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MARIO TALAMANCA

ISTITUZIONI
INDICE-SOMMARIO

CAPITOLO PRIMO
INTRODUZIONE

1. Storia dei diritto, diritto romano e cultura giuridica europea . . . . . . . . . . 3


2. L'insegnamento dei diritto romano e la distinzione fra diritto pubblico e
priva to........................................................... 5
3. II metodo nell'insegnamento delle Istituzioni.......................... 8

CAPITOLO SECONDO

DIRITTO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI

4. Le norme giuridiche e le altre norme a rilevanza sociale .............. . 15


5. !11s e {as nell'ordinamento romano ......................... . 19
6. Onlinamento giuridico e fonti dei dirillo ............................ . 22
7. Le fonti dei diritto in epoca repubblicana .................... . 23
8. Le fonti dei diritto nel principato .................................... . 27
9. La giurisprudenza rcpubblicana .............................. . 31
10. La giurisprudenza ncl principato~ ............................. . 33
11. La consuctudine ncl periodo classico .......................... . 39
12: Lc fonti dei diritto ncl tardo-anticu cd il volgarismo ........... . 40
13. La compilazionc giustinianea ....................................... . 45
14. La valutazione storica dei Corpus Juris .............................. . 48
15. Le classificazioni dei diritto oggcllivo. Jus civile, ius gentiwn, ius natura/e 50
16. Jus ex scripto cd ex non scripto. Jus e /ex ............................. . 54
17. lus civile, ius honorarium, ius extraordinariwn ........................ . 57
18. Jus publicum e ius priva/um ......................................... . 61
19. Jus singulare e privilegium . .......................................... . 64
20. II diritto soggettivo ............................................... . 66
21. II diritto soggcttivo ncll'espcricnza romana ..................... . 71

CAPITOLO TERZO

DIRITTO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA

22. I soggetti di diritto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73


23. Capacità giuridica, capacità di agirc, teoria degli status................ 75
24. Lo status liberta/is: lc caralteristiche delta schiavitú romana . . . . . . . . . . . 78
25. La posizione giuridica dello schiavo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
\'I INDICE·SOMMARIO

26. L'auività giuridicamcnte ri levante dello schiavo e lc actiones adiecticiae


qualitatis . . . .. . .. . . . . . .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
27. Le cause della schiavitú.............................................. 89
28. L'acquisto della libertà ele manomissioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
29. La condizione dei liberti. . . . .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
JO. Le condizioni paraservili e lc altre cause minoratrici de lia capacità giuri-
dica.............................................................. 99
31. Lo status civitatis: acquisto e perdi ta della cittadinanza . . . . . . . . . . . . . . . 103
32. 1 latini .. .. . .. .. . .. . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 106
33. Cilladinanza e capacità giuridica fino alia constitwio Amoniniana . . . . . 11 O
34. La constitwio Antoniniana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
35. La natura e le origini della familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
36. II regime della patria potes/as . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
37. Acquisto e perdita della patria potes/as................................ 124
38. Matrimonio e conventio in manurn.................................... 131
39. Requisiti di validità dei matrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
40. Lo scioglimento dei matrimonio...................................... 140
41. Rapporti personali e patrimoniali fra coniugi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
42. Parentela civile e parentela naturale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
43. La capacità d'agire. Gli irnpuberes .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . 155
44. Le forme della tutela irnpuberurn.. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
45. II regime della tutela irnpuberurn . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
46. La condizione della donna e la tutela muliebre........................ 167
47. Le curatele. . .. . . . . . . . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
48. Le persone giuridiche. Nozioni generali............................... 174
49. Le persone giuridiche nell'esperienza romana................... 176

CAPlTOLO QUARTO

FATTI, ATTI, NEGOZI GIURIDICI

50. 1 fatti giuridici e le loro classificazioni.. .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185


SI. Struttura e funzione dei negozio giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
52. Gli elementi dei negozio giuridico. 1 soggetti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
53. La manifestazione della volontà . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
54. La forma dei negozio giuridico. II documento negoziale................ 200
55. II contenuto e la causa dei negozio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
56. L'interpretazionc dei negozio giuridico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
57. L'invalidità e l'inefficacia dei negozio giuriclico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
58. La divergem.a fra volontà e clichiarazionc. La simulazione............. 228
59. L'incapacità delle parti ed i vizi clell'clcmcnto soggcttivo. L'crrorc . . . . . 231
60. II dolo ncgoziale. . .. . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
61. La violenza . . . . . . .. . .. .. . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 240
62. L'illiceità dei negozio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
63. La condizione: natura e tipi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
64. Pendenza cd avveramento clella condlzione . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
65. II termine........................................................... 261
66. La rappresentanza................................................... 264
INDICE~saMMARIO Vil

CAPITOLO QUINTO
IL PROCESSO E LA TUTELA DEI DIRITTI

67. Il processo e l'azione..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273


68. L'originc dellc legis actiones.......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
69. Lc legis actiones dichiarative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
70. Lc legis actiones esecutive.......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
71. Lo svolgimcnlo dei processo in iure e apud iudicem.............. 296
72. L'originc dei processo formulare e la sua estensionc ai cives . . . . . . . . . . . 298
73. La formula e le partes {onnulantm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
74. 1 Lipi dcllc azioni formulari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
75. Exceptio e praescnprio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
76. Il processo in iure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
77. La litiscontesratio ed il concurso dclle azioni. La p/11ris petitio . . . . . . . 330
78. L'indefensio e la rapprescnlanza processuale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
79. 1 mezzi ausiliari dei processo formulare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
80. II processo apud iudicem e la sentenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
81. Il processo esecutivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356
82. La cognitio extra ordinem... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
83. Lc forme della cognitio extra ordinem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
84. II processo poslclassico e giustinianeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

CAPITOLO SESTO
DIRITTI REALI

85. Le cose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... 379


86. 1 diritti reali e la proprietà. . . . . . . . . . . 386
87. La «proprietà• ele •proprietà•. La proprietà quiritaria e l'i11 ho11is hahere 389
88. L'ager pub/icus e la proprietà provinciale. Gli sviluppi postclassici 394
89. Contenulo e limiti dclla proprietà . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
90. La comproprietà........................ 407
91. 1 modi di acquisLo della proprictà a titolo originaria . . . . . . . 413
92. L'usucapio e la praescriptio longi temporis...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
93. 1 modi di acquislo a titulo derivativo. La mancipatio e l'in i11re cessio 429
94. La lradirio. Il trasferimento della proprietà nel tardo-anticu............ 435
95. La difesa della proprietà. La rei vindicatio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
%. Gli altri mezzi a difcsa dclla proprietà. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
97. 1 diritti reali di godimento. 1 iura praedionim . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 454
98. L'usufrutto e le figure affini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
99. Costituzione, estinzionc, difesa delle serviu:. e dell'usufrullo . . . . . 467
100. Supcrficie ed enfiteusi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 72
101. Le garenzie reali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
102. La possessio. Nozionc e classificazioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484
103. Acquislo, perdita e difesa dei possesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

CAPITOLO SETTIMO
OBBLIGAZIONI

104. La nozione e la storia dell'obligatio romana........................... 501


105. Le fonti dell'obbligazione ......................... ·.................. 508
VIII INDICE-SOMMARIO

106. La prestazione ed i suoi requisiti .................................... . 511


107. Obbligazioni alternative ed obbligazioni generiche ................... . 519
108. Obbligazioni solidali ed indivisibili .................................. . 523
109. Obbligazioni naturali ............................................... . 527
uo. Le obbligazioni da alto lecito. II con1ractus .......................... . 532
lll. Le obligationes re contractae. II mutuo ............................... . 539
112. Le obligationes re contractae dei ius gentium e la fiducia . .............. . 547
113. 1 e.d. contralti innominati .......................................... . 554
U4. Le ob/igariones verbis comractae ...................•.................. 559
us. C?nventio e .stipu/atio. La. stipulatio poenae .......................... , . 564
0
U6. L adst1pu/atro e 1adprom1ssro . ....................................... . 569
117. Le obligationes litteris contractae. , ................................... . 577
118. Le obligationes consensu contractae. Le compravendita ................ . 580
119. La locazione .............................. . 593
120. La società ed il mandato ............................................ . 597
121. 1 pacta.. . ................................................... . 606
122. 1 quasi contralti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............... . 609
J2], Le obbligazioni da alto illecito ele azioni penali .................... . 614
124. Le obligationes ex delicto ............................................ . 621
125. Gli illeciti pretori ed i quasi delilti . . . . . . . . . . . . . ............ . 632
126. L'estinzione dell'obbligazione. L'adempimcnto ..... 634
127. Gli altri modi di cstinzionc dell'obligazione........ . ......... . 639
128. N.ovazione .. delegazione e cessione dei crediti. . . . . . . ............. . 647
129. L mademp1mento .......................................... . 653
130. La responsabilità contraltuale. . .............................. . 659

CAPITOLO oTTAVO

SUCCESSIONI E DONAZIONE

IJI. La succcssionc mortis causa. Hereditas e bonornm possessio . . . . . . . . . . 669


132. Delazione ed eredità giacenle . .. . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675
133. Capacitá a succedere................ . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . 680
134. Acquisto dell'eredità................................................. 685
135. Oggetto ed cffetti dclla successione ereditaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695
136. La diíesa dell'erede. La divisione testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702
137. La successione ab infesta/o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706
138. II testamento ed i codicilli . .. .. . .. .. .. . . .. . . . . .. . .. . . . . .. . .. . . . .. . . . . 716
139. L'istituzione d'eredc. Le sostituzioni.................................. 726
140. Le disposizioni a titolo particolarc. 1 genera legatorum e l'oggctto dei le·
gato . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . .. .. .. . . .. . .. . . . . . .. . . . . .. . . . 734
141. Acquisto dei lega to . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. .. . .. . . . .. .. . . .. . . . . . .. . .. . . . . 743
142. 1 ícdccommessi cd il modus testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749
143. L'invalidità e la revoca delle disposizioni testamcntaric . . . . . . . . . . . . . . . 757
144. L'interpretazione dei testamento e la voluntas testantis . . . . . . . . . . . . . . . . 761
145. La successione contra il testamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 764
146. La donazione. .. .. .. . . . .. . .. . . . .. .. . . . . . .. .. .. . . . . . . .. . . .. . . .. . .. . . . . 772

INDICE ANAUTICO .................. · •...... · · · · · · ..•...• • · • · · · · • · · · · · · · · • · . • 779


'-~~1.TVZIONI
DI
\)\~\TIO ROMANO
CAPITOLO PRIMO

INTRODUZIONE

SoMMARJO: 1. Storia dei diritto, diritto romano e cultura giuridica curopca. - 2. L'inscgna-
mcnto dei diritto romano e la distinzionc fra diritto pubblico e priva to. - 3. II me todo
ncll'inscgnamcnto dcllc lstituzioni.

1. Storia dei dirillo, dirillo romano e cultura giuridica europea. - All'i-


nizio di un corso di storia dei diritto usa interrogarsi sulla collocazionc
che esso assume nell'ambito della complessiva preparazione dei giurista,
e sulla questione, streltamente collegata alia precedente, dei mctodo da
seguire nello svolgerlo. Chi scrive e, per sua natura, alieno dai <liscutcre
problemi cosi impegnativi. Da una parle, infatti, finda quando comincia-
va a írequentare come studcnte l'Università (se non da prima) egli s'c
accorto che le prefazioni e le introduzioni sono il luogo d'elezione per i
buoni propositi non mantenuti, onde istintivamente sentin~bbe l'inutilità
di aggiungerc un ahro anello a quesla catcna ormai fin Lroppo lunga.
Dall'altra, e difficile sottrarsi a consuetudini cosi proíondamente invalsc
in un gencre letterario che, dopo tutto, si e )iberamente scelto di coltiva-
re, e puo forse sembrare utile fare qualche precisazione sul concreto mo-
do di operare prescelto ed ambientare le pagine che seguiranno nella cor-
nice che altualmente loro si addice.
Non penso che, ai fondo, la storia, qualsiasi storia, possa trovare
altra giustificazione se non in se stessa: né chi voglia contribuire a forma-
re dei giuristi, e non dei semplici conoscitori di norme, potrà mai porre in
dubbio che la cultura e un elemento formativo indispensabile dei giuri-
sta, il quale lo distingue appunto da chi. pur conoscendo le norme (o
qualcuna fra di esse), giurista non e. E nel modo d'essere della nostra
cultura (che non aspira ad essere un modello eterno), la storia occupa un
posto essenziale, soprattutto per quanto riguarda le scienze che si occu-
pano di cio che e stato fatto dall'uomo e si e, dunque, inverato nella sua
storia: scienze fra cuia piena ragione rientra quella dei diritto. Le osser-
vazioni che qui appresso si faranno su taluni aspetti che concernono lo
studio dell'esperienza giuridica romana sono, indubbiamente, accidenta-
li rispetto alia considerazione dianzi fatta, ma servono a meglio situare.
nel contingente, la nostra disciplina e gli studi relativi.
L'esperienza romana ha una posizione unica nell'ambito della sto-
ISTITUZJOf\I DI DIRIITO ROM.ANO

ria dei diritto nella cultura europea ed atlraverso di essa in quella mon-
diale. Noi diamo, forse, troppo facilmente per scontato che l'applicazione
dei diritto venga mediata da una rillessione scientifica sull'ordinamento
positivo, la quale costituisce, poi, l'oggetlo dei nostro curriculum di studi
universitari. Un fenomeno dei genere non era, invece, dato per scontato
nell'antichità. Soltanlo in Roma si venne elaborando, a partire dagli inizi
dei II sec. a.C., una scienza dei diritto, la quale era un fenomeno scono-
sciuto anche alia cultura che, nell'antichità, ha raggiunto i livelli piu ele-
vati di originalità e profondità come quella greca ed ellenistica. Con varie
vicende, la cultura giuridica romana si perpetuo fino all'epoca di Giusti-
niano (527-565 d.C.), che, dai punto di vista dei diritto, rappresenta, nella
convenzione invalsa nel noslro settore di studi, il momento conclusivo
della storia antica.
Attraverso il materiale raccolto nella compilazione giustinianea (§
13), e cioe quello che nel Medioevo venne chiamato il Corpus iuris civilis,
la scienza giuridica romana ha condizionalo il rinascimento degli studi
giuridici nella Bologna della fine dei sec. XI e, irradiandosi di colà in ogni
direzione, ha creato la cultura giuridica europea, con uno sviluppo scnza
soluzione di conlinuità fino ai nostri giorni. Non esiste, nella cultura eu-
ropea (ed in quelle da essa inlluenzate), un'esperienza giuridica che non
si trovi, attraverso la scuola bolognese, in diretto contatto con la scienza
giuridica creata a Roma dai giuristi laici, continuatori della giurispru-
denza pontificale. II modo con cui il diritto viene pensato dai cultori della
scienza attuale dei diritto resta, incisivamente, segnato dai modo in cui
l'hanno pensato i prudenles romani.
E' questo l'cffettivo rctaggio che la cultura romana ha lasciato, attraverso
le cornplcsse rnediazioni che si sono acccnnate, all'espcrienza giuridica attualc.
Nella nostra cuhura sono, senza dubbio, coníluitc, piu o rneno lolalmenlc, anchc
rnolte soluzioni norrnative adottate nell'espcrienza giuridica romana, ed il terna
della connessionc fra il rnetodo irnpiegato e le soluzioni norrnalive prescelte e,
scnza dubbio, interessante, anche se piuttosto negletto in dottrina ai di [uori di
generichc prese di posizione. Quando, invecc, si tende ad evidenziare - come
momento di effettiva continuità - soprallutto la coincidcnza fra le soluzioni
norrnative. si scadc in una considerazione sostanzialrncnlc giusnaturalistica dei
diritto romano inteso come insicrne di regole di condotta, e non come csperienza
giuridica complessiva, chc e, in sostanza, una versione moderna della concezione
dei diritto romano come ratio scripta risalenle già alie scuole giuridiche dcll'età
di rnezzo.
Nella storia giuridica dell'Europa, d'altra parte, lc fonti romane, in
effetti, non hanno svolto - a partire dai sec. XI - soltanto il compito di
fornire un modello alio studio dei diritto dai punto di vista scientifico. ln
base a fondamenti ed in limiti che variavano di caso in caso, esse hanno
costituito il diritto o, meglio, una parte dei diritto vigente, senza di che
anche l'influsso sul piano dell'organizzazione e dei metodo dei sapere
INTRODUZJONE

giuridico sarebbe stato piú difficile. Questa vigenza positiva, la quale ri-
guardava soprattutto il diritto priva to (che costituiva la parte, dei resto,
dei tutto preponderante, qualitativamente e quantitativamente, dei ma-
teriale contenuto nel Corpus iuris civilis) é durata, in Europa, fino ai Iº
gennaio dei 1900, quando il diritto romano, basato sulle fonti giustinianee
e nell'interpretazione che risaliva ai e.d. usus modemus Pandectarum,
cesso di avere vigore negli stati dell'Impero tedesco, sostituita dai «Bür-
gerliches Gesetzbuch» («codice civile•), a cui avevano lavorato due genc-
razioni di giuristi in quella Germania che, nell'800, aveva rappresentato
il punto piú alto della scienza giuridica europea.
La vigenza come diritto positivo era durata piú di oito secoli, e lo
studio delle fonti romane era stato ispirato all'esigenza di trovare in esse
i criteri di dec;isione per le controversie pratiche che si verificavano all'e-
poca in cui i vari interpreti operavano. Costuro non erano ispirati, alme-
no prioritariamente, da interessi storici: cio condizionava, ovviamente, il
!oro atteggiamento di fronte ad un materiale che, come quello raecolto
nel Corpus iuris civilis, trovava la sua origine in un arco di tempo di circa
sei secoli, e che dai punto di vista dei contenuto univa insieme la discus-
sione ele soluzioni casistiche della giurisprudenza classica e de lia cancel-
leria imperiale dell'epoca dei principalo e le leges generales emanak nel
dominato dagli imperatori fino a Giustiniano (§ 13). Era soprattullo nel
materiale casistico, l'unico rilevante per la Lrasmissione dei metodo
scientifico, che si riscontravano - ancora nella compilazione giustinia-
nea - i segni dei diballito fra i giuristi e dei conlrapporsi, frn di !oro,
delle varie sententiae che avevano costituito il e.d. ius co11tro1•ers11111 (§§ 9,
10). Di fronte a tullo cio, il metodo degli interpreti fino ai secolo scorso
considerava le fonti giustinianee in modo globale e sincronico (com'era
ovvio nell'utilizzazione di tale materiale da un punto di vista normativo),
e cercava - comunque cio avvenisse - di appianare le divergenze fra i
testi e di armonizzare le soluzioni destinate ad operare nella pratica. ln
sostanza, si tendeva - soprattutto a partire dall'epoca dei commcntatori
- a costruire un sistema di diritto positivo.
Veniva cosi segui ta una metodologia totalmente contraria a quella
imposta da una ricerca storica, per sua natura essenzialmente rivolta a
distinguere i vari piani, cronologici e personali, della fenomenologia stu-
diata (e non ad appiaLLire il tutto nella visuale armonizzante connessa
con J'impostazione pratico-applicativa nello studio delle fonti): e la meto-
dologia piú antica ha lungamente pesato, in modo piú o meno avvertito,
sui modi in cui la dottrina piú recente ha affrontato, dai punto di vista
storico, il materiale contenuto nelle fonti giustinianee (§ 14).

2. L'insegnamento dei dirillo romano e la distinzione (ra diritto pubbli-


6 ISTITUZIONI DI DIRITIO ROMANO

coe priva/o. - La considerazione in chiave storica delle fonti giuridiche


romane si afferma a partire dalla fine dei secolo scorso, ed e l'unica ormai
ad esser seguita nella dottrina e, conseguentemente, nell'insegnamento: e
con essa che deve confrontarsi l'attuale organizzazione degli studi roma-
nistici, e soprattutto la distinzione ancora in alto, nei corsi dei primo
anno, fra la Storia dei diritto romano ele Istituzioni di diritto romano.
II corso istituzionale risale, praticamente, sino alie scuole di dirillo
in Roma: il primo manuale di Institutiones che conosciamo e quello <li
Gaio, giurista dell'epoca degli Antonini (metà dei II sec. d.C.), manuale
che ha goduto di una grande fortuna nel tardo-antico, e che ha un'impor-
tanza dei tutto particolare per noi, perché e l'unica opera completa deli a
giurisprudenza classica che ci sia pervenuta in un manoscriuo che si ri-
tiene, a ragione, dei tutto affidante, e ai di fuori dei filtro rappresentato
dalla compilazione giustinianea.
Della vila e della allività di Gaio non sisa nulla all'infuori dei pochissimo
che puó risultare dellc sue opere, le quali - a parte le Institutiones - sono cono-
sciute frammentariamente attravcrso la compilazione giustinianea. Le /nstitu-
riones, invcce, sono state ritrovatc in un palinsesto della Biblioteca Capitolarc di
Verona, in una recensione risalentc ai V sec. d.C., la quale e, in !inca gcncralc, dei
tutto affidante, anchc se é noto che di qucst'opera erano conosciutc, in pcriodo
precedente e successivo, anchc rccensioni divcrsc. Esse sono slalc pubblicatc al-
l'inizio dei sccolo scorso, cd hanno avuto moltissime edizioni. ln Italia é normal-
mente adoperata - anche se non risponde in tutto ai piú modemi cri !cri fi lologi-
ci - quella inseri ta nel vol. II dei Fontes iuris Romani Anteiustiniani ( = FIRA), e
curata dai Baviera. li modus ciiandi piú diffuso, e qui scguito, é di indicarc il
numero dei libra e dei paragrafo, preccduto dalla sigla Gai (ad cs. Gai 1. 1, per
designare il primo paragrafo dei primo libra).
Gaio rappresenla, con Callistrato e Fiorentina, uno dei rarissimi casi in cui
un giurista non vienc mai citato né dai contemporanei né dagli autori posteriori,
fenomeno da so!tolinearc particolarmenle, tenendo conto che i giureconsulti ro-
mani eraro particularmente inclini ad abbondarc - anche se in misura variabile
- nclle c.tazioni, cosa chc già Cicerone faceva ironicamente osscrvare.
Le opere intitolate Inslitutiones non si limitavano di certo all 'ambi-
to giuridico: basti ricordare, in un campo strettamente collegato col di-
ritto, le Institutiones oratoriae di Quintiliano (che si presentano, pero, ncl
contenuto e nell'ampieu..a come un po' particolari). Esse traevano origine
dalle 'téchnai', latinamente artes, e dagli 'encheirldia' della prassi scienti-
fica greca, manuali che davano un'informazione elementare, ma com-
plessiva, di una branca, piu o meno ampia, dello scibile, alio scopo prin-
cipale d'introdurvi coloro che vi facevano i primi passi. Le Institutiones
di Gaio, dunque, come quelle degli altri gíuristi (che sono andate per noi
perdute) e quelle di Giustiniano (§ 13) erano un'introduzione ai diritto,
destinata - nelle scuole dei tardo-antico (ma anche prima) - agli stu-
denti, si direbbe, dei primo anno di corso.
INTRODU7..IONE 7

Per quanto concerne le Istituzioni di Gaio e di Giustiniano, esse era-


no incentrate sull'esposizione dei diritto e dei processo priva to, che, dei
resto, rappresentavano il centro degli intercssi dei giuristi romani in ge-
nerale.
La giurisprudcnza si occupa anchc dei dirillo e dei processo criminalc, e
cioe della repressione pubblica dei crimina, qucgli alli illeciti chc si collocano ai
di fuori dei dirillo privato, sia che questa avvenisse nelle íormc delle quaeslicmes
perpetuae che in quella della cognilio exlra ordi11em (v. anche § 123), repressione
criminale che, per vari aspetti, incide e s'intreccia con la disciplina dei delicia
dettata dai ius civile e degli illeciti extracontrattuali sanzionati dai pretorc; e.
d'altro canto, soprattutto nel II e nel III sec. d.C. e abbastanza diffusa l 'attenzione
per gli aspetti finanziari dell'amministrazionc pubblica, e doé per il diritto fisca-
lc, la cui natura patrimonialc lo avvicina di molto alie carattcristichc dei diritto
privato. Cio non intacca, pero. l'assolula prcmincnza dei diritto e dei processo
privato ncll'orizzonte dei giuristi romani.

E, solto un diverso profilo, la rilevanza dei dirit lo romano, sul piano


teorico e su quelle pratico, si situava, nel medioevo e nell'ctà moderna
fino alia pandettistica, soprattutto sul piano dei rapporti privatistici. Ció
portava, naturalmente, a conservare alia materia privalistica, pur negli
inevitabili adattamenti, il caratterc centrale nell'esposizione a livcllo
istituzionale, e non soltanto in quella.
L'insegnamento di Storia dei diritto romano, o meglio quei corsi
che stanno all'origine di tale insegnamento nascono come «sloria ester-
na• dei diritto romano e tendono, anzilutto, a presentare una trallazionc
delle fonti dei diritto nell'esperienza romana finalizzata alia migliore co-
noscenza dei maleriale contenuto nel Corpus iuris civilis, utilizzato come
diritto positivo. Da questa prospettiva era facile il ricomprendere in tale
disciplina anzitutto il diritto costituzionale: mentre, in epoca successiva,
vi sono state via via inserite tutte quelle branche dell'ordinamcnto roma-
no che non trovavano ingresso nel corso di Istituzioni.
Su questa originaria diversità si e inserita la piu generale vicenda
dei diritto romano, che ha progressivamente perso la vigenza come dirit-
to positivo. Le trattazioni istituzionali dei diritlo romano. dunque, non
sono state piu intese come un'esposizione elementare ed isagogica di un
diritto destinato ad esser applicato nella prassi contemporanea, ma <li un
ordinamento che veniva ormai studiato solo per il suo valore storico. Da
un punto di vista generale, dunque, la differenza fra i due corsi non e,
come potrebbe apparire a prima vista, quella fra una trattazione sistema-
tica ed una trattazione storica: sia le Istituzioni che la Storia vengono
insegnate e studiate con metodo storico, con le particolarità dovute al-
\'individualità dei singoli studiosi: quella che si puo riscontrare e soltan-
to una di:versità nell'oggetto, che rimane limitato, nelle Istituzioni, ai di-
8 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

ritto ed ai processo priva lo, menlre tende a ricomprendere, nella Storia,


tulli gli allri aspclli dell'esperienza giuridica romana.

3. II metada nell'insegnamento dei/e /stituúoni. - La differenza del-


l'oggello fra il corso di lslituzioni e qucllo di Storia pone una serie di
problemi, piu o meno fra di loro collegati e conncssi col metodo dclla
riccrca e dell'insegnamenlo. Essi riguardano, anzilullo, la conservazione
della dislinzione fra le <lue materie; l'adeguatezza <lell'impostazione lra-
dizionale nell'esposizione storica dei diritlo privato, impostazione che si
articula sugli istituti ed i problemi, e non sulle grandi partizioni cronolo-
gichc; il metodo cd il linguaggio da seguire in quest'esposizione per pro-
blemi e per istituti.
a) Bisogna, preliminarmente, fare una precisazione che potrebbe
apparire fin troppo ovvia: lo studio di un diritto dai punto di vista storico
tende ad accertare, nei li mi ti in cui le fonti lo permettono, quello che era
ritenuto il dirilto nell'epoca di volta in volla presa in considerazione, sia
nell'ambito di una speculazione teorica che in quello della pratica appli-
cazione. Non spetta alio storico di determinare quello chc, secondo i ca-
noni interpretativi e dogmatici ritenuti i piu adatti, sia il diritto che •Sa-
rebbe dovuto» esser in vigore in una certa epoca, rispetto ai referenli
normativi per la stessa individuati.
Una simile precisazionc é, ancor oggi, ncccssaria proprio in rdazionc alia
storia dei nostri studi, dovc i materiali •normativi• provcnicnli dall'cspcrienza
giuridica romana hanno avulo una plurisccolarc vicenda di intcrprctazionc •at-
tualizzante• (e cioe non come fonti da valutarc nella loro vigenza storicamentc
dcterminata, ma in funzione di un'astrana valenza normativa chc si riconosceva
loro), ai fine di indirizzare la ricostruzione cosi opcrata a scopi pratici nel conte-
sto storico in cui viveva l'interprete. Sussiste ancora, piu o meno nascosta, una
tendenza ad accerlare l'esatta porlata dei valori normativi che, di volta in volta,
si riconoscono nellc fonti romanc prese in considerazione, ai di là di quclli stori-
camente invcratisi nella prassi giudiziaria e negozialc o nel lavoro tcorico-prati-
co dei giuristi romani: il che e particolarmente pericoloso, soprattutlo quando si
lenga conto di una dellc principali caratleristichc dell'esperienza giuridica ro-
mana fra il II sec. a.e. ed i primi decenni dei III d.e., quella cioe di costituire un
ius amtroversum (§§ 9, 10).
D'altro lato, sotto il profilo dei metodo e da ribadire che, qualsiasi
sia l'esperienza giuridica studiata o la branca di tale esperienza presa in
considerazione, lo storico dei diritto non puõ limitarsi a conoscere il con-
tenuto dei diritto vigente attraverso le costruzioni <logmatiche elaborate
d.alia coeva dottrina giuridica. Egli deve inserire J'aspetto tecnico-giuri-
clico, che rappresenta - va contestualmente precisato - la specificità
della storia dei diritto, nel complessivo quadro della società a cui si riferi-
f!\,;TRODL:ZIONE

sce l'esperienza giuridica studiala: dall'economia alia politica, dali


strutture sociali alia cultura ed alie ideologie dominanti, le quali, in u1
modo o nell'altro, condizionano il modo d'essere dell'esperienza giuridi
ca, sia nei suoi aspetti normalivi che nella ricostruzione dogmalica degl
slessi da parte dei giuristi contemporanei.
Senza entrare qui in una discussione che si pone ai di fuori dei conteste
specifico dei discorso, si ricordi che, come si é già accennato, neppure l'interpret(
dei diritto positivo vigente puó sottrarsi alia necessitá di collocare il fenomenc.
giuridico nel complesso della società in cui egli opera, e chc é proprio in qucslc
rapporto fra il diritlo e la socictà che piu si avvcrtc, nel nostro clima culturalc,
l 'insostituibile funzione della storia dei diritto nella formazionc dei giurista posi-
tivo.
Bisogna, d'altro lato, osservare che il rapporto fra il complessi\·o
assetto sociale e culturale ele strutture giuridiche non va concepito, con
metodo sicuramente piultosto rozzo, nel senso che queste strutture siano
I'effetto meccanico dell'assello socio-economico. Senza dubbio esiste fra
questo assello ele strutture giuridiche un fenomeno d'interazione, e so-
prattutto le costruzioni concettuali o dogmatiche di una giurisprudenza
professionale, spesso propensa alia conservazione non soltanto dei valori
sostanziali ma dei modi con cui questi vengono espressi, tenciono a so-
pravvivere alie condizioni che le hanno prodolle, ad avere una \"ila pro-
pria, adallandosi spesso a funzioni diverse da quelle originariamente as-
solte, ma inlluenzando in questo modo gli assetti sostanziali che esse for-
malizzano sul piano tecnico-giuridico.
Qucsta conservazione dei valori normativi e dcllc catcgoric concettuali é,
poi, una caraltcristica accentuata dei diritto priva to, dovc - sul piano storico -
appare spesso malagcvole il collegamento della struttura giuridica con i fenomc-
ni chc si svolgono sul piano socio-cconomico e della cultura complcssiva dclla
società. Ed e proprio ncll'ambito dei dirilto privato chc si possono riscontrarc -
in lavori ispirati all'impostazione metodologica, astraltamcnte inccccpibilc, di
coglicre un siffatto collegamento - le forzature piu palcsi per trovare ncssi cd
influcnze ad ogni livcllo, cio cui spesso si accompagna una piu o mcno profunda,
e talora ostenlala, insensibilità per la problematica della costruzionc giuridica in
sé considera la.
b) E' indubbio che l'esperienza giuridica costituisce un tutto com-
plessivo che - da qualsiasi prospettiva la si esamini - non puo esser
convenientemente valutata se non in funzione di tale unitarietà, e che
ogni distinzione nell'ambito delle scienze sociali non puo non apparire
arbitraria [soprattulto tenendo conto, per il nostro settore di studi, quan-
to si e detto sub a)]. D'altro lato, si deve, comunque, procedere - nella
ricirca e nell'insegnamento - a quelle partizioni rese necessarie anche
dalle esigenze dell'apprendimento.
Rispetto alia distinzione sostanziale fra il corso di lstiluzioni e quel-
2. MARIO TAUMANCA
10 ISTITCZIONI DI DIRJTIO ROMA1';.0

lo di Storia dei diritto romano, il problema e quello dell'opportunità o


meno di mantenerla, ed esso si riferisce ovviamente ad una prospettiva di
riforma, risultando quindi di minor rilevanza di altri. Concorrono a far
propendere per un mantenimento dell 'aspetlo sostanziale dell 'attuale di-
stinzione, da una parte, alcune fondamentali distinzioni nel metodo di
studio e di esposizione, nonché nella periodizzazione [v. sub e)], fra il
diritto privato e il diritto pubblico e, dall'altra, la considerazione che la
continuità fondamentale fra l'esperienza giuridica romana ed il nostro
modo di vivere il diritto e, principalmente, collegato all'aspetto della
scienza dei diritto, e che tale aspetto si riferisce anzitutto ai diritto ed ai
processo privato.
e) Si e già detto che - fra il corso di Istituzioni e quello di Storia dei
diritto romano - non intercorre una fondamentale differenza di funzio-
ne, storica dei secondo e sistematica dei primo, ma che, a prescindere
dalle possibili intersezioni, essi affrontano, entrambi dai punto di vista
storico, settori diversi dell'esperienza giuridica romana.
Cio nonostante, si nota in generale una profunda differenza fra i ma-
nuali dell'uno e dell'altro insegnamento dai punto di vista dei rapporto
con la diacronia: i manuali istituzionali, infatti, si articolano secondo le
grandi partizioni dei diritto privato (prendendo a partito le modeme
classificazioni piú o meno modifica te in funzione delle classificazioni del-
le lnstitutiones di Gaio o di quelle giustinianee) ed evidenziando il profilo
diacronico nell'ambito di questa griglia espositiva, mentre i manuali di
storia dei diritto romano sono, in linea generale, articolati in funzione
delle grandi periodizzazioni relative alia storia costituzionale romana e,
molto spesso, accentuano ulteriormente la rilevanza della diacronia al-
l'intemo di tali partizioni.
Da qucsto punto di vista si evidenzia un motivo <li nclla divcrsificazionc íra
un'csposizione inccntrata prcvalcntemcnte sul dirillo privato ed una principal-
mente rivolta agli sviluppi costituzionali. La periodizzazione si articola, infatti,
in modo diverso nei duc easi in questione. II dirillo priva to é, infatti, piu diretta-
mente collegato con l'assetto socio-economico, e per csso, quindi, i momenli <li
cesura si collocano nei periodi in cui qucsto assello subisce un'incisiva variazio-
ne. Si possono, dunquc, distinguere, nell'ambilo della storia dei diritto privalo
ste~so, tre grandi periodi: il primo corrispondcntc alia socictà palriarcalc dcllc
origini e che si estende 3in verso la fine dei IV scc. a.e. (il pcriodo arcaico); il
secundo che coincide col fiorirc, l'affermarsi e la lenta dccadcnza dei e.d. modo di
produzionc schiavistico, chc vede- con maggior o minor prcvalenza - l'utiliz-
zazíonc dimano d'opcra servile soprallutto nel lavoro agricolo e nell'arligianato
indu~trialc, col contcmporanco sviluppo <li un'economia volta a produrre bcni
destinati alio M:ambio, e che ~i estende dagli inizi dei III scc. a.e. sino alia grande
crl~i dei III ~cc. d.C.: nclla ~toria dei diritto privato, si distinguono, all'intcmo di
que1ta grande partizionc, li e.d. período prc-classico, síno alia fine della repub-
blica, e quelloclastico, fra i quali non e possibile, pero, coglicrc un'cífeuiva ccsu-
INTRODUZIONE li

ra; il terzo che comprende il tardo-antico, e coincide con il domina to, fim:ndo -
nello specifico seltore della storia giuridica - con Giustiniano.
Nell'ambito dclla storia costituzionale, invece, lc segmentazioni debbono
tener conto dei mutamenti della strultura istituzionale, anchc se ad essi non cor-
rispondono modificazioni altrettanto profonde nell 'assctto socio-<.>conomico. Co-
si una prima cesura é rappresentata dai passaggio dalla monarchia alia repubbli-
ca alia fine dei VI sec. a.C., che si colloca proprio ai mezzo dei periodo arcaico,
mentre non costituisce una cesura il trapasso, fra il IV ed il III sec. a.C., verso
un'economia dove rileva anzitutto il lavoro servilc. Di nuovo. all'intemo dei pe-
riodo - unitario solto il profilo deli' assctto socio-economico e deli' ordinamen to-
privatistico - che va dall'inizio dei III sec. a. C. alia fine dei III d.C. bisogna tencr
conto della forte cesura che si coglie, solto il profilo costituzionale, nel passaggio
dalla repubblica all'impero tra la fine dei I sec. a.C. e gli inizi dei I d.C. La cesura.
invece, coincide, nell'uno e ncll'altro campo, soltanto per quanto riguarda il pas-
saggio ai tardo-anticoe l'affermarsi dell'impero assoluto.
Con ció si cvidenzia, riguardo a quanto detto prcccdcntcmcntc [sub b)].
uno dei momenti che rendono difficilc un'esposizionc congiunta della storia co-
stituzionale e di quella dell'ordinamento privatistico, esposizione congiunta che,
non potendo rinunciare alia diacronia, dovrebbe, in definitiva, utilizzarc critcri
di periodizzazione divcrsi. Onde si riafferma, da qucsto punto di vista, l'inoppor-
tunità di una trattazione unitaria della materia degli attuali duc corsi d'inscgna-
mento universitario.
Nella valenza che ancora assume l'insegnamento delle Istituzioni
dei diritto romano, non sembra opportuno abbandonare il tradizionale
sistema espositivo cui si é accennato. 11 materiale piu abbondante chc noi
abbiamo, giunto atlraverso la compilazione giustinianea, é costituito da
estratti da opere di giuristi classici (e dagli omologhi rcscritti della can-
celleria imperiale), i quali limitano i propri intcressi ai diritto ed ai pro-
cesso privato. E. d'altro lato, cio viene a collocarsi nell'ambito dove si
manifesta, d'elezione, la continuità fra l'esperienza giuridica romana ed
il nastro modo di vivere attualmente il diritto, e cioe il contesto della
scienza dei diritlo positivo.
Da questo punto di vista s'impone una trattazione che lenga conto
della sincronia di tale periodo unitario, che rappresenta il momento cen-
trale delle nostre complessive conoscenze sull'esperienza giuridica roma-
na. ln tale tratlazione sincronica dovrà, anzitullo, evidenziarsi la dina-
mica interna alio sviluppo dei sistema normativo e delle categorie giuri-
diche dei periodo considerato. E nelle scansioni sistematiche di tale
esposizione si dovrà tener conto della piu ampia diacronia in cui s'inseri-
sce il periodo della giurisprudenza classica preso a parti to per fornire la
griglia espositiva.
Verso una tale soluzione spingono, d'altron<lc, altrc considerazioni di ca-
rattere piu o meno contingente: anzitutlo, la difficoltà di configurare, sul piano
didattico (aspetto csscnzialc per un'opcra come la presente), una trattazionc di
carattere elementare ed isagogico rispctto ad un'esperienza, come quella arcaica
da cui dovrcbbe parlirc la traltazione ispirata, anzitutto, alia diacronia, ed a cui
12 J~TITLZJO~I OI DrRITTO ROMA~O

e, invece, piil facile l'approccio nel contesto di un'esposizione di cui l'ordine sia
dettato dai •sistema• dclla giurisprudenza classica reso piu facilmente accessibi-
le per noi moderni da quell'aspctto di continuità piú volte sottolineato. Dall'al-
tra, sul piano della concreta esperienza di opere a carattere manualistico o com-
plessivo, impostatc sulle grandi partizioni dcttate dalla periodizzazione dclla
storia dei diritto privato, presenta difetti !'economia dell'csposizione anche in
quello che, svincolato da una finalizzazionc didattica, ne rimane l'esempio mi-
gliorc, e cioe il manuale in due volumi di Max Kaser inscrito nel Handbuch der
Alrertumswissenschafr. ln esso é soprattutto il rapporto fra la parte relativa ai
periodo pre-classico cd a qucllo classico, trattato in modo unilario, e quella che
csponc gli sviluppi postclassici a risultare fortemente appesantito nclla partizio-
ne diacronica. E cio si collcga, poi, alia difficohà di individuare, in modo soddi-
sfaccnte, il •diritto giustinianeo• come oggetlo delle nostre conoscenze (§ 14).

d) Resta da fare solo un breve accenno ad un problema che, quasi


esclusivamente in Italia, é stato ai centro di un acceso dibattito dottrina-
le fra il 1930 edil 1960. Si tratta della questione delle categorie concettua-
li, e cioe dei linguaggio (o, meglio, dei metalinguaggio), che si debbono
adoperare nell'esporre l'ordinamento giuridico romano nelle sue varie
epoche e, soprattutto, il ius controversum elaborato dai giuristi.
Bisogna avvcrtire, ai proposito, chc il problema si pone in modo differcn-
ziato per lc varie epoche dei diriuo romano. Per l'età arcaica, infalli, noi ci tro-
viamo di fronte ad un'esperienza giuridica che non ha costruito un proprio siste-
ma di categorie concclluali con cui esprimere la rcaltà normativa e pragmatica:
il che si verifica, invece, per il ius controversum chc nasce dall'claborazione giuri-
sprudenziale a partire dall'inizio dei II sec. a.e. D'altro lato, con il IV sec. d.e. e
con l'insorgere dei fcnomcno dei «volgarismo• (§ 12) si riproduce, almeno par-
zialmcnte, una situazione che si avvicina a quella vista per il período arcaico, e
cioé di un'espcricnza giuridica chc, soprattullo nella prassi, non si appoggia ad
una riflessione scícntifica dei diritto.

Come si é già, sostanzialmente, avvertito [sub a)), il compito dello


storico non puo esser quello di riclaborare in un proprio sistema i valori
normativi di una data esperienza giuridica mediante l'impiego delle pro-
prie categorie conccttuali o dogmatiche, ma di indagare su quelle rappre-
sentazioni chc dei dirillo vigente si facevano i contemporanei, avvcnisse-
ro o meno queste ultime per il tramite di scienza dei dirillo.
Questa considerazione indica il punto centrale dei problema qui ac-
cennato. Non ê questione, come da parte di taluno ingenuamente si vole-
va, di studiare l'esperienza giuridica romana e di csporre i risultati di
tale studio adopcrando esclusivamente le categorie concettuali ed ancor
piu Ia terminologia che sono state proprie dclla giurisprudenza romana
e, si dovrebbe dire, dei singoli giuristi. Codesta terminologia e codeste
categorie concorrono a costituire l'oggetto dei nostri studi e non possono,
contemporaneamente, esseme lo strumento esclusivo. II problema, parti-
JJrilTRODl. ZIONE 13

colarmente grave nella storia di una scienza normativa come quella dei
diritto in cui le categorie dogmatiche coin\'olgono anche i \'alori normati-
vi, e quello di non incidere sulla •storicita» dell'oggetto attraverso lo
strurnentario concettuale utilizzato per rappresentarlo. Non si traua,
quindi, della legittimita o dell'opportunita dell'impiego di categorie con-
cettuali che sono proprie dell'interprete, ché tale impiego e neccssario,
ma soltanto dell'adeguatezza di tali categorie, adeguatezza che va \ alu-
tata sulla base della funzione ormai esclusivamente storica della nostra
disciplina e dei nostro insegnamento.

Se non e difficile fissare qucsti punti in linca tcorica, l 'applicazionc pratica


presenta, indubbiamentc, complessi problemi. Bisogna tener in conto il fatto chc
una determinata struttura concettuale puà esplicare i suoi effctti solo nei limiti
in cui ne sia percepita )'influenza ed attuata la potenzialità: ció ha un'importan-
za particolare nel caso di una scienza normativa com'é quella dei diritto, perché
non si possono imputare alia realtà storica studiata qucllc chc sono lc implica-
zioni di una categoria dogmatica la cui opcratività non sia stata avvcrtita dai
contemporanei. A tale proposito vanno, dunque, fatte ale une nette distinzioni: da
una parte sta la ricostruzione, anche in termini modemi, dcllc strutturc concct-
tuali usate dai giuristi romani od immanenti nellc soluzioni pratichc e tcorichc
da essi proposte; da un'altra, si ponc la questione dei limiti in cui hanno concn:-
tamente operato queste categorie, il chc ha una particolare importanza tcnuto
conto dei me todo casistico della giurisprudcnza romana e dell'argomcntarc topi-
co strettamente connesso con tale metodo (§§ 9, 10); e, infinc, va tenuta presente
la possibilità per lo storico di dcscrivere una data realtà normativa o pragmatica
attraverso l'impiego di ccrte categorie concettuali, nella consapcvolezza, pcrà,
che ta li categorie non erano statc avvcrtite dai contemporanei, e chc ad esse non
puà quindi imputarsi una precisa influenza sul modo in cui, nclla concreta rcaltà
storica, ccrti fcnomeni normativi si sono vcrificati. Rispctto a qudle che hanno
contribui to ad una certa configurazione della realtà storico-giuridica studiata, e
che possono dirsi dogmatiche, codeste categorie vanno defini te come meramente
descrittivc.
Quest'ultima distinzione ha un particolare interesse ncl caso vcngano stu-
diatc csperienze giuridichc in cui manchi un'elaborazionc scientifica o concet-
tuale da parte dei contcmporanei, come accade per il diritto romano arcaico o
per il e.d. diritto volgare nel tardo-antico (§ 12). Se si puo, infatti, ammetterc
!'influenza di categorie concettuali implicite in un dato modo di affrontare la
realtà dei diritto, non ha senso richiamarsi a catcgorie concettuali •inconsapevo-
li•. 1 problemi, dunque, che si pongono per lo studio di codcste esperienze giuri·
diche sono diversi da quelli che si presentano per lo studio di un'cspcrienza giuri-
dica che, come quella della giurisprudenza classica, sia appunto caratterizzata
dalla presenza di un'elaborazione scientifica dei dato normativo e pragmatico,
ed in cui, come si e detto, il problema principale e l'adeguatezza dello strumenta-
rio concettuale adoperato.
ln relazione a quest'ultimo aspctto, bisogna notare, infinc, che lc difficoltà
sono, per l'appunto, piu di carallere pratico che d'ordine teorico. La linea d'inin-
terrotta continuità che lega la giurisprudenza classica alia nostra attuale dottri-
na fa si che non si riesca spcsso ad avvcrtire immediatamcnte le differenze solto
l'apparente uniformità; cio che induce piu facilmente e non porsi il problema
14 ISTITUZIONI DI DIRITIO ROMANO
-~------- -------------------------

dell'adeguatezza delle categorie adoperate rispelto alia storicità dell'oggetto.


Solto un diverso profilo, bisogna anche tencr conto che, ai di solto di una conti-
nuità anzitutto tcrminologica, e necessario distinguere sempre la valenza che
hanno attualmente ccrte categorie e quella che si deve loro riconoscere come
strumentario rapprescntativo dell'csperienza giuridica romana.
CAPITOLO SECONDO
DIRITTO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI

SoMMARio: 4. Le normc giuridichc e lc altrc normc a rilcvanza sociak. - 5. lus e {a>


nell'ordinamcnto romano. - 6. Ordinamcnto giuridico e fonti dei dirittu. - 7. Lc
fonti dei diritto in cpoca rcpubblicana. -8. Lc fonli dei dirillo ncl principalo. -9. La
giurisprudenza rcpubblicana. - 10. La giurisprudcnza ncl principatu. - 11. La con-
suetudinc ncl pcriodo classico. - 12. Lc fonti dei diritto nel tardo-anticu cd il vulgari-
smo. - 13. La compilazionc giustinianca. - 14. La valutazionc storica dei Corpus
/uris. -15. Lc classificazioni dei diritto oggcttivo. Jus civile, ius gentium, ius natura/e.
- 16. Jus ex scripto ed ex non scripto. lu!J e /ex. - 17. lus civile, ius honorarium, ius
extraordinari.um. -18. lus puhUcum e ius priva tum. - 19. /us siugulare e privilegiwn. -
. 20. II diritto soggcllivo. - 21. II dirillo soggcuivo nell'csperienza romana.

4. Le nonne giuridiche e /e altre nonne a rilevanza sociale. - Ogni


trattazione istituzionale prende le mosse dalla definizione delle due fon-
damentali categorie che vengono espresse mediante !'uso dei termine
«diritto•, e che sono strettamente connesse fra di !oro solto l'aspetto
strutturale e funzionale: quelle dei «diritto oggettivo• e dei «diritto sog-
geltivo•.
a) Tutti avvertono che l'essere e l'operare dell'individuo nella socie-
là in cui egli vive e disciplinato da una serie di regole <li condotta, e che
all'inlerno di quesle regole si individuano insiemi <li norme dai carallere
differenziato. II dirilto oggettivo costituisce uno <li questi insiemi, quello
che, solto il profilo sociale, appare il piu importante già dai punto di vista
dell'uomo della strada. E. dunque, necessario individuare in linea gene-
rale, i caratteri differenziali delle norme giuridiche rispetto alie altre nor-
me, per confrontare poi i risultati con i dati relativi all'esperienza giuri-
dica romana.
La norma giuridica si distingue in relazione alia sua funzione ed
alia sua struttura. La sua funzione e di disciplinare e risolvere conílitti
d'interessi intersoggettivi, e presuppone quindi un'organizzazione socia-
le, per quanto rudimentale possa esser quest'ultima.
Una vccchia massima afferma chc dove vi sia un'organizzazionc sociale,
una comunità, ivi necessariamente si riscontrano delle normc giuridichc (ubi so-
cietas, ibi ius): ma e vera anche l'affermazione inversa, e cioe che il diritto non
puô sussisterc senza un'organizzazione sociale, e cioe ubi ius, ibi societas.
16 ISTITUZIONI OI DIRIITO ROMANO

Dai punto di vista della slrullura, la norma giuridica e caratterizza-


ta dai falto che essa rappresenta un comando generale ed astral to: tende,
cioê, a regolare una serie indefinita di casi, purché in questi si possano
individuare i prcsupposti che la norma stessa fissa per la sua applicazio-
ne.
Ncl linguaggio comunc, i tcrmini «norma», «regola» ed affini sono, indiffe-
rcntcmentc, usati sia per indicarc un comando generale ed astratto (e cioé una
norma giuridica), sia un comando concreto, quale é l'ordine dato da un soggetto
legillimato a farlo. Cio non comporta in gcnerc gravi inconvcnienti, ma v'é sem-
pre il rischio che si confonda la funzionc della norma giuridica, come comando
general<! ed astratto, e quclla dell'ordinc concreto.
D'altra parte, si puo parlarc di composizione dei conílitti sociali attraverso
il diritto, solo quando tali conílitti siano risolti mediante l 'uso di comandi gene-
rali ed astratti, e cioé di normc giuridichc. Cio non si verifica, quando la soluzio-
ne avvcnga mediante ordini da ti, di volta in volta, ncl caso concreto, scnza rifarsi
ad una precedente regolamentazionc generale cd astratta. Si trallerebbe, even-
tualmente, di un diverso modo di risolverc i conílitti sociali: a prescindcrc dai
profilo della sua praticabilità, voler qualificarc un siffatto sistema come •dirit-
to• significa solo intorbidare lc acque.
b) Già nclla nozione di «comando» é insita la consegucnza chc il
comando stesso non possa esser disatleso da colui ai qualc csso e indiriz-
zato. Si evidenzia cosi una caratleristica essenziale della norma giuridi-
ca: la •coercibilità•. Per comprendere inche cosa consista tale coercibili-
tà bisogna, pero, rendersi conto in gcneralc dei funzionamento della nor-
ma giuridica. AI riguardo si deve porre la distinzione tra le norme di
qualificazione (o di organizzazione) ele norme di rclazionc (o di compor-
tamento).
A tale proposito bisogna partire dalla struttura della norma: essa si
compone di due parti fondamentali, la descrizione di una situazione di
fatio che si puo verificare nella realtà storica (quella che comunemente si
designa col termine di fattispecie: v. anche § 50) e l'individuazione degli
effetti giuridici che conseguono all'integrazione di tale situazione di fat-
to.
Non bisogna confonderc la norma giuridica con la strullura di discorso,
dalla qualc se ne ricava l'csistenza. Ncl diritto moderno fondato sulla legge come
alto normativo esprcsso si distingue fra gli articoli della lcgge e lc norme giuridi-
che che da essi si ricavano. La strullura linguistica dell'articolo di leggc puo
variare. La struttura logica della norma, invece, consiste sempre in un discorso
ipotetico: se si verifica una delerminata situazionc di fatto, aliara si hanno certe
conseguenze sul piano giuridico.
Si supera cosi la disputa se la norma sia un •comando• o un «discorso
ipotetico•. Come accade di sovente, si conlrappongono come contraddittorie ca-
rallerizzazioni che possono coesistere fra di loro, perché si riportano a rcferenli
diversi. Dai punto di vista della slruttura logica, la norma é un discorso ipolelico,
ma essa é contemporaneamente anche un comando, in quanto gli effetti in essa
DIRITIO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETirvl 17

previs ti sono muniti - pur se in modo divcrso-della caralleristica deli a coerci-


bilità.
Le norme di qualificazione servono, come dice il nome stesso, ad
attribuire sul piano dei diritto una certa qualità ad un soggetto, ad una
cosa o ad una situazione di fatto, ed esauriscono in cià la !oro funzione.
Per fare alcuni cscmpi nell'ambito dcll'ordinamcnto romano si pcnsi alie
normc chc stabiliscono quali res siano mancipi, quali res siano nec mancipi (v. §
93), quali humani iuris, quali divini iuris (v. § 85), quali personae siano liberae,
quali servi (v. §§ 24-28), quali personae liberae siano sui iuris, quali alieno iuri
subiectae (v. §§ 35-38).
Le norme di relazione, guardate dall'angolo di visuale dei diritto
privato, risolvono invece diretlamente i conllitLi di interessi aLtribucndo
determinati poteri ad un soggetto nei confronti di un altro soggett~. e
creando quindi una situazione in cui si contrappone un diritto soggettivo
ad un dovere giuridico (§ 20).
Una particolare categoria di norme é rapprcscntata dalle e.d. •norme tecni-
che», le quali fissano il comportamento che un soggcllo deve tcncre, per poter
raggiungerc un detcrn1inato scopo: a<l es., chi vuole porre in csscrc un dctcrmina-
to negozio formalc (§ 54), deve adeguarsi ai requisiti <li forma fissati <lall'ordina-
mcnto ai proposilo; chi vuole cscrcitare determina ti diritti o poteri, deve, talorn,
farlo entro un termine scaduto il qualc diritti e potcri non sono piu cscrcitabili
(termine <li dccadenza: § 65): in questi casi si dice chc il soggctto ha l'•oncrc» di
adibirc una certa forma, o di rispettare un dato termine per l'csercizio dei suo
diritlo. La posizionc dellc pcrsone soggette all'oncre non coincide con quclla <li
chi e gravato da un obbligo o di un dovere giuridico, poiché a tale soggczionc non
corrisponde il diritto soggettivo di un altro soggello, e la violazionc dcll'onerc
stcsso non comporta altra conscgucnza che il mancato raggiungimcnto <lcllo sco-
po prefissosi.
e) Nelle norme di qualificazione non si pone il problema della viola-
zione della norma stessa, perché essa esaurisce la sua funzione nell'attri-
buire una determinata qualità. La coercibilità si maniíesta quindi nel-
l'indefettibilità e nell'irretrattabilità della qualificazione giuridica che si
ê creata.
Le norme di relazione impongono, invece, ad un soggello un doverc
di comportamento e richiedono la collaborazione dello stesso per la !oro
attuazione. Anche se tale collaborazione e dovuta, il soggello tenuto ad
essa puo, in linea di falto, riíiutarla: e qui che si presenta il problema
della violazione della norma e delle conseguenze di tale violazione, cioê
de lia sanzione.
II contenuto essenziale della sanzione consiste nell 'inlliggere a colui
che ha violato un dovere di comportamento un male od uno svantaggio,
di carattere economico o personale, che sia riconosciuto come socialmen-
te rilevante secondo il modo di sentire di una data comunità.
IS 1srrn.·nos1 DI DIRITTO ROMANO

La sanzione genericamente intesa puà avere funzioni diverse. Lo


s,·antaggio od il male inflino ai soggelto che ha violato la norma puà
es.ser indipendente dal fine di ripristinare o soddisfare !'interesse leso:
come ac-cade, ades., nei delini privati previsti dall'ordinamento romano
(\-. § 1231. ln altri casi, im·ece, la sanzione halo scopo di soddisfare J'inte-
~ úolato. Si parla, nel primo caso di una sanzione (o di una coazione)
indirena. nel secondo caso di una sanzione diretta.
A sua volta la sanzione direita é di due specie: si distingue, infatti,
una riparaziooe dell'interesse leso che awiene in forma specifica ed un
risarcimento dei danno per equivalente. Nel primo caso si ristabilisce
coatti,amente la situazione di fano che si aveva prima della \'iolazione
dei do\·ere di comportamento (si riconsegna, ad es., il figlio ai pater fami-
lias. o si restituisce ai proprietario la cosa, eventualmente sottraendola
manu militari all'anuale possessore). Nell 'altro caso, che si puo riscontra-
re soltanto ove sia leso un interesse di natura patrimoniale, si attribuisce
ai titolare dell"interesse stesso il diritto di esigere da colui che ha violato
la norma una somma di denaro equivalente alia valutazione pecuniaria
della lesione.
á) ln base a questa caratterizzazione della norma giuridica va fatta
la distinzione tra la norma giuridica stessa e le altre norme a rilevanza
sociale. a cominciare dalle norme morali ed etico-religiose.
La norma giuridica e la norma morale hanno in comune la caratte-
ristica di riferirsi entrambe all'agire dell'uomo e di avere caratlere valu-
taU\'O, in quanto pongono un criterio per giudicare il comportamento di
una persona. Fra di esse corre, pero. una duplice differenza: mentre la
norma morale esaurisce la propria funzione nella valutazione dei com-
portamento di un soggetto (anche se essa si riferisca all'atteggiamento
tenuto verso altri soggetti), la norma giuridica regola la posizione dei
soggetto nella sua dimensione intersoggettiva. E' qui il punto di connes-
sione con l'altra differenza: la norma morale si limita a porre un criterio
di valutazione, mentre la norma giuridica deve ricevere una sanzione sul
piano sociale, in quanto si tratta di una norma coercibile.
Dai punto di vista concettuale, e dunque impossibile che si verifichino
commistioni tra nonne giuridiche e morali, anche quando, come spesso accade,
lo stesso fatto sia contemporaneamente oggetto di valutazione solto il profilo
morale e sotto il profilo giuridico, ed il segno delle due valutazioni tenda a coinci-
dere. Puó darsi che la norma giuridica si riporli ad una valutazione fatta sulla
base di una norma morale, ma anche qui l'indipendenza fra i due sistemi norma-
livi pennane, perché e la norma giuridica che assume, a proprio presupposto,
una valutazione morale.
e) Piu complesso il discorso per quanto attiene alie •norme religio-
SC•, meglio alie norme a carattere o di origine religiosa. Bisogna rilevare
OJRnlO OGGETIIVO E DIRITTI SOGGETTI\'1 19

che esistono tipi differenziati di •religioni», e che con •norma religiosa•


si possono indicare cose diverse. Una religione ha, di massima. un suo
sistema valutativo dei comportamenti umani dai punto di vista etico, e
quindi una sua morale. Le norme morali di origine religiosa non si diffe-
renziano, in quanto tali, dalle altre, per quanto concerne il rapporto con
le norme giuridiche.
La religione e, pero, un fenomeno prevalentemente ocl essenzial-
mente sociale, che dà luogo ad un'organizzazione sul piano sociale di
coloro che si riconoscono in una fede religiosa, fino ad arrivare, come nel
mondo della città-stato antica, all'identificazione fra l'appartenenza ad
una civitas e quella ad un sistema religioso. Da tale punto di vista, le
norme che riguardano l'organizzazione sociale della comunità religiosa
sono \·ere e proprie norme giuridiche.
Una comunità religiosa puó costiluire una •società intermcdia• fra !'indi-
viduo e la comunità polilica gcneralc, quella che noi chiamiamo lo •Slato•: in
queslo caso si pongono, dai punto di vista dellc relazioni fra l'ordinamcnto dclla
comunità religiosa e quello dello stato, problemi chc possono sfociarc in un vcro
e proprio conflitto (si pensi ai rapporto fra l'impero e lc chicse cristianc fino
all'editto di Milano dei 313 d.C.).
Va osservato che nell'ordinamento di una comunità religiosa tro\'ano, poi,
particolare rilevanza, sul piano giuridico, valutazioni di carallcrc etico corri-
spondenli alia moralc positiva di quella rcligionc, e queste ,·alutazioni possono
riguardare i rapporti con la di\'inità, in sé considera ti od in funzionc dd compor-
tamento dei singoli fedeli in relazionc alia comunità slcssa, agli altri fcdcli od ai
consociati in genere.
f) Minor importanza ha un'altra categoria di norme che debbono
esser poste a confronto con quelle giuridiche, e cioe quelle regolc che
possono definirsi come norme a rilevanza unicamente socialc, come lc
regole di buona educazione o di cortesia. Non si ha qui il riferimento
esclusivo ai soggetto agente che differenzia la norma morale da quella
giuridica: le regole a carattere meramente sociale hanno come referente
la società, e quindi i rapporti intersoggettivi che si producono in essa. La
differenza con le norme giuridiche riguarda la coercibilità: alia violazio-
ne delle norme sociali puo conseguire soltanto una reazione sul piano
dell'autotutela, che resta lecita nei limiti posti dall'ordinamento giuridi-
co vigente.
Anche una valutazionc presa sulla base di norme ad esclusiva rilcvanza
sociale puà esser assunta a presupposto dell'applicazione di normc giuridiche, in
quanto da una siffat ta valutazione si facciano dipendere determina ti effelli giuri-
dici (v., ad es .. la provocazione com'e disciplinata, quale allenuante comunc,
dall'art. 62, nr. 2. dei nostro codice penalc).
5. 'Jus' e 'fas' nell'ordinamento romano. - Le considerazioni di carat-
tere generale fin qui svolte vanno confrontate con la concretezza storica
20 ISTITUZIONl OI DJRIITO ROMANO

dell'esperienza giuridica romana. A partire dalla fine dei III sec. a.C. si
coglie nella lingua latina una contrapposizione tra ius e fas, la quale e
stata, in modi diversi, riportata a quella fra norme giuridiche e norme
etico-religiose. Le norme dei ius sarebbero state di carattere piu propria-
mente giuridico, mentre nel fas sarebbero conflui te quelle di natura reli-
giosa od etico-religiosa.
Nelle fonti a nostra disposizione e possibile riscontrare, in effetti, in linea
di massima una tendenza in tal senso nell'impiego dei due termini, ma cio testi-
munia, a rigure, sultanlu per !'uso dell'epoca a cui tali fonti risalgono. Nun sap-
piamo, quindi, nulla sul mudo in cui cssi yenivano adoperati in un periodo piu
antico (ad es., all'epoca ddlc XII Tavole). E, dunque, in via tulto sommalo con-
venzionalc che si puo adoperare nel senso acccnnato la contrapposizionc fra ius e
(as.
E discusso in dourina se, nel periodo arcaico, vi fosse una netta se-
parazione tra la sfera religiosa ed una sfera giuridica e laica, ovvero si
riscontri in esso una compenetrazione, o commistione che dir si voglia,
tra le due sfere. Bisogna correttamente impostare il problema. Dai punto
di vista concettuale, una vera e propria commistione non puà esistcre (§
4), ma puà vcrificarsi sol tanto il fatto che gli stcssi comportamenti siano
oggetto di valutazione dai punto di vista dell'ordinamento dello stato e di
un ordinamento religioso (in cui bisogna distinguere l'aspetto della valu-
tazione etico-religiosa e quello della disciplina giuridica all'intcrno dcl-
l'ordinamento religioso stesso).
Come nelle altre città-stato, anche nella Roma primitiva si aveva
una religione di stato nel senso piu pregnante dei termine, perché l'ap-
partenenza alia civitas comportava necessariamente la partecipazionc ai
culto cittadino, e perché i singoli cittadini non potevano avere un culto
diverso da quello della civitas stessa. Non vi era, quindi, una comunità
cui riferire l'ordinamento religioso differente dalla comunità gcnerale
politicamente organizzata, e cioe dallo stato.
Le norme che riguardavano l'organizzazione della religione cittadi-
na, e cioe della religione di stato, erano dunquc norme dello stato. Era
I'ordinamento dello stato stesso che si assumeva cosl il compito di garen-
tire una serie di •esigenze• di carattere religioso ed etico-religioso. AI
proposi to era preminente !'interesse alia conservazione deli a pax deorum,
e cioe una situazione in cui gli dei non fosscro irati con la comunità, cio
che costituiva il presupposto essenziale per la prosperità della città e del-
le singole familiae: a tale scopo era essenziale che, da parte dei singoli e
della comunità, fossero rigorosamente osservate le norme etico-religiose
soprattutto nei rapporti con le divinità. ln un siffatto contesto avevano
rilevanza sul piano dei generale ordinamento della civitas comportamen-
ti che, a partire dall'epoca tardo-repubblicana, sarebbero stati oggetto
soltanto di una valutazione etico-religiosa: fenomeno ai quale si accom-
DIRJTTO OGGETTJVO E DIRJITI SOGGETTIVI 21

pagnava, d'altro canto, quello inverso, per cui comportamenti che, in pe-
riodo piu tardo, avrebbero avulo una rilevanza soltanto «laica•, riceve-
vano, in età arcaica, anche una valutazione etico-religiosa.
Cio ha lasciato cospicue lraccc nclla storia di alcuni istituti privatistici. E'
all'aspetto religioso che tal volta si ricorre per ottenere effelli vincolanti sul piano
dei rapporti intersoggetlivi: si pensi, ad es., all'impiego dei giuramento nella
sponsio primitiva per render vinculante una promessa (v. § 114). oda quello dei
contrapposti sacramenta nelle /egis actiones (v. § 69), per permctlcrc la soluzione
di controversie private mediante un processo, restringendo cosi il campo in cui si
esplicava l'autotutela.
Puo darsi che, già nel periodo arcaico, si potesse distinguere fra un
ius humanum, con risvolti prevalentemenle laici, ed un ius sacrnm, che
riguardava piu da vicino l'organizzazione della religione di stato ed i rap-
porti con la divinilà. Questa diversilà tende ad accentuarsi con l'andare
dei tempo. II ius sacrum, o divinum, viene a contrapporsi ai ius hwnanum
(che ricomprende il ius civile), forma un sistema normativo a sé stante, in
cui le violazioni delle norme ele relative sanzioni venivano accertate ed
inflitte, prevalentemente, dai pontifex maximus, anche se tale sistema ri-
maneva sempre parte dell'ordinamento cittadino generale.
Sin dalla tarda repubblica si nota inoltre la tcn<lenza a distingucrc tra la
sfera deli a valutazione laica e que lia religiosa. Per quanto concerne i rapport i
privalistici viene meno la rilevanza <lcgli aspclli rcligiosi (perdura solo in casi
limita ti l'importanza dei iusiurandum: ad cs., come mczzo <li <lccisionc <lellc con-
lroversic [ § 76], o come mezzo per crcarc un vinculo obbligalorio nel caso <lclla
promissio i11rata liberti [ § 114]). Rcsiduano, d'allra parle talunc regule parlicolari,
nel diritto dellc pcrsonc e <lclle cose, per i soggclli o<l i beni connc,si con l 'atti\'ila
religiosa.
Una nelta inversione di lendenza si ha a partire dall'inizio dei tar-
do-anlico, e cioe dai IV sec. d.C., con il progressivo assurgere dei cristia-
nesimo a religione di stato. Gioca, qui, un ruolo decisivo la vocazione
della chiesa ufficiale, e non sol tanto di quella ufficiale, a monopolizzare
la vi ta religiosa ed a valutare, in base ai parametri della fede, ogni aspel-
to della realtà pratica: cio a cui si unisce la lendenza all'inlolleranza
ideologica che e, piu o menu, comune a lulle le «Weltanschauungen» lo-
talizzanli. Una pari lendenza accenlratrice era propria dell'ideologia im-
periale: ed essa si coniugava ai forte interesse dei detenlori dei potere
centrale per la fenomenologia religiosa, che portava gli impcratori ad un
rigoroso controllo di tale fenomenologia e ad ergersi a difensori deli' orto-
dossia, tendenzialmente identificata nel credo dei singolo imperatore.
Ouesta ingerenza dei polere politico, che era - in lermini piu o meno
ampi - senti ta come soffocante dalla chiesa, viene designa la col termine
di «cesaropapismo», e portava il legislatore civile ad uccuparsi in modo
22 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

molto penetrante anche degli aspetti piu propriamente teologici dell'e-


sperienza religiosa.

6. Ordinamento giuridico e fonli dei diritto. - a) Le norme che hanno


vigore nell'ambito di una determinata comunità ne formano l'ordina-
mento giuridico. Si pone, a questo punto, il problema se possa aversi
l'esistenza di un «ordinamento giuridico», e cioe di un complesso di nor-
me che disciplina, in modo completo, una struttura sociale, e che non sia
ri feri to alia struttura statuale, intesa come organizzazione politica dica-
rattere generale.
Nel secolo scorso, che ha visto il triunfo della concezione statualisti-
ca dei diritto, si identificava la coercibilità della norma giuridica con il
particolare tipo di coercibilità che si ha nelle norme dell'ordinamento
statale: cio spiega perché gli sforzi volti a riconoscere ordinamenti giuri-
dici diversi da quello statuale portassero a porre in dubbio la «coercibili-
tà» come caralleristica essenziale delle norme giuridiche.
La tendenza attuale e nel senso di riconoscere il carattere di norme
giuridiche anche a quelle rilevanti da un'organizzazione sociale diversa
dallo stato, purché, nell'ambito di tale organizzazione, sia assicurata la
coercibilità delle norme stesse, e l'ordinamento da esse formato goda,
quindi, deli' «effettività».
L'effettività di un ordinamento diverso da quello statuale va valutata non
in base ai fatto che esso sia riconosciuto e protetto nell'ambito dcll'ordinamcnto
dello stato. Essa deve, invece, esser giudicata all'intcmo dei singolo ordinamcnto
di cui si tratla, e rispelto all'ordinamento statualc puo risolvcrsi in una scmplice
effcttività di fatto, come accade senza dubbio per il caso limite dcllc associazioni
illecite.
b) Le norme giuridiche che compongono un ordinamento trovano
origine in falli giuridici, spesso assai complessi, che vengono, tradizio-
nalmente, definiti come le fonti dei diritto oggettivo.
Allualmcnte usa parlare di fatti di produzionc normativa o di fatti norma-
tivi, perché si tende ad attribuire alia categoria concetluale di •fonte dei diritto»
una portata strettamente collegata con procedimcnti esplicitamente volti alia
produzione dei diritto. Non vedo motivo per evitare di proposito l'antico modo di
esprimersi, e si deve notare come, dai canto !oro, lc espressioni oggi in voga pos-
sano risultarc ambiguc in rclazione alia distinzione tra lc fonti dei comandi genc-
rali cd astratti, e cioc lc normc giuridiche, e quclle degli ordini concrcti.
La vicenda delle fonti dei diritto nella storia romana e essenzial-
mente differenziata nel tempo ed impone una trattazione diacronica. Bi-
sogna, preliminarmente, distinguere fra quello che noi possiamo rico-
struire come l'effettivo modo di operare dei fatti normativi nel mondo
DIR!TTO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI 23

romano e la rappresentazione che ne avevano i contemporanei, di cui un


aspetto particolare e dato dai cataloghi delle fonti dei diritto proposti
dagli stessi romani, cataloghi che vanno valutati tenendo conto delle fi-
nalità concrete con essi perseguite.
L'esperienza romana é caratterizzata, almeno a parlirc dalla fine dclla rc-
pubblica, dalla prescnza di cospicui sistemi di norme chc trovano la !oro origine
in fonti che non sono piú alie a produrre diritto nel periodo in cui vengono anco-
ra applicate, e che nella !oro operatività mostrano, piú o mcno marca te, lc traccc
della !oro origine. Si pensi alie leges rogatae già ncl principato. all'editto dei pre-
tore a partire dalla metà dei II sec. d.C.: e soprattutto, nel tardo-antico, ai iura dei
giuristi (per cio cfr. § 12).
e) A partire dai I sec. a.e. s'incontrano nelle fonti romane delle enu-
merazioni delle fonti dei diritto in opere giuridiche ma anche in testi di
carattere retorico-filosofico: e per questi ultimi si pone il problema dei
limiti in cui queste notizie possano venir utilizzate dai punto di vista
della ricostruzione dei pensiero giuridico.
Per fare un escmpio: nell'enumerazione di Auct. ad Herenn. 2. 19 sono posti
sullo stesso piano come fonti dei diritto fatti di natura diversa. quali la natura (ed
il bonum e/ aequum), la /ex, il iudicatum, il pactum. a prcscindere da lia conwe1u-
do (§ 11); lo stcsso accade, dei resto, in Cic. lop. 28, con le leges, i senatusc0>1s11/ta, lc
res iudicatae, la iuris perilorum auctori1as, gli edicta magis1ratu11m, il mos e l'ae-
quitas. Codeste enumerazioni non crano. pero, intese ad enuclearc le fonti dei
diritto oggcllivo, ma servivano ad individuarc i 'tópoi' dove rinvcnire argomenti
da utilizzare per una qualificazione giuridica ai livello rclorico.
Piu interessanti ai nostri fini sono invece i cataloghi che si riscontra-
no nelle fonti giuridiche. Sostanzialmente coincidono quelli dati in Gai 1.
1 e in D. 1. 1. 7 di Papiniano: le fonti ivi enumerate sono le leges ed i plebis
seita (v. § 7), i senatusconsulta (v. § 8), !e constitutiones principum (v. § 8),
gli edicta magistratuum (v. § 7), ed i responsa prudentium (v. §§ 9, 10).
Alcune di queste partizioni dei iura populi Romani (come Gai 1. 2 chia ma
l'ordinamento romano nel suo complesso) non sembrano riconducibili ai
conceito di fonte dei dirillo come fonte di norme generali ed astratte, il
che accade soprattutto per alcuni tipi di costituzioni imperiali e per i
responsa prudentium: Gaio vuole, in effetti, individuare le fonti attraverso
cui si identificano le norme giuridiche e !e massime di decisione da appli-
care ai caso concreto, piu che i fatti di produzione normativa in senso
moderno (v. anche § 10).

7. Le fonti dei dirillo in epoca repubblicana. - a) E opinione comune


che, anteriormente alia codificazione decemvirale della metà dei V sec.
a.e., l'ordinamento della comunità romana fosse costituito da mores risa-
lenti in misura piu o meno ampia alia fase precivica e che questi mores
24 lSTITLiZIONI OI OIRITTO ROMANO
------- ---- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

rappresentino un fenomeno essenzialmente consuetudinario. Bisogna di-


stinguere, a tale proposito, fra il modo in cui noi possiamo ricostruire la
concreta nomogenesi dei mores predecemvirali e la prospettiva dalla
quale i contemporanei guardavano ad essi.
Nella dottrina moderna e controversa la portata della consuetudine come
fonte dei diritto: ai nostri fini e essenziale l'aspetto, su cui v'e ampio accordo, e
per cui il diritto consuetudinario nasce dalla ripetizione di comportamenti uni-
fonni da parte dei consociati, i quali, in contesti socialmente rilevanti, osservano
cerle determina te regole di condotta. Ha, invece, minor importanza il problema
se sia requisito a sé slante della consuetudinc la e.d. opinio iuris ac necessita/is, e
cioê la convinzione dei consoe ia ti di scguirc, anchc se per scelta volontaria, rego-
le cogcnti. ln effctti, l'aspclto dclla dovcrosilà dei comportamcnlo e, di per sé,
contenuto nclla consapevolezza di attuarc un comportamento disciplinato da re-
gole di condotta rilcvanti sul piano socialc, ai di là delle semplici normc di edu-
cazionc e di cortesia.
Non v'é dubbio che nella sostanza i mores predecemvirali siano nor-
me a formazione consuetudinaria, ma é stato non a torto sostenuto che
nella consapevolezza dei contemporanei fosse diverso il fondamento <li
legittimità dei diritto che si veniva cosi creando. Fra le varie opinioni
avanzate in dottrina sembra doversi respingere quella che trova tale fon-
damento nella volontà degli dei.
Poiché manca, nella tradizione romana, qualsiasi traccia di manifestazione
di una volontà divina direita a porre delle normc giuridiche (com'e nel caso delle
tavole della legge date a Mosé sul Sinai), si e ipotizzato che la volontà degli dei si
manifcslerebbe nclla decisionc dclle singolc controversie, in quanto l'organo giu-
dicante avrebbe emanato la scnlcnza previa consullazione della volontà divina.
Contro questa ipotesi va osservato come manchi nelle fonti romane qualsiasi
spunto per affcnnare che si sia mai falto ricorso alia consultazione dclla volontà
degli dei per fissare il contcnuto della sentenza (v. anche § 71).
E, invece, sostanzialmente da seguire l'ipotesi per cui, ancora nella
civitas primitiva, le norme che si rivelano nei mores fondano la !oro vaJi-
dità nella rispondenza ad un ordinamento metapositivo, senti to di per sé
vincolante ed insito nella «natura delle cose». ln una tale concezione i
mores non sono la fonte di produzione e di legittimazione dei diritto, roa
semplicemente il modo in cui si manifesta la vigenza dell'ordinamento
immanente nella struttura dei rapporti socio-economici.
Non si tratla, pero, di un •diritto naturale divino• (per adoperare un'e-
spressione canonistica), che si fondi sull'imperscrutabile volontà di una divinità
suprema, piú o meno antropomorfa. L'ordine naturale che si rivela nei mores
trascende anche la volontà degli dei, come, in una concezione dei mondo e della
storia circolante nei poemi omerici, il fato era superiore alia volontà dello stesso
Zeu.s. Cio spiega perché il ius sacrum potesse regolare i rapporti fra la divinità e
gli uomini, in modo vincolante per gli dei medesimi. ·
Non sappiamo fin dove quella cosi delineata sia soltanto una linea
DIRITTO OGGETIJVO E OJRIITI SOGGETTIVI 25

di tendenza, ed i limiti in cui, anche dai punto di vista cronologico, sia


stata operativa. Puo, senz'altro, accettarsi, ai proposito, una visuale per
cui già alia fine della monarchia etrusca si riconosccsse la vigenza di
norme che trovavano la )oro legittimaziune sol tanto nella volontà politi-
ca che li esprimeva.
La concezione immanentistica dell'ordine insito nella natura dellc cose
avrebbe consentito di giustificare anche mutamenti rispetto ai diritto preceden-
temente vigente, ancorandoli alie modificazioni dclla struttura dei rapporti su-
cio-economici cui quell'ordinc incriva. E'. pcró, dubbio fin dove possa cssersi
spinta una consapevolezza in tal senso. Nella storia dell'espericnza giuridica ro-
mana, d'altronde. non si é mai profilato il dubbio chc norme poste sulla base
della sola volontà política potessero esser disapplicate pcrché non rispondcvano
all'ordinamento insito nella rerum natura. II fundamento, per cosi dirc, giusnatu-
ralistico dei mores ha, poi, giocato, come si vcdrà (§ 9), un ruolo ncl modo d'cssc-
re della giurisprudenza pontificale e laica. ·
Nel período predecemvirale si pone il problema deli a •memoria"
dei mores. Essa era senz'altro affidata ai pontifices, i quali dovevano pro-
cedere ad un lavuro di massimazione dei diritto vigente, raccogliendo un
material e che sarebbe poi slato utilizzato dai decemviri Lv. sub b].
II linguaggio dellc XII Tavole e, infatti, troppo tccnico e sintctico, perché si
possa pensarc che il testo dccemvirale sia stato rcdatto ex nihilo: la struttura dei
versctti delle XII Tavole e, d'altronde, quella di una «prosa ritmica•, funzionalc
alia memorizzazione oralc dei mores stessi prima della codificazione.
b) A segui to delle lotte patrizio-plebee della prima metà dei V sec.
a.C. si pervenne alia codificazione delle XII Tavole, situata tradizional-
mente nel 451-450 a.C., e che garentiva una relativa «certezza• dei diritto
vigenle, sottraendolo all'esclusiva «memoria» dei pontifices patrizi.
L'opera dei decemviri ebbe soltanto marginalmente carattere inno-
vativo e si limito in pratica a codificarei mores esistenti, il carattere dei
quali non venne sostanzialmente cambiato in segui to a tale codificazio-
ne. ln accordo a que) che, ai proposito, pensavano i romani stessi, alia
legislazione decemvirale deve riconoscersi un carattere esaustivo. nel
senso che, negli intenti dei decemviri, nessuna norma sancita nei mores
precedemvirali era stata, consapevolmente, lasciata fuori delle XII Tavo-
le.
II carattere esaustivo bene si adatta alia funzione assunta dalla codificazio-
ne decemvirale nelle lotte patrizio-plebee in relazione alia certezza dei diritto. E'
discutibile quale ruolo possano aver avuto, nella coscienza dei contemporanei, i
mores nel periodo postdecemvirale.
e) E discusso in dottrina se i decemviri abbiano fatto votare la legge
delle XII Tavole nelle assemblee popolari (comitia centuriata) o l'abbiano
emanata essi stessi, in virtu dei poteri di cui erano stati investiti, anche
se, non a torto, tende a prevalere attualmente la prima opinione.
3. MARIO TAL.A.MANCA
26 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

All'inizio della repubblica si riscontra, dunque, un intervento dei


potere legislativo esercitato dai comizi che sarebbe rimasto fondamenta-
le nelle vicende dell'esperienza giuridica romana. La /ex rogata votata
nelle assemblee popolari su proposta dei magistrato competente resta,
d'altronde, per tutto il periodo repubblicano l'unico mezzo per creare,
autoritativamente, diritto oggettivo, direttamente efficace sul piano del-
l'ordinamento della civitas.
Come informa Gai 1. 3, sotto il nome generico di le.x venivano ricomprese sia
le leges rogatae in senso stretto, proposte dai magistrato munito di imperium e
votate nelle assemblee dei populus Romanus (comitia centuriata o tributa), sia i
plebiscita, le delibere dell'assemblea della plebe (concilia plebis tributa), a cui -
ai piu tardi nel 287 a. C. (con la le.x Hortensia) - venne riconosciuto valore vinco-
lante nei confronti di tutto il popolo, nonostante fossero votate dai soli plebci.
Bisogna, d'altro canto, tener presente il significato estremamente lato dei termi-
ne /ex nell'esperienza giuridica romana che -ai di là della /ex publica - si esten-
de anche a fenomeni di carattere privatistico, come la lex mancipio dieta(§ 93) o
la /ex contractus (v., ades., le leges venditionis o qucllc locatiunis: §§ 118, 119): e
rispctto a tale fenomeno si sottolinea il fondamcntale significa to di lex come pro-
nunzia vincolante, il che viene collcgato ali' etimologia dell'espressione (da lego, e
cioé •pronuncio»). Nell'ambito dei la /ex publica si usa poi, tradizionalmente, di-
stinguere la lex vota ta nelle assemblee popolari, e cioé la lex rogata, dalla /ex data,
imposta, invece, da un atto dei magislrato. Com'é stato osservato in dottrina, i_l
criterio di differenziazione in base ai quale si individuano qucste due figure non é
omogeneo: nell'un caso, infatti, si evidenzia un aspetto strutturale, la rugatio dei
magistrato, cui segue l'approvazione dcll'assemblca, e da qucsto punto di vista
alia le.x rogata dovrebbe piuttosto contrapporsi la le.x dieta, delibcrata cd cmana-
ta, senza l'intcrvento dclle assemblce, dai magistrato competente a dicere legem.
Nella lex data, si sottolinea, invece, il carattere etcronomo dclla statuizionc nor-
mativa che vicne, dall'esterno, imposta ad una dctcrminata istituzionc, e non
autonomamente fissata dall'intemo dell'istituzione stessa (come accade, invecc,
quando il populus Romanus consente alia rogatio dei magistrato): e la ti pica lex
data é, per l'appunto, quella che il pupulus dà, con gli statuli municipali, alie
civitales Romanae (§ 49), e che si pune come ctcronoma rispetto ad esse, sentile
come istituzioni autonome.
La dollrina é concorde nel ritenere che, per lo sviluppo dei sistema
privatistico, lo strumento legislativo ha avuto una portata molto limita-
ta. Praticamente la !ex non e mai adoperata per l'introduzione di nuovi
istituti, e serve soprattutto a ritoccare la disciplina normativa di istituti
già esistenti (come nel caso dell'adpromissio: v. § 116); a riordinare ed
eventualmente riunificare istituti similari (v. l'esempio della !ex Aquilia:
§ 124); a sopprimere figure giuridiche l'abrogazione delle quali non pote-
va esser lasciata alia desuetudine (come accade con la !ex Poetelia Papiria:
v. § 111); ad incidere su aspetti settoriali ma di particolare rilevanza socio-
politica (con le leggi sulle usurae: v. § 111). E sol tanto quando, col passag-
gio dalla repubblica ai principato, la !ex tende ad un declino inarrestabi-
le, che essa viene adoperata da Augusto per introdurre delle modificazio-
DIRJTTO OGGErnvo E DIRlTTI SOGGETIIVI 27

ni «rivoluzionarie• nell'ambito della disciplina dei rapporti di famiglia,


dei matrimonio e delle successioni (v. §§ 38, 133).
La spiegazione di queste limitazioni nell'impiego della /ex rogara
non e facile. Si deve tener presente, ai proposito, la tendenza, tipica della
prassi romana, a sopperire alie esigenze dello sviluppo dei rapporti pri-
vatistici a mezzo dell'interprelalio dei pontifices, e poi eventualmente dei
prndentes (§ 9), piu che sulla base di intcrventi positivi dei legislatore,
tendenza senz'altro favorita dalla convinzione che il diritto manifestato
nei mores fondasse la propria validità sulla «natura delle cose».
D'altro canto, l'editto dei pretore [v. sub d)] provvedeva, almeno a
partire dalla fine dei III sec. a.e .. alie esigenze piu pressanti che si svilup-
pavano dalle modificazioni socio-economiche verificatesi nella società
romana: edil pretore stesso, a partire dall'estensione ai cives dei processo
formulare (v. § 72), poteva intervenire anche nel senso di far disapplicare
le norme dei ius civile che non erano piu senti te adatte alie mulate condi-
zioni della società romana. Gli aspetti cosi accennali interagivano, ov-
viamente, fra di loro, di modo che l'iníluenza da essi esercitata sugli svi-
luppi dell'ordinamenlo romano ne risultava potenziata.
d) Come già accennato, l'edilto dei prctore ha un'imporlanza fonda-
mcntale ncllo sviluppo dei sistema normativo romano a partire dai III
sec. a.C. Rispetto alie altre fonti di quest'epoca, esso assume una posizio-
ne particolare, perché il dirillo creato dai pretore viene a costituire un
(sotto)sistema normativo a sé stante, il ius honorarium, che si contrappo-
ne all'altro (sollo)sistema rappresentato dai ius civile (§ 17).
L'attività normativa dei pretore e strettamente collegata con l'eser-
cizio della giurisdizionc da parte di questo magistrato ed alia storia dei
processo formulare (v. § 72). Questo processo ha origine ncll'ambito della
iurisdictio peregrina (relativa ai processi in cui almeno una delle parti
fosse straniera), ed il pretore dà, anzitutto, una disciplina giuridica ai
rapporti nascenti dai Lraffici internazionali, per i quali non si conoscono
provvedimenti lcgislativi, né, salvo qualchc rara eccezione (si pcnsi ai
foenus nauticum: § 111) l'intervento «creativo» dell'interpretatio prnden-
tium.

8. Le {anti dei diritto nel principato. - a) II profondo mutamento poli-


tico rappresentato dalla fondazione dei principato alia fine dei 1 sec. a.C.
ha rapidamente influi to sul sistema delle fonti dei diritto, dato che nella
figura dei princeps, che si sovrapponeva alie strutture costituzionali re-
pubblicane, era naturalmente destinato a concentrarsi, di fatto e poi an-
che istituzionalmente, il potere politico e, conseguentemente, anche quel-
lo normativo.
28 !STITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

Sotto un primo profilo. cio porto ai controllo da parte dei princeps


sulle fonti dei diritto proprie dei sistema repubblicano. La /e.x rogara, piu
strettamente legala ai valori ideologici ed alie strutture politiche della
costituzione repubblicana, cadde rapidamente in disuso: e, dei resto, fu-
rono !e stesse assemblee popolari ad andar desuete. La disciplina dell'e-
ditto pretoria non subi ritocchi formali fino ad Adriano ( § 72), ma, sotto
il profilo sostanziale, il potere discrezionale dei magistrato giusdicente
venne a subire, sui punti di reale interesse politico-legislativo, !'incisivo
controllo dei princeps.
b) ln alternativa a cio, già a partire da Augusto si vennero indivi-
duando nuove forme di atti normativi, ispirate alia realtà politica dei
principato: i senatusconsulta e !e constitutiones principum. Per tutto il
período dei principato, nell'ambito dei diritto privalo, lo sviluppo dei
sistema normativo attraverso la posizione di comandi generali ed astratti
fu attuato dai princeps mediante i senatusconsulta, e cioe !e delibere prese
dai senato, su cui il princeps esercitava un penetrante controllo político.
D'altro lato, il senato rappresentava, ncl sistema político dei principato, il
polo di una possibile dialettica col potere imperiale, e si coinprendc, anche da
questo punlo di vista, il suo coinvolgimento nella politica dei dirilto opcrato
dagli imperatori.
II senato aveva preso provvedimenli relati vi alia disciplina dei rap-
porti privatislici già in período repubblicano, in cui, pero, tali delibere
non ponevano norme generali ed astralte volte a vincolare direuamenle i
cittadini, ma invitavano il pretore ad esercilare in un certo modo i suoi
poteri discrezionali, concedendo, ades., azioni non previste dai ius civile
o denegando azioni fondate sul ius civile stesso. Le decisioni dei senato
vincolavano- forse piu politicamente che giuridicamenle - il magislra-
to, ma non avevano un'efficacia normativa diretta nei confronli dei sog-
gelli dell'ordinamenlo, che erano invece tenuti, sul piano dei ius honora-
rium, in base all'esercizio dell'imperium pretorio.
Questa prassi perdura nel I sec. d.C., quando - in ordine alia rego·
lamentazione dei rapporti privatistici - i senatusconsulta continuano a
rilevare, nei confronti dei soggetti dell'ordinamenlo, soltanto sul piano
dei diritto onorario, come accade per il Se. Macedoniano (§ 111), per quello
Velleiano (§ 116), per quelli Trebelliano e Pegasiano ( § 142). E sol tanto col
regno di Adriano (117-138 d.C.) che, alio stato delle nostre conoscenze, si
hanno senatusconsulta direllamen te vincolan ti per i soggelti deli' ordina·
mento. Ad essi, dice Gai 1. 4, viene riconosciuta efficacia di legge, e cioe
l'idoneità a produrre norme di diritto civile, il che accade sicuramente
per il Se. Tertulliano e per quello Orfiziano (§ 137), e per alcuni prov·
vedimenti in materia di libertas fideicommissaria (§ 142).
Come informa il citato Gai 1. 4, la questione della «ÍOrza di legge• (legis
DIRITTO OGGETTIVO E DIRliTI SOGGETTIVI 29

habere vigorem) dei senatoconsulti era stala dibaltuta prima <lella soluzionc posi-
tiva (quamvis fuerit quaesitum), ma a noi sfuggono i termini de lia discussionc, che
né Gaio né altre fonti precisano. Nonostanle una certa rilevanza dei senatuscon-
sulta, l'ambito dclle norme intro<lolle in questo modo non e particolarmenle am-
pio. Alia fine dei II sec. d.C., nella proccdura per l'approvazione dei scnatoconsul-
ti slessi, si sviluppa una variante: l'oratio principis in senatu habita. ln occasione
della discussione in senato su provvcdimenti norma ti vi, infatti, per proporrc una
deliberazione o per sostcnere una proposta altrui il princeps usava intcrvenire
con un'oratio, generalmenle lella in seduta da un qucstore. Qucsla oratio assun-
se, a poco a poco, imporlanza non solo sul piano sostanzialc, ma anchc su qucllo
formale, onde il provvcdimento legislativo venne ad identificarsi ncll'oratio stes-
sa, e non nclla delibera dei senato, che, probabilmente, fini con l'esserc omcssa.
Soprattulto all'epoca dei Severi si hanno orationes conccrnenli il diritto privato:
si pensi all'oratio sull'alienazione dei fondi pupillari (§ 45) ed a quclla in matcria
di donazioni fra coniugi (§ 146).
e) II cambiamento piu importante nel sistema normativo dei perio-
do imperiale e rappresentato dalle costituzioni imperiali, i provve<limcn-
ti normativi dello stesso imperatore. L'epoca classica ne conosce vari ti-
pi, che sono già definitivamente fissati prima della metà dei II sec. d.C.
Fra di essi bisogna distinguere le costituzioni generali, che pongono nor-
me giuridiche in senso proprio (edicta e mandata), dalle costituzioni par-
ticolari, che risolvono un caso concreto (decreta, epistulae e rescripta).
Gli edicta si fondavano, alie origini, sull'imperium proconsulare maius et
infinitum dei princeps, ed erano uno strumento istituzionalmente predisposto per
porre norme generali cd astralte. Eguale carattere hanno i mandata, che sono,
invece, istruzioni date dall'imperalore ai propri funzionari sulla base dei rappor-
to gerarchico in cui questi ultimi si trovano rispetto ai princeps stesso: essi sono
rivolti anche ai magistrati repubblicani, soprattutto nell'ambito dcll'ammini-
strazione provinciale, sempre sulla base dell'imperium proconsulare. 1 decreta so-
no le scntenze emanate dall'imperatore nell'esercizio direito dclla giurisdizione,
generalmente in sede di appello (v. §§ 83, 83). Con i rescripta ele epistulae l'impc-
ratore fissa in modo vinculante il punto di diritto da applicare in una controver-
sia relativa ad un caso concreto, portalo alia sua attcnzione da un privalo (cui
sono indirizzati i rescripta) oppure da un funzionario o da un magistrato (ai quali
si risponde con le epistulae). Tale caratterc vinculante sussisteva, pero, soltanto
ove i fatti esposti all'imperatore corrispondessero alia realtà, onde ai giudicc era
sempre riservato il potere di accertare la situazione di fatto.
Nell'esposizione di Gai 1. 5, che riferisce dello stato dei diritto della
metà dei II sec. d.C., le costituzioni imperiali hanno «forza di legge• (e
sono quindi, di per sé, idonee a creare ius civile): il fondamento di tale
efficacia veniva, in definitiva, trovato nel falto che l'imperatore assume-
va i suoi poteri in base ad un provvedimento legislativo, la e.d. lex de
imperio (la quale, in realtà, era, a quell'epoca, un senatoconsulto).
Nonostante la decisa affermazione di Gaio, che viene dei resto ripresa ed
ampliata da Ulpiano, in D. 1. 4. 1 pr., e probabile che l'efficacia delle constitutio-
nes abbia avuto una vicenda storica abbastanza articolata, anche in funzione dei
30 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO
.. - --------·-----

diversi tipi di provvedimenlo. Si pensi, ades., ai provvedimenti, mandata o edicta


che fossero, che organizzano - a tutela di nuove csigenze emergenti - una pro-
Lezionc giudiziaria attravcrso la cognitio extra ordinem (§§ 82, 83 ), e danno luogo
ai fcnomcno dei e.d. ius exlraordinarium (§ 17).
ln dottrina e discusso il problema sele costituzioni particolari, co-
me i decreta ed i rescripta, creassero - ai di là della soluzione dei caso
concreto cui immediatamente si riferivano - norme generali ed astratte,
e cioe norme giuridiche. Secundo quanto risulta dalle fonti, i giuristi non
ritenevano che il principio posto a base della decisione concreta presa
con la costituzione particolare fosse una vera e propria norma giuridica.
Esso era considerato come un precedente che, munito dell'auctoritas
principis, non era facile disattendere, ma che conservava pur sempre il
carattere di un precedente, e doveva quindi esser reimmerso nel ius con-
lroversum (§§ 9, 10) alia pari dell'opinione di qualsiasi giurista, anche se
accompagnato dall'autorevolezza di cui si e detto. Cio permctteva di pro-
cedere a distinzioni e adattamenti, nonché di valutare Ia rilevanza di ul-
Leriori elementi di fatto che si potesse ritenere il princeps non avesse tenu-
to presenti nella decisione.
L'operatività dei rescripta impcriali e dcllc altrc costiluzioni particolari co-
si dclineala e parlicolarmcntc evidente ncl modo di ragionare di UI piano, in D. 1.
4. 1, dovc, nel pr., il giurista afferma che la consliLUlio e legge, ma, poi, ncl § 2
descrive l'operativilà dei rescripla, fuori dei caso per cui sono stati emanati, con
l'espressione lrahere ad exemplum, che sarcbbe priva di senso rispello ad un co-
mando generale ed astratto. II modo in cui le costituzioni particolari possono
essere ricomprese nelle fonti dei diritto presentano tratli comuni a quanto acca-
de per i responsa prndenlium (§ 10).
d) Nel 1 sec. d.C., dopo le grandi riforme di Augusto sul diritto di
famiglia e delle persone, la politica legislativa degli imperatori si venne
svolgendo, sul piano dei diritto privato, sopraltutto attraverso senatu-
sconsulta, che, pur importanti, non pro<lussero, pero, modificazioni di
grande rilievo nell'assctto normativo.
A partire da Adriano, la presenza dcll'imperatore nell'ambito dello
sviluppo dei diritto privato si fece sempre piu altiva, ma non attraverso
la normazione generale ed astratta (soltanto marginalmente adoperata),
bensi, sino alia fine dei III sec. d.C., attraverso l'impiego delle costituzio-
ni particolari, e in primo luogo dei rescripta.
Gli interventi sul piano della normazionc generale ed astratta continuano
ad csser attuali, fino all'epoca dei Severi, nella forma dei senatusconsultum o
dell'oralio principis in sena1u habila. Non risulta, invecc, l'impiego degli edicta,
come Lipo di costituzione gcncrale, nell'ambito dei diritto privato, mentre i man-
da1a vcngono utilizzati, anche se in modo limitato, per fissare regole concernenti
lo stalus privatistico di particolari categorie di persone, comei militari od i fun-
zionari imperiali.
DIRITIO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI 31

La partecipazione degli imperatori alio sviluppo dei diritto privato


avviene cosi informe omogenee ai modo di lavorare della giurisprudenza
romana, ispirato alia metodologia casistica ed alia pluralità delle opinio-
ni che formano il ius controversum (§§ 9, 10). L'intervento dell'imperato-
re, che non si pone sul piano della formulazione di normc generali ed
astratte, risulta cosi piu facilmente accettabile dai giuristi, gelosi della
formale autonomia di cui, per tradizione, godevano nello sviluppo dcl-
l'ordinamento privatistico.

9. La giurisprudenza repubblicana. - Nelle fonti romane (v. Gai 1. 5;


Pomponio, in D. 1. 2. 2. 5 e 12; Papiniano, in D. 1. 1. 7 pr.) si afferma che
l'auctoritas od i responsa prudentium concorrono a formare i iura pvpuli
Romani alia stessa stregua degli altri fatti norrnativi chc, come si e visto,
creano, di regola, norme generali ed astratte. Comunque si debba inten-
dere la sussunzione dei responsa prudentiwn nei iura pvpuli Rvma11i, Ia
giurisprudenza non e, pero, sol tanto una delle partes di tali iura, da consi-
derare alia stessa slregua delle altre, perché l'attività dei giuristi rappre-
senta il momento centrale ed unifica tore dell'esperienza giuridica roma-
na.
Bisogna avvertire che, con riguardo all'espericnza romana, il termine •giu-
risprudenza• e usato in un significato diverso da quello attualmcntc corrente
pressa di noi. Con giurisprudenza si intende adesso qucll'insieme di soluzioni
teorico-praliche chc costituiscono il fundamento dellc dccisioni dei tribunali e
delle corti, e la giurisprudenza viene, in questo significa to, contrapposta alla dot-
trina, e ciue alie opinioni espresse dai giuristi ai di fuori di un'attività decisionale
nei tribunali. 1 (iuris) prudentes romani sono, invccc, i giuristi, e la iurisprudentia
e l'insieme delle opinioni che vengono formula te nclla loro attività, e s'idcntifica,
quindi, con la dottrina in senso moderno. Una dottrina delle corti (la giurispru-
denza in senso moderno) non esiste in Roma. ché ne mancano, anzitutto, i prc-
supposti, dato chc i giudici sono dei •laici •e non degli operatori professionali dei
diritto, a differenza di quanto avviene negli odicrni sistemi giudiziari.

a) Per comprendere il ruolo svolto dalla giurisprudenza romana, bi-


sogna considerarne rapidamente la storia. Nell'epoca postdecernvirale, il
collegio dei pontifices, perso il compito affidatogli per la «memoria» dei
mores (§ 7), continua ad esser il depositario dei sapere giuridico, che,
pero, non e ancora organizzato in un sistema di conoscenze di carattere
scientifico. Erano i pontifices competenti a rispondere ai quesiti dei magi-
strati, dei giudici e dei privati su quale fosse la regola di diritto da appli-
care ai caso concreto, sia che si trattasse di risolvere una controversia
giudiziaria, sia che le parti chiedessero consiglio sul modo come configu-
rare un negozio.
L'interpretatio dei pontifices non si pone sull'identico piano dell'in-
32 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

terpretazione della legge nei sistemi giuridici moderni. Nonostante che il


testo delle regole di diritto conosciute attraverso i mores fosse stato fissa-
to nelle XII Tavole, i pontifices stessi restavano i «mediatori» fra l'ordina-
mento immanente nella natura della società e gli uomini: erano, come
dicevano gli stessi romani, degli interpretes iuris (coloro, cioe, che dichia-
rano cio che e il dirillo), non degli esegeti di un testo legislativo. Rispetto
alia leuera della codificazione decemvirale, essi si comportavano con
grande libertà, il che permetteva all'interpretatio di svolgere il ruolo di
cui si e detto (§ 8) nello sviluppo dell'ordinamento privatistico in età re-
pubblicana.
Nella dottrina moderna si e talara sostcnuto che le XII Tavolc avrcbbcro
prodotto un profondo mutamento nell'interpretatio dei pontifices, i quali ncl pe-
ríodo postdecemvirale si sarebbero ispirati ai piu gretto lettcralismo. La rcaltà e
stata, scnz'altro, piu complcssa. Lc csigenze politiche di •Ccrtezza dei dirilto•,
chc avcvano portato alia codificazione dcccmviralc, hanno, probabilmcntc, in-
íluito nel senso di un'interprctazionc piu collcgata ai dettato legislativo. Ma van-
no tenute presenti anche la mancanza di un'organizzazionc scicntifica dei sapcrc
giuridico e la difficoltà a riconosccre l'operatività dell'attività negozialc conna-
turale ad un'espericnza giuridica non ancora sviluppata, aspetli codcsti i quali
condizionavano l'interpretatio dei pontifices, indolli cosi ad ancorare lc dccisioni
a rcfercnti oggettivamcnte rilcvanti come la letlera dclla lcggc, sfrultata, dei re-
sto, con assoluta libcrtà dai punto di vista soslanziale, come mostrano, per farc
alcuni esempi, la creazione di negozi quali l'adoptio e l'emancipatio (§ 38), ed il
testamentum per aes et libram (§ 138).
Mano a mano che ci si allontana nel tempo dalle XII Tavole, l'inter-
pretatio dei pontífices dovette assumere una sempre piu marcata·indipen-
denza dalle normazioni decemvirali, cio che - assieme alia già accenna-
ta (§ 7) marginalità delle leges rogatae nell'ambito dei dirilto privato -
porta a quello che Pomponio, in D. 1. 2. 2. 12, chiama il proprium ius civile
quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit, e cioe il ius
civile in senso proprio, quello che senza fondarsi immediatamente sulla
lex come atto scritto (pur poggiando in definitiva sulle XII Tavole) consi-
ste nella sola elaborllzione giurisprudenziale (v. anche § 16).
b) Con la~ laicizzazione» della giurisprudenza, che avviene fra il III
edil II sec. a.C., il quadro complessivo non muta. Anche la giurispruden-
za laica esercita, alie origini, soltanto un'attività di consulenza pratica,
che nel II sec. a.C., evolve lentamente verso una riílessione anche teorica,
contemporaneamente ai graduale affermarsi dei caraltere scientifico dei
sapere giuridico, che connoterà la giurisprudenza della tarda repubblica
e dei principato, e che si affermerà definitivamente con Q. Mucio Scevola,
il pontifex maximus (t 82 a.C.). La sostituzione dell'attività dei singoli
giuristi, fondata sulla )oro auctoritas e sul !oro sapere, alia competenza
unitaria dei collegio dei pontífices sarà, pero, alia base di uno dei tratti
DIRITIO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI 33
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piu caratteristici della giurisprudenza romana, quello cioe di costituire


un ius controversum.
Pur non esistendo alcuna precisa regola ai riguardo, l'auctoritas dei
pontiflces rendeva indiscutibile il parere che essi formulavano su richie-
sta di un priva to o dei magistrato. L'unità della giurisprudenza pontifica-
le era assicurata dai suo modo d'essere e dall'indiscussa prevalenza dei
precedente all'interno dei collegio. Le cose cambiano con i giuristi laici
che, ai di là dei raggruppamenti in iscuole, possono - istituzionalmente
- offrire ai consulenti soltanto la loro personale opinione.
Non si arriva, pero, ad una fondamentale inversione di tendenza, cio
in cui si ha, senz'altro, !'influenza della tradizione della giurisprudenza
pontificale. Le sententiae dei giuristi sono assisti te dall'auctoritas che de-
riva loro dall'appartenenza alia nobilitas patrizio-plebea e, sopratlutto
verso la fine dei II sec. a.e., dai sapere tecnico che l'opinione pubblica
riconosceva alie singole figure di giureconsulto. La differenza piu profun-
da col periodo precedente e che esistevano, su molti punti, opinioni con-
trastanti, le quali erano lulle senlite come diritto vigente, e venivano a
formare, nel ius quod sine scripto insola pntdentium interpretatione consi-
slil, quello che noi chiamiamo il ius controversum.
La posizionc che assumono le opiniones dei giuristi ncll'ambito dell'cspc-
rienza giuridica romana e strettamcnte legata alie condizioni storiche in cui si e
svolto il lavoro dei prudentes. Duc altri punti sono da tencrc particolarmcntc
prcscnti: anzilullo, la pratica assenza di testi legislativi in base a cui controllare i
risultali raggiunti dall'interpretatio prudentium, giacché lc XII Tavolc crano ar-
mai un remoto presupposto di tale interpretatio e dei ius civile che si basava sol-
tanlo su di essa. In secando luogo la circostanza chc il giudice privato (§ 80).
chiamato di volta in volta a decidere nel processo, non era un opcratorc profes-
sionale dei diritto: egli poteva rivolgersi soltanlo ai giuristi per ottenere sul pun-
to <li dirilto un parere fondato sull'auctoritas dei singolo giurcconsulto intcrpcl-
lato. Almeno nclla prassi metropolitana, nessun giudicc privato, chc non fosse
accidcntalmcntc un giurista, si sentiva autorizzato a formularc una propria opi-
nione, diversa da una di quelle rappresentate nel ius controversum o che, comun-
que, non fosse avaliara dall'auctoritas di un giureconsulto. In tal modo alie dot-
trine dei giurisli, la giurisprudenza in senso romano, non era possibile contrap-
porrc la «dollrina dclle corti-. la giurisprudenza in senso moderno.
10. La giurisprudenza nel principato. - a) La situazione non mula,
nella sostanza, neppure col principato. ln questo periodo si accentua la
dialettica fra le varie sententiae dei giuristi: il ius controversum raggiunge
i massimi livelli, il che e favorito, nel l sec. d.e. e fino alia metà dei suc-
cessivo, dai contrapporsi delle due scuole di diritto dei sabiniani e dei
proculeiani, che su multe questioni, tutte di rilevante interesse pratico,
professavano opinioni differenti. A seguito dei diverso assetto politico-
costituzionale dello stato, si modifica la collocazione dei giuristi ali 'inter-
no della società e anche il fondamento su cui poggiano le !oro sententiae
34 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

che costituiscono, praticamente, il diritto vigente. Pur appartenendo an-


corai giuristi, fino alia metà dei II sec. d.C., prevalentemente alia classe
senatoria, la loro auctoritas si basa armai sul riconoscimento che dava
loro l'imperatore mediante la concessione dei ius respondendi ex auctori-
tate principis [v. sub e)], che veniva attribuito in modo sostanzialmente
imparziale ai giuristi delle due scuole.
b) A partire dalla metà dei II sec. d.e. si verificano due fenomeni, fra
di loro connessi, che incidono sul quadro fin qui delineato, ma non lo
modificano decisivamente. Da una parte, a partire da Adriano, nel ius
controversum s'inserisce ('elemento di novità costituito dai rescripta im-
periali, che, come si e detto (§ 8), non erano considerati alia stregua di
vere e proprie norme giuridiche, ma i cui principi venivano valorizzati
all'interno dei dibattito giurisprudenziale. Dall'altra, i maggiori giuristi
cessano - a partire dalla metà dei II sec. d.e. - di appartenere o di
seguire la e.d. carriera senatoria: essi percorrono, talara in modo comple-
to, la carriera equestre della burocrazia imperiale, partendo molto spesso
dalla cancelleria a libellis (competente ad istruire le istanze dei privati
volte ad ottenere dall'imperatore un rescritto), e giungendo in molti casi
ai vertice di tale carriera, e cioe alia prefettura dei pretoria (posto rico-
perto, fra gli altri, dai tre grandi esponenti dell'ultimo fiorire della giuri-
sprudenza classica, Papiniano, Paolo ed Ulpiano).
Si potrebbe pensare che questi fenomeni riduccsscro scnsibilmcnlc l'ambi-
to dei ius controversum, ricomponendo in un'opinionc dominante lc sententiae
divcrgenti dei giuristi sui vari problcmi controvcrsi. Si assiste, indubbiamcnlc,
ai superamenlo di molte differcnze, col prcvalerc dcll'uno o dcll'altro parcrc (il
che si verificava, dei resto, anche precedentemente). e cio accadc, talora, anchc
per l'intervento di decisioni della cancelleria imperiale. Ma, se da una parle ces-
sano talune discussioni, dall'allra si apre il dibattito su nuovi problemi, come
traspare ancora dalla compilazione giustinianea: e ncssuno potrà ncgarc come,
ai di là di ipotizzate rivalità personali, sia diversa la cifra dello sludioso in Paolo
ed Ulpiano, i due prefetti dei pretorio di Alessandro Severo.
Una svolta decisiva e, invece, rappresentatadall'esaurirsi della giu-
risprudenza classica intorno ai 240 d.C. L'interpretazione dei diritto vi-
gente, anche in senso eventualmente evolutivo, spetta armai sol tanto alia
cancelleria imperiale, che si manterrà, sul piano operativo, ad un livello
in definitiva non eterogeneo rispetto alio «standard» della giurispruden-
za dell'ultima epoca dei Severi sino alia fine dei regno di Diocleziano. II
cessare dell'attività letteraria dei prudentes fa venir meno la possibilità
che si crei nuovo ius conlroversum: ma, a parte l'intervento dei princeps,
la divergenza di opinioni, in un certo senso, s'irrigidisce proprio per il
cessare dei dibattito giurisprudenziale in cui poteva esser risolta. Ed e in
questi tennini che il ius controversum permane e si trasmette all'epoca
tardo-antica (§ 12).
DIRITTO OGGEITIVO E DJRJTII SOGGETIJVI 35

e) E in codesto quadro che si colloca la notizia data dalle fonti già


ricordate (v. § 9), per cui i responsa prudentium concorrono a formare i
iura populi Romani, nonché l'ulteriore precisazione di Gai 1. 7 su un re-
scritto di Adriano, in base ai quale, sele opiniones dei prudentes coincide-
vano, la !oro opinione concorde vincolava il giudice, perché otteneva
«ÍOrza di legge» (id quod ita sentiunt legis vicem optinet).
Si e già visto come, nell'esperienza tardo-repubblicana, era difficile
che, nella pratica dei tribunali, ci si sentisse autorizzati a dissentire dal-
l'opinione concorde dei giuristi, e come, anche all'interno dei ius contro-
versum, le singole opiniones discordanti venissero tutte valutate comedi-
ritto vigente. All'epoca di Gaio era, pero, intervenuta la novità rapprcsen-
tata dai ius respondendi ex auctoritate principis, introdotto da Augusto, e
sviluppato da Tiberio. II parere dei giurista insignito dei ius respondendi
era vinculante, a meno che non fosse contraddetto dai parere di un altro
giurista munito anch'egli di tale prerogativa, nel qual caso, sostanzial-
mente, ai giudice era lasciata soltanto la scelta fra le opinioni cosi avan-
zate.
II rescritto di Adriano, praticamente, non faceva che confermare la
prassi precedente. E' diffusa in dottrina un'opinione per cui tale rescritto
si riferirebbe alie sententiae comungue espresse dai prudentes, e quindi
anchc a quelle contenute nelle !oro opere scientifiche. Una símile operati-
vità toglierebbe qualsiasi efficacia pratica ai rescritto in questione, ed
appare, quindi, preferibile l'ipotesi che esso si riferisca ai pareri <lati dai
giuristi muniti di ius respondendi per la controversia concreta che il giu-
dice deve decidere.
Limitando l'cfficacia vincolantc ai parcre dato ncl caso concreto si com-
prende come potessero avere ancora uno spazio, all'interno dei ius controversum,
le sententiae dei prudentes eventualmente non muni ti dei ius respo11dendi. La poli-
tica seguita dagli imperatori a questo riguardo, nel senso di non limitare le con-
cessioni, ha impedi to comunque çhe fra i giuristi si venisse creando una spacca-
tura fra coloro che avcvano e coloro che non avcvano il ius respondendi stesso.
L'inserimento dei responsa prudentiwn fra !e partes dei iura populi
Romani, alia pari di quella dei rescripta imperiali e delle altre costituzio-
ni particolari, trova una duplice giustificazione: perché, in generale, le
opinioni dei giuristi ed ancor piu !e decisioni degli imperatori contribui-
vano a formare il ius controversum, che era - pur nel contrasto delle
varie opinioni - sentito tutto come diritto vigente; e perché la particola-
re operatività di responsa e di rescripta era idonea a determinare quale
fosse il dirilto da applicare nel singolo caso concreto, senza che con cio
venisse posta una norma generale ed astratta.
d) Un'altra caratteristica fondamentale della giurisprudenza roma-
na e data dai metodo prevalentemente adoperato. La giurisprudenza lai-
36 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

ca nasce, come si e visto(§ 9), come giurisprudenza essenzialmente prati-


ca, che considera singole fattispecie concrete per trovare la soluzione del-
ta questione posta dai consulente. Cio determina quella che noi
chiamiamo la metodologia casistica della giurisprudenza romana.
Queslo non significa che i giuristi si limitassero ad esaminare, di
volta in volta, il singolo caso presentalo, senza elaborare piu vaste con-
nessioni in cui inserire un siffatto esame: una tale opinione equivarrebbe
a confinare tutta la giurisprudenza romana nell'empiria dei pontifices. A
partire almeno da O. Mucio Scevola, i prudentes laici elaborano la mate-
ria privalistica, ed anzitutto il ius civile, indipendentemente dall'imme-
diata sollecitazione costituita dalla consulenza pratica, sebbene il mate-
riale offerto da questa attività rimanga alia base della loro riflessione,
con rilevanza che varia da giurista a giurista.
II metodo casistico comporta che, anche quando l'elaborazione con-
cettuale non si fonda immediatamente sull'attività pratica, i problemi
vengano affrontati e risolti mediante l'esame di casi pratici, tratti dalle
opere giuridiche precedenti od inventati dallo stesso giurista. ln conse-
guenza di cio, le categorie generali e le definizioni, le classificazioni e lc
distinzioni che sorreggono il sistema elaborato dalla giurisprudcnza Lro-
vano il loro necessario punto di riferimento ed il limite di applicazione
nel caso pratico rispetto ai quale vengono saggiati.
A questo proposito si usa, nella dottrina piú recente, dcfinirc il moe.lo e.li
lavorare dei giuristi romani come un •mctodo topico• connesso ai «pensare per
casi• o •per problcmi•, in contrapposto ai •pensare sistcmatico• chc sarcbbe
tipico di certa dottrina giuridica moderna, piú lega ta ai mctodo deduttivo. Esat-
tamente é stato osscrvato in dottrina che si tratta, tutto sommato, di una e.li versa
orientazione nell'impostare e ncl risolvere lc questioni rilcvanti da un c.lctcrmi-
nato settorc dcllo scibilc. L'impostazione •topica• porta ad accentuare l'impor·
tanza dei da ti specifici dei problema, onde gli aspetti anche di carattcre apparen·
temente generale utilizzati in queslü tipo d'argomentazione non aspirano ad una
validità assoluta come lc categorie assunte in un ragionamento rigidamente de·
dultivo.
II metodo casistico - collegato, nella sua origine, all'auività prati-
ca della giurisprudenza - trova applicazione, anzitulto, in quel ius civile
che s'identificava, per Pomponio, nell'interpretatio prudentium, e trovava
soltanto un fondamento remoto nelle XII Tavole, ed in cui l'elaborazione
dclla giurisprudenza non aveva a riscontro un testo legislativo con cui
misurarsi. Nell'ambito, pero, degli atti normativi che, come le leges od i
senatusconsulta, crcavano diritto civile, o che, come l'editto dei prelore,
producevano diritto onorario, si poteva porre il problema dell'interprela-
zione di un dettato legislativo, e quindi dcll'interpretazione nel senso mo-
derno dei termine. Per quanto riguarda soprattutto le leggi ed i senato-
consuhi, i giuristi romani dei principato individuano dei canoni inlerpre-
DIRITTO OGGETTIVO E DJRITII SOGGETTIVI 37

tativi, per cui e difficile stabilire se abbiano valore assoluto, o debbano


esser intesi come argomentazioni con valore prevalentemente topico.
ln tali canoni possiamo trovare, in nuce, molti principi sull'interprclazione
dclla legge recepiti ancor oggi nei nostri codici, e che in buona parle si rifanno ai
giurista Giuvcnzio Celso, vissuto ai primi dei II sec. d.C.: si veda, ad cs., Ccls. 26
dig. D. 1. 3.17, in cui si affcrma che l'inlerpretazione é dirclla ai senso dclla lcggc
e non ai significa to lctterale dei testo; Cels. 39 dig. D. l. 3. 18, e 33 dig., h.t. 19, dovc
si profila il principio dell'interprctazionc conserva tiva; Ccls. 9 dig. D. l. 3. 24, chc
richiama quello dcll'intcrprctazione complcssiva, o sistematica, almcno ai livel-
lo dello stesso provvedimento normativo; Paul. 4 quaest. D. 1. 3. 26, Tertull. 1
quaest., h.t. 27, Paul. 5 ad /.fui. et Pap., h.t. 28, una catcna di passi, dovc sembra
riscontrarsi l'applicazione dell'interpretazione evolutiva; cd infine Modesl. 7
resp. D. 1. 3. 25, dove sembrerebbe trasparire il critcrio dcll'interpretazionc telco-
logica. E' significativo che codcste affermazioni siano ricondottc a sistema me-
diante l'inscrzionc nel tit. III dei lb. l dei Digesto giustinianeo, mentrc, invece,
ncl contesto originaria sembrano rapprescntarc - a starc alie inscriptiones dei
rclativi passi - argomentazioni di carattere prevalenlcmente Lopico. É da sotto-
lineare che, comunque, criteri interpretativi di questo genere non appaiono ri-
chiamati ali 'interno dei commcntari lemmatici all'editto dei pretorc. Per • com-
mentario lemmatico • si intende que! commento chc procede essenzialmentc
una discussione delle singolc parole o dei sinlagmi dei testo, analizzati ncll'ordi-
ne in cui essi si susscguono ncllo stesso. ln qucsto modo, oltre all'editto dei preto-
re, si procedeva anche ai commento delle opere di giuristi anteriori, come acca-
de, ades., nei commentari tardo-classici ad Sabirmm o ad Q11intum Mucium.
Quali possano essere state le prese di posizione dei giuristi romani
rispetto all'interpretazione di testi normativi, il tutto avveniva all'inter-
no di una discussione ispirata alia metodologia casistica, la quale ha
sempre retto il concreto modo di lavorare dei prudentes, anche nelle opere
piu ampie della giurisprudenza tardo-classica. E significativo che, quan-
do, in questo periodo, la giurisprudenza adotta un diverso metodo, piu
sistematico e classificatorio almeno nell'esposizione, cio resti confinato
ai manuali istituzionali destinati alia scuola, mentre gli stessi autori di
codesti manuali continuano, nelle opere di piu vasto respiro, ad adottare
la metodologia casistica.
e) Se si vuole, in base a quanto si e fin qui detto, sintetizzare la
posizione dei giurista romano nell'ambito dei sistema normativo che egli
contribuisce a formare e ad applicare, si debbono sottolineare due ui ti mi
punti. La giurisprudenza assume, in Roma, un ruolo dei tutto particola-
re: se, da un lato, i responsa prudentium sono una delle partes dei iura
papuli Ramani, l'attività dei giuristi resta, pero, centrale nell'ambito del-
l'intero sistema dei diritto oggetlivo, anche per quelle parti che, diverse
dai ius civile quad sine scriplO in sala prudentium interpretatiane consisti/,
si fondino su atti normativi eteronomi rispetto alia giurisprudenza stes-
sa.
Cio conduce ai secondo aspetto: il sistema normativo dentro il quale
38 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

opera il giurista romano e, per adoperare una caratterizzazione moderna,


un «Sistema aperto» e non un «sistema chiuso», quali sono i sistemi di
diritto continentale, e fra questi il nostro diritto positivo.
ln questa contrapposizione, deve intendcrsi come «Sistema chiuso» qucllo
in cui, per definizionc, le scelte di politica legislativa ed i giudizi di valore che le
sottcndono avvengono mediante proccdimcnti - quasi sempre atti normalivi
espressi - a cui non parlecipa il giurista, che dovrebbe limitarsi ad interpretare
tali atti normativi cd a ricostruire cosi il sistema, ricorrendo eventualmente al-
l'analogia nell'ambito dei valori espressi ncllc normazioni vigenti (e qui si puo
discutere quale sia l'effcttiva operatività di codcsto procedimento e la possibilità
di procedervi senza assumere giudizi di valore).
Piu o meno consapevolmente, i giuristi romani operavano valutan-
do i principi impiegati nella risoluzione dei singoli casi pratici come cri-
teri che, applicati in !inca di massima, potcvano sempre esscr superati o
sostituiti. Cio era, anzitutto, possibile, perché una riconsiderazione della
medesima fattispecie portava alia luce come si fossero trascurati aspetti
decisivi, anche sul piano político-legislativo, per la disciplina della stes-
sa; e, in secando luogo, perché si riscontravano, in casi che sarebbero
potuti astrattamente rientrare nell'ambito della massima di decisione
precedentemente adottata, l'esistenza <li varianti che, valutate sempre
sul piano politico-legislativo, imponevano una soluzione diversa.
Da questo punto di vista, si comprende comei giuristi romani colle-
gassero, alie volte, la funzione dei diritto con aspetti che trovano il )oro
rilievo sul piano della política legislativa e dei critcri che la informano. II
riferimento e, anzitutto, alia celeberrima definizione di Celso, ripresa da
Ulpiano, in D. 1. 1. 1 pr.: ius est ars bani et aequi (c<il diritto e la scienza
pratica chc ha ad oggetto il buono edil giusto», per darne una traduzione
letterale ed aproblematica); e come, nel contesto, in cui cita l'opinione di
Celso, il giurista severiano proponesse un'etimologia di ius che lo fa pro-
venire da iustitia (con palese inversione dell'effettiva derivazione) e, con-
tinuasse, nel § 1, delineando - con impostazione scopertamente etico-
filosofica - una caratterizzazione <lell'opera dei giurista in termini di
politica dei diritto, nella quale si trova la famosa notazione per cui i pru-
dentes seguivano la « vera » filosofia (veram, nisi fallor, non simulatam
philosophiam adfectantes). E sempre UI piano, d'altronde, che, in D.!. 5. !.
1, individuai iuris praecepta nell'honeste vívere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere («vivere in modo onesto, non danneggiare gli altri, dare a
ciascuno quello che gli spetta»). Queste affermazioni hanno costituito il
'tópos' prediletto dei giusnaturalisti di tutte le epoche, ma si tratta, in
sostanza, <li tipici esempi di quelle che i tedeschi chiamano «Leerfor-
meln•: e cioé «formule vuote», contenitori in cui si puo, dai punto di vista
sostanziale, versare qualsiasi contenuto, e che, in effelti, le singole epoche
hanno riempito nci modi che, di volta in volta, erano imposti dalla cultu·
DIRIITO OGGElTJVO E DlRilTI SOGGETIIVI 39

ra e dall'assetto socio-economico imperanti. Non e quindi in base a tali


affermazioni che va interpretata !'opera di un Celso o di un Ulpiano, ché
e, invece, tale opera a dare a queste •Leerformeln» i loro concreti conte-
nuti.

11. La consuetudine nel periodo classico. - Le osservazioni svol te nei


precedenti §§ concorrono a spiegare il falto, a prima vista singolare, che
la consuetudine non attiri l'attenzione dei giuristi romani praticamente
fino all'inizio dei II sec. d.C., e che, comunque, essa non rientri nclle íonti
considerate nelle enumerazioni fatte da Gaio, da Pomponio e da Papinia-
no (§ 6). li problema che si pone e, infatti, quello di come facessero i
giuristi della fine della repubblica a giustificare una serie di modificazio-
ni nell'ambito dei ius civi/e, le quali non erano certamente avvenute sulla
base di atti normativi, e che erano, almeno ai nostri occhi, fortemente
innovative rispello ai passalo.
Si pensi, ades., all'introduzione dcll'obligatio litteris cuntracta (§ 117). alia
recezione dei contratti conscnsuali nel ius civile (§ 118). alia «civilizzazionc• dei
deposito, dei comodato cd eventualmente dei contralto obbligatorio di pegno (§
101).

AI riguardo, ha iníluito il ruolo creativo che i romani riconoscevano


alia interprelalio prudentium nel «sistema aperto» dei valori normativi
assunti nell'ordinamento, e il connesso residuare di una convinzione, piu
o meno consapevole, che vi fosse - mediata dai sistema finora recepito
- una disciplina dei rapporli giuridici immanente alia strullura socio-
economica dei rapporti stessi, e che questa immanenza desse a tale disci-
plina una legittimazione sul piano dei diritlo positivo.
I limiti in cui possono operare siffattc convinzioni variano in funzionc dei
periodo preso in csame: si puà pensare che, ad cs., ncl II sec. a.e. (epoca probabil-
mente a cui risalc il riconoscimento dcll'ob/igatiu litreris contracta cd in cui il
sistema dclla giurisprudenza romana era ancora in via di formazionc) esse aves-
scro una iníluenza piu profonda di quclla avuta nel principato, anche se la crea-
zionc di una tutela civilistica per i contralli innominati (§ 113) mostra come, an-
cora ncl 1 sec. d.e .. la giurisprudenza avesse un forte impatto creativo. ln altri
casi puo aver aver giocato un ruolo anchc il pretorc, come, ades. nclla recezionc
nell'ambito dei ius civile di figure tutelatc originariamente dai ius honorariwn, il
chc accade per i contralli conscnsuali (§ 118). e nei casi già ricordati dei deposito,
dei comodato e dei pegno.
Si comprende, in questo modo, perché soltanto con Giuliano, in D. 1.
3. 32, si cominci a prestare attenzione alia consuetudine. Nonostanle la
riflessione teorica da parte di questo giurista, né Giuliano né i giuristi
successivi sembrano riconoscere a questo istitulo un'efficacia operativa
ai di fuori degli usi regionali, il e.d. mos regionis.
40 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

Per quanto attiene ai fondamento della consuctudine, in 0.1. 3. 32 Giuliano


basa l'cquiparazione fra /ex e consuetudo sulla voluntas populi, la qualc, csplicita
nclla prima, nclla seconda si manifestercbbc con un contegno concludente (rebus
ipsis et factis), consistente ncll'uniformità dei comportamenti. L'accenno alia vo-
lontà popolare e certamente sorprcndentc in picno principato, ma probabilmcn-
te il consolidamento dellc strulturc istituzionali rendeva, politicamente, meno
pericolosa !'ideologia sottesa a questo implicito riconoscimcnto dclla •sovranità
popolare».

12. Le fonti dei diritto nel tardo-antico edil volgarismo. - II quadro si


modifica sostanzialmente col passaggio dai III ai IV sec. d.C., dalle forme
istituzionali dei principato a quelle dei domina to, passaggio mediato dal-
la lunga crisi dei III sec. d.C. da Alessandro Severo a Diocleziano. ln que-
sto passaggio due sono i momenti salienti dai punto di vista dei sistema
delle fonti dei diritto. Anzitutto, il definitivo accentrarsi, anche in senso
formale, dei potere normativo nella persona dell'imperatore; poi, connes-
so ai primo aspetto in vari modi, il venir meno delle forme della giuri-
sprudenza classica edil concomitante fenomeno dei •vulgarismo».
a) L'unico strumento normativo che permette, nel tardoantico, l'a-
dattamento della normazione vigente alie mutate condizioni economi-
che, politiche, ideologiche della società é rappresentato dalle costituzioni
imperiali, e piu precisamente dalle leges generales, che - rispetlo alia
tipologia delle constitutiones dei período dei principato (§ 8) - sono le
eredi dirette degli edicta.
II cambiamento che avviene con Costantino non potrebbe esscr piu
netto: i rescripta perdono qualsiasi rilevanza come strumento della politi-
ca legislativa, il che é, dei resto, omologo ai venir meno delle forme della
giurisprudenza classica [v. sub b)]. Le costituzioni imperiali affermano
ripetutamente che i rescritti, se ottenuti contra ius, non valgono e chc,
comungue, tali provvedimenti non possono estendersi oltre la fallispccie
particolare considerata, a meno che dai loro tenore non risulti esplicita-
mente una volontà legislativa generale.
Ncl 529 d.C., in C. 1. 14. 12 pr., Giustiniano, chc pur recepiscc nel Codex
repetitae praelectionis le costituzioni contrarie all'cfficacia generale dei rescripla,
scmbrercbbc derogare a questa regolamentazione: ma la costituzione appare ri·
ferirsi soltante alie scntenze emana te nella cognilio impcrialc ncl contradditlorio
fra le parti.
· A differenza degli edicla dei principato, le leges generales vengono
adoperate anche per dettare la disciplina dei rapporti privatistici, alio
scopo di introdurre le innovazioni normative necessarie in seguito alie
modificazioni verificatesi nel complessivo assetlo della società, sebbene
debba tcnersi presente che tali mutamenti avvenivano, in buona parte, in
via di desuetudine.
DJRITTO OGGEITIVO E DIRITTI SOGGETTIVI 41

Significativo, anche sul piano ideologico, é il diverso atteggiamento


verso la consuetudine che si ha già con Costantino: rispetlo alia posizionc
assunta da Giuliano (§ 11), che equiparava - formalmente - la consuetu-
do stessa alia [ex, l'imperatore fissa, per la prima volta, una disciplina
positiva dell'istituto (che, in definitiva, mancava anche in Giuliano), su-
bordinandone l'efficacia ai fatto che la norma consuetudinaria non sia
contraria alia ratio ed alia /ex (C. 8. 52. 2): e, accogliendo la costituzione
nel proprio Codice, Giustiniano sembra accettare tale rcgolamcntazionc.
La disciplina di C. 8. 52. 2 corrisponde senz'altro all'idcologia impcrialc:
problema diverso e se essa debba considerarsi effellivamcnte applicata ncll'im-
pero postclassico. Come già acccnnato, piú chc all'inllucnza della consuctudinc
nell'introduzione di nuove norme, si puó pcnsarc chc principi anche fondamcnla-
li dei diritto classico vcngano menu in via di desueludine, come risulta talora
dalle costiluzioni giustinianee chc legalizzano tali cffctti.
b) II periodo postclassico é, d'altro lato, contrassegnato dai venir
menu delle forme caratteristichc della giurisprudenza classica.
Gli ultimi grandi giuristi vivono ncll'cpoca dei Scveri, agli inizi dei rII sec.
d.C.: sono Papiniano, Paolo ed Ulpiano, lc cui opere contribuiscono per piú di tre
quinti alia compilazionc dei Digcslo (§ 13). Soprattutto Paolo cd Ulpiano sono
stati i grandi sistcmatori dei rctaggio culturalc dclla giurispru<lcnza cla~sica,
mcntrc Papiniano, considerato da taluni il piú grande dei giuristi romani, dà
ancora un forte impulso alio sviluppo dei pensiero giuridico. Dopo, si hanno alcu-
ni cpigoni chc ricntrano ancora ncllo •Standard• classico, anche se a livclli mo-
dcsti. Verso il 250 d.e. la giurisprudenza lace: giuristi educati ai mctodo della
giurisprudcnza classica lavorano ancora - anonimi - nclla cancellcria imperia-
lc, soprattutto aLtivi nella prcparazione dei rescripta, chc sino ai termine dei rc-
gno di Dioclcziano continuano ad csscrc lo strumento principale per l'alluazionc
dclla politica dei diritto degli imperatori. Questi giuristi rapprcscntano, in tale
periodo, l'unico filtro, ai livello della dottrina giuridica, per lc csigcnzc della
prassi, lc quali, nonostantc i profondi rivolgimcnti rapprcscntati dalla cunstitu-
lio Antuniniana (§ 34) e dalla crisi cconomica degli anni succcssivi ai 240 d.e.,
non trovano rispondcnza in una normazionc dai carattcrc gcncralc ed astrallo.
Questa linea <li tendenza si accentua ncl IV sec. <l.C., in cui, secundo
un'opinione <liffusa, l'esperienza giuridica é caratterizzata, ai livello dei-
la normazione (e, cioé, dclle leges generales) e della prassi dai •vulgari-
smo• e dai •diritto volgarc», mentre il •classicismo• connotcrebbc, nel V
scc. <l.C., l'attività dclle scuole nella pars Orientis dcll'impero.
Senza cntrare nella discussione della portata <lelle categorie dianzi
accennate, si osservi chc il significato piu accettabile di •vulgarismo• é
quello per cui la qualifica di •volgare• cvidenzia la circostanza che tutta
1111'csperienza giuridica o settori piu o menu larghi di essa si svolgono
all'infuori <lell'csistenza o <lell'inllusso di una riflessione scientifica sul
diritto positivo, onde ovolgare» equivale a •non scientifico•.
Anchc se )'uso dei termine •volgarc• dipendc, ncl contesto in cui ci trovia-

4. MAFUO TALAMAN(A
42 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

mo, dalla contrapposizione alia giurisprudenza dei principato intesa come •clas-
sica•, nell'uso qui accettato dei termine ció non presuppone che con siffatta ag-
gcttivazionc si intenda dcsignare la mancanza delle caratteristiche peculiari di
quella giurisprudenza: con •volgare• si indica, soltanto, l'assenza dei caratterc
della scicntificità in detcrminati scttori od orientamenti dell'esperienza giuridi-
ca nel tardo-antico. E, invece, da respingere una portata dei termine, presente
soprattutlo nell'uso dei sintagma ·diritto volgarc•, per la quale esistercbbero
norme il cui contenuto precettivo sarebbc «volgare». II contenuto della rcgola di
condotta é, infatti, per definizionc neutro rispetto alia bipolarità espressa dai
tcrmini •volgarc• e «non volgare•.
e) Oltre che nei documenti della prassi, dove fenomeni dei genere si
hanno, in modo piu o meno ampio, anche nel pieno fiorire della giuri-
sprudenza classica, possiamo riscontrare i tratti dei «volgarismo» so-
prattutto nello stile della cancelleria imperiale, dove le leges generales dei
IV e dei V sec. d.C. presentano, spesso, i segni <li una notevole decadenza
della preparazione tecnico-giuridica dei personale addetto all'ufficio, con
un passaggio molto brusco fra Diocleziano e Costantino.
II «classicismo» vive nelle scuole, sicuramente in quelle orientali:
edil falto che si parli di «classicismo mostra come siano venute meno le
forme «classiche» della giurisprudenza romana, con il che si pone il pro-
blema di differenziare il «classicismo» delle scuole postclassiche da tali
forme •classiche•. Sino agli ultimi esponenti della giurisprudenza seve-
riana, il modo di operare dei giuristi classici e caratterizzato da due
aspetti strettamente connessi: il rapporto con la pratica e la capacità,
nonché la legittimazione a sviluppare ed a modificare le varie soluzioni
che costituivano il «sistema aperto» formato dai ius controversum.
II professore nelle scuole postclassiche di diritto, )'antecessor, e solo
un insegnante, che non esercita l'attività di consulente. Ma v'ha <li piu.
Egli non si sente legittimato ad intervenire all'interno dei ius controver-
sum: il sistema di valori espressi dalle contrapposte sententiae dei pruden-
tes e assunto come un dato normativo, come un canone immodificabile; il
compito degli antecessores postclassici si li mi la all'esegesi ed ai commen-
to delle opere in cui si raccoglievano tali sententiae, ed a facilitare -
attraverso questo lavoro- la scelta fra le soluzioni contrastanti contenu-
te nel ius controversum stesso.
Sulla crisi dclla scienza dei diritto nel IV e nel V sec. d.e. vi sono vcdute
disparate in dottrina: e, d'altra parte, e diffic:ilc orienlarsi in questa materia,
tenendo conto dclla scarsezza di <lati tcstuali. E, comunque, da respingerc l'opi-
nione abbastanza difTusa per cui, nel IV sec. d.e., si riscontrerebbe una generale
dccadcnza, alia qualc nel V sec. d.e. sarcbbe seguita, in Oriente, la rinascita delle
scuole di dirilto, ispirate ai •classicismo•, mcntre, in Occidente, il •volgarismo•
si sarebbc sempre piu accentuato. E, invece, da ipotizzare una continuità nel
livello dellc scuole, in Oriente, mentre va valutata la possibilità che, almeno nel
IV scc., perdurasse, nell'Occidente, una certa acculturazione giuridica. E nell'at-
DIRIITO OGGEITIVO E DIRITII SOGGETTIVI 43

tività delle scuole postclassiche che trovano origine una serie di opere che utiliz-
zano il materiale proveniente dai ius controversum, oltrc eventualmente alie co-
stituzioni imperiali, e che, conscrvatc da una tradizione manoscritta articolata,
presentano dei livelli di qualilà notcvolmcntc diversi: una vera e propria antolo-
gia di brani di giuristi (iura) e di costituzioni imperiali (/eges), in cui i testi sono
riportali in modo sostanzialmcntc inalterato, sono i Va1icana Fragmenta (abbre-
viazione: Vat. Fragm.), conservati frammentariamente in un palinsesto, per l'ap-
punto, della Biblioteca Vaticana. Alio stcsso livello, per quanto riguarda l'attcn-
dibilità dei testi, puo porsi la Collatio legum Mosaicamm et Romanamm (abbre-
viazione: Coll.), a prcscindcre da qualsiasi cliscussione sullo scopo e la natura
dell'operetta. I Tituli ex corpore Ulpiani (abbrcviazione: Tit. Ulp.). sono, invccc,
tratti - se non esclusivamente, per la piu gran parte - dallc opere dei giurista
Ulpiano, e costituiscono una trattazione di carattere elementare, ai livcllo dcllc
opere istiluzionali; lo stesso accadc anche per lc Pauli Senlentiae (abbrcviazionc:
Paul. Scnt.), trattc prcvalentcmcnlc dallc opere dei giurista Paulo, chc, a dilk-
renza della compilazionc precedente, prcsentano, pero, lcsli di minor affidabili-
tà, in quanto almcno parafrasali od abbreviati. Un riassunto dclle lstituzioni di
Gaio e la Cai institt1tiomm1 Epitome (abbrcviazione: Gai. Ep.), che tradisce la
scarsa acculturazione, il •vulgarismo», <lei redattori; la Co11su/1a1io veleris cuiu-
sdam iurisco11sulti (abbrcviazione: Cons.), invccc, é un parere prcparato - alia
fine dei V sec. cl.C. - da un ignoto •avvocalo», e chc utilizza cosliLuzioni impc-
riali e le Pauli Se111e111iae.
d) Le opere dei giuristi diventavano, in questo modo, vere e proprie
fonti dei diritto. Nella terminologia postclassica esse costituiscono i iura,
contrapposti alie leges, e cioe alie leges generales, emanate dagli imperato-
ri. 1 iura non offrivano, pero, ai giudici ed agli ahri operatori dei dirillo
un sistema univoco <li massime di decisione, poiché, rispecchiando il ius
controversum, contenevano una pluralità di soluzioni per i singoli casi
concreti, il che rappresentava un serio problema nella decadenza della
cultura giuridica e nella mancanza <li operatori di diritlo fomiti di una
sufficiente preparazione tecnico-giuridica. AI giudice veniva, poi, lascialü
un eccessivo margine di scelta, che poteva mellere a dura prova !e sua
capacità o la sua onestà.
Entrambe queste ragioni conlribuirono alia decisione, presa nel 426
d.C., dall'imperatore Valentiniano III, regnante in Occidente (dove, fra
l'altro, il decadimento della cultura giuridica era ormai irreversibile), a
regolare !'uso dei iura nei tribunali, individuando un ristrello numero di
giuristi !e cui opinioni potevano esser addolle dalle parti a sostegno delle
proprie pretese, e fissando un criterio meccanico per scegliere fra quelle
addotte, ove fra <li !oro in contrasto, nel senso che prevaleva l'opinione
della maggioranza fra i giuristi citati dalle parti nell'ambito di quelli
prescelti.
Si tratta della c.d. legge dellc citazioni (CTh. 1. 4. 3), dei 7 novembre dei 426
d.C. I giuristi la cui opinione puo esser citata e che vincula il giudice, sono cin-
quc: quattro sono giuristi dell'ctà <lei Severi (Papiniano, Paolo, Ulpiano, ma an-
44 ISTITUZIONI DJ DIRITTO ROMANO

che l'cpigono Modestino), l'altro é Gaio, che la fortuna delle lnstitutiorzes (§ 2)


aveva posto sullo stesso piano degli altri contempla ti nella legge di Valentiniano
III. Fra le opinioni citate in giudizio, il giudicc deve, anzitutto, fare il calcolo di
maggioranza: se manca una maggioranza, prevale, ove presente, l'opinione di
Papiniano, altrimenti - fra le opinioni addotte - il giudice decide di propria
scelta. Anche se cio non viene specificato in CTh. 1. 4. 3, il sistema della •legge
dclle citazioni» trova applicazione soltanto quando la questione non sia già risol-
ta ai livello delle costituzioni imperiali, di cui era indiscutibile la prevalenza in
!inca di principio.
e) All'intervento in Decidente di Valentiniano III sul piano dei iura si
accompagna la codificazione delle leges, e cioe delle costituzioni imperia-
li, che effettuata in Oriente da Teodosio II, dà luogo ai Codice Teodosiano.
Senza entrare in una disamina delle complesse vicende che portaro-
no, dai 429 ai 439 d.C., alia redazione dei Codice in questione, va sottoli-
neato come, pur limitandosi la raccolta alie leges gerzerales degli impera-
tori cristiani (e, cioe, da Costantino alio stesso Teodosio), l'imperatore
provvedeva, praticamente, ad una sistemazione generale delle fonti dei
diritto: egli dava, infatti, valore ufficiale a due raccolte priva te di rescrit-
ti, porta te a termine durante il regno di Diocleziano, e cioe il Codice Gre-
goriano ed il Codice Ermogeniano, e recepiva, nel Teodosiano, la • legge
delle citazioni• di Valentiniano III.
ln Occidcnte, il sistema teodosiano ebbe una fortuna che ando oltre la vila
dell'impero romano, rimanendo a base, nella Francia meridionalc (dovc, a diffe-
renza di quanto avvenne in Italia, non fu introdotto il Corpus luris giustinianeo),
di un diritto scrillo («droit écrit»), che, a partire dai medioevo e fino alia rivolu-
zione liberalc, distingue tali regioni dclla Francia da quelle scttcntrionali dovc
vige il •droit coutumier», un diritto consuetudinario, largamente improntato a
principi gennanici. L'utilizzazione dei sistema teodosiano venne mediata dalla
/ex Romana Wisigothornm, emanata nel 506 d.C. da Alarico II, redei regno roma-
no-visigoto siluato nella Francia meridionale e nella Spagna, legge destinata,
secondo il principio della personalità dei diritto (§ 33), ad applicarsi ai sudditi
romani dei re visigoto. ln tale lcggc vcniva reccpito, in forma non integrale, il
Codice Teodosiano, oltre a povcri estratti dei Codici Ermogeniano e Gregoriano,
mentre i iura erano rappresentati dallc Pauli Sententiae e dalla Gai irzsritutiorzum
Epitome. II materiale cosi raccolto vennc munito di Irzterpretationes, e cioc tradu·
zioni o parafrasi esplicativc, che, d'incerta origine, costiluiscono uno degli esem-
pi piú cospicui dei •volgarismo• postclassico.
II Codice Teodosiano é ricostruito sulla base dclla /ex Romana Wisigotho-
rnm e di alcuni manoscritti indipendenti da quest'ultima (i quali presentano una
redazionc molto piú ampia, ma sono incompleti): esso vicne citato con la sigla
CTh., a cui si aggiunge il numero dei libro, dei ti tolo, della leggeo frammento, dei
paragrafo che si vogliono addurre; con una prassi che risale ai medioevo per le
raccolte contcnute nel Corpus iuris civilis giustinianeo (§ 13). la numerazione dei
paragrafi all'interno della singola legge avviene indicando con la sigla • pr. •
quello che e effettivamente il primo paragrafo, e con il nr. l quello che é effettiva-
mente il sccondo paragrafo, e cosi di seguito. CTh. 1. 4. 3 pr. é, dunque, il primo
paragrafo dclla e.d. clcgge delle citazioni• (che e la terza fra Je leges dei lb. 1, til.
DIRITTO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI 45

IV, dei Codice), menlrc con la cilazione CTh. 1. 4. 3. 1 si indica quello chc, in
effetti, ne e il secondo paragrafo.

13. La compilazione giustinianea. - L'opera •legislativa» di Giusti-


niano rientra in un piu ampio disegno politico di questo imperatore, che,
volto alia restaurazione politica e militare dell'impero, non puà esser qui
convenientemente discusso. Ai fini di un'esposizione storica dei diritto
priva to romano, e, pero, necessario dare una sommaria informazione sul-
la stessa, soprattutto perché il materiale piu importante per la ricostru-
zione dei diritto classico proviene appunto da tale compilazione.
a) ln un primo momento, Giustiniano si era mosso in un'ottica, per
chiamarla cosi, «teodosiana», limitandosi a realizzare una piu facile co-
noscenza delle costituzioni imperiali mediante la redazione dei Novus
Codex /ustinianus, ordinata nel febbraio dei 528 d.C., con la const. Haec
quae necessario, codice promulgato quattordici mesi dopo, nell'aprile dei
529, con la const. Summa reipublicae.
Le leges utilizzale per queslo codicc, chc non ci e pervcnuto, crano tratle
dai codici prcccdcnli, il Gregoriano, l'Ermogcniano, cd il Tcoclosiano, nonché
dallc Nuvellae cu11scitutiunes cmanalc dagli impcratori dopo il 439 d.C. (conosciu-
le in parte atlravcrso la Lradizione manoscritla dei Codicc Tcodosiano).
Nulla veniva innovato circa il sistema dei iura, per cui rimaneva in
vigore la legge dellc citazioni (§ 12), recepita nel Novus Codex. Frn il 529
edil 530, in molti casi, Giustiniano intervenne proprio all'interno di tale
sistema: ai criterio di decisione fra le vare sententiae dei prudenles classici
introdotto da Valentiniano III, in tal modo l'imperatore sostituiva, con
una costituzione imperiale, una propria soluzione, che spesso mediava
fra quelle sententiae, e teneva conto delle mutate condizioni dei comples-
sivo ordinamento giuridico. Queste soluzioni vengono a formare le e.d.
Quinquaginta decisiones, come le chiama lo stesso Giustiniano (const.
Cordi, 1 e 5).
b) II sistema seguito con le Quinquaginta decisiones prelude alia
compilazione dei Digesto, ordinata il 15 dicembre dei 530 d.C. con la
const. Deo auctore. Si doveva procedere ad una compilazione a Earattere
antologico dei iura, e cioe delle opere dei giuristi classici, da impiegare
nella scuola e nei tribunali, e destinata a sostituire definitivamente e sen-
za possibilità di eccezioni l'utilizzazione direita di tali opere. AI sistema
meccanico de lia •legge delle citazioni » veniva sostituito quello piu razio-
nale della scelta effettuata dai legislatore fra le sententiae dei prudentes.
II 16 dicembre dei 533 d.C. il Digesto venne promulga to con la costi-
tuzione bilingue Tanta - 'Dédoken': ma, precedentemente (e precisamente
il 21 novembre), con la const. lmperatoriam maiestatem era stata emanata
46 ISTITUZ!ONI OI D!RITTO ROMANO

una terza opera destinata a far parte della compilazione giustinianea, e


cioe le Istituzioni. Si tratta di un manuale elementare, destina to agli stu-
denti dei primo corso, che sostituiva l'omonimo manuale gaiano che ave-
va, dei resto, fornito l'intelaiatura dell'opera giustinianea. AI manuale
imperiale non spettava, pero, soltanto una funzione didattica, ma esso
poteva esser addotto nei tribunali, funzionava cioe come fonte di diritto.
e) Negli anni in cui procedevano i lavori di compilazione dei Dige-
sto, erano state emanate molte costituzioni imperiali, talora connesse
con tali lavori, che si venivano aggiungendo alie Quinquaginta decisiones
già ricordate. Risultava, dunque, opportuna, se non inevitabile, una nuo-
va edizione della raccolta delle costituzioni imperiali, che venne promul-
ga ta con la const. Cordi dei 16 novembre dei 534 d.C., e che costituisce il
Codex repetitae praelectionis, quello da noi posseduto.
Con questa opera si chiude la compilazione in senso stretto: succes-
sivamente Giustiniano emanerà una serie di costituzioni che, in taluni
settori, modificano in modo rilevante la normativa risultante dalla com-
pilazione stessa. Sono le Novel/ae constitutiones, il cui originale e redatto,
quasi sempre, in greco, e che segnano, dunque, un importante momento
di transizione verso l'ellenizzazione, dai punto di vista linguistico, dei
diritlo romano applicato nell'Impero d'Oriente. Le Novellae si riferiscono
ad ampie pani dell 'ordinamento giuridico: le materie trattate sono piu di
sovente di natura pubblicistica ed amministrativa, ma esse regolano,
spesso con innovazioni profonde, anche istituti o complessi d'istiluti dei
diritto priva to (cfr., ades., per le garenzie personali delle obbligazioni, §
116; per la successione ereditaria ab intestato, § 137).
d) Le vicende testuali delle varie parti dcll'opera legislativa di Giustiniano,
le quali formano cio che i medievali avrebbero chiamato il Corpus iuris civi/is,
s.ono statc divcrse. La tradizionc migliorc é, senza dubbio, quella dei Digcslo, o
Pandette, per cui possiamo usufruire di un manoscrillo dei scc. VI, coevo pratica-
mente ali' opera di redazione, la e.d. /itera Florentina. La doltrina giuridica me-
dievale, a partire dalla scuola di Bologna, utilizzava una diversa rccensione, la
c.d. /itera Bononiensis o Vulgata, di cui non sono stati definitivamente accertati i
rapporti con la /itera Florentina, e chc conserva talune lezioni senz'altro migliori
di quelle tramandatc da qucst'ultima. La tradizionc dei Codex risale ai scc. XI e
XII, mentrc quella dcllc lnstitutiones puo contare su manoscriui dei scc. IX e X.
Le Novellae ci sono statc, dai loro canto, tramandate in raccolte differenti.
La piú importante, la Collezione delle 168 Novellae, o Marciana, non contiene
soltanto constitutiones di Giustiniano: di queste ultime ne riporta 158 (in dfetti
156, per il ricorrere di duc duplicazioni), nella lingua originale in cui sono state
promulgate, e cioé nella maggior parle dei casi in greco. Abbiamo poi una raccol-
ta, utilizzata nella giurisprudenza medievale, l'Authenticum, che conserva 134
Novellae, ncl testo latino, nei rari casi in cui l'origínale era stato promulgato in
tale lingua, od in una traduzione latina dei testo greco, letterale ma non sempre
DIRITTO OGGETTIVO E DIRJTTI SOGGETIJVI 47

affidabile. Minor importanza ha l'Epitome luliani, una raccoha di 122 Novellae in


un riassunto latino, che non di rado travisa il significa to della costiluzione quale
risulta dall'originale grcco ed anche dalla Lraduzione dell'Authenticum.
La migliore edizione dei Corpus luris nel suo complcsso, l'unica a t Lualmen·
te usata, e quella apparsa a Berlino fra il 1872 edil 1895, e proseguita con riedizio-
ni e ristampe (anche anastatiche) fino ai giomi nostri. Essa e stata curata da
Theodor Mommscn e da Paul Kriiger per il Digesto, da Paul Kri..Igcr per il Codice
e per le Istituzioni, da Rudolph Schoell e da Wilhclm Kroll per lc Nuvellae (di cui
riporta il testo originalc e, per qucllc grcchc, la traduzionc deli' Authenricum
nonché una traduzione moderna).
Per comprendere il sistema di citazione dellc varie parti dei Corpus iuris
bisogna tener conto della !oro struttura. II Digesto ed il Codice sono divisi in
libri, rispeltivamente cinquanta e dodici. 1 libri non sono. in linea di massima,
partizioni di carattere sistcmatico. Questa funzione vicne assunta dai titoli, i
quali sono, salvo un'eccezione, suddivisioni dei singoli libri, cd hanno. conse-
guentemente, una rubrica che indica la materia trattata ncl titolo stesso. 1 titoli
sono divisi ulteriormente in frammcnti o lcggi, i singoli frammcnti o leggi posso-
no esser divisi, a cagionc della !oro lunghezza, in paragrafi.
L'ordinamento dei frammcnti all'intcrno dei singoli titoli \'aria fra Codicc e
Digesto in funzione dei materiale raccolto. Nel Codice, i frammcnti sono rappre·
sentati dalle singolc costituzioni imperiali. che vcngono ordinate nci titoli in ba-
se ad uno strctto critcrio cronologico. Nel Digcsto invccc la divisione in fram-
mcnti e moho piu casuale. e dipendc dalla circostanza che, per la reverencia erga
antiquilatem, Giustiniano ha voluto indicare - all'inizio dei frammento (in quel-
la chc ne vienc delta l'inscriptio) - il nome dei giurista, l'opera ed il libro della
stessa da cui erano stati tralli i singoli brani. Un nuovo frammento comincia,
quando deve cambiarc l'inscriptio, e cioe quando cambia o l'autore, o !'opera
dello stcsso autorc, od il libro dclla stessa opera. L'ordinc con cui si susseguono i
frammcnti in funzionc delle opere da cui essi sono cstratti dipende, secondo l'opi-
nione corrente, dai modo in cui é stata effettuata la raccoha dei matcrialc e la
riunione dello stcsso nei singoli titoli, modo che ha dato luogo ad ampie discus-
sioni su cui non e possibile qui intrattenersi.
11 Digcsto ed il Codice vengono cita ti indicando il numero dei libro. quello
dei ti tolo, qucllo dei frammento ed eventualmente quello dei paragrafo, e faccn-
do precedere a questi numeri la sigla D. (per il Digcsto) o C. (per il Codice). Come
si e già dctto in relazione ai Codice Teodosiano (§ 12), per una tradizionc chc
risalc ai Medioevo, il primo paragrafo di un frammento diviso in paragraíi non
viene indicato col nr. 1. bens! con la sigla • pr. • (principium).
Anche le Istituzioni sono divise in libri o titoli, ma all'intemo dei titoli
stessi non v'é un'ulteriore divisione in frammenti, perché il discorso e in esse
unitario ed imputato formalmente all'imperatore. e non vi é un'inscriptio chc
indichi il giurista e l'opera da cui sono tratti i passi utilizzati in questa sede. II
titolo viene, dunquc, direitamente diviso in paragrafi. La citazione avvicnc con
un sistema analogo a quello adoperato per il Codice e per il Digesto: per indicare
!'opera si usa la sigla 1., e si danno poi i numeri dei libro, dei titolo e dei paragra-
fo. usando anche qui la sigla • pr. • per indicare il primo paragrafo.
Le Novellae vcngono cita te con la sigla Nov. ed il numero chc esse hanno
nclla Collezionc marciana chc e quclla a cui si fa di solito rifcrimento. Ncl modo
di citazionc si tiene, ovviamcnte, conto della maniera in cui si articolano qucsti
provvedimenti legislativi, i quali hanno, normalmente, una prae(atio ('proo(·
mion', in greco), un corpo della costituzione divisa in capita (in greco, 'kephtJ-
48 ISTITUZIONl OI DIRITIO ROMANO

laia'), un epilogus ('epilogos', in greco). Normalmente i singoli capita, non di rado


la pra4atio e quasi mai l'epilogus vcngono, a ragione della lunghczza, suddivisi in
paragrafi (il primo dei quali e sempre designato con la sigla « pr. »). Si indica,
dunquc, prima il numero della Novella, poi quello dei caput ed infine il numero
dcll'eventuale paragrafo. Se, invece, si cita la praefatio o l'epi/ogus, ai numero
della Novella si fa seguire, rispettivamente, la sigla prae( od epil., ed eventual-
mente il numero dei paragrafo.

14. La valutazione storica dei 'Corpus luris'. - Rispetto ai materiale


contenulo nella compilazione giustinianea si pone il problema dei meto·
do da seguire nell'utilizzarlo in sede slorica per la ricostruzione deli' espe·
rienza giuridica classica. Si e già detto (§§ 1, 3) che fino agli inizi dei
nostro secolo, il Corpus iuris estalo sottoposto ad un'interpretazione ar-
monizzante, alio scopo di ricavarne un sistema normativo da applicarsi
nella prassi.
a) E' nel secolo scorso che, in concomitanza col progressivo venir
meno dei valore dei diritto romano come diritto positivo, si affaccia la
lendenza a considerare solto il profilo storico il materiale contenuto nclla
compilazione giustinianea (e l'altro materiale giuridico proveniente dai
mondo romano), tendenza definitivamente affermatasi col Iº gennaio
1900, quando l'entrata in vigore dei codice civile tedesco (BGB) fcce cessa-
re la vigenza positiva dei diritto romano nell'Impero <li Germania.
La compilazione giustinianea contiene materiale che ha avuto origi-
ne in un arco <li piu di seicento anni: estratti di opere <li giuristi da Q.
Mucio Scevola (t 82 a.C.) agli esponenti della giurisprudenza severiana
(sino intorno ai 240 d.C.), e rescripta da Adriano (t 138 d.C.) a Dioclcziano
(abdicato nel 305 d.C.), leges generales da Costantino (imperatore nel 307
d.C.) alio slesso Giustiniano.
Nasce cosi, sul piano di una valutazione storica <li queslo materiale,
il problema dei valore che ad esso si deve attribuire a secunda della diver-
sa epoca alia quale lo stesso puo esser riferito. Tale problema venne, nella
secunda metà dei secolo scorso, impostalo nel senso <li distinguere la por-
lata originaria dei testi da quella che essi avevano nel Corpus iuris giusli-
nianeo, tenendo soprattutto conto delle modificazioni subite dai tesli
stessi nel lavoro <li compilazione, modificazioni sottolineate dallo stesso
Giustiniano, che lc aveva espressamenle ordinate, soprattutto alio scopo
di sopprimere le ripetizioni e le contraddizioni, nonché <li adattare i testi
antichi alie mutate condizioni della società e dei diritto.
Si affermava cosi all'inizio dei '900, come metodologia generalmen-
te accettata, quella volta alia ricerca delle «interpolazioni», e cioe delle
aggiunte o sostituzioni - ed eventualmente anche delle pure e semplici
soppressioni (e.d. interpolazioni privative) - apportate dai compilatori
ai passi utilizzati, in ossequio alie direttive ricevute.
DIRITTO OGGEITIVO E DIRJTTI SOGGETTIVI 49

Questo indirizzo della ricerca che, attuato in modi diversi, causo


forti discussioni sul piano metodologico soprattutlo a partire dagli anni
'20, e rimasto, praticamente, imperante fino alia metà dei secolo. L'im-
patto della critica si era andato, gradualmente, accentuando, e dall'origi-
naria contrapposizione fra il testo «classico» e quello «giustinianeo•, si
era passati ad una visuale che tendeva ad evidenziare nel tardo-anticu, a
fronte della generica considerazione dei «diritto giustinianeo», i diversi
momenti storicamente differem:iati dell'esperienza giuridica di quest'e-
poca.
Tale indirizzo si basava, pero, su presupposti metodologici chc si
sarebbero rivelati, ad una piu attenta valutazione, scarsamente affidanti.
Erano anzitutto presenti gravi manchevolezze sul piano filologico, le
quali avevano una forte rilevanza, dai momento che una buona parte
delle ipotesi critiche si veniva fondando su criteri meramente formali,
grammaticali o stilistici. La critica interpolazionistica si basava, poi. su
una serie di assiomi non provati e di per sé inverisimili. Fra di qucsti
aveva un influsso particolarmente negativo la lendenza a considerarc il
periodo classico, ai quale praticamente risale quasi tutto quanto ci 1·ima-
ne della giurisprudenza romana, come un tulto unitario, nonostante chc
essa si estenda su un arco di piu di 250 anni: ai che si collegava l'altra
tendenza a non distinguere le personalità dei singoli giuristi, valutati co-
me fungibili fra di loro in quanto esponenti dei pensiero giuridico classi-
co.
Questo modo di vederc si riportava ad una famosa affermazionc di Frie-
drich Carl von Savigny relativa ai giuristi medicvali, e condizionata dall'idcolo-
gia della scuola storica tedesca per cui i giurisli erano gli interpreti di quel
•Volksgeist» (•spirito della nazione»), chc, a sua volta, costituiva il fondamcnto
dei diritto: i giuristi, in quanto esprimevano il •Volksgeist•, erano •fungible Per-
sonen•, e cioe persone di cui !'una poteva, senza sostanziale mutamcnto, adem-
piere alie stesse funzioni dell'altra.
b) E' facile immaginare a quali conseguenze perverse potesse porta-
re tale impostazione nello studio di fonti che, come quelle contenute so-
prattutto nel Digesto, provenivano dai ius controversum espresso dalla
giurisprudenza classica (§§ 9, 10). Tra le difformi sententiae di due giuri-
sti, !'una o l'altra venivano prese, ad libitum, come espressione dei diritto
classico e l'opposta come quella dei diritto giustinianeo. Ed ai «sacro
furore» nella ricerca dei pensiero classico si vennero sacrificando, a parti-
re dagli anni '30, anche quei rari testi pervenuti ai di fuori della compila-
zione giustinianea, il che era particolarmente grave per le Institutiones di
Gaio.
A partire dagli anni '50, la prudenza e ritornata gradualmente a
dominare l'esercizio della critica testuale, mentre e rimasto acquisito il
dato - fondamentale - che la «storicizzazione» dello studio delle fonti
50 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

giuridiche romane non si esaurisce nella contrapposizione «classico»-


«giustinianeo». Cio non ha comportato, evidentemente, un ritomo all'in-
terpretazione armonizzante dei medievali e della pandettistica, ché, per
quel che riguarda il periodo classico, l'impostazione piu diffusa e ora nel
senso di tener soprattutto conto dell'articolarsi delle opinioni nel ius con-
troversum, mentre sono praticamente abbandonati i criteri stilistico-let-
terari che un tempo erano andati cosi di moda.
e) D'altro lato, e cambiato anche il modo in cui s'intende il diritto
giustinianeo. Esso non e piu il «diritto della compilazione», e cioe que!
sistema normativo che poteva ricavarsi dai materiale contenuto nel Cor-
pus iuris valutato in una prospettiva sincronica, e sottoposto ad un'inter-
pretazione armonizzante volta ad eliminare quelle contraddizioni che,
almeno in linea di principio, dovevano considerarsi come antinomie solo
apparenti (su cio cfr. § !).
li diritto giustinianeo, come «dirillo della compilazione», non puo
di certo configurarsi come il diritto vigente all'epoca di Giustiniano, ché
esso si risolve nelle concrete ricostruzioni dei sistema normativo dei Cor-
pus iuris di volta in volta fatte dagli interpreti condizionati dai comples-
sivo contesto storico in cui essi operavano.
Con •diritto giustinianeo» si possono designare, in effetti, fenomeni
diversi. Oltre ai diritto contenuto negli atti normalivi <li Giusliniano, si
puó con tale termine indicare il dirillo chc di volta in volta i compilatori
volevano sancire nell'attuazione dei !oro compilo. •Dirilto giustinianeo»
puó esser, poi, quello ricostruito, qualsiasi ne fossero i melodi, dai com-
mentatori e dai giuristi coevi alia compilazione, di cui le opinioni ci sono
pervenute negli scoli ai Basilici. E, in un'ulteriore prospelliva, esso puó
identificarsi col diritto effettivamenle attuato nella prassi dei tribunali
dell'epoca giustinianea.
I Basