimento» del possesso così come si suole e si può parlare del
trasferimento del diritto, discende, a mio avviso, oltre che dalle ra-
gioni dogmatiche che abbiamo desunto dalla tradizionale teoria
della inammissibilità di successione nel possesso (1 ), da una
considerazione di fatto, non sempre avuta presente, nel rilievo che
ritengo di poter attribuirle: e, precisamente, dalla considerazione,
semplicissima e inoppugnabile, che non vi è assolutamente una neces-
sità di correlazione causale, sia qualitativa sia quantitativa, tra le due
posizioni poss.essorie: quel!« primitiva del tradens e quella nuova
dell' accipiens.
Sviluppando il rilievo vedremo facilmente che la consegna pre-
scinde dalla qualificazione così del possesso del tradens, come del
possesso dell'accipiens, i quali, proprio perchè indifferenti, non stan-
no necessariamente in quel rapporto di identità (2) o di continenza

(1) Cfr. retro, Cap. I, n. 5 e, in particolare, nota 31.


(2) Questa esigenza di identità è un portato della successione c. d. trasla-
tiva: dr. MEsSINEo, Manuale cit., (VI ed.), I, pag. 91 e pag. 95. Per quel
che attiene, in particolare, alla successione nel possesso cfr. le chiare conside-
razioni del Dus1, La successione, cit., XVIII, 1894 pag. 29 e pagg. 34, 35.
Cfr., però, BoNFANTE, in Note al W1NDSCHEID, cit., pag. 464, le cui osservazioni
Y)
LA CONSEGNA DELLA COSA

(del secondo nel primo) (3), che è una esigenza costante Je] trasfe-
rimento dei diritti che è un portato del principio del nemo plus iuris
in a!ium trans/erre potesi quam ipse habeat.
Attraverso la consegna, invece, può anche avvenire che I'accipiens
consegua una situazione possessoria pit1 ampia ed estesa di quella del
trade11s, e basterebbe questo rilievo per convincere che non è il pos-
sesso del tradem che viene trasferito (con i connotati ed i limiti che
lo caratterizzano in capo al tradens, o con limiti più ristretti), ma ~ un
altro fenomeno che ha luogo, e che occorre, appunto, esattamente
definire.
È opportuno, a questo fine, operare sui seguenti dati.
Innanzitutto, per quel che riguarda l'attività del tradens, è da
rilevare che è in condizioI]i di poter consegnare non· solo colui che ha
il pieno possesso della cosa (corpore et animo rem sibi habendi), ma
anche colui che ha la sola detenzione materiale, e colui che ha il solo
possesso mediato (possesso solo animo) e perfino colui che ha la sola
detenzione mediata (per mezzo di un sub-detentore) (4).
non sono, peraltro, tali da condurre ad ammettere una possibilità di deviazione
sul punto della valutazione comparativa delle due posizioni del dante causa e
del successore, considerate da un punto di vista quantitativo.
(3) L'esigenza che la posizione in cui si succede sia un quid minore '
rispetto alla posizione del dante causa, è, com'è noto, un'esigenza tipica e im-
prescindibile della c. d. successione costitutiva: cfr., per tutti, MEsSJNEo, op.
cit., voi. r, pagg. 92 e 95.
(4) Nella comune sistemazione e classificazione delle posizioni (subiet-
tive) possessorie non trova posto questa figura della « detenzione mediata», o
«indiretta», che vuol dire detenzione solo animo, detenzione vacua e che, come
tale, può apparire costruita su un duplice assurdo: a) su una contraddizione
in termini, perchè siamo soliti a considerare la detenzione come caratterizzata
dal contatto li.sic~ con la cosa, sicchè la figura ora in esame si risolverebbe
in una detenzione ... senza detenzione; b) su un elemento estraneo al concetto '
di detenzione, in quanto agli effetti della detenzione rileverebbe solo il corpus /
possessio11is, e in alcun modo l'a11imus (si può cogliere un riflesso di questo i
comune modo di vedere nella descrizione comparativa delle due situazioni,
qual'è data da FANELLI, Istituzioni di diritto privato, VI ed., Roma 1950, /
pag. 173: «La detenzione è dunque, qualificata da un semplice elemento mate-
riale; il possesso , oltre che dall'elemento materiale, anche da un elemento
psicologico, e cioè dall'animo di comportarsi con la cosa come ci si compor-
RILEVAZIONE DEI DATI 23

Per converso, spostando l'attenzione sulla posizione dell'accipiens,.


st può avere consegna sia che l'accipiens consegua il pieno possesso

(corpore et animo rem sibi habendi), sia che egli consegua la sem-
plice detenzione, sia che egli consegua il solo possesso mediato (pos-
sesso solo animo) o anche la sola detenzione mediata (per mezzo di
un sub-detentore).

terebbe se si fosse titolari di un diritto reale ... » ). Ma a ben vedere l'uno e


l'altro ostacolo all'ammissibilità della categoria possessoria, che abbiam quali-
ficato « detenzione mediata », svanisce, e la categoria stessa s'impone siccome
necessaria per una completa individuazione delle situazioni subiettive di carat-
tere possessorio. Basta considerare la figura del sub-detentore (e tale è, per
restare al caso più comune, di assoluta evidenza, il sub-depositario), per dove.r
ammettere, come posizione logicamente correlativa, la figura del detentore
mediato. È chiaro, infatti, che il sub-detentore ha una posizione possessoria
strumentale per un soggetto che (oltre ad avere, nei confronti di lui. la corri-
spondente posizione possessoria mediata) ha, a sua volta, nei confronti dd pos-
sessore mediato, una posizione possessoria strumentale: che, appunto, non
saprei come, altrimenti definire, se non come « detenzione mediata » o « indi-
retta» (nella quale, evidentemente, non manca l'elemento materiale, ma tale
elemento è realizzato dall'opera strumentale di un altro soggetto). Ancora mi-
nor consistenza ha l'altro preteso ostacolo; quello desunto dalla rilevanza che
così si darebbe, nella detenzione, all'animus. Ma è ovvio del turto che l'esclu-
sione dell'animus, nella detenzione, è esatta solo nel senso che den escludersi
l'animus specificamente qualificato a costituire il possesso: cioè l'animus do-
mini, o animus rem sibi habendi (sibi: per sè e per nessun altro). Ma è antica,
e del resto si sprigiona dalla evidenza delle cose, la constatazione che anche
la detenzione ha! come necessario elemento costitutivo, l'animus, un determi-
nato animus, che da tempo si è qualificato come animus detinendi: dr. DE
Rucc1ER0, lstituz. cit., I vol. pag. 708 e pag. 713. Cfr. da ultimo Nun,
La legittima.zione passiva alla reintegra, Roma 1948, pagg. 134, 136, il quale
rileva che « chi pur avendo la cosa in suo potere, abbia di ciò coscienza, ma
non aderisca con la propria volontà ad un tal fatto, non è per il diritto
un detentore e la sua disponibilità materiale della cosa non può infatti es-
sere assunta nemmeno come elemento (corpus) di un possesso altrui».
Giustamente il MEss1NEo, op. cit., pag. 11 ha messo in rilievo la figura
della c. d. detenzione interessata (locatario, comodatario), dove la detenzione
è realizzata « quale mezzo per esercitare un proprio diritto », e dove è in re
ipsa la presenza dell'animus; e giustamente lo stesso MESSINEO, loc. cit., nel
qualificare la detenzione (che per contrapposto potrebbe dirsi) disinteressata
(e che è la detenzione tipica: detenzione meramente strumentale: cfr., in
LA CONSEGNA DELLA COSA

Dalla combinazione di queste varie possibilità e dalla loro analisi


s1 possono desumere gli elementi necessari per la costruzione del

concetto di consegna.
Ci par quindi necessario procedere induttivamente sulla base di
dati che la rilevazione analitica può fornire e che sono normalmente
sfuggiti ad un'osservazione estesa quale essi, invece, assai probabil-
mente meritano.

proposito, anche DEJ ANA, Azione di spoglio contro il locatore ecc., cit., in
Foro It. 1947, I, col. 101, al quale è sfuggito il precedente del MEsSINEo), mette
in risalto che si tratta di una detenzione realizzata « quale mezzo per adem-
piere a un obbligo verso altri (tale è quella del depositario, del magazzino ge-
nerale, del mandatario, del vettore terrestre e marittimo e simili) ». Basta aver
riguardo a questa obbligazione della custodia, alla prestazione della stessa, e
alla responsabilità che in caso d'inadempimento grava, personalmente e in pro-
prio sul detentore, per rendersi conto come non può mancare da parte . del
detentore, personalmente e in proprio, l'esplicazione di un ben qualificato ani-
mus di aver la cosa presso di sè (di custodirla), per consegnarla al creditore e
solo al creditore (o a chi tale si legittimi). Cfr., in proposito, le esatte conside-
razioni del BALBI, L'obbligazione di custodire, negli Studi economico~giuridici
pubblicati per cura della facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Cagliari,
Milano 1940, n. 24, pagg. 591 e segg. Stabilita questa necessaria presenza e
rilevanza dell'animus nella detenzione, si apre, evidente, l'adito ad ammettere
che tale animus possa esercitarsi sia nei riguardi della cosa che il detentore
ha nelle proprie mani, sia nei riguardi di una cosa che il detentore abbia a
sua volta affidato a un altro soggetto, che la detenga e custodisca per suo
conto, e attraverso a lui, in definitiva, per conto del vero possessore. Si apre,
in altri termini, l'adito ad ammettere, e anzi si pone la necessità di ammettere,
una figura di detenzione indiretta, o - per così dire - di detenzione solo
animo: ovvero, com'è stata chiamata di detenzione «di grado superiore».
Esatto, a questo proposito, il rilievo del FUNAIOLI, op. cit., pag. 174: « ... sulla
base appunto della diversità dell'animus, si possono bene avere sulla medesima
cosa, come un detentore e un possessore legittimo, così più detentori: sempre
però in differenti gradi .. ,». Nè tale figura può essere costretta nelle categorie
tradizionali. È chiaro, infatti, che non ci si potrebbe giovare, in alcun modo
nè del concetto di possesso mediato o solo animo, nè di quello di detenzione:
non del primo, perchè manca per definizione nel soggetto in esame l'animus
-rem sibi habendi, quale si richiede per l'esistenza del possesso mediato in senso
tecnico; non del secondo, perchè manca in lui, per definizione, la relazione
materiale e diretta con la cosa. E, difatti, per chi come il Dusr, Successione,
cit., XIX, 1895, pagg. 184, 185, ragionava con le sole categorie tradizionali la
RILEVAZIONE DEI DATI 25
8. Cominciamo la rassegna analitica delle varie possibili forme
di consegna da quella che è attuata dal pieno possessore (animo et
corpore).
a) La prima ipotesi, e dì più facile e comune rilevazione, è
quella della consegna da parte di chi sia pieno possessore (animo et
corpore) a favore di chi diventa a sua volta, pieno possessore. Sareb-
be una ipotesi da trascurare senz'altro se avessimo di mira la sola di-
mostrazione della erroneità del concetto di trasferimento del pos-
sesso, perchè è proprio quella che più di ogni altra sembra giustifi-
care la falsa idea del trasferimento (5). Ma poichè questo è solo un
obbiettivo contingente della attuale ricerca ( ùn obbiettivo che avrà
la sua riprova attraverso altre ipotesi di consegna) e poichè lo scopo
di questa indagine trascende quell'obbiettivo, anche se da esso è stata
occasionata e sollecitata, e mira a raccogliere tutti i possibili dati della
rilevazione induttiva, l'ipotesi va senz'altro considerata e collocata
al primo posto della rassegna.
b) L'altra ipotesi di consegna da parte del pieno possessor~, è

figura non poteva non apparire che come una mostruosità, e come tale veniva
trattata senza riguardo al fatto che essa rispecchiava, invece, una situazione
reale da sistemare in una classe nuova, se non poteva essere costretta in quelle
tradizionali. In queste- difficoltà. sistematiche si dibatte ancora, senza riuscire
a spezzare il preconcetto della completezza delle categorie tradizionali, il Nun,
La legittimazione passiva alla reintegra, Roma 1948, pagg. 13i e segg. Infine è
chiaro che con l'ammettere questa situazione possessoria non sorge la necessità
di ammettere una ulteriore nuova situazione possessoria, di carattere strumen-
tale e ad essa correlativa, qual'è la sub-detenzione: chè, dal punto di vista pos-
sessorio, la sub-detenzione non può ovviamente distinguersi dalla detenzione
materiale (dalla detenzione diretta).
(5) Del resto, ogni altra possibile forma di consegna da parte del pieno
possessore, cioè da parte di chi sia titolare della posizione possessoria la più
ampia possibile, non può servire come dato di dimostrazione di quell'assunto,
perchè la posizione possessoria procurata all'accipiens se non sarà identica a
quella del tradens (cioè ancora di pieno possesso, animo et corpore), sarà ne-
cessariamente minore: o solo animo o solo corpore; e quindi, in queste ulteriori
configurazioni, il fenomeno non potrebbe esser probante, al fine contingente
che abbiamo di mira, perchè potrebbe anzi coordinarsi alla falsa idea di una
successione costitutiva, nella quale al preteso avente causa sia procurata una
posizione possessoria minore di quella che aveva il preteso dante causa.
L\ CONSEGNA DELLA COSA

qudLt ìn ~·uì L1c<·ipiou consegua la semplice dete11zio11e, e qui son


}'•J.:'SÌbìlì dtK suddistinzioni: che la consegua per conto dello stesso
:··..·.ic'':.•. il qmk rimane possessore mediato (p. es. consegna al de-
po.siurio. al wnduttore, etc.); o che la consegua per conto di un terzo
'I'· es. deposito con «indicazione» di un terzo a cui ìa cosa va resti-
tuÌrJ: art. liii cod. civ.; consegna al vettore con indicazione del de-
stinatario; etc.).
In questi ultimi casi si realizza, necessariamente, un evento ac-
quisitirn anche a favore del soggetto nel cui interesse quella deten-
zione viene istituita: si tratta di vedere cos'è che consegue quel sog-
getto: se ~ già ed iminediatamente (e necessariamente) il possesso
mediato o se un'altra situazione subiettiva nei riguardi della cosa e
quale. E', comunque, un fenomeno di necessaria simultanea dupli-
cità di effetti dal lato acquisitivo, di una attività di consegna che
sembra essere unica e unitaria dal lato dispositivo: fenomeno, che più
rnlte avremo occasione di rilevare nel corso della rassegna analitica
che ora abbiamo intrapreso e che va sin d'ora registrato e tenuto pre-
sente come un dato da elaborare e spiegare nella cosrruzione del con-
cetto di consegna.
c) La terza ipotesi è che l'accipiens consegua soltanto il pos-
sesso mediato.
Viene spontanea alla mente la figura del costituto possessorio,
nella quale il tradens, che era pieno possessore, si «costituisce » e re-
sta ·se~plice detentore per conto dell'accipiens, che consegue, appun-
to, il possesso mediato. L'ipotesi va registrata, non senza riserve, per-
chè non sembra che essa possa essere sussunta nel concetto ortodosso
di consegna, e di fatto non vi è mai stata incondizionatamente sus-
sunta: e ne vedremo le ragioni (6). Qui comunque, per la completez-
za dell'analisi, se ne deve tener conto.
Piuttosto un'ipotesi di consegna, eia parte del pieno possessore, a
favore di un accipiens che consegue soltanto il possesso mediato è da-
ta dalla consegna che a lui viene effettuata con la cooperazione recet-

(6) v. ultra, cap. V.


RlLEVAZlONE DEI DATI 27

tizia cli un adicctus solutionis causa: art. 1188 cod. civ.; nel qual ca-
so, è ovvio, con un unico atto materiale il tradens compie, necessaria·
mente, una duplice consegna: a favore del vero destinatario e interes·
sato (facendogli acquisire la vacua possessio ), a favore dell'adiectus
(facendogli acquisire il corpus possessionis ). A prima vista si può
pensare che questa ipotesi altro non sia se non il caso precedente, con-
siderato dal punto di vista di quello tra i due simultanei accipientes,
che consegue il possesso mediato, anzichè dal punto di vista di quello
che consegue la semplice detenzione (strumentale di quel possesso
mediato): ma l'equiparazione dev'essere enunciata in forma dubitativa,
più come un problema da risolvere che come una soluzione da ·con·
trollare, mancando allo stato delle cose gli elementi anche per un
approssimativo orientamento in un senso piuttosto che nell'altro.
d) L1ultima ipotesi del gruppo, quella che l'accipiens consegua
dal pieno possessore la detenzione mediata (detenzione solo animo,
per mezzo di un sub-detentore), non è altro che una combinazione e
una complicazione delle fattispecie precedenti, attuata con la scissio-
ne della normalmente unitaria situazione di detenzione, in una du-
plicità di posizioni: quella del sub-detentore e del detentore mediato.
L'ipotesi si realizza nel caso in cui, invece che direttamente al de-
tentore (custode, amministratore, mandatario, etc.), la cosa sia, per
lui, consegnata a un sub-detentore (a una banca, a un magazzino,
etc.), sempre, però, nell'interesse del tradens, che rimane possessore
mediato. Ineluttabile, anche qui, la duplicità di eventi acquisitivi si-
multanei e coordinati.
Inoltre l'ipotesi può realizzarsi anche quando l'accipiens diventi,
bensì, detentore mediato, ma per conto di un terzo e non più del t;a-
dens. Nel qual caso si realizza con un unico atto dispositivo un tri-
plice evento acquisitivo: per il detentore mediato, per il sub-deten-
tore e per il possessore mediato nel cui interesse e per cui conto la
coppia detentore mediato e sub-detentore acquista la rispettiva posi-
zione (7).

(7) Parlando di possessore mediato, detentore mediato e sub-detentore,


LA CONSEGNA DELLA COSA

9. Può consegnare il semplice detentore. La fattispecie è di tutta


eYidenza e di comune attuazione.
a) La consegna (riconsegna) che il conduttore fa al locatore,
che il depositario fa al depositante, che il comodatario fa al comodan-
te allorchè restituiscono la cosa, è co11seg12a nel pieno senso della pa-
rola, ed è consegna·da parte di chi è semplice detentore. Nessun dub-
bio, inoltre, che attraverso ad essa l'accipiens consegue (o può conse-
guire) non la semplice detenzione, ma il pieno possesso: ed è qui il
primo dato di dimostrazione del nostro assunto relativo alla possi-
bilità che, attraverso la consegna, da una situazione possessoria mino-
re (esistente in capo al tradens) scaturisca una posizione possessoria
maggiore (a favore dell'accipiens ). Non varrebbe obiettare che l'acci-
piens non riceve altro che la detenzione materiale la quale, congiun-
gendosi wn l'animus preesistente - e non venuto meno durante la
detenzione da parte dell'attuale tradens - rigenera il pieno possesso
preesistito. Innanzitutto a me sembra che l'obiezione non sarebbe
concludente: rimane il fatto che dalla consegna operata dal deten-
tore, scaturisce una situazione di pieno possesso. In secondo luogo, e
J parte ogni altro possibile rilievo (come quello ad esempio che non
ha senso dire che il possessore mediato « riceve o consegue la deten-
zione», se è vero non è possibile una dissociazione interna degli ele-
menti del pieno possesso, la quale, se dovesse essere ammissibile, fini-
rebbe per legittimare la costruzione di una mera detenzione per con-
to ... proprio, e quindi di un possesso solo animo ... mediante sè stes-
so!), a parte - dicevo - questi e altri possibili rilievi, sta di fatto che
son possibili esempi di una consegna da parie del detentore e di un
conseguente acquisto del pieno possesso da parte dell 'accipiens, senza

intendo riferirmi ai soggetti che sono destinati ad assumere rispettivamente


tali posizioni possessorie a consegna perfezionata: non intendo affermare che
per il solo fatto dell'affidamento materiale della cosa a colui che è destinato
ad essere sub-detentore, si verifichi - automaticamente - l'evento acquisitivo
anche per i soggetti destinati ad assumere le altre posizioni possessorie. È un
problema che deve restare aperto a questo punto, e che sarà risolto quando
tratterò, in particolare, del «momento» acquisitivo della consegna (cap. VIII).
RILEVAZIONE DEI DATI 29

che possa far presa l'inconcludente obiezione che stiamo esaminando.


Innanzitutto va fatta e tenuta presente l'ipotesi di abuso: è chiaro che
il detentore, violando l'obbligo per cui funge da strumento del pos-
sesso mediato altrui, può consegnare a chi acquista iJ pieno possesso
(animo rem sibi habendi), tanto è vero che attravefso ad esso l'acci-
piens - se .è in buona fede - può anche acquistare il diritto sulla
cosa. E non varrebbe obiettare - sia detto incidentalmente - che in
questo caso il tradens, proprio per la posizione di contraddizione che
assume nei riguardi del pGS~essore mediato, acquista il pieno possesso
(corpore et animo) e, dopo averlo acquistato, lo trasferisce (8). È chia-
ro, infatti, che la consegna di cui ci occupiamo, nè è preceduta da un
atto di opposizione (art. 1141, capov. cod. civ.), nè può valere, come
atto di interversione, non essendo destinata a realizzare una situazione
di possesso a favore del tradens. Essa, quindi, non ~ altro, e non può
essere altro, che consegna da parte del detentore, e pur può condur-
re ad una situazione di pieno possesso a favore dell'accipiens: come
volevasi dimostrare. Tornando al tema, dobbiamo rilevare che un'al-
tra ipotesi del genere può realizzarsi, anche fuori della ipotesi di abu-
so, e precisamente g.uando il detentore (conduttore, depositario, co-
modatario, etc.) consegni per autorizzazione .del possessore mediato
(locatore, depositante, comodante, etc.), cioè in base a un atto che è e
rimane di rilievo puramente interno (nei soli rapporti possessore me-

(8) Tale obiezione ci viene dal BRINZ, Possessionis traditio, cit., del quale
il Dus1, Successione, cit., XVIII, 1894, pag. 18 così sintetizza il pensiero:
«Quanto ai mobili, è certo che se il comodatario o depositario (che: per diritto
romano sono semplici detentori) consegna la cosa ad un terzo, il comodante
o deponente cessa di possedere e di usucapire (I. 34, 4 D. usurp. et usuc., 41,
3); ma il fatto, che il terzo: acquista il possesso, non è punto una prova contro
la natura derivativa della possessionis traditio, poichè il comodatario e il depo-
sitario, che, consegnando la cosa a un terzo, commettono senza dubbio un
furto, per l'atto istesso della consegna acquistano il possesso giuridico, poichè
non v'ha furto senza contrectatio, nè -còntrectatio senza apprensione del pos-
sesso giuridico (I. 3 §18 D. de poss.; I. 67 pr. D. de furtis 47, 2; cfr. I. 47, D.
de poss.); è appunto questo possesso giuridico, che, non appena acquistato,
viene dal comodatario o depositario trasmesso all'acquirente mediante tradi-
zione».
L~ CO~SEGNA DELLA COSA

di::ito-<letenrore I, a un terzo il quale può acquistare, attraverso la con.


sègna che gli \·ien fatta da quel detentore, il pieno possesso sulla co-
sa (,mimo rem sibi habeildi), senza che si possa dire che questo acca-
de pcrchè quel soggetto era prima della consegna possessore solo ani-
mo e dopo la consegna è divenuto pieno possessore per il congiun-
('efSi di quell'animus (che abbiam visto insussistente) con la deten-
zione (che sola gli sarebbe trasferita). Nulla di ciò. E nemmeno r.a-
rebbe corretto ed esatto obiettare che, in questo caso, tradens è non
il detentore, ma il possessore (mediato). Questo può accadere, e ac-
cade, quando il possessore mediato, abbia delegato il detentore (arti-
colo 1269 cod. civ.) a fare la consegna all'accipiens. E' innegabile che,
in questo caso, la consegna da parte del detentore vale come conse-
gna (anche come consegna) da parte del possessore (mediato) (9),
tanto è vero che quando la consegna ha funzione solutoria essa libera
anche il delegante: è innegabile, in altri termini, che in questo caso
la consegna da parte del detentore si fonde, per una specie di catalisi
giuridica, con la consegna da parte del possessore mediato, ed è da que-
sta cooperante fusione di attività di consegna (dal lato dispositivo) che
deriva la situazione di pieno possesso per l'accipiens: nè in questo
aspetto il dato sarebbe rilevante per la dimostrazione che abbiamo di
mira.
Ma va subito osservato che questo è - in linea d~ fatto - solo
possibile, non necessario. Il detentore può consegnare per ordine o
autorizzazione del possessore mediato, senza che alcun rapporto si
istituisca tra quest'ultimo e l'accipiens (10); attraverso tale atto di

(9) B1c1Av1, La delegazione, Padova 1940, pag. 250, e auton 1v1 citati;
pag.- 236, dove scrive: «Ed, infatti, nella delegazione non è vero soltanto che
il delegato si libera prestando a un terzo: ma è vero, altresì, che quest'ultimo
riceve la cosa prestatagli come se essa gli provenisse dal delegante e non dal
delegato»; pag. 163, nota 86, dove riferisce dal RuTsAERT questo esatto prin-
cipio: « ... en matière de délégation, le principe selon lequel l'acte du déleg\lé
est réputé celui du deléguant est absolument fondamenta!».
(IO) Cfr. in proposito gli interessanti rilievi del PucLIATTI, Fiducia e
rappresentanza indiretta, in Riv. it. per le scienze giuridiche, 1948, pag. 296,
secondo il quale qui « viene a prodursi una specie di situazione in lato senso
RILEVAZIONE DEI DATI 31

consegna l'r!ccipiens può conseguire, e nel modo il più legittimo, il


pieno possesso; ed è eh iaro che se veramente imperasse la regola del
coordinamento causale (o causativo) tra il possesso del tradem e quel-
lo dell'accipiens, costui non dovrebbe acquistare altro che la deten-
zione; è chiaro, quindi, che non siamo nel campo del « trasferi-
mento». Il tradens abdica alla detenzione, ma non la trasferisce.
Il suo atto rende semplicemente possibile il sorgere, a favore
cìell'accipiens, di una situazione di pieno possesso, senza che essa sia
prima acquistata dal tradens e senza che prima di essa e a favore del-
l'accipiens fosse esistita una qualsiasi situazione possessoria solo animo.
La consegna da parte del detentore materiale fornisce, dunque,
un primo sicuro elemento per la dimostrazione della possibilità che
da una originaria situazione possessoria minore (di semplice deten-
zione) scaturisca, attraverso la consegna, una situazione possessoria
maggiore e anzi la massima possibile: quella di pieno possesso.
b) Per completare, ora, il quadro delle possibili forme di con-
segna da parte del detentore, viene in considerazione l'ipotesi (non
probante per quel fine immediato) della consegna che il detentore
faccia a un altro detentore: sia esso un sub-detentore (nel qual caso
il tradens rimane un detentore mediato); sia esso, invece, il detentore
mediato (è il caso della riconsegna da parte del sub-detentore al de-
tentore mediato: p. es. da parte del sub-depositario al depositario); sia
esso un altro detentore che si sostituisce al detentore primitivo e per-
ciò entra in diretto rapporto col possessore mediato; sia infine, un de-

fiduciaria, non già in base all'acquisto del diritto di proprietà, sibbene in base
all'acquisto <lel possesso. Non, dunque, proprietà fiduciaria, sibbene (potrebbe
dirsi) possesso fiduciario ». Della fiducia sarebbe presente anche la possibilità
<li abuso, com'è provato dalla ipotesi, di consegna da parte del detentore, senza
autorizzazione del possessore mediato. Certo, se si potesse ammettere questa
categoria <lei «possesso fiduciario», i nostri rilievi perderebbero di conclu-
denza e forza probante rispetto al fine specifico che abbiamo di mira perchè
si tratterebbe, in definitiva, di un detentore che è divenuto possessore: che
ha, cioè, il corpus e l'animus rem sibi habendi; ma dubito assai che la cate-
" goria sia configurabile, dato che finirebbe per assorbire ogni forma di mera
detenzione e, quindi, per trasformare sempre la detenzione in possesso, sia
pur « fiduciario».
')
.L LA CONSEGNA DELLA COSA

tentare per conto di un terzo estraneo, e, quindi, nè per conto dcl


tradens, nè per conto del possessore mediato (e ciò con abuso o senza
abuso, nei riguardi di quest'ultimo) (Il): nel qual caso ha luogo ne-
cessariamente la simultanea duplicità dell'evento acquisitivo, in quanto
dietro l'accipiens che consegue la detenzione, esiste necessariamente
un altro soggetto, un altro accipiens, che consegue il possesso" me-
diato (12).
c) Anche la consegna da parte ciel detentore, può condurre al-
l'acquisto, da parte dell'accipiens, di una situazione <li possesso mt:-
cliato: anche qui è configurabile la figura del costituto possessorio
(con o senza abuso nei confronti del primitivo possessore mediato:
cioè contro la volontà di costui, o per suo ordine e autorizzazione) al
quale proposito sono da ripetere tutte le riserve già viste; ma è più
facile e più sicuro che questo accada quando il detentore, anche fuor
della ipotesi d'abuso da parte sua (p. es. in base ad autorizzazione -
interna - del possessore mediato), trasmetta la cosa all'interessato at-
traverso la cooperazione recettizia di un adiectus solutionis causa, che
sarà costituito detentore per conto del vero destinatario alla conse-
gna, il quale, in quanto accipiens, conseguirà il solo possesso mediato:
è forse, la stessa ipotesi che per ultima abbiamo rilevato nella cate-
goria precedente, considerata però dal punto di vista di colui che ac-
quista la posizione d~ possesso mediato, anzichè la posizione di de-
tenzione.
d) Infine, ed è ormai ovvio, il semplice detentore può, attra-
verso la consegna, far conseguire all'accipiens una situazione di de-
tenzione mediata. Non senza artificio si potrebbe pensare, anc.he qui,
ad una forma di costituto possessorio: il detentore dovrebbe costituir-
si sub-detentore per conto dell'accipiens, che, a sua volta, dovrebbe
assumere la detenzione mediata per conto del possessore mediato.

(11) Cioè: senza autorizzazione o previa autorizzazione da parte di


quest'ultimo.
(12) Come lo consegua, e cioè se automaticamente (attraverso la stessa
opera acquisitiva del detentore), o solo mediante un proprio atto di adesione,
con valore di presa in consegna (apprensione), è problema che per ora non
può essere affrontato.
RILEVAZIONE DEI DATI 33

Nei riguardi di questa ipotesi stanno tutte le riserve che son da


fare nei riguardi dell.a categoria del costituto possessorio in generale.
Senza riserve, invece, si deve riconoscere che l'ipotesi si attua nel caso
che il detentore sostituisca a sè un altro detentore, e non a questi con-
segni materialmente la cosa, ma a un sub-detentore per conto di lui:
nel qual caso, peraltro, ritorna ancora il fenomeno del duplice evento
acquisitivo: per il nuovo detentore (che acquista - ed è quel che si
voleva dimostrare - la detenzione mediata) e per il sub-detentore
lche acquista la detenzione materiale) (13).

10. Procediamo. Può consegnare anche colui che ha il solo pos-


sesso mediato (possesso solo animo). Il depositante, il mittente, etc.
possono, come sappiamo, adempiere all'obbligo della consegna della
cosa depositata o spedita senza bisogno di ricuperarne il possesso ma-
teriale (14); nella stessa situazione si trovi il possessore mediato anche
di fronte al e.cl. detentore interessato (conduttore, comodatario, etc.)
quando sia venuto meno il rispettivo titolo di detenzione e di riten-
zione della cosa. Questa forma di consegna è riconosciuta e sanziona-
ta in modo generale dalla legge allorchè il tradens, possessore media-
to, abbia a sue mani un titolo di credito (rappresentativo) che incor-
pora il suo diritto alla restituzione e che costitursce l'unico mezzo per
farlo valere: art. 1527 e 1996 cod. civ. Peraltro, in tutte le concrete
configurazioni che questa forma di consegna può assumere, sembre-
rebbe che la situazione possessoria che sorge a favore dell'accipiens
non possa essere se non, a sua volta, una situazione possessoria media-

(13) Vale l'avvertimento di cui alla nota precedente.


(14) Cfr. V1vANTE, Trattato, cit. III, n. 121, pag. 87: «Tradizione delle
merci depositate presso un terzo. Il possessore delle merci può trasmetterne
ad altri il possesso senza muoverle dal loro deposito in due modi: ordinando
al depositario di tenerle d'ora innanzi a disposizione del terzo o autorizzando
costui a far conoscere al depositario l'acquistato diritto di disporne». Tale
descrizione non è completa come vedremo subito. Si parla in questi casi di
consegna «per ordine », ma anche . questa terminologia non è nè del tutto
esatta, nè esauriente.

Dalmartello - 3
LA CONSEGNA DELLA COSA

r.1. ra il fatto che b cosa deve restare presso il detentore, sia pur per
,-,1:1w ddl'accipiem e non più per conto del tradens.
Ma ~mche questo rilievo non è esatto.
a) Innanzitutto non si può escludere che da una situazione di
possesso E!.ediato in capo al tradens possa derivare, attraverso la con-
segna, una situazione di pieno possesso a favore dell'accipiens. Viene
spontanea alla mente la figura della traditio brevi manu, quando l'ac-
cipiens sia proprio il detentore e venga autorizzato a tenere la cosa
presso di sè non più per conto del tradens (possessore mediato), ma
per conto proprio. Senonchè anche nei riguardi di questa figura, co-
me nei riguardi del costituto possessorio, si debbono fare le più ampie
riserve prima di sussumerla tra le tipiche figure di consegna. Non
perciò, tuttavia, è da negare che da una situazione di possesso media-
to possa derivare, attraverso una vera e propria e ineccepibile attività
di consegna, una situazione di pieno possesso: viene ora specifica-
mente alla ribalta il caso, su cui a~biamo dovuto fare qualche anti-
cipazione, della consegna mediante delegazione (sol vendi: traden-
di) (15), che è tipicamente consegna da parte del delegante (possesso-

(15) Che si possa avere «consegna» in base a delegazione è del tutto


sicuro. Secondo il BIGIAVI, La delegazione, cit., pag. 234: « ... quando -il dele-
gato effettua la prestazione egli non vuole già trasferire la proprietà della
cosa prestata al delegatario, ma vuole soltanto consegnarla a quest'ultimo»;
e, ancora, pag. 235: « ... il delegato non può (giuridicamente) volere se non
la consegna al delegatario »; dr., ancora, pagg. 249, 250. Cfr. pure AsQUINI,
Pagamenti mediante «rimborso in banca», in Riv. Dir. Comm. 1922, I, 242,
ricordato da BIGIAVI, Delegazione, cit., pag. 234, nota 57. Avverto solo che la
terminologia corrente non conosce per queste ipotesi se non la locuzione: ·
« delegatio so/vendi». Ma è chiaro che questo accade solo perchè si considera
la normale e prevalente funzione della consegna, che è quella, appunto, di
tendere alla estinzione della obbligazione, alla solutio. Nulla esclude, eviden·
temente, che s'impartisca una delegazione di consegnare per costituire, con
l'accipiens, uno dei c. d. contratti reali (deposito, comodato ecc.), e, quindi,
per costituire anzichè per estinguere l'obbligazione: ed è con riguardo a questa
più ampia finalità che può :ivere la consegn:i, anche attuata per delegazione,
che io ritengo di poter e dover adottare il termine piL1 comprensivo. (e più cor·
retto in quanto prescinde da considerazioni funzionali, per loro natura estrin-
seche e variabili) di « delegatio tradendi ».
RILEVAZIONE DEI DATI 33

re mediato) e conduce, a favore dell'accipiens, a una situazione di pie-


no possesso. E' vero che ciò è possibile per il concorso e l'interferire
dell'attività dcl delegato, detentore materiale, ma è innegabile ch,e ta-
le attività si riflette, per effetto della delegazione, sulla sfera subiet-
tiva del delegante e concorre a re'alizzare la consegna da parte sua (16).
Si presenta qui, nell'aspetto inverso, cioè da parte del tradens, il con-
corso di due attività di consegna a realizzare lo spostamento del pos-
sesso nell'interesse di un solo soggetto. Ed è constatazione che qui va
semplicemente registrata, in questa analitica rilevazione dei dati, per
essere poi sottoposta, insieme all'altra, all'elaborazine dogmatica.
b) Ed è ovvio del tutto che il possessore mediato come può, per
mezzo di delegazione, far conseguire all'accipiens una posizione di
pieno possesso, così può fargli conseguire una posizione di
semplice detenzione ancora per conto suo o per conto di un terzo. Si
realizza il primo caso nella ipotesi di sostituzione di un detentore al-
l'altro non per opera esclusiva del detentore (17), ma per opera del
possessore mediato ancora attraverso lo strumento della delegazione;
si realizza il secondo, quando il possessore mediato deleghi il deten-
tore a consegnare la cosa a un soggetto perchè questi la riceva e ten-
ga per conto di un terzo. Questo soggetto consegue la semplice de-
tenzione, ma è chiaro che in questa ipotesi ha luogo simultaneamente
non solo la consegna al detentore (delegatario), ma anche - a fatti-
specie perfezionata - l'acquisto del possesso mediato da parte del ter-
zo per cui conto qùella detenzione viene acquistata. Ed è il fenomeno
della simultanea pluralità dell'evento ?.cquisitivo mediante un'unica

(16) Cfr. al riguardo rotro, nota 9 di questo capitolo. Un ulteriore ar-


gomento per dimostrare che si tratta di consegna da p_arte del delegante può
essere desunto da questa considerazione: se, per una qualsiasi ipotesi (annul-
lamento, risoluzione ecc. del contratto in relazione al quale la consegna è
avvenuta), dovesse, in un secondo momento, attuarsi lo scambio a rovescio -
ossia l'accipiens dovesse «restituire» la cosa - è chiaro che la restituzione
dovrebbe essere fatta al delegante; a quello, cioè, dei due soggetti che, prima
della consegna, era il possessore mediato, non a colui che ebbe la detenzione
materiale e fu un semplice strumento (ausiliare) della consegna.
(17) Per questa ipotesi v. retro, n. 9, b.
36 LA CONSEGNA DELLA COSA

:ittiritJ di disposizione possessoria, già ripetute volte incontrato nel


corso di questa rassegna.
c) Che il possessore mediato possa far conseguire aH'accipiens
una posizione di possesso mediato è il dato più evidente e normale e
non ha bisogno nè di dimostrazione, nè di esemplificazione: è il caso
della cessione del diritto di restituzione; è ·il caso già ricordato della
consegna mediante trasferimento del titolo di credito rappresentativo
(art. 1527 cod. civ.; art. 1993 cod. civ.). La consegna si attua in que-
sto caso mediante disposizione del diritto che il possessore .me-
diato ha nei confronti del detentore. Qui l'idea del trasferi-
mento sembra imporsi, ma attiene, se mai, - come vedremo - al
mezzo attraverso cui si realizza la consegna, non al risultato di esso
\possesso). Nè questa della cessione è l'unica modalità possibile di ta-
le fattispecie di consegna: un'altra modalità, come meglio vedremo
più innanzi, è quella della delegatio promittendi, e si verifica allorchè
il possessore mediato (delegante) ordina al detentore (delegato) di co-
stituirsi detentore per conto dell'accipiens (delegatario); nel qual ca-
so è ovvio che l'accipiens acquista pure il possesso mediato, non però
per effetto della cessione del tradens, ma per effetto della disposi-
zione impartita da quest'ultimo e della conseguente promissio del
delegato.
d) Infine il possessore mediato può, consegnando, far acqui-
stare all'accipiens una semplice posizione di detenzione mediata (18).
Può essere utile la concretezza di qualche esempio. La fattispecie
riuscirà più evidente se distinguiamo i soggetti per talune loro fun·
zioni o posizioni individuatrici: si supponga che il proprietario abbia
consegnato al suo banchiere determinati titoli. La situazione è questa:
il proprietario, possessore mediato (solo animo); il banchiere, ~eten·
tare materiale. Poi il proprietario intende affidare i titoli al proprio
amministratore, pur lasciandoli depositati presso il banchiere. - Egli
cede il suo diritto alla restituzione nei confronti del banchiere, al pro-
prio amministratore: con ciò, innegabilmente, il proprietario ha con·
segnato i titoli all'amministratore, che, quale accipiens, ne ha conse-
(18) Su questa figura v. retro, nota 4, cli questo capitolo.
RILEVAZIONE DEI DATI 37

guito la semplice detenzione mediata (per il tramite del banchiere,


divenuto sub-detentore). A questo punto la situazione complessiva è
la seguente: il proprietario è rimasto, dopo la consegna, possessore
mediato, com'era prima della consegna; solo che è in un grado di
maggior mecliatezza, in quanto non possiede più per il tramite del
banchiere, ma per tramite dell'amministratore, che, a sua volta, pos-
siede (detiene) per il tramite del banchiere.
Un altro esempio potrebbe esser questo: il proprietario ha depo-
sitato la merce presso il magazziniere e ne è, quindi, un possessore
mediato. Poi egli intende spedire la merce ad altra sede della sua im-
presa e consegna la cosa allo spedizioniere, cedendogli il diritto di re-
stituzione verso il magazziniere.
Lo spedizioniere - accipiens - diventa dopo questa consegna
un detentore mediato (per il tramite del magazziniere, ora 'sub-deten-
tore), ancora per conto del proprietario ( tradens ), che era possessore
mediato per il tra~ite del magazziniere, e che tale è rimasto ma per
il tramite dello spedizioniere: cioè in una posizione più arretrata, ov-
vero di maggior mediatezza.
E' una situazione singolare e interessai1te perchè accade questo:
che il tradens, che era possessore mediato, rimane, dopo la consegna
ancora possessore mediato; che, cioè, egli non si priva della sua situa-
zione possessoria, ma solo si allontana di un grado, si pone, cioè, in
una posizione cli maggior « mediatezza » nei riguardi della cosa. Pri-
ma egli possedeva per l'unico tramite del detentore materiale. Ora egli
ha perso il contatto con il detentore materiale (che detiene non più per
lui, ma per l'accipiens ), e possiede tuttavia per il più arretrato tramite
dell'accipiens (detentore mediato).
Tale cas·o va senz'altro registrato e sottolineato per la costruzione
àel concetto di consegna, cui dovremo procedere sulla base dei dati
analitici che ora stiamo raccogliendo. Ma va sin d'ora rilevato che
questo caso fornisce un singolare argomento per la dimostrazione
della incongruità dei concetti di trasferimento e di successione, nella
spiegazione della consegna: non può, infatti, spiegarsi col « trasferi-
mento del possesso » un caso in cui il tradens conserva, dopo la con-
3S LA CONSEGNA DELLA COSA

segiu. qudb stessa posizione possessoria (19) che aveva prima della
consc'gna. e che appunto per ciò, non viene affatto « trasferita».
Per completezza va anche prospettata l'ipotesi che in virtù di con-
segna da parte del possessore mediato, l'accipiens consegua una posi-
zione di detenzione mediata, per conto di un terzo. Il caso si realizza
p. es. nella ipotesi in cui il proprietario, che ha depositato la merce,
e ne è quindi possessore mediato per il tramit~ del magazziniere, in-
tende spedirla al compratore (destinatario). A quest'effetto egli cede
allo spedizioniere il diritto di restituzione verso il magazziniere, e ciò
nell'interesse e per conto del compratore (destinatario), a cui favore
si realizza pure o può realizzarsi la consegna (art. 1510 cod. civ.). E'
chiaro che lo spedizioniere ( accipiens) ha acquistato la detenzione

(19) È innegabile l'identità qualitativa della situazione del possessore me-


di~to, prima e dopo la consegna. Prima della consegna, il possessore mediato
possiede per il tramite di un unico detentore materiale che riunisce in sè
l'animus detinendi e il corpus. Dopo la consegna la posizione del detentore
si è frazionata in una coppia possessoria, dove l'animus detinendi è rimasto
al detentore mediato, e il corpus è stato assunto dal sub-detentore (detentore
materiale, per conto del detentore mediato). Ma è chiaro che il possessore me-
diato continua a possedere per il tramite di questa coppia possessoria, così
come prima possedeva per il tramite dell'unico detentore.
A sottolineare l'importanza di questo dato costruttivo basterà far notare
che anche le più recenti definizioni del!~ consegna sono imperniate sul con-
cetto tradizionale del trasferimento del «possesso ». Categoricamente in questo
senso FUNAIOLI, La tradizione, cit., pag. 219, nota 1: «Passaggio del possesso
si ha in ogni modo: in questo consiste la tradizione»; pag. 228, dove definisce
l'istituto siccome « passaggio volontario del possesso »; pag. 230: « ... quella
della tradizione è in sostanza volontà reciproca e accordo di trasmettere, e cioè
in senso lato di far passare da un soggetto all'altro il possesso»; in questo senso
anche DE MARTINI, «Consegna» e «specificazione», cit. pagg. 285, 286. Av·
verto però che il DE MARTINI definisce, non la tradizione in genere, ma la tra·
dizione che ha luogo col contratto di compravendita, dove, con riguardo ai
dati di fatto, effettivamente non vi può essere consegna senza trasferimento
del possesso. Ma devo pure avvertire che, ciò non pertanto, la formula del DE
MARTINI rimane - a mio avviso - inadeguata, in quanto,· pur essendo vero
che il passaggio del possesso rappresenta in questi casi una «-costante», ed è
necessario, è anche vero che non è, nemmeno in questi casi, sufficiente a
integrare la consegna: il che emergerà dall'analisi del costituto possessorio
(ultra, n. 24).
RILEVAZIONE DEI DATI 39

mediata, tramite il magazziniere, divenuto sub-detentore e per conto


del compratore-destinatario, che necessariamente - a fattispecie per-
fezionata - acquista il possesso mediato (si ripresenta qui quella si-
multanea duplicità di consegna, che più volte abbiamo trovato nel
corso di questa rassegna).
E' chiaro, dunque, che il possessore mediato può consegnare e far
s,caturire dalla sua consegna anche una situazione di detenzione me-
diata.

11. Ultima categoria da analizzare è quella della consegna da


parte del detentore mediato.
Anche in essa si presentano possibili i quattro gruppi.
a) Può darsi innanzitutto che il detentore mediato, consegnan-
do, faccia sorgere per l'accipiens una situazione di pieno possesso.
Questo potrà avvenire, attraverso quella ibrida e discutibile forma di
consegna che è la traditio brevi manu, con o senza abuso nei riguardi
del possessore mediato (ipotesi della consegna a favore dello stesso sub-
detentore), o col meccanismo della delegazione, ossia col necessario
concorso dell'attività del sub-detentore. Entro questa seconda categoria
il primo caso, da addurre in via di esemplificazione è quello della con-
segna (riconsegna) al possessore mediato. Il detentore mediato (dele-
gante), può restituire la cosa al possessore (per cui conto ha la deten-
zione mediata) delegando il sub-detentore (delegato), a trasmettere
materialmente la cosa al possessore (delegatario). Si ha qui l'ormai
nota simultanea duplicità di consegna (dal lato della disposizione) nel
senso cioè del necessario concorso di due soggetti nella posizione del
tradens.
E' ovvio che una tal consegna può essere fatta anche a favore di
un terzo estraneo, e ciò o con abuso da parte del detentore mediato
(nei riguardi del possessore mediato), o senza abuso, cioè con l'auto-
rizzazione (o per ordine, o mandato) del possessore mediato: il tutto
secondo gli schemi ormai noti. Ed è evidente che tale ipotesi di con-
segna è pienamente probante per la dimostrazione della inutilizzabi-
lità dei concetti di trasferimento o di successione nella spiegazione
del fenomeno dello spostamento possessorio in virtt1 di consegna.
··~

LA CONSEGNA DELLA COSA

b) ..-\nalogamente è chiaro che con il meccanismo della delega.


zione il detentore mediato può consegnare a chi è destinato ad acqui.
~tare b semplice detenzione materiale. Glì esempi sono facili: conse-
gna a un altro detentore materiale, per conto del possessore, cioè so-
stituzione alla coppia detentore mediato e sub-detentore, di un unico
detentore materiale (delegatario) per iniziativa del detentore mediato
(delegante) e col necessario concorso del sub-detentore (delegato); op-
pure consegna a un altro detentore materiale, sempre per conto del
detentore mediato (sostituzione di un nuovo sub-detentore al prece-
dente, attraverso il meccanismo della delegazione, cioè per iniziativa
ed opera del detentore mediato); oppure consegna a un altro de-
tentore per conto di un terzo, con o senza abuso nei riguardi del pos-
sessore mediato, e sempre attraverso il meccanismo della delegazione:
è chiaro che in questa ultima ipotesi ha luogo, a fattispecie perfezio-
nata, non solo la consegna al detentore (delegatario), ma anche, ne-
cessariamente, la consegna al terzo per cui conto quella detenzione
viene acquistata: ed è ancora il fenomeno della simultanea duplicità
dell'evento acquisitivo.
c) Il detentore mediato può far conseguire, attraverso la con-
segna, all'accipiens una posizione di possesso mediato: altro esempio
che dimostra l'impossibilità di utilizzare i concetti di trasferimento o
di successione nella spiegazione del fenomeno dello spostamento pos-
sessorio in forza di consegna, perchè la situazione possessoria procu·
rata all'accipiens è, innegabilmente, più ampia ed estesa di quella che
era in capo al tradens. Questa figura di consegna può realizzarsi, in-
nanzituttò, nel caso della consegna da parte del detentore mediato al
possessore mediato, cioè al soggetto per cui conto ha la detenzione me·
diata, compiuta mediante cessione del diritto di restituzione verso il
sub-detentore. Per l'evidenza si pensi a questo esempio: il proprietario
abbia consegnato la cosa all'amministratore (detentore) e questi l'ab-
bia depositata presso una Banca (sub-detentore). L'amministratore
è detentore mediato, per il tramite della Banca. L'amministratore
(detentore mediato) si libererà dal suo obbligo di riconsegna _verso il
proprietario, cedendogli il diritto di restituzione che a lui (ammini-
RILEVAZIONE DEI DATI

stratorc) spetta nei confronti della Banca. Ecco un caso evidente m


cui il detentore mediato consegna, semplicemente sostituendo a sè,
nella sua posizione rispetto al sub-detentore, il possessore mediato.
L'aspetto interessante e caratteristico di questa consegna, è dato dal
fatto che l'accipiens, che era possessore mediato, rimane possessore me-
diato: non acquista nessuna nuova situazione possessoria; acquista so-
lo un grado più prossimo, una posizione di minor « mediatezza » nei
riguardi della cosa: ed è fattispecie (20), che va tenuta presente nella
costruzione del concetto di consegna cui dobbiamo procedere. Sin
d'ora va rilevato che essa fornisce un singolare argomento per la di-
mostrazione della incongruità dei concetti di « trasferimento» e « suc-
cessione» nella spiegazione della consegna, non solo e non tanto per-
chè all'accipiens venga procurata una posizione possessoria più ampia
di quella del tradens, quanto perchè all'accipiens non viene procurata
alcuna posizione possessoria diversa da quella che egli già aveva: non
può, infatti, spiegarsi col « trasferimento del possesso» un caso in cui
-l'accipiens aveva già prima della consegna il possesso mediato, cioè
quella stessa posizione possessoria che gli rimane dopo la consegna.
Va, inoltre, rilevato che il detentore mediato può far conseguire
all'accipiens una situazione di possesso mediato, anche quando l'ac-
cipiens è un terzo estraneo (diverso, quindi, dall'originario possessore
mediato). E questo può accadere, anche al di fuori della ipotesi di
abuso, quando p. es. il detentore mediato ceda il suo credito, verso il
sub-detentore a un terzo per ordine (autorizzazione o mandato) del
possessore mediato, cioè del soggetto nel cui interesse quella deten-
zione mediata si esplicava. Si faccia il caso di un amministratore che
ha depositato la cosa affidatagli. L'amministratore è un detentore me-
diato per tramite del depositario. L'amministratore può consegnare
la cosa depositata a un terzo, semplicemente cedendogli, in proprio,
il diritto alla restituzione nei confronti del depositario: e ciò commet-
tendo un abuso, o senza abuso per ordine (mandato, autorizzazione)
del possessore mediato. L'accipiens (terzo) diventa, attraverso questa

(20) È chiaro che a questa situazione possono essere ·applicate, a rovescio,


le considerazioni di cui alla nota precedente.
42 LA CONSEGNA DELLA COSA

consegna, un vero e proprio possessore mediato, mentre il tradens


era un semplice detentore mediato.
d) Infine, ultima ipotesi, è quella che il detentore mediato pro-
curi, attraverso /a consegna, all'accipiens una posizione di detenzione
mediata. Sèguiamo ormai uno schema ben noto al lettore rilevando
che tale ipotesi può verificarsi sia nel caso che il detentore mediato so-
stituisca a sè un altro detentore mediato, cedendogli il diritto alla
restituzione nei confronti del sub-detentore, e ciò sempre nell'interes-
se dell'originario possessore mediato; sia nel caso che il detentore me-
cliato, con o senza abuso, nei riguardi dell'originario possessore me-
diato, procuri all'accipiens tale posizione di detenzione mediata, con
lo stesso procedimento, ma nell'interesse di un terzo estraneo: nel
qual caso, è ovvio il rilievo, ha luogo anche la consegna a questo ter-
zo estraneo, cui viene simultaneamente procurata una posizione di
possesso mediato.
CAPITOLO III

ELABORAZIONE DEI DATI: LA NOZIONE


UNITARIA DELLA CONSEGNA

SoMMAR10: 12. Premessa. - 13. Indifferenza delle due pos1z1oni possessorie


di partenza e di arrivo ai fini della consegna. - 14. La consegna come
trasmissione del potere di disposizione del possesso: analisi di tale potere.
- 15. La relatività del potere agli effetti della consegna. - 16. Le due
forme del potere e la nozione unitaria della consegna. - 17. Definizione
della consegna.

12. E' necessario ora trovare il filo conduttore che ci dia una
possibilità di orientamento, attraverso il labirinto apparentemente
inestricabile dei dati forniti dalla rilevazione induttiva: dati, che si
manifestano eterogenei, e di cui a prima vista sembra impossibile la
riduzione ad unità: di cui - in sostanza - non si riesce a cogliere
d'acchito quell'elemento comune che necessariamente, invece, do-
vrebbe esistere e in relazione al quale appunto essi dovrebbero essere
suscettibili di venir sussunti nel concetto di consegna (1).

(1) La diversità dei singoli casi sembra tale da far dubitare, in limine,
della possibilità stessa di una loro riduzione ad unità: vi sono casi imper-
niati sull'evento materiale (passaggio della cosa dalla disponibilità fisica di un
soggetto a quella dell'altro), e casi senza alcun evento materiale (cessione del
diritto alla restituzione; delegazione promittend1). Casi in cui il tradens perde
ogni situazione possessoria· in ordine alla cosa (consegna dal pieno possessore
al pieno possessore); casi in cui gli rimane una posizione possessoria (consegna
dal pieno possessore al detentore); casi in cui dopo la consegna al tradens
rimane la stessa posizione possessoria che aveva prima (consegna dal posses-
sore mediato al detentore mediato, attraverso la cessione del diritto alla restitu-
zione nei confronti del detentore che poi diventa sub-detentore retro, n. 10, d). C.1si
in cui l'accipiens acquista una posizione possessoria del tutto indipendente;
casi in cui gli è addossata una posizione strumentale, ancora nei riguardi dello
44 LA CONSEGNA DELLA COSA

Nell'intraprendere questa elaborazione bisogna premettere una


:iYVertcnza, già sostanzialmente anticipata: e cioè che, probabiltnen-
te. quel risultato non è raggiungibile per appieno, ossia che non è
possibile una riduzione ad unità di tutti quei dati, essendo anche 11
priori preredibile che taluni di essi - e alludiamo, particolarmente
al costituto possessorio e alla traditio brevi manu - sfuggano alla po~-'
sibilità di una sintesi unificatrice (2).

13. I rilievi analitici ci convincono, innanzitutto, della indiffe-


renza per la nozione di consegna delle due situazioni possessorie che
di essa costituiscono il punto di partenza e il punto d'arrivo, la pre-
messa e il risultato. Tutto ciò dimostra come per l'essenza dell'atto
non sia necessario tenere conto nè degli elementi che qualificano il
possesso del tradens, nè di quelli che caratterizzano il possesso del-
l'accipiens. Tutto ciò dimostra, in definitiva, come l'attività di conse-
gna non possa essere definita in funzione della situazione possessoria
che essa presuppone (quella del tradens ), o in funzione di quella che
essa è destinata a produrre (quella dell'accipiens): nè l'una, nè l'altra
si atteggiano con i caratteri di un elemento costante e necessario; nè
l'una, nè l'altra possono avere, perciò, una funzione di individuazione.
Non è, in definitiva, nè sotto l'aspetto privativo (cioè dal punto
di vista del tradens ), nè sotto l'aspetto acquisitivo (cioè dal punto di
vista dell' accipiens ), che la consegna richieda rispettivamente la per-
dita o l'acquisto di una determinata situazione possessoria, individua-
ta per connotati di autonomia o simili: nulla di ciò.

14. L'elemento essenziale mi sembra, invece, consistere sempli-


cemente nella perdita per una parte (per il tradens) e nell'acquisto
t>er l'altra (per l'accipiens) di quello che io proporrei di chiamare il

~tesso tradens, o di terzi; casi in cui non acquista alcuna posizione possessoria,
ma gli rimane quella che già prima aveva (retro, n. 11, e). È difficile vedere
dove sia l'elemento comune, che pur deve esistere, se è vero che, in definitiva,
sono tutti casi di consegna (tradizione).
(2) Alla costruzione di queste figure è dedicato il capitolo V.
ELABORAZIONE DEI DATI 45
potere (di fatto) di disposizione possessoria: potere che è tutt'altra
cosa dcl possesso e che, naturalmente, non ha nulla a che vedere col
potere di disposizionc del diritto sulla cosa (diritto reale): potere che
è appunto, prcliminarmente, da definire.
Basta considerare panoramicamente la numerosa varietà dei casi
passati in rassegna per desumerne questa constatazione fondamenta-
le: che ad ogni singola forma di possesso, anche a quelle più affievo-
lire, inerisce il più ampio potere (di fatto) di disposizione in ordine
al destino possessorio della cosa: non solo il pieno possessore, ma an-
che il possessore mediato, il semplice detentore materiale (tale è an-
che il sub-detentore) e il detentore mediato hanno la possibilità (di
fatto) di far acquistare a un altro soggetto non solo la situazione pos-
sessoria corrispondente alla loro, ma anche la massima situazione pos-
sibile, cioè la situazione di pieno possesso, e tutte le altre concreta-
mente configurabili.
Nelle posizioni possessorie dirette o immediate, che dir si voglia
le tale è anche la posizione strumentale di detenzione materiale ivi
compresa, dove sia il caso, la sub-detenzione), tale potere può essere
esercitato in via esclusiva dallo stesso titolare di quelie posizioni: sem-
pre legittimamente, dal punto di vista possessorio (3 ), quando si trat-
ti di possesso pieno ( corpore et animo); legittimamente (se preceda
un'autorizzazione- da parte del possessore mediato) o illegittimamente
(cioè con abuso nei riguardi del possessore mediato), quando si tratti
di semplice detenzione.

(3) Richiamo l'atten~ione del lettore su questo rilievo: anche il pieno


possessore può essere un possessore senza titolo, e può - consegnando ad altri
- compiere un atto illecito, rispetto al titolare del diritto. Ma è chiaro che si
tratta in questo caso di una illiceità estrinseca rispetto alla fattispecie possesso-
ria: cioè di una illiceità che è tale nei riguardi della situazione di diritto,
non nei . riguardi della situazione di possesso, cioè di fatto. Esiste invece una
illiceità di rilievo meramente possessorio, astratto, che è quella che il deten-
tore commette in violazione dei doveri su cui è costruita la sua funzione pos-
sessoria, la sua situazione meramente strumentale. È una illiceità che si coglie
a prescindere da ogni considerazione (estrinseca) della situazione causale, di
diriuo.
-t6 LA CONSEGNA DELLA COSA

Nelle situazioni possessorie indirette o mediate:::, tak potere O bis),


non può essere esercitato dal rispettivo titobre (possessore o detento-
re mediato) se non col concorso (anche semplicemente passivo) ciel
soggetto che ha la posizione strumentale, cioè b posizione diretta (de-
tentore o sub-detentore): di lui, infatti, c'è bisogno nella consegna

(3 bis) Che si tratti di un vero e proprio potere di disposizione possesso-


ria, potere di fatto, è confermato, a mio av\'iso, dalla stessa costruzione del
deposito, quale è stata ddineata dal BRAcco, i depositi a risparmio, Padova 1939,
pag. 108 e segg. Secondo il BRACCO, « ... la custodia ... non è già lo scopo che
contrassegna il negozio. ma bensì è soltanto un mezzo per assicurare la per-
manenza delle cose depositate, per sottrarle ad ogni eventuale danno o peri-
colo, sì che il depositario possa riprenderle di nuovo e nello stesso stato,
quando egli vorrà. In altri termini, e più brevemente, il dovere di custodire
per restituire si manifesta propriamente come una prestazione di attività, la
quale tende a realizzare per il depositante, in ogni momento, uno stato di dùpo-
nibilità delle cose depositate, presso il depositario. Se, dunque, la custodia (at-
tività) è improntata al perseguimento della disponibilità! delle cose (stato di
fatto, resultante da quella attività), ne discende allora che nel contratto di depo-
sito non bisogna limitarsi a considerare soltanto la custodia delle cose (attività
che costituisce la prestazione), ma anche e piuttosto l'effetto che si persegùe
attraverso la custodia (io stato di fatto della disponibilità delle cose). Il depo-
sitante non domanda puramente e semplicemente la custodia delle cose, ma
bensì domanda (ed è qrn:sto lo scopo economico del negozio) che gli si pro-
curi (attraverso quella attività) la disponibilità sempre attuale della cosa. Mezzo
è l'attività dedotta come prestazione nel contratto, ma fine economico dello
stesso contratto è lo stato di fatto realizzato mediante questa attività ».
Precedentemente in questo senso: CASANOVA, Disciplina giuridica delle
obbligazioni di restituzione nel fallimento, Pisa 1933, pag. 33: « Lo scopo es·
senziale eh~ si persegue nel deposito è la disponibilità a favore ~el depositante
della cosa depositata e tale disponibilità trova attuazione nella restituzione che
normalmente deve essere fatta a richiesta del deponente. La conservazione della
cosa non è che un mezzo per permettere al depositario la restituzione dell'oggetto
a domanda del deponente»; Cov1ELLO L., La perpetuatio obligationis e i Cf?mo-
dati della Banca di sco11to, in Foro lt., 1927, I, col. 181, 182: «L'obbligo di
conservare non è fine a se stesso, ma mezzo perchè possa eseguirsi l'obbligo di
restituire la cosa»; LA LuMIA, La natura giuridica dei depositi bancari di da-
naro «ad uso», in Riv. Dir. Comm., 1912, I, pag. 951: «Procedendo ad un
esame più sottile appare che anche la conservazione non è scopo a sè mede-
sima: essa, e questo sfugge generalmente agli scrittori, non rappresenta che
la condizione necessaria, perchè il depositante riabbia ad nutttm le cose pro-
prie'>.
ELABORAZIONE DEI DATI 47

attraverso la delegazione: e in questo caso si tratta di un concorso


attivo cd operoso; a lui bisogna far capo nella consegna mediante ces-
sione della posizione rne<liata, la quale solo in tanto può ritenersi tra-
sferita - agli effetti possessori - in quanto il trasferimento sia ope-
rativo nei confronti del detentore materiale, cioè sia a lui opponibi-
le (4), cd egli sia vincolato a tenere la cosa non più per il tradens, ma
per l'accipiens, restando responsabile nei confronti di quest'ultimo
della conservazione della cosa stessa. Perchè è proprio questa respon-
sabilità, che grava personalmente sul soggetto investito della funzio-
ne strumentale (detentore), quella che realizza il definitivo distacco
della cosa dalla sfera d'influenza del tradens, posto che inutilmente
costui si rivolgerebbe ancora a quel soggetto per tentare di riprendersi
.la cosa o per ottenerne la cooperazione necessaria al fine di effettuare
un ulteriore e divergente atto di consegna: è invero logico e norma!~
- e la legge si basa appunto sulla logica della normalità - che il
detentore, titolare della posizione strumentale e onerato personalmen-
te della responsabilità nei confronti dell'accipiens, non si presterebbe a
questi postumi ritorni da parte del tradens, a queste pretese sue nuove
disposizioni; nel che, appunto, è il presidio dell'accipiem, cioè la ga-
ranzia della perdita da parte del tradens del potere di (ulteriore) di-
sposizione possessoria in ordine alla cosa: nel che, in definitiva, è il
momento integrativo e di realizzazione della «consegna»; l'elemento
comune che consente la unificazione concettuale di queste forme di
consegna con quelle c.d. materiali (ossia costitutive, a favore dell'ac-
cipiens di una situazione possessoria diretta ed immediata).

(4) Cfr. VrvANTE, Trattato, cit., III, pag. 87: « .•. non avverrà il trasfe-
rimento del possesso fì.nchè il depositario non sia direttamente vincolato verso
l'acquirente a tenere le merci per conto suo. Questo vincolo incomincia tostochè
il depositario abbia riconosciuto verso il nuovo possessore l'avvenuto cambia-
mento e si sia quindi obbligato direttamente a tenere il possesso per conto
suo. Infatti, fino a questo momento il deponente, come padrone del deposito,
può ritirare le merci, revocare l'ordine di consegnarle, perdere la capacità di
trasferirne il possesso per fallimento, per morte o per cambiamento di stato,
e quindi non si può dire che la merce sia a disposizione attuale ed esclusiva
dell'acquirente :i>.
48 LA CONSEGNA DELLA COSA

Il rilievo è, a mio avviso, di tale importanza costruttiva che è ne-


cessario frrmJvisi J ncorJ un :ittimo. Vorrei che il lettore considerasse
come il soggetto passivo di questa responsabiiità (integrativa della
consegna), deve necrssJ.riamente essere rm terzo rispetto ai soggetti
tra cui ha luogo la consegna: mentre il soggetto attivo (a cui benefì.-
C'io quella responsabilità è costituita) è, appunto, l'accipiens. Non è,
ovviamente, la responsabilità del tradens - responsabilità che (dove
sia il caso di una obbligazione di consegnare) sorge con l'obbligo di
consegnare, ed è, quir~di, anteriore alla consegna - quella che può
funzionare da elemento <li realizzazione della consegna stessa. E non
è nemmeno la garanzia, dovuta dal tradens, quale cedente, con la i
inerente responsabilità, che può servire a quest'effetto: chè la garan-
zia è costruita proprio sul presupposto della mancata consegna (onde
è evidente, per definizione, che essa non realizza la consegna, ma de-
ri\'a dal suo mancato realizzarsi). Perchè dal sorgere di una respon-
sabilità possa dirsi realizzata la consegna, occorre che tra il tradens e
l'accipicns si interponga, come soggetto passivo della responsabilità nei
riguardi dell'accipie11s, un terzo: il detentore. E' da questa responsa-
bilità che deriva b soggezione del detentore all'accipiens,_ e non più
al tradens; ed è, quindi, questa responsabilità che realizza l'evento pri-
vativo (perdita <lei potere <li disposizione) attraverso cui si perfeziona
la consegna (5).
E' ora da rilevare che questo elemento di indi.viduazione è pre-
sente anche nella consegna che avviene entro la coppia possessore me-
diato-<letentore o detentore mediato-sub-detentore. Anche in
questo caso il tradens perde e l'accipiens acquista la potestà di fatto l

!
di disposizione possessoria. Sembrerebbe, a dire il vero, che questo

(5 J È chiaro che parlo di rc:spo11sabilità, nel senso di rispondenza, respon·


sabilità potenziale, '" ... che prescinde dalla violazione già avvenuta della qual·
r
siasi norma di condotta, e consiste nell'impegno e nel conseguente rischio per·
senale che corre ogni soggetto operante, in rapporto agli eventi più o meno
ponderabili secondo la legge di causalità~» (così PELLEGRINI, Responsabilità, in
Nuovo Dig. lt., n. 1) Responsabilità da cui, appunto, scaturisce una tal con·
dotta che assicura - nella specie - l'inefficienza e l'inanità di ogni eventuale
nuova disposizione possessoria che il tradens tentasse di porre in essere.
ELABORAZIONE DEI DATI 49

non abbia luogo, perchè entro la coppia pare doversi affermare che
quel potere spetta ad entrambi i soggetti, e come tale - cioè per non
essere esclusivo di uno di essi - il suo acquisto da parte dell'uno non
appare essere necessariamente privativo per l'altro. E così, ad esem-
pio, quando il pieno possessore consegna la cosa a un detentore, è in-
dubbio che gli rimane il possesso mediato e, con esso, come sappia-
mo, il potere (di fatto) di <lisposizione possessoria della cosa. D'altra
parte è pure innegabile che quel potere spetta in pieno anche all'acci-
piens, mero detentore. Non sembra quindi che la consegna dell'uno
all'altro si possa spiegare con la perdita per l'uno e col corrispondente
acquisto da parte dell'altro del potere di disposizione possessoria. Il
quale rilievo sembra avere conferma - sia pur meno piena - anche
nella ipotesi inversa, cioè di riconsegna della cosa dal detentore al
possessore mediato, che così riacquista il pieno possesso: è vero, infat-
ti, che in questo caso il detentore perde la facoltà (di fatto) di dispo-
sizione possessoria; ma è anche vero che non in conseguenza di ciò
tale facoltà yiene conseguita dall'accipiens, se è esatto che, quale pos-
sessore mediato, egli l'aveva anche prima della riconsegna.
Ma questi rilievi, se servono per chiarire il concetto, non colgono
nel segno. Quando si dice, nei riguardi della prima ipotesi, che al
tradens, rimasto possessore mediato, rimane il potere (di fatto) di di-
sposizione possessoria della cosa, si dice cosa esatta, ma incompleta.
Bisogna aggiungere che per lui tale potestà non è più esercitabile in-
dipendentemente dall'accipìens, cioè senza il necessario concorso del-
la volontà, della responsabilità e, quindi, del controllo di quel sogget-
to; il quale, invece, veramente acquista in m.odo escluswo il potere di
fatto di disposizione possessoria della cosa. Che poi questi, in forza
non più di una necessità di fatto, ma cli un vincolo giuridico, si trovi
in una tale situazione da non dover esercitare quel potere se non in
base alle direttive del tradens, integra a favore del tradens, una situa-
zione deontologica, che - in base a una considerazione di normalità
e probabilità - è tale da equivalere, nei rapporti coi terzi (cioè in un
aspetto di relatività), alla piena disponibilità di fatto del destino pos-
sessorio della cosa, ma che - appunto per ciò - è ontologicamente

Dalmartello · 4
LA CONSEGNA DELLA COSA
,
fJ
ben di\'ersa dal potere naturale di disposizione possessoria (tanto ~ '
vero che essa è esposta, per definizione, cioè proprio perchè è fonda.
ta su un presupposto deontologico, al pericolo di venir compromessa
dal sempre possibile abuso da parte del soggetto gravato della posi-
zione di dovere, mentre un tale pericolo non sussiste per il potere na-
turale), e pertanto non è, nella sua essenza, se non una posizione« equi-
parata'> a certi effetti: nè, evidentemente, è per questi effetti che essa
viene in considerazione nell'ambito delle consegne che hanno luogo
entro la coppia di soggetti tra cui è suddivisa la posizione possessoria
mediata e quella strumentale.

15. Si coglie efficacemente il valore di questa considerazione di


relatività, osservando che le due forme di potere di disposizione pos· -·
sessoria sono costruite non solo su presupposti diversi, ma su presup·
posti inversi e antitetici. Infatti: della possibilità di abuso da parte del
soggetto investito della posizione strumentale (detenzione) non si tien
conto - in base a una considerazione di probabilità e di normalità -
nelle consegne da parte di terzi o a favore di terzi (estranei alla cop-
pia possessore mediato-detentore); di quella possibilità, invece, si tien
conto essenziale nelle consegne che avvengono entro la coppia, perchè, I :
i
se si chiama consegna - e se è innegabilmente consegna - l'atto di 1
colui (pieno possessore) che affida la cosa a un detentore per proprio
conto, questa qualificazione prescinJe, evidentemente, dalla conside-
razione del potere di disposizione possessoria che nmane al tradens,
come attributo del possesso mediato che egli conserva (o meglio che
a favore di lui viene istituito), e si fonda esclusivamente sulla consi-
derazione del potere naturale di disposizione che è perduto per il
tradens e che è passato all'accipiens: nè di «perdita» e rispettivo
«acquisto» si potrebbe logicamente parlare se non si facesse conto
essenziale della possibilità di abuso da parte dell 'accipiens negli atti
di disposizione possessoria della cosa; analogamente, se si chiama an·
cora consegna - e se è innegabilmente consegna - l'atto di colui
(detentore) che restituisce al possessore mediato la cosa che da lui gli
(.; stata affidata, questa qu:ilificazione prescinde, ovviamente, dalla i

l
ELABORAZIONE DEI DATI 51

considerazione dcl potere di disposizione possessoria che I'accipiens


aveva anche prima della riconsegna, come attributo del possesso me-
diato che allora aveva, e si basa esclusivamente sulla considerazione
Jcl potere naturale che l'accipiens riacquista e il tradens perde: e, da
capo, nè ùi «riacquisto» nè ùi «perdita» si potrebbe logicamente
parlare se non si facesse conto clella possibilità di abuso che sussisteva
in capo al tradens per quel che concerne gli atti di disposizione del de-
stino possessorio della cosa.
L'aver messo in risalto questa pregiudiziale di relatività, senza la
quale sarebbe impossibile pervenire a una ordinata sistemazione dei
vari dati, non deve impedire, anzi deve servire per Jj costruzione del-
la definizione unitaria cui cerchiamo di pervenire.
In sintesi, invero, e per usare una formula aderente alla comples-
sa realtà e comprensiva dei suoi vari aspetti, si potrà dire che la con-
segn~ consiste in un tale atto di disposizione possessoria della cosa, per
cui il tradens si priva della possibilità di fatto di compiere, o quanto
meno di compiere da solo (cioè senza il concorso dell' accipiens) ulte-
riori atti di consegna, ossia ulteriori atti di disposizione possessoria
della cosa; e, invece, I'accipiens acquista sempre (anche quando è in-
vestito di una semplice posizione possessoria strumentale nei con-
fronti del tradens) la possibilità di fatto di compiere da solo (e qui
/intende: senza il concorso del tradens) (6) ulteriori atti di consegna,

(6) Non è un'obiezione, ma è anzi un corollario delle considerazioni che


veniamo facendo, il rilievo che l'accipiens, se acquista questa potestà dispositiva
indipendente nei confronti del tradens, può restare in una posizione di dipen-
denza di fatto nei confronti di un altro soggetto, cioè del detentore della
cosa, e quindi può •non acquistare il potere di compiere da solo ulteriori' atti
di disposizione della cosa. Effettivamente quando all'accipiens viene procurata
una situazione possessoria di carattere mediato (o che tale posizione, preesisten-
do in capo al tradens, gli sia semplicemente trasferita; o che essa gli sia costi-
tuita ex novo), egli non acquista mai una potestà assolutamente autonoma
<li disposizione possessoria della cosa, e pure si realizza - innegabilmente -
la consegna. Ma questo avviene perchè la potestà (di fatto) di disposizione
possessoria acquisita dall'accipiens è, come tale, assolutamente indipendente e
autonoma rispetto al tradens: ed è questa indipendenza e autonomia che è ne-
cessaria e sufficiente a realizzare e perfezionare la consegna.
-1
)_ LA CONSEGNA DELLA COSA

ossia d1 disposizione possessoria della cosa: fatto sta che l'accipieus an.
che quando otriene w1a semplice posizione strmnentale, consegue ne-
cc:ssariamente una possibilità di abuso nèi confronti dcl tradens. Che
poi, in queste ipotesi, l'accipiens, non per una necessità di fatto (e me-
glio, forse:, si direbbe: non per una sirnazionc di nccessJ.rietà ontolo-
gica), ma semplicemente per una ragione di rispetto di un dovere
giuridico (ossia in attuazione di un Yincolo di natura deontologica),
non usi e non utilizzi (normalmente) quella possibilità di fatto se non
in armonia alle disposizioni del tradens, cioè di colui che è rimasto
possessore mediato (e ii rilievo vale, naturahnente, anche per il de-
tentore mediato), vuoi integrandone l'attività dispositiva del possesso
(ipotesi di consegna, da parte del possessore - o detentore - media·
to, col meccanismo della <lelcgazione), vuoi semplicemente prendendo
atto della di~.;_)OSizione <li suella posizione mediata e disponèndosi J
detenere per conto del soggetto a cui favore quella disposizione è av-
venuta (ipotesi di consegna da parte del possessore -_ o detentore -
mediato attraverso la cessione del diritto alla restituzione), è un rilie-
vo che, mentre spiega la possibilità del sopravvivere - a favore del
tradens - del potere di fatto di disposizione possessoria (potere condi-
zionato - appunto - a quella cooperazione dell'accipiens ), non in-
crina affatto, e nòn fa venir meno in alcun modo l'assunto (anzi ne
riafferma la esattezza e la verità) che l'accipiens acquista sempre e
in pieno la possibilità di fatto di compiere da solo (cioè senza bisogno
del concorso del tradem) ulteriori atti <li consegna e, quindi, di di-
sposizione possessoria della cosa: se è ve.ro, infatti, che il tradens può
compiere ulteriori atti di disposizione possessoria della cosa, ma solo
facendo perno e leva sull'accipiens, questo <limostrJ. che è lui, l'acci-
pzens, il vero arbitro <lella situazione, tanto è vero che egli può ope-
rare da solo: e ciò, ancora senza abuso nei riguardi del possessore me-
<liato (ipotesi di consegna da parte del <letentore, a favore di un sog-
getto che acquista una situazione possessoria più ampia, 111::1. previa
autorizzazione interna da parte del possessore mediato) o con abuso
(ipotesi di consegna c.s., ma senza la preventiva disposizione interna
eia parte del possessore mediato).
ELABORAZIONE DEI DATI

16. Le osservazioni di cui al numero precedente aprono la strada


per la defìnizionc di consegna. Innegabilmente, a mio avviso, coglie
nel segno il ri Ii evo che l'essenza della consegna sta nello spostamento,
<la un soggetto all'altro, di quello che abbiamo chiamato il potere
di fatto di disposizione possessoria della cosa (7). Ora siamo però in
grado di procedere a qualche maggiore precisazione e specificazione.
Come è duplice sostanzialmente la natura delle situazioni pos-
sessorie è anche duplice la configurazione di quel potere.
Abbiamo forme di possesso - e son quelle dirette e immediate
- che son costruite su un presupposto ontologico: la disponibilità
materiale della cosa; abbiamo forme di possesso e son quelle indirette
e mediate, che sono costruite su un presupposto deontologico (8): la

(7) Mi piace considerare come un remoto precedente di questo concetto,


sia pur solo allo stato di una felice intuizione, il riferimento al « potere» che
si legge nella classica definizione di consegna costruita dal Do~Ll.T, Le; lois
civiles dans leur ordre nature/, in Oeuvres complètes, Paris 1828 ,T. I, pag. 158:
«La dèlivrance ou tradition est le transport de la chose vendue en p11issance
et possession de l'acheteur »; definizione che si è poi trasfusa nell'an. 160-f
Code civil. È noto che questa formula è stata criticata dai commentatori. sul
riflesso che l'acce11no al « potere» o sarebbe erroneo, perchè il potere passa col
diritto, cioè in base al semplice consenso (ma è chiaro che questo è il potere
di disposizione del diritto, che non ha nulla che vedere col potere cui io mi
riferisco); o sarebbe pleonastico perchè già implicito nel possesso: dr. p. es.
BAUDRY-LAcANTINERIE e SAINAT, Della vendita e della permuta, traci. it., Milano
s. d., pag. 295 s. Ma, a mio avviso, la formula sfugge all'una e all'altra censura
per chi la inquadri entro la concezione esposta nel testo.
(8) Non manca, neppure in questo, un presupposto di fatto e di carat-
tere meramente ontologico: la detenzione materiale (disponibilità fisica) da
parte del detentore. Il possesso mediato in tanto sussiste e sopravvive, in quanto
sussista e duri la detenzione materiale. Perduta questa, vien meno, per neces-
sario riflesso, anche quello. Tuttavia questo fatto non impedisce Ji cogliere
l'aspetto deontologico, per cui la detenzione materiale non deve venir meno
(custodia), tanto che si può affermare che il possesso mediato è costruito sul pre-
supposto del dovere di detenzione: cfr., in proposito BALBI, L'obbligazione di
custodire, cit., n. 25, pag. 594. Quella continuitl e stabilità che, nel pieno
possesso, è assicurata dalla spinta stessa dell'interesse <lei possessore (a11im1u
rem sibi habendi) e che, nella semplice detenzione, è assicurata dalla « respon-
sabilità» del detentore, è data, per quel che riguarda il possesso me<liato, d;\l·
l'aspetto inverso e riflesso <li questa responsabilità, cioè dalla possibilitj che
LA CONSEGNA DELLA COSA

~muJ.Zione di una funzione possessoria strumentale che l'un soggetto


a~sume ne li 'interesse dell'altro (cioè del titolare di quelle situazioni
indirette e mediate), attraverso cui si realizza una disponibilità giu-
ridica della cosa.
Entrambe realizzano, m definitiva, una situazione di fatto, cioè
una situazione che non ha nulla da vedere col diritto (reale) sulla cosa:
questo significa che la relazione deontologica su cui sono imperniate
le situazioni possessorie di carattere mediato integra un rapporto giu-
ridico a sè, che sotto un certo aspetto può essere definito di natura
astratta, che si è soliti a considerare di carattere obbiigatorio, e che
ha comunque una portata meramente possessoria. E' un rapporto
giuridico, coordinato e preordinato per l'attuazione di una situazione
di fatto, qual'è il possesso (anche mediato), e quindi funzionalmente
subordinato ad essa. Un rapporto giuridico che non attuerà mai,
come tale, il diritto sulla cosa, ma servirà sempre ad attuare, nè più
nè meno, che il possesso della cosa: è il principio che trova espres-
sione nella disposizione dell'art. 1777 cod. civ.
E qui sia consentita una breve digressione per rilevare come il
diritto soggettivo (diritto c. d. alla restituzione), su cui è imperniata
ogni situazione possessoria di carattere mediato e indiretto, entri
in rapporto con il fenomeno del « possesso », in funzione meramente
strumentale e in un aspetto di cui comunemente sfugge la stessa ri-
levazione e, tanto a maggior ragione, la esatta comprensione della
importanza dogmatica. Com'è noto, infatti, la comune osservazione
ha colto solo in due distinti «aspetti » o « momenti » i contatti
tra la categoria concettuale del possesso (« fatto ») e quella del di-
ritto soggettivo (9); e i due aspetti o momenti ha individuato e net-

da essa deriva a favore del soggetto attivo, di far conto sul comportamento
custodiente da parte del detentore.
(9) Il BRrNz, Pandette, II ed., Erlangen 1875, pag. 493, cit. da Dus1,
op. cit., XVIII, 1894, pag. 15, ha fatto acutamente rilevare che «il diritto, me·
diante particolari disposizioni, entra come fattore, non secondario· ma essen·
ziale, nella determinazione del rapporto possessorio; il quale, pur non perdendo
la sua essenza primitiva di rapporto puramente naturale, diventa una cosa di
ELABORAZIONE DEI DATI 55
tamente espresso coi termini di ius possidendi e ius possessionis,
nell'accezione ormai nota (10). Rimane fuori, è chiaro, da que-
sto binomio, i1 diritto soggettivo di cui stiamo ora cogliendo
la presenza e la funzione nell'ambito del fenomeno possessorio.
t; questo un diritto che partecipa della natura dell'uno' e dell'altro
dei due tradizionali diritti «possessori»; infatti, come lo jus possi-
dendi, assicura al titolare la possibilità di conseguire una situazione
possessoria che attualmente non ha (e tipicamente il possesso diretto
e immediato, al posto del possesso mediato): e sotto a questo aspetto
particolarmente gli si addice il termine di « diritto alla restituzione »;
ma sia come tale, sia nel suo esplicarsi in quiescenza, cioè come sem-
plice strumento giuridico che assicura la costante soggezione del de-
tentore nei riguardi del possessore, è sempre un diritto al servizio del
fatto, cioè del possesso considerato come mero fatto: e sotto questo
aspetto, per la protezione che esso assicura al possessore mediato come
tale (indipendentemente dall'essere la sifuazione di possesso mediato
conforme o non conforme alla situazione di diritto nei riguardi
della cosa) è evidente che partecipa dei caratteri tipici dello jus pos-
sessionis: attuazione e difesa del possesso come tale. Ora è qui che si
coglie la nota caratteristica di questo diritto: di essere un diritto al
servizio del possesso e non (il bisticcio rende evidente tale partico-
larità) al servizio del... diritto. È c\oè, un diritto strumentale (diritto
mezzo) per l'attuazione della situazione possessoria, che è una si-
tuazione che può essere, a sua volta, conforme o non conforme, alla
situazione giuridica (di carattere causale, finale), relativa alla cosa.
La comune opinione considera questo diritto «possessorio»,
come un diritto di natura obbligatoria, diritto di credito (alla resti-
tuzione) e quindi come un diritto di carattere relativo (non assoluto)
in quanto intercorrente tra due soggçtti individuati. Ma forse an-
che qui la mancata rilevazione della natura «possessoria» di questo

diritto: il complesso delle norme giuridiche, ond'è regolato, costituisce appunto


l'ius possessionis » (così Dus1).
(IO) Cfr., da ultimo, su q~esta terminologia FEDELE, PoHesso ed esercizio
del diritto, in Riv. Dir .. Comm. 1949, I, _p. 115, e, ivi, nota 24.
LA CONSEGNA DELLA COSA

diritto lcioè del suo carattere strumentale rispetto ad una situazione,


che. come quella Ji possesso, ha una portata assoluta), ne ha fatto
fallire la giusta nozione che è, assai probabilmente, ancora oggi, nella
sua vera essenza, quella di un diritto « all'attuazione del possesso»,
;' 1'1 dic un diritto di credito «alla restituzione»; e che, come tale,

comporta una tutela di carattere assoluto. Qui no1) posso andare ol-
tre a questa enunciazione dubitativa; l'argomento sarà ripreso in
altra sede: solo desidero richiamare sin d'ora l'attenzione del lettore
su quello che può essere il fondamento testuale della qualificazione
assoluta e comunque non obbligatoria di questo speciale diritto « pos-
sessorio»; si rifletta, per ora, agli art. 931; 1189 capoverso; lf46,
n. 2; 1769 prima parte cod. civ. (11).

(11) Il B1G1Av1, dal quale è stata richiamata la mia attenzione sull'art. 931
cod. civ. (e così pure sulla lettera dell'art. 2146 cod. civ. previgente) ha soste-
nuto (verbalmente a quanto mi risulta, e nei suoi corsi) l'ammissibilità di
quella che egli chiama la tutela petitoria del possesso, in cui, assai probabil-
mente potrebbe essere sussunta, l'azione di ricupero fondata sul diritto (asso-
luto) di cui ora ci stiamo occupando. Già il Dusr sembra ammettere tale
tutela petitoria del possesso, attraverso la configurazione di un'« azione posses-
soria in generale » in diritto moderno, non legata al presupposto dello spoglio
violento o clandestino, corrispondente alla condictio possessionis del diritto ro-
mano; cfr. Dus1, op. cit., XX, 1895, pag. 109, riferito retro, cap. I, nota 37.
nonchè in termini anche più precisi, op. cit., XX, 1895, pag. 72.
Segnalatomi dal B1c1Av1, segnalo a mia volta quanto osserva il DAvrn, Traité
élémentaire de droit e/vi! comparé, Paris, Libr. gén, <le droit et de jurispr.,
1950, p. 92: «A' la piace de notre distinction bipartite des actions possessoires
et des actions pétitoires, la doctrine suisse établit une distinction tripartite: ac·
tions possessoires, action du meilleur drnit à la possession, action pétitoire
l not. I: TuoR, Das schw. Z.G.B., 5 1948, pagg. 433, 440 l · Cette position dc
la doctrine suisse peut nous servir à voir, comme l'a vu PLANIOL, la diversité
des problèrnes que prétend résoudre, en France, le texte unique de l'article
2279 du Code civil ». Senza poter appr~fondire per ora, questo più ampio
aspetto della situazione, e per restare al solo contingente aspetto in cui essa
ci appare attraverso il caso in esame, rilevo che il problema che ho voluto porre
(e devo lasciare aperto) si risolve nella questione dell'ammissibilità, nel diritto
vigente, di quello che era il romano interdictum de precario. A proposito del
quale cfr. BETTI, Istituzioni di diritto romano, Padova 1942, pag. 417. «Con·
tro il precarista infedele il proprietario ha per il ricupero l'interdictum de pre·
cario». Lo stesso BETTI rileva in nota (ivi, nota 76) che, «per chi ritiene che il con·
ELABORAZIONE DEI DATI 57
Chiusa co11 ciò la digressione ritorniamo al tema, e precisamente
alla distinzione tra le due categorie di situazioni possessorie.
Le situazioni possessorie costruite sul presupposto ontologico,
della disponibilità materiale, appaiono basate su un fondamento
di necessità (o necessarietà), cioè sulla considerazione che il tito-
lare è il solo che possa disporre in fatto, del destino possessorio
della cosa, tanto è vero, che egli, se non è arbitro assoluto di quel
destino, è guanto meno uno strumento necessario per ogni atto di
determinazione di quel destino, nel senso che senza di lui le relative
disposizioni non potrebbero realizzarsi.
Le situazioni possessorie costruite sul presupposto deontologico,
della disponibilità giuridica, appaiono basate su un· fondamento di
probabilità e normalità, cioè sulla considerazione. che è probabile e
normale che il soggetto investito della funzione strumentale, tenga
fede al suo dovere, e quindi, realiz~i, attraverso l'osservanza di questo
suo obbligo giuridico la disponibilità a favore dell'altro soggetto. Nel-

cedente il precario continui a possedere insieme al concessionario (così i Procul.


D. 41, 2, 3, 5) !'interdetto serve a reintegrarne il possesso». Come poi il BETTI
fa ancora rilevare (p. 469, nota 216), «accanto al primitivo interdictum de pre-
cario (D. 43, 26, 2 pr.) sorge qui un' actio diretta a ottenere la restituzione della
cosa dal precarista, non in quanto possessore, ma in quanto obbligato ex fide
bona». E questo non sarebbe che un caso particolare di un fenomeno
storico assai pitt ampio, e del quale un altro esempio si coglierebbe nella costru-
zione del diritto reale cli garanzia: dr. ancora BETTI, op. cit. pagg. 468, 469:
«Siffatto svolgimento di rapporti possessorii in rapporti obbligatorii · non è
senza esempi nella fenomenologia degli istituti giuridici». Si tratta di vedere
se si sia verificata una trasformazione totale del rapporto possessorio in rap-
porto obbligatorio o se, piuttosto, cornei le norme vigenti indicate nel testo pos-
sono far pensare, non si sia verificata un'aggiunta, una giustapposizione del
rimedio obbligatorio (forse per ragioni di facilitazione di prova, nel rapporto
inter partes), a fianco del rimedio possesorio, che sopravvive. Spunti in questo
senso in Osn, Revisione critica della teoria della impossibilità della presta-
.zione, in Riv. Dir. Civ. 1918, pag. 314 e pag. 439 (in senso critico: CASANOVA,
Disciplina giuridicti delle obbligazioni di restituzione nel fallime11to, Pisa 1933,
pag. 30); Zmm, La rivendicazione nel fallimento, Milano 1908, n. 13, e spec.
pag. 28; · BoNELLI, Del fallimento, III ed. a cura di ANDRioÙ, Milano 1938,
n. 660, spec. pag. 570; PucLIATTI, Rivendica, reintegra. e azione per restitu-
zione, in Foro lt. 1933, I, coli. 1539, 1540.
LA CONSEGNA DELLA COSA

l'affc'rrnazionc' stessa di questa semplice probabilità e normalità, è


implicita anche l'affermazione della possibilità di deviazione, cioè di
abuso. Che è quanto dire della preminenza - dal punto di vista
del potere (di fatto) di disposizione possessoria - delle posizioni
dirette e immediate (anche se solo strumentali) rispetto alle situa-
zioni indirette e mediate, dato che nelle prime l'atto di disposizione
possessoria può essere compiuto da un solo soggetto, senza bisogno
della cooperazione di un altro e, quindi, senza possibilità di venir
compromessa per l'abuso o la negligenza di quest'ultimo.
Il potere (di fatto) di disposizione possessoria della cosa (12) su
cui abbiamo imperniato il concetto di consegna è, quindi:
a) assolutamente autonomo (cioè singolare, individuale) e per-
ciò incondizionato e svincolato da qualsiasi soggezione di fatto nei
riguardi di un altro soggetto, nelle situazioni possessorie dirette e
immediate:
b) non autonomo, ma dipendente dal concorso (attivo o,
quanto meno, passivo, ma sempre rilevante in vista della sua
potenziale portata impeditiva) (13) di un aìtro soggetto, e quindi
condizionato alla partecipazione o comunque alla adesione di que-
st'altro soggetto, nelle situazioni possessorie indirette e mediate, onde
finisce per non essere - in tali situazioni - un potere assolutamente
singolare o individuale, quanto alle modalità del suo esercizio.
Orbene: quello che è necessario, perchè si abbia consegna, è che
l'accipiens consegua - quanto meno - questa posizione di elemento
soggettivo strumentale per ogni ulteriore atto di disposizione posses-
soria da parte del tradens. E, quindi, che il tradens perda, quanto

(12) Ripeto e sottolineo che si tratta di un mero potere di fatto: sia con
riguardo alla situazione di diritto (anche il pieno possessore e il possessore me·
diato, cioè anche i soggetti che hanno una posizione possessoria autonoma,
nel loro ~elusivo interesse, possono non essere titolari del diritto a possedere);
sia con riguardo alla stessa situazione possessoria: il detentore (e il rilievo
vale per tutte le forme di detenzione; diretta; mediata; sub-detenzione), piena-
mente investito di quel potere, non ha di per sè il diritto di esercitarlo, nem·
meno ad aver riguardo alla semplice situazione possessoria, e quindi anche a
prescindere da qualsiasi considerazione della situazione di diritto.
(13) Cfr. retro, nota 4 del presente capitolo.
l.LABORAZIONE DEI DATI 59

meno, la pos~ihilità di disporre del destino possessorio della cosa in-


dipendentemente dall'accipiens.
È chiaro, allora, che il concetto non può costruirsi se non in base
<l una prospettiva di relatività.

Non è necessario che il tradens perda in assoluto il potere di di-


sposizione possessoria della cosa. È necessario che egli perda il potere
<li disporne indipendentemente dall'accipiens: può, cioè, conservare
il potere di disporne col concorso dell'accipiens.
D'altra parte non è necessario che l'accipiens acquisti un po-
tere di disposizione possessoria assolutamente autonomo: può essere
benissimo che l'accipiens debba ricorrere alla cooperazione di un de-
tentore per disporre del possesso ricevuto. Quello che è necessario
è che il potere da lui acquistato sia in linea di fatto autonomo rispetto
. al tradens: e non viene meno questa autonomia di fatto, se egli si
trova in una soggezione d'ordine giuridico (cioè di carattere deon-
tologico) nei riguardi del tradens.

17. La consegna può quindi, essere definita come il procedi-


mento risultante dal coordinamento:
a) di un atto, in virtù del quale il titolare di una qualsiasi
situazione possessoria (tradens) si priva del potere di disposizione
possessoria della cosa, rendendo possibile il sorgere (e - come me-
glio vedremo in seguito - in tanto, in quanto, si verifichi il sorgere)
a favore di un altro soggetto (accipi.ens) di una qualsiasi situazione
possessoria, la quale sia, nel rapporto di relatività rispetto alla posi-
zione del tradens, tale appunto che, per effetto di essa il ìradens
venga ad essere privato del potere di fatto di compiere un ulte-
riore atto di disposizione possessoria, o - quanto meno - venga ad
essere privato del potere di fatto di compiere un ulteriore atto di dispo-
sizione possessoria senza il concorso (anche solo passivo e pur rilevante
in vista della sua potenziale portata impeditiva) (14) dell'accipiens;

(14) Rinvio, sempre, alla nota 4 del presente capitolo.


LA CONSEGNA DELLA COSA

b) di un altro atto, in virtt1 del quale l'accipiens consegue, sulla


prèmèssa e sulla base di quanto predisposto dal tradens, una qual-
siasi posizione possessoria in ordine alla cosa, la quale sia tale nel
rapporto di relatività rispetto alla posizione del tradens da investire
sempre I'accipiens del potere di fatto di compiere indipendentemente
Jal trade11s e senza necessità di concorso da parte di lui, qualsiasi
ulteriore atto di disposizione possessoria della cosa (15)..
Questa formula non solo spiega le ipotesi di consegna che pos-
sono realizzarsi tra soggetti isolati o entro la coppia di soggetti le-
gati dal rapporto funzionale di complementarietà possessoria, cioè
entro la coppia possessore mediato - detentore (che pér brevità
chiamerò la « coppia possessoria »); non solo spiega le i potesi di
consegna che si possono realizzare al di fuori o dal di fuori della
coppia; ma serve anche a spiegare, come vedremo, ogni altra più .
complessa ipotesi, e anche quelle particolarmente complicate che si
verificano quando si interpone la situazione di detenziòne mediata
e sub-detenzione.
Essa racchiude, in altri termini, proprio quell'elemento comune
che costituisce il criterio unificatore di tutte le varie specie di conse-
gna; escluse, per le ragioni che vedremo, quelle sole che non sono
forme genuine di consegna, ma sono figure spurie e ibride, che la
dottrina ha tal volta parificato (e solo per certi aspetti) alla consegna,
e che mai potrebbero valere come consegna in senso proprio, a tutti
gli effetti: il costituto possessorio e la traditio brevi manu.

(15) Non credo che il FuNAIOLI, La tradizione, cit., pag. 206 abbia inteso
riferirsi al potere di cui io parlo nel testo, quando ha qualificato la tradizione
come «il voluto passaggio del potere di fatto sociale esclusivo su Ùna cosa
rispetto agli altri uomini ». A me pare che il FUNAIOLI, pur parlando di potere
0

dz fatto sociale si sia riferito a un'entità che non prescinde dalla protezione
giuridica, cioè a qualche cosa di diverso da quella mera possibilità di fatto
cui ho ritenuto di potermi riferire (come a quella che a parti e terzi interessa
sia sottratta a un soggetto e attribuita all'altro) per potersi riconoscere pre-
sente e perfetta la consegna. A parte ciò, a me pare che la formula del Fu-
NAIOLI, se anche si riferisse alla medesima potestà cui io ho inteso di riferir-
mi, peccherebbe di assolutezza e sarebbe come tale inaccettabile.
A questo punto s\ avve:rte. \' e.i\ie.\\1..d. ~\ \()t\\d.t~ d. '-.()'\\~\.~~t'ò.t~
le singole ipotesi cl\ conse.gnd., d.\\d. \\le.e. ~e.\ C.t\\e.l\() \li.\.\\'-.ò.\()t~ Ù\.~
abbiamo ora enuc\eato: e. c.\ò s\a \)t\: C.()\\\.H)\\() ~ t\~'t()~ò. ~~\ò.. ~~\\.oQ
di quel criterio; s\a per un.a tn\i\\G\ \n.\.t\\\itn.'Lò..~ o.\\'to.~t.'t~~ ~
<lato costruttivo, ò\ ogn.\. ~\nio\i. \\)atti\.

'.
CAPITOLO IV
VERIFICA DELLA NOSTRA DEFINIZIONE DI CONSEGNA
ATTRAVERSO IL SUO RIFERIMENTO
AI SINGOLI DATI DELLA INDAGINE

SoMMARro: 18. Premessa. - 19. Consegna da parte del pieno possessore. -


20. Consegna da parte del detentore materiale. - 21. Consegna da parte
del possessore mediato. - 22. Consegna da parte del detentore mediato. -
23. Conclusione.

18. Torniamo dunque a considerare le singole figure di con-


segna, che la precedente ricerca induttiva ci ha consentito di indivi-
duare e sommariamente descrivere (cap. II), alla luce del concetto
informatore della nostra definizione. Più precisamente, allo scopo
di controllare se veramente possa essere considerato come una « co-
stante » della idea di consegna la trasmissione dall'uno all'altro sog-
getto, e con effetto privativo per l'uno e acquisitivo per l'altro, del
potere di disposizione del possesso.

19. Consegna da parte del pieno possessore. Come abbiamo


visto essa si realizza:
a) innanzitutto se all'accipiens viene procurata una situazione
.di pieno possesso: è ovvia la puntuale attuazione - in questo caso
- del concetto informatore della definizione: il tradens perde (e,
in questa ipotesi, in assoluto) il potere di fatto di compiere ulte-
riori atti di disposizione possessoria in ordine alla cosa; l'accipiens
consegue il potere di fatto di compiere atti di disposizione indipen-
dentemente dal tradens (anzi, in questa ipotesi, non solo indipenden-
temente da lui, ma da chiunque altro);
b) in secondo luogo, se all'accipiens viene procurata una si-
'
LA CONSEGNA DELLA COSA

::1.;~Ìonc>di mera detenzione: quando la detenzione è assunta nel-


imerc~sse e per conto dello stesso tradens, questi (come già sappiamo
perch~ il caso è stato presupposto, come tipico, nella costruzione
dogmatica) perde la possibilità di fatto di compiere ulteriori ahi di
disposizione possessoria della cosa indipendentemente dall' accipiens,
il quale, per converso, acquista il potere di fatto di compiere qual-
siasi atto di disposizione possessoria della cosa senza bisogno del
concorso de_l tradens. Quando, invece, la detenzione è assunta per
conto di un terzo, il tradens perde in assoluto, una volta che la con-
segna si sia perfezionata, il potere di compiere atti di disposizione
possessoria, perchè la possibilità di compierli attraverso la coopera-
zione delI'accipiellS non resta a lui, ma passa al soggetto nel cui
interesse la detenzione è assunta: ecco allora che, dal lato della di-
sposizione, si attua - ed esuberantemente - quanto è necessario
perchè si possa riconoscere presente la consegna; dall'altro lato, cioè
sotto l'aspetto acquisitivo, non si può fare a meno di constatare che
il potere di compiere ulteriori atti di disposizione possessoria indi-
pendentemente dal tradens è simul_taneamente acquisito non da un
solo soggetto, cioè da colui che consegue la posizione di detentore, ma
anche da un altro soggetto, cioè da colui che è investito della posizione
logicamente complementare di possessore mediato. Infatti 11on solo il
detentore può disporre del destino possessorio della cosa indipendente-
mente dal tradens, rùa anche il soggetto per cui conto e nel cui in-
teresse è assunta la detenzione può fare altrettanto. Che egli non
possa compiere atti di disposizione possessoria se non per il tramite
del soggetto che acquista la detenzione, non ha alcun rilievo nei
confronti del tradens, di fronte al quale, dal momento in cui.
si perfeziona la duplice consegna, vi sono due soggetti che hanno
la possibilità di fatto di compiere atti <li disposizione possessoria della
cosa in completa e assoluta indipendenza rispetto a lui (tradens):
uno (il detentore), sulla base del presupposto ontologico della deten-
zione materiale; l'altro (il possessore mediato), sulla base del pre-
supposto deontologico della posizione strumentale che il detentore
assume nei suoi riguardi. In sostanza in questo caso non si realizza
VERIFICA DELLA DEFINIZIONE (;5

altro che un parallelo della ipotesi di cui sub a, cioè di consegna a chi
acquista il pieno possesso: solo che qui, dal lato acquisitivo, la posi-
zione di pieno possesso (che è data dal concorso degli elementi del
corpus e deli'animus) non si accentra in un solo soggetto (in un
solo accipiens), ma si sdoppia in una coppia possessoria, dove l'un
· soggetto assume il corpus, l'altro l'animus. È chiaro, allora, che quella
che appare una unica attività dispositiva è fronteggiata da un duplice
evento acquisitivo. La destinazione alla coppia è data in questo caso
da una disposizione del tradens, il quale commette la cosa nelle mani
del detentore, perchè e in quanto quest'ultimo la riceva e trattenga
per conto del possessore mediato;
c) ancora: se all'accipiens viene procurata una situazione di
possesso mediato: lasciamo da parte l'ipotesi del costituto posses-
sorio - cioè l'ipotesi in cui il pieno possessore si costituisca detentore
per conto del presunto accipiens - dato che in questa ipotesi non si
verifica la consegna, per il fatto che al presunto tradens rimane il
potere (di fatto) di disposizione· possessoria della cosa, e il presunto
accipiens acquista, sì, un potere di disposizione, ma dipendente dal
concorso del tradens, dal quale, quindi, non si realizza quel pieno
distacco della cosa che - secondo la costruzione proposta - è neces-
sario a integrare la consegna. Non rimane allora, altra ipotesi possi-
bile che quella della consegna a un possessore mediato, quale può
realizzarsi soltanto attraverso la cooperazione recettizia di un de-
tentore estraneo: l'adiectus solutionis (traditionis) causa. Dal punto
di vista del definitivo risultato_ possessorio, questa ipotesi è identica
a quella da ultimo analizzata (sub b), cioè all'ipotesi di consegna da
parte del pieno possessore a f~vore di una coppia possessoria; ma
questa volta la fattispecie viene considerata dall'angolo visuale del
soggetto che acquista fa posizione di possessore mediato. E vi è la
ragione di questa spostata prospettiva. Nel caso precedente la conse-
gna alla coppia si realizzava attraverso la consegna al detentore. Era
a lui che la cosa veniva affidata per conto del possessore mediato,
ed era dalla destinazione e dalla limitazione imposta dal tradens che
derivava, vedremo in che modo e a che condizioni, aiKhe l'evento
~i.:qtÙsÌÙ\'O
LA CONSEGNA DELLA COSA

faYore del possessore mediato Nel caso attuale 1'nv


J
· ' ece
h ~-osa Yiene affidata al detentore con riguardo alla preventiva in'.
,
I
dicJzione fatta dal (futuro) possessore mediato, e non per iniziativa
e disposizione del tradens, il quale compie la consegna all'adiec.
!:{J", semplicemente in funzione di quella preventiva indicazione
proveniente dal vero e ultimo destirutario. Lo sdoppiamento della
posizione di accipie11s ha luogo, qui, non per l'impulso dei
trade1H, ma per la preventiva determinazione di quello, tra i due
accipientes, cui è riservata la posizione di possessore mediato. Detto
questo, è chia.ro che non vi è nessun'altra divergenza tra questa ipo-
tesi e quella precedente. In particolare è chiaro: che il tradens perde,
in assoluto, il po~ere di fatto di compiere atti di disposizione posses-
soria; che tale potere è acquistato simultaneamente da entrambi i
soggetti costituenti la coppia possessore mediato--detentore; e dal-
l'uno e dall'altro in modo tale da poter esser esercitato indipen-
dentemente dal tradens e senza bi.sogno di un qualsiasi concorso
da parte sua;
d) infine: se all'accipiens viene procurata una situazione di
detenzione mediata: anche qui dobbiamo prescindere dalla ipotesi
del costituto possessorio (il pieno possessore si costituisce sub-deten-
tore per conto di un detentore e necessariamente nell'interesse di
un terzo, possessore mediato) per la ragione ormai nota: e cioè che il
tradens non perde il potere di fatto <li disposizione possessoria. L'ipo·
tesi, allora, si riduce a due sole possibili figure, che, salvo lo sdop-
piamento della posizione del detentore (la quale si scinde in quelle
di detentore mediato e sub-detentore)~ sono iL perfetto parallelo delle
figure analizzate sub a. È chiaro, innanzitutto, che I'accipiens può
a.ssumere la detenzione mediata, attraverso un sub-detentore, ancora
per conto del tradens, che così si riduce alla posizione di possessore
m~diato. È questo un caso di consegna entro la coppia possessoria
(che potrebbe esser detta: maggiore), dato che il tradens (già pieno
possessore) finisce per assumere la veste di un elemento della coppia:
q~ella di pu.ssessor~ solo ammo. L'altro elemento della coppia (mag-
g10reJ, quello che impersona il momento della detenzione, è, a sua
VERIFICA DELLA DEFINIZIONE 6/

volta, sdoppiato, cioè costituito da una coppia (minore): detentore


mediato e sub-detentore. Quando questo accade è chiaro che la
consegna al detentore mediato non può avvenire altrimenti che
con la cooperazione recettizia del sub-detentore: cioè che si tratta,
~ non può non tradarsi, che della consegna a una coppia possessoria
(minore), anche se entro una coppia possessoria (maggiore); cioè
della consegna a una coppia, che costituisce uno degli elementi su-
biettivi di un'altra coppia.
Chiarita così la situazione che viene a verificarsi, non occorre
dir altro per dimostrare che si realizzano puntualmente i due mo-
menti essenziali su. cui abbiamo costruito la definizione di conse-
gna: il tradens perde la possibilità di compiere ulteriori atti di di-
sposizione possessoria della cosa indipendentemente dall'accipiens che
acquista la detenzione mediata. Infatti il tradens, se vorrà ulterior-
mente consegnare la cosa, o dovrà operare con lo strumento della
delegazione nei confronti del detentore mediato (delegato), o dovrà
cedere il credito che egli ha verso il detentore mediato, ma non potrà
mai prescindere da quest'ultimo, dato che a lui solo .spetta la legit-
timazione a impartire disposizioni al sub-detentore (detentore ma-
teriale), a sua volta strumento necessario per ogni atto di consegna
da parte del detentore mediato. D'altra parte, il potere di dispos~zione
possessoria, che è perduto dal tradens, è acquistato e sempre in modo
indipendente rispetto al tradens, sia dall' accipiens che consegue la
detenzione mediata, sia da quello che consegue la sub-detenzione:
il primo può esercitare quel potere facendo perno sul secondo; il se-
rnndo indipendentemente da qualsiasi altro soggetto; entrambi, in-
dipendentemente dal tradens.
Resta ora da considerare entro questa ipotesi, l'altra figura, cioè
quella in cui l'accipiens consegua la detenzione mediata, non più
per conto e nell'interesse del tradens (che non rimane, quindi, posses-
sore mediato); ma per conto di un terzo che consegue il possesso
mediato attraverso la detenzione mediata dell'accipiens. È chiaro che,
in questo caso, il tradens, facendo perno su colui che acquista la de-·
tenzione mediata, dispone ed opera in modo che insieme a lui (e,
LA CONSEGNA DELLA COSA

1•ìt1 prlYÌsamente, per lui e attraverso a lui) l'evento acquisitivo della


posizione possessoria, si operi per due altri soggetti: per il sub-de-
tentore. che, prestando la sua cooperazione recettizia, consegue la
detenzione materiale; per il vero ed ultimo destinatario che, attra-
rerso la cooperazione della coppia sub-detentore e detentore mediato,
consegue il possesso mediato. Si ha, quindi, in questo caso, in con ..
seguenza dello sdoppiamento della posizione del detentore, una
ipotesi di consegna in cui un apparentemente unico ado dispositivo
è fronteggiato da un triplice evento acquisitivo: a favore del sub-
detentore, del detentore mediato e del possessore mediato. Non oc-
corre spendere parole per dimostrare che la consegna si attua sia
dal punto di vista del momento dispositivo (il tradens perde, e in
modo assoluto, la possibilità di compiere ulteriori atti di disposizione
possessoria), sia dal punto di vista acquisitivo (i tre soggetti, in cui
si suddivide la pienezza del possesso, acquistano ciascuno la possi-
bilità di fatto di compiere ulteriori atti di disposizione possessoria
della cosa indipendentemente dal tradens: il sub-detentore in modo
assolutamente indipendente, rispetto a chiunque; il detentore me-
diato, con la cooperazione del sub-detentore; il possessore mediato,
con la cooperazione del detentore mediato e, quindi, ancora (indi-
1ettamente, attraverso il tramite di quest'ultimo) con la cooperazione
<lei sub-detentore.

20. Consegna da parte del detentore materiale. Come s1 è visto


essa si realizza:
a) in primo luogo, se all'accipiens viene procurata una situa-
zione di pieno possesso. La prima ipotesi è quella della riconsegna
~1 possessore mediato. Anche qui, puntualmente, il tradens perde
la possibilità di fatto - che prima aveva - di compiere atti .di di-
sposizione possessoria, e la perde in· assoluto dato che la situazione
è tale per cui egli non potrebbe compierli nemmeno con la coope-
razione dell'accipiens, che non acquista una posizione strumentale
r.ei confronti del tradens, ma riacquista, semplice.1;I1ente, la pienezza
<lei possesso. Anche qui, puntualmente, l'accipiens consegue la pos-
VERIFICA DELLA DEFINIZIONE 69

sibilità (che quel soggetto prima non aveva) di compiere atti di di-
sposizione possessoria indipendentemente dal tradens (mentre prima
poteva bensì compiere atti di disposizione possessoria, ma sempre
facendo perno sul detentore). Ci troviamo, quindi, di fronte a una
ipotesi di consegna nel pieno senso della parola.
Un'altra possibile configurazione di questa ipotesi è quella che
l'accipiens sia un terzo, ossia che il detentore trasmetta la cosa a un
soggetto estraneo alla coppia possessoria, facendogli acquistare -
ai nostri fini è indifferente se con o senza abuso nei riguardi del pos-
sessore mediato - il pieno possesso. Anche qui il duplice fenomeno
di perdita e acquisto del potere di disposizione possessoria è evidente;
b) in secondo luogo, se all'accipiens viene procurata una situa-
zione di mera detenzione. La prima figura che in questa categoria
~ stata da noi rilevata è quella delle consegne - hinc inde - entro
la coppia costituita dal detentore mediato e dal sub-detentore. In en-
trambi questi casi - cioè sia nel caso della consegna da parte del ·
detentore al sub-detentore; sia nel caso di riconsegna da quest'ul-
timo al primo - tanto il tradens quanto l'accipiens hanno, rispet-
tivamente, in partenza e in arrivo, la posizione di detenzione (ma-
teriale). E in entrambi i casi si attuano puntualmente gli elementi di
individuazione della cosegna. E infatti: nella consegna al sub-deten-
tore il tradens (già detentore) perde il potere di fatto di disporre del
destino possessorio della cosa indipendentemente dal concorso del-
l'accipiens (sub-detentore), mentre quest'ultimo acquista il potere di
fatto di compiere da solo, e in particolare indipendentemente dal
tradens, qualsiasi atto di disposizione possessoria ·della cosa; nella ri-
consegna al detentore mediato il tradens (già sub-detentore) perde
in modo assoluto il potere di fatto di disposizione possessorìa della
cosa, mentre l'accipiens Io acquista in pieno e, in particolare, con as-
soluta indipendenza nei confronti del tradens.
Una seconda sotto-figura di questa categoria è quella della con-
segna a un altro detentore, sempre per conto del possessore mediato:
cioè della sostituzione di un nuovo detentore al precedente, per ini-
--
1
LA CONSEGNA DELLA COSA

zÌ;ltiYJ cd opera di quest'ultimo. È ovvia la presenza degli elementi


-:.1rJttcristici della consegna.
Ancora, la ipotesi si può configurare come consegna a un de.
tentare per conto e nell'interesse di un terzo, e allora la fattispecie è
un perfetto parallelo di quella di consegna da parte del detentore
:: un estraneo che consegua il pieno possesso, con la sola variante
che qui la pienezza del possesso anzichè da un solo soggetto è conse-
guita da una coppia possessoria, secondo la precisazione che abbiamo
avuto occasione di prospettare nell'analisi della corrispondente ipotesi
di consegna da parte del pieno possessore. Con questo duplice rin-
vio - per un verso, cioè per quanto concerne specificamente il mo-
mento della disposizione, alla prima sottospecie di questo gruppo;
per l'altro verso, cioè per quanto attiene al momento dell'acquisto,
alla seconda figura del gruppo precedente - abbiamo esaurito l'ana-
lisi dell'ipotesi in esame, e non è il caso di indugiare nell'ormai ovvia
c1eduzione dei corollari, per dimostrare la precisa presenza dell'ele-
. mento di individuazione della consegna;
c) in terzo luogo, se all'accipiens viene procurata una situa-
zione di possesso mediato. Anche qui - non potendosi prendere
in considerazione, per le ragioni ormai note, la figura del costituto
possessorio, che potrebbe realizzarsi sia con abuso, sia senza abuso nei
riguardi del possessore mediato - è sufficiente un duplice rinvio: per
il momento della disposizione, ancora alla prima ipotesi di questo
gruppo; per il momento dell'acquisto alla terza ipotesi del gruppo
precedente: senza che occorra, nè per l'uno nè per l'altro aspetto,
enunciare gli ovvì corollari al fine di dimostrare la presenza del du-
plice requisito essenziale della consegna;
d) infine: se all'accipiens viene procurata una situazione di de-
tenzione mediata. Se anche da questa ipotesi, come dalle precedenti,
escludiamo il costituto possessorio, per le note ragioni, non vi è biso-
gno di analisi particolare per constatare la presenza degli elementi
sui quali abbiamo incardinato la definizione di consegna. Quando
il detentore sostituisce a sè, anzichè un unico altro
. detentore ' una
coppia costituita da un detentore mediato e da un sub-detentore è
'
VERIFICA DELLA DEFINIZIONE 71

chiaro che mentre egli perde la possibilità di compiere ulteriori atti


di disposizione possessoria della cosa, indipendentemente dal deten-
tore mediato, tale potere di fatto è conseguito sia da parte del de-
tentore mediato, sia da parte del sub-detentore, e dall'uno e dall'altro
in assoluta indipendenza rispetto al tradens.

21. Consegna da parte del possessore mediato. La precedente


rassegna ha dimostrato che la consegna da parte del possessore me-
diato si realizza:
a) in primo luogo, se all'accipiens viene procurata una situa-
zione di pieno possesso. Come sappiamo questa ipotesi di consegna
- se prescindiamo dalla traditio brevi manu, su cui ritorneremo
(v. ultra, n. 25) - non può realizzarsi se non col concorso attivo del
detentore: data la situazione di partenza (possesso mediato, solo
animo) non si potrebbe mai pervenire alla situazione di arrivo (pos-
sesso pieno, animo et corpore) se agisse ed operasse il solo possessore
mediato, che non ha la cosa nelle sue mani. Perchè il possessore me-
diato possa far acquistare all'accipiens il pieno possesso è necessario
che egli operi attraverso lo strumento subiettivo del detentore ma-
teriale e col concorso efficiente ed operoso di lui. È - come sap-
piamo - il caso della consegna attuata mediante lo strumento della
delegazione solvendi (tradendi): consegna che si r~alizza, come si
è visto, attraverso una simultanea duplicità di atti dal lato disposi-
tivo: atto di disposizione (delegazione so/vendi, cioè tradendi) da
parte del possessore mediato; e atto di esecuzione da parte del de-
tentore. È chiaro che anche in questa ipotesi si realizzano puntual-
mente i requisiti che abbiamo visto necessari per l'esistenza della
consegna: infatti, anche qui, il tradens (possessore mediato), una
volta che ha effettuato la consegna, facendola materialmente ese-
guire dal detentore, si è posto in condizione di non poter compiere
un ulteriore atto di disposizione possessoria: inutilmente egli si ri-
volgerebbe al detentore per ordinargli di consegnare la cosa, che
quest'ultimo, e proprio per ordine di lui, ha già consegnato; inutil-
mente egli si rivolgerebbe all'accipiens, che è, nel nostro esempio,
--,
/_ LA CONSEGNA DELLA COSA

pieno possessore e non è tenuto a seguire, per definizione, le dispo-


sizioni del tradem. D'altra parte, appunto perciò, si realizza sotto
l'aspetto acquisitivo l'altro requisito della consegna: ossia il fatto che
J'accipiem può, senza ulteriore concorso del tradens, influire a suo
esclusivo arbitrio sul destino possessorio della cosa;
b) in secondo luogo, se all'accipiens viene procurata una si-
tuazione di semplice detenzione. Anche questa consegna non può
avvenire se non col concorso del detentore, attraverso il meccanismo
della delegazione e la conseguente simultanea duplicità di atti dal
lato dispositivo. Anche in questa ipotesi sono presenti i requisiti della
consegna, e con riguardo ad ogni possibile sotto-figura. Infatti: nel
caso di sostituzione di un nuovo detentore al precedente, sempre per
conto dello stesso possessore mediato e per iniziativa e disposizione di
lui, è vero che il tradens può ancora compiere atti di disposizione
possessoria, ma non indipendentemente dall'accipiens, bensì soltanto
facendo perno su di lui; d'altra parte è pure un fatto incontestabile
che l'accipiens (nuovo detentore) può, con abuso o senza, disporre dd
destino possessorio della cosa anche indipendentemente dal tradens:
ed è quanto occorre, e quanto basta, perchè sussista la consegna. Nel
caso di consegna a un detentore, per conto di un terzo possessore
(cioè per conto di un nuovo possessore mediato) vale, a fortiori,
il discorso di prima: chè, è ovvio, vi ha qualche cosa in più
(nulla in meno) rispetto alla fattispecie precedente, dal momento
che il tradens non solo si priva del potere di disporre del destino
possessorio della cosa indipendentemente dall'accipiens (detentore), ma
di tale potere egli si priva in assoluto se è vero, come -abbiamo visto
nella prima analisi di questo caso, che ha luogo anche la consegna
al nuovo possessore mediato, e proprio perchè, attraverso ad essa,
la cosa si stacca definitivamente e integralme~1te dalla sfera d'in-
fluenza del tradens, e passa - sotto l'aspetto acquisitivo - nel rag-
gio d'azione sia del detentore, sia del nuovo possessore mediato;
c) in terw luogo se all'accipiens viene procurata una posizione
di possesso mediato. Il caso più semplice è che la consegna avvenga
mediante cessione del diritto che il possessore mediato ha nei con·
VERIFICA DELLA DEFINIZIONE 73

fronti del detentore: art. 1527 cod. civ. L'altra ipotesi è quella della
delegatio promittendi; in entrambe è evidente la presenza dei due re-
quisiti della consegna: dal lato dispositivo è chiaro che il tradens
(una volta compiuta quella cessione, ed è compiuta solo quando è
operativa nei confronti del detentore; o una volta che il detentore,
il delegato, ha fatto la promissio all'accipiens), si è privato del potere
di compiere ulteriori. atti di consegna; dall'altro lato l'accipiens ha
acquistato il potere di disporre del ,destino possessorio della cosa in-
dipendentemente dal tradens. Lo stesso ha luogo anche nella ipo-
tesi in cui la consegna al nuovo possessore mediato avvenga attra-
verso l'affidamento della cosa a un nuovo detentore, per conto di
quel destinatario: è la situazione esaminata sub b, considerata, questa
volta, dal punto di vista del nuovo possessore mediato; ed è chiara
la presenza del duplice requisito della consegna;

d) infine, se all'accipiens viene procurata una situazione di de-


tenzione mediata. Come si è visto, allorchè si è analizzata questa
fattispecie (retro 10, d) la sua singolarità consiste in questo: che può
accadere che il tradens conservi, dopo la consegna, qualitativamente
la stessa posizione possessoria che aveva prima, ma, necessariamente,
in un grado di maggior rnediatezza. Il tradens possessore mediato
prima della consegna, rimane possessore mediato anche dopo, ma,
non più per il tramite diretto del detentore materiale, bensì per il
tramite del detentore mediato che è l'accipiens, il quale acquista una
situazione possessoria che è strumentale (rispetto al possessore me-
diato) e mediata al tempo stesso (e precisamente rispetto al deten-
tore materiale, cioè al sub-detentore). Non sarebbe corretto obiet-
tare che qui non si verifica il presupposto della consegna dal lato
dispositivo (privativo o abdicativo, che dir si voglia), per il fatto
che il tradens rimane ancora, com'era, possessore mediato e che può
ancora compiere atti di disposizione posessoria della cosa. È sempre
il criterio di relatività che soccorre. È vero che il tradens può an-
cora consegnare, ma solo facendo perno sul soggetto che ha ac-
quistato la detenzione mediata, cioè sull'accipiens. Invano egli si n-
LA CONSEGNA DELLA COSA

\"olgerebbe al riguardo al detentore materiale che, dalla consegna


in p01, sta agli ordini del detentore mediato (accipiens), non più del
possessore mediato (tradcns). Ond'è chiaro che si realizza anche qui
il requisito tipico della consegna sotto l'aspetto dispositivo. E si rea-
lizza anche il requisito inverso: l'accipiens acquista, proprio per ciò,
il potere di compiere - indipendentemente dal tradens (sia con, che
senza abuso) - qualsiasi atto di disposizione possessoria, impartendo
le sue disposizioni al detentore materiale (sub-detentore). Nè occorre
dir altro per dimostrare che, anche qui, sussistono gli estremi della
consegna.

22. Comegna da parte del detentore mediato. Tale forma di con-


segna, come è noto, si realizza:
a) se l'accipiens consegue una posizione di pieno possesso. Qui
la presenza del duplice requisito della consegna è ovvia sia dal lato
privativo, che dal lato acquisitivo. Dopo l'atto di consegna nè il tra-
dens può compiere un ulteriore atto di disposizione possessoria, nè
l'accipiens ha bisogno di ricorrere al tradens per compierne a sua
volta;
b) se l'accipiens consegue una posizione di mera detenzione.
Quando un nuovo detentore materiale, ha preso, da solo, il posto
della coppia detentore mediato - sub-detentore, è chiaro che a nes-
rnn elemento di questa coppia rimane più il potere di disporre del
destino possessorio della cosa. Il nuovo detentore o starà agli ordini
del possessore mediato, per cui conto ha acquistato la detenzione
laspetto deontologico), o procederà di suo arbitrio (aspetto ontolo-
gico). Certo è che non è in alcun rapporto di soggezione giuridica
rispetto al precedente detentore mediato. Non vi ha dubbio, quindi,
che il detentore mediato ha perso il potere di disposizione possessoria
in ordine alla cosa. E non vi ha dubbio possibile sul punto che tale
potere è stato acquistato dall'accipiens in modo da poter essere da lui
esercitato con assoluta indipendenza rispetto al tradens. Sussiste,
quindi, la consegna. Quando, poi, un nuovo detentore materiale (sub-
detentore) si è sostituito al precedente, sempre per conto dello stesso
detentore mediato, per iniziativa e disposizione (delegazione) di lui,
VERIFICA DELLA DEFINIZIONE 75

è altrettanto chiaro che il tradens (detentore mediato) non potrà di·


sporre del destino possessorio della cosa se non facendo perno sull'ac-
opiens (nuovo sub-detentore), mentre quest'ulti_mo acquista la piena
disponibilità di fatto ed è il vero arbitro della situazione: il che si-
gnifica che è ancora presente, sia dal lato dispositivo, sia dal lato
a.cquisitivo, il duplice requisito della consegna.
E nulla di meno si ha nel caso in cui la mera detenzione sia
procurata ad un soggetto, non più per conto del detentore mediato,
ma nell'interesse di un terzo destinatario: chè, anzi, ed è ovvio, in
questo caso il distacco della cosa dal tradens è più netto per il fatto
che a lui non rimane nemmeno il potere di influire sul destino pos-
5essorio della cosa attraverso l'accipiens, essendo per lui perduto tale
potere in modo assoluto e definitivo;
c) s'e l'accipiens consegue una posizione di possesso mediato.
La singolarità che può presentare questa ipotesi è data dal caso di ri-
consegna al possessore mediato, attraverso la trasformazione del sub-
detentore in .detentore diretto, per disposizione del precedente deten-
tore mediato. È v_ero, anzitutto, che il detentore mediato, una volta'
che ha disposto che il sub-detentore detenga esclusivamente e diret-
Lamente per conto del possessore mediato, non fa, acquistare a que-
st'ultimo una posizione possessoria qualitativamente diversa rispet-
to a quella che egli aveva già precedentemente. Era possessore mediato
(attraverso la coppia), prima; rimane possessore mediato (attraverso
il detentore singolo), dopo: non acquista una nuova posizione pos-
sessoria; acquista, però, un grado di minor mediatezza. Ma è appunto
qui l'elemento probante ai fini della nostra definizione e della no-
stra dimostrazione. Questo minor grado di mediatezza che l'accipiens
acquista, rileva non ai fini della natura del suo possesso (che, quali-
tativamente, resta identico), ma ai fini del suo potere di disposizione
possessoria della cosa. Prima di questa consegna il possessore me-
diato non aveva il potere di disporre del destino possessorio della
cosa, se non attraverso il detentore mediato (il quale a sua volta ne
poteva disporre attraverso il sub-detentore). Ora, dopo la consegna,
il possessore mediato ha acquistato un più diretto e vicino potere di
disposizione della cosa: egli può disporne per il solo tramite di colui
76 LA CONSEGNA DELLA COSA.

che era il sub-detentore, ed ora è detentore singolo. Dove si vede che,


agli effetti della co11seg110, non tanto è il movimento del possesso
che interessa, quanto appunto il moYirnento di quello che si è chia-
mato il potere di disposizione possessoria. Proprio, perciò, figure
come questa sono particolarmente probanti ai nostri fini.
All'infuori di questo aspetto singolare che può presentare il caso
in esame, esrn non presenta, dopo quanto si è detto, un interesse par-
ticolare ai finì dell'indagine che ora andiamo facendo. L'ipotesi di
consegna da parte del detentore mediato a un nuovo possessore me-
diato - consegna che può realizzarsi con o senza abuso nei con-
fronti del primo possessore mediato - realizza ad evidenza gli
estremi della fattispecie consegna, e non è certo il caso di insistervi.
d) se /'accipiens consegue una posizione di detenzione mediata.
È il caso in cui un primo detentor,e mediato (tradens), pone al suo
posto un nuovo detentore mediato: o per conto dello stesso posses-
sore, o per conto di un nuovo possessore. In tutte le ipotesi è evidente
la presenza del duplice requisito della consegna, perchè in· tutte le
possibili ipotesi è il nuovo detentore mediato che acquista il potere
di disposizione possessoria della cosa (s'intende nei limiti che sono
naturali e tipici della sua posizione, ma in ogni caso - ed è quel che
conta - indipendentemente dal precedente possessore mediato, cioè
dal tradens), mentre il primo detentore mediato perde ogni possi-
hilità di influire ancora sul destino possessorio della cosa.

23. L'indagine con funzione di verifica e collaudo della nostra


definizione si conclude, così, con esito positivo.
È confermato dall'analisi che tutte le possibili figure di conse-
gna - salvo quelle figure spurie, rappresentate dal costituto posses-
sorio e dalla traditio brevi manu, che devono ancora essere sottopo-
ste ad esame - presentano il connotato costante del passaggio dal-
l'uno all'altro soggetto del potere di disposizione possessoria della
cosa, beninteso in quel valore di relatività che abbiamo messo in ri-
salto e che costituisce il cardine della dinamica, e, direi, della mec-
canica del movimento possessorio della cosa, attraverso le situazioni
dirette ed indirette (immediate e mediate). Passaggio del potere di
disposizione, con effetto privativo per l'uno (il tradens), acquisitivo
per l'altro (l'accipiens).
CAPITOLO V

COSTITUTO POSSESSORIO E TRADITIO BREVl MANU

SoMMARJO: 24. Tl costituto possessorio. - 25. La traditio brevi manu.

24. La teoria tradizionale considera, com'è noto, quale conse-


gna tipica, paradigma genuino dell'istituto, la sola consegna materia-
le. E si spiega: è quella in cui noi stessi abbiamo rilevato (1) che è
più netto e sicuro il distacco della cosa dalla sfera della disposizione
possessoria del tradens; più netto e sicuro l'acquisto - in esclusività
rispetto al tradens - del potere di disposizione possessoria da parte
dell'accipiens. Innazitutto qui -si verifica per l'accipiens, esuberant~
mente agli effetti del nostro concetto di consegna, l'acquisto di tale
potere di disposizione, non solo in completa indipendenza e auto-
nomia rispetto al tradens (2), ma m assoluta indipendenza, rispetto

(1) Cfr. in proposito, retro, n. 19, a e b, nonchè n. 16.


(2) Non ho bisogno di ripetere (cfr. retro, n. 15) che questo è vero anche
nel caso cli consegna al semplice detentore, e precisamente :il detentore per
conto dello ste~so tradens, che rimane, così, possessore mediato. È vero, infatti,
che in questo caso l'accipiens, il detentore, rimane in una posizione di sogge-
zione giuridica rispetto al tradens, in quanto deve sottostare alle sue dispo-
sizioni. Ma come, sappiamo, questa soggezione giuridica (che rilev:i agli effetti
delle consegne extra coppia, e che è anzi il presupposto su cui tali consegne
sono costruite), non ha alcun rilievo per le consegne entro la coppia, dove
conta, non la soggezione giuridica, ma quella di fatto, con riguardo alla guair
le posizioni sono invertite: è il possessore mediato (nel nostro caso il tradn1s).
che rimane soggetto al detentore (nel nostro ciso all'accipieru), nel senso che
deve far capo a quest'ultimo sia per riavere la cosa, sia per compiere qualsiasi
ulteriore atto di disposizione possessoria. Agli effetti che qui vengono in consi-
derazione, è il detentore che appare come l'arbitro della situazione e che,
quindi, acquista - non meno che il pieno possessore - il potere cli fatto di
compiere ogni ulteriore atto di disposizione possessoria, in assoluta indipcn-
78 LA CONSEGNA DELLA COSA

J. qualsì:isì ::tltro soggetto. Nè è questa sola la nota del maggior


rilit'rn che tale forma di consegna assume nel quadro delle diverse
possibili forme. Come pure abbiamo messo in rilievo (3), il pote-
re di disposizione possessoria che in questo caso viene acquistato è
fondato su un presupposto ontologico, o di necessità, non semplice-
mente su un presupposto deontologico e, quindi, di normalità e pos-
sibilità: è la consegna fondata sul fatto dell'aver in mano la cosa e
del vigilarla da sè, non sulla fiducia della fedeltà e della diligenza_ di
custodia di un altro soggetto; il risultato possessorio che con essa si
realizza esclude, quindi, dalla sua essenza, il rischio del tradimento 0
della incuria di un altro soggetto che dovrebbe esser (ma può all'atto
pratico non essere) cooperante. Ed è questo minor rischio che, in de-
finitiva, acquista rilievo nella nota di preminenza che si è sempre ri-
'conosciuta a questa consegna c.d. materiale.
Se non che, a fianco di questa consegna tipica, la tradizione giu-
ridica ha collocato altre forme di consegna dette finte, simboliche,
spiritualizzate o consensuali: e sono, in genere, forme di consegna,
in cui quel risultato di sicurezza o, comunque, di minor rischio è sa-
crificato 'alla esigenza di una maggior rapidità, prontezza e semplici-
tà di attuazione: non sempre, infatti, è possibile spostare material-
mente la cosa; o, meglio, assai spesso conviene considerare realizzata
la consegna in relazione a certi eventi, che se non equivalgono per-
fettamente allo spostamento materiale, pure presentano degli elemen-
ti di analogia ed equivalenza tali che possono essergli - sotto certi
aspetti ed entro certi limiti - equiparati.
Or qui è accaduto che, assai spesso, si sono accostate e riunite in
un unico fascio figure del tutto eterogenee di consegna, accomunando
tra loro forme di vera e propria consegna ancora materiale (4); forme

denza nei confronti di ogni altro soggetto: anche del tradens (e nonostante
che, da un punto di vista meramente giuridico, deontologico, resti vincolato
al tradens). A togliere ogni dubbio in proposito basterebbe considerare il potere
di abuso che l'accipiens acquista in questi casi.
(3) Cfr. ancora retro, n. 16.
(4) Tali seno, senza possibilità di dubbio, a mio avviso, la traditjo longa
COSTITUTO POSSESSORIO E « TRADITIO BREVI MANU» 79

di consegna ancora vera e propria, se anche non materiale (5); e, in-


fine, situazioni che, a mio avviso, non possono essere assolutamente

manu o traditio oculis et affectu, la quale viene configurata particolarmente


in ordine agli immobili (L. 18 § 2 D. de adquircnda vel amittenda possessione,
41, 2, CELsus, libro vicesimo tcrtio digestorum: « ... si vicinum mihi fundum
mercato venditor in mea turre demonstret vacuamgue se possessionem tradere
dicat, non minus possidere coepi, quam si pedem finibus intulissem ») o alle
cose mobili, ma difficilmente amovibili (L. 1 § 21, D. de adquirenda ve/ amit-
tenda possessione, 41, 2, PAuLus, libro quinquagesimo quarto ad edictum:
« ... non est enim corpore et tactu necesse adprehendere possessionem, sed etiarn
oculis et affectu argumento esse eas res guae propter magnitudinem ponderis
moveri 'non possunt ut columnas, nam pro traditis eas haberi, si in re prae-
senti consenserint »): consegna materiale eh~ assume una particolare confi-
gurazione di fatto in relazione alla particolarità materiale dell'oggetto e al
modo dell'esercizio del conseguito possesso. Non meno materiale è la consegna
delle merci attuata mediante consegna delle chiavi del magazzino che le con-
tiene (L. 74, D. de contrahenda emptione, 18, 1, PAPif'!IANus, libro primo defi-
nitionum: « Clavi bus traditis ita mercium conditarum possessio tradita vide-
tur, si claves apud horrea traditae sint: quo facto confestim emptor dominium
et possessionem adipiscitur, etsi non aperuerit horrea: quod si venditoris merces
non fuerunt, usucapio confestim inchoabitur »): consegna materiale, non solo
perchè è tale la consegna della chiave, ma perchè la chiave è l'unico mezzo
per poter mettere le mani sulle merci: cfr. in proposito, con ampia disamina
della questione anche in relazione a vari altri testi, BoNFANTE, Note al W1ND-
scHEm, cit., pag. 451-454: «chi aveva presenti i testi della compilazione è im-
possibile che perdesse totalmente di vista il carattere di mezzo meccanico delle
chiavi, e la società bizantina, economicamente sviluppatissima, poteva bene
concepire che chi teneva le chiavi aveva la responsabilità dell'oggetto, il modo
di impadronirsene in qualunque momento, il modo di far riconoscer~ ai terzi
la sua signoria >-'; dr. pure, da ultimo FEDELE, Possesso ed esercì.zio del 'tlirit-
to, in Riv. Dir. Comm. 1949, I, pag. 122, nota 36. La stessa consegna attuata
mediante i c. d. documenti d'investitura (non documenti di disposizione) o
le chiavi dell'edificio non chiuso, ossia considerate non come mezzo mecca-
nico per mettere le mani sulla cosa, ma come strumento di investitura e legit-
timazione agli effetti degli ulteriori atti di disposizione (artt. 1464, 1466 cod.
civ. previgente: giustamente il FEDELE, op. cit., pag. 123 e, ivi, nota 39, pone
in risalto il diverso rilievo che possono avere le chiavi agli effetti della conse-
gna), deve considerarsi come consegna materiale, in quanto essendo il docu-
mento o la chiave il mezzo tipico per l'esercizio del possesso, agli effetti della
esclusione di ogni altro e della legittimazione nei confronti degli altri, il pos-
sesso stesso deve considerarsi attribuito in immediatezza all'accipiens: e non è
so LA CONSEGNA DELLA COSA

qmlìtì.~·Jte come consegna: e queste sono, precisamente, il costituto


l'Ossç:ssorio (6) e la traditio brevi manu (7).

eùdentemente così per i documenti di disposizione (titoli rappresentativi),


nonostJnte che essi vengano normalmente considerati, in questo fascio di fatti-
specie eterogenee, sullo stesso piano <lei documenti di « investitura ».
(5) Tali, a mio avviso, <lc\'ono essere considerate tutte le forme di con-
segna mediante trasferimento della pura e semplice posizione possessoria me-
diata sia che tale trasferimento avvenga mediante cessione del diritto alla
restituzione, sia che avvenga mediante delegazione promittendi: cd è in questa
categoria, come si è visto, (retro, n. 10, c) che va collocata la consegna me-
diante titoli rappresentativi: art. I 527 cod. civ. Consegna vera e propria, per-
chè anche in queste ipotesi, come abbiamo rilevato (retro, n. 14), ha luogo
la perdita del potere di disposizione possessoria da parte del tradens, e ·il corre-
lativo acquisto di tale potere <la parte dell'accipiens, in assoluta indipendenza
e autonomia (di fatto) rispetto al tradens.
(6) È una figura troppo nota perchè abbia bisogno di essere qui deli-
neata, e perchè su di essa debbano esser offerte indicazioni bibliografiche. Ba-
steranno, perciò, pochi cenni, solo per richiamare alla memoria le due specie
di costituto possessorio: il costituto possessorio astratto (quello, precisa~ente,
che si «ritiene perfetto mediante la semplice astratta dichiarazione dell'alie-
nante-tradente, di costituire d'ora innanzi possessore l'acquirente e di ritenere
oggimai la semplice detenzione della cosa a nome e quale rappresentante del-
l'acquirente medesimo»: così, Dusr, La successione, cit., voi. XIX, 1895,
pagg. 180, 181 ), e il costituto possessorio concreto, individualizzato o causale
quello che il Dus1 considerava idoneo a costituire un caso di valida rappre-
sentanza nel possesso, che il tradens assumerebbe nei confronti dell'accipiens,
e che sarebbe condizionato dalla necessità che ricorra « ... un fatto esteriore per
cui appaia che la ritenzione del possesso reale per parte dell'alienante ha la
sua causa appunto in ciò, che costui da quel momento ha effettivamente co-
minciato a possedere in nome e nell'interesse dell'acquirente. Ciò avviene, oltre
che ftegli accennati casi della concessione a precario, in affitto o della ritenzione
d'usufrutto, evidentemente anche quando l'alienante conservi o custodisca ef.
fettivamente, per un tempo determinato o indeterminato, la cosa, finchè l'acqui·
rente non l'apprenda o non ne ordini la consegna ad altri ». Quanto alla lette·
ratura sull'argomento non possono non essere ricordate (oltre a quelle, citate,
del Dus1) le belle pagine che ci ha lasciato il BoNFANTE, in Note al W1ND-
scHEID, pag. 528, e segg., e pag. 539. Da ultimo dr.: FUNAIOLI, La tra-
dizione, cit., pag. 280 e segg.; DEJ ANA, Sulla natura del possesso dèll'alie-
11ante, in Foro it. 1947, 1, 711 e segg.; G1rnco, Sull'obbligazione della consegno
e sul costituto possessorio, in Riv. Dir. Comm. 1948, II, 354; LuzZATTo, La com-
pravendita seco11_do il nuovo codice, litog., Genova 1948, Parte II, pag. 340 s.
17) In mento a questa figura che altro non è se non l'inverso del costituto
COSTITUTO POSSESSORIO E « TR/\DIT!O BREVI MANU» 8~

L'elemento comune, meramente esteriore, in base al quale que-


ste figure sono state riunite in un unico fascio, è dato solo dal fado che
in tutte queste forme sembra mancare quello spostamento materiale
della cosa rispetto alle persone, o delle persone rispetto alla cosa (8),
che caratterizza la consegna materiale. Ma è chiaro che si fratta di
una nota che può essere considerata comune solo da un punto di vi-
sta extra-giuridico, e, anche sotto questo aspetto, solo in via di larga
e vaga approssimazione: la semplice descrizione delle varie situazioni,
quale abbiamo delineato nelle precedenti note basta a convincere del-
l'esattezza del rilievo.
E' chiaro: il primo gruppo (9) che abbiamo sceverato dal tradi- -
zionale indiscriminato fascio delle figure cli consegna (pretesam~n­
tc) non materiali, riguarda casi cli consegna che sono, invece, tipica-
mente materiali, in quanto attribuiscono all'accipiens la signoria fi-
sica immediata sulla cosa, cui è legato l'esclusivo potere di disposizio-
ne possessoria, e questo evento basta a privarne il tradens, dato che è
impossibile la duorum in solidum possessio: nè sotto l'aspetto giuri-
dico può rilevare che questo risultato (giuridico), il quale è perfet-
tamente identico a quello che si ottiene con le più materiali e ma-
nuali forme di consegna (immediatezza della signoria possessoria,
come fondamento ciel potere di disposizione del possesso da parte del
solo accipiem rispetto a tutti, e, quindi, anche rispetto al tradens ), sia
ottenuto, nei casi in esame, sine strepitu, c~oè senza spostamenti e mo-
vimenti di rilievo, ma attraverso un cenno della mano .
o un ooiro di
orizzonte compiuto dall'alto della torre dell'esempio romanistico, o

possessorio, basta rinviare agli autori citati nella not:i precedente: tutti ne trat-
tano in contrapposto al costituto.
(8) L'aspetto materiale eh.e nella consegna più immediatamente colpisce
l'osservatore è il movimento della cosa da un soggetto ad un altro; ovvero,
particolarmente per gli immobili, il movimento di due persone rispetto alla
cosa. Il dato elementare ci rappresenta un soggetto che con le proprie mani
trasmette una data cosa nelle mani di un altro soggetto, per lasciarla a lui;
oppure un soggetto che si allontana dalla cosa per farvi accedere l'altro.
(9) È il gruppo costituito dai casi che abbiamo analizzato retro alla nota
4 del presente capitolo.

Dalniarlello - ri
82 LA CONSEGNA DELLA COSA

;UlLn·aso il sègreto o discreto passaggio della chiave o del documen-


I
!

to, fèrnn b cosa e ferme le persone rispetto alla cosa.


Il sl'.'.condo gruppo (10) da noi analizzato, in quanto comprende
casi in cui la consegna si verifica ::i.ttraverso la disposizione della p0-
sizione possessoria mediata che spetta. al trad ens (cessione del dirit-
to alla restituzione; delegatio promittendi), riguarda figure di con-
segna in cui, sia pur senza spostamento materiale, si realizza pun-
tualmente - grazie alla responsabilità e al conseguente potere di con-
trollo e di inibizione che compete al detentore - il distacco della co-
sa dal potere di disposizione possessoria del tradens: il che, appunto,
consente di considerare realizzata la consegna.
Sarà vero, anzi è certamente vero che il costituto possessorio ope-
ra, aneli' esso, un trasferimento del possesso (precisamente: mediante
costituzione dd possesso mediato), senza strepito e apparato di movi-
11i.enti materiali: ma basta, veramente, questo a creargli il titolo di es-
sere considerato come un caso di consegna? Sia pur «l'estremo gra-
dino a cui si possa scendere» (Bonfante) nella configurazione della
consegna?
Questo è il punto.
Ora a me sembra che si debba decisamente ed energicamente
reacrire contro la tendenza ancora sempre viva, a considerare effetti-
::. '
vamente il costituto possessorio come un vero e proprio caso di con-
segna o, comunque, come un equipollente surrogato della conse-
gna (11). I

(10) È il gruppo cui si riferisce la nota 5 del presente capitolo.


(11) Non si può non ricordare a C;Uesto punto una bella e forte pagina
del nostro V1vANTE: una pagina che è p~rmeata di quel senso di realtà e di
vita che fece, un tempo, quasi lo stile del commercialista, e che oggi mi pare
vada perdendosi sotto il peso di un assai spesso eccessivo dogmatismo: « L'ac·
cardo <lei contraenti - scrive il VrvANTE, T;·attato, III, pagg. 80, 81 - di con-
siderare la tradizione comt: avvenuta, sebbene la merce sia rimasta in potere
dell'alienante, produrrà i suoi effetti fr3 loro, ed impedirà, ad es., che il com-
pratore possa chiedere la risoluzione per mJ.ncata consegna. Ma questo accordt\
ancorchè espresso nelle forme più energiche, coll'apposizione dei suggelli o
delle marche del compratore sulla merce, è inetto a produrre gli effetti della
COSTITUTO POSSESSORIO E « TRADITIO BREVI MANU » 83

Non è la nota comune che il costituto possessorio sembra avere


con le altre figure di tradizione immateriale - nota comune che, co-
me abbiam visto, è di valore meramente negativo (assenza di qual-
siasi m:iteriale movimento traslativo) ed è di rilievo extra-giuridico -
quelb che può giustificarne la sussunzione tra le figure di consegna.
E', invLce, nella profonda differenza che esso presenta rispetto a quel-
la che, a mio avviso, è la corretta nozione di consegna, e in ordine a
quelli che di tale nozione sono i cardini fondamentali, la ragione per
cui il costituto possessorio va non solo escluso dalla categoria della
consegna, ma non può esserle, sotto alcun riguardo, equiparato.
Ed invero, il solo fatto che la cosa resta presso il tradens, nella
sba del potere di disposizione possessoria del tradens, basta a creare
un abisso tra il. costituto possessorio e ogni altra forma genuina di
consegna (12). Sarà vero, anzi è certamente vero; che l'accipiens acqui-

tradizione rispetto ai terzi di buona fede, che potranno considerare la merce


in possesso del venditore. Queste tradizioni simboliche e metafisiche, di cui è
zeppo il diritto medioevale secondo l'indole di quell'epoca, sono state repudiate
dal nuovo diritto. L1 facilità con cui si ricorreva a queste finzioni si spiega non
solo con l'erro!1ea interpr~tnione dei testi romani; ma con la necessità di anti-
cipare il momento della tradizione in un sistema giuridico che la riteneva ne-
cessaria per trasmettere la proprietà della merce, e quindi per difendere l'ac-
quirente contro i creditori del venditore. Ma, accolto il principio che riconosce
al solo consenso la forza di trasferire la proprietà, quelle tradizioni anticipate
coi simboli non sono più giustificate da ragioni di opportunità, e il diritto mo-
derno ha potuto rigettarle come insidiose per la buona fede e contraddicenti
alla realtà delle cose ».
(12) Con profondo senso realistico le fonti romane escludono la iraditio
nel caso del costituto possessorio: cfr p. es. I, 1, § 2 D de periculo et commodo
rei venditae 18. 6, ULPIANus, libro vicesimo octavo ad Sabinum: «Si dolium
signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditum id videri: Labeo contra, quod
verum est: rnagis enirn ne summutetur, signari solere, quam ut traditum vi-
deatur » Cfr., in proposito, Dusr, La successione, XVIII, 1894, pag. 182. E si
spiega, sotto questo punto di vista, perchè le fonti abbiano ·invece riconosciuto
realizzata la consegna, anche se la cosa rimane presso il tradens, quando l'ac-
cipiens, e solo in quanto l'accipiens abbia provveduto alla appositio custodis:
cfr. L. 51 D. de adqùirenda ve/ ammittenda possessio:ie, 41, 2, JAVOLENUS,
libro quinto ex posterioribus Labeonis: « Quarundam rerum animo posses-
sionem adipisci nos ait Labeo: veluti si acervum lignorum emero et eurn ven-
LA CONSEGNA DELLA COSA

~t.1 .tnl-'hc nd costituto possessorio il possesso mediato e, con esso, il


potere indiretto (in guanto costruito sul fon<lamento deontologico
ddb fedeltà e diligenza ciel tradens, rimasto detentore) di disporre
Jd destino possessorio della cosa: nu quel che rileva è che non si
tratta <li un potere indipendente dal trade!ls, ma, per definizione, es-
senzialmente e costantemente dipendente da lui; quel che rileva in
altri termini, è che la cosa non si è staccata dalla disponibilità di fatto
del tradens, ma rimane tuttora, in immediatezza, nel raggio del suo
potere dispositivo: è il tradens che rimane, in linea di fatto, l'arbitro
della situazione. L1 conseg113 non è avvenuta.
Detto questo, non occorre dir altro per dimostrare come non col-
gono i1el segno coloro che ritengono cli poter desumere una ragione
di parificazione tra il costituto possessorio ed altre forme, vere e pro-
prie, di consegna, dalla similitudine che il costituto possessorio pre-
senta con tali forme, in ordine alla. natura e al tipo della situazione
possessoria prornrata all'accipiens: cioè, in ordine a un elemento che,
come sappiamo (v. retro, n. 13), costituisce un « indifferente giuridi-
co» per il concetto di consegna. Per questa ragione a me sembra inu-
tile, anzi pericolosa, agli effetti della costruzione del costituto posses-
sorio, la considerazione che il Greco ha messo innanzi, proprio allo
scopo di rivalutare il costituto possessorio dal punto di vista della sua
:issimilazione della consegna: la considerazione, cioè, che «quando
dalle circostanze del contratto o dal tipo della vendita (v. art. 1527) la
detenzione non possa essere procurata, come nel caso più frequente
che la, cosa debba, per alcun tempo, permanere presso terzi (affittua-

ditor tollere me jusserit, simul atque custodiam posuissem traclitus mihi vi-
detur ». In proposito vedi Dus1, La successione nel possesso, voi. XVIII, 189-l,
p. 188, 189; BoNFANTE, Note al WINDSCHEID, pagg. 449, 450. Allo stesso reali-
smo, come ci ricorda il Dus1, op. cit., voi. XIX, 1895, pag. 174, era improntato
il diritto territoriale prussiano: «Per diritto generale locale prussiano (1794)
- così Dus1 - la semplice dichiarazione <lei possessore alienante, di spo-
gliarsi del suo possesso per investirne altri, ha la sola efficacia di render vacuo
il possesso: la tradizione non è compiuta, se non quando l'acquirente si ponga
inoltre con la cosa in tale rapporto da poterne usare e disporre come di cos3
sua propria ~.
COSTITUTO POSSESSORIO E « TRADITIO BREVI MANU» 85

ri, comodatari, vettori, depositari), è un'esigenza funzionale del con-


lratto che l'obbligazione principale ciel venditore si concentri e si risol-
va nell'investitura del possesso, onde si può dire che questa costituisce
in definitiva l'elemento essenziale e indefettibile dell'esecuzione della
consegna» (13). Considerazione pericolosa, ho detto; come lo prova
il fi!tto che, partendo da queste basi, il Greco ha poi ritenuto di poter
giungere, con riguardo alla fattispecie concreta da cui le sue conside-
razioni erano sollecitate, alla seguente. soluzione (che, a mio avviso,
non può essere accolta): «In ogni modo, anche a voler tener conto
dell'altra obbligazione principale del venditore, quella della consegna,
resecuzione si era attuata nella fattispecie mediante una forma di
costituto possessorio, sulla cui efficacia, agli effetti della traditio, dot-
trina e giurisprudenza sono state sempre concordi» (14).
E' chiaro, invece, dove è il punto di frat1:ura che non consente
di istituire alcuna similitudine - che impone anzi di rilevare la pro-
fonda differenza - tra il costituto possessorio e quelli che il Greco
ha rilevato come casi in cui «la cosa debba per alcun tempo perma-
nere presso terzi »: è appunto, nella presenza di questi terzi, nella loro
interposizione tra tradens e accipiens, con la loro personale responsa-
bilità, con il loro personale dovere di custodia e, quindi, con il lo:·,,
potere di inibizione nei riguardi di ogni ulteriore ipotetica disposi-
zione possessoria da parte del tradens. E' questa responsabilità di un
terzo, come già abbiam visto (retro, n. 14, e ivi, nota 5), quella che
consente di considerare avvenuta la consegna, anche nel caso di tra-
sferimento della sola posizione possessoria mediata, e così in tutte le
ipotesi concrete che il Greco ha ritenuto di poter delineare a fianco
del costituto possessorio (« affittuari, comodatari, vettori, depositari»),
ai fini di una analogia che, a mio avviso, manca del tutto; è questa
responsabilità di un terzo quella che assicura e garantisce, all'acct-
piens il distacco ·della cosa dalla sfera dell'influenza possessoria del
tradens; ed è proprio questa responsabilità di un terzo, col suo rilievo

(13) GRECO, Sull'obbligaz1òne della consegna, cit., pag. 358.


(14) G1tEco, op: cit., pag. 354.
LA CONSEGNA DELLA COSA

inibitorio e disgiuntivo nei confronti del tradens, che con nessun <r.
tifi.eia si riuscirà a incastrare nella figura del costituto possessorio.
t chiaro il fondamento pratico di queste considerazioni costru•.
tive, anche e particolarmente a voler aver riguardo alla consegna nd.
'
la compravendita, dove più frequente tenta di insinuarsi, come equi.
pollente della consegna (15), il costituto possessorio. In fondo se all'ac.
quirente interessa avere la consegna, oltre al diritto acquisito in foru
del semplice consenso, è soprattutto per mettere il venditore - con cui
il conflitto d'interessi si pone - nella condizione di non poter pentirsi
della vendita e disporre della cosa, efficacemente (art. 1153 cod. civ.I.
;i favore di un altro acquirente ignaro, cioè di buona fede. A questo

scopo è certamente il miglior sistema quello di mettere le proprie ma.


ni sulla cosa. Ma lo scopo si realizza anche quando la cosa è situata
presso un terzo che impedirà al venditore di compiere la seconda di·
sposizione; mentre non è realizzato nel caso che la cosa resti presso
il venditore, sia pur costituito e ridotto a semplice detentore.
Queste ultime considerazioni consentono di far rilevare - inci·
dentalmente ed esuberantemente, sotto ogni possibile aspetto - ·che
non è nemmeno corretta la equiparazione, dal punto di vista quali-
tativo, della posizione possessoria che l'accipiens acquista per effetto
della trasmissione del possesso mediato imperniato sulla detenzione
di un terzo, e la posizione possessoria che l'accipiens acquista per ef.
fetta del costituto possessorio. E' vero che nell'un caso e nell'altro egli
acquista una posizione di possesso mediato; ma la differenza, rilevan·
tissima dal punto di vista pratico, sta in questo: che in un caso egli
acquista un possesso mediato imperniato su una detenzione disinte·
ressata (16); n~ll'altro caso egli acquista un possesso mediato costruito

(15) Cfr. pure: GnEco, La compravendita e altri contratti, II ediz., litog.


Milano (Malfasi) 1947, n. 61, pag. 68; RUBINO, La compravendita, :Milano
1950, n. 122, pag. 202, 203; LuzZATTo, La compravendita secondo il niw:·Q
codice, Genova 1948, pagg. 344-347. Correttamente, invece, GoRLA, La cor.:·
pravendita e la permuta, Torino 1937, pag. 77, c .
. (16) Sul!~ rilevanza dell'essere «interessata» o «disinteressata~ la de-
tenzione cfr., in generale, MEssrNEo , Manuale di' di'rz"tto cz'vt·1e e commerciJ· [e,
VI ed., voi. lJ, pag. Il, n. 8 b·' DEJANA ' Azione d 1' spo·g·l.zo con t ro t'/I ocaJor(,
COSTITUTO POSSESSORIO E « TRADITIO BREVI MANU I> 87

sul presupposto di una detenzione interessata: anzi, sul presupposto


di una detenzione prestata in conflitto di interessi! Il che, tradotto in
termini pratici, significa che in quest'ultimo caso egli acquista un
possesso mediato esposto a subire la controspinta dell'interesse colli-
dente di cui è portatore il detentore.
Queste nostre considerazioni (e non tanto mi riferisco a queste
ultime, quanto a quelle fondamentali relative alla permanenza del
potere di disposizione possessoria presso il tradens) svuotano d'impor-
tanza, a mio avviso, il tradizionale problema, che immeritatamente ha
attratto l'interesse di tanta letteratura, sul così detto costituto possesso-
rio legale; cioè sul costituto possessorio che si verificherebbe automa-
ticamente e necessariamente in relazione al trasferimento del diritto
per semplice consenso, ogni qual volta la cosa, oggetto di tale diritto
si trovi presso l'alienante nel momento in cui l'effetto traslativo si ve-
rifica, e rimanga, quindi, presso di lui come già appartenente all'ac-
quirente, e in ordine alla quale, quindi, l'alienante non potrebbe, sen-
za venire contro il fatto proprio, consèrvare il pieno possesso: della
quale, in definitiva, l'alienante dovrebbe considerarsi costituito deten-
tore ex lege, per effetto automatico dell'atto di alienazione (17). Con-
tro a questa costruzione e contro alla deduzione che ne è stata tratta,
ed è stata ritenuta « sconcertante » (18) - ossia contro la deduzione

ecc., in Foro lt., _1947, I, col. 101. Che nella specie si tratti, nei riguardi della
compravendita (faccio rilevare questa considerazione di relatività), di una de-
tenzione sicuramente disinteressata, emerge dal rilievo che per questo terzo
detentore, quale che sia (!n assoluto) la natura della sua detenzione, è indif-
'erente il conflitto d'interessi su cui è imperniata la compravendita.
(17) Su questa famosa questione cfr. Dus1, La successione, cit., voi. XIX,
1895, pagg. 185, 186 (il quale ne ha colto un remoto precedente in AuBRY e
Rw); CovIELLO, Natura del possesso de/l'alienante, negli Studi in onol'e di
Vittorio Scialoja nel XXV del suo insegnamento, voi. I, Milano 1905, pag. 317
s. e, ivi citato KoHLER, Vertrag ttnd V bergabe, in Archiv fiir burg. Recht,
1900, VIII, pag. 63; FUNAIOLI, La tradizione, cit., pag .280 e seg.; DEJANA,
Sulla natura del possesso dell'alienante, in Foro lt., 1947, I, 711 e segg. (ivi
accurata bibliografia e rassegna di giurisprudenza); LuzzATTo, La compra-
vendita secondo il nuovo codice, cit., pag. 341 s.
(18) FUNAIOLI, La tradizione, cit., pag. 282.
LA CONSEGNA DELLA COSA

che in virtù del semplice consenso l'alienante dovrebbe cornidcrJr1,


aver adempiuto non solo all'obbligazione di dare {trasferire il diri1.
to), ma anche a quella di consegnare {considerato il consegnare Ur
me il semplice trasferimento del possesso, e ritenuta sufficiente ancL:
b. investitura dell'accipiens in una vacua possessio) - non tanto, m
sembra, sono concludcmi gli argomenti che il Dejana ha riportato in
campo (e sono fondati sul rilievo «che nella volontà di riconoscere il
diritto altrui non è necessariamente implicita la volontà di abband(}
nare il possesso») (19), guanto il rilievo che qui non vi consegna, ha
perchè il costituto possessorio non può assolutamente valere c.omc con-
segna o esserle anche solo equiparato, per la ragione fondamentale eJ
assorbente che in esso non si verifica la perdita, da parte del tradem,
del potere di disposizione dcl possesso, e il correlativo acquisto, dJ
parte dell'accipiens, di tale potere, in modo indipendente e autonomo
rispetto al tradens.
L'argomento sarebbe con ciò esaurito se ancora non dovessi ri-
chiamare l'attenzione del lettore su una considerazione d'ordine dog-
matico e costruttivo.
Come si vede il costituto possessorio forniscè un altro sicuro ele-
'mento di riprova, per dimostrare che la consegna non può definirsi in
funzione del trasferimento del possesso (20). Come il lettore rie.orda

(19) Così DEJANA, op. cit., col. 716; l'argomento affiora anche nei vecchi
autori: così p. es. nel Dus1, La successione, cit., vol. XIX, 1895, pag. 185:
«In particolare poi, come per avere l'animus domini non è necessaria la op:·
nio domi11ii, così viceversa il sapere e dichiarare che la cosa è d'altri, non
esclude, necessariamente, che colui, il quale continua di fatto a detenerla, non
ne possa usare effettivamente come se fosse sua, continuando così nella sua )?(f·
sana il rapporto possessorio ».
(20) È l'idea tradizionale, cui restano legati anche i più recenti indaga-
to~i: cfr: retro, cap. II, nota 27. Adde: GREco, L'obbligazione-della consegr..i
e. tl cost1t1tto possessorio, cit., p. 358, il quale ritiene che non possa esser ban-
dita «la fondamentale idea dell'immissione nel possesso»; contra, corretll·
mente'. ma sol.o apoditticamente, Dq ANA, op. cit., col. 717, secondo il qmk
«nel hnguagg10 del nostro legislatore consegna della cosa no ' ff ·
· d' · n e a ateo sm<>-
n~o 1 trasferimento del possesso, come è agevole desumere dalla lettura dd
codice,,
COSTITUTO POSSESSORIO E « TRADlTlO BREVI MANU :) 89

.1l>bJ.11no arnto occ,1.~ionc di rilevare, nella precedente in<lagine, alcuni


l.l'i d 1 co11scg11.1 vcr ,i e pro1 •r i.1, in e ui al tradcns resta va la stessa po-
sizione possessoria che aveva prima della consegna (v. retro, n. 10, J),
e in rni l'accitiicns non acquistava alcuna diversa posizione possesso-
ria rispetto a quella che aveva prima della consegna (v. retro, n. 11, c):
erano casi, quelli, attraverso i quali abbiamo potuto dimostrare che il
trasferimento dcl possesso non può essere considerato come necessario
agli effetti dcl la consegna (vi era consegna senza che vi fosse trasfe-
rimrnto dcl possesso). Il costituto possessorio viene ora a dimostrare
che il trasferimento dcl possesso, che in esso certamente si attua, non
è sufficiente agli effetti della consegna, pcrch~, come abbiamo visto,
non verificandosi in questo caso anche il passaggio dcl potere <li di-
sposizione dcl possesso, non si verifica la consegna (qui, dunque, vi
ha trasferimento del possesso, senza che vi sia consegna).
In definitiva il trasferimento del possesso che la concezione tra-
dizionale considera come « fondamentale» agli effetti della consegna,
non appare nè come un elemento necessario, nè come un elemento
sufficiente, ma solo come un elemento normalmente coincidente con la
consegna.
Di riflesso, sempre più appare come il solo e vero elemento es-
senziale per la nozione di consegna la trasmissione del potere di di-
sposizione del possesso: che è quella che, sussistendo, impone di con-
siderare attuata la consegna, anchè là dove manca il trasferimento dcl
possesso; ed è quella che, mancando, impedisce di considerare realiz-
zata la consegna, anche là dove sussiste il trasferimento del possesso.

25. In base allo stesso principio per cui n~n si è potuto equipa-
rare alla consegna il costituto possessorio, non si può neppure assimi-
larle la e.cl. traditio brevi manu.
E' vero che la traditio brevi manu è proprio il rovescio dcl. costi-
tuto possessorio (21) e che, come tale, essa ci presenta, nel (preteso)
accipiens, quella pienezza ed immediatezza di disposizione possesso-

(2 l) Cfr., in particolare, GREco, La compravendita e altri contratti, cit.,


n. 61, pag. 68.
90 LA CONSEGNA DELLA COSA

ria che sembra non solo sufficiente, ma esuberante agli effetti dcll'af
fermazione della consegna (22). Ma è anche vero che questa picnezz.:i
e immediatezza il (preteso) accipiens aveva in fatto, nei confronti dd
(preteso) tradens, anche prima della pseudo-trad/tio, e non gli è pro-
curata da lui. Attraverso questa traditio si dà solo una base di diritto
e di legittimità (23) ad una possibilità di fatto che l'accipiem avc;a
anche prima: ma non è, evidentemente, l'aspetto di diritto che rile·
va, agli effetti della consegna, bensì solo l'aspetto di fatto che rimane
immutato.
E sarà anche vero che la traditio brevi manu attua un trasferi·
mento del possesso o comunque, una investitura del (preteso) accipiem
in unJ situazione possessoria nuova e più ampia (il pieno possesso),
ad opera dcl (preteso) trade11s (24). Ma è chiaro, in base ai nostri COL·
cetti sistemJtici, che non basta questo trasferimento del solo possesso,
non accompagnJto dalla trasmissione del potere di disposizione pos-
sessoria, a considerare attuata, nella fattispecie, una ipotesi di conse-
gna. Correttamente, perciò, si è sostenuto che la traditio brevi ma1111
« ra1)1)resenta oaai
bb
non un caso di traditio ... ma un caso in

cui.l'obbli-
go della consegna viene meno per mancanza di oggetto» (25).

(22) In relazione a ciò è stata rilevata la minor gravità del considerar~


come consegna la traditio brevi mantt, rispetto all'~naloga considerazione dd
costituto possessorio: cfr. BoNFANTE, Note :il W1NDSCHEID, pag. 529.
(23) Esattamente in questo senso GoRLA, La compravendita e la per·
muta, Torino 1937, pag. 78.
(24) Cfr. MEss1NEo, Manuale, cit., voi. II, pag. 15: «Non bisogna con·
fondere la traditio brevi" manu con l'interversione: quest'ultima è il modo con
cui la detenzione - già iniziata e iniziata come tale - si trasforma in pos·
sesso, in contraddizione del possessore e quindi senza la volontà di colui, in
nome del quale si deteneva la cosa; la traditio brevi manu è un modo di con-
vertire una detenzione in possesso, con la volontà del possessore, perchè que:-ti
rinunzia alla propria qualità di possessore a vantaggio del già detentore».
(25) GoRLA, op. cit., pagg. 77, 78, il quale ricorda, in proposito, la I.
9 § 5, D de adquirendo rerum dominio, 41, l, GA1us, libro sectmdo rerum
cottidianarum sive aureorum: « Interdum etiam sine traditione nuda \'olunus
domini sufficit ad rem transferendam, veluti si rem, quam commoda\'i :n[t
locavi tibi aut apud te deposui, vendidero tibi ».
CAPITOLO VI

CLASSIFICAZfONI E COROLLARI

Sm.cMARIO: 26. Classificazione dei dati: il criterio generale. - 27. Consegna


tra soggetti singoli. - 28. Consegna in cui uno almeno dei termini subiet-
tivi è costituito da una coppia possessoria: struttura <lei l'atto. - 29. Sche-
ma sinottico. - 30. Inammissibilitù della disposizione cli una singola posi-
zione della coppia possessoria ad opera dell'intera coppia. - 31. Conclu-
s1onc.

26. A questo punto può essere utile rilevare come le congerie


dei dati, analizzati prima, e poi ancora considerati in funzione di coef-
ficienti di controllo ciel primo risultato costruttivo, possa essere clas-
sificata in alcune categorie, secondo un criterio sistematico desunto
appunto dalla considerazione dell'avvicendarsi di situazioni possesso-
cie dirette (immediate) e di situazioni possessorie indirette (mediate).
La classificazione potrebbe imperniarsi, su una distinzione fon-
damentale, a seconda che si tratti di consegna tra soggetti singoli o di
consegna di cui uno dei termini soggettivi sia costituito da una cop-
. .
pia possessoria.

27. La consegna tra soggetti singoli è quella che si realizza: a)


nel caso del pieno possessore che consegna al pieno possessore; b) nei
casi di consegna interna, entro la coppia possessoria (quando, benin-
teso, i due elementi subiettivi della coppia siano costituiti da elementi
singoli, e non siano, alla )oro volta - come può accadere - sdoppiati
in una coppia minore). E così: b 1) nel caso della consegna attraverso
cui si costituisce la coppia (dal pieno possessore al detentore); b 2) nel
caso della consegna attraverso cui si pone fine all'esistenza della cop-
pi.a (~restituzione» dal detentore al possessore); c) nei casi in cui uno
solo degli elementi della coppia, consegni - in quanto tale - a un
LA CONSEGNA DELLA COSA

sin~olo. soggetto esterno: e questo può aver luogo solo nell'ipotesi di


sost1tuz10ne del soggetto, che abbiamo qualificato «esterno» (a((/-
piens ), nella posizione che aveva il trade11s entro l'ambito della coppia
stessa: ossia mediante entrata dcll'accipicns nella coppia e corrispon-
dente uscita del tradens. In definitiva: mediante trasferimento all'ac-
ctpzens, per opera e iniziativa dcl tradens, della posizione che
quest'ultimo aveva entro la coppia. E specificamente: c 1) se si
tratta del possessore mediato, attraverso la cessione del suo «diritto
alla restituzione » ad un soggetto che assume così, la posizione di pos-
sessore mediato di fronte al detentore che rimane immutato; c 2) se si
tratta del detentore, mediante affidamento della cosa da parte <li esso
detentore (tradcns) al nuovo detentore (accipiens), che assume così
la funzione di strumento subiettivo del possesso indiretto a favore del
possessore (mediato), che rimane immutatq: ossia, in definitiva, me-
diante «accollo» di quello che, per simmetria, potrebbe esser detto il
«dovere» o il «debito di restituzione » (1 ).

(1) Non cont:.i niente. agli effetti possessori, che tale sostituzione sia o
non sia autorizzata dal possessore mediato, e che quindi sussista o persista
la responsabilità del trade11s (primo detentore) nei riguardi del possessore
mediato. Certo, con riguardo a tale mancata autorizzazione preven·
tiva, sarà più frequente che il detentore affidi, a proprio rischio e a
propria disposizione, la cosa a un sub-detentore nel qual caso non si
ha, evidentemente, sostituzione di un elemento all'altro nella coppia ori-
ginaria, 'ma costituzione di una coppia minore (e, quindi, ancora consegna
da soggetto singolo a soggetto singolo). Ma questo non impedisce che il deten·
tore, sia pur con abuso e quindi con responsabilità nei riguardi del possessore
mediato, consegni la cosa a un nuovo detentore cum onere, cioè gravata dal·
l'obbligo di restituzione verso il possessore mediato, -e quindi in modo da
porre il nuovo detentore in rapporto diretto col possessore mediato. Ques!l
specie di « ambulatorietà » clell'obblig~zione di restituzione, si spiega col fatto
che si tratta di una obbligazione che, come tale, cioè in quanto diretta alla
attuazione specifica, è legata al presupposto, se non della materiale detenzione
della cosa (se così fosse non sarebbe configurabile l'ipotesi della detenzione
mediata), certo della costante disponibilità della cosa: può essere eseguita, in
forma specifica, solo da chi, direttamente o indirettamente, disponga della
cosa. Ora, se si verifica che il primo detentore abbia affidato a un altro la cosa.
senza conservarsene la disponibilità, ma per esclusivo conto del possessore me-
CLASSIFICAZIONI E COROLLARI 91

28. Tutti gli ;iltri sono casi: a) Ji consegna <la un soggetto sin-
golo a una coppi:1 possessoria: oppure: b) da una coppia a un sog-
gcno; O\'Vero: e) tra due coppie. L'os~crvazionc non è priva di ragio-
ne d'essere. anche se ptHJ sembrare un corollario, cui si arriva per sem-
plice esclusione dei c;1si sub n. 27. Il suo contenuto positivo, interessante
d:il punto di vista costruttivo, è nel fatto che essa ribadisce il rilievo,
più volte emerso nel corso della precedente rassegna, della necessaria
e simultanea convergenza di una duplice attività di consegna .:__ sia
dal lato dispositivo, sia dal lato acquisitivo - quando si tratta di var-
care, in un senso o nell'altro (verso l'esterno, o dall'esterno), la sfera
di delimitazione della coppia possessoria. Il rilievo, cioè, che non può
:iversi consegna da parte di un elemento della coppia (come tale) :i.
un soggetto estraneo della coppia e destinato a restar tale, senza che
:ibbia luogo - simultaneamente --=- la consegna anche da parte del-
l'altro elemento (senza che si realizzi, cioè, la consegna da parte del-
l'intera coppia); e che, per converso, non può aversi consegna a fa-
vore <li un elemento della coppia (come tale), da parte <li un soggetto
estraneo, che non entra a far parte della coppia, senza che si realizzi
:inche - necessariamente e simultaneamente - la consegna a favore
dell'altro soggetto.
E' certamente superfluo rilevare che se il singolo componente di
una coppia non agisce in quanto tale (e l'ipotesi può, logicamente, ve-
rificarsi solo per il detentore) non si tratta di una consegna che possa
interessare la coppia. Se, quindi, manca in questo caso il simultaneo
concorso dei due soggetti della coppia nella operazione di consegna,
è perchè, agli effetti della consegna, la coppia in questa ipotesi, non

diato, il ,primo detentore potrà1 restare responsabile (tenuto al risarcimento)


per il caso di mancato adempimento del dovere di restituzione da parte del
nuovo detentore, mentre quest'ultimo, per il solo fatto d'avere la disponi-
bilità della cosa e d'averla ricevuta cum onere, è debitore della prestazione
specifica. Ed è questo, forse, l'aspetto inverso (passivo) di quel carattere di as-
solutezza che, a mio avviso, deve esser riconosciuto al rapporto giuridico, su
cui è costruito il possesso mediato, e di cui già abbiamo colto la manifesta-
zione dal lato attivo, retro, cap. III, nota 11.
LA CONSEGNA DELLA COSA

si ( p:de:>:i.ta. e non è entrata in scena. Di fronte all'altro soggetto dei.


fo~''-'LlZÌonc' Lii consegna, il detentore compare come se fosse possessore
~-~du~ÌYo lcio~ pieno possessore): e allora è chiaro - dato che la con-
s.::;·u è tde solo nei riguardi dell'altro soggetto; dato, cioè, che non
si può parlare di consegna se non nel suo valore di relatività rispetro
alL1ltro elemento soggettivo della operazione - che non si tratta di
consegna da parte di un detentore, o a favore di un detentore, ma
\agli effetti della consegna) da parte, o a favore, di un pieno posses-
sore. È vero ed è innegabile che la consegna da parte del detentore
\non come tale), ha pur sempre ripercussioni per la coppia, anche se
agli effetti della consegna è come se la coppia non esistesse. Ma sono
appunto riflessi interni, relativi cioè alla consistenza intrinseca della
coppia, senza nessun rilievo nei riguardi dell'altro soggetto della
conseana,
o
cioè senza nessun rilievo esterno. E così: a) se il detentore
-
consegna a un estraneo, senza denunciare la sua qualità e funzione (o
anche denunciandola, ma senza voler agire entro i limiti della sua fun-
zione: consegna a un accipiens di mala fede), egli agfrà, agli effetti
della consegna, come soggetto singolo, pieno ed esclusivo possessore;
il suo atto avrà una indiretta ripercussione interna per la coppia, nel
senso di determinarne, di riflesso, la fine per il _venir meno dell'ele-
mento relativo al corpus possessionis (la detenzione); il suo atto po-
rrà avere una valutazione antitetica con riguardo all'ordinamento in-
terno della coppia (sarà legittimo se preceduto da una autorizzazio-
ne interna a consegnare in quel modo; sarà illegittimo se compiuto
senza preventiva autorizzazione e contro il dovere di custodia che in-
combe al detentore); ma tutto ciò sarà assolutamente senza rilievo agli
effetti della consegna come tale, essendo certo che questa si sarà per-
fezionat1 come se si trattasse di consegna da parte di un pieno posses-
sore (è chiaro che, da questo punto di vista, cioè agli effetti della con-
segna in sè e per sè, non possono interessare le possibili reazioni del-
1'eventualmente turbato ordine giuridico), ossia senza che il mancato
concorso dell'altro elemento della coppia (il possessore mediato) nel-
l'atto di disposizione possessoria, possa impedire tale perfezionamen-
to o comunque aver rilievo; b) se un estraneo consegnerà a un deten-
CLASSIFICAZIONI E COROLLARI 95

tore, senza sapere però che questo accipiens ha una tal funzione ri-
spetto a un altro soggetto, vero interessato (per es. in base a una pre-
ventiva determinazione interna, intervenuta tra l'accipiens e il vero
interessato), è chiaro che l'accipiens interverrà nella consegna come
soggetto singolo; il suo atto di presa in consegna, avrà una indirett;i
ripercussione interna per la coppia, nel senso di determinarne, di ri-
flesso, l'origine, p~r il sorgere dell'elemento materiale del corpus pos-
s;:ssionis (la detenzione): ma anche questo sarà senza rilievo agli ef-
fetti <ldla consegna, che sarà consegna ( unicar al solo soggetto cui
viene attribuita la potestà fisica sulla cosa e che si attuerà perfetta-
mente anche se nell'atto acquisitivo mancherà, comunque, il concor-
so· del vero interessato.
Concludendo: perchè si tratti di consegna da parte di una cop-
pia o a favore di una coppia, occorre che il soggetto agente (sia esso
il tradens; sia esso l'accipiens) agisca nella funzione che egli ha nella
coppia: in questa situazione è vero il principio posto più sopra e da
cui la digressione ora chiusa ha preso le mosse: il principio, cioè, che
non può aversi consegna da parte di un elemento della coppia (come
tale) a un soggetto estraneo alla coppia (e non destinato a entrare nel-
la coppia), senza che abbia luogo - simultaneamente - la consegna
anche da parte dell'altro elemento (senza che si realizzi, cioè, la con-
segna da parte dell'intera coppia); e che, per converso, non può aversi
consegna a favore di un elemento della coppia (come tale), da parte
di un soggetto estraneo, senza che si realizzi anche - necessariamente
e simultaneamente - la consegna a favore dell'altro soggetto.
Appare nitidissimo questo necessario concorso dei due soggetti
della coppia, se consideriamo la consegna sotto quest'ultimo aspetto,
cioè sotto l'aspetto acquisitivo. Qui è particolarmente chiaro che non
può logicamente esservi consegna, dall'esterno, a favore di uno dei
soggetti della coppia, come tale, se non si attua anche la consegna a
favore dell'altro soggetto (cfr. retro, n. 8, b e e, ecc.): non è possibile
fare acquistare il possesso mediato a una determinata persona, senza
«far coppia » con questa persona (cioè senza costituirsi detentore per
suo conto), se non si crea il presupposto di fatto del possesso media-
LA CONSEGNA DELLA COSA

to. mrdi:mre l'affidamento della stessa cosa a un soggetto che assuma


b funzione di detentore; per converso, non si può fare acquistare /a
deten::.ione a un determinato soggetto, anche qui senza «far coppia))
con questo soggetto (cioè senza assumere il possesso mediato per il
tramite dell'accipiens) se non si fa acquistare - simultaneamente -
il possesso mediato al soggetto rispetto al quale il detentore dev'essere
tale. E', questo, un portato della complementarità logica delle due po-
sizioni possessorie, per cui l'una non può essere pensata senza l'altra.
Altrettanto è a dirsi se si considera l'aspetto inverso dell'ipotesi in
es~11ne: cioè l'aspetto dispositivo. Anche sotto questo riguardo dovreb-
be esser chiaro, a questo punto, che la cosa non può uscire dalla sfera
J'influenza della coppi::i possessoria, per opera di uno dei soggetti del-
la coppia - in quanto tale - se nell'atto di disposizione non concor-
ra anche l'altro soggetto della coppia: cioè se l'atto di disposizione
non risulti opeia di entrambi i soggetti della coppia.
Ed infatti: il possessore mediato non può fare acquistare all'acci-
piens il pieno possesso (o, comunque, una situazione possessoria al di
fuori della coppia possessoria di cui fa parte), se non con la efficiente
cooperazione del detentore: solo .dalla convergente attività di questi
due soggetti potrà scaturire, per effetto della consegna, una posizione
di pieno possesso a favore clell'accipiens (o comunque una situazione
possessoria al <li fuori della coppia). Se manca tale simukmea attività
dispositiva l'accipiem non potrà mai essere investito della situazione
cli pieno possesso da parte <lel possessore mediato (o comunque di una
situazione possessoria esterna). Potrà acquistare, dal possessore media-
to, la posizione possessoria che quest'ultimo aveva entro la ·coppia
(cioè dovrà entrare nella coppia possessoria: retro, 27, e 2), e, solo in
un secondo momento, e attraverso un nuovo e distinto atto di conse-
gna (da parte del detentore), potrà conseguire il pieno possesso. Per:
chè 1'accipiens possa acquistare, attraverso un solo atto di consegna,
che sia soggettivamente riferibile al possessore mediato, il pieno pos-
sesso, non v'è altra via se non quella che nell'atto di disposizione con-
verga anche rattività del detentore. Si tratterà in definitiva di un atto
complesso: e non altro, infatti, se non un atto complesso o addirit·
CLASSIFICAZIONI E COROLLARI Yi

tura una combinazione <li atti singoli si attua nel meccanismo della
delegazione (2), che sola può realizzare questa forma di consegna
(v. retro, nn. 10, a e b; 11aeb;14; 21 a e b; 22 a e b).
Lo stesso deve dirsi per la consegna da parte del detentore, in
quanto tale, cioè in quanto strumento subiettivo del possesso mediato.
E' vero, e lo abbiamo rilevato, che il detentore può, operando da solo
far acquistare il pieno possesso a un soggetto estraneo, con abuso o
senza abuso (cioè operando sulla base di un'autorizzazione interna)
nei confronti del possessore mediato. Ma così operando il detentore
non agisce come detentore nei riguardi del terzo ( accipiens ), cioè non
denuncia il limite (giuridico) che circoscrive il suo potere (di fatto)
relativo alla disposizione della cosa, o, quanto meno, non pretende di
rispettare tale limite nell'atto della consegna. Agisce solo in base a tale
potere di fatto. Quando, invece, il detentore agisce come detentore,
cioè denunciando il proprio limite e pretendendo di rispettarlo, non
può compiere un atto di consegna al di fuori della coppia se non sulla

(2) È noto come la dottrina della delegazione sia divisa tra la c. d. con-
cezione atomistica, impersonata da noi dal BIGIAVI, La delegazione, Padova
1940, p. 377 e segg., (secondo cui « non è assolutamente possibile parlare della
delegazione come di un negozio unitario », e la « figura giuridica della dele-
gazione» sarebbe quella di una «complessa operazione», originata dal colle-
gamento di negozi singoli; e, quindi, in definitiva, quella di un «complesso
di negozi giuridici»), e l::i. concezione unitaria impersonata dal MESSINEO, li
nego.zio giuridico plurilaterale, in Annuario della Università cattolica del Sa-
cro Cuore (per l'anno accademico 1926-27), Milano, s. d., pag. 47 e segg. e
particolarmente, pag. 66, e dal N rcoLÒ, Il negozio delegatorio, Messina 1932,
pag. 111 e seg. (secondo il quale «se è possibile nell'analisi scomporre l'istituto
nei suoi vari elementi, non bisogna mai perderne di vista la organica unita-
rietà» - così, NICOLÒ, pag. 112 - ; ragion per cui si tratterebbe di «una si-
tuazione caratteristica, unitaria e complessa, il· cui meccanismo e la cui intima
struttura trascende per la sua co~plessità quella del contratto, e che, d'altra
parte, non si può considerare ... un puro e semplice aggregato di altri negozi
giuridici» - così NICOLÒ, pagg. 114, 115 - ; ond'è che la delegazione tro-
verebbe «il suo esatto riscontro in una figura recentemente delineata dalla_ dot-
trina, il negozio giuridico plurilaterale»: N !COLÒ, pag. 115). Come si vede
anche la concezione unitaria non può prescindere dall'idea della complessità
e composizione, il che è sufficiente agli effetti della mia dimostrazione.

Dalmnrtcllo - 7
9S LA CONSEGNA DELLA COSA

b:ise di un atto di disposizione del possessore mediato, cioè anche per


conto di lui: ed è infatti così che agisce sempre il delegato nei rigu:ir
di del delegante (3).

29. Agli effetti della classificazione, che qui interessa, basta nver
indicato il criterio sistematico, il quale consente di prospettare il se-
guente schema sinottico elementare:

- - - - - - - - - -- - --------- -----------------------------·--~-

A B
CONSEGNA DA PAR- I
CONSEGNA TRA SOGGETTI SINGOLI TE O A FAVORE DI 1
UN A COPPIA POS-
SESSORIA
i--- -- -------~ ---------- -- ---
! a) tra soggetti assolutamente isolati (pieni pos- a) da un soggetto sin- I
sessori o agenti come tali) go lo a favare di una i
coppia (consegna al
b) tra gli elementi subiettivi della coppia pos- detentore per conto I
sessoria (consegna interna) di un possessore me-
b I) dal possessore al detentore diato indicato dal tra- 1

b 2) dal detentore al possessore dens; consegna al-


e) tra un elemento della coppia e un soggetto 1'adz'ectus) ,,,
estraneo (che entra a far parte ·della coppia) '
b) da una coppia, a fa- '
c 1) cessione del « diritto alla restituzione » vore di un soggetto '
da parte del possessore mediato ad altro s i n g o l o (consegna 1

soggetto che assume la posizione di pos- mediante delegazione


sessore mediato rispetto al detentore tradendi) :
(che resta immutato)
c) da una coppi 11, n 1

c 2) sostituzione, per disposizione unilatera- un'altra coppia (com- .


le del detentore, dell' accipiens al tra-_ binazione delle dur '
dens nella posizione di detentore, ri- ipotesi precedenti)
spetto al possessore mediato (che resta
immutato)

(3) Se questo sia un caso di rappresentanza, o meno, è questione assai di·


battuta che, per ora, non può essere affrontata: v. ultra, nn. 39 e 55. Per ora
mi limito a rinviare il lettore a quanto scrive il BIGIAVI, La delegazione cit.,
pagg. 249, 250. '
CLASSIFICAZIONI E COROLLARI 99
Non è il caso di complicare questo schema, con l'inserzione delle
~uddistinzioni che dovrebbero esservi introdotte se si volesse tener
conto del fatto che uno dei soggetti della coppia possessoria (il deten-
tore) può, a sua volt2, sdoppiarsi ed essere costituito da una coppia
minore (detentore mediato e sub-detentore). Quel che conta ai nostri
fini è il criterio di sistemazione, non la sua applicazione.
E tale criterio suggerisce questa sola precisazione: inammissibilità
di consegne che interessino la coppia possessoria - sia che proven-
gano da chi è estraneo alla coppia (e resta tale); sia che siano desti-
nate a chi è estraneo alla coppia (e resta tale) - se nella operazione
Ji consegna non concorrono entrambi i soggetti della coppia, rispet-
tivamente nella posizione dell'accipiens e del tradens. Sicchè non si
tratta di consegna a uno dei soggetti, o di consegna da parte di uno
dei soggetti; ma necessariamente di consegna a entrambi o da parte
di entrambi

30. Un punto ritengo ancora di dover chiarire.


Si è visto che .il trasferimento della posizione possessoria entro la
coppia può :i.vvenire per disposizione singolare del titolare della po-
sizione stessa. E così: a) il possessore mediato che cede il suo «diritto
alla restituzione »; b) il <letentorè che affida ad altri la cosa per conto
del possessore mediato e gli accolla il «dovere di restituzione».
Si è visto, d'altra parte, che la consegna non può avvenire a fa-
vore o <la parte di un soggetto estraneo alla coppia, e destinato a re- .
star tale, se nell'operazione non concorre, rispettivarç.ente da una par-
te e dall'altra, l'intera coppia interessata alla consegna, Orbene: desi-
dero darmi carico <li qualche dubbio che potrebbe affiorare, e che è
bene troncare in radice nell'interesse stesso della solidità della costru-
zione; e precisamente: che un singolo elemento della coppia possa
cedere la posizione possessoria che egli ha entro la coppia (cioè b po-
sizione mediata, o quella strumentale) indipendentemente dall'altro
soggetto, cioè senza che operi l'intera coppia, significa anche che ciò
debba sempre avvenire in questo modo, nel senso che ì'identico effet-
to non possa essere raggiunto se la disposizione, anzichè da un sin-
LA CONSEGNA DELLA COSA

golo elemento della coppia, provenga, ad abundantiam, dall'intera


coppiJ? O· è vero, invece, il contrario?
Sarà utile procedere con riferimento alb concretezza delle situa-
zioni reali.
I casi sono due:
A) sostituzione di ttn 11uovo soggetto nella posizione di possessore
mediato: il procedimento fin qui rilevato consiste e si esaurisce nella
cessione del diritto alla restituzione: attività esclusiva del possessore
mediato, anche se imperniata sul concorso - meramente passivo -
del detentore, e, quindi, condizionata all'opponibilità dell'atto a que-
sto ultimo. },ifa il procedimento può essere diverso: non più concorso
passivo del detentore, ma partecipazione attiva, operosa, efficiente agli
effetti della consegna. E' il caso della delegatio promùtendi: il pos-
sessore mediato delega il detentore, non già a rilasciare materialmente
b cosa all'accipirns, ma a costituirsi detentore per conto dell'accipien.c
(cioè a rivolgergli una promissio ). E' chiaro che l'accipiens entra nella
coppia, prendendo il posto del possessore mediato, in seguito ad una
attività efficiente del detentore, non semplicemente in base a un con-
corso passivo di lui. E sta bene. Ma si tratta di consegna anche da
parte del detentore (delegato; promittens )? Evid~ntemente no: per-
chè al detentore rimane quello stesso potere di disposizione possesso·
ria che aveva prima della consegna, e che egli può continuare ad eser-
citare senza bisogno di' ricorrere all 'accipiens (nuovo possessore mc
diato), che pertanto non è accipiens da lui (detentore), ma solo dal
precedente possessore mediato: e quindi, se nella specie vi ha tuttavi1
consegna (come indubbiamente vi ha: v. ultra, n. 40), essa è tale solo
da parte del possessore mediato, nonostante il concorso attivo del <l:·
tentare: cioè da parte di un solo elemento soggettivo della coppia;
B) sostituzio.'le di un nuovo sqggetto nella posizione di detemore:
il procedimento fin qui rilevato s'impernia sul momento del materiale
affidamento della cosa dal vecchio al nuovo detentore per conto dd
possessore mediato: attività esclusiva clel vecchio detentore, anche se
necessariamente destinata a riflettersi sul possessore mediato. Ma il
procedimento può essere diverso: non più semplice riflesso per il pos·
CLASSIFICAZlONI E COROLLARI 101

sessore mediato, ma partecipazione attiva, operosa, efficiente di lui agli


effetti della consegna. È il caso della delegazione, che il possessore me-
diato impartisce al detentore, di porre materialmente la cosa nelle ma-
ni dell'accipiens, nuovo detentore. È chiaro che quest'ultimo riceve la
cosa in consegna attraverso un'attività efficiente non solo del vecchio
detentore, ma anche del possessore mediato. Si tratta, quindi, anche
quanto a quest'ultimo, di consegna, poichè in forza della disposizio-
ne di lui e dell'attività del detentore (semplicemente esecutiva di quel-
la disposizione) l'accipiens acquista il potere di fatto di compiere atti
di disposizione possessoria indipendentemente da esso disponente (de-
legante). In sostanza, la coppia opera qui come se fosse un soggetto
unico, cioè come se agis~e il pieno possessore che assomma in sè gli
elementi dell'rmimus e del corpus e che, conservando l'animus, affida
il corpus possessionis a un detentore. Consegna nel più bel senso della
parola, come sappiamo. Nè varrebbe obiettare che mentre nel caso del
pieno possessore, costui - in quanto tradens - perde un potere che
aveva (quello di disposizione fisica), nel caso della coppia che con-
segna a un' nuovo detentore, il possessore mediato non perde questo
potére, dato che non lo aveva, e che, quindi, il sofo che perda qual-
cosa (e per cui, quindi, si realizzi l'evento privativo in cui consiste
la consegna) è il detentore. Il rilievo non coglie nel segno, perchè non
tien conto del fattd che il possessore mediato perde pur sempre il
potere che aveva di disporre del destino possessorio della cosa, attra-
verso il precedente detentore, e, quindi, indipendentemente dall'acci-
piens: potere che non più gli rimane, proprio perchè non può più in-
fluire sul destino possessorio della cosa se non attraverso l'accipiens,
nuovo detentore. Ma qui è un'altra la considerazione da fare. Se è
vero che c'è consegna da parte della coppia, al nuovo detentore, è :rn-
che vero che quest'ultimo non entra nella coppia, ma che si verifica
piuttosto un fenomeno di estinzione di una coppia e ricostituzione di
una nuova. Attraverso il procedimento che stiamo analizzando non
ha luogo, infatti, un fenomeno di passaggio della cosa da un soggetto
all'altro, con accollo, a quest'ultimo, del debito del primo. E' chiaro,
invece, che l'obbligo del primo detentore non «passa» al nuovo, ma
102 LA CONSEGNA DELLA COSA

si t'stinguc attraverso l'esecuzione che il primo detentore presta all'or-


dine dd possessore mediato (4). Che costui, consegnando attraverso il
meccrnismo della disposizione delcgatoria, rimanga in definitiva,
possessore mediato (e ciò in forza di una disposizione che egli dirige
all"11ccipie11s, delegatario), è una constatazione che, per un verso, di-
mostra, Jncora, come la consegna non consista affatto nel trasferimen-
to della ~ituazione possessoria, e che per altro verso non impone af-
fatto di nconoscere che l'obbligo del precedente detentore, passa, in
\'ÌrtÙ di Jccollo, al nuovo: tanto è vero che il vccC1ì10 detentore può
:mchc ig.1or:i.rc a quale scopo ed effetto, egli consegna al soggetto {dè-
stinatario) designato dal possessore mediato (delegante); ed è assoluta-
mente indifferente che egli sappia, o no, che si tratta di un nuovo
detentore, tanto è vero che potrebbe benissimo ritenere che si tratta
di un pieno possessore, e non per ciò la situazione muterebbe: dove
si vede che non è il debito del precedente detentore che passa al nuo-
vo, ma è un nuovo debito, di contenuto analogo che sorge, senza che
sul suo sorgere operi, comunque, con efficienza causale, il delegato
(precedente detentore), cioè il titolare del debito che si pretenderebbe
«trasferito».
In conclusione, quindi, il dubbio che era affiorato si elimina, nel
senso che resta assodato - e ritengo anche questo un risultato costrut-
tivo - che le singole posizioni subiettive entro la coppia possessoria
non sono suscettibili di essere trasferite per opera della intera coppia,
ma solo per opera di ciascuno dei rispettivi titolari.

(4) Tanto è vero che la natura della nuova detenzione può essere del
tutto diversa rispetto alla natura della prima: p. es., per delegazione del pos-
sessore mediato, un detentore disinteressato (depositario), può consegnare a un
detentore interessato (conduttore): mentre questo non potrebbe mai aver
luogo ad opera del solo detentore originario, il quale non può accollare, al
nuovo, un debito diverso, e precisamente caratterizzato da più ampie facoltà
e poteri, rispetto a quello che è il suo debito (ex recepto), Ciò dimostra che
non si tratta, nel caso in esame, di trasferimento del debito del primo detentore,
ma di estinzione di questo debito e costituzione di un altro, che può solo
ca<ualmente (e non deve necessariamente) coincidere col primo 0 essere ca-
ratterizzato da facoltà minori rispetto al primo.
CLASSIFICAZIONI E COROLLARI 103

31. Non è logicamente possibile che un dubbio parallelo e ana-


logo a quello che. abbiamo ora eliminato per quel che riguarda il
«momento » dispositivo, affiori nei riguardi di quello che è il « mo-
mento» acquisitivo. Non è, cioè, nemmeno possibile porsi la questione
se sia ammissibile la consegna da parte di un estraneo e a favore di
una coppia già costituita (e come tale partecipante all'atto acquisitivo),
con corrispondente «ingresso» dell'estraneo nella coppia stessa, al
posto di uno dei due soggetti originari.
Non tanto, a questo riguardo, s'impone la risposta negativa,
quanto è la stessa domanda che appare assurda: non si vedrebbe, in-
fatti, a qual titolo e in che modo l'estraneo consegnando una cosa che,
evidentemente, era nella sfera della sua disposizione possessoria, pos-
sa, attraverso questa consegna, entrare a far parte di una coppia che,
essendo costituita, ha evidentemente nella sua disponibilità un'altra
cosa.
L'assurdo è tale che non avrebbe dovuto essere nemmeno ogget-
to di rilievo, se non fosse stato opportuno accennarvi per porre que-
sta conclusione, completa e definitiva: non solo è vero che le consegne
a favore o da parte di un soggetto estraneo alla coppia, e destinato a
restar tale, non possono aver luogo se nell'operazione non inter-
viene, da una parte o dall'altra, l'intera coppia, ma è anche vero che
questo intervento può esplicarsi solo se veramente il soggetto estraneo,
resti tale: mentre o non è nemmeno configurabile o è, comunque,
inammissibile, l'ipotesi che l'intera coppia possessoria partecipi ad
operazioni di consegna nei riguardi di estranei, che siano destinati,
attraverso la consegna, a entrare nella coppia, cioè a prendere il po-
sto di taluno dei suoi originari còmponènti.
E questo conferma la completezza dello schema sinottico propo-
sto (s'intende, sempre: a prescindere dalle suddivisioni che sarebbe-
ro necessarie se si volesse tener conto del possibile sdoppiamento del-
la funzione di detentore, nelle due posizioni di detentore mediato e
sub-det~ntore ).
CAPITOLO VII
ANALISI DELL'ATTO DEL TRADENS

SoMMARIO: 32. Duplice natura d.ell'atto del tradens. - 33. Consegna da parte
del possessore materiale (lato sensu) a un soggetto singolo. - 34. Con-
segna da parte del possessore materiale a un detentore per conto di un
terzo possessore. - 35. Consegna da parte del possessore materiale a1-
l'adiectus. - 36. Considerazioni preliminari sulla coesistenza dell'atto
materiale e dell'atto volitivo (di disposizione). - 37. Consegna da parte
del possessore mediato (lato sensu): in generale. - 38. Segue: consegna
mediante cessione del diritto alla restituzione: descrizione. - 39. Segue:
consegna mediante delegazione so/vendi (tradendi): descrizione - 40. Se-
gue: consegna mediante delegazione promittendi: descrizione. - 41. Ana-
lisi della consegna mediante cessione del diritto alla restituzione. - 42. La
cessione del diritto alla restituzione non implica trasferimento della posi-
zione possessoria. - 43. Analisi della consegna mediante delegazione
tradendi. - 44. Analisi della consegna mediante delegazione promittendi.
- 45. Schema delle varie forme che può assumere l'atto del traaens.

32. Siamo ora in grado di scendere ad una più minuta analisi


dei due atti costitutiv~ della consegna: l'atto del tradens e l'atto del-
l'accipiens.
E per cominciare dal «momento dispositivo», che ha indubbia-
mente una priorità logica, se non anche una preminenza giuridica ri-
spetto al «momento acquisitivo» (1), cerchiamo di renderci conto

(1) Secondo il GonLA, La compravendita, cit., pag. 78, « ... la consegna,


come il trasferimento, non è un contratto, ma un atto complesso, il quale
gravita tutto sul!' atto di disposizione della cosa, mentre l'atto dell'acquirente
è un mero atto di appropriazione o di presa del possesso messo a disposi-
zione ». In questo senso, già ScHLOSSMANN, Besitzereuerb durch Stellvertreter,
pag. 32, cit., in PERozzr, Della tradizione, ora negli Scritti giuridici pubblicati
a cura di BnASIELLO, Milano 1948, voi. I, pag. 17: «'Si chiami pure la tradi-
zione contratto, la bilateralità consiste in essa in questo solo che l'agire e il
volere di due persone stanno fra loro in una certa armonia; l'atto dell'una
W6 I.\ CONSEGNA DELLA COSA

dì qur!L1 che è la essenza della disposizione possessoria che vien~


~·ompmt.1 dal tradens.

E' dliaro che l'atto del traçlens è di duplice natura, a seconda che
,j tratti di un soggetto che ha una posizione possessoria fondata sul

~ la f',l.it' dell'atto dell'altra» (questo rilievo dello ScttLOSSMANN è ricordato


.rnche d:i.I GoHL\. C'atto di disposizione dei diritti, Perugia 1936, pag. 50).
Contra, Dr Mi\RTINr, «Consegna» e «specificazione» della merce nella ven.
dita da piazza a piazza, in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di
Ca.<sazione, Anno 1947, II quadrimestre, Roma 1948, pag. 286; cfr., pure, con-
~idcr::i-;:ioni critiche d'ordine generale, in SAcco, La buona fede, Torino, s. d.
ma 1950, pag. 172, nota 26. A mio avviso il rilievo del Gonu e dello
ScHLOSs1\fAN"< enunci<l una constatazione esatta, la cui rilevanza giuridica non
può però manifestarsi sul terreno della costruzione dogmatica, ma solo in ordine
al coordinamento delle due attività nell'attuazione dei concreti rapporti obbli-
gatori. cioè con riguardo alla prestazione di consegna. Sotto questo aspetto è
esatto, a mio avviso. che l'onere della maggiore esplicazione d'energia incombe
:il tradens. A In i, in.fatti, fa carico l'indicazione, l'esibizione, l'offerta della
cosa. A11'accipiens non è richiesta che un'attività di ricezione: cioè di attesa
di fronte alla necessariamente pregrediente attività del tradens. L'accipiens
è dispensato, in particolare, da un'attività di ricerca della cosa. Prendere in
consegna è diverso da prendere. E questo è vero anche quando l'onere del
rrimo impulso alla consegna sembra incombere al destinatario della consegna,
cioè a colui che deve essere l'accipiens, come accack p. es. nei così detti ere·
<liti quérables. TI presentarsi del creditore al domicilio del debitore o nel luogo
dove deve eseguirsi la consegna; o, comunque, e più genericamente, la ri·
chiesta cli consegna. che è l'atto che il creditore deve compiere perchè il debi·
tr>re sia tenuto ad agire per l'adempimento, è un atto che non attiene al mo·
mento esecutivo della «consegna », bensì al momento formativo dell'obbligo,
riferendosi semrlicemente alla sua scadenza. Si tratta, quindi, di un atto
cstrinsC'co risretto all'attivit~ esecutiva. Considerata la ' situazione da questo
punto cli vista, è chiaro che anche quando il creditore si presenta al debitore
e richiede la consegna, non è che a lui incomba l'onere e tanto meno l'oh·
hligo di un'attività: determinante di ricerca e di apprensione dell'oggetto do-
··11t');r:li. C>>l ~1resent:usi al domicilio del dehitore e col richiedere la consegna
il creòitore rrovoca semplicemente l'azione del debitore e poi si mette in un~
posizione di attesa. Tornerà ad esserci bisogno della sua attività di ricezione.
ma solo subordinatamente e condizionatamente all'attività di esibizione ed
rifferta del dehitore. Anche in questi casi, dunque, relativamente alla vera e
prorria acquisizione del ·possesso, l'attività dell'accipiens appare su di un piano
meramente subordinato e complementare rispetto all'attività del tradens. Come
~i vede, però, tutte queste considerazioni hanno rilevanza solo da un punto
1
L ATTO DEL « TRADENS » 107

presupposto naluralistico del contatto fisico con la cosa, o che si tratti


cli un soggetto che ha una posizione possessoria mediata, fondata sul
rapporto che egli ha col detentore materiale, considerato come stru-
mento subiettivo del suo possesso.

33. Per il primo tipo di possessore, ossia per il possessore diretto


(lato sensu: cioè come comprensivo delle categorie del pieno posses-
sore, e del detentore materiale, che può essere anche un sub-detento-
re), è chiaro che l'atto di consegna non può realizzarsi se non quando
quel soggetto si sia privato del contatto fisico con la cosa. Infatti solo
quando questo evento si sia realizzato, può dirsi che quel soggetto ha
perso la possibilità di compiere un ulteriore atto di disposizione del pos-
sesso (o, quanto meno, ed è sufficiente: di compierlo da solo, ossia senza
il concorso dell'accipiens, nelle ipotesi in cui al tradens sia rimasta, do-
po che ha perso la disponibilità fisica, la disponibilità mediata, appun-
to attraverso all'accipiens: il che lo fa rientrare, da quel momento e
agli effetti dell'eventuale ulteriore disposizione possessoria, nel secon-
do tipo di possessore). Per questo primo tipo di possessore, dunque,
non vi può essere perdita del potere di disposizione possessoria, se non
si verifica la perdita della situazione possessoria che egli aveva prima
della consegna.
Ma l'atto dispositivo non si esaurisce nell'allontanamento fisico
Jella cosa.
Proprio perchè « consegna » non è puro e semplice « abbandono»
( derelictio ), l'allontanamento fisico della cosa non è mai sufficiente,
ma implica sempre un atto di destinazione, cioè un atto di disposi-
zione a favore di uno o piì1 soggetti determinati.
Non si « consegna » « abbandonando» la cosa, ma «rilasciando-

di vista pratico e funzionale, cioè per quella che può essere la valutazione
del reciproco comportamento delle parti, in relazione all'obbligazione di con-
segnare, mentre non hanno rilievo sul terreno dogmatico e per quel che con-
cerne la struttura della consegna e il suo concetto: sotto questo aspetto - ed
è quello che qui interessa - sono indubbiamente fondati i rilievi del DE
MARTINI.
LA çONSEGNA DELLA COSA

b ~ t2): e in quest'atto di «rilascio» c'è sempre, oltre al contenuto


materiale, un contenuto volitivo di portata tipicamente recettizia.
Anche quando la cosa è destinata dal tradens esclusivamente a
colui cui viene attribuita la disponibilità materiale - e non COQta
agli effetti della consegna, che gli sia attribuita nel suo interesse esclu-
sivo (l'accipiens è pieno possessore), o nell'esclusivo interesse del tra-
dens (l'accipiens è un detentore disinteressato), o nell'interesse di en-
trambi secondo quel coordinamento che le concrete fattispecie deter-
minano (l'accipiens è un detentore interessato) - l'atto volitivo di di-
sposizione recettizia non manca: non manca neppure se tale dispo-
sizione si manifesti rebus ipsis, e per il solo fatto che non esiste la in-
dicazione di un diverso destinatario.
Del resto una facile analisi ci consente di cogliere la presenza e la
rilevanza di quest'atto volitivo di ben determinata e individuata de-
stinazione. In sostanza l'evento materiale (perdita della signoria fisica
sulla cosa), si realizza coll'esibire la cosa stessa al destinatario e col
permettere (pati) che il destinatario se ne impossessi (la porti via o vi
si insedi). Ma è chiaro che il tradens non se ne priva, se non a condi-
zione che se ne impossessi l'accipiens, cioè quel determinato soggetto
che egli vuole sia l'accipiens. Sull'evento materiale reagisce, quindi,
la disposizione recettizia, tanto da condizionarne la stessa attuazione.
Si tratta in definitiva di un atto materiale che viene compiuto con
riguardo a un ben determinato obiettivo giuridico, e, quindi, come
mezzo al fine. Si compie l'atto materiale, perchè solo attraverso ad es-
so, si può raggiungere l'obiettivo voluto: che è quello di investire
quel determinato soggetto, che è l'accipiens, del potere di disposizione
possessoria della cosa, privandosi di tale potere. E proprio perchè l'at-
to materiale è semplicemente strumentale rispetto a questo obiettivo
della volontà, è un atto che non sta a sè ma che è modellato in rela-
zione a quel fine e dominato da esso.

(2) Per dirla col BRINZ, ricordato in Dus1, La successione, cit., XX, 1895,
pag. 76, bisogna distinguere la « traditio,. seu translatio possessionis », dalla
~ dimiuia non translatae possessionis ».
L'ATTO DEL « TRADENS »

Non è evidentemente il puro atto materiale che la dottrina qua-


lifica «ad effetto immediato od autonomo» (3) e la cui essenza è fat-
ta consistere in ciò che « la modificazione del mondo esterno è il ri-
sultato per così dire, automatico, dell'energia esternata dall'agente; è
l'effetto dell'atto per sé stesso, indipendentemente da uno stato di co-
scienza o eventualmente di obbedienza che ne venga determinato nei
terzi; e però, indipendentemente da un loro qualsiasi contegno» (4).
Tutt'altro: è semplicemente un mezzo che è richiesto per rende-
re possibile il risultato di un atto volitivo, quale è tipicamente l'atto
di attribuzione del potere di disposizione possessor.ia, in ordine alla
cosa, a un determinato soggetto, con abdicazione ,;i quel potere ·da parte
del soggetto agente: ossia, tipicamente, un atto a effetto mediato ed
eteronomo, volendo restare aderenti a quella terminologia (con ri-
guardo al quale, cioè «la modificazione del mondo esterno è l'effetto
dell'atto soltanto in quanto esso, destinato a venire a contatto con
la sfera psichica di altri - sia persona determinata, siano tutti i con-
sociati - determina nei riguardi di costoro la facoltà o la necessità
di un determinato contegno ... ») (5).
Così stando le cose, e proprio perchè l'atto materiale non ha al-
tro valore se non quello di un coefficiente, sia pur necessario, per il
raggiungimento dell'obiettivo cui tende l'atto volitivo (di disposizio-
ne), è certo che l'atto materiale non esaurisce la· consegna nemmeno
quando si tratta di consegna da parte del possessore materiale (lato
sensit) a un unico soggetto, chiamato ad assumere un~ situazione pos-
sessoria materiale. Anche qui l'atto materiale è elemento di un atto :i.
struttura complessa, in cui è indubbiamente presente un atto volitivo,
di disposizione recettizia.
Per questa ragione sarebbe certamente erroneo, anche in questa
ipotesi, voler definire la consegna in base al solo atto materiale, come
se questo ne esaurisse l'essenza: come se, oltre ad esso e sopra ad

(3) CANDIAN, Nazioni istituzionali di diritto privato, I\\ e<l., Milano 1946,
pag. 83; 2~ ed., Milano 1949, pagg. 90, 91.
(4) Sono le parole del CANDIAN, loc. cit.
(5) Così, sempre, CANDIAN, loc. cit.
LA CONSEGNA DELLA COSA

èsso ~unto d:i plasmarlo in conformità ai suoi scopi) non vi fosse un


:mo rnlitivo di disposizione recettizia.
Nè Y1rrebbe obiettare che t1nto poco l'atto di volontà entra quale
fattore costitutivo della fattispecie, che i suoi eventuali vizi non fanno
\'t:nir meno la consegna, la quale ha luogo anche nel caso di volontà
\'iziata, purchè sussista l'atto materiale. L'obiezione è inconcludente per-
chè non è vero che la volontà viziata sia una volontà inesistente e che,
'-lumdi, manchi, in tale ipotesi, l'atto di volontà, come elemento costitu-
tivo della fattispecie. Se io volendo consegnare a Tizio, consegno a
Caio, ritenendolo Tizio, non è che non abbia voluto consegnare a Caio:
è vero, soltanto, che la mia volontà è viziata. Quindi, se sussiste 12
consegna è perchè è presente la volontà. Il fatto che la volontà sia
riziata consentirà quelle reazioni (annullamento; restituzione), che,
ove la volontà non rilevasse nei riguardi dell'effetto non sarebbero
nemmeno possibili. Ma proprio perciò non è che si possa prescin-
dere dalla volontà o considerarla solo come un « generico, seppure
essenziale presupposto, come volontarietà dell'atto» (6), anzichè co-
me fattore <leterminante e rileva!1te nei riguardi dell'effetto (7).
Nè, a questo punto, è il caso di dir altro: la dimostrazione qui
rlelineata sarà,·però ripresa e approfondita più innanzi (v. ultra, capi-
tolo IX, e, particolarmente nn. 65 e 66).

34. Quando, poi, la cosa è destinata a un soggetto diverso da


quello cui è materialmente affidata, è presente, necessariamente, una
duplice disposizione: sempre a favore del soggetto cui è attribuita la

(6) È questo, il solo valore che può essere attribuito alla volontà nell'atto
giuridico in senso stretto, e, così, nell'atto materiale: cfr. TRIMARCHI, Atto e ne·
gozio giuridico, Milano 1940, pag. 116.
(7) Non varrebbe addurre, a riprova, che se la volontà del tradens manca
del tutto («consegna >> da parte del demente; o compiuta in istato ipnotico)
esiste solo un atto unilaterale di apprensione, e non un atto di consegna. Il ri·
lievo sarebbe sicuramente esatto, ma non probante, perchè in questo caso
non si sarebbe in presenza nemmeno di un atto materiale da parte del tradem,
ma, se mai, di un mero fatto giuridico, per quanto a lui si riferisce.
}
L ATTO DEL « TRADENS '
:)) ll l

detenzione fisica (posizione strumentale); e, inoltre, a favore del sog-


getto per cui conto quella detenzione è istituita (posizione finale).
Si tratta, incontestabilmente, di una duplice attività dispositiva,
preordinata per la realizzazione di una duplice consegna, in quanto,
attraverso la prima disposizione, il tradens si priva del potere di
disposizione materiale, per farlo a.cquistare al detentore; attraverso
la seconda, tende a privarsi anche del potere di disposizione me-
diata (che altrimenti gli resterebbe), per farlo acquistare al posses-
sore mediato.
Due atti di consegna, concettualmente autonomi, ma intima-
mente e necessariamente collegati: nel senso che il secondo non solo
non può stare a s~, ma· non può esistere se gli manca il sostrato del
primo, grazie al quale si realizza, anche per esso, l'indispensabile
evento privativo (potrebbe esservi - nel difetto - se mai, un sem-
plice costituto possessorio che, come sappiamo, retro, n. 24, non può
esser considerato quale un atto di consegna).
Spingendo in profondità l'analisi della fattispecie, deve esser rile-
vato che il beneficiario della prima disposizione (l'accipiens mate-
riale, il detentore) viene chiamato a fungere da strumento subiettivo
per la seconda: a lui si commette la cosa perchè, attraverso a lui,
la cosa possa pervenire nella sfera di disposizione di un altro destina-
tario. È chiaro, quindi, che quest'atto di ulteriore destinazione ha per
destinatario il vero e propri9 ultimo interessato, ma si dirige anche
al primo accipiens, quale strumento, e, quindi, soggetto passivo di
questa ulteriore disposizione.
Il primo accipiens, il detentore, compare, perciò, in questa fat-
tispecie come soggetto attivo (destinatario) del primo atto di dispo-
sizione, e come soggetto passivo (soggetto strumentale) dcl secondo.
Si tratta di un'operazione a struttura complessa nella quale il
tradens mette in essere, intimamente collegati tra loro, questi atti:
a) un atto materiale di rilascio;
b) un atto volitivo di disposizione a favon: dcl soggetto mi
viene rilasciata materialmente la cosa;
c) un ordine a carico di questo soggetto, di ric<.:VLTc la cosa
per conto di un terzo;
11 ~
LA CONSEGNA DELLA COSA
,
...
.. r
d) un ulteriore atto volitivo di" d' · ·
ispos1z10ne a favore di questo
terzo beneficiario.

35. Esiste poi, un 'altra forma che può assumere l'atto dispo-
sitivo da parte del possessore materiale (lato se1ùu.): ed è, precisa-
mente, quella che presuppone la preventiva indicazione, ad opera
dell'accipiens, di un adiectus, attraverso Ja cui cooperazione mate-
riale, I'accipiens stesso in tende realizzare, in pr_oprio, la presa in con-
segna.
In una situazione di questo genere l'atto del tradens sembra
esaurirsi nel materiale affidamento della cosa all'adiectus, pur essendo
destinato a produrre effetti nei riguardi del possessore mediato; e
perciò non p:ue suscettibile di differenziazione alcuna, sotto )'aspetto_
dispositivo, rispetto al primo tipo di co0segna (retro, n. 33): a quella
cioè, che ha luogo semplicemente tra possessori materiali hi,nc inde,
senza ulteriore destinazione a favore di altri soggetti.
Se non che, in una situazione di questo genere, come non si rea-
lizza un solo evento acquisitivo (quello del}'adiectus), ma simulta-
neamente, attraverso la cooperazione dell'adiectus, anche quello del
vero e proprio interessato, così dal Iato dispositivo non manca e non
può mancare la destinazione della cosa al definitivo interessato, oltre
che all 'adiectus.
Per definire esattamente la fattispecie in esame, bisogna ren-
dersi conto della differenza che intercede tra essa e la ipotesi - pure
rilevata e analizzata (v. retro, n. 28) - deila consegna a un deten-
tore, che non agisca come tale (se non nei rapporti interni col vero
e proprio interessato: possessore mediato); ossia: che di fronte al
tradcns comparisca come esclusivo accipicns per conio propno (cioè
com<: se fosse un pieno possessore).
I.n sostanza, st una diff crenza v1 e tra le due fattispecie, essa
1 011 111
~ . alt~o può consistere se non nel fatto che nella consegna al-
i ad1cct11.r, il tradcns sa cht consegna ·ti vero e '.1 ·fì . . .
. I. . . ' ' ut: mt1vo rnteressato
t vuo <.: consegnare a lui, mentre ndla consegna I· 1 . .
, a e etentorc non
opcr:rnte comt· tale, il tmdens non sa che h c . '. I .
. . osa c.: c. estmata ad altro
L'ATTO DEL « TRADENS » ll3

anche lo sa o lo suppone, è una cognizione irrile-


interessato, o se , d'
·
CUI comunque, non corr1'sponde una efficiente volonta ispo-
van te , '
.t·va in quel senso.
SI I ' ' 1
Ognuno, intende, anche se manca ancora lo nozione comp eta
della operazione di consegna, la sostanziale differenza che sussiste
tra le due fattispecie, pur di fronte a quella che è la loro apparente
identità. Sarà vero infatti che, <lal punto di vista <lei soli elementi
materiali e tangibili, nell'una e nell'altra ipotesi null'altro appare se
non la consegna della cosa dal tradens (possessore diretto, immediato,
fato sensu) all' accipiens materiale; nell'una e nell'altra ipotesi, sem-
bra mancare una disposizione che vada al di là dell'accipiens mate-
riale e sia dovuta alla iniziativa e, direi, all'autorità del tradens; il
quale, nell'una e _nell'altra ipotesi, sembra limitarsi a consegnare
all'accipiens materiale, apparentemente senza «disporre», che la cosa
sia ricevuta da lui per conto e nell'interesse del vero interessato; e,
infine, nell'una e nell'altra ipotesi, sembra realizzarsi, nonostante que-
sta mancata disposizione autoritativa del tradens l'acquisto del pos-
sesso mediato e dell'inerente potere di disposizione possessoria anche
da parte del vero e definitivo interessato. Ma tutto ciò non toglie che
\ma differenza esista.
E la differenza sta precisamente in questo: che nel caso della
consegna all'adiectus, il tradens, se anche non dispone di sua iniziativa
e autorità nel senso di destinare la cosa al vero interessato, tuttavia
aderisce alla preventiva indicazione dell'interessato e, aderendo, in
sostanza dispone e destina (8); a lui non è indifferente (come è invece

(8) Il fatto che si tratta di semplice adesione, rende p~ssibile che que-
sta 11/taiore disposizione si::i. tacita, cioè manifestata col fatto stesso della con-
segn::i. materiale; mentre è da escludere o, quanto meno, è pratic.1mente assai
JilTicile che sia tacita nei casi in cui m::i.nca la preventiva adicctio da parte
del vero destinatario e interessato. In questi casi, la consegn::i all'accipiens
potrà valere come tacita dichiarazione della volontà di destinare a lui la cosJ.,
ma non se ne potrà inferire - in mancJ.nza di un::i determin::izione specifica
_ la volontà di' destinare la cosa anche \_l un altro soggetto, che stia dietro al-
i 'acc1p1ens
· · 111 ..~. teri' "~.le. Ed è ovvio perchè nell::i consegna all'adiectus questa
possibilità esist::i.: quando preventivamente si::i fatto s::ipere al trade11s che l'ac-

Dnlrnutcillo - B
IH LA CONSEGNA DELLA COSA

indifferente al tradens dell'altra figura) che la cosa m e.tfctti rag-


giunga o non raggiunga il vero interessato; e, mentre. nel caso di
consegna a un detentore, che sia tale solo nei suoi rapporti interni
col possessore mediato, quest'ultimo non può essere considerato come
accipie.'lS da colui che ha consegnato la cosa al detentore (nessun
rapporto collega questi due soggetti), nel caso della consegna all'adiec-
tus, il vero e proprio interessato e destinatario è accipiens da colui che
ha affidato la cosa al detentore e che, in tanto l'ha affidata al deten-
tore, in quanto intendeva farla avere a lui (possessore mediato).
A ben vedere, quindi, che la disposizione e la destinazione della
cosa, da parte del tradens, in favore del possessore mediato, non sca-
turisca da una spontanea e autoritaria determinazione dello stesso
f(adens, ma dall'adesione che egli presta alla «indicazione» dell'in-
teressato, non significa affatto che quella disposizione o quella desti-
nazione difettino: significa solo che esse si esplicano nella forma
dell'accettazione, anzichè della proposta; del posterius, anzichè del
priuJ·; dell'adesione a un invito, anzichè dell'invito richiedente una
adesione.
In definitiva il caso in esame si risolve, dal punto di vista del
contenuto volitivo, nel caso già studiato della consegna al possessore
mediato, realizzata attraverso la consegna al detentore (v. retro, n. 34):
solo che in quella ipotesi precedeva la disposizione del tradem e
seguiva l'adesione del possessore mediato (su ciò, v. anche e meglio
ultra, nn. 48-52); mentre nella ipotesi ora studiata è invertito l'ordine
cronologico dei due atti.

36. Queste dunque sono le forme che può assumere l'atto dispo·
,it!vo eh parte del possessore matcri:ile.
Prima di procedere è opportuno precis.:ire la singolare struttura
di gues!'atto di disposizione.

cipiens materiale intende ricevere la cosa per conto cli un ulteriore interes·
sato e destinatario e il tradens Il b cl' · d' · · ·
Pt . .' ' su a ase 1 questa rn 1caz10ne, compie, sia
t~c~tame~tc, il non eg.uiv~co gesto della consegna all'adiecttts, è chiaro
c e egli adensce a quella indicazione e destina ],, cosa ali'' t
" rn eressato.
J
L ATTO DEL « TRADENS » 115

È chiaro che non si tratta nè solo <li, un atto materiale (quale


rnèbbe se potesse risolversi nella semplice derelizione), nè solo di un
atto volitivo (quale sarebbe se potesse esaurirsi in un solo atto di dispo-
. sizione recettizia). È evidente, invece, che si tratta, sempre di uno o
più atti volitivi (di disposizione) costruiti e incardinati sul presup-
j:ù.>lo <li un atto rnat~riale, e condizionati da esso. Uno o più atti voli-
tivi (di disposizione): perchè sappiamo che la «disposizione» può
essere tale nei riguardi del solo soggetto, a favore del quale si produce
l'evento materiale; o può esser tale a favore di questo soggetto con-
siderato come strumento subiettivo di un altrui possesso, e, quindi,
anche a favore di questo altro soggetto; e può addirittura essere tale,
come abbiamo rilevato; a favore di tre distinti soggetti: sub-deten-
tore, detentore mediato, possessore mediato (retro n. 8, d).
Assai probabilmente le difficoltà o gran parte delle difficoltà che
la dogmatica ha incontrato nella costruzione della consegna (9) di-
pendono dal non aver saputo cogliere il collegamento e il modo del
co!legamento tra l'atto e l'evento materiale, da una parte, e l'atto e
l'evento volitivo dall'altra. Al che, evidentemente, non possiamo ten-
tare di procedere, se prima non abbiamo esaurito non solo l'analisi
<lei «momento» dispositivo, ma anche quella del «momento» acqui-
sitivo.

37. Cerchiamo, pertanto, di portare a fondo, innanzitutto, l'ana-


lisi del «momento» dispositivo: cioè delle varie forme che può assu-
mere l'atto del tradens.
Per quanto concerne l'altro tipo cli possessore, ossia il possessore
i11diretto (lato sensu: comprensivo così del possessore mediato in

(9) Rimando il letfore alla sommaria rassegna che abbiamo fatto della
dottrina dell'atto materiale (retro, Cap. I, n. 4): appare chiaro sin <l'ora, a
mio avviso, l'errore di quella concezione: che consiste, precisamente, nel -
l'essersi quegli Autori fermati all'atto materiale, come tale, senza aver rilevato
che si trattava di un atto che realizzava, sempre, il presupposto obiettivo di
una volontà dispositiva, e che, quando appariva come il solo atto messo in
essere dal tradens, era, necessariamente, anche l'indice di quella volontà di-
spositiva, ossia il mezzo (univoco, concludente) per la dichiarazione e la ma-
nifestazione di quella volontil; su tutto ciò, ampiamente ultra, nn. 66-69.
116 LA CONSEGNA DELLA COSA

srnso proprio, come del detentore mediato), l'atto di disposizione


non presuppone la perdita della signoria fisica (di fatto) che, per de-.
fìnizione, quel soggetto non ha, e che non ha affatto bisogno di ricu-,
perare per poter consegnare. Qui l'evento privativo consisterà nella
consunzione o consumazione, che dir si voglia, del potere che il pos-
sessore mediato ha di impartire disposizioni al detentore.
Va subito rilevato che il possessore mediato può realizzare in
due modi, agli effetti della consegna, l'evento privativo del proprio
potere di disposizione possessoria: o operando direttamente sul« m~­
mento » del potere: o operando sul «momento» del suo presupposto
di fatto: la detenzione.

38. Mi spiego: il possessore mediato può compiere un atto di


disposizione possessoria, innanzitutto mediante cessione - trasferi-
mento - del potere che egli ha nei confronti del detentore, cioè sosti-
tuendo un altro soggetto a sè, nella posizione possessoria mediata che
gli è propria. È chiaro che quando questa cessione si è. irrevocabil-
mente rea1izzata - e questo non ha luogo se non quando la cessione
è opponibile e operativa nei confronti del detentore (debitore ce-
duto) (10); o quando, essendo il diritto di restituzione incorporato
in un titolo di credito rappresentativo (fede di deposito, lettera di
vettura, polizza di carico, ordine di consegna), avente funzione di
esclusiva legittin:iazione (11 ), il titolo stesso sia stato regolarmente
trasferito all'accipiens - il possessore mediato (s'mtende, sempre,
lato sensu) si è privato della possibilità di compiere un ulteriore
atto di consegna, perchè inutilmente tornerebbe ad impartire al de-
tentore disposizioni in ordine alla cosa; inutilmente tenterebbe di
ricuperarne la signoria di fatto (restituzione) per poter poi compiere
I

(IO) Cfr. V1vANTE, Trattato, cit., voi. llf, n. 921, pag. 87 .


. (11) È e_vi<lentemente grazie alla funzione di legittimazione esplicat:t
clal titolo che, In questo caso, si può prescindere dalla notificazione al detentore
e cons!dera~e attu:ita la consegna (art. 1527 cod. civ.) indipendentemente dal·
l~ notdìcaz10ne al detentore: dr. Asou1N1, I titoli di credito, Lezioni; a cura
cli OPPo, Roma 1939, litog., pagg. 15-17.
L' ATTO DEL « TRADENS '> 117

una consegna ciel primo tipo; inutilmente cederebbe a un terzo il


(già ceduto) diritto alla restituzione. Nè quell'ordine, nè quella riven-
dicazione, nè quella cessione possono servire a realizzare una nuova
consegna, perchè ormai c'è di mezzo - come abbiamo già sottoli-
neato (retro, nn. 14 e 24) -..,.... con la sua responsabilità il detentore ma-
teriale, che sa di non poter restituire al primitivo titolare nè a un
soggetto che da questi sia designato e sa, in particolare, di non poter
liberarsi se non restituendo o comunque ottemperando al beneficiario
della prima consegna, cioè al primo accipiens, divenuto, irrevoca-
bilmente, unico titolare del diritto alla restituzione. Sappiamo anche
che è proprio questa personale responsabilità del detentore (mate-
riale) verso l'accipiens, quella che opera come surrogato dello spos-
sessamento fisico, che è l'evento attraverso cui si realizza l'effetto pri-
vativo (dell'ulteriore potere di disposizione da parte del tradens)
nella prima forma di consegna; che opera, cioè, come coefficiente di
frattura fra il tradens, cioè il precedente possessore mediato, e la cosa
posseduta, e segna il distacco della cosa stessa dalla sfera di disponi-
bilità di quel possessore.

39. Ma non basta: come ho avvertito il possessore mediato (lato


m1su) può operare, agli effetti della consegna, anzichè direttamente
sul potere, sul presupposto di fatto di quel potere, e precisamente
sulla signoria fisica del detentore. Alla prima forma di consegna, che
èimperniata sul trasferimento del potere (cessione), fa riscontro que-
sta seconda forma che è imperniata sul meccanismo della delegazione
so/vendi (tradendi) (12). Il possessore mediato consegna, in questo
caso, non più trasferendo il potere che egli ha, ma disponendo che il
detentore - strumento subiettivo del suo possesso - si privi (a favore
dell'accipiens) della signoria fisica della cosa e, quindi, faccia venir
meno il presupposto di fatto del suo stesso potere (suo: s'intende del
possessore mediato). Attraverso l'atto materiale di consegna da parte

(12) Perchè io preferisca parlare di delegazione tradendi, anzichè, come


d'uso, di delegazione so/vendi, ho detto retro, capitolo II, nota 15.
llS
LA CONSEGNA DELLA COSA

dcl lktc11to~c, si estingue e consuma, così, anche il potere del pos-


st:ssore mediato, che non può sopravvivere se manca quel presupposto
d1 fotto. F. se l'atto materiale clcl detentore - come strumento (S\1-
hicttÌ vo) dd possesso mediato - pu-ò essere riferito al possessore mi-
di:Ho. in relazione alla disposizione di quest'ultimo (13), è chiaro che
anche quella disposizione appare fondata sul presupposto di quel-
l'evento privativo. che è condizione_ necessaria per l'affermazione
Jelb consegna. 11 tmdens, in questo caso, si priva del potere di com-
piere un ulteriore atto di consegna, non già disponendo (direttamente)
del potere e trasferendolo integro ad un altro soggetto, ma operando
in modo da distruggere il presupposto di fatto, su cui il suo potere
è costruito, e, quindi, in modo da distruggere il potere stesso. Ecco
perchè anche a questo atto di disposizione indiretta, va riconosciutò
il carattere di atto di consegna da parte del possessore mediato. Pe-
raltro va rilevato che tale atto di disposizione si realizza solo quando,
attrawrso il concorso del detentore materiale, si mette in essere quella
che, a mio avviso, è la condicio juris della sua perfezione e irrevo·
cabilìtà. 11 che non impedisce di rilevare che, se l'esecuzione della dele-
gazione da parte del detentore materiale assurge a evento di condicio
juris per la perfezione dell'atto di disposizione del possessore me-
diato, essa è, per suo conto (con riguardo. non più al potere del pos-
sessore mediato, ma a quello - pur preesistito - del detentore), un
autonomo atto di disposizione possessoria da parte del detent?re, e
in quanto tale, integra un atto di consegna anche da parte del de-
tentore. Con che si ritorna a cogliere, e a spiegare anche meglio,
quella che è la convergente, simultanea e immancabile duplicità di
atti di consegna, quando nella posizione del tradens si collochi, come
tale, la coppia possessoria e la consegna debba realizzarsi a favore di
un estraneo, destinato a restare tale.

40. Un'analisi a sè richie~e l'a~to dispositivo da parte del pos-


sessore mediato, quando esso s1 attu tt ·1
i a raverso i mec_canismo della
delegazione promittendi~

-
---
(13) Cfr. rc·tro, n. 28 e, ivi, nota 3; ultra, n. 55.
L'ATTO DEL « TRADENS » 119

Più volte nel corso della precedente indagine questa figura è


caduta sotto la nostra osservazione (e, particolarmente, retro n. 30, A).
Che essa integri un caso tipico di consegna, non può essere in
:ilcun modo posto in dubbio, a questo punto. È stato dimostrato, in-
fatti, ed è del tutto evidente che anche in questo modo si realizza
l'evento privativo per quel che riguarda il tradens (delegante) e il
suo potere di disposizione possessoria. I nfa'tti: dal momento in cui,
sulla base della delegazione impartita dal possessore mediato (lato
senm ), il detentore si è (anche solo) vincolato a tenere la cosa per
conto dell'accipiens, anzichè del tradens (s'intende che questo ha
luogo sol quando la delegazione sia o sia divenuta irrevocabile), è
chiaro che il potere di compiere ulteriori atti di disposizione è per-
duto per il tradens (evento privativo) ed è acquisito per- l'accipiens
(evento acquisitivo): e tanto basta perchè si debba riconoscere attuata
la consegna.
Si produce, in sostanza, attraverso il meccanismo della delega-
zione promittendi, la situazione che si realizza nell'altra forma <li
consegna da parte del possessore mediato, cioè nella consegna me-
diante cessione del diritto verso il detentore. Ed invero, nella ipotesi
ora in esame, dalla promessa del detentore, p~ò sorgere (e sorge, in
quanto essa sia accettata) proprio quella sua personale responsabilità
(e, quindi, soggezione) nei riguardi dell'accipiens, che preclude ogni
ulteriore possibilità di disposizione da parte del tradens, e quindi
realizza ed integra l'evento privativo che è necessario agli effetti della
consegna (14).
Se un aspetto singolare può essere riscontrato in questa forma di
consegna, esso è questo: che si realizza, come abbiam visto (retro,
n. 30, A), la consegna da parte del possessore mediato, senza che si
realizzi simultaneamente la consegna da parte del detentore. Sem·
bra, che, con ciò, venga ad infrangersi una « costante » della nostra
costruzione: e, cioè, che venga meno quella simultanea e convergente
duplicità di atti di consegna che abbiamo rilevato come indefettibile,

------
( 14) Rimando il lettore alle considerazioni fatte retro, nn. 14 e 24.
LA CONSEGNA DELLA COSA

ogni qualvolta si è trattato di consegna dalla coppia possessoria verso


urr sogg-:Lto estraneo alla coppia, e destinato a restare tale. In realtà
questa deviazione non ha luogo. Se manca la consegna da parte dei
detentore, ciò accade (e anche questo è già stato rilevato) perchè l'ac-
cipiens (il delegatario) non resta al di fuori della coppia possessoria,
ma entra nella coppia prendendovi il posto del tradens. E sappiamo
che la disposizione di una delle due posizioni subiettive implica la
consegna (col suo effetto privativo) per uno solo dei due elementi
della coppia, non di entrambi. Normalmente questa sostituzione, che
potremo chiamare « interna » avviene per iniziativa ed opera di uno
solo dei soggetti della coppia: ed è logico e naturale che sia così
trattandosi di disposizione della situazione subiettiva di un s_olo sog-
getto. La singolarità del caso in esame consiste solo nel fatto che a de-
terminare tale sostituzione e, quindi, tale singola consegna, concorre
la volontà di entrambi i soggetti della coppia, attraverso la combina-
zione della disposizione del delegante (unico tradens) e della pro-
missio del delegato, il quale, proprio perchè formula solo una pro-
messa, e questa promessa gli lascia intatto il potere di disposizione
possessoria della cosa, non compie un atto di consegna, ma compie
un atto che vale ugualmente a realizzare l'evento della condicio juris,
cui è subordinata la consegna da parte del possessore mediato (dele-
gante).
Stabilito ciò, se ora ci chiedessimo come deve essere inquadrata
questa figura di consegna - e precisamente: se può esser sussunta
tra quelle in cui il possessore mediato opera direttamente sul po-
tere (retro, n. 38); o se, invece, ptiò essere collocata tra quelle in cui
il possessore mediato opera indirettamente sul presupposto di fatto
del potere (retro n. 39) - a me pare che, nonostante il meccanismo
delegatorio, la fattispecie debba essere sussunta tra le prime, poichè,
in definitiva, il tradens dispone del suo stesso potere, sia pur condi-
zionando la disposizione ad una dichiarazione del soggetto passivo
di quel potere: nè il fatto che questa dichiarazione sia assunta quale
evento, cui è subordinata l'efficacia della disposizione, impedisce di
,
L ATTO DEL « TRADENS » 1 I•
~1

constatare la presenza della disposizione stessa e il suo riferimento


al potere come tale.
Comunque sia, si tratta di una questione senza importanza pratica.

41. Piuttosto occorre, a questo punto, dopo aver raggiunto una


l'isione descrittiva di quelle che sono le forme che può assumere l'atto
1h·\05itivo th p:irte del possessore mediato (cessione; delegazione
tmdendi; delegazione promittendi), procedere all'analisi di questi
atti giuridici per rendersi conto della loro natura e struttura giuridica.
E cominciamo dall'atto di cessione del diritto alla restituzione.
A differenzJ di quel che abbiam. visto acc;:1.dere per la consegna
da parte del possessore materiale, qui l'operazione sembra realizzarsi
attraverso un unico atto: l'atto (indubbiamente negoziale) di trasfe-
rimento del diritto alb restituzione. È infatti da questo solo atto che
sembra derivare così l'evento privativo del potere di disposizione
(perduto il diritto alla restituzione, il soggetto che ne era titolare non
può pit1 influire sul destino possessorio della cosa), come l'evento di-
pendente dalla <leterminazione volitiva di carattere recettizio (l'attri-
buzione del potere di disposizione all'accipiens).
Nella consegna da parte del possessore materiale, anche in quella
destinata esclusivamente all' accipiens materiale (cioè non ad altri,
oltre a lui e per il tramite di lui), abbiamo rilevato la necessaria pre-
senza e b convergenza di un duplice atto: di un atto materiale. e
di un atto di volontà cioè di specifica clestinazione recettizi::i. È dal
collegamento di questi due atti che ci è risultato composto I'« atto
del tradens », il qll:lle - in effetti - non potrebbe prescindere nè
dall'evento m::iteriale (mancando il quale, non si realizzerebbe lo
evento privativo dcl potere di disposizione possessori:-1 dcl trad rm),
nè cblla disposizione recettizia (manc:-1ndo la quale si :-1vrcbbc un :-ttto
li dcrelizione, non di consegna). E ben si capisce b ragione dd col-
legamento di questi due elementi strutturali eterogenei: b:lsta consi-
derare che il potere cli disposizione posscssori:-1, oggetto dcl trasferi-
mento, è costruito, irÌ quella fattispecie, sul presupposto ontologiro
della signoria fisica da parte dcl titolare stesso dcl potere, e non prn\,
122 LA CONSEGNA DELLA CO~A

quindi, essere trasmesso (e, a questo effetto, dismesso) se non viene


meno quella signoria fisica.
Nel caso ora in esame, invece, il potere di disposizione posses-
soria non deriva dalla signoria fisica, che il possessore mediato non
ha, ma è inerente al c. d. diritto alla restituzione, che a quel posses-
sore compete. Ben è vero che neanche in questo caso si può prescin-
dere, in assoluto, dalla signoria fisica; ma è chiaro che si tratta della
signoria spettante ad un altro soggetto (il detentore) e come tale,
costituente solo un indiretto presupposto del potere del tradens (pre-
supposto del diritto alla restituzione). Ne consegue che il potere di
disposizione spettante al tradens, in quanto si esaurisce nello stesso
« diritto alla restituzione », ben può essere « trasferito» senza che
venga meno il presupposto (indiretto) di quel potere: cioè la signoria
fisica del detentore (anzi: il permanere della signoria fisica nel de-
tentore, non solo non è un elemento impeditivo del realizzarsi della con-
segna, ma è un presupposto necessario a questo effetto!). Ecco perchè,
in questo caso, non si richiede un evento materiale a realizzare la
consegna. Ecco pérchè un atto unitario o, quanto meno, composto
di elementi strutturali omogenei (l'atto di cessione del « diritto. alla
restituzione») può essere idoneo a realizzare così l'evento privativo,
come la disposizione recettizia.
Ma queste constatazioni non impediscono nè di distinguere, in
quell'atto, il duplice aspetto" privativo e propriamente dispositivo, nè
di constatare che l'evento privativo prodotto da quest'atto, può essere
assunto quale presupposto per una ulteriore disposizione, a favore
di un destinatario diverso dal soggetto cui è ceduto il diritto alla
restituzione.
Che nell'atto - apparentemente unitario - di cessione del di-
ritto alla restituzione possa distinguersi l'evento privativo dall'evento
propriamente dispositivo, discende da un rilievo, sostanzialmente
già fatto, e che ora è opportuno riprendere e sviluppare.
Bisogna premettere che la cessione del diritto alla restituzione
può essere sussunta, a questo effetto, nella figura generale della ces-
'
L ATTO DEL « TRADENS »

sione dei crediti (15). Basta, evidentemente, questo inquadramento


per rilevare che, agli effetti della consegna, non è sufficiente la per-
fezione dell'atto di cessione inter partes (tra cedente e cessionario),
ma è anche necessario che tale cessione sia resa opponibile al detentore
(debitore). La cessione di per sè sola realizza il trasferimento del di-
ritto, ma non ancora la consegna, perchè, se la cessione è tuttora
inopponibile al detentore, il potere di disposizione possessoria (po~
tere di fatto) spetterà al cedente, cioè al tradens, e questo impone di
constatare che costui non ha ancora consegnato. Perchè il potere di
<lisposizione possessoria possa considerarsi perduto per il tradens e
acquisito per l'accipiens, occorre che la cessione sia notificata al de-
tentore (art. 1264 cod. civ.), e che, da questo atto, sorga quella tal
responsabilità personale del detentore, che, come abbiam visto, as-
sicura il distacco della cosa dalla sfera della disposizione possessoria
del tradens (retro n. 14).
Ecco, allora, come quello che ci era apparso l'atto unico cd uni-
tario attraverso cui si realizza questa forma di consegna, si rivela an-
rora composto di due atti, ma questa volta omogenei (dichiarazioni
di volontà): l'uno avente per destinatario l'accipiens, l'altro il deten-
tore (16). L'uno implicante la disposizione, l'altro diretto a realizzare
l'evento privativo: l'uno e l'altro ugualmente indispensabili a rea-
lizzare la consegna.

(15) Secondo l'opinione comune non solo si tratterebbe <li una possi-
bile, ma di una necessaria sussunzione: il diritto alla restituzione non sarebbe,
infatti, altro che un diritto di credito, e, quindi il suo trasferimento non po-
trebbe esser altro che un caso di cessione: art. 1260 cod. civ. Se ho preferito
parlare di semplice possibilità è perchè ho voluto aver riguardo al fatto che assai
probabilmente, il diritto alla restituzione è qualche cosa di diverso dal diritto
di credito (cfr. retro, cap. III, nota 11): il che però non mi sembra che possa
aver un rilievo tale da sottrarlo al regime della cessione dei crediti.
(16) L'attuale formula legislativa (art. 1264 c. c.) sembra ridurre que-
st'atto al valore di un puro e semplice atto di notificazione, cioè a una di-
chiarazione meramente enunciativa: in questo senso CANDIAN, Nazioni isti-
tuzionali, cit., II ed., Milano 1949, pag. 93. A mio avviso era più corretta
la formula del codice previgente art. 1539, che qualificava l'atto come « inti-
mazion,e >. Comunque si tratta sempre di un atto giuridico che, a differenza
124 LA CONSEGNA DELLA COSA

A rendere più evidente il confronto tra le due forme di conse-


gna basterà rilevare che, nelh consegna materiale, il trasferimento
del potere di disposizione possessoria era condizionato al realizzarsi
di un evento materiale (perdita della signoria fisica sopra la cosa);
nella consegn~ attuata mediante cessione del diritto alla restituzione,
il trasferimento del potere di disposizione è condizionato al realiz-
zarsi di un evento giuridico (notificazione della cessione al detentore).
In entrambe le forme di consegna l'atto di disposizione a favore
dcli' accipirns (atto di volontà) può, dunque, distinguersi dall'atto
diretto a realizzare l'evento privativo. In entrambe le due forme di
consegna i due atti si condizionano a vicenda, formando una fatti-
specie compiessa, senza però compenetrarsi al punto tale da perdere
ogni loro individualità e ogni possibilità di distinzione.
Dove l'atto di consegna sembra esaurirsi in un unico (indisso-
ciabile e indiscriminabile) atto di cessione, è ne~ caso di consegna
mediante trasferimento del titolo rappresentativo: art. 1527 cod. civ.
Come abbiamo rilevato (17), in questa ipotesi si può prescindere
dalla «intimazione» o «notificazione» al detentore (debitore ce-
duto) e, quindi, pare che l'atto di consegna si esaurisca, veramente,
nell'atto (unitario) di cessione. Ma è chiaro che, ragionando in que-
sto modo, si trascura del tutto il fatto, di essenziale rilievo, che la
consegna presuppone e richiede il trasferimento materiale del titolo
di credito rappresentativo: ed è ovvio del tutto che è quest'atto ma-
teriale, relativo al documento, quello che prende il posto, in questa
fattispecie, dell'atto di rilascio della cosa nella consegna materiale, o
della «intimazione » o « notificazione » (che dir si voglia) nella con-
segna mediante cessione in senso proprio: è, in definitiva, quest'atto
materiale, relativo al documento (unico e indispensabile strumento
di legittimazione), quello che realizza l'evento privativo, su cui l'atto

del negozio di cessione in senso stretto (che si esaurisce tra cedente e cessio·
nario), ha per destinatario il debitore ceduto: il che gli dà. un rilievo costitu·
tivo e una individualità a sè: cfr. GRAZIANI, La cessione dei crediti, in Riv.
Dir. Comm. 1931, I, pagg. 295 e segg.
(17) V. retro, la nota 11 del presente capitolo.
L'ATTO DEL « TRADENS » 125

dispositivo si fonda: sicchè la consegna non presenta, nemmeno in


questo caso, u11a differenza strutturale di carattere essenziale, rispetto
alle figure tipiche.
Sulla base di questi rilievi riuscirà anche più facile prospettare
le altre considerazioni che abbiamo preannunciato: e cioè quelle at-
tinenti alla possibilità che il diritto alla restituzione sia trasferito al
cessionario, non per suo esclusivo conto ed interesse, ma quale pre-
supposto per una ulteriore disposizione, a favore di un terzo bene-
ficiario.
La configurabilità di una simile fattispecie non può nemmeno
essere posta in discussione, ed è stata, del resto, già oggetto di rile-
vazione nel corso della precedente indagine (v. retro, n. 10, in fine):
il caso è quello della consegna che il possessore mediato effettua a
favore di un detentore mediato, per conto di un altro possessore me-
diato: consegna realizzata mediante cessione al primo accipiens (de-
tentore mediato) del diritto alla restituzione verso ii sub-detentore, e
mediante un altro atto di disposizione a favore del secondo accipiens
(possessore mediato), in forza del quaìe la posizione mediata, di cui
viene investito il primo accipiens, diventa a sua volta strumentale,
nei riguardi del secondo.
Come la signoria fisica poteva essere attribuita all'accipiens im-
mediato, per conto di ·uh altro interessato, e, quindi, congiuntamente
con una disposizione a favore di un alti:_o soggetto (di un altro possi-
bile accipiens), così il diritto alla restituzione nei riguardi del deten-
tore, può essere attribuito al cessionario (primo accipiens: deten-
tGre mediato) non per conto di lui, ma nell'interesse di un altro sog-
getto (secondo accipiens: possessore mediato).
È chiaro che, agli effetti di questa seconda consegna, la « ces-
5ione » del diritto alla restituzione non esaurisce l'operazione, ma ne
costituisce un semplice presupposto, su cui si radica e s'impernia la
disposizione diretta a ·realizzare la consegna a favore del definitivo
accipien!.
Ed è del tutto evidente che è pure configurabile (anzi pratica-
mente più facile a realizzarsi e, quindi, più probabile) il ca..zo della
consegna mediante cessione del diritto alla restituzione (nei confronti
126 LA CONSEGNA DELLA COSA

del detentore) a un adicctus, preventiVJmente designato a tale fun-


zione cbl \'ero interessato e destinatario. "t. chiaro che, in questo ca-
so ha pure luogo, secondo lo schema già noto (retro, n. 35), la dispo-
sizione a favore dell'interessato: si tratterà di una disposizione che
si adegua allJ preventiva indicazione, ma non perciò di una disposi-
zione deficiente: nè occorre dir altro dopo quanto è stato rilevato a
proposito della corrispondente situazione nella analisi della consegna
d::i parte del possessore materiale.

E Le precisazioni fatte a proposito della consegna che il po -


sessare mediato effettua attraverso la cessione del diritto alla restitu-
zione nei confronti del detentore, consentono di eliminare in radice
un possibile dubbio. Ed invero, il fatto che questa figura di conse-
gna si realizza attraverso un atto di cessione, può far pensare, come
ad inevitabile conseguenza, che, almeno in questa ipotesi, la « conse-
gna» si risolva nel «trasferimento della situazione possessoria»; os-
sia, che alla cessione del diritto, su cui quella situazione possessoria è
imperniata, corrisponda, necessariamente, la cessione della situazione
stessa.
Ma il dubbio non è giustificato, e la conseguenza che esso pro-
spetta come necessaria, non è affatto tale.
A dimostrarlo gioverà considerare, innanzitutto, che la categoria
del possesso mediato, in senso lato, è comprensiva così della figura
del possesso mediato (in senso stretto) come <li quella della de-
tenzione mediata (possesso mediato per conto altrui). L'uno e l'al-
tro di questi due possesori possono consegnare trasferendo il loro di-
ritto nei confronti del detentore. Ma così operando essi trasferiscono
un elemento della loro situazione possessoria, non la situazione come
tale. Basti dire (questo è già stato rilevato: retro, n. 11, c, in fine) che
il detentore mediato può cedere il diritto che ha verso il àetento11;
materiale (sub-detentore) a un soggetto che lo acquista per conto
proprio o di un terzo, non più per conto del possessore mediato (e
ciò sia con abuso, che senza abuso nei riguardi di questo ultimo).
Dove si vede che, attraverso la cessione di questo diritto (diritto di
n:stiruzione), non è ceduta la situazione possessoria come tale; e che,
~nJì, la presenza dì tale cc:..'\SÌOne non ìn1pt"ll\t' ~\kuna lkvi~\zionc
~concetto informatore ddla costruzione. 0$S.Ì-l d~\l ~'ri:h·ìpìo dw con-
t~a non è trasferimento dd possesso o Ji una d.etcrmìmua sì-
1J1;Ìo11e pouessoria, m:l trasferìmento del potae di disposiziont· pos-
i:\.(()fl3.

Nè questa è b sob considerazione prob~rnte a tak rigturllo.


Abbiamo già rilevato (retro . n. 10. d.) che:- nd caso ddb CO!H~·gn~l
~parte del possessore mediato ìl trasferimento~ con effetto privativo
~1 il tradens del potere di disposizione possessorÌJ.~ non implica di
nftessìtà la perdita per il :rade11S della posizione possessoria che egli
ama prima della consegna. Il lettore ricord:i la particolare fattispe-
cie su cui abbiamo imperniato questa const1t:.lzione: il « proprieta-
rio• (tradens) consegna al suo « :unministntore :t (accìpiens) i titoli
rne ha presso il «bmclùere », mediante cessione del diritto dì restì-
ruzione verso il «banchiere» (detentore). Questa fattispecie ci con-
!Clltl di constatare come vi possa ~ere consegna l è indubbiamente
Honsegna » quella che intercede tra < proprietario ~ e « amministra-
loro, per il fatto che il primo perde e il secondo acquista, in com-
pleta autonomia e indipendenza di fano rispeno al primo, il potere di .
determinare, attraverso a disposizioni nei riguardi del «banchiere >,
ildesiino possessorio della cosa; e ciò anche se perd~a la soggezione
di carattere deontologico dell'c. amministratore,, rispetto al «pro-
prietario,), senza che il tradens abdichi - da un punto di vista assQ-
luto - a quella che era la sua posizione possessoria (possesso me-
foto); la quale gli fÌIIl.lne, semplicemente in un grado di maggior
mediatezza, essendo ora strumento subiettivo del suo possesso me-
diato (q11alitativame11te immutato) l'c. amministratore> (cioè l'acci-
pieiu) e non più il cbanchiere>: il che, da un punto di vista assoluto
(cioè dal punto di vista della qualificazione delle situazioni posses-
sorie), non ha rilievo. Dove si vede che non la perdita della posi-
tione possessoria, come tal~ è richiesta, ma la perdita del potere di
disposizione possessoria che a quella situazione inerisce e che può ve-
rificarsi anche senza che vada perduta la posizione possessoria come
tale. Dove si \'ede, altresì, che la e cessione > del diritto alla restitU··
1~6 LA CONSEGNA DELLA COSA

del detentore) a u;1 .w'?rctu.i, preYentiYamentc designato a tale fun-


zione clJl \·ero interes~ato e lkstinatario. È chiaro che, in questo ca-
~o Ji3 rm-: luogo. SC(Ol1do Jo schema gÌJ noto (retro, 11. 35), }a dispo-
sizione J fa\'orc dell'intcrc~sJ to: si tratterà <li una disposizione che
si adegua alla prcYenti\·a indic:izione, ma non perciò di una disposi-
zione deficiente: nè occorre Jir altro dopo quanto è stato rilevato a
proposito della corrispondente situazione nella analisi della consegna
d::i parte del possessore materiale.

;~. Le precisazioni fatte a proposito della consegna che il po:-


scssore mediato effettua attraverso la cessione del diritto alla restitu-
zione nei confronti del detentore, consentono di eliminare in radice
un possibile dubbio. Ed invero, il fatto che questa figura di conse-
gna si realizza attraverso un atto di cessione, può far pensare, come
ad inevitabile conseguenza, che, almeno in questa ipotesi, la « conse-
gna» si risolva nel « trasferimento della situazione possessoria»; os-
sia, che alla cessione del diritto, su cui quella situazione possessor.ia è
imperniata, corrisponda, necessariamente, la cessione della situazione
stessa.
Ma il dubbio non è giustificato, e la conseguenza che esso pro-
spetta come necessaria, non è affatto tale.
A dimostrarlo gioverà considerare, innanzitutto, che la categoria
del possesso mediato, in senso lato, è comprensiva così della figura
del possesso mediato (in senso stretto) come <li quella della de-
tenzione mediata (possesso mediato per conto altrui). L'uno e l'al-
tro di questi due possesori possono consegnare trasferendo il loro di-
ritto nei confronti del detentore. Ma così operando essi trasferiscono
un elc:mrnto della loro situazione possessoria, non la situazione come
tale. Basti dire (questo è già stato rilevato: retro, n. 11, c, in fine) che
il detentore: medi:i.to può cedere il diritto che ha verso il àetentort
materiale (sub-detentore) :i. un soggetto che lo acquista per conto
proprio o di un terzo, non più per conto del possessore mediato (e
ciò sia con abuso, che senza abuso nei riguardi di questo ultimo).
Dove si vede che, attraverso la cessione di questo diritto (diritto di
r<.:stituzione ), non è ceduta la situazione possessoria come tale; e che,
'\..,
1
L ATTO DEL « TRADENS »
1.:..'

quindi, la presenza di tale cessione non impone alc~n~ ~eviazione


Jal concetto informatore <lella costruzione, ossia dal pnnc1p10 che con-
segna non è trasferimento òel possesso o di una determinata si-
tuazione possessoria, ma trasferimento del potere di disposizione pos-
sessoria.
Nè questa è la sola considerazione probante a tale riguardo.
Abbiamo già rilevato (retro, n. 10, d) che nel caso della co!1segn:i
<la parte del possessore mediato il trasferimento, con effetto privativo
per il tradens del potere di disposizione possessoria, non implica <li
necessità la perdita pe!' il tradens della posizione possessoria che egli
aveva prima della consegna. 11 lettore ricorda la particolare fattispe-
cie su cui abbiamo imperniato questa constatazione: il « proprieta-
rio» (tradens) consegna al suo « amministratore » (accipiens) i titoli
che ha presso ii «banchiere », mediante cessione del diritto di resti-
tuzione verso il «banchiere » (detentore). Questa fattispecie ci con-
sentì di constatare come vi possa ~ssere consegna (è indubbiamente
« c?nsegna » quella che intercede tra «proprietario» e «amministra-
tore», per il fatto che il primo perde e il secondo acquista, in com-
pleta autonomia e indipendenza di fatto rispetto al primo, il potere di
determinare, attraverso a disposizioni nei riguardi del «banchiere»,
il destino possessorio della cosa; e ciò anche se perdu~a la soggezione
di carattere deontologico dell' « amministratore-», rispetto al «pro-
prietario»), senza che il tradens abdichi - da un punto di vista asso-
luto - a quella che era la sua posizione possessoria (possesso me-
diato); la quale gli rimane, semplicemente in un grado di maggior
mediatezza, essendo ora strumento subiettivo del suo possesso mi>
diato (qualitativamente immutato) l' «amministratore» (cioè l' acci-
piens) e non più il «banchiere»: il che, da un punto di vista assoluto
(cioè dal punto di vista della qualificazione delle situazioni posses-
sorie), non ha rilievo. Dove si vede che non la perdita della posi-
zione possessoria, come tale, è richiesta, ma la perdita del potere di
disposizione possessoria che a quella situazion~ ~nerisce e che .può ve-
rificarsi anche senza che vada perduta la pos1z1one possessona co.me
. d l ' che la « cessione» del diritto alla resntu·
tale. Dove s1 ve e, a tres1,
LA CONSEGNA DELLA COSA

zione, non implica cessione o trasferimento della posizione possesso-


ria che su quel diritto è imperniata.

43. Occorre ora procedere all'analisi della consegna che il pos-


sessore mediato realizz:i attraverso il meccanismo della delegazione
tradendi.
Le considerazioni che precedono spianano la via per tale an:i-
lisi. E, sotto altro aspetto, questa analisi vie~e a confermare e a sug-
gellare quelle considerazioni, con la particolare evidenza che ta-
lune di quelle propos1z1orn assumono nel loro riferimento all'at-
tuale fattispecie.
Si ritorna ::i cogliere, in questo caso, il necessario collegamento
tra l'atto materi2le e l'atto volitivo di disposizione recettizia. Il col-
legamento, ma anche, e più nitidamente, la distinzione, grazie al
fatto che i due atti, non solo sono concettualmente suscettibili di di-
stinzione, ma sono anche subiettivamente distinti: l ·uno (e cioè l'atto
volitivo di disposizione recettizia), essendo opera del possessore me-
diato, delegante; l'altro (e cioè l'atto materiale), essendo opera del de-
tentore, delegato.
È utile a questo proposito ripetere l'osservazione (v. da ultimo
retro, n. 41) che neppure il possesso mediato può prescindere, in ul-
tima analisi, dalla signoria fisica della cosa. È vero che il possesso
mediato è costruito sul diritto alla restituzione e sembra esaurirsi in
esso: ma il diritto alla restituzione è, a sua volta, costruito sul pre-
supposto della persistente disponibilità da parte del detentore, tanto
è vero che se quest'ultimo .perde tale disponibilità (18), l'evento rea-
gisce non solo sulla sua posizione possessoria (detenzione), ma anche
sul suo dovere di restituzione (che non potrà più essere rispettato:
impossibilità), e, quindi, necessariamente, sul possesso mediato, che,
venendo meno il diritto alla restituzione specifica, viene meno. E ~
nulla rileva, sotto questo profilo, il fatto che il diritto alla restituzio-

(18) Deve trattarsi - beninte5o - di perdita in assoluto, non della con-


v.ersione della disponibilità materiale in disponibilità indiretta, come si ve-
nfica nel caso in cui la cosa sia affidata dal detentore a un sub-detentore.
, .
ne, s1 converta o P
L'ATTO DEL « TRAOENS »

. .
ossa convert1rs1 ne
,
l diritto al risarcimento o a\k in-
,. l
.1 risarciinento o 1 inuen-
dennita, (d ove sia
. 1·1 Cc•"so)·• questo e appunto 1 . . . . l pos
ià un mezzo per n pnstmare 1 -
nità per il perduto possesso, non g
sesso. .
·
Stando così le cose, e e\ ata 1a soggezione del detentore rispetto
al possessore mediato, è chiaro che costui può p~iv~rsi ~e: suo ste_sso
possesso mediato e, comunque, del suo potere di _d1sp~s1~~0~1e pos~es­
soria, ordinando al detentore di privarsi della d1spon1b1hta col rila-
sciare materialmente la cosa all'accipiens. È chiaro, cioè, che l'atto di
disposizione del possessore mediato, s'impernia come su di- un pro-
prio presupposto, sopra l'atto materiale del detentore: e in tanto si ha
un atto <li consegna, anche da parte del possessore_ mediato, in quanto
appunto il relativo atto volitivo di disposizione, si collega con l':i.t:c:
materiale del detentore, e lo assume come suo proprio presupposto
materiale, idoneo a realizz·are, anche rispetto al possessore mediato,
quell'evento privativo che è indispensabile agli effetti della consegna.
Che in questo caso si abbia anche un atto di consegna (a mio
avviso: un completo atto di consegna) da parte del detentore mate-
riale ( e questo atto rientra nella prima figura di consegna da parte
del possessore materi<l.\e, an:i.lizzata retro, n. 33), non impedisce che
si abbia anche la consegna da parte del possessore mediato. L'unico
atto materiale - in quanto, appunto si riflette così sulla posizione
possessoria del detentore, come su quella del possessore mediato -
costituisce la base, il sostrato per due distinti atti di disposizione:
quello del detentore e quello del possessore mediato: e 'qui si coglie
la vera ragione per cui· in questo caso la consegna non può essere ~.e
non consegna da parte della coppia possessoria: due atti di consegna,
costruit1. sulla base d1. unico
. atto matena · l e e, perc10,
·' ·m timamente col-
b ?8 · fine) Corrispondente-
legati tra loro: retro, n. 10 a e ' e n. - , m . . . f . l .
. . l' d distinti atti di acquisto: e, m atti a u1
mente l' accz piens rea iz.za ue . ·1 t e di disposizione posses-
d" lui si fondono, sia i po er
passano, e presso l . ·i tere che spettava al possessore
. h spett:iva al detentore, sia i po
sana c e · ·
. . · di disposizione, che
mediato. . d" due distmtt ~w . .
' ro che s1 tratta 1 - ·1 loro destinatario ultimo.
Tanto e ve uanto concerne i
divergere per q
essi possono

Oa)martello - 9
LA CONSEGNA DELLA COSA

.\femre_, infani, il cletemore considerJ il solo accipiew materiale come


destimtario della sua disposizione, il possessore mediato, può disporre
che t::dè acipiens riceva la cosa per conto di un terzo, cioè di w:i altro
possibile accipiens. Può darsi, in sostanza, che il possessore mediato
oltre a disporre che la cosa pervenga all'accipiens, disponga che la
cosa per\'enga a lui, in funzione di accipie11s strumentale per conto
di un altro interessato; può darsi, cioè, che il possessore mediato
compia, congiuntamc-nte e simultaneamente, una disposizioì1e a fa-
vore di un altro soggetto, ci?è di un altro possibile accipiens.
Altrettanto evidente è che la delegazione tradendi può collegarsi
a una preventiva indicazione (adiectio ), che il futuro accipiens abbia
notificato al solo possessore mediato, e che può essere anche ignorata
dal detentore. È chiaro, in base ai rilievi che precedono, che il pos-
sessore mediato può far pervenire la cosa all'adiectus, delegando il
detentore a trasmettergli la signoria fisica; è chiaro eh-e la disposizione
impartita dal possessore mediato ha per destinatario non solo e non
tanto l'adiectus (destinatario strumentale), quanto il definitivo inte-
ressato, alla cui indicazione il possessore intende aderire e confor-
marsi; è chiaro che tutto ciò può essere ignorato dal detentore, il
cui atto di disposizione recettizia non va al di là dell'accipiens mate-
ri::i.le (che egli~ può non sapere essere un semplice adiectus); è chiaro
infine, che la duplice disposizione da parte del possessore mediato (a
favo;e dell'adiectus, destinatario strumentale; e a favore dell' acci-
piens che ha compiuto l'indicazione, cioè del destinatario ultimo)
è incardinata sull'unico atto materiale del detentore, che ha, rispetto
a entrambe quelle disposizioni, la funzione di un necessario presup-
posto, il valore di un el~mento essenziale della fattis1Jecie, di rilievo
~ondiz,ionante per la sua stessa esistenza: è l'atto che, per tutti, rea-
lizza l evento privativo.

d 44. L'ultima
. conficr ·
ouraz10ne
h ,
c e puo assumere l'atto del tra·
e1H, e precisamente quella della delegaz1.one
.
bisogno di una particolare analisi promittendi, non ha
perchè , . .
tura. ' ne e ormai ovvia la strut-
L'atto di disposizione del tradens 5· · •
' i impernia 11
su a promessa
1
L ATTO DEL « TRADENS » 131

del detentore: è questJ che realizza l'evento privativo, mentre è


esclusivamente in quello il contenuto volitivo di disposizione recet-
tizia che costituisce l'essenza della consegna.
Il possessore mediato attribuisce all'accipiens il diritto alla re-
stituzione, subordinando l'acquisto alla promessa del detentore: la
promessa è l'evento condizionante di quell'attribuzione; non essa,
quindi, costituisce l'atto di disposizione possessoria; tale atto si esau-
risce, invece, tra delegante (tradens) e delegatario (accipiens).
È chiaro allora come competa al solo delegante di determinare
se il delegatario beneficierà della promissio del detentore, per suo
conto esclusivo, ovvero per conto di un terzo, a cui favore egli può,
quindi, compiere un ulteriore atto di disposizione recettizia, chia-
mando :i fungere da strumento di questa ulteriore disposizione il
delegatario: superfluo rilevare che l'atto del delegato (promissio)
costituisce un semplice ed estrinseco presupposto di quest'ulteriore
disposizione, tanto è vero che il delegato può anche ignorare che il
delegatario accetta la promessa nell'interesse di un terzo, nei cui ri-
guardi egli assume una posizione strumentale.
Altrettanto ovvio è, a questo punto, che la disposizione del dele-
g:mte può coordinarsi ad una preventiva indicazione che gli sia per-
venuta da parte del definitivo interessato, il quale avrebbe designato,
in quest::i ipotesi, il delegatario a ricevere per suo conto la promissio
del deterrtorc (ddegato). Come sappiamo la disposizione del delegante
ìmplic::i, in questo caso, anche l'adesione alla indicazione, e, quindi,
una d.estin::izione (strumentale) a favore del delegatario; e una ulte-
riore destin3.zione (fu1ale) a favore del definitivo interessato. L'una
e l':tltra costruite sulb base della promissio del delegaro, quale pre-
~\! 1)posto estrinseco, ma necessario agli effetti· della_ re~lizz~z.ione del-
\' evento privativo (ossia della perdita del potere d1 d1spos1z10ne pos-
sessona da parte del tradens).

semplice schema delle varie forme che può as-


45. Ecco ora un
l' tto del tradens:
sumere a . . le rilascio con destinazione esclusiva a favore
) atto d1 matena ' . . ..
a . · ne attribuita la s1gnona f1S1ca;
del soggetto cui vie
LA CONSEGNA DELLA COSA

b) atto di materiale rilascio, con destinazione, oltre che a fa.


Yore dell'accipiens materiale (accipiens strumentale), anche a favore
di un altro soggetto, determinato per iniziativa e autorità del tradens·
I

c) atto di materiale rilascio a favore di u11 soggetto (adiectus),


che è indic:i.to al tradens come strumento cli cooperazione acquisitiva
eia parte del vero e proprio interessato, con (implicita) destinazione
anche a questo soggetto;
d) atto cli cessione ciel diritto della restituzione (nei riguardi
del detentore), con destinazione esclusiva a favore del cessionario;
e) atto di cessione del diritto alla restituzione (nei riguardi del
detentore) con destinazione, oltre che a favore del cessionario (ac-
cipiens strumentale: detentore mediato), anche a favore di un altro
soggetto determinato. per iniziativa e autorità del trade11s;
f) atto di cessione del dir.itto alla restituzione a favore di un
soggetto (adiectus: detentore mediato), designato da un altro sog-
getto, e, quindi, con destinazione anche a favore di quest'ultimo;
g) atto di delegazione tradendi, con destina~ione· esclusiva a
favore del delegatario;
h) atto di delegazione tradendi, con destinazione, oltre che a
favore del delegatario, anche a favore di un altro soggetto, designato
per iniziativa e autorità del tradens;
i) atto di delegazione tradendi a favore di un adiectus, e, quindi,
anche a favore del soggetto da cui deriva l'indicazione (l'adiectio);
1) atto di delegazione promittendi, con destinazione esclusiva a
favore del delegatario;
m) atto di delegazione promittendi, con destinazione oltre che
::i favore del delegatario, anche a fovore di un altro soggetto, desi-
gnato dal tradens;
n) atto di delegazione promittclldi, a favore di un adiectw, e,
quindi, ::inchc a favore dcl soggetto da cui l'odir:ctio proviene.
CAPITOLO VIII

ANALISI DELL'ATTO DELL'ACCIPIENS

SoMMARIO: 46. Il «momento» acqu1s1t1vo: premessa. - 47. La presa in con-


segna <la parte dell'accipiens materiale. - 48. La presa in consegna nel
caso che la cosa sia affidata all' accipiens materiale, per conto di un tetzo
destinatario designato dal tradens: rinvio. - 49. La presa in con-
segna nel caso della consegna all' adiectus. - 50. Si riprende l'esame del-
l'argomento affrontato al n. 48: la «messa a disposizione» dell~ cosa presso
un detentore, per conto di un terzo destinatario designato dal tradens:
analisi. - 51. Rilevanza pratica e costruzione dogmatica della «messa
a disposizione». - 52. Il possesso mediato durante la fase della «messa
a. disposi_zione ». - 53. Schema riassuntivo della presa in consegna me-
diante diretta o indiretta adprehensio materiale. - 54. La presa in con-
segna
. . ne li"ipotesi· d"i _consegna attuata dal possessore mediato con la ces-
sione del diritto ali
.
· · .
a restituz10ne. - 55 . La presa m consegna nella 1potes1
· ·
di consegna attuata dal possessore mediato, in concorso col detentore,
attraverso •
la delegat·lO t ra d en d"z. - 56 . La presa rn · consegna nel caso d"1
delegatzo tradend.1 f d" .
a avare i un detentore per conto di un terzo inte-
ressato o di del t" d d" . .
' ega io tra en z a un adzectus. - 57. La presa m conse-
gna nel. caso di de/e gaio t" promitten
· d'i. - 5 8. La presa rn
· consegna ne I
caso d1 delegat 1·0 p.1 · d· d'
• om1tten i a favore di un detentore per conto 1 un
terzo interessato· · · 5 · h '
, ' · nn~10. - 9. Schema delle vane forme c e puo assu-
mere 1 atto dell' accipiens.

46. E' venuto ora il momento di fermare l'attenzione sul lato


acquisitivo della consegna. Sappiamo già che il «ricevere in conse-
gna» è un elemento necessario per la perfezione della fattispecie,
e quindi, di valore essenziale e costitutivo per la sua attuazione (1).

(1) Come è già stato rile~ato, secondo alcuni autori (GoRLA, ScHLossMANN,
citati, retro, cap. VII, nota 1) l'atto dell' accipiens, avrebbe un rilievo minore
e secondario agli effetti_ dc.Ila consegna. Abbiamo visto che tale valutazione
c~mparati\'a puq essere accolta solo per quel che interessa l'aspetto funzionale
della consegna, cioè il reciproco coordinamento dei due atti nell'economia del
LA CONSEGNA DELLA COSA

Sì tr 1tt;1 ora cli sapere in che cosa esattamente consist


a. Quale
s1.1 1'allo che lo rc::dizz::i; e quali forme possa assumere.
E' ovvio che l'analisi di quest'atto dovrà essere condotta l
· .· l-1 1· que 11 a e11c e' stata l' analisi,
tr.1ccu · · teste, compmta,
. la
dell'attosude!
t1-.1dc11J.

47. Al la consegna <la parte ciel possessore diretto, lato sensu


che (; imperniata sull'atto materiale di «rilascio», corrisponde, dai
lato acquisitivo, un alto cli adesione che, a sua volta, è imperniato
sull'apprc11sionc fisica della cosa. .
Accade, anche per quanto concerne l'aspetto acquisitivo, quello
che abbiamo rilevalo ncll 'an::ilisi ciel momento dispositivo: e cioè che
l'atto materiale - che qui è di apprensione fisica - non esàurisce
la fattispecie, ma è semplicemente il presupposto, sia pur necessario
Ji un atto di volontà, diretto a un ben determinato scopo. L'accipiens
non si limita a prendere la cosa, ma aderisce a riceverla dàl tradens.
11 confronto che, a proposito dcl «momento» dispositivo abbiam fatto
Lra abbandono (derclictio) e rilascio (ossia esibizione ed offerta agli
effetti della consegna), può utilmente riprodursi, qui, tra l'occupa-
zione, ossia la pura e semplice adprehensio (per es. della re! derelicta,
o della rcs nu/lius), da un lato, e il ricevere, il prendere in consegna,
dall'altro bto. L'occupJzione della res derelicta è un puro atto ma-
teriale, e la volontà vi ha rilievo, ma solo come volontarietà dell'atto,
non come causa Ji produzione dell'effetto (2); comunque, non è mai

r:ipporto obbiig;i.torio, avente per oggetto una prestazione di consegna. Ma


:ihbi::imo pure rilevato (dr. DE MARTIN!, ivi citato) che tale minor valutazione
non a\'rcbbe nessun::i giustificazione da un punto di vista strutturale: per chi
cerchi cioè: di cogliere l'essenza dell'istituto. Sotto questo aspetto 1'atto acqui-
sitivo non può non :i.vere lo stesso valore dell'atto dispositivo, dato .che, senza
di esso .• la consegna non si realizzerebbe, così come non si realizzerebbe senza
l':mo dispositi\'o. Entrambi hanno il valore di elementi costitutivi dell'opera·
zione. «Nulla traditio si11e acceptione », insegnava il DoNELLO, come è ri·
cordato da Fc:->A!ClLI, La tradizio11e, cit., pag. 227 (e acutamente è sottolineato
d:i Fc~AIOLI, iYi, nota 3, che per il D:mELLo, « non vi può essere tradizione
s~ l':i~ci~iente_ non riceYe corpore et animo»); cfr. anche Dusr, La successione,
c1L, Xl.X, 189), pag. 180.
(2) Così, MEssr:-;Eo, Manttale, cit., VI ed., pag. 202 B· cont . e
' ' ra. ARIOTA·
L'ATTO DELL' « ACCIPIEN.S 1)
133

una volontà che richieda una dichiarazione ricettizia, ossia la manifesta-


zione a un qualsiasi destinatario, e men che meno a un determinato
destinatario: attraverso l'occupazione, il soggetto non arriva in par-
ticolare a porre in essere un rapporto giuridico col derelinquens. L'atto
si esaurisce in sè stesso.
Non così con la presa in consegna. Con questo atto, l'accipiem
intende aderire alla disposizione recettizia che accompagna l'atto
di esibizione e di rilascio, e che talvolta viene manifestata tacitamen-
te, col fatto solo del compimento di questi atti. E l'atto di adesione
volitiva alla disposizione del tradens non manca, neanche quando la
apprensione materiale è il solo mezzo di espressione e manifestazio-
ne di quella volontà.
L'atto di apprensione fisica realizza e consolida, d'altra parte,
l'evento materiale, che è il presupposto necessario per il prodursi, at-
traverso l'incontro delle due volontà, del risultato giuridico voluto
dalle parti: che consiste nel passaggio, dall'una -all'altra, e con effetto
privativo per l'una e acquisitivo per l'altra, del potere di disposizione
del possesso.

48. Ma quest'atto di adesione volitiva appare- in maggior evi-


~enza, se si procede nella analisi delle varie forme che può assumere
1atto <lell'accipiens. ·
. . Se~uendo, come ci siamo proposti, lo schema adottato per l'ana-
lisi dell atto del tradens, è ora da analizzare l'atto che corrisponde, dal
lato acquisitivo, alla duplice disposizione che il tradens impartisce
quando affida, materialmente, la cosa a un accipiens strumentale (de-
tentore), per conto di un altro definitivo interessato (possessore me-
diato ). '
In questa ipotesi potrebbe sembrare, a un superficiale osserv~­
tore, che il duplice evento acquisitivo, si realizzi integralmente grazi~
alla sola adprehensio di colui che assume il ruolo di detentore. In altn
termini potrebbe sembrare che questà adpreltensio - attività mate-
iiale del solo detentore - realizzi l'acquisto del possesso mediato an-

FERRARA, Il 1~cgozio giuridico nel diritto privato italiano, N<ipoli s. d., ma 1948,
pag. 44 e segg.; CAND!AN, Nozioni istituzionali, cit., II ed. pag. 91.
LA CONSEGNA DELLA COSA

che a farnrc del vero interessato, destinatario ultimo della consegna.


t' che lo realizzi automaticamente e necessariamente, senza bisogn~

del concorso dell'attività di lui; anzi, addirittura anche alla insaputa


di lui; il che, se fosse vero, costituii·ebbe una smentita dell'affermata
necessità di uno specifico atto di adesione volitiva da parte dell'ac-
cipiens.
Ma questo non è vero: per dimostrarlo, ritengo opportuno sco-
starmi, lievemente, dallo schema seguito nella analisi dell'atto del
tradens, per anteporre allo studio della fattispecie, di cui ora abbiamo
intrapreso l'analisi, l'esame del momento acquisitivo, quale si mani-
fcsu nella ipotesi della consegna all'adiectus.

49. Nel caso della consegna all'adiectus (3) a maggior ragione


che nel caso precedente, può sembrare, che agli effetti dell'evento
acquistivo, anche per quel che riguarda il definitivo interessato, non
altro si richieda, se- non l'adprehensio da parte dell'adiectus. Sembra
che quest'attività materiale, proprio perchè si collega colla precedente
<lesig11azione dell'interessato, sia quella che realizza l'evento acqui-
sitivo anche per quest'ultimo, senza bisogno di una personale sua
attività e nemmeno di una sua dichiarazione di volontà _e di adesione
a quest'effetto.
A mio avviso, invece, in questa ipotesi non manca la presenza
e la concreta operatività di una efficiente e specifica attività acquisitiva
dello stesso possessore mediato, nel momento stesso in cui il complesso
evento acquisitivo si perfeziona.
Quando infatti colui che è il vero interessato, il destinatario ulti-

(3) È chiaro che agli effetti possessori, cioè per quel che riguarda la
consegna, non vi è alcuna ragione di <listinguere l'adiectio dall'indicazione
di pagamento attiva. Le differenze che il B1c1Av1, La delegazione, cit., pag. 96
e segg., ha rilevato tra le due figure (contro la dottrina prevalente, che è per
l'assoluta equiparazione), riguardano, se mai, solo l'aspetto funzionale, cioè il
rilievo che i due istituti hanno per la vita e le vicende del rapporto obbligato-
rio. Ma quanto all'attività acquisitiva, il modo dell'operare dell'uno e del-
l'altro soggetto non mi sembra . che sia , suscettibile
. di distinzi'on e. A ne h e 1.
1
1
BIGIAVI, pag. 99, ha, del resto, nevato l ampiezza della formula d ll'
- · · d Il d ' e art. 1241
co d . cl\'. previgente, cornspon ente a que a ell art. 1188 d . .
co · civ. vigente.
1
L ATTO DELL
1
« ACCIPIENS » 17'"':
.),

mo della cow.ic:gna, indica preventivamente al tradens, e necessa-


riamente per il tramite ddlo stesso tradens o -direttamente anche a
colui che assumerà la detenzione, che egli intende acquistare e acqui-
sterà il possesso (mediato) della cosa, nel momento in cui la cosa sarà
materialmente in mano all' adiectus, è chiaro, mi pare, che l'interes-
sato (destinatario ultimo) non fa altro che manifestare, preventiva-
mente, la volontà attraverso cui si realizza per parte sua l'acquisto del
possesso mediato: rimane sospesa l'efficacia dell'atto, in attesa che si
verifichi il presupposto di fatto - acquisto della detenzione da parte
cieli' adiectus - che opera come - evento di condizione per il perfe-
zionarsi della fattispecie acquisitiva del possesso e del relativo potere
di disposizione, anche nei riguardi dell'accipiens, possessore mediato.
Qui, dunque, non manca la manifestazione di una volontà di acqui-
sto da parte del possessore mediato. Se anche tale volontà non si
tsplica psichicamente e non si esteriorizza nel momento in cui l'even-
to acquisitivo si realizza (ossia nell'istante in cui l'adiectus consegue
la-detenzione materiale), essa deve considerarsi presente in quello
stesso momento per effetto della « ultraattività » del precorso atto di
indicazione, in cui essa è implicita. Si tratta, assai probabilmente, di
una forma di negozio anticipato, attraverso a cui, in previsione del-
l'accadimento cli un determinato evento, -il soggetto manifesta una
volontà destinata ad esplicare l'energia che le è propria, solo nel mo-
mento in cui quell'evento si realizzerà (4). Per cui, se anche la vo-
lontà acquisitiva non viene ripetuta in quel m~mento, ~ la precorsa
, l
vol onta c lC opera,
_. come se proprio allora vemsse mamfestata.
. .
. . b'l
1 quindi che in questa 1potes1, non manca
Mi se1nbra mnega e, ' ' . , ,
. . . d del l)ossessore mediato. Non e l :rno mate-
1,atto acq u1s1uvo a parteI ·
. ) 11 e opera l'acquisto per 11 possessore
· (ad pre iens10 c .
ria le dell' ad iectus' la volontà acquisitiva del detentore che
n e nemmeno , d" , 1
mediato; e no diato: è la personale volonta 1 quest u -
. . al possessore me
viene nfenta
- La fattispecie e gli effetti giuridici prdi-
-------- · }{UBINO, - .
. proposito . CARRARO, Il mandato ad al1e1lare, Padova,
(4) cfr. in -
1939 pag.
90 e segg., . p . li'
f pure la mia rcstazzonc ne o zgazzone 1
bbl" . d"
. · "A"ilan° i·v1·' no ta 31;p.e er. Civ.
· I 947 , pagg. 223 , 224 .-
1n znan, 1vJ.
8 1 e, '
Dt1·
.. e io .
19 47 , Pag. . Trim·
·
· RtV·
dare, in
i3S LA CONSEGNA DELLA COSA

rimo che' orerJ l'acquisto, in concorso con l'attività materiale e la


1..·ooper.1zione recettizia di calui che assume la detenzione.
L'effetto acquisitivo anche per il possessore mediato risulta, quin.
di. dal convergere della volontà di lui e della attività materiale e voli-
ti\"a dell'adiectus. Attività materiale, in quanto è chiaro che solo l'ap.
prensione fisica realizza ed assicura il distacco della cosa dal pot~re
di disposizione possessoria del tradens. Attività volitiva, perchè in
tanto il definitivo interessato acquista il possesso mediato, in quanto
''adiectus sappia che assume, e assuma veramente, sotto sua respon-
sabilità anche nei confronti del tradens, la funzione di detentore nel-
l'esclusivo interesse dell'interessato.
E in effetti il detentore sa e conosce - in forza della preventiva
indicazione (adiectio ), sia che essa gli venga comunicata dallo stesso
trade11s, sia che essa gli sia stata preventivamente portata a cono-
ffenza dall'interessato - che l'interessato intende realizzare la presa
in consegna attraverso la sua cooperazione recettizia. Sa, cioè, che
quando la cosa gli perviene, essa si colloca presso di lui, non già in
fase di pendenza e di transizione, tra l;uno e l'altro soggetto della
consegna, ma definitivamente ed esclusivamente per il destinatario,
che ha già dichiarato di voler prendere in consegna con la coopera-
zione del detentore e che, quindi, nell'attimo stesso in cui la cosa
perviene al detentore, deve considerarsi aver preso in consegna. Sa,
in definitiva, e deve sapere, che la cosa resta sottratta ad ogni potere
qi disposizione da parte del tradens, del quale, in una situazione del
genere, sarebbe vana e totalmente inefficiente qualsiasi contraria di-
sposizione: sterile e assurdo qualsiasi postumo « contrordine ».
E col fatto stesso di ricevere la cosa l'adiectus non solo aderisce
:-:.Ila disposizione recettizia che a suo favore vien fatta dal tradens,
ma accetta di assumere la funzione strumentale che gli è commessa.
Infatti in tanto il tradens gli affida, gli « rilascia » la cosa, in quanto
egli ne assuma la detenzione, appunto quale adiectus, nell'interesse
del definitivo accipiens. Il tradens non intende consegnare a lui ma
al definitivo interessato. E consegna all'adiectus solo P ereh'e ques ' u'
accetta di ricevere la cosa, e con la cosa quella funzion d ·
· 1 b. . ' e, a cui sca-
turisce a sua responsa i 1ita personale: la responsabil't' 1 a, d.1 f ronte a
L'ATTO_ DELL' 4'. ACCIPIENS 1J 139

. ,. franger.::bbe ogni tentativo che lo stesso tradens ponesse in


cu1sm b"l"' 'd' h
essere a 1 fi ne di· riprendersi la cosa; la responsa. 1 1ta, qum 1, c e,
conaiunta con l'evento materiale, è quella che assicura al vero e pro-
prio0 interessato, possessore mediato, il definitivo distacco della cosa
dalla sfera d'influenza del tradens.
Evidentemente può verificarsi uno scarto da questo schema, cioè
una deviazione dell'adiectus, da quello che dovrebbe essere il suo con-
tegno. Può darsi - intendo dire - che l'adiectus riceva la cosa di-
chiarando di aderire alla disposizione che gli viene impartita, ma
tradendo la fiducia di colui che lo ha designato a fungere da stru-
mento del pro~1rio possesso e del proprio acquisto. È il sempre pos-
sibile scarto da parte dell' accipiens de~entore e, più generalmente, del
detentore. È chiaro, però, che è una deviazione che si riflette su altro
ordine di rapporti (di diritto), non sulla fattispecie della consegna.
È chiaro, innanzitutto; che nessuna immediata ripercussione può de-
rivarne per quel che riguarda la consegna tradens - adiectus. Qui è
completa la fattispecie possessoria e la deviazione riguarda lo scopo
_per cui questa è stata costituita, non il procedimento della sua costi-
tuzione, che è completo e perfetto. Ma è completa anche la fattispe-
cie della consegna al ~oossessore mediato oerchè è chiaro che la de-
. . d 11' ,l' ' i

v1az1one e • autectus non può che essere successiva rispetto al mo-


mento perfezionativo della consegna. È ben vero che fin da questo
·momento l'adù:ctus può avere il proposito di non adeguarsi ai doveri
inerenti alla funzione che gli è commessa, ma è chiaro che questo
non può essere che un propositum in mente retentum, irrilevante per
il mondo del diritto, come è sempre irrilevante la riserva mentale (5).
È chiaro, infatti, che solo in tanto l'adiectus riceverà la cosa in conse-
gna, in quanto taccia al tradens. quel suo intendimento; chè se, in-
vece, egli dichiarerà di non voler ricevere la cosa per conto dell'inte-

(S) Che la divergente volontà del detentore, accipiens materiale, diventi


. l soressa, è affermato anche da V1VANTE, Trattato, Vol. III,
rilevante so 0 se e • s Il d l ' · ·
82 . cfr. pure DEJANA, u a natura e possesso dell alienante, m
n. 918, pag. ' ?l4 che espressamente sottolinea l'inefficienza della ri-
1947 I. CO.1
Foro lt. ' d 1
'
detentore.·
serva mentale e
LA CONSEGNA DELLA COSA

r---~~.lll). d1c lo ha designato alla funzione, o la cosa non gli sarà con-
,c~n~1L1. o gli sarà consegnata in adesione a questa dichiarazione, e,
quindi. per suo esclusivo conto, ossia senza alcuna disposizione a fa_
\"Ore dcl vero interessato. Che se tacendone al tradens, l'adiectus ab-
bia preventivamente notificato il suo intendimento al vero interessato,
e questi non abbia fatto in tempo a fern1are la consegna da parte del
tradens, è vero, a mio avviso, che l'evento acquisitivo a favore del-
\ 'interessato non ha modo di realizzarsi (in quanto, per realizzarsi,
presuppone la integrale e perfetta convergenza della volontà dei tre
soggetti, nel senso che deve aversi l'in idem placitum da parte di cia-
scuno verso cÌJ.scuno degli altri due); nla -è chiaro che si tratterà di
un evento impeditivo che non può riguardare il tradens, essendo "
estraneo alla sua volond, alla sua stessa possibilità di impedirlo e,
quindi, alla sua responsabilità. Ed è appunto qui che appare, in un
~tltro aspetto, la rilevanza della volontà oltre a quella dell'atto mate-
na. l e. E--.' attrav1.:>rso queste constataz10n1
· • h
e e_ appare, anc ora una volta,
. .
come la consegna non possa esaurirsi nella materia 1ta · eg _ · l' , d r1 atu d1

n·1 ascio
· e e1·i apprensione,
· pere I1e,
' se cosi' f osse, Ia conse gna. dovrebbe
considerarsi _sempre realizzata, anche a favore del vero interessato,
attraverso il solo evento materiale posto in essere tra il tra~ens e
l'adiecttts, quali che siano le intenzioni e l'am·mus dei soggetti.

50. - Torniamo ora ad ·esaminare quel che accade nella ipo-


tesi di consegna a un detentore, per conto del possessore m_ediato,
senza che da parte di quest'ultimo si sia avuta alcuna preventiva ade-
sione a questa forma di consegna; nella ipotesi, cioè, in cui la sem-
plice detenzione (per conto del vero interessato) sorga per esclusiva
determinazione <lel tradens. È il caso in cui il tradens nell'affidare
la cosa al detentore, gli commetta l'incarico di ~iceverla quale acci-
piens strumentale e di tenerla per il destinatario uÌtimo, a cui favore,
per effetto di questa determinazione del tradens e del relativo con-
formarvisi del detentore, verrebbe attribuito il possesso mediato.
Che in un caso del genere non si possa far capo ad uno specifico
preventivo ed ultraattivo atto di acquisto da parte del - soggetto cui
L'ATTO DELL' « ACCIPIENS » Hl

si vorrebbe attribuire il possesso mediato, risulta, per definizione, dai


dati del problema; che in tale caso non giovi richiamarsi al principio
«per procuratorcm etiam ignoranti possessio adquiritur » (6), al fine
di argomentare che il detentore come presta, in proprio, il corpus (e
necessariamente l' animus detinendi), così esplica, in rappresentanza
del possessore mediato, quell'animus possidendi, a prescindere dal
quale non è possibile affermare la esistenza della situazione posses-
~oria di cui si tratta (situazione· di possesso mediato, indiretto), è
evidente sol che si consideri che, a parte tutto, non si saprebbe indi-
care b fonte di un ~imlle potere rappresentativo, nè potendo invo-
carsi al riguardo un -atto di conferimento da parte dell'interessato (che
manca, per definizione), nè potendosi trovare la fonte di un simile
potere nella legge (7).
La soluzione corretta si raggiunge, a mio avviso, se si parte dalla
constatazione che in tutte le forme di pseudo-consegna attraverso a
cui, p~r sola determinazione del tradens (senza preventiva indicazio.ge
dell'interessato), e per il conformarsi dell' accipiens materiale a tale
detenninazione unilaterale del tradens, sembra sorgere, a favore di
un altro soggetto, una situazione di p~ssesso mediato, in realtà la cosa
rimane ancora e necessariamente nell'~mbito del -potere di disposi-
zione dd tradens, onde non può dirsi perfezionata la consegn:i che
presupporrebbe proprio e precisamente il distacco definitivo ed ir_re-

(6) Sulla famosa questione dell'acquisto del possesso per mezzo di ~ap­
presentanti, e, in particolare, sul tormentato principio per pr~rur~torcn~ ctram
ignoranti possessio adquiritur, mi basterà ricordare le nug1strali pagme del
BnNFANTE, in Note al W1NoscHEID, cit., pag. 479 s.; cfr. pure 11/tra, n. 52.

(7) Non si è mai dubitato che se il dominus pote~a essere inconsapevole ·


' cquisto realizzato dal rappresentante, non dove\':! mancare
del momento <l e li a ' . l f
· d 1 tere rappresentativo da parte del dom111us, e ta e con c-
1·1 confenmento "fì.
e po , . . I ' ·1· .
. to se spec1 co, fin"va
1
«per rappresentare una ant1c1pata \'O onta e 1 n-
nn1en ' d' . (così BoNFANTE, op. cit., pag. 517); cfr. DE RucG1ER1),
er tra iz10ne » . .
cevere .P . . IV e<l., pag. 733; V1vANTE, T1attato, voi. III, p. 82, n. 918, a,
Istituz1om, cit., La legittimazione: passiva alla reintegra, Roma, l94S,
. • NuTI, d . .
da u 1um 0 · La disciplina e1 possesso, c1t., pag. 43.
. MoNTEL,
pag. 14 4 '
142 LA CONSEGNA DELLA COSA

Yo~·:1bik dcll.,,·• cosa~ d a 11 a srera


r cl' in fl ucnza di· quel sog
getto (evento
ì~ri \"~HÌ \"O).

Opcr;:rndo innanzitutto su dati positivi, si deve aver presente


q111nto segue:
a) è vero che l'art. 1510 cod. civ. considera, nel caso di vendita
da piazza a piazza, liberatoria per il venditore la «rimessa» della cosa
al vettore o allo spedizioniere. Ma va subito rilevato che la efficacia
liberatoria è riconosciuta a questa consegna solo nella c. d. «vendita
con spedizione», cioè nella vendita in cui le parti. (venditore e com-
pratore) abbiano preventivarnente stabilito che la consegna, ,agli ef-
fetti della vendita, venga fatta mediante la consegna allo spedizio-
niere o al vettore (8): che, poi, la legge presuma tale preventiva in-
tesa (presunzione, semplice) (9), come non impedisce che la volontà
delle parti sia diversa (10), così non impedisce che proprio_ da quella

(8) In questo senso, VrvANTE, Trattato, val. III, pag. 83: «Per determi-
nare ove abbia luogo questo trasferimento (del possesso) conviene tener pre-
sente che in questa materia il diritto non aggiunge alcun elemento proprio alla
realtà delle cose, e che per ciò il possesso deve intendersi trasferit~ so~o. nel
luogo e nel momento in cui la merce passa effettivamente dalla d1sposiz10 ne
dell'alienante a quella dell'acquirente. Conseguentemente, supposto che il lu.og~
e il tempo di questo trasferimento non siano alterati dalla circolazione dei ti·
tali rappresentativi dellr:: merci viaggianti, la vera dottrina mette capo a que·
ste due regole: a) La tradizione avviene nel/' atto stesso della spedizione q~and?
lo spedizioniere, il vettore o il capitano nel ricevere la merce rappresentino ti
destinatario e ne eseguiscano gli ordini. La tradizione è perfetta anche quando
questi si sia riservato la facoltà di riscontrare il peso o la qualità della merce
dopo l'arrivo. b) Tolti questi casi, la tradizione non si compie che all'arrivo,
quando la merce è 1·ealmente in potere del destinatario». Da ultimo, nitida-
mente, RuBrno, La compravendita, Milano ] 950, pagg. 223-226.
(9) Così, Runrno, La compravendita, cit., pag. 226: «L'art. -1510, se-
condo comma, ... semplifica la questione, presumendo la vera e propria vendita
con spedizione ».
(10) Le altre configurazioni che, secondo il RunrNo, può assumere la con-
r-;r t1 v,;l0rit~1 àelle parti, sarebbero queste: a) il compratore s'incarica del tra-
sporto: la consegna avverrà nel luogo dove si trova la cosa (piazza di par-
t~nza) e mediante l'apprensione che ne farà il compratore (rilevo che il com-
pratore pu0 provvedervi direttamente, o per mezzo di un incaricato, che può
L'ATTO DELL ~ ACCIPIENS
1
» 143

fsia pur solo presunta) preventiva determinazione volitiva dipenda


l'efficacia liberatoria della consegna stessa. Ma allora è chiaro eh~
l'efficacia libcrJ.toria si spiega col fatto che, in questo caso, si realizza
la fattispecie analizzata nel numero precedente (consegna all' adiec-
tus, con implicita preventiva accettazione da parte dell'accipiens) (11):

ui:re lo spedizioniere o anche il vettore: in questo caso la fattispecie sembre-


rebbe confondersi con quella in esame. Ma così non è. È vero che anche in
questo caso il venditore si libera consegnando allo spedizioniere o al vettore;
1'1a la differenza sta in ciò che, qui, non è predeterminata dalle parti questa
funzione dello spedizioniere o del vettore, come strumento di cooperazione
recettizia per conto del compratore. Il venditore attende· il compratore o chi
il compratore invierà: nè ha modo di pot~r effettuare una consegna liberato-
ria, a persona diversa dal compratore, se gli manca una successiva specifica
<lispo:>izione del compratore); b) «convenendosi - così RuBINo, pag. 224 -
che la consegna avvenga nel luogo in cui la cosa si trova alla conclusione della
v~ndita 0 anche altrove, si può nel contratto aggiungere l'incarico al venditore
di. trasportare o far trasportare la cosa, dopo la consegna, in un altro deter-
minato
. . . , · .,Qui 1"1 t r a sporto non e' piu
luogo ·' mezzo per esegmre · l a consegna, ch e
1
~ ipotesi e g1a avvenuta, nìa operazione successiva a questa ... » (non ritengo
di ~oter accogliere questa figura, in quanto essa considera, evidentemente, il
costituto possessorio come consegna: e ciò è a mio avviso inammissibile:
r~ t r~ n. 24 · N ella ·ipotesi· configurata dal RUBINO, ' quali che ' siano le espres-
sioni usate dalle parti, la consegna non ha luogo nemmeno per effetto
~elJ'a.ffidatTlento della cosa al vettore, se è vero che cos~ui opera come esclusivo
mcancato del venditore, e, quindi in costante ed esclusiva socrgezione al ven-
ù' , b
ttore e a ogni. suo eventuale ulteriore contrordine); c) «può ancora accadere -
Runrno, pag. 225 - che le parti, esplicitamente o implicitamente, convengano -
che la cosa debba essere consegnata in un dato luogo, diverso da quello in
cui si trova alla conclusione del contratto (vendita con consegna all'arrivo).
Allora il venditore deve provvedere a trasportare la cosa nel luogo indicato per
la consegna, appunto onde poterla consegnare. Può provvedervi con mezzi
propri o anche stipulando un apposito contratto di trasporto con un vettore;
ma, provveda in un modo o nell'altro, si tratta pur sempre di semplici mezz~ pe.r
eseguire la consegna, di un'attività preparatoria della c~nsc~na,. e che. qumcli,
· st"nze del caso • rientra nel contenuto dell obbhgaz1one . . di conse-
d ate 1e circo .... .
g uenza l'eventuale contratto di trasporto, cui il venditore
nare
g • · P er conse , ,
. im::me estraneo al compratore. e la consegna avverra solo
abbia fatto ricorso. r • •
in seguito». . tti di un'adiectio generica (nel senso che alla funzione di.
( 11) Che. s1 tra non un determinato
. . d' "d
m ivi uo, ma un soggetto che sarà
. , chiamato,
adzectus e
ì -i-+ LA CONSEGNA DELLA COSA

ossia col fatto che la consegna allo spedizioniere o al vettore op .


r uno l' 1 .
e a tro m qua 1ta
I' , d. d.
1 a 1ectus, realizza la presa in consegna da
,
erant1

in<liYiduato in relazione :illa funzione cii trasporto che egli assumerà) non
impedisce, a mio avviso, che esso si consideri quale un adiectus, e, quindi, quale
un cooperatore dell'accipiens agli effetti dell'atto di presa in consegna da parte
di quest'ultimo. In questo senso mi ero già espresso in Specificazione, rischio
e consegna nelle vendite da piazza a piazza, in Riv. Dir. Nav. 1949, II, pag. 200;
correttamente, a questo riguardo, RuBINO, La compravendita, cit., pag. 227,
228: «Certo, la consegna, per essere tale, se non è fatta al compratore perso-
nalmente, deve essere fatta a un suo rappresentante: ma appunto, si deve ri-
tenere che il compratore. concludendo la \'endita a spedizione, abbia nominato
il vettore suo rappresentante per la consegna, cioè gli abbia conferito il potere
Ji ricevere la consegna in suo nome e per conto suo. È noto invero che il
rapporto sottostante alla rappresentanza può anche essere diverso dal man-
dato, ad e_s~mpio di la\'oro: nella specie, è quello di trasporto. Nè a ciò è
d'ostacolo il fatto che alla conclusione della vendita il compratore non sapesse
chi poi sarebbe stato il vettore: è ammissibile, infatti, che il rappresentato, nel
conferire il potere <li rappresentanza, lasci ad un terzo - nella sp~cie, al vendi-
tore - di determinare la persona del rappresentante. Che se poi si ritenesse
che non possa trattarsi di rappresentanza quando, come nella specie, l'atto da
compiere non è un negozio bo-iuridico ma un mero atto materiale, ciò •signifi:
cherebbe semplicemente che il vettore sarebbe un incaricato del compimento
di un atto materiale; ma comunque, sia pure con questa seconda qualifica,
pur sempre autorizz:lto dal compratore a ricevere per conto di costui la con~
segna ». Sulla questione se si tratti di rappresentanza in senso tecnico, 0 . di
una figura equivalente sul piano dell'atto materiale, posso rinviare a quanto
dovrò rilevare ultra, n. 56: è chiaro che le considerazioni cui rinvio, anche se
dettate per il «momento» dispositivo (riferibilità al delegante dell'atto di c~~­
segna compiuto dal delegato), potrebbero esser estese al «momento» acquisi-
tivo (riferibilità <111' «indicante» - uso questo termine solo per restare aderente all:i
formula dell'art. I 188 cod. civ. - dell'atto di presa in consegna compiuto dal·
I 'adiectus). Anche per questo aspetto, infatti, sarebbe decisivo, a mio avviso, la con·
siderazione che la consegna non si esaurisce in u~'attività materiale, ma implica
sempre una dichiarazione volitiva, anzi ·due dichiarazioni (dispositiva e ac-
quisitiva), in ordine alle quali ben può configurarsi la rappresentanza. Piutço-
sto,_ per quel che riguarùa l'adiectus, escluderei la rappresentanza, non per le
ragioni di principio, indicate dal RuBINo, ma per il fatto che, in questo caso,
non man~a, a. ~io avviso, la cli.retta esplicazione della volontà acquisitiva da
parte dcli a_cnp1ens, come ho nleYato, retro, n. 49. Cfr. in proposito l'ampia
letterarnra ricordata dal B1c1Av1, La delegazione ' cit ., pag . 97 ' no t a 7 e I·1 B1-
c1A v1 stesso, ivi; cfr., pure, u7tra, n. 53, in fine (pag. J 64). '
H5
L'ATTO DELL' « ACCIPIENS »

. d I compratore, e, con essa, il definitivo distacco della cosa dal


1forte e( vento privativo). Al quale tradens, proprio per questo fatto,
tnrde11s e . · h ., { te
., rio IJerchè il compratore-destmatano a gia preven wamen
c10;:: prop cl . )
. · to di voler profittare (art. 1411, secondo comma, co . civ. ,
clic1uara . . . .
di voler prendere le cose a propria esclus.1va dispos1z1one . (art .. 1.685,
ultimo comma, cod. civ.) (12), di «aderire» a quella d1spos1z1one

(12) L'art. 1689 co<l. civ. sembra ammettere- questo intervento del desti-
natario nella stipulazione, e il conseguente consolidamento della esclusiva di-
sponibilità delle ·cose a favor suo (perdita del diritto di contrordine da parte
del mittente), solo nel momento in cui le cose siano arrivate a destinazione.
Ma a mio avviso la legge considera, qu:i, quello che accade normalmente, e
non preclude affatto la possibilità che questi eventi si verifichino prima, nel
corso del viaggio o anche (non vi sarebbe nessuna ragione per escluderlo)
nel momento stesso in cui le cose sono affidate al vettore. Contra: AsQUINI,
Del contratto di trasporto, Torino, 1935, pag. 213, e, ora, nel Commentario
D'AMELIO-FINzr, Libro delle obbligazioni, vol. II, parte I, Firenze 1947, pag. 436.
Secondo l'illustre Autore, questa regola si coordinerebbe a una esigenza parti-
colare del c.o~tr~tto di trasporto: «Il punto delicato di questa costruzione sta
nella necessita d1 coordinare il diritto del destinatario con il diritto del mittente -
di .disporre
. delle cose
. d urante 1·1 v1agg10
· · (art. 1G8)- ). La regola generale rn
· ma-
t~na di contratto a favore di terzi, secondo cui il terzo beneficiario dichiarando
della st'1pu 1az10ne,
· puo' in
d1 profittare
.
· qualunque momento rendere 1rrevoca
· b'1-
le e 11nmodificabil cl li
.
· 1 1 · . '
e a o st1pu ante a st1pulaz10ne (art. 1411 ), non e adeguata
3
lle esigenze special·1 d e l contratto d'1 trasporto. Per le esigenze parncolan· · d eI
contratto cli trasp t 0 ·1 d' . · cl l
. ·, . ' or 1 1ntto e destinatario deve essere soggetto a un ter-
mme:• I arrivo

<l 'Ile
I.'. cose a d estmaz10ne
· · . caso d1. perdita,
o, per 11 · la sca denza deJ
termme rn cui avrebbero dovuto arrivare 1 e a una condizione (condicio iuris):
che prima Ji tale momento il mittente no n abbia modificato la destin:izione del-
la ,cosa» · A 1111" 0 ..~v viso
· 1·1 nuovo co cl'ice impone
· Ja so Iuzwne
· opposta, come s1·
puo argomentare: a) clall'art. 1685, ultimo comma, cod. civ., la cui ampia for-
mula non contiene nessuna limitazione circa la determinazione del « momen-
to» in essa pre.visto: nè vi può esser dubbio, a mio avviso, che se il vettore si
adatta a flettere quelle che, secondo I'AsQUINI, sono le esigenze speciali o parti-
colari della esecuzione del trasporto, per meglio aderire alle disposizioni degli
interessati (ed è ·un dato di fatto che, sotto la spinta della concorrenza, i vettori
si preoccupano non solo di attuare ogni mi~lioramento tecnico del mezzo di
trasporto: ma altresì ogni miglioramento del «servizio», nel senso di aderire,
il più possibile, alle specifiche disposizioni degli interessati), tale adesione del
vettore non può non avere (art. 1322 cod. civ.) il pieno rilievo che, secondo i

Dal martello - 1o
LA CONSEGNA DELLA COSA

~~1rg. ex art. 1773 cod. civ.; cfr. art. 1738 cod. civ.), non rimane i~
questa ipotesi, il potere di compiere ulteriori atti di disposizione ~os­
sessoria, nè attraverso la revoca della spedizione (art. 1738 cod. civ.),
nè attraverso il contrordine del trasporto (art. 1685 cod. civ.) (l?).

principì (art. 1411 cod. civ.), .le deve esser riconosciuto; b) ancora dall'art. 1685,
secondo comma, cod. civ., dal quale risulta confermato che il potere di disposi-
zione del mittente può esser perduto in itinere, se è vero, che può essere condi-
zionato e subordinato al possesso del titolo rappresentativo, che il mittente può
trasmettere ad altri anche un attimo dopo la consegna delle cose aU vettore. Da
ciò, non può non derivare una constatazione di principio, che, a mio avviso,
smentisce il postulato relativo alle pretese assolute e inflessibili esigenze del tra-
sporto, da cui l'AsQUINI vorrebbe desumere ì'inderogabilità della disposizione_
ài cui all'art. 1689 cod. civ.: non vi sono, in particolare, esigenze tecniche, per·
chè la nota di indisponibilità da parte del mittente (una volta che il destina·
tario abbia aderito e si sia impegnato verso il vettore), ben potrebbe accompa-
gnare b merce in transitu; c) ma, soprattutto, quello che impone, oggi, di con-
siderare che il diritto di contrordine da parte del mittente può venir meno
:inche prima dell'arrivo, anche in transitu, anche subito dopo la consegna al vet·
tare, è l'art. 1510, capov., cod. civ.: per le ragioni che si vengono svolgendo nel
testo, e per quanto è detto, nella nota successiva.
(13) Non è mancato chi ha tentato di .conciliare tra loro la regola della
consegna «liberatoria» (art. 1510, capov., cod. civ.), con la supposta re~ola del
14
persistente diritto di contrordine a favore del mittente. Così: Cassazione
aprile 1947 n. 552 (Pres. Pellegrini, Est. Di Liberti, P.M. De Martini, conf.:
Premuda e Gatti), in Giurispr. Co~pl. Cass. Civ. 1947, IT, pag. 275 e segg.; e
soprattutto, nell'ampia nota che ivi accompagna quella sentenza, DE MA~TINI,
«Consegna» e «specificazione» della merce nella vendita da piazza a piazz~,
. · · · S ndo 11
n. 10, pag. 293. Ma non ritengo che il tentativo possa d irs1 ~msci~o. ~co
DE MARTrNI, la liberazione del venditore sarebbe « condizionata rzsolut1vamente
alla eventualità d'una disposizione da_ parte del venditore della merce via~·
giante a termini dell'art. 1685 ». Ora il configurare una liberazione del deb1·
tare, a seguito di un «adempimento» esposto a una condizione risolutiva mera·
mente potestativa da parte dello stesso venditore (debitore), mi pare che non
tanto urti contro il principio che l'adempimento è tale e può aver efficacia li·
beratoria, solo quando è é~atto, cioè, pieno, perfetto, incondizionato, definiti-
vo, quanto con un principio di ragione, per cui non si può considerare come
«adempimento», avente effetto liberatorio, cioè estintivo dell'obbligazione,
un atto che ancora il debitore, a suo mero ed esclusivo arbitrio, può mettere
nel nulla, come se mai avesse avuto luogo: sarà questo un atto preparatorio
dell'adempimento. da cui potranno derivare conseguenze notevoli per quel che
L'ATTO DELL' « ACCIPIENS » 147

\ Così stando le cose si capisce benissimo l'efficacia liberatoria di


quella consegna; ma altrettanto bene si capisce che non siamo ancora
nella fattispecie che c'interessa.

concerne la valutazione del comportamento del debitore: per escludere la colpa


(mora) e per riconoscerne la « prontezza »; ma non sarà mai un atto di adem·
pimento, nè gli potrà esser riconosciuto effetto liberatorio, come, invece, è va·
l~to dalla legge e<l è riconosciuto dalla con.corde giurisprudenza: cfr Cassa-
z'.one 2-7-1947 n. 1038 in. Giur. Compl. Cass. Civ. 1947, lll, pag. 721; Cassa-
zione 18-12-1947 n. 1705, ibid., pag. 803; Cassazion.e 28-2-1948 n. 314, ibid. 1948,
l, pag. 49; Cassazione 19-5-1948 n. 748, ibid., 1948, II, 316. Nè gli argomenti
che
. . il Dr:.· Nl AIU'INI
· a dd uce a sostegno . d e i·la sua tesi· m1· sem b rana uti·1·i e proban·
t~ ai suoi fini. Non. giova, invocare, l'art. 1197, co<l. civ., perchè a parte che lì
51
tratta di garanzia, e o.on del venir men.o dell'adempimento (cfr. G10RLA, La
compravendita ' pag. 75) , ·iv1, · l' evento nso · l uuvo · ' sotto ogni· poss1'b'l1 e aspetto,
e,
un
b' · evento casu a e, una sopravvenienza estrinseca e d estranea
l · · ~ a11' az10ne
· d el de·
ltore,
dell' d con . rigu ar o a a qua e si puo anc e ammettere a successiva ca d ucita
d 11 1 · ' h 1 · ·'
I' ar b~itno
:mpune:-ito; o.on è, invece, in modo assoluto, un. evento che è rimesso al-
del d b.
t . z· e ltore, con riguardo al quale (o meglio: con riguardo alla po-
enzza ztà del z) . . . .
E qu~ e non s1 sarebbe ma1 potuto parlare di adempimento avvenuto.
nemmeno
. ' rn1 semb ra, ch e g1ov1 · · invocare
· 1·1 pnnc1p10
· · · per cm, · m· ma t ena · d'1
cessione di cred. -. . l . .
iti in uogo di adempimento è presunta la cess10ne pro solvendo
e non pro ·al ( ' .
. .i ttto art. 1198): anche qui, probabilmente, si tratta di ·garanzia;
anc he qui co · ., d'1
u ' mun.que, s1 tratta di una sopravvenienza estrinseca, e non gia
na ancor poss'b'l . . . h
clud . i 1 e azione contraria ... del debitore! E non saprei, poi, c e con-
d enza abbia l'io.vacare, come fa il DE MARTINI, il precetto che il contratto
eve es~ere eseguito di buona fede. A mio avviso, -pertanto, non vi può esser~
altra via . <l'usc't i a,· per c h'1 non. voglia . deformare 1. fon d amenta l'1 concetti .
d1
°
«. adempirne n t » e cl'1 « liberazione . . ,.
del debitore » ali mfuon 1 que · d' !la d1 con-
. ,
s1derare che la consegna al vettore in tanto può vaiere come ·adempimento ~ puo
essere l"b 1 era t ona, ·
in quanto il vettore operi ed accetti. d'1 operare, come adzectus
·
del coinp 1.a t ore. N'e saranno le eventuali resistenze prauc · h e, quelle che. potran- .
· ·1 ·
no piegare 1 ngore dei prin.cipl. Sarà compito, a mio avvis.'
. · 0 della G1unspru- d I' '
denza, d'1 f ar s1. che avvenga, precisamente, 11. contrario. . . ossia che le mo a Jta
. . . • E esto
de ll ' az10ne
. . . . . .
pratica s1 p1eghmo e s1 adegumo a e esigen .
. li · zc dei pnnc1p1.
.
qu
d Il' t 1510
. . . . . lì d li liberazione e ar .
s1gnifì.ca, che 1 vend1ton, se vorranno pro ttare e a h cetti di ri-
. . d"1 e un vettore c e ac
capov., cod. civ., dovran.n.o preoccuparsi trovar . d' l s'va disposizio-
. . e quin 1 a esc u 1
cevere la merce conìe adiectus del d estmatano ' b d • . ,,,ttori s~ nvranno
, . . 'fì che dovranno a are I '~ '
ne di quest ultimo; e questo sigm ca t dell'adiectio da parte del
- . l merce dopo nver preso at o . .
accettato d1 trasportar:' a . . . contrordini del mittente. Può darsi - n-
. a· on p1u prestarsi 31 •
destinatano, 1 n. .f . ·esistenze passive a questo assestamento; ma ritengo
e si mani esuno i
peto - e h
14S LA CONSEGNA DELLA COSA

b) Per venire ad essa, e a voler restare ancora nell'ambito della


vendita da piazza a piazza, bisogna fare, anzichè l'ipotesi della ven-
dita con spedizione, l'ipotesi della vendita con consegna difetta dal
venditore al compratore, sia in arrivo che in partenza (14), e chie-
dersi che rilievo possa avere, con riguardo ad essa, l'affidamento della
cosa allo spedizioniere o al vettore; oppure si può anche fare l'ipotesi
di vendita con spedizione, nella quale, però, ricorra questa duplice
peculiarità: che le parti abbiano preventivamente determinato (indi-
vidualmente o per categoria) il vettore; che il venditore abbia affidato
la cosa ad un vettore diverso da quello predeterminato (15), mettendo
quindi in essere una detenzione, rispetto alla quale non poteva ope-
rare l'adiectio solutionis causa come (preventiva) accettazione agli
effetti del perfezionamento della consegna (presa in consegna).
In entr.ambe queste ipotesi è, comunque, chiaro che non può con-
siderarsi presente e operante la volontà acquisitiva del compratore
con riferimento specifico alla cooperazione recettizia del detentore:
nella prima, perchè una tal volontà non solo manca, ma è esclusa per
definizione; nella seconda perchè la volontà esiste, ma non vi corri-
sponde - anzi nettamente diverge da essa - l'evento materiale po-
sto in essere dal tradens, onde non può dirsi che la volontà trovi in
tale fatto il presupposto cui è subordinata l'esplicazione della sua
energia.
In una situazione di questo genere è indubitabile che opera in
pieno sia l'art. 1685 cod. civ. (contrordine nel trasporto), sia l'art. 1738
cod. civ. (revoca della spedizione), i quali danno al venditore la pos-
sibilità di riprendersi la cosa, finchè non si sia verificato un detenni-

inevitabile che a tale assestamento si fì.ni-;ca per arriv;ire anche sul terreno della
concreta prassi mercantile.
(14) Cfr. retro, la nota 10 di questo Gtpito!o, e, ivi, ipotesi a e c.
(15) E' un caso che, recentemente, si è assai spesso verificato in pratica,
t"che ho considerato nella mia nota Specificazione, rischio e consegna nelle
vendite da piazza a piazza, in Riv. Dir. Nav. 1949, II, 192 e segg.; ivi, biblio-
grafia e giurisprudenza.
149
L'ATTO DELL' « ACCIPIENS ~

. · (16) l''1ntervento effet-


e recisamente, in ultima ana1isl ' . ,
~ato eve~:: r;tore-destinatario, che, con un. pro~r~o atto d1 volonta:
uvo de~ . ·1 passagaio delle cose a propria disposizione (art. 1685, ul
determ1n1 I p d civ)· che è poi quell'atto di presa in consegna che
timo capav., co . . . ' '
, perfezionare la consegna stessa.
solo puoe) Piti generalmente e, da considerare
· l 'atC.fid amento d e11 ~ cos~
etto (depositario), perchè la detenga per conto e a dispos1-
a un sogg . · ' f
. d' un altro soggetto: art. 1777 cod. civ.; anche qm e un atto
uone 1 • •
che il depositante può sempre revocare questa sua unilaterale dispo-
sizione fino a che il beneficiario non abbia in qualche modo dichia-
rato di accettarla: il che si può argomentare sia da una norma gene-
rale (l'art. 1411, secondo comma, cod. civ.), sia da una norma parti-
colare (l'art. 1773 cod. civ.) (17).
La spiegazione dogmatica del fenomeno è, a mio avviso, nell'os-
servazione che l'affidamento della cosa al detentore, per conto del
destinatario, ignaro di tale fatto, non realizza una situazione defini-
tiva e, direi, finale (d'arrivo), ma una situazione intermedia, di tran-
sizione e pendenza, che può risolversi nel possesso mediato (o, anche,
direttamente nel pieno possesso) a favore del destinatario, ma può an-
che rientrare in sè stessa, per effetto del potere di revoca o contror-
dine che rimane sempre al tradens: ossia per effetto del potere di di-
sposizione che gli resta attribuito e che gli consente di influire ancora
sul destino possessorio della cosa, per sua sola determinazione: cioè
indipendentemente dal soggetto a cui disposizione, la cosa è stata po-
sta presso il detentore.
Ma la singolarità della situazione sta qui: nel fatto che la cosa
pur essendo ancora nel potere di disposizione del tradens, è anche,

(16) Per quanto concerne la spedizione, __l'evento consuntivo dell:i possibi-


lità di revoca è costituito, normalmente, dall'avvenuto affidamento della cosa
al vettore; ma è chiaro che con questo evento la cosa non è sottratta ali~ influen,-
za del venditore rispetto al compratore. E' evidente infatti che il venditore puo
esercitare ancor~ il ~ontrordine: 0 in proprio non~e, ~e il tr:i~porto è stato con-
. l ·. ·1 tramite dello spedizioniere, se 11 trasporto è stato
eluso a nome d 1 u1, 0 per 1
concluso a norne di quest'ultimo. 7
(17) Cfr. V1vANTE, Trattato, III, n. 921, pag. 8 .
150 LA CONSEGNA DELLA COSA

e contemporaneamente, nel potere di disposizione del destinatario


tanto è vero che quest'ultimo è in grado di esercitare tale potere, nella'
sua pienezza, senza necessità di ricorrere al tradens, senza bisogno di
dipendere da lui e di chiedere il suo concorso a quest'effetto, sempli-
cemente aderendo ex post alla messa a disposizione della cosa, o con
uno specifico atto di accettazione, o, addirittura, con un atto di dispo-
sizione• che implica l'accettazione, in quanto la presuppone.
Nè il fatto che la cosa sia - simultaneamente - nella sfera d'in-
fluenza (possessoria) di due-soggetti è tale da trovare ostacoli sul trr-
reno dogmatico. È chiaro che il concreto esercizio del potere (di di-
sposizione) di un soggetto, consuma ed estingue il potere dell'altro.
Se sarà il tradens a esercitare per primo il suo potere di revoca o cori-
trordine, o annullando la sua determinazione, o disponendo una m10-
Ya destinazione, egli distruggerà, con ciò, il potere di disposizionf'
dell'altro soggetto; se, invece, sarà quest'ultimo a consolidare escln-
sivamente su di sè il potere di disporre. del destino possessorio della.
cosa mediante un atto di accettazione, o se addirittura egli _disporrà,
in concreto, di tale destino (con ciò mettendo in essere, implicita-
mente e a fortiori, l'atto di accettazione che da lui si richiede perchè
la consegna compia il suo ciclo), è chiaro che verrà ad essere auto-
maticamente esaurito e distrutto il potere di disposizione del tra-
dens (18).
Il potenziale conflitto tra i due poteri di disposizione possessoria,
è risolto, duilque, in base al criterio della prevenzione: che è l'unico
criterio possibile in una situazione dove conta solo il fatto, e dove.
per definizione, è il fatto dell'avvenuto esercizio del potere da parte
dell'un soggetto quello che estingue il potere dell'altro.
In una situazione di questo genere è chiaro che non si è realiz-
zata la consegna. Manca, per essa, l'elemento essenziale: l'evento pri-
vativo del potere di disposizione da parte del tradens.

(18) Questo è un aspetto del tutto singolare della situazione possessoria


mediata: la qual~ consente, come si vede, che si verifichi l'incidenza, sopra la
rnedesirna :osa, d1 due poteri di disposizione possessoria tra loro potenzialmen-
te collidenu.
• 151
L'ATTO DELL' e: ACCIPIEN~ ~

\
I
si vede qui un'altra volta, e niu· d amente, come no n basti il sor-
~ere del potere di disposizione possessoria a favore del destinatario
(cioè di colui che dovrebbe essere l'accipiens), là dove questo evento
può realizzarsi, com'è nel caso esaminato, senza che si realizzi l'evento
privativo per quel che riguarda il tradens.
\ Tutta questa costruzione può avere una precisa conferma se
consideriamo quella che è stata definita la liberazione coattiva del
debitore (offerta reale e deposito), nel suo particolare riferimento
all'obbligaz;one di consegnare (19). È chiaro, infatti, che se a rea-
lizzare la consegna a favore di un accipiens ignaro bastass~ affidare,
per lui, la cosa a un deti:::ntore, non vi sarebbe bisogno di ricorrere
a~ complicato meccanismo dell'offerta reale e del deposito liberato-
rio, per ottenere il risultato che pit1 semplicemente si potrebbe otte-
nere col sistema ora indicato. ,
Con questo, però, non bisogna arrivare all'estremo opposto, di
negare qualsiasi rilevanza giuridica all'operazione in esame.
È un fatto incontestabile, invece, che se l'affidamento della cosa
al ~ete~tore per conto del destinatario, non realizza e non perfeziona
--:- m pieno - la consegna a favore di quest'ultimo, esso realizza, in
pieno, a favore del destinatario, la ~< messa a disposizione» della cosa
presso il detentore. E si tratta, com'è intuitivo e come una facile
indagine confern1erà, di un effetto di non trascurabile importanza
pratica e di altrettanto appre'.Z'.zabile rilievo giuridico (20).

51 · A ssa1· spesso s1· sente parlare d"1 questa « messa a disposizione»


· ,.
della cosa, senza che di tale evento - di cui i pratici intuiscono l im-
portanza - c1. s1. sia
. resi. esatto conto e c1. s1· s1"a fatto un preciso r:on-
cetto sul terreno dogmatico.
•- . coattiva del debitore,
(19) Cfr. FALZEA, L'offerta reale e la liberazione
Milano, 1947. emcnte viene trascurato:. dr. per es.
( 20) E' questo un aspetto che co4m~ln 1 fonda sulla possibilità di ulte-
. I 920 ag. 8 ' I qua e .
p d"
V IVA NTE ' Trat.ato'd Il , n. del, ven ·u nte la constatazione
1tore-m1 e ' •
della non av-
. contrordine, a parte . alcun rilievo l'aspetto positivo della nuova
nore d" . ma non mette in
t:i tra 1z10ne, ·
veno
·
situaz10 .ne
1::;' LA CONSEGNA DELLA COSA

Con quella che è b tipica imprecisione terminologica che si ma-


nìfrsu ìn rcbzionc ;1gli ;1spcni della· realtà concettualmente non defi-
niti. s1 parla di messa a disposizione con riguardo a situazioni cui
non può essere riconosciuto alcun apprezzabile rilievo (alludiamo alla
messa ;1 disposizione presso lo stesso tradens, dove è evidente che
Litto non può a\'cr che un valore di fatto) (21), o con riguardo a
situazioni cui va riconosciuta una ben maggior portata ed importanza
(alludi:uno ai casi in cui non si tratta di semplice messa a disposi-
zione, ma di :-ffettiva costituzione di una situazione possessoria a
f:wore del beneficiario, con l'inerente esclusivo potere di disposizione
possessoria: ed è con riguardo a questo potere di disposizione già
trasmèsso. che si parla - impropriamente ~ inadeguatamente - di
messa a disposizione, mentre qui si dovrebbe parlare di consegna già
anenuta e realizzata, volendo esattamente ed esaurientemente ren-
dere l'essenza del fenomeno).
A rnler, invece, adoperare quel termine nel significato tecnico
che indubbiamente gli può e gli deve essere riconosciuto, non ad
altra situazione concreta esso può essere riferito se non a quella che
è ora oggetto della nostra analisi. .
La nota caratteristica e di rilievo di questa situazione sta .nel
fatto che essa integra una fase del procedimento di consegna, nell.a
quale sono già presenti tutti i presupposti di fatto necessari per il
verificarsi dell'evento privativo, senza che vi sia bisogno di un _ulte·
riore concorso attivo da parte del traden~. In sostanza con l'aver messo
la cosa a disposizione del destinatario, presso un terzo (il detentore),
il quale, sol che il destinatario lo voglia e lo dica, ha l'ordine di te·
nere (sotto propria responsabilità) la cosa a disposizione esclusiva
del destinatario stesso
. )
il tradens si è messo in condizione di poter
. .
perdere ogni influenza sul destino possessorio della cosa, per effetto
di un semplice atto di adesione da parte dell'accipiens, e quindi, non
solo senza più bisogno di una qualsiasi cooperazione attiva da parte

In questo senso parlano di <t messa a disposizione», tra gli altri, il


(21)
G01<LA,Compravendita, cit., pag. 78, e il CoRRADo, Il riporto, cit., pagg. 128, 129.
Più appropriato, per questa situazione, è il termine: esibizione.
L'ATTO DELL' ~ A.CClPlE.NS ,.
1..).12

sua ma altresì senza bisogno d .1 una d.lC h.iaraz1· one che gli sia rivolta
\ e I~ raggiunga, sia pur solo per determinare in lui uno stato di pas-
siva conoscenza.
Ecco in che senso questa «messa a disposizione» ha un preciso
rilievo giuridico e realizza, immediatamente, a favore dell'accipiens,
l'acquisto del potere di disposizione possessoria.
Il fatto che tale potere sussista, ancora, in capo al tradens, impe-
Jisce di riconoscere attuata la consegna, ma non impedisce di ricono-
scere che quel potere - dal momento dell'affidamento della cosa
al detentore - è attribuito anche al destinatario.
Se dovessimo qualificare e definire codesto potere, a me sembra
che bisognerebbe far capo alla categoria delle c. d. facoltà acquisi-
tive (22). È vero che si. tratta di una categoria che la teoria generale
ha costruito con riguardo all'acquisto dei diritti soggettivi; ma ~
me sembra facile e giustificato ampliarne i confini fino a compren-
dervi anche l'acquisto delle situazioni subiettive di carattere posses- ·
sono.
Presso il detentore, la cosa sta in condizione di essere attratta
nella sfera possessoria del destinatario, e quindi nella sfera della
esclusiva disposizione di quest'ultimo, o adélirittura di essere
senz'altro oggetto di un atto di disposizione da parte di quest'ul-
timo, solo che a lui così piac~ia. Non si tratta di una di quelle fa-
coltà generali (com'è ad esempio quella di occupare la res nu1lius)
di cui., in relazione appunto alla indet~rminatezza subiettiva'. ~·
qmn · d"i a11a ·insuscettl"b"l'
i ita' d'i essere con fi gura t a com·e un potere mdt-
viduato è stata criustamente negata la f l"d UCl·b·1·
' lita, a11a categoria. delle
a fi
' b . • • • •d · mo il potere d1 e -
specifiche facoltà acqu1s1tlve (23). Se con~1 ena ,. otere di
. .· . . ossessona con 1inerente p
nitiva ed esclusiva acqu1s1z10ne p - .l ' h , attribuito al bendi-
. . . a anche per sa .tttm, e e e . '
dispos1z1one possessori ' di acquisizione possessona e
. che questo potere . .
. "10. se consi d enamo . ' ttribuito al solo destmatano;
c1ar , . . "d t quanto e a
. te ind1v1 ua o 10 -
spec1ficani.en del Naovo Dig. lt., pag. 873, D, e,
. . . potestativi, voce
/\, Dznttz . . ...
(22) Mc.ssIN . . . potestativi, in Scritti g1111"1d1c1, vol. V,
"detti d1ntt1
. . ta 2. St1i cosi
lVI, no e ) t-.{r,ssINA, e ivi nota 75,
(23 pag· 21
Milano 194 8 ,
154 l.A CONSEGNA DELLA COSA

non possiamo non riconoscere presenti, nella sìtu:izione procurata al


ckstinatario, i connotati tipici ddk « focolt~ acquisitive»: che sono
q11dli. come dice\'a il Messina sulla scorta di Zitelmann (24), di «po-
testà spettanti, in lx1se a fatti concreti, a questi singoli individui in
confronto ad altri».
t quindi. innegabile, che con la « messa a disposizione» della
cosa presrn un detentore, si realizza uno specifico evento acquisitivo
a favore del destinatario, che, con un semplice atto di adesione (rap·
gna), può realizzare e rendere definitivo, a proprio favore, l'acquisto
presentante il minimo mezzo per l'attuazione della presa in conse-
del potere di disposizione possessoria, in esclusività nei confronti del
tradens.
Il contenuto di tale evento acquisitivo consiste appunto in questa
«facoltà», a sua volta «acquisitiva» rispetto alla situazione posses-
~oria di carattere finale; facoltà, che implica sin d'ora il potere di
dispo~izione possessoria, non però in modo esclusivo, bensì in con-
corso col tradens, cui ancora continua a spettare, in potenziale anti-
tesi col potere (già in atto) del destinatario.
La pratica degli affari particolarmente sensibile al « valore>
di questo automatico evento acquisitivo, ha riconosciuto, più di
quanto non abbia fatto la teoria, l'importanza di codesta «messa a
disposizione». Si tratta di una consegna in itinere dove, senza il con-
corso dell'accipìens, il tradens ha dato il massimo contributo, che gli è
possibile dare, agli effetti della realizzazione della consegna stessa,
quando, appunto, gli manchi la cooperazione dell'accipiens (forse un
contributo maggiore potrebbe essere rapppresentato da una tempora-
nea irrevocabilità della disposizione impartita al detentore, attraverso il
meccanismo della proposta irrevocabile o dell'opzione: l'una e l'altra
necessariamente limitate nel tempo, senza di che l'atto del tradens sa-
rebbe un atto di definitivo abbandono, vera e propria dereclictio, non
più un'offerta cli consegna). E questo contributo il tradens ha po-
tuto dare, proprio perchè quella cooperazione che, nel paradigma

(24) MESSINA, op. e loc. cit.


L'ATTO DELL
1
« ACCIPIENS ~ 155

elementare dell'atto, gli avrebbe dovuto essere prestata dall'accipi(ns,


gli viene qui prestata dal terzo detentore, il quale, realizzando in pro-
prio una consegna - si direbbe, minore - concorre, quale strumento
subiettivo di cooperazione recettizia, a preparare la realizzazione del-
l'altra consegna: quella a favore del vero interessato, destinatario ul-
timo clella ·disposizione del tradens. E vi concorre precisamente, coo-
perando a metter in essere, ai fini di quest'altra consegna, quel di-
stacco materiale della cosa dal tradens, che costituisce l'indispensab1le
presuppo'.>to di fatto per il realizzarsi dell'evento privat1vo anche agli
effetti della consegna finale, al destinatario ultimo dell'operazione.
Consegna in itinere; ossia consegna non perfezionata: il eh~ riba-
disce l'essenziale importanza dell'atto di presa in consegna, agli
effetti del perfezionamento della fattispecie: l'insurrogabilità di tale
atto, come atto specificamente riferibile all'accipiens (24 bis).

52. L'analisi della « messa a disposizione» (in senso tecnico; in


senso stretto) potrebbe considerarsi con ciò esaurita, se non convenis-
se trarne gli ormai evidenti corollari in ordine a quella che è la si-
tuazione possessoria nei riguardi della cosa: con che si potranno
mettere in evidenza taluni interessanti aspetti della nozione di con-
segna.
La domanda che ora si pone è questa: durante la fase di pen-
denza che consegue alla « messa a disposizione ) e che dura fin che
la cosa resta a disposizione del destinatario presso il detentore, di
chi è il possesso (naturalmente mediato) sulla cosa? È già del destina-
tario? O è ancora del tradens?
La domanda ha una ragione d'essere anche per chi ha già escluso

(24 bis) Interessante, sotto questo aspetto, la disposizione dell'art. 439 del
codice civile spagnolo, che qui riferisco nella traduzione datane dal BoNFANTE,
Note al WINDSCHEID, cit., pag. 520: «Il possesso può essere acquistato dalla
persona stessa che deve profittarne o per mezzo del suo rappresentante legale, del
suo mandatario o di un terzo senza alcun mandato; in quest'ultimo caso il pos·
sesso non si considera come acquistato finchè l'atto compiuto non sia stato rati-
ficato dalla persona nel cui interesse è stato fatto>.
LA CO:-JSEGNA DELLA COSA

l't'sìstmn dì una perfetta consegna dall'un soggetto all'altro; se è


wro, infatti. che ,~consegna» non equivale a << trasmissione del pos-
sesso~ o J «costituzione di una situazione possessoria a favore del-
~·,1ccipi(11J" » (.25), potrebbe anche essere vero che il non esserci nella
specie la consegna, non significa, di per sè, che non sia sorta una si-
tuazione possessoria (mediata) a favore del destinatario: cioè anche se
non si è realizzato il duplice eYento privativo e acquisitivo del potere
di disposizione, che è necessario e sufficiente agli effetti della realizza-
zione della consegna, ma, come sappiamo, non è richiesto agli effetti
della costituzione della situazione possessoria.
Quel che però deve indurre, qui, a escludere la costituzione, in
atto, di una situazione possessoria a favore del destinatario, non è il
fatto che non si è realizzata la consegna, ma è il fatto che manca, in
lui, ogni e qualsiasi animus possidendi, elemento indispensabile per il
sorgere del possesso. -
È chiaro che non basterebbe a far ritenere presente tale animus
la volontà del detentore: sarà vero ed esatto che costui assume la de-
tenzione per conto (« a disposizione ») del destinatario e che, quindi,
vuole non solo detenere, ma necessariamente detenere nell'interesse
del destinatario; sarà vero che in ciò può essere visto quanto occorre
perchè il detentore sia considerato come il portatore della _volontà
(animus), non solo in proprio, ma anche ed anzi soprattutto per
conto del titolare dell'interesse (e sono elementi costruttivi fonda~
mentali per il fenomeno rappresentativo). Ma mancherà sempre un
altro elemento essenziale:· quello che dovrebbe dare il collegamento
tra l'u~o e l'altro soggetto; la possibilità di operare il riferimento
della volontà dell'uno alla sfera subiettiva dell'altro; l'investitura; il
conferimento del potere (26).
È chiaro che nella fattispecie in- esame non è assolutamente pos·
sibile trovare quella che dovrebbe essere la fonte del potere rappre-
sentativo, nè in un atto della volontà privata (manca per definì·

(25) Richiamo l'attenzione sulle considerazioni finali del n. 24 (retro,


Cap. V).
(26) Cfr. retro, la nota 7 di questo capitolo.
1
L ATTO DELL
1
« ACCIPIENS » 157

zione, la preventiva adiectio ), nè nella legge. È quindi esatto che il


detentore manifesta una volontà astrattamente riferibile, quanto al
suo contenuto, al dcstirratario; è esatto che in forza di tale volontà,
se gli fosse concretamente riferibile, il destinatario verrebbe senz'altro
costituito possessore mediato; ma è, appunto, questa concreta e spe-
cifica riferibilità che manca.
Nè si potrebbe contrastare questa soluzione, obiettando e ri-
levando che l'animus possidendi, se non può esser affermato o rife-
rito al destinatario, manca pure, e a fortiori, nel tradens, il qmle, d::i
quando ha posto la cosa presso il detentore a disposizione del desti-
natario, ha abdicato all'animus possidendi, anche se gli è rimasto quel
potere di revoca (e quindi, ancora, di disposizione possessoria), che
gli potrà consentire di riacquistare il possesso, sol che, attraverso il
concreto esercizio di quel potere, riviva concretamente l'anirnus, e
quindi risorga il suo (ormai cessato) possesso mediato. Con questo
di più: che mentre, per quel che riguarda il detentore, può essere
affermata, in concreto, e in base alla stessa disposizione del tra-
dens la esplicazione di una volontà di possedere per conto e nel-
l'interesse del destinatario, non ugualmente si potrebbe affermare,
proprio in base a quelle disposizioni del tradens, la concreta volontà
di possedere, nell'interesse di quest'ultimo: senza contare che, mentre
nei riguardi del tradens l'animus possidendi deve ritenersi specifica-
mente escluso, nei riguardi del destinatario (accipiens) non è pos-
sibile cogliere un elemento di fatto che abbia un simile significato di
ripudio, tutt'al più potendosi affermare che manca una qualsiasi ma-
nifestazione di tale animus. E senza contare, inoltre, che all'inespress::i
volontà del destinatario può legittimamente essere attribuito, nel si-
lenzio, un contenuto posi_tivo mercè lo strumento della presunzione.
(è normale che il soggetto cui viene 9fferta la possibilità di acqui-
stare una posizione possessoria, voglia, effettivamente, acquistarla:
sarebbe, questa, una presunzione, che avrebbe la sua radice nel pro-
fondo dell'animo umano, in quel primordiale istinto di apprensione,
di cui non sarebbe giustificato dubitare). Donde deriverebbe - è qui
che la prevista obiezione tende ad arrivare - che se il possesso non
può più es~ere riconosciuto in capo al tradens, deve, necessariamente
LA CONSEGNA DELLA COSA

essere riconosciuto in capo al destinatario, a meno di non voler am


mettere e costruire l'assurdo di una mera detenzione senza il termine
correlativo del possesso mediato.
Così in base a valutazioni di fatto, risolventisi in presunzioni; e,
più ancora, in base a un procedimento interpretativo di autointegra-
zione dell'ordine giuridico fondato su supposte inderogabili e uni-
voche esigenze dogmatiche (27), si considera giustificato desumere
dal sistema (e dalla immanente necessità di contrapporre ad una si-
tuazione di mera detenzione una situazione, indefettibilmente com-
plementare, di possesso mediato) l'attribuzione, al detentore, di quel
potere rappresentativo che è indispensabile per la riferibilità dell' ani-
mus di lui al destinatario. Si tratterebbe, in sostanza, di un singolare
caso di rappresentanza legale presunta, per effetto della quale il prin·
cipio «per procuratorem etiam ignoranti possessio adquiritur » do-
vrebbe essere inteso nel significato più ampio ed esteso che gli può
essere attribuito: e precisamente, non solo nel senso dell'ammissibi-
lità dell'acquisto del possesso per mezzo di un rappresentante preco-
stituito (ad hoc: come sarebbe il caso dell'adiectus; o con poteri più
ampi, in cui quello di compiere l'atto di acquisto del possesso sarebbe
compreso: come sarebbe il caso del procuratore generale), ma nel
senso che dal semplice realizzarsi delia messa a disposizione della
cosa conseguirebbe, ex lege, e precisamente in forza di questa singo-
lare specie di rappresentanza legale conferita al detentore, il sorgere
del possesso mediato a favore del destinatario, anche se mancasse qual-
siasi preventiva disposizione di quest'ultimo.
Non mi nascondo che questo ragionamento è costruito su argo-
menti di notevole serietà e gravità: sono, evidentemente, quelli che
hanno dato al problema dell'acquisto del possesso per mezzo di rap-
presentante l'importanza che storicamente ha avuto (28).
Ma non mi sembra che i risultati di questo ragionamento, quanto

(27) Cfr. BETTI, La interpretazione della legge e degli atti giuridici, Mi-
lano 1949, pag. 204, 20;.
128) Cfr. retro, la nota 6 del presente capitolo.
L'ATTO DELL' « ACCIPIENS »

all'attribuzione del possesso mediato al destinatario, anzichè al di-


sponente, possano essere accolti.
L'argomento, assai semplice, ma, a mio avviso, decisivo che ri-
tengo di poter portare contro questa soluzione, gravita su quello che
è il fondamentale presupposto di fatto dell'obiezione, e precisamente
sulla pretesa immediata abdicazione dell'animus possidendi da parte
del disponente. Credo di restare nei termini della più palmare evi-
denza, se affermo che questa abdicazione non può essere ritenuta
operante e attuale in relazione alla semplice messa a disposizione
della cosa (in senso tecnico) e indipendentemente da una specifica
acquisizione da parte del destinatario. È vero - infatti - che il di-
sponente intende dimettere l'animus possidendi; ma non è vero che
egli intende dimetterlo attraverso una pura e semplice derelictio; egli
vuole consegnare, non abbandonare la cosa: questo significa che la
dismissione del possesso (come mezzo per realizzare levento priva-
tivo del potere di disposizione possessoria) e, quindi, dell'animuJ
poHidendi, non è incondizionata, ma è subordinata all'acquisto del
possesso e, con esso, dell'esclusivo potere di disposizione da parte del
destinatario. In tanto il disponente intende cessare di possedere, e
quindi di poter disporre del destino della cosa, in quanto il destina-
tario voglia possedere e assumere esclusivamente per sè quel potere
di disposizione. È tutto qui - come meglio vedremo in seguito - il
collegamento e il coordinamento dei due «momenti» deìla conse-
gna; ed è questo che impedisce di considerare venuto meno l'animus
possidendi, da parte del disponente, immediatamente, cioè per solo
effetto della consegna al detentore; con che si elimina in radice il
presupposto fondamentale, anzi l'unica base dell'opinione combat-
tuta.
Contro la quale, non mancano, a ben vedere, argomenti di carat-
tere dogmatico. In sostanza è tutto il procedimento logico della tesi
in esame, che denuncia l'artificio e lo sforzo, essendo costruito con gli
elementi (dogmaticamente deteriori e più sospetti) della presunzione
e della finzione, dei quali si cerca - ma invano - la giustificazione
nel preconcetto della immediata cessazione dell'anim:u possidend1
LA CONSEGNA DELLA COSA

dcl tr,1dens. Se questo presupposto viene a cadere (come indubbia-


mente YÌene a cadere), è chiaro che non ci troviamo più di fronte
J una detenzione senza il correlativo possesso mediato (è chiaro,

inYece, che possessore rimane, durante questa fase di transizione e


pendenza, il tradens); è, quindi, evidente che viene a mancare quella
supposta necessità dogmatica, da cui, in base al principio di comple-
tezza del sistema, l'interprete poteva considerarsi autorizzato a rite-
nere implicita nel sistema la fonte del potere rappresentativo del de-
tentore nei riguardi del destinatario; è certo, in definitiva, che nè la
presunzione, nè la pseudo-integrazione del sistema giuridico varreb-
bero in questa situazione, a giustificare la finzione, chè sicuramente
s:irebbe insita nell'attribuzione o nel riferimento di un attuale animus
possidendi al destinatario (tale cioè da dover essere valutato come sua
1 olontà mentre è in pendenza questa fase di. messa a disposizione

presso un detentore); e men che meno va~rebbero a giustificare, con


quella finzione, il risultato di attribuire ad un soggetto una situa-
zione possessoria, senza che esista l'animus corrispondente (è noto
come questo, che sarebbe il risultato della tesi in esame, ripugni al
vigente ordine giuridico al punto da aver indotto il legislatore a ripu-
diare un simile risultato, anche là dove esso sembrava imposto e reso
inevitabile da veramente insuperabili esigenze di politica e di tecnica
legislativa, e dove ricorrevano ben più gravi ragioni giustificatrici
di ordine dogmatico e di valore tradizionale: a proposito, cioè del
passaggio del possesso all'erede: art. 460 cod. civ.) (29).
A tutto ciò va aggiunta quest'altra considerazione: che la ipo-
tetica perplessità della situazione di possesso mediato, cioè la circo-
~tanza che, in atto, tale possesso mediato non possa essere attribuito
all'uno e all'altro dei due soggetti (ad uno dei quali, però, indubbia-
me11te fi11irà per spettare), non è tale da rendere concettualmente
impossibile la mera detenzione. Per la configurabilità pratica e teorica
rlella mera detenzione è indispensabile che esista un soggetto cui debba
e possa essere riferita la corrispondente situazione di possesso me-

1291 C1c'-·, Lt mcce-Hioni, Parte generale, litog., Milano 1940, pag. 135 s.
1
L ATIO DELL
1
« ACCIPIENS ;.) 161

diato; non che tale soggetto sia determinato o immediatamente de-


terminabile (30). E' intuitivamente ammissibile una detenzione per
conto di chi spetta; ed è prevista in legge la detenzione per conto dì
un soggetto incerto tra due in conflitto: è il caso del sequestro com·en-
zionale (art. 1798 cod. civ.) e del sequestro giudiziario (art. 670 e 6/(i
cod. proc. civ.). Così, se anche fosse vero che la situazione 2: obìc.:tti-
vamente e attualmente perplessa - «in pendenza» - per qu:into
concerne l'individuazione, tra i due soggetti della consegna in itinere,
di quello cui dovrà spettare in definitiva la situazione dì possesso
mediato, tutto ciò non impedirebbe di riconoscer presente la situazione
di mera de~enzione in capo a colui presso il quale la cosa è stata
posta a disposizione del destinatario.
Tutt'al più il riconoscere presente nel detentore oltre che una
volontà di detenere, come sua propria volontà (collegata alla respon-
sabilità che egli ha al riguardo) (31), una volontà di possedere in
n·ome e nell'interesse del destinatario, offre la possibilità di sussu-
mere il suo operato nella categoria della rappresentanza senza po-
teri (il suo esplicare l'animus possidendi in nome e nell'interesse del
destinatario, senza averne avuto da quest'ultimo i poteri, lo farebbe
rientrare nella figura del falsus procurator) e, quindi, crea il p~esup­
posto non solo per la futura adesione del destinatario, ma per l'ade-
sione avente - in quanto « ratifica» dell'operato del falsus procu-
rator - una portata retroattiva (art. 1399, secondo comma, cod.
civ.) (32): idonea, in definitiva, a investire l'accipiens della situazione
di possesso mediato, con effetto dal giorno stesso in cui la cosa t

(30) Se così non fosse, nemmeno potrebbe esservi la mera detenzione del
magazziniere, del vettore ecc. nei riguardi dell'imprecisabile possessore del titolo
di,credito rappresentativo.
(31) Cfr. retro, cap. II, nota 4.
(32) BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino 1943. pag. 383;
SroLFi G., Teoria del negozio giuridico, Padova 1947. pag. 196; CARIOTA FER-
RARA, Jl .negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli s.d., ma 1948,

pag. 699.

Dal martello - I I
LA CONSEGNA DELLA COSA

stata messa a sua disposizione presso il detentore: e questo m1 par


possibile ammettere (33), in tesi generale e salvo che circostanze par-
ticolari non escludano, in fatto, la configurabilità di una simile situa-
zione.
Si verificherebbe così un assestamento, in un certo senso simme-
trico a quello che abbiamo riscontrato nella consegna che si realizza
a favore del possessore mediato, con la cooperazione reccttizia del-
l'adiectus solutionis causa (retro, n. 49). Ivi era la volontà acquisitiva,
implicita nello stesso preventivo atto di adiectio, quella che operava
ultraattivamente ed esplicava la sua energia ed efficacia nell'attimo
stesso del successivo affidamento della cosa al detentore, facendo con-
seguire all'accipiens il possesso mediato con effetto da quello stesso
istante. Qui è la stessa volontà acquisitiva, in quanto si esplica in for-
ma di successiva ratifica, quella che opera retroattivamente, ed esplica
la sua energia ed efficacia fin dal momento della messa a disposizione
della cosa, facendo conseguire all'accipiens il possesso mediato, an·-
cora e sempre con effetto da quell'istante (beninteso per tutte quelle
valutazioni che comportano una considerazione retrospettiva).

53. Volendo riassumere, prima di procedere nella rassegna, le


considerazioni ora fatte a proposito dell'atto dell'accipiens~ quale si
manifesta in relazione alla consegna da parte del possessore materia-
le (in senso lato), potremo rilevare che l'atto acquisitivo è costituito,
in questa ipotesi, da un atto materiale e da un atto di volontà, recipro-
camente integrantisi.
L'atto materiale e l'atto di volontà sono sempre messi in essere
dall'accipiens materiale, al pu~to da apparire, nel loro in.timo colle-
gamento, come un unico atto, insuscettibile di essere dissociato in due

(33) Sulla questione, con specifico riguar<lo all'acquisto del possesso:


BoNFANTE, Note al WrNDSCHEID, cit., pag. 521. Data la posizione subordinat:i
del detentore, è, in ogni caso, ovvia la inapplicabilità alla fattispecie, del terzo
comma dell'art. 1399 cod. civ. Del resto è testuale il riconoscimento del potere
di revoca e contrordine da parte del tmdens, indipendentemente dall'adesione
del detentore (falsus procurator ).
1
L 1 ATTO DELL « ACCIPIENS » 163

atti eterogenei, nemmeno sotto l'aspetto dogmatico. Invece a me sem-


bra che la rilevazione <li questi due atti, come elementi strutturali del
complesso atto ddl'accipiens, sia non solo dogmaticamente, ma pra-
ticamente rilevante. Dirò, come ho detto per l'aspetto dispositivo
(v. retro, n. 36), che non è ancora il momento di approfondire que-
sto collegamento, perchè si tratta di un'indagine che presuppone esau-
rita l'analisi sia dell'atto del tradens, sia dell'atto dell'accipiens.
Quando la consegna ha per destinatario un altro soggetto, oltre
all'accipiens materiale (che, sotto questo aspetto, può essere definito
come accipiens strumentale), l'atto acquisitivo, ossia l'atto di presa in
consegna da parte di quest'altro soggetto è u'n puro atto di volontà (è
chiaro che l'accipiens non entra in questo caso in alcun rapporto fisico
con la cosa); ma non è un atto di volontà che possa stare a sè e pre-
scindere dall'evento materiale, che si realizza (e deve realizzarsi, co-
me un necessario presupposto per la perfezione dell'intera operazio-
ne) attraverso l'opera strumentale del detentore.
E quest'opera strumentale, a sua volta, non si esaurisce, nemme-
no in quanto tale, in una pura e semplice attività materiale, ma im-
plica l'assunzione della funzione di detentore per conto del terzo in-
teressato. Sappiamo, infatti, che è dall'assunzione di questa funzione
che sorge quella responsabilità personale del detentore che sola assi-
cura il distacco della cosa dal tradens, anche nei riguardi del desti-
natario definitivo.
Sicchè in definitiva l'atto acquisitivo, in questo caso, risulta dal-
l'armonico combinarsi e convergere dei seguenti atti:
a) un atto materiale di apprensione da parte dell'accipiens ma-
teriale (strumentale);
b) un atto volitivo di adesione alla disposizione del tradens, per
quel che riguarda l'acquisto della detenzione materiale;
c) un atto volitivo, da parte del detentore, di assunzione della
funzione di detentore per conto del destinatario definitivo;
d) un atto di adesione del destinatario definitivo alla disposi-
zione del tradens;
LA CONSEGNA DELLA COSA

e) un atto di adesione dcl destinatario alla promessa del deten-


tore, in cui si risolve l'assunzione della funzione.
Naturalmente si tratta di atti che l'analisi concettuale può disso-
ci;ire, m;i che si trovano fusi e compenetrati, nella realtà, al punto da
non riveb.re la loro autonoma presenza e individualità. Col gesto del-
l'apprensione, l'accipiens strumentale: a) realizza l'evento materiale;
b) manifesta (tacitamente) l'adesione (acquisitiva) alla disposizione
del tradens; e) nello stesso tempo, manifesta la volontà dii:etta all'as-
sunzione della funzione e della inerente responsabilità.
A sua \'olta l'atto di adesione che il definitivo beneficiario comu-
nica al detentore (art. 1689; arg. art. 1773; e in generale, art. 1411 cod.
civ.) può rilevare anche quale adesione alla disposizione del tradens,
ove manchi una specifica dichiarazione in questo senso, potendosi ri-
tenere - in base alle circostanze
.
- il detentore come « orcrano
b
» del
traqens agli effetti del ricevimento della notifica di questa adesione
(cfr.: ;irt. 1326, 1327 e 1332 cod. civ.).
Non occorre aggiungere che analoga è la struttura della presa in
consegna per il tramite dell'adiectus, aove la sola differenza è d'ordi-
ne cronologico, essendo preventiva, anzichè successiva l'adesione del
definitivo interessato.

54. Segue, secondo lo schema che ci siamo prefissi, la presa in


consegna corrispondente alla consegna operata dal possessore media-
to, attraverso la «cessione» del diritto alla restituzione.
Lo schema dell'atto acquisitivo è semplicissimo: è chiaro che
tutto si riduce alla dichiarazione di volontà necessaria a perfezionare
l'acquisto e, dove non abbia provveduto il tradens, alla notifica della
cessione al detentore. Senza notifica, infatti, il detentore soggiace an-
cora al tradens, e quindi è quest'ultimo che conserva, in linea di fatto
(ed è il solo aspetto di fatto che interessa) il potere di disposizione
possessona.
Ma la notifica, va detto subito, anche se curata dall'accipiens, non
tanto rileva come manifestazione di volontà dell'accipiens, quanto co-
me manifestazione di volontà del tradens. E' chiaro, infatti, che l'ac-
1
i 1 165
1
L ATTO DELL « ACCIPIENS »

cipiens, non avrebbe alcuna legittimazione a rivolgersi al detentore,


se mancasse il presupposto della dichiarazione di cessione da parte del
tradens. Quale debitore di costui, il detentore sta agli ordini di lui, e
senza gli ordini di lui, ignora l'acci piens. Se, quindi, è l' accipiens
che gli notifica la cessione, è çhiaro che egli opera, principal-
mente, come semplice strumento di notificazione della volontà
del tradens. Ciò non .pertanto, non sarebbe corretto affermare
che nella notificazione al detentore non sia presente anche una di-
chiarazione di volontà dell'accipiens: di quella adesione, più precisa-
mente, che l'accipiens esprime per rendere perfetta e definitiva la ces-
sione, e in mancanza della quale la cessione stessa, se anche disposta
dal possessore mediato, sarebbe sempre in uno stato di pendenza e
potrebbe valere, tutt'al più, come una delegazione promittendi, per
sua natura revocabile: nel che si dovrebbe vedere non una ipotesi
di consegna, ma, se mai, una forma di « messa a disposizione» delh
cosa, secondo la costruzione ormai nota (retro, nn. 50-52).

55. Viene ora in esame l'atto acquisitivo che fronteggia la con-


segna attuata dal possessore mediato col sistema della delegazione tra-
dendi, e quindi col concorso efficiente del detento.re materiale (de-
legato).
Ci ritroviamo, con ciò, ancora una volta di fronte alla consegm
imperniata sull'evento materiale: la nota caratteristica dal punto di
vista dell'atto del tradens è che si tratta di una consegna della coppia
possessoria (retro, n. 28), nella quale cioè, sul presupposto di un uni-
co atto materiale (realizzato dal detentore), si radica un duplice atto
dispositivo: da parte del possessore mediato (delegante) e da parte del
detentore (delegato).
Dal punto di vista dell'accipiens non vi è, ovviamente, altra par-
ticolarità da rilevare, se non che l'adesione all'atto dispositivo, non
può che essere tale, a sua volta~ da avere_ per destinatario e l'uno e l'al-
tro tradens.
Che abbia per destinatario il tradens ma.teriale (il detentore: il
che aderisca alla nostra costruzione dell'atto del-
deIegato ), nessun 0 ,
l~6 LA CONSEGNA DELLA COSA

l'.1.-ci p101 .-· materiale, potrebbe negare. Sono i due soggetti che vengo-
no :t contatto immediato tra loro e le cui volontà e attività convergo-
no Ycrso il risultato dell'operazione: passaggio della cosa dalla sfera
Ji disposizione possessoria ciel tradens materiale, a quella dell'acci-
pìcns (materiale, s'intende, perchè qui facciamo l'ipotesi che la cosa
~ia dt:stinata a lui soltanto).
Ma questo accipiens non può aderire, se riceve la cosa dal de-
legato (come tale), alla disposizione (di valore esecutivo) che pro-
viene dal delegato, senza aderire, cQn questo stesso fatto, alla dispo-
sizione che deriva dal possessore mediato e che il delegato esprime
quale « organo » del delegante: più precisamente, quale « rappre-
sentante » del delegante.
So bene di avere toccato, con ciò, un vero e proprio vespaio della
teoria della delegazione (34). Ma ritengo di poter prescindere dalla
grande disputa che è sorta al riguardo e di poter fondarmi non solo
sull'evidenza della situazione, per quel che riguarda la consegna,
ma anche sul risultato cui è pervenuto il più penetrante inda-
gatore della delegazione: il Bigiavi. È vero che il Bigiavi è giunto
ad una soluzione negativa per quel che riguarda il problema ge-
nerale della rappresentanza del delegante da parte del delegato; ma
è una soluzione negativa che, per quanto riguarda la consegna, e per
chi aderisca al concetto che attraverso queste pagine si va delineando,
ha il valore di una soluzione positiva.
E infatti: il Bigiavi esclude che il delegato rappresenti _il dele-
gante per la sola ragione che «il delegato vuol soltanto consegnare al
delegatario la cosa ... » (35) e che, risolvendosi la consegna in una me-
ra attività materiale (« trovandoci noi di fronte ad una semplice Tat-
• handlung ») (36), il delegato non è tecnicamente un rappresentante,

(34) Cfr. B1G1Av1, La delegazione, cit., pag. 163, nota 86 e ivi, citato
RuTSAERT (cfr., retro, Cap. II, nota 7); pag. 236: «Ed, infatti, nella delegazione
non è vero soltanto che il delegato si libera prestando ad un terzo; ma è vero,
altresì, che quest'ultimo riceve la cosa prestatagli come se essa gli provenisse
dal delegante e non dal delegato»; ma, soprattutto, pagg. 249, 250.
(35 J B1G1Av1, op. cit., pag. 249.
(36) B1G1Avr, op. cit., ibidem.
L'ATTO DELL' « ACCIPIENS » 167

ma soltanto un «ausiliare (Gehilfe) » (37). Il che porta il Bigiavi a


concludere che « accogliendo questa concezione, non costituirebbe ...
un grave errore l'affermare che il delegato agisce in nome del dele-
gante (pur non rappresentando quest'ultimo), così come si dice cor-
rentemente che agisce in nome mio Caio quando trasferisce a Sem-
pronio, dietro mio ordine, il possesso della cosa mia » (38). Tutto
questo ragionamento, e, in particolare, l'ultimo esempio; provano il
contrario di quel che era negli intendimenti del Bigiavi, se è vero (co-
me io ritengo sia vero) che la consegna non si esaurisce nell'atto ma-
teriale, ma ha un contenuto volitivo, negoziale, nei riguardi del qua-
le ben è possibile la rappresentanza; e, inoltre, se è fondato in fatto
(come è certamente fondato, e lo stesso Bigiavi ammette) che il dele-
gato, consegnando la cosa per disposizione del delegante (non in ba-
se a semplice autorizzazione interna, beninteso) agisce in nome del
delegante, e quindi in rappresentanza di lui. Che questo sia fondato
in fatto, risulta, del resto, sol che si consideri che il delegato intende
mettere - e ha la funzione di mettere - in rapporto diretto, per quel
che riguarda la consegna, delegante e delegatario: la cosa deve perve-
r.ire al delegatario, come proveniente dal delegante; e non vedo come
altrimenti si possa mettere in rapporto questi due soggetti, se non at-
traverso l'azione e la dichiarazione del delegato, che per il solo fatto
di agire come tale, agisce come rappresentante del delegante, e in ba-
se al potere rappresentativo che la stessa delegazione gli ha conferito.
Fatto sta che il delegato solo in tanto rilascia la cosa, in quanto l'acci-
piens aderisca a riceverla dal delegante e a considerarla, quindi, come
consegnata dal delegante: che se il delegatario si rifiutasse di aderire
a questa imputazione, è chiaro che la consegna non potrebbe avve-
nire.

(37) BIGIAVI, op. cit., p. 249.L'esempio fatto dal B., per escludere la rappre-
sentanza del delegato, non mi sembra, però, probante, perchè a mio avviso è chia-
ro che in quell'esempio il tradens materiale (cioè il detentore), non ag~sce come
delegato, ma, in proprio nome, sulla base di un'autorizzazione meramente in-
terna da parte del possessore mediato.
(38) BIGIAVI, op. cit.; pag. 250.
16~ LA CONSEGNA DELLA COSA

Se tutto questo è esatto, è chiaro che non manca l'adesione dcl-


I'accipie11s, anche nei confronti del delegante, e anche se la volontà
deli'accipiens non viene dichiarata personalmente al delegante: in
quanto essa è dichiarata al delegato - organo, rappresentante del de-
legante - essa è necessariamente dichiarata anche al delegante. Ed è
questo, appunto, che chiude e perfeziona la consegna anche nei rap-
porti delcgante-delegatario.

56. :\essuna particolare considerazione richiedono, per quel che


riguarda l'atto di presa in consegna, le figure di consegna, mediante
rkkgazione (tradendi ), a favore di un detentore, per conto di un ter-
zo intr:rt~~ato (ipotesi della messa a disposizione, a favore del terzo
interessato, presso il delegatario, accipiens materiale) e a favore di
un adiectus.
In queste ipotesi il delegatario assume una posizione strumentale
ncll'intc:rew: ckl destinatario ultimo.
Pcrch~ la consegna si perfezioni nei riguardi di quest'ultimo, è
ctrtamentc necessaria un'adesione anche da parte di lui: e l'adesione
'~ tak dir: dc:vc raggiungere non solo i due soggetti dell'attività dispo-
'.iti·1;1, ma ::inchc il soggetto strumentale (l'accipiens materiale, dele-
'
gat;1ri<J), che: deve essere a conoscenza dell'atto attraverso a cui l'ope-
rnirJ11c ,i chiude, perchè senza tale conoscenza (notificazione) non si
1

·:r:rifir:1 il ]':J'><,aggio della cosa chi potere di disposizione possessoria


di 1ir1 '.<Jggt:tl(), a quello dell'altro.
")r111ri, ()rtnai, corolbri di fatto, che ognuno può desumere da sè:
bd ",J<irw di questo soggetto sarà preventiva ed ultraattiva nel caso di
1

"111'.'·1~11;1 ;1 1111 <kkgalario adicctus; successiva e retroattiva nel caso


rl1 11111·,r·1:11:1 :i 1111 dckgalario chiamato dal delegante a fungere da
r1rr1/Jff'IH ~.rr1111w111ak per conto dd terzo interessato.

1
;) I'. 111ill:i, cltl' 11<>11 sia un corollario di quanto precedentemen-
'' 1il1 ·1:1111, 11:1 eh <·s·;n dt'lto per qud che riguarda la presa in conse-
;~11;1, 111 I r :t'.11 1ll lo11srg11a attuata dal possessore mediato attraverso la
,j, j, i~·1·1.ir1r11 1110111it1r"'li.
1
L ATTO DELL
1
« ACCIPIENS » 169

L'atto di presa in consegna consiste, qui, evidentemente nella sem-


plice accettazione della promessa del detentore: e, siccome il deten-
tore (delegato) promette in proprio, ma per una disposizione che pro-
viene dal delegante, è chiaro che per quanto coficerne quest'atto di
disposizione possessoria il delegato non agisce in proprio, ma « rap-
presenta » il delegante. Coloro che negano, in termini di assoluta si-
curezza, la rappresentanza, per il fatto che il delegato promette in
proprio· (39), dimenticano, evidentemente che la promessa del deten-
tore non è che un atto strumentale per l'attuazione di una disposizio-
ne altrui; che, come promessa; fonte cli un'obbligazione (atto stru-
mentale) è cnt;imente un atto del promittente, in proprio, cioè ':In at-
to ciel delegato; ma che come atto esecutivo di una disposizione pos-
sessoria altrui, è un atto compiuto non già in proprio, ma in nome
e per conto del delegante, tanto è vero che attraverso la promessa del
delegato le parti intendono attuare, non la consegna da parte del de-
legato (abbiamo, anzi, rilevato - retro, n. 30, A - ed è ovvio del
tutto, che il delegato non compie un atto di consegna, fatto sta che
la cosa rimane nella sfera del suo potere di disposizione possessoria),
ma la consegna da parte del delegante; e solo in tanto il delegato pro-
mette, in quanto il delegatario aderisca alla disposizione del delegan-
te, cioè accetti di ricevere la cosa come consegnatagli dal delegante.
Ciò significa che il delegatario non può accettare la promessa del de-
legato, senza aderire alla disposizione del delegante: e tale adesione
egli manifesta al delegante (dove manchi una notificazione diretta)
per il tramite dello stesso delegato, che, a questo riguardo, agisce come
organo, ossia come rappresentante del delegante, anche agli effetti
del ricevimento dell'adesione dell'accipiens. Dove è chiaro, un'altra
volta, che l'apparentemente unico atto dell'accipiens ha un duplice
contenuto, nettamente distinguibile in relazione al duplice, distinto
destinatario: il delegato e il delegante.

· 249 ' nota 98.


(39) B1a1AVI, op. cit., pag.
17~) LA CONSEGNA DELLA COSA

SS. Quando il delegatario - cioè, nella ipotesi di delegatio pro-


111ìtt01dì. il promissario - riceva la promessa nell'interesse di un ul-
tlTÌOrè dèstinatario, per disposizione del trad ens (cioè del possessore
mediato; delegante), o quale adiectus, indicato al delegante dallo· stes-
so definitivo destinatario - e, quindi, sempre in funzione di deten-
tore mediato (attraverso la subdetenzione del delegato promittendi ),
nell'interesse del destinatario ultimo - è chiaro che si tratta solo di
una complicazione che va inquadrata e costruita secondo i criteri or-
mai noti: e non è il caso di insistere su semplici ed ovvii corollari.

59. Possiamo, a questo punto, delineare schematicamente (co-


me abbiam fatto per il « momento » dispositivo) le varie forme che
può assumere l'atto di « presa in consegna », attraverso cui si realizza
l'evento acquisitivo della operazione.
E precisamente:
a) atto di materiale apprensione, cioè di attrazione della cosa
nell'ambito della signoria fisica dell' accipiens (in tutti i casi in cui, a
realizzare la consegna interviene, dal lato attivo, l'assunzione di una
situazione possessoria diretta ed immediata), col quale atto è intima-
mente collegato un atto di adesione alla disposizione recettizia da par-
te del tradens;
b) atto di adesione alla disposizione che all'interessato perviene
dal tradens, attraverso la cooperazione di un accipiens materiale (stru-
mentale: detentore), presso cui la cosa è messa a disposizione dell'in-
teressato (in questo caso l'atto di presa in consegna consiste oltre che
ilell'adesione a quella disposizione recettizia, nella accettazione della
promessa dell'accipiens materiale, attraverso la quale costui si costi-
tuisce detentore per conto del definitivo interessato: ed è chiaro che
l'atto ora in esame presuppone l'atto di presa in consegna materiale
da parte del detentore, per il quale vale quanto detto sub a);
c) atto di preventiva adesione ad una attesa conforme dispo-
~ i1,ionc del tradens, implicito della indicazione di un adiectus, come
strumento di cooperazione acquisitiva;
d) atto di accettazione della cessione del diritto alla restituzione
e relativa notificazione al detentore;
L'ATTO DELL' « ACCIPIENS » 171

e) atto di adesione alla disposizione in forza della quale la ces-


sione del diritto alla restituzione è operata a favore del cessionario (de-
tentore mcd iato), per conto dell' acci piens definitivo e atto di accetta-
zione della promessa che il cessionario fa di costituirsi detentore m->
diato (attraverso la sub-detenzione del detentore ceduto);
f) atti <li preventiva adesione e accettazione (corrispondenti a
quelli di cui sub e), manifestati attraverso l'indicazione (adiectio)
del soggetto cui dovrà essere ceduto, per conto dell'indicante, il dirit-
to di restituzione nei confronti del detentore materiale (sub-deten-
tore);
g) ano di adesione alla delegatio tradendi, costruito sul presup-
posto dell'apprensione materiale dal delegato;
h) atto di adesione alla disposizione che all'interessato perviene
dal tradens, attraverso il meccanismo della delegazione tradendi e la.
cooperazione sia del ddegato (strumento di cooperazione dispositiva),
che del delegatario (strumento di cooperazione acquisitiva): in que-
sto caso l'atto complessivo implica anche una dichiarazione di accet-
tazione della promessa, in forza della quale il delegatario, accipiens
materiale, si costituisce detentore per conto del destinatario ultimo;
i) atti di preventiva adesione e accettazione (corrispondenti a
quelli di cui sub h), manifestati attraverso l'indicazione, all'attuale
possessore mecllato, del soggettb ( adiectus ), a:l quale dovrà essere com-
messa, col procedimento della delecrazione tradeÌ1di, la detenzione
. I:)

materiale per conto dell' « indicante »; ·.·


1) atto <li accettazione della promessa del delegato promittendi
e, implicito, :.ltto di adesione alla disposizione del delegante (tradens);
m) atti <li adesione alla disposizione del delegante promittendi
e alla (ulteriore) promessa del delegatario, quando costui accetta la
promessa del detentore materiale (delegato), non nel proprio interes-
se, ma per conto dell'accipiens definitivo, e si costituisce detento~e me-
diato nell'interesse di quest'ultimo;
n) atti di p,reventiva adesione e accettazione (corrispondenti a
quelli di ciu sub m) manifestati attraverso l'indicazione, all'attuale
possessore mediato, del soggetto (adiectus), verso il quale l'attuale. de-
tentore si dovrà costituire sub-detentore in forza della delegazione
promittendi che gli sarà impartita dall'attuale possessore me4iato.

/
CAPITOLO IX
SINTESI: STRUTTURA E NATURA GIURIDICA
DELLA CONSEGNA

SOMMARIO: 60. Premessa: necessità di ricomporre il concetto di «consegna>


mediante gli elementi costruttivi forniti dall'indagine analitica. - 61. La
nozione unitaria di consegna (comprensiva così delle forme materiali,
come di quelle immateriali) e la inadeguatezza, per questa nozione, della
teoria dell'atto materiale. - 62. L'elemento comune delle diverse specie
(materiali e immateriali) di consegna: la trasmissione del potere di dispo-
sizione del possesso. -- 63. Rapporto logico tra la trasmissione del potere
di disposizione del possesso e il passaggio del possesso dall'uno all'altro
soggetto. - 64. Il collegamento tra l'attività negoziale e l'attività com-
plementare di attuazione: Khema descrittivo. - 65. Configurabilità della
consegna come negozio. - 66. Valore meramente complementare dell'at-
tività di realizzazione della consegna (presupposto). - 67. Critica della
concezione della consegna come «atto materiale»; si esclude che la con-
segna possa essere configurata come « neg~zio di attuazione ». - 68.
Estensione dei risultati di cui al numero precedente a tutte le forme di
consegna. - 69. Collegamento tra la volontà negoziale e l'attuazione con-
creta. - 70. RilieYo pratico della concezione negoziale. - 71. Il negozio
di consegna: caratteristiche. - 72. La consegna non implica un fenomeno
<li successione.

60. È tempo di concludere: cioè di ricomporre la costruzione


con gli elementi di cui l'analisi ci ha rivelato la natura e la struttura.
Nè questo lavoro di sintesi può presentare difficoltà, a questo
punto: si tratta, più che altro, di trarre alcuni corollari già impliciti
nelle nostre premesse.

61. Se torniamo ad osservare la dettagliata casistica delle diverse


forme di consegna su cui ha operato la precedente indagine, e se
cerchiamo di abbracciare, ora, tutte quelle diverse fattispecie m una
lìi LA CONSEGNA DELLA COSA

Yeduta d'insieme, non potrà non imporsi ai nostri occhi una consta-
tllione preliminare, e, precisamente, questa: che non sempre è ne-
cessario per la realizzazione della consegna l'evento materiale - pas-
saggio della cosa dalla disponibilità fisica di un soggetto a quella
ddl'altro - che, invece, per molti Autori (1), assurge, quando si
verifica, non solo al ruolo di «momento» essenziale, ma a quello di
unico elemento decisivo ed esauriente per la qualificazione della
consegna: tanto è vero che è in relazione ad esso (e, logica~nte,
solo in relazione ad esso) che si è pervenuti ad abbandonare la tra-
dizionale teoria negoziale della consegna, per sostituirle quella dèl-
i'atto materiale (Realakt, T athandlung).
Questa semplice constatazione impone un assai semplice dilem-
ma: o la nozione ddla consegna è concettualmente duplice, e allora
l'unico e comune termine di « consegna » dovrebbe essere considerato
ambiguo, equivoco, anfibologico, in quanto esprimerebbe due con-
cetti assolutamente diversi e distinti, e la comune riduzione ad unità
àella consegna materiale e delle varie forme di consegna immateriale
sarebbe, ideologicamente, scorretta e inammissibile (è chiaro, infatti,
che nessun contatto, sul piano concettuale, può esservi tra due feno-
meni di cui uno non presenti un elemento che è invece decisivo ed
assorbente per la nozione dell'altro!); oppure, se è « consegna» an-
che la consegna immateriale, e se la riduzione ad una superiore e
comprensiva unità concettuale delle forme materiali e immateriali
di consegna è, ideologicamente, giustificata, non è ammissibile alcun
dubbio sul fatto che l'azione materiale, che campeggia in alcune
di quelle forme, non può assurgere ad elemento decisivo, e men che
meno esclusivo ed assorbente, per la costruzione del concetto di
consegna.
Ora a me sembra chiaro che a voler negare il concetto unitario
di consegna - comprensivo così delle forme materiali, come ~i
quelle immateriali - si finirebbe col porsi contro alla millenaria evo-
luzione del pensiero giuridico che è proprio nel senso della progres-

fl) Cfr. retro, Cap. I, n. 4 e ivi cenni bibliografici.


STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 17'5

si va spiritm.lizz:izionc dci b. tradizione: sempre però come tradizion;,


e non attraverso a una radicale eterogenesi dell'istituto e alla sosti-
tuzione di un quid ideologicamente diverso al posto della primi-
tiva tradizione manuale. E significherebbe altresì non tener in alcun
conto il risultato che, sul piano dogmatico, la precedente indagine
ha già consentito di ::tttingere, rivelando gli elementi ideologici co-
muni alle due forme cli consegna.
Posta quindi la nozione unitaria, ne è inevitabile conseguenza
che l'atto o l'evento materiale, che attrae ogni attenzione nella con-
segna manuale, non è, e non può essere nemmeno per quella spe-
cie di consegna, l'elemento essenziale della nozione.
Tale, invece, può essere solo un elemento che possa essere co-
mune alle due sottospecie (materi~le e immateriale) dell'unica cate-
goria concettuale.
Orbene: basta riallacciarsi all'analisi dell'atto del tradens (retro,
cap. VII) e dell'atto dell'accipiens (retro, cap. VIII), per constatare dove
sia l'elemento comune: è chiaro, a questo punto, che l'elemento co-
mune è in quell'atto di disposizione recettizia, a parte tradentis, cui
corrisponde l'atto di adesione (l'atto acquisitivo) a parte accipientis,
ossia in quegli atti volitivi che sono sempre presenti, a fianco delle
altre attività complementari (materiali o non) in ogni tipo e figura di
consegna.
Ecco, a mio avviso, il vero cardine del concetto.

62. Atto di disposizione recettizia; e atto di corrispondente ade-


sione acquisitiva: il buon senso ne conferma la presenz~, e fornisce
certamente> un sicuro elemento di controllo. Ma non basta ai fini
della costruzione dogmatica. Il buon senso ci dice solo questo: che
il tradens non lascia quel che lascia se non in quanto se ne avvantaggi
l'accipiens e affinchè se ne avvantaggi l'accipiens. In questo senso
« disposizione », e in questo senso « recettizia ».
Ai fini della nozione dogmatica, il primo interrogativo che si
pone è quello dell'« oggetto» di questa disposizione recettizia e della
corrispondente acquisizione. Di che cosa dispone il tradem, e di che
cosa viene investito l' accipiens?
~i6 LA CONSEGNA DELLA COSA

È più che nota quella che è stata la risposta secolare, ed è :rncora


b risposta della commu11is opinio: l'oggetto di quella disposizione
è il possesso.
Se non che, è proprio qui che cominciano i dolori. Innanzitutto
il possesso, come situazione cii fatto, non appare suscettibile di di-
sposizione (2); inoltre il possesso si ribella ad essere considerato come
oggetto di disposizione, per il fatto che non obbedisce alla regola
del memo plus iuris (3); infine, vi si ribella ancora perchè ogni scarto
è possibile tra il possesso, oggetto della disposizione, e il possesso,
oggetto dell'acquisizione: è chiaro, infatti, che se anche il tradens
ha voluto «trasferire» la sola detenzione, l'accipzens può conseguire,
sol che così (unilateralmente) voglia, il pieno possesso. Per tutte
queste ragioni si è ritenuto di dover abbandonare l'idea della -dispo-
sizione recettizia, e, con essa la concezione negoziale della conse-
gna: non parve infatti che potesse essere affermata quella che è una
nota tipica o, meglio, un requisito fondamentale del concetto di ne-
gozio giuridico: la congruenza tra volontà ed evento (4).
Vero è che, prima di abbandonare definitivamente la idea della
consegna come negozio giuridico, si sono compiuti ripetuti e vigorosi
tentativi per dare a quella duplice volontà negoziale (di cui si avver-
tiva la insopprimibile presenza) un oggetto idoneo di disposizione e
insuscettibile <li quelle anomalie e di quegli scarti, in vista dei quali
il possesso, come tale, non poteva essere considerato come oggetto
di disposizione. Ed ecco allora, dal Dusi al Funaioli, i vari tentativi
che si sono compiuti per porre alla base dell'atto non il possesso come
tale, bensì un quid, sia pur logicamente legato al possesso, ma distin-
to e diverso da esso, e tale, appunto, da poter essere posto a fondamen-
to della disposizione: « diritto al possesso» (5), « potere sociale esclu-
sivo» (6), e simili.

(2) Cfr. retro, Cap. I, n. 5.


m Cfr. retro, Cap. II, n. 7.
(4) Nozione elementare: cfr. da ultimo: STOLFr, Teoria del negozio
giuridico, Padova 1947, pag. 2; CARIOTA·FEirn/\RA, Il negozio giuridico nel di·
ritto privato italiano, Napoli (1948), pag. 40.
(5) Dusr, La successione ,cit., riassunto retro, cap. I, n. 5, e ivi note 34-37.
(6) FuN/\IOLI, La tradizione, riassunto retro, cap. I, n. 5. e ivi note 40-42.
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 177

Abbiamo incl icato le ragioni per cui non ci sono apparsi soddi- ~

sfacenti questi tentativi: abbiamo rilevato che, a nostro avviso, essi


portavano, inevitabilmente: o a costruire la consegna come una tra-
smissione dello jus possidendi (ed era evidente l'inaccoglibilità di
questa conseguenza); o a ricadere nella concezione comune, per la
indissociabilità di questi aspetti. della situazione posséssoria dal pos-
sesso stesso; o, meglio (dobbiamo ora precisare) per la. impossibilità
di una autonoma considerazione negoziale di tali aspetti (7).
Se, dopo di ciò, torniamo a considerare quello che l'indagine in-
duttiva ci ha rivelato come l'elemento comune qelle varie fattispecie
di consegna, e cioè il passaggio dall'un soggetto all'altro, non del pos-
sesso, ma del potere di disposizione possessoria - di quella che comu-
.nemente si chiama la « disponibilità » della cosa - ecco che di que-
sto risultato dell'analisi induttiva, appare ora il valore dogmatico e
costruttivo, perchè basta un poco di riflessione per accorgersi che que-
sto elemento può veramente costituire oggetto della disposizione re-
cettizia, sia per la idoneità dell'oggetto, sia per la congruenza -
quanto ad esso - della volontà rispetto allo scopo.
Quando si dice, infatti, che le parti vogliono semplicemente tra-
smettere e, rispettivamente, ricevere la «disponibilità» della cosa, os-
sia il potere di disposizione possessoria della cosa (di « ulter.iore »
disposizione della cosa) - in modo che il tradens non possa più com-
piere (meglio: non possa più compiere da solo: cioè senza il concorso
e il controllo dell'accipiens) altri atti di consegna, e, per converso, l'acci-
piens possa invece compiere, da solo, senza bisogno di ricorrere al
tradens, qualsiasi ulteriore atto di consegna - è chiaro che si è po-
sto a base del negozio dispositivo un elemento relativamente al quale
la configurazione negoziale non trova, a priori, ostacoli di sorta.
Nè tali ostacoli emergono da una valutazione approfondita. E
valga 11 vero.

(7) Anche a questo proposito debbo ririYiare ::t guanto rilevato, retro, -
cap. I, nota 38, e testo corrispondente.

Dalmartello - 1·1
LA CONSEGNA DELLA COSA

63.e Dicendo che l'atto del tradens e l'atto dell'accipiens hanno


per oggetto il potere di disposizione del possesso (la «disponibilità»),
s'intende dire - semplicemente - che l'obiettivo finale della volon-
tà, nell'operazione di consegna, è quello di investire uno dei due sog-
getti dello stesso potere di fatto di cui, in posizione di partenza, si
trova investito l'altro soggetto.
Questo non significa, è chiaro, che le parti possono far sempre a
meno di «trasferire» il possesso, cioè di compiere quella tal variazio-
ne possessoria in ordine alla cosa, che la communis opinio ha conside-
rato come il solo ed esclusivo evento della consegna.
Non questo ho inteso affermare.
Non ho, anzi, nessuna difficoltà ad ammettere e riconoscere che
'
normalmente (8), le parti non potrebbero trasmettersi il potere di di-
sposizione del possesso, senza operare in modo che abbia luogo quel-
la variazione possessoria per cui il tradens vede cessare o comprimer-
si la propria situazione possessoria, e corrispondentemente, l'accipiens
sorgere o espandersi la sua.
Intendo dire soltanto che non è questa variazione possessoria
quella che costituisce, in sè e per sè, l'obiettivo della volontà. Essa rap-
presenta, piuttosto, l'attività complementare, strumentale che è nor-
malmente necessaria - quale un estrinseco presupposto di fatto _::._
per la realizzazione del vero e proprio obiettivo della volontà: che è,
e rimane, soltanto il passaggio, dall'uno all'altro soggetto, del potere
(di fatto) di disposizione possessoria.
Si capisce, allora, perchè è possibile che quest'attività complemen-
tare si atteggi in vario modo, non come una costante, ma come quella
multiforme, astrattamente e aprioristicamente imprecisabile attività
che, seco!1do le contingenti circost;-inzc, è, caso per caso, necessaria a
realizzare il presupposto di fatto da mi è condizionato il raggiungi-
mento di quello che è l'essenziale obiettivo della volontà: la trasmis-

(8) I casi in cui la trasm1ss10ne del potere <li disposizione possessori:1


può prescindere dal «trasferimento » del possesso, sono quelli che abbiamo
analizzato, retro, n. 10, d (pagg. 36,37) e n. 11, e (pagg. 40, 41).
• STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 179

sione del potere di disposizione possessoria; si capisce, in particolare,


perchè e come quest'attività complementare può atteggiarsi diversa-
mente quanto alla sua natura (può trattarsi di attività materiale o, a
rna volta, negoziale) (9): quanto alla sua portata (può importare o
no passaggio <lel possesso dall'uno all'altro soggetto) (10); e, perfino,
quanto al soggetto che la pone in essere (può trattarsi anche dell'atti-
vità di un terzo) (11 ).
Ma questa attività non è la consegna: non realizza e non esau-
risce, di per sè sola, la consegna: è, soltanto, un'attività che viene po-
sta in essere in funzione della consegna: come mezzo al fine.
Una cosa è la disposizione recettizia e la corrispondente adesione
acquisitiva, che costituisce l'essenza della consegna, in quanto realizza
iì fine specifico che la volontà persegue; e un'altra cosa è l'attività
complementare (materiale o immateriale; di spossessamento, dove è il
caso, e di corrispondente immissione in possesso; singola o plurima;
etc.) che è necessaria perchè quel fine si realizzi.

64. Il punto cruciale delle difficoltà della teoria della consegna


è proprio qui: nel cogliere il collegamento tra l'attività negoziale
(dispositiva e acquisitiva: attività a contenuto costante e tipico) e l'atti-
vità complementare e strumentale (attività a contenuto variabile),
cli cui abbiamo visto essere composta la fattispecie «consegna».
Sottopongo subito al lettore un. profilo empirico, semplicemente
descrittivo di questo collegamento: non senza avvertire che questo
s~hema ha bisogno di essere dimostrato attraverso una più appro-

(9) È necessariamente materiale, come sappiamo, quando si parte da una


posizione possessoria· diretta e immediata in capo al tradens: cfr. retro, n. 33;
può limitarsi ad essere negoziale (cessione del diritto alla restituzione; dele-
gazione promittendi), quando si parta da una s'ituazione possessori3 mediata
0
indiretta in capo al tradens: dr. retro, nn. 37-40.
(1 O) Rinvio ancora ai passi indicati nella nota 8 del presente capitolo.
( 11) La consegna attraverso delegazione, che, in quanto «consegna:»,
, sempre ed esclusivamente un atto tra tradens e accipiens, ha sempre tra i suoi
e opposti» l'attività di un terzo: il delegato.
« pres
l r..:1
~J LA CONSEGNA DELLA COSA
.,,

fo;1dita indagine e forse anche integrato da qualche ulteriore rilievo,


che non è il caso di anticipare.
A mio avviso il collegamento si coglie, fondamentalmente, attra-
verso a queste du~ proposizioni:
I) è vero, innanzitutto, che la volontà negoziale non basta, in
nessun caso, a realizzare, cioè a perfezionare la consegna, ma ha
sempre bisogno di una complementare attività che attui immediata-
mente, in fatto, quella qualsiasi variazione che, secondo le circo-
stanze, è necessaria aflinchè l'obiettivo della volontà sia raggiunto;
II) ma è altrettanto vero che quest'attività rion può essere
considerata e valutata, per restare nell'ambito della conseana all'in-
t:> '
fuori del fine mediato cui è coordinata, ossia della volontà nego-
ziale (volontà dichiarata) da cui trae norma e limite·.
È, in sostanza, una duplice dipendenza, ossia una reciproca in-
terdipendenza, p_er cui, da un lato, la volontà dichiarata non può
raggiungere il suo fine, se con essa non converge l'attività di imme-
diata e concreta attuazione della variazione di fatto che quella vo-
lontà presuppone; e per cui, <lalì'altro lato, tale variazione non può
essere considerata in funzione di «consegna», se essa non si adegui
allo scopo verso cui tende la volontà negoziale (la volontà disposi-
tiva).
Con questa possibile complicazione: che all'attività complemen-
tare (di attuazione) può essere commessa, dalle parti, la funzione di
mezzo di manifestazione della stessa volontà negoziale (dichiara-
zione tacita; per mezzo del comportamento concludente): donde
derivano non solo una evidente difficoltà di individuazione della vo-
ìontà negoziale (è qui una delle ragioni per cui si è ritenuto di
poter prescindere da tale volontà), ma anche singolari difficoltà per
quel che attiene alla determinabilità, iD fatto, del contenuto della vo-
lontà negoziale, e, quindi, l'assicurazione che alla volontà negoziale
si adegui veramente l'attività strumentale.
Questo è in definitiva lo schema su cui, a mio avviso, deve essere
costruito il concetto di «consegna». ·Procediamo, adesso, ad una r:.:-
pida dimostrazione.
STRUTTURA E NATURA DELL\ CONSEGNA 181

65. E soffermiamoci, innanzitutto, sul momento del negozio


(della volontà negoziale, dispositiva), per darci carico di una prima
dimostrazione, necessaria anche se solo di carattere pregiudiziale e
generico. Dato lo schema che ora abbiamo delineato, dobbiamo, in-
fatti, rispondere a questa prima domanda: è possibile parlare di ne-
gozio giuridico con riguardo a quella che, nella nostra configura-
zione, sarebbe la volontà delle parti? Precisiamo: da un lato, la vo-
lontà di un soggetto di attribuire a un altro soggetto, privandosene,
il potere di disporre del possess~ della cosa; dall'altro lato la volontà
di quest'altro soggetto di assumere quel potere, in completa autono-
mia (di fatto) rispetto al primo, cioè sottraendolo a costui.
Può dirsi che per contenuto, portata, ecc., questa duplice volontà
sia suscettibile di essere considerata di carattere negoziale?
Mi sembra inoppugnabile la risposta affermativa. Iofatti:
1) non varrebbe obiettare che la sussunzione di quella volontà
dispositiva nell'ambito del negozio non è ammissibile, perchè l'obiet-
tivo della volontà - il fine verso cui essa tende e in considerazione
del quale se ne dovrebbe ammettere la efficienza e congruenza nego-_
ziale - è un obiettivo di fatto, non di diritto, e come tale inidoneo
ad essere posto a base di un negozio giuridico, dato che il negozio
giuridico richiede - per la sua esistenza - un «effetto giuridico»
(non di mero fa ho). Ma è facile constatare che questa obiezione è
frutto di un semplice abbaglio. È sempre, probabilmente, il vecchio
equivoco tra possesso come fatto e possesso come diritto (12), quello
che spiega la (prevista) obiezione. È vero, infatti, che l'« evento»
della consegna (trasmissione del potere di 'disposizione del possesso),
e così pure il presupposto (attività strumentale o complementare) che
di tale « evento » costituisce il postulato, si risolvono in vicende di
mero rilievo possessorio, cioè estranee alla vita e alle vicende del di-
ritto soo-o-ettivo
Ob
sulla cosa. Ma dal riconoscere questo, al negare la
«giuridicità» dell'evento e del presupposo, c'è - evidentemente -

(12) Ritornano alla memoria le magistrali e limpide pagine che il F1Nz1,


Il possesso dei diritti, Roma 1915, pag. 17 e segg.: _ha dettato intorno alla se-
colare disputa sulla natura del possesso: fatto o dmtto?
LA CONSEGNA DELLA COSA

un salto. Non è, in verità, senza rilievo giuridico il fatto che la cosa


sia nel potere di disposizione possessoria (nella «disponibilità») di un
soggetto, o in quello di un altro. La variazione, che è di fatto con
riguardo ad un determinato ordine di valutazioni (quelle attinenti
al diritto soggettivo), è di rilievo giuridico per un altro ordine (quelle
attinenti alle situazioni possessorie). E se tak variazione è in rapporto
di derivazione rispetto ad una efficiente e congrua volontà disposi-
tiva, come negare a tale volontà la natura negoziale? (13).
II) Maggior fondamento sembra avere un altro rilievo: quello,
precisamente, che facendo leva sulla immediatezza e contestualità tra
Yolontà ed evento (14), negasse a questo la possibilità di essere consi-
derato « effetto » di quella: nel che sarebbe un'altra ragione di irri-
ducibilità della consegna all'idea del negozio, se è vero che è essen-
ziale, per quella idea, la produzione dell'effetto da parte della volontà,
e, quindi, a quanto pare, un distacco cronologico oltre che logico. Se
non che anche qui basta approfondire un poco le cose per accor-
gersi che non si tratta di un ostacolo reale. La dottrina del negozio
giuridico ha individuato, infatti, con tutta sicurezza, come una sotto-
specie di carattere generale di negozio, quella del « negozio disposi-
tivo» (15), ed ha anche rilevato, come sua nota tipica, la immedia-
tezza tra azione ed evento (16). Il negozio traslativo del diritto ne
è l'esempio più evidente e più probante: che esso non cessi di essere
negozio per il fatto che non è possibile scorgere anche solo un infi-
nitesimo intervallo di tempo tra il suo perfezionarsi e il prodursi del-
l'evento (trasferimento del diritto) è del tuho pacifico. E si spiega:

(13) In talune definizioni del negozio giuridico vien messo in risalto che
la volontà tende ad un fine pratico, e che l'effetto si deve ritenere giuridico,
per il solo fatto che tale fine è tutelato dal diritto: cfr. CARIOTA-FERRARA, Ne-
gozio giuridico, cit., p. 54 e segg.
(14) È un aspetto, direi, riflesso della insufficienza della volontà per la
realizzazione della fattispecie: cfr. per ora, retro, 64, I.
(15) Cfr., per tutti, BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit.,
pag. 180; CARIOTA-FERRARA, Negozio giuridico, cit., pag. 275.
(16) BETTI, op. cit., pag. 182; CARIOTA-FERRARA, loc. cit.
STRUTTURA E NATURA DELL.\ CONSEGNA 183

il rapporto tra volontà ed evento, nel negozio, non è un rapporto


di causalità materiale, ma di causalità normativa. L'evento si consi-
Jera come un effetto della volontà non tanto perchè venga (necessa-
riamente) dopo la volontà, quanto perchè solo in tanto può sussistere
:.: resistere, in quanto sia conforme alla volontà da cui dipende. Que-
sto significa che si può benissimo ammettere una coincidenza tra il
perfezionamento dell'azione volitiva (dichiarazione) e la produzione
dell'evento, senza che perciò questo cessi di essere, da un punto di
vista giuridico, l'effetto di quella: ed è questa dipendenza che si ma-
nifesta anche nei negozi dispositivi (a evento immediato) attraverso
la possibilità di successive reazioni contro l'evento che non sia con-
forme alla volontà che l'ha prodotto. Ciò posto, che la consegna, come
negozio dispositivo e attributivo del potere di disposizione, solo in
tanto possa dirsi perfetta, in quanto si attui anche la modificazione
del mondo esterno verso cui la volontà tende come al proprio obiet-
tivo (e, quindi, a fortiori, solo in· tanto in quanto si attuino pure, o ~i
siano già attuate, quelle modificazioni di fatto che costituiscono il
presupposto indispensabile per la produzione dell'evento) non è una
ragione per negare che la volontà dispositiva domini l'evento, e gli
dia norma e limite: non è, quindi, una ragione sufficiente per disco-
noscere la negozialità della consegna.
III) E nemmeno gioverebbe al fine di contrastare la negozia-
lità della consegna, rilevare l'insufficienza della sola volontà disposi-
tiva (di quella che costituisce ed esaurisce nel nostro schema, la vo
lontà « negoziale») nei riguardi della produzione dell'evento: anche
a questo proposito, la teoria generale del negozio giuridico non lascia
dubbi di sorta. Ed io non ho che da richiamare dalla teoria gene-
rale le nozioni del «presupposto» e della «condicio juris », per far
constatare come non si richieda, agli effetti della esistenza del nego-
zio, che la volontà sia la causa esclusiva dell'evento; può esserne be-
nissimo una concausa, purchè le rimanga, anche in quanto tale, quella
funzione normativa nei riguardi dell'evento, che è sufficiente agli ef-
fetti del riconoscimento della negozialità. Nè occorre aggiungere che
in funzione di presupposto, o di condicio juris, può porsi, così un
LA CONSEGNA DELLA COSA

fatto dclb natura, come un atto dell'uomo: e tale può essere così
un atto di terzi, come un atto degli stessi soggetti del negozio; e an-
cora: così un allo materiale; come un atto esso pure a sua volta ne-
goziale (rilevante per il suo risultato): sono nozioni di teoria gene-
rale, che si possono senz'altro assumere come dati e non richiedono,
evidentemente, alcuna dimostrazione. E allora è chiaro c.he nulla si
oppone alla configurabilità dell:l consegna come negozio diretto alla
Lra~111issio11c dcl potere di disposizione dcl possesso, e avente tra i
suoi presupposti un'altra attività complementare (che a volte è di
natura 111ateri;1k: rilascio, apprensione; a volte è di natura negoziale:
cessione dcl diritto alla restituzione, delegazione proniittendi, a volte
è di 1i:il11r:1 mista e pll<'i COlllprrndcre, in funzione di presupposto,
1111':dtra :111ivi1:'1 di consegna: per es. :tflldamento clclb cosa a un de-
trnlorr C<J11 l'ordi1H· di lcncrla per conto dcl destinatario; ecc.).
IV) Non tcrrchhe neppure un'altra obiezione che qui può essere
prcvisl:1: l' pr1:risa11w11tr il rilievo che ai fini della negozialità è ne·
cc~sario clir Li volont:Ì trnda :1 t111 effetto «giuridico», ossia che si
1r:1t1i di 1111 ctfrtto 11ttC'lato dal diriho (17): la nota caratteristica del
11cg0/.io (· q11rlh, ;1pp1111to, della liceit\ della protezione e, quindi,
dcll':1ssic11r:i1.ionl' dr! ris11lt:1to da parte dell'ordinamento giuridico,
lllC'lllrr l:i crn1sC'gn:1 p11c'i - rcst:111do tale - rappresentare non già un
:dio lrgi11illlo, 111:1 proprio il modo per commettere un illecito, anzi
per pnprtr;1rr 1111 rrato. Cli esempi sono evidenti; basti questo: la
consegna da p:1nc dcl dt'tcntorc infedele (depositario), al terzo con-
s:qwvok o 11011 con sa pcvok del l'abuso. (· certa nH·n te consegna, nono-
sl:1111 c· rltC' sia 11110 dl'i modi pcT consum:m.: il rc:ito di appropriazione
indrhit:1 (:1r1. fr\(i md. pcn.). Com'è possibile, allora, continuare n
p:1rbrC' di negozio gimidico? A mio avviso anche questa obiezione è
frnlto di 1111 cq11ivorn: e l'equivoco ~ determinato dal fatto che per
nrgm· l:i gimidici1:1 della consegna, s1 fanno intervenire, qui, consi-

\17) Sulla nc•ccssÌLÌ di questo requisito noo vi è disaccordo in dottrina:


tv! 1.~~1N 1.11, i\111111111/(. rii., I, 2(J.I; SANTrnm-PAsSAR l\LLI, I stitllzÌoTJi di dìrìtto
cit•ilr. N;1poli l(J.15 (I'' nl.), pag. 8-l; Srnt.FI, Nt'go-::io giuridico, cit., pag. 1 e 5;
CA1111>TA-F111H.\1:A, op. rit., p. '5-I; ccc.
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 185

dcrazioni estrinseche, desunte dalla situazione di diritto, cioè da un


ordine di valutazioni che non può avere rilevanza agli effetti della
nozione strunuralc di consegna. Non bisogna dimenticare, infatti,
che h essenza della consegna si esaurisce nel suo rilievo possessorio,
e che le sue possibili relazioni con la situazione di diritto, aitengono
o alla funzione della consegna o comunque alle sue ripercussioni
estrinseche, contingenti, e tali, in definitiva, da non poter venire in
considerazione per la qualificazione della essenza della consegna.
Della giuridicità o antigiuridicità della consegna - come tale -
bisogna giudicare, evidentemente, solo con riguardo alla situazione
posse~soria, ed ogni altra valutazione deve restare fuori di conside- '
razione. Ora è un fatto, a mio avviso, che dal punto di vista posses-
sorio la consegna - in quanto sia consegna - consegue sempre la
protezione giuridica: e non solo la protezione giuridica che com-
pete al possesso considerato come suo possibile risult~to (di questa
beneficia anche chi è divenuto possessore indipendentemente da un
atto di consegna: p. es. il ladro), ma la specifica protezione giuri-
dica che assicura la stabilità del suo risultato. Chi ha consegnato in
base a un'operazione di «consegna», giuridicamente valida, non può
riprendersi la cosa mediante una ripetizione di carattere possesso-
rio (18): dovrà ricorrere alle reazioni che possono essergli consentite
dalla situazione di diritto, ma non è con riguardo a queste che si può
dir carente di tutela giuridica il risultato del negozio di consegna.
In altri termini, per decidere se il fine perseguito dalle parti con
la consegna. goda o non goda di tutela giuridica, bisogna giudicare
della consegna stessa come di un mero «negozio (per così dire) pos-
sessorio » ; cioè in base a quel criterio di astrattezza che è una delle
note caratteristiche della protezione giuridica del possesso e delle si-
tuazioni e vicende possessorie (19). E di ciò si son resi ben conto

(18) ·Mentre tale ripetizione deve ammettersi allorchè lo spostamento


possessorio (il presupposto della consegna) non possa dirsi sorretto da una
valida consegna: dr. ultra, n. 70.
( 19) È~ eYi<lentemente. nient'altro che un fenomeno di astrazione il fatto
che il possesso Yiene proteUo indipendentemente dalla sua conformità alla
~ituazione di diritto.
LA CONSEGNA DELLA COSA
/

tutti quelli che, con grande perspicuità, hanno affermato il carattere


.1.•!rallo del negozio di consegna (20). È dcl resto evidente, volendo
ritornare all'esempio che abbiamo delineato a proposito dell'obie-
zione in esame (consegna abusiva da parte del detentore infedele),
che la reazione dell'ordine giuriçlico non si appunta contro il proce-
dimento di consegna come tak, ma contro la situazione che ne è deri-
vata: e difatti la stessa reazione colpirebbe il depositario che ha ab-
bandonato la cosa, che ne ha semplicemente e passivamente tolle-
rato la sottrazione (mentre avrebbe potuto reagire), ecc.: il che con-
vince che non è per difetto di protezione del risultato della consegna
che la reazione è possibile, ma per un ben diverso e assorbente ordine
di ragioni.
V) Ultima obiezione che saprei prevedere contro l'astratta con-
figurabilità delb consegna come negozio, è quella che si appunte-
rebbe sull'oggetto della disposizione negoziale - il potere di dispo-

(20) MEss1no, Manuale, cit., I, pag. 221, il quale, pur non abbando-
nando la concezione della consegna come «atto giuridico reale», ha sentito
la necessità di sottolinearne il carattere astratto (ma è possibile riferire i con-
cetti di causalità e astrattezza all'atto giuridico materiale?): «Così è astratta
la consegna (o tradizione), poichè essa, per sè, non rivela - o può non rive-
lare - la causa per la quale è compiuta: si può consegnare a titolo di resti-
tuzione, ovvero a titolo di esecuzione di un contratto, ovvero allo scopo di
immettere altri in possesso, o di perfezionare un contratto, per la cui costitu-
zione occorre la consegna e simili. In tali casi, la causa della consegna è - o
.può essere - fuori dell'atto di consegna e l'atto di consegna è, appunto,
astratto»; REDENTI, Dci contratti di alienazione a titolo oneroso, Pàdova 1939,
litog., pag. 244; cfr. pure autori citati in CARIOTA-FER!lARA, Negozio giuridico,
pag. 210, nota 21. Coloro che qualificano la consegna come negozio a causa
variabile, ne affermano - a mio avviso - l'astrattezza, poichè la «causa va-
riabile>) enuncia una contraddizione in termini, che vale solo ad escludere
nei riguardi di quel negozio la rilevanza della « causa )> come limite per la
protezione giuridica (non vi può essere limite, se non vi è determinatezza:
se vi è variabilità!). È chiaro, d'altronde, che parlando di causa variabile, quegli
Autori hanno di mira non la struttura della consegna, ma la sua funzione: con
che si ricade nell'errore di prospettiva e di metodo, contro cui, sin da principio,
ho ritenuto di dover porre in guardia il lettore: dr. retro, cap. I, nota 39. E
che sia veramente un errore, mi è confermato da un rilievo di G. STOLFI, Ne-
gozio giuridico, cit., pag. I, nota I, cui rimando il lettore.
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 187

sizione posscwiria - per contestarne la idoneità a costituire elemento


obiettivo ciel negozio in generale, di un negozio dispositivo, in parti-
colare. I11idoncità per essere un mero potere di fatto; inidoneità per
la insuscettibilità di tale potere di disposizione di essere, a sua volta,
oggetto di dispo:;izione. Ma col far leva sulla natura di fatto di tale
potere, non si fa che ricadere nell'obiezione già prevista e superata
sub I, che qui si ripresenta nel suo specifico riferimento all'oggetto
della disposizione. E come tale non meriterebbe altro discorso. Me-
rita, invece, un breve esame nel suo secondo aspetto, che poi, come
vedremo, fì nisce per investire anche il primo. Sotto questo riflesso
si potrebbe com i nciare col replicare che non è affatto inconcepibile
una <lisposizione del potere di disposizione, tanto è vero che tale con-
figurazione è stata presa in esame dalla dottrina e non è stata affatto
respinta, a priori, per una ragione di inconfigurabilità logica (21).
Ma io non intendo affrontare a questo punto l'arduo problema del
potere di disposizione in generale, per sconfinare, al termine di questo
mio lavoro, dalla specifica considerazione della «consegna», in ben
altro ordine di problemi. E non ho nemmeno bisogno di farlo. A me
basta rilevare che di oggetto, nell'ambito del negozio, si parla sem-
plicemente nel senso di interesse (22), cioè di «situazione economica
che ad un soggetto o a più soggetti viene creata per effetto dell'azio-
ne» (23). Non vedrei allora quale difficoltà possa esservi nel porre,
quale oggetto del negozio giuridico «consegna», l'interesse che è
rappresentato da quella data posizione nei riguardi della cosa, che
generalmente si indica come «disponibilità», e che io ho ritenuto
di poter qualificare come potere di disposizione possessoria: più
precisamente, e per restare aderenti a quel principio di relatività su
cui ho imperniato tutta la costruzione della consegna, l'interesse con-
nesso ad una tal posizione nei riguardi della cosa per cui un soggetto
(il destinatario, beneficiario della disposizione recettizia) abbia J risul-

(21) Cfr. p. es. CA1lRARO, Il mandato ad alienare, Padova 1947, pag. ~O.
(22) CANDIAN, Nozioni istituzionali, cit., 2~ ed., pag. 103; C.\~lOT.\-FER­
RAR.'\, Negozio giuridico, cit., pag. 612.
(23) Così CANDIAN, !oc. cit.
188 LA CONSEGNA DELLA COSA

tare investito del potere di disposizione possessoria 111 assoluta auto-


nomia e indipendenza rispetto all'altro sogget!o. Ridotto il problema
dell'oggetto :i questo profilo dell'interesse - e<l è impostazione del
tutto corretta, e co;1forme al concorde insegnamento della dottrina
generale del negozio giuridico - non vi è difficoltà alcuna a ricono-
scere la idoneità del!'« oggetto» che abbiamo assegnato alla consegna,
agli effetti della relativa configurazione come fattispecie negoziale.
Non è quindi assolutamente necessario configurare un 'entità astratta
(il potere di disposizione), da elevare a obbietto di un « trasferi-
mento » in senso proprio. Ed è prop;io per evitare questa non neces-
saria difficoltà e complicazione, che ho voluto parlare di « trasmissio-
ne», anzichè di « trasferimento» del potere di disposizione del pos-
sesso. Il termine « trasferimento» indica, infatti, un concetto tecnico,
tipico delle vicende soggettive del diritto. Il termine « trasmissione»
vuol indicare, nella sua minor determinatezza tecnica e nel conse-
guente minor impegno che ne deriva, semplicemente il procedimento,
necessario in fatto, perchè un determinato risultato di fatto possa
tsser raggiunto: la voluta privazione, attraverso questo procedimento,
del potere che aveva il tradens (evento privativo); la voluta attribu-
zione, attraverso questo procedimento, di un analogo potere all'ac- .
cipiens (evento acquisitivo). E poichè quel potere che si perde da un
lato e si acquista dall'altro può essere considerato nel suo aspetto di
utilità economica, di «interesse», ecco come la volontà che anima
quel procedimento, in quanto lo plasma e lo dirige verso quel risul-
tato, può ben essere considerata come volontà negoziale.

66. Dimostrato, così, che non esistono ostacoli d'ordine pregiu-


diziale alla configurabilità della consegna come negozio, secondo lo
schema di coordinamento tra l'attività negoziale e l'attività comple-
mentare di attuazione, quale ho delineato più sopra (retro, n. 64),
l'attenzione va ora spostata sull'altro « momento» di quello schema:
e precisamente sul momento attinente all'attività che ho definito
come «complementare» e «di attuazione», e alla quale ho ritenuto
di poter attribuire il valore di semplice presupposto del negozio.
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA

È con riguar<lo a questa attività complementare considerata in


funzione <li semplice presupposto, che si delinea un altro ostacolo
all 'accoglimcn to della nostra costruzione.
Secondo il comune modo di vedere - infatti - quest'attività
non sarebbe affatto complementare, ma esaurirebbe la fattispecie)
senza inquadrarsi e coordinarsi in una determinante cornice negoziale:
anche ammesso, quindi, quel che discende dalla precedente indagine,
e cioè che b consegna possa (in tesi) essere configurata come negozio,
resterebbe esclusa questa possibilità dal fatto che quella che dovrebbe
essere la semplice attività complementare, diretta a realizzare il pre-
supposto, risulterebbe, invece, l'attività che realizza ed esaurisce la
consegna: che integra, da sola, l'intera fattispecie.
Per l'evidenza deì discorso, comincio col considerare la sola con-
~egna materiale. .
La diversità tra il profilo qui delineato e il comune modo di
vedere coilSis±e in questo: di solito la consegna è considerata come
l'atto del trasmettere, materialmente, la cosa da un soggetto (tradens)
all'altro (accipiem), e nient'altro 'Oltre a questo. Atto voluto, nel
quale la volontà non ha, però, altro obiettivo se non quello che è rive-
lato dal risultato di fatto.
Secondo il nostro punto di vista, invece, è possibile cogliere una
volontà rilevante, orientata a un fine mediato (24), al di là del fine

(24) Sia ben chiaro, a scanso di equivoci, che parlando di fine mediato
consideriamo sempre il fine intrinseco, di rilievo strutturale per la fattispecie,
e non il fì.ne ulteriore, estrinseco (lo scopo per ciii si consegna), di rilieYo me-
ramente funzionale. Il che consente di rilevare che nell'operazione della con-
segna si possono enucleare tre finalità di diverso rilievo: il fine immediato
dell'atto materiale (o di attuazione in genere); il fine intrinseco della consegna,
rilevante per la essenza della fattispecie; il fine ulteriore ed estrinseco, rilevante
per la funzione della consegna. E ciò potrebbe essere rappresentato da queste
diverse proposizioni: acconsento, semplicemente, che Tizio metta le mani sulla
cosa; voglio che Tizio consegua, privandomene, il potere di disposizione posses.
soria deila cosa; voglio che attraverso la mia attività Tizio consegua la proprietà,
il godimento, la garanzia, ecc. ecc. Sono intuitiYe (e, quanto alle due prime
proposizioni sono oggetto di illustrazione nel testo): la diversa rilevanza pra-
tica del triplice fine; le possibili deviazioni dell'azione; !:i diversa natura e i
diversi presupposti dei rispettivi rimedi e correttivi.
LA CONSEGNA DELLA COSA

ìmnKdiito, quale è rivelato (e misurato, si p6trebbe dire) dall'atto


nutèriJ.le: un obiettivo che si pone da sè, come nonrtativo, ed è per-
ciò oggetto di dichiarazione, cui può corrispondere come può non
corrispondere, l'attività complementare di attuazione, con quelle con-
seguenze e reazioni che poi esamineremo (ultra, n. 70) e che altri-
menti non sarebbero possibili.
Ecco come l'opinione comune è stata delineata, con limpida chia-
rezza, dal Gorla: «La consegna della cosa è esercizio del potere mate-
riale di disporne, cui è estranea l'idea dello scopo. Una volta avve-
nuta la consegna, non si può affermare non avvenuto il mutamento
del possesso, perchè non si è conseguito lo scopo. Si potrà, se mai,
ripetere la cosa da chi la possiede, non negare il fatto del possesso,
cioè l'evidenza; :ippunto perchè, in tema di mutamento di stato delle
cose, come in quello di mutamento di stato dei diritti è una neces-
. '
sità logica il principio factum infectum fieri nequit. Io potrò sì con-
dizionare la consegna a quell'evento, che costituisce il mio scopo, e
quindi non eseguire la consegna finchè l'evento non si verifichi, ma
non potrò consegnare per uno scopo, in modo che la consegna debba
considerarsi come non avvenuta, se lo scopo non si realizza: il fatto
del possesso dell'accipiens sta lì a dimostrare l'impotenza del mio
volere » (25).
Basta riflettere un poco su questo ragionamento per cogliere i suoi
punti deboli e, con essi, le ragioni per cui non regge il comune modo
di considerare la consegna (e particolarmente: la consegna materiale).
Due sono i rilievi critici che si debbono oppç>rgli:
a) il primo, fondamentale, è questo: se, veramente, bastasse
per riconoscere presente e perfetta la «consegna», in quanto tale,
soffermarsi a guardare se è avvenuto « il mutamento del possesso»,
allora è: chiaro che si aprirebbe la strada a considerare come validi
atti di consegna, atti_ che non lo sono affatto, in quanto p. es. manca
in essi la stessa volontarietà dell'atto: l'atto dell'infante o del demente,
o l'atto compiuto in stato ipnotico di sonnambulismo, o sotto violenz'.I

(25) GoJ(LA, L'atto di disposizione dei diritti, Perugia 1936, pagg. 63, 64.
STRUTTURA E NATURA DELL\ CONSEGNA 191

;,ssoluta sarebbero «consegna», perchè anche di essi si può dire


factttm infccium fieri nequit; anche di essi non si potrà «affermare
non avvenuto il mutamento del possesso»; anche relativamente ad
essi non si potrà « negare il fatto del possesso, cioè l'evidenza». Ep-
pure nessuno si sentir~ di riconoscere presente, m questi atti, una
consegna giuridicamente apprezzabile e tutelabile. Q~esto rilievo serve
già a incrinare la apparente e suggestiva concludenza dell'argomento
del Gorla, perchè dimostra come quel ragionamento provi troppo.
}.;fa non è un rilievo decisivo, perchè l'opinione contraria potrebbe
salvarsi ripiegando su una posizione meno estrema, e cioè ammettendo
e concedendo che il mutamento possessorio basta a integrare la conse-
gna semprechè esso sia, come tale, conseguenza di una volontà che
ad esso sia diretta. Se non che, nemmeno in questa forma attenuata
e più prudente l'opinione combattuta può resistere alla critica. Chi
resti aderente alla realtà, vedrà che la volontà non rileva, nella con-
segna, come semplice e ·generica premessa dell'atto, quale risulterà
per essere in fatto. La volontà rileva come determinante l'azione, come
normativa per la sua concreta ·attuazione. Io non intendo rilasciare
la cosa, in tanto in quanto se ne impossessi Tizio, o Caio, o Sempro-
nio: cioè colui che in fatto risulterà essersene impossessato (indiscri-
minabilità tra volontà e azione; tra azione voluta e azione attuata; tra
b rappresentazione dell'azione nel momento della volizione e la rea-
lizzazione dell'azione nel momento delrattuazione); ma io intendo
rilasciare e rilascio b cosa, affinchè Tizio, e non Caio o Sempronio
ne acquisti la disponibilità (discriminabilità tra volontà e azione).
Anche a guardare alla sola consegna, in sè e per sè (ossia anche a
prescindere dallo scopo ulteriore per cui si consegna: dall'aspetto fun-
zionale della consegna), è chiaro che esiste uno scopo (di rilievo pos-
sessorio; astratto) che fissa e individua la volontà e, quindi, orienta
l'azione; che si' pone cioè come un antecedente dell'atto, tale da pla-
smarìo con quella efficacia normativa che è tipica del volere negoziale.
f, frrmiamoci qui; riprenderemo il discorso, e sarà ormai breve, dopo
che avremo enunciato l'altro rilievo critico che, a nostro avviso, va
fatto al Gorla;
LA CONSEGNA DELLA COSA

b) il quale, a mio sommesso avviso, è caduto nell'equivoco


dì awrc' ritenuto che bast:1ssc negare b rilevanza dello scopo esterno
della rnnscgna (scopo per cui si consegna), per negare l'esistenza e la
rilevanza di uno scopo che necess:uiamcnte la volontà persegue attra-
rcrso l'attivit?i di consegna, in sè c pcr sè considerata, e che dà norma
all'azione dd consegnare (indipendentemente da ogni considerazione
dell'ulteriore obiettivo che con la consegna si persegue). Possiamo esse-
re, perciò, perfettamente d':1ccordo col Gorla sull'assoluta irrilevanza,
per il compimento della fattispecie della consegna, di queìlo che è
l'ulteriore scopo, in ,·ista del quale la consegna viene compiuta. È
esatto che può :1\'ersi una perfetta consegna, anche quando non sia
r.tggiumo quello scopo. !\fa questo non significa che l'atto del conse-
gnare prescinda, in ::i.ssoluto, dall'idea di uno scopo, cioè da un fine
intrinseco che d?i norma all'::i.zione, e quindi la condiziona e la cir-
coscrive con rilievo determinante, in modo tale da non consentire
che sì consideri re::i.lìzzat:i una consegna, se non è realizzato quello
scopo intrinseco: da imporre, cioè, che pur dovendosi constatare
quella evidenza che non si può negare, e precisamente l'avvenuto
passaggio del possesso (f actum infectum. fieri nequit ), si possa anche
constatare che quel passaggio non è avvenuto in forza di una valida
consegna, proprio e soltanto per la divergenza tra la volontà (negoziale)
e l'attività che dovrebbe esserle coordinata, come attività meramente
complementare, mentre in fatto e in ipotesi non risulta tale. Con questa
fìOte\'Olissima conseguenza: che se il nuovo possessore non ha un
J.ltro ed assorbente titolo per ritenere la cosa, egli sarà esposto ad una
ripetizio!1e fondat::i. sul semplice mancare dello scopo della consegna,
appunto perchè non potrà sostenere di aver avuto la cosa in base ad
u:i2 Yalid1 consegna: ed è qui che si manifesterà la rilevanza pratica
del negozio giuridico «consegna».

67. Siamo ora in grado di concludere questa nostra dimostra~


z10ne.
Tutto sta, ormai, nel rendersi ben conto di come operi e rilevi la
volontà negli atti materiali o nei e.cl. negozi di volontà, o negozi di
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 193

attuazione (26), e di vedere se può, veramente, essere limitata a quella


rilevanza la volontà nella consegna.
A questo proposito disponiamo di dati ormai sicuri e ampia-
mente elaborati dalla dottrina.
È noto il concetto dell'atto materiale (atto giuridico in senso
stretto ) (27); anzi ne abbiamo già visto la inidoneità a definire la
consegna, pur con riguardo alla sola e più semplice figura di conse-
gna materiale (cfr. retro, n. 33). Senza ripeterci,_ e solo per riassu-
mere, basterà chiedersi come sarebbe possibile riferire alla consegna
(sia pur solo alla consegna materiale) quelle che, per concorde dot-
trina, sono le caratteristiche dell'atto materiale. Se è vero, infatti, che
nella consegna il tradens non intende perdere la disponibilità della
cosa, se non in quanto, a questa sua abdicazione (rilascio), corrisponda
l'investitura di un determinato soggetto in quella disponibilità, ossia
se non in quanto alla sua volontà dispositiva corrisponda la volontà
dell'altro soggetto di ricevere (prendere in consegna) quel che il tra-
dens intende attribuirgli, come si può dire che la «volontà è diretta
al conseguimento di un effetto materiale immediato» ? (28). Che «non
ha rilevanza che sia noto ad altri l'effetto che consegue dall'atto»? (29).
Che « la modificazione del mondo esterno è il risultato, per così dire,
automatico, dell'energia esternata dall'agente; è l'effetto dell'atto per
se stesso, indipendentemente da uno stato di coscienza o eventulmente
di obbedienza che ne venga determinato nei terzi? » (30). A mc
pare che per rispondere basti lasciar operare l'evidenza delle cose.
E del resto un semplice raffronto fra quello che è un vero e pro-
prio· atto materiale e la consegna, è risolutivamente probante. Pren-

(26) La pit1 nitid~, ed efficace illustrazione di questa categoria di atti


(che è pure necessario aver presenti nella costruzione del concetto di conse-
gna) si trova, a mio parere, in SANTORo-PAsSARELLI, lstitttzioni di diritto ci-
vile, cit., pagg. 91-92; cfr., pure, MEsSJNEo, Manuale, I, p. 205.
(27) Ho già ricordato (retro, n. 33) la definizione del CANDIAN. Cfr.
MEsSINEO, Manuale, I, pag. 202.
(28) MEss1NEO, op. e loc. cit.
(29) MEsSINEO, op. e loc. cit.
(30) CA1'DJAN, No.<Jioni istituzionali, cit., pag. 90.
Dnlmnrlello - Il'
194 LA CONSEGNA DELLA COSA

dùmo, ad esempio, la specificazione (costruzione di una res nova:


art. 940 cod. civ.) (31): qui, ver~unentc, la volontà è diretta al solo
effetto materiale e non rileva, nei riguardi degli effetti giuridici che
ne conseguono, che l'artefice li abbia presenti e li voglia, o meno; che
tali effetti siano noti o comunicati ad altri; che altri si conformino, o
meno, al risultato giuridico che da quell'azione consegue. È, allora,
un'altra volta questione di assoluta e palmare evidenza il cogliere
le differenze, di rilievo giuridico, tra il procedere dell'artefice e il
procedere del tradens. Il primo non bada che all'atto materiale; il
secondo si preoccupa, e deve preoccuparsi, di portare a conoscenza la
sua volontà (e le condizioni da cui è delimitata) al soggetto che egli
vuole sia l'accipiens. Al primo è indifferente lo stato di scienza di un
qualsiasi altro soggetto: al secondo non è indifferente lo stato di
scienza del soggetto, che egli ha destinato a essere l' acci piens; chè
anzi solo in tanto l'atto si perfeziona, in quanto quest'altro soggetto,
avuta conoscenza della volontà dichiaratagli dal tradens, ad essa si
conformi: altrimenti, il tradens non gli rilascia la cosa. Nè occorre
insistere più oltre per constatare la definitiva conferma, che da tutto
ciò deriva, per la dimostrazione della irriducibilità della consegna alla
categoria dell'atto materiale.
E non diverso può essere il risultato per quel che riguarda la cate-

(31) Perchè la specificazione rappresenti uno dei più sicuri e genmm


casi di atto materiale (atto giuridico in senso stretto), ho indicato nel mio
studio Questioni in tema di contratto di costruzione di nave, negli Studi Ur-
binati in onore di CANZIO R1cc1, Urbino 1948, pag. 80, e in Riv. Dir. Nav.;
1943-48, I, pag. 65. Ivi ho distinto il caso in cui l'artefice abbia contribuito
alla creazione della species nova con la materia e con l'opera (qui l'acquisto
del diritto si verifica in base al solo atto materiale), dal caso in cui l'artefice
abbia contribuito alla creazione della species nova con la sola opera (qui, ho
rilevato, l'acquisto del diritto si verifica non solo in base all'atto materiale,
ma anche ad un atto di volontà, di contenuto negoziale: l'esercizio della fa-
coltà acquisitiva, mediante «pagamento» dei materiali: art. 940 cod. civ.).
Devo ora rilevare che l'atto materiale ha rilievo anche m questo caso, in
quanto da esso consegue, se non l'acquisto del diritto, l'acquisto della fa-
coltà acquisitiva (diritto potestativo): il che è già un effetto 1:1;iuridico, ed è
un effetto del mero atto materiale.
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 195

goria dei e.cl. negozi di volontà o negozi di attuazione (32), alla quale,
con maggior parvenza cli fondamento si potrebbe pensare di poter
ridurre la consegna (33). È noto il concetto: « Accanto ai negozi, in
cui la volontà è dichiarata, ve ne sono altri, nei quali la volontà non
è dichiarata, ma è espressa mediante attuazione ... Con questa parola
si pone in evidenza la· loro nota peculiare, di realizzare immediata-
mente la volontà del soggetto, di esaurirne l'intento, senza porre
l'agente in relazione con altri soggetti: negozi attuativi in contrap-
posto ai negozi dichiarativi. L'occupazione e l'abbandono (art. 923),
la cosiddetta accettazione tacita dell'eredità (art. 476), la distruzione
del testamento olografo (art. 684), ... sono altrettante attività che, se
comipiute .consapevolmente, suppongono, alcune di necessità, altre
di regola, una volontà negoziale e quindi la esprimono; ma non la
dichiarano ad altri, cui non s.i rivolgono, sì invece la realizzano ... » (34).
Non è necessario, ai nostri fini, preoccuparci dei dubbi che sono
stati sollevati in merito alla categoria (35): a noi basta rilevare le
ragioni per cui la consegna non può esservi ricondotta, siccome specie
nel genere. E basterebbe, a dire il vero, il carattere non recettizio, che
rappresenta un dato fondamentale del concetto, per poter conside-
rare dimostrata l'irriducibilità della nostra fattispecie a quella cate-
goria.
Ma il risultato può non essere appagante, e potrebbe indurre taluno
a pensare che la categoria possa flettere le sue esigenze sistématiche
e allargare la sua comprensività fino ad includere attuazioni di vo-
lontà rilevanti in quanto realizzate nei confronti di soggetti determi-
nati. Non so se questo sarebbe possibile; mi pare, invece, di poter
affermare e dimostrare con sicurezza - e questo mi basta- che, se

(32) SANTORo-PAsSAREI.LI, op. cit., pagg. 91, 92.


(33) Non mi risulta che tale costruzione della consegna sia stata tentata:
ritengo tuttavia necessario occuparmene ai fini della completezza della dimo-
strazione del· mio assunto.
(34) Così SANTORo-PAssARELLI, op. e loc. cit.
(35) Cfr. particolarmente CARIOTA-FERRARA, Nego zio giuridico, cit .. p. 416
e segg.

13 ••
Dal inartello -
LA CONSEGNA DEI.LA COSA

anche fosse possibile, non s:irchhe sufficiente per la ricluzione della


consegn:i :i questa categoria.
Per b dimostrnione mi è ncccssa rio rich i:un:uc hrevcmcn te l':i t-
tenzione sulla differenza tra il negozio di volontà, e la manifestazione
tacita di volontà per mezzo di fotti concludcnti, nell'ambito dcl ge-
nuino tipo di negozio (il negozio presupponente la dichìar:-izione e b
ma nifcstazione della volontà).
In entrambi i casi, è evidente, da un comportamento, ossia da
un'attuazione, si induce l'esistenza di una volontà.
Se vi è un:i differenza, essa consiste, a mio avviso, in questo:
che nel negozio di \'olontà, l'::i.ttuazione è l'unico mezzo di csterio-
rizz:izione delb volontà, l'unic::i. fonte cli cognizione e con~rollo per
b determinazione del suo contenuto, della sua portata, del suo obiet-
tivo. Si potd negare la volonhrietà dell'atto (atto compiuto in istato
di incoscienza, di costrizione, ecc.); ma una volta che la volontarietà
non possa essere posta in discussione, non si potrà negare la coinci-
denza tra l'attuazione e la volontà. Ripeto, qui, una locuzione che ho
già usato, e che mi sembra efficace a rendere l'idea: l'attuazione è
la misura della volontà, in quanto è l'ùnico mezzo e, si potrebbe dire,
i'unico metro per ricostruire la volontà. È, come pure abbiamo detto,
un fenomeno di indiscriminabilità tra volontà e azione: la volontà
è quella che risulta dall'azione.
Di fronte a tutto ciò, è chiaro come si ponga diversamente la ma·
nifestazione tacita della volontà, per mezzo cli fatti concludenti. Qui
l'azione (I'« attuazione ») è un semplice indice della volontà, che può
essere ricostruita attraverso a quella attuazione e ad altre circostanze,
o a concomitanti dichiarazioni (incomplete·o indirette), ecc. In questo
caso è chiaro che l'attuazione è semplicemente uno dei mezzi per la
ricostruzione della volontà; è chiaro che essa non costituisce il metro
e la misura della volontà, la quale può risultare diversa dall'attu:i.-
iione e quindi, consentire una reazione che altrimenti sarebbe im-
possibile. Si verifica, qui, la discriminabilità della ~olontà rispetto
all'azione, e, reciprocamente, del compiuto rispetto al voluto.
Detto questo, siamo in possesso di quanto era necessario per ren-
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA
19'7
'
dcrci conto del valore che ha I'« attuazione» nella fattispecie della
consegna. J~ pii:t che evidente, a mio avviso, che non si tratta del
metro esclusivo della volontà, ma se m;i - dove manca una mani-
festazione espressa - di un indice (fatto concludente) per la rico-
struzione della volontà. Ora basta aver detto questo, per aver reso
evidente che la volontà può benissimo non coincidere con l'indice
ed avere una estensione diversa da quella che sarebbe fatta palese
dal mero fatto dell'attuazione. E basta aver rilevato un tanto, per
dedurne che, quando la volontà si è manifestata nel suo completo
contenuto, attraverso la dichiarazione espressa o ad altri indici com-
plementari, vale per quel che è, non per quel che si rivela attraverso
l'attuazione.
Certo può accadere, in fatto, che quell'attuazione, ossia quel com-
portamento di concreta realizzazione, sia l'unico indice per la rico-
struzione della volontà negoziale, 'che di esso è causa e norma. Si
riproduce allora, ma per una mera ragione di fatto, una situazione
analoga a quella che si verifica, invece, di necessità nei e.cl. negozi di
attuazione: una situazione, cioè, per cui non è dato,rilevare una vo-
lontà al di là cli quello che è il suo unico mezzo di esteriorizzazione
e di controllo: l'attuazione (36).

(36) e fr. CARIOTA-FERRARA, Volontà, mani/estazione' negozio giuridico:


1111 nuovo problema, in Annuario di diritto comparato e di studi legislativi,
voi. XV, Roma 1941, pag. 374 e segg. Cfr. specialmente, pag. 388: «Le ma-
nifestazioni tacite di volontà sono nei casi normali, vere manifestazioni di vo-
lontà, al pari di quelle espresse, e rientrano nel campo degli elementi costi-
tutivi dei negozi giuridici. Il negoilo posto in essere a mezzo di una manife-
stazione tacita di volontà in nulla differisce da quello attuato con manifesta-
zione espressa, circa, i requisiti essenziali, e specialmente la volontà. Infatti
- sempre nei casi regolari - anche qui voluto è il contenuto della manifesta-
zione, e consapevole, anzi voluto è il comportamento diretto a manifestare la
volontà, in quanto manifestazione di volontà. Sul terreno delle manife-
stazioni tacite, però, meno raramente -che su quello delle espresse, può
accadere che sia posta in essere una manifestazione, senza che ne sia
voluto il contenuto e senza che vi. sia alcuna volontà di manifestazione,
senza che si abbia neppure la consapevolezza o il sospetto che il com-
portamento tenuto valga manifestazione. Ciò si spiega, perchè la mani-
L~ CONSEGNA DELLA COSA

Ed ~ questo, m effetti, quello che assai spesso si verifica nella


consegna materiale (consegna manuale), allorchè l'accipie11s materiale
è il solo e definitivo destinatario della disposizione recedizia.
La rnlontà, da un lato e dall'altro, si manifesta attraverso il sem-
plice comportamento: la muta esibizione della cosa al destinatario
esprime la disposizione recettizia; la silenziosa apprensione esprime
l'adesione a quella disposizione, la volontà acquisitiva. Questo ope-
rare per muti fatti concludenti, spiega come sia stato possibile dubi-
tare della esistenza di una volontà negoziale, nella consegna.
Ma basta aver presente che, anche qui, il tradens non avrebbe
rilasciato, se non avesse voluto procurare quel determinato risultato
, all'accipiens; e che quest'ultimo non avrebbe appreso, se non avesse
inteso, non solo procurarsi quel risultato, ma procurarselo precisa-
mente attraverso la disposizione del tradens, e l'adesione alla stessa,
per aver chiara dinanzi agli occhi la presenza di una fattispecie nego-
ziale (negozio di disposizione), anche in questa elementarissima for-
ma di consegna.
Vi è, infatti, una volontà dispositiva, che costituisce l'antecedente
logico del comportamento, e che ne costituisce anche norma e mi-
sura; che se, praticamente, non può funzionare come tale, è solo per
una ragione di fatto, e cioè perchè non vi è altro indice, all'infuori
del comportamento, attraverso cui sia possibile coglierne il contenuto
e l'estensione.
Donde il seguente corollario: anche per quel che riguarda la
semplice consegna materiale (manuale), ove la volontà dispositiva
si sia manifestata, o per dichiarazione espressa o attraverso ad altri

festazione tacita è semplicemente un comportamento da cui, logicamente, si


trae l'illazione, per le circostanze, che esso includa una data volontà.
Si pone qui di nuovo il problema: se il comportamento che, attese le
circostanze, è giudicato dagli altri manifestazione di una volontà negoziale,,
in realtà era tenuto senza alcuna volontà e persino senza la consapevolezza
che potesse valere per una manifestazione di volontà, si ha negozio giuridico
valido ed efficace? In altri termini, chi tiene il comportamen~o, giudicato dai
terzi come una manifestazione di volontà1 può opporre la mancanza della vo-
lontà di manifestazione, l'assenza di . ogni consapevolezza? ».
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 199

indici di esteriorizzazione, è questa volontà che conta e rileva, anche


al di là del fatto, come sua norma e come suo limite: tanto da am-
mettere quelle reazioni contro il fatto da essa divergente che vedre-
mo tra poco, e che altrimenti non sarebbero possibili: il che è proprio
il contrario di quel che accadrebbe se fossimo nell'ambito dell'atto
materiale o• del negozio di attuazione o negozio di volontà.

68. Individuato il negozio dispositivo nella stessa consegna ma-


teriale, in cui il destinatario ultimo della disposizione sia proprio e
solo l'accipiens materiale, non vi è più nessuna difficoltà a cogliere
l'esistenza e la rilevanza di questo negozio in tutte le altre forme di
consegna. Basta salire di un gradino, per vederlo apparire in super-
ficie e manifestarsi assai più chiaramente di quanto non accada in
quella più semplice forma di consegna materiale: basta con-
siderare la consegna fatta all'accipiens materiale per conto di un terzo
destinatario, per vedere affiorare, accanto al fatto, la disposizione re-
cettizia: la volontà negoziale, che è norma e limite del fatto.
E non è proprio il caso a questo punto di ripassare in rassegna
tutta la serie delle varie specie di consegna per cogliere in tutte la
presenza di questa disposizione recettizia, di cui queste considerazioni
conclusive hanno confermato la natura prettamente negoziale: è suf-
ficiente, a questo scopo, un rinvio all'indagine compiuta nel corso
di tutto il lavoro, e particolarmente nei due capitoli che precedono
(cap. VII e cap. VIII).

69. E così possiamo tornare al punto, cioè allo schema descrit-


tivo da cui quest'ultima indagine ha preso le mosse, e di cui, attra-
verso ad essa, viene ad essere. confermata la piena idoneità a rap-
nresentare l'essenza della «consegna» (retro n. 64).
' Non solo, infatti, è confermata la presenza dell'atto volitivo di
disposizione recettizia. e la sua natura di atto negoziale, ma è con-
fermato che l'attività di attuazione non esaurisce la consegna, bensì ad
essa si coordina, come mezzo al fine.
\\) LA CONSEGNA DELLA COSA

Qml'è. in definitiva, il rapporto tra questa attività di attuazione


e Ll rnlontà negoziale?
Non Yi è più alcuna difficoltà a rispondere. Si torni a consi-
der::ue quella che è la comune constatazione della insufficienza della
sob rnlontà nei riguardi della realizzazione della fattispecie (37): la
rnlontà negoziale non basta, a perfezionare la consegna, ma ha
sempre bisogno di una complementare attività che realizzi immeçlia-
tarnente quel che è necessario perchè sia raggiunto l'obiettivò. della
volontà, che è sempre, e per definizione, un obiettivo di.fatto: pri-
vazione del potere di disposizione possessoria per quel che riguarda
il tradens; attribuzione di quel potere all'accipiens. E si noti, questa
necessità (che con l'atto volitivo, concorra un'attività complementare
di attuazione immediata) è tale sul piano della perfezione, cioè della
realizzazione stessa della consegna. Non è il rapporto tra il contratto
e la sua esecuzione; ma qualche cosa di assai più penetrante e strin-
gente. Il contratto, come negozio, è normalmente perfetto come sem-
plice incontro di due dichiarazioni di volontà, a prescindere da qual-
siasi attività complementare di realizzazione. La consegna, invece,
richiede che, parallelamente alla volontà dispositiva e alla sua manife-
stazione, concorra l'attuazione di quanto è necessariò perchè quella
volontà dispositiva raggiunga, imme~iatamente, il suo fine.
È una necessità caratteristica e immanente alla figura generale
del negozio dispositivo, in cui (come si è visto: retro, n. 65, II) deve
essere inquadrata la consegna, quella che potrebbe essere definita
come la «immediatezza dell'effetto», o la «contestualità tra azione
ed evento»; ed è, quindi, un semplice ulteriore corollario di tale esi-
genza concettuale che, ove l'evento sia di fatto, alla dichiarazione di-
spositiva corrisponda la realizzazione del fatto.
'Al quale scopo non potrà mai bastare la semplice dichiarazione
anche perchè, come sappiamo, l'evento (e si pensi, particolarmente,
al rilievo privativo che esso deve avere per quel che concerne il
tradens) presuppone, necessariamente, un quid di diverso e di estrin-

(37) Cfr. V1vANTE, Trattato, cit., voi. III, pag. 80.


STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 201

scco rispetto alla dichiarazione dispositiva (recettizia), che è desti-


nata ad operare, come tale, tra i (soli) soggetti della consegna (38).
Un quid di estrinseco che è rappresentato o dal distacco materiale
della cosa Jal tradens, o dall'interporsi tra il tradens e l'accipiens di
un terzo soggetto (il detentore), che venga a costituire con la propria
responsabilità e con la conseguente sua azione, un fattore di inibi-
zione nei confronti <lel tradens, nel senso di precludergli ogni ulte-
riore possibilità di influire sul destino possessorio della cosa: in defi-
nitiva, un coefficiente di distacco della cosa dalla sfera del potere
di disposizione possessoria del tradens. Ecco perchè e come alla volontà
dispositiva, che integra l'essenza della consegna, si deve sempre ac-
compagnare la complementare attività di realizzazione; la quale
avendo rilievo per la perfezione della fattispecie, non può che ope-
rare quale presupposto (volontario) nei riguardi della volontà nego-
ziale.
In conclusione la volontà negoziale (dispositiva), non accompa-
gnata dalla realizzazione del fatto (rilascio materiale; ordine al
terzo detentore; etc.) non tanto sarebbe una volontà inefficace, quanto
una volontà impossibile, una contraddizione in termini. Non posso
voler consegnare e dichiarare di consegnare, se con il pensiero
e la parola non si accompagna il fatto.
L'attuazione è perciò un elemento necessario della fattispecie
negoziale, in quanto ne costituisce un indefettibile presupposto.

70. L'essere però un semplice (anche se necessario) presupposto,


rileva nel senso che l'attuazione, pur avendo la funzione di elemento
costitutivo della fattispecie, è tuttavia dominata dalla volontà ne-
goziale, come l'esecuzione è sempre dominata dal comando che le
dà norma e limite.

(38) La mera dichiarazione inta partes, lascerebbe il potere di disposi-


zione possessoria al tradens (meglio: al dichiJrante). Potrebbe perciò esser suf-
ficiente ::igli effetti dcl costituto possessorio, che, come sappiamo, non è con-
segna: dr. retro, n. 24.
.., ì""
-' - LA CONSEGNA DELLA COSA

Questo significa - ed è qui l'aspetto pratico della concezione


negoziale della consegna - che dove si verifichi uno scarto tra vo-
ionrà e azione (tra comando cd esecuzione), ivi è possibile una rea-
zione, un rimedio, un correttivo: e proprio sulla base del comando
negoziale e dell'essere esso rimasto, in fatto, inattuato; ossia per la ra-
gione strettamente consequenziale, che il fatto non può,· solo in
quanto tale, resistere, essendo privo di ogni fondamento giustificativo.
Due soli esempi renderanno evidente l'importanza del risultato,
che qui, naturalmente, viene solo rilevato e non può essere pro-
dotto ad consequentias: si pensi all'errore sulla persona e all'errore
sulla cosa.
Dichiaro di voler consegnare a Caio, e - in fatto - rilascio la
cosa a Tizio: dichiaro di voler consegnare la cosa x, e - in fatto -
rilascio la cosa y.
Se, veramente, il fatto qual'è, fosse la misura della volontà, nes-
suna reazione sarebbe possibile sul terreno possessorio. Potrebbero es-
servi rimedi di carattere petitorio; però questo non solo implicherebbe .
esorbitanti oneri di dimostrazione e di prova, ma potrebbe rivelarsi
inattuabile in pratica, perchè non sempre chi consegna può far va-
iere, quale titolo della ripetizione, il diritto soggettivo: e questo è
ovvio del tutto.
D'altra parte i normali rimedi possessori non possono nem-
meno servire allo scopo, perchè l'attuale possessore ha messo le mani
sulla cosa nec vi, nec clam.
E allora bisognerà rassegnarsi a dire che chi, in quelle condi·
zionii ha materialmente rilasciato la cosa, non può riprendersela?
Che f~gli n(Jn ha alcun mezzo per ristabilire il suo possesso e la sua per·
Juta disponibilità? Evidentemente non è possibile rassegnarsi a un
:.imilc: risultato. Evidentemente deve esistere un rimedio d'ordine pos--
~t<,sorio pc:rchè non è possibile che un ordinamento giuridico che
pone tra i suoi cardini il principio dell'autonomia della volontà
(art. 1322 cocl. civ.), lasci senza rimedio un caso così evidente di vo-
luntà defraudata.
STRUTTURA E NATURA DELLA CONSEGNA 203

E il rimc<lio, in effetti, esiste per chi sappia cogliere, semplice-


mente, la presenza e la rilevanza del negozio giuridico di consegna

.71. Poche parole per l'inquadramento sistematico di questo


negozio.
I) È chiaro, innanzitutto, che si tratta di un negozio disposi-
tivo. Sappiamo in che senso si parla di negozio dispositivo e che cosa
implichi siffatta qualificazione (v. retro, n. 65, II e V): l'immedia-
tezza dell'effetto; la contestualità tra l'azione e l'evento.
II) Altrettanto evidente che si tratta di un negozio bilaterale.
La consegna, come tale, non si perfeziona se non concorre la volontà
e l'azione dell'uno e dell'altro soggetto. Non è un «contratto», in sen-
so tipico, perchè gli è estranea la portata obbligatoria, che nel nostro
ordinamento sembra costituire un requisito del contratto. Ma non è
nemmeno un atto complesso, come vorrebbe il Gorla (39), perchè
mentre nell'atto complesso le dichiarazioni muovono dai singoli, in
senso convergente, verso un destinatario estraneo, nella nostra fatti-
specie le dichiarazioni si scambiano tra le parti, ossia si incrociano,
come avviene nel contratto. Propenderei, quindi, a sistemare la con-
segna, se proprio non è possibile sussumerla tra i contratti, in quel
pit1 ampio concetto di « convenzione» che la dottrina ha proposto,
per includervi il contratto non «obbligatorio».
III) Infine, ultima caratteristica degna di rilievo è l'astrattezza.
Anche a questo proposito operiamo su dati ormai elaborati dalla
precedente indagine rilevando che è ben vero che non si consegna
per consegnare, ma sempre in vista di un ulteriore scopo. Ma proprio
perchè si tratta sempre di uno scopo che è ulteriore, cioè estrinseco
rispetto alla fattispecie «consegna», esso attiene alla funzione, non
all'essenza della fattispecie, e quindi non rileva come suo diretto e
intrinseco. elemento costitutivo. Proprio perchè la consegna è, in sè
e per sè, un atto neutro, o equivoco, o «incolore» (come è stato detto),
essa è sicuramente un negozio astratto (40). E l'astrattezza è con-

(39) GoRLA, La compravendita, Torino 1937, pag. 78, n. 55; L'atto di


disposizione dei diritti, cit., pag. 48 e segg. e pagg. 63, 64.
(40) Cfr. la nota 20 del presente capitolo.
LA CONSEGNA DELLA COSA

frrmata del resto, dal rilievo meramente possessorio, cioè di fatto che
ha la consegna come tale. Operando essa sul solo terreno del possesso,
cioè del fatto, è chiaro che per essa non si pone quella esigenza del
fondamento causale che è, invece, un requisito normale dei negozi
che incidono sul rapporto giuridico (artt. 1321, 1325 n. 2, 1343 cod.
civ.). Il possesso è sempre un fenomeno astratto, quanto alla protezio-
ne giuridica: cioè un fenomeno che prescinde da un fondamento
giustificativo, e che consegue Ja tutela che gli è propria per il solo
fatto di essere, e non già in vista di un determinato perchè, di uno
specifico scopo giustificativo, di un titolo causale. Non può essere
diversamente per il negozio di consegna che opera e vive sul solo
terreno del possesso e del potere di disposizione possessoria: momenti
l'uno e l'altro di mero fatto.

72. Ultimo punto: resta solo da sottolineare - ed è un sem-


plice corollario - che l'aver ammesso la natura negoz~ale della con-
segna non implica che da parte nostra si ammetta, nel concetto di
consegna, l'idea della successione.
Il fine del negozio è un fine di mero fatto, sia pur giuridicamente
rilevante e tutelato (perciò si resta nell'ambito del negozio): le parti
vogliono semplicemente, e così dispongono e operano, che una de-
terminata situazione di fatto (disponibilità possessoria), che esisteva
in capo al tradens, finisca per esiste~e in ca po all' accipiens. Che in
tudo ciò sia estranea l'idea di successione ha gìà mostrato la pre-
cedente indagine (retro, n. 65, V) (41).
Non ho, del resto, che da richiamare qui, a definitiva dimostra-
zione, il principio di logica comune e di assoluta evidenza, relativo
alla impossibilità di «successione » nel « fatto»: nè occorre dir altro
dopo quanto è stato detto in proposito nella copiosissima letteratura
sul!' argomento.

(41) Ho rilevato fin dal primo capitolo (v. ivi, nota 10) che se è vero
che l'idea di successione implica quella del negozio (traslativo), non è vero
l'inverso: perchè il negozio può tendere ad un altro fine tutelato dal diritto.
INDICE ANALITICO-ALFABETICO
(il numero indica le pagine; quello entro parentesi, le note)

Abbandono v. Derelictio. Attività complementare (v. anche:


Abuso (del detentore) 50; 57, 58; 94; Presupposto) 175; 178, 179; 180;
184. 184; 188 s.; 192; 197; 200, 201.
Accettazione v. Adesione acquisitiva; - di attuazione (v. anche: Attività
Cessione; Evento acquisitivo. complementare) 180; 197; 201.
Accollo (del dovere di restituzione) - strumentale (v. anche: Attività
92; 92, (1); 99; 102. complementare) 178, 179.
Acquisto del possesso (v. anche: A- Atto ad effetto immediato o autonomo
desione acqu1S1t1va; Possesso, (v.: Atto materiale).
passaggio del -; Procurator; - complesso 8, (14).
Evento acquisitivo) 141. - dell'accipiens (v. anche: Ade-
Adesione acquisitiva 113, 114; 133 sione acquisitiva; Adprel1enslo;
s.; 137; 145; 149; 152; 162, 163; Evento acquisitivo) 133 s.
165; 170, 171; 175; 179; 198. - del tradens (v. anche: Disposi-
Adiectio (v. anche: Adiectus) 144, zione recettiiza; Esibizione; E-
(Il) 148;-156. vento privativo; Rilascio) 105 fi.
//diecttts 26; 27; 65; 112; 126; 130; _ di disposizione (v. Atto del tra-
132; 136 s.; 143 s.; 164; 168; dens).
_ giuridico in senso stretto (v.:
170, 171.
Atto materiale).
Adprehensio 134; 163; 170; 184; 198.
_materiale 4; 9; 108, 10 9; Il);
/lnimus detinendi 23, (4). 121; 128; 162; 163; 166; 174; 190;
Animus possidendì 23, (4); 141; 156-
192-194; 194, (31).
159. - reale (v.: Atto mat~ri~le).
,J ppositio custodis (v.: Consegna me- Attribuzione (v.: Dispos1z1on~ rece:-
diante -). tizia). . N
Apposizione di marche, suggelli, ecc. Attuazione (v.: Attività d1 -: ego-
v. Consegna mediante -). . . d'I - ,. Divergenza tra vo·
ZIO
Apprensione (v. anche: Adprehensio) lontà e -).
106, (1). . .. he' Adiectus) 167.
Ausiliare (v. anc · ) 29 30·
Appropriazione indebita (mediante · (a consegnare ' '
Autorizzazione . 45· 94· 167;
consegna abusiva) I 84. 33, (14); 39; 41, ' '
Astrattezza 15, (39); 185, 186; 18 6, 167, (37).
(20); 203, 204.
~
' .... 1
..

LA CONSEGNA DELLA COSA


206
- materiale 63 s.; 68 - s. · 77 · 77
· in generale 56,
:\ zione possessona (2); 78, (4); 81, 82; 107 s.; '121 '.
(11) . 131, 132; 174; 179; 179, (9);
.\zioni possessorie (v.: Tutela posses- 189.
soria). - mediante rilascio delle chiavi 79
(4); 81, 82. '
Bilateralità 7; 105; l0 5, (l); 203 · - mediante apposiziorie di marche
suggelli, ecc. 82, (11 ); 83, (12)'.
Causalità, (v.: Astrattezza). - rilascio delle chiavi 79, (4): 81,
_ materiale 183. 82.
_ normativa 193. - «per ordine» (v. anche: Auto-
Causa variabile (v.: Astrattezza) 8, rizzazione; Delegazione) 33,
(14); 186, (20). . . (14).
Cessione del diritto alla restituzione - simbolica (v. c. immateriale).
36, 37; 40; 42; 47; 47, (4); 52; - spiritualizzata (v. c. immate-
72, 73; 80, (5); 82; 92; 98: 116; riale). .
l21 s.; 123, (15); 125; 132; 164; Consenso (v. anche: Bilateralità; Con-
170 171; 184. tratto; Negozio giuridico; Dispo- ·I
Chiavi (;'. Consegna mediante rilascio sizione recettizia; Adesione ac-
delle -). quisitiva; Volontà) 5; 6, (5); .7.
Condicio juris (\'. anche: Presuppo- Contratto 5; 203.
sto) 118; 131; 183. - a favore di terzi 145; 145, (12).
Condictio possessionis 14, (37); 56, Contrectatio 29, (8).
(11). Contrordine (v. anche: Revoca della
Conflitto tra poteri di disposizione disposizione; Revoca nella spedi·
possessoria 150 s.; 154. ziorie )145, (12); 146; 148.
\,omegna allo spedizioniere 142 s.; Convenzione 203.
144 s.; 146, (13). Conp1a . possessona . 48 s·,. 65·' 66 ' 67;
- al vettore 142 s.; 148. ' 70; 91 s.; 95; 98, 99; 103; 11 8;
- consensuale (v.: C. immate- 120; 165.
riale). Co~tituto possessorio
26; 32; 34; 44; I
s.; 80, (6); 143,
- da parte dell'infante, del de-
mente, ecc. 110, (7); 190.
60; 65; 76; 77
(10).
.!
- documentale (v. anche.: c. im- - possessorio legale 87.
materiale) 79, (4); 80, (5): 81, Crediti quérables 106, (l )•. (8).
82; 93. . Custodia 24, (4); 46, (3 bis);
53 '
- finta (v.: consegna immateriale).
- immateriale (v. anche: Eteroge- . d" 33 (14); 36;
neità delle diverse specie di c. Delegazione promztten 1 ' • l 18 s.;
immateriale) 78; 82, (11 ); 174, 72, 73; 80, (5); 82; 10~71 · 179;
175; 179; 179, (9); 199. 130; 131; 165; 168; '
- in itinere (in pendenza; in fas~ 179, (11); 184. d"
di transizione) 138; 149; 154. - so/vendi (v. d. traden
1
{i
5). 39;
- in stato ipnotico 110, (7); 190. - tradendi 30; 34; 34
69
9
8.'101;
- li~e~at~ria (v. anche: c. allo spe- 40; 46, 47; 52; 7l; ;71: 179;
<llZlomere; c. al vettore) 146 117; 132; 165; 16 8 ; '
(13). , 179, (11).
INDICE ANALITICO-ALFABETICO 207

Deposito (v. Custodia; Revoca <lella tare; Vizi della volontà; Causalità
<lisposizione). normativa) 192; 202.
- liberatorio 151. Documenti (v. Consegna documen-
Dcrclictio 107; 115; 121; 154; 159; 195. tale).
Derclizione ( v.: Dcrclictio).
Destinazione (v.: Disposizione recet- Effetto della consegna (tutela giuridi-
tizia) 107, 108. ca) 182; 184, 185.
Detentore (come accipicns.) 25; 31; 35; Errore (v.: Vizi della volontà).
40; 64; 69; 72; 74; 108; 111; 112; Esibizione (v. anche: Messa a dispo-
117; 135; 140 s. sizione) 106, (1); 152, (21); 198.
- (come tradens) 28 s.; 68 s.; 107 s. Eterogeneità delle diverse specie di
- mediato (come accipiens) 27; 32; consegna immateriale 78, s.
36; 42; 66; 70; 73; 76; 111, 112; - apparente dei diversi casi di con-
116; 119; 125; 135. segna 43; 43, (1); 174.
- mediato (come tradens) 39 s.; Evento acquisitivo 44; 51; 59, 60;
74 s.; 115 s. 151, 188.
D::'.tenzione 22, (4). - materiale (v. anche: consegna
- interessata e disinteressata 23, materiale) 115; 165; 174.
(4); 86, 87. - nella consegna (protezione giu-
- mediata 22; 22, (4). ridica) 182; 184, 185.
- (nel sequestro convenzionale e - privativo 44; 51; 58, 59; 107;
giudiziario) 161. 111; 116; 121; 127; 128, (18);
- per conto di chi spetta 160, 161. 145; 151; 188; 200, 201.
Dichia1azione tacila 108; 113; 135;
164; 180; 196; 197; 197, (36). Facoltà acquisitiva (v. anche: Messa a
Dimissio non translatae possessioni.i disposizione) 153; 154; 194, (31\.
10~, (2).
Falsus procurator (v. anche: Procu-
Diritto alla restituzione (v. anche: Ces- rator; Ratifica; Retroattività) 161.
sione; Delegazione) 54 s.; 56, Fatto giuridico 9.
(11); 122. . Fine (v. Scopo; Funzione).
al possesso (v. anche: jus posses- Funzione della consegna 15; 15, (39\;
sionis; jus possidendi) 13; 14, 189; 189, (24); 203.
(14); 56; 177.
Illiceità (v. Liceità e illiceità possesso-
- soggettivo (come coefficiente del
ria). .
possesso) 54; 54, (9); 56, (11).
Indicazione (v. anche Adiectus) 136,
Disponibilità (v. potere di disposizio-
(3).
ne possessoria). /nterdictum de precario 56, (11).
- materiale 45; 53; 121. T~teresse (come oggetto del negozio di
- indiretta, mediata 46; 46, (3 bis);
consegna) 187. .
48, 49; 53; 116-118; 122. - nella detenzione (v. detenz10ne
Disposizione recettizia 107-109; 111; interessata e disinteressata).
114, 11~ 121; 128, 129; 175; 179; Jnterversione 29; 90, (2 4).
198, 199. rntimazione (v.: Notificazione della
- recettizia (insufficienza della) 180; cessione).
183; 200: Irrevocabilità della disposizione pos-
Divergenza tra volontà e attuazione sessoria 154·
(v. anche: Atttività complemen-
LA CONSEGNA DELLA COSA
~08
elemento essenziale 38, (19); 88;
fus p0Hessio11!s 55. 4. 14; 55; 177. 88, (20); 126; 156; 176.
/li.i possidendt 12, (3 ), - passaggio dcl - : insullicienz.a
88, 89; 90; 178; 190.
. ., i·ll1'ceit1i possessoria 45, (3). passaggio del - : non necrssit:i
L1ce1ta e '
37, 38; 38, (19); 41; n: 7::;. 89 .
· ,. ('onsc- 102; 127. ' '
!\ fondato (Consegna per -, . ,
· gna per «ordine »). . . . - poziore 56, (11 ).
Manifestazione tacita (v. D1ch1araz10- Possessore mediato (come arcipiens)
ne tacita). 26; 32; 36; 40; 65·' 70·' 72·, 75·
.
ì'v!essa a d1spos1z1· 'one 151 s.: 155 s.; lfl; 112; 116; 119; 125; 135.
)

165. mediato (come tradens) 33 s.;


71 s.; 115 s.
. l't~i <lell~" conseuna e succcs- - pieno. (come accipicns) 25; 28;
N egozia 1, b
sionc nel possesso (rapporto lo- 34; 39; 63; 68; 71; 74; 108; 117.
(Tico tra i due problemi) 7, ( 10): - pieno (come tradens) 25 s.; 63 s.;
l6, (41); 17, (44); 18, (45); 204. 107.
Negozio anticipato 137. Potere <li disposizione po~sessoria (v.
_ ::istratto (v.: Astrattezza). anche: Disponibilità materiale;
- bil::iterale (\',: Bilateralità). Disponibilità indiretta, mediata)
- di attuazione 192; 193, (26); 45 s.; 53; 58; 63 s.; 76; 84; 87,
195 s. 88; 126; 177, 178; 187.
- dispositivo 182; 199; 200; 203. «Potere di fatto sociale ~sclusivo » 16;
- cli volontà (v. negozio di attua- 60, (15); 177.
zione). Presa in consegna (v. anche: Adesio-
- niuridico (b consec;na come -- ne acquisitiva) 106, (l); 133, (l);
:__) 5: 176; 177: 18Ò: 181 s.; 191: Presupposto (v. anche: Condicio juris;
203. Attività complementare) 109; 115,
·- « possessorio>> 185. 116; 118; 129; 130; 131; 137;
Notilìc:izione dclb cess10ne al deten- 165; 179, (11); 183; 188 s.; 20l:
tore (v. anche: Cessione; Diritto Pre\'enzione (v.: Conflitto tra. poteri
alla restituzione) 47; 47, (4): 116; di disposizione possessoria). ,
122, 123; 164: 168. Prorurator (come strumento per I ~r-
q uisto del possesso: . v. anche:
)141·
Occupazione (v. anche adprehensio) Falsus procurator; Alt. U'Cl/15 '
134; 195. 141, (6); 156.
Offerta re::ile 151. Propositum in mente rete11tt1m (v.:
Opzione 154. Riserva mentale).
segna me·
Posizione possessoria (v. Situazione Rappresentanza (neIl a con he:
possessoria).
.
d1ante
J I . .
e egaz10ne,
v anc
· . J66;
Delegazione) 98, (3); 1 '
64
Possesso (come elemento del patrimo-
nio) 13. 169. 1::1· v. ::in·
- «fiduciario» 30, (10). - (nella presa in consegi '' ·) 144;
- passaggio del - (come :mivit~ che: Adit-ctus; Procrm1to1
complementare, strumentale, <li 156 s. . 161.
attuazione: v. attività ecc.) l 90. R::iti!ìca (v. Fa/sus proc111·atoi) 10
o materiale) .
- passaggio del - (come preteso Realakt (v. anche: att
INDICE ANALITICO-ALFABETICO 209
Rc!atività 13; 50, 51; 59. Successione nel possesso 4; 11; 21;
R r.r rf erelicta 134. 37; 39; 40, 41; 176; 204.
Rcs nullius 153. - e negozialit~ (v.: Negozialitù e
Jfrsponsabilità <lei terzo detentore (co- successione).
me coefficiente <li per[ezionarncn-
I'atliandlung ( v.: Atto materiale).
to della consegna) 47, 48; 48 .
Tito 1i rappresentativi (come strumen-
(5.); 82; 85; 117; 119; 123; 138,
to per la consegna; v. anche:
139.
Consegna documentale) 33; 36;
Restituzione (v.: Diritto alla -) 80, (5); 116; 124.
Rclroattivit3 (v. anche: Falsus procu- Traditio brevi manu ~d: 39; 44; 60;
rntor; Ratifica) 161, 162. 71; 76, 77; 80, (7); BY s.
Revoca della disposizione (v. anche: 'fraditio longa manu 78, (4).
Contrordine; Revoca nella spe- Traditio oculis et affectu 78, (4).
dizione; lrrevocabilit~ della di- Trnclizione (v.: Consegna).
sposizione possessoria) 138; 149. Tmnslatio possessionis 108, (2).
- nella spedizione 146; 148: 149, Trasferimento (v. anche: I'ossesso.
(16). passaggio del -) 13; 21: 31;
37; 39; 40, 41; 176; 188.
Ricezione (v.: Adesione acquisitiva).
Tr;ismissione del potere di disposi-
Rilascio (v. anche: Atto materiale; zione possessoria (v. anche: Po·
Consegna materiale; Presuppo- tere di disposizione possessori;i:
sto; Attività complementare) Disposizione recett!Zla: Nego-
108; 111; 131; 184; 201. zio giuridico; Negozio disposi-
Ripetizione « possessoria » 192. tivo) 89; 127; 135; 188.
Riserva mentale (del!' adiectus e del Trasporto (v.: Consegna al yettore).
detentore in genere) 139. Tutela petitoria dei possesso 56 (11 ).
Rivendicazione e diritto alla restitu- - possessoria 12; 13; 14; 185; 202.
zione (v. anche: Diritto alla re- Ultraattività 137.
stituzione) 56, (11).
Scopo della consegna (fine estrinseco; Vendita con consegna nella p1azz;i
'" anche: Funzione della c.) d'arrivo 143, (10); 148.
189, (24); 192; 203. - - - - - di partenza 143;
nelb consegna (fine intrinseco) 143, (10); 148.
189; 189, (24); 192. - da piazza a piazz;i 142, (10);
Situnioni possessorie (indifferenza 146, (13); 148.
delle - - acrli effetti della
- con «spedizione» 142 s.; 142,
"
consegna; v. anche: Possesso)
(10). •
Vettore (v.: Consegna al -).
21-23; 44.
Vizi della volontà nella consegna
Specificazione (costruzione di una
110; 192; 202.
speciej nova) 194.
Violenza. assoluta 190.
Spccl i \,:ione (v.: Consegna allo spedi-
Violenza morale (v.: Vizi delb \'O-
zioniere; Vendita con spedizione)
lontà nella consegna).
Spedizioniere (v.: Consegna allo -).
Volontà (assenza della -) 190.
Sub-detentore (v.: Detentore). _ (rilievo della -) 5: 6: 7: 108 s.;
Sub-detenzione (v. anche: Detenzi0-
Ì90; 191.
ne mediata) 23, (4).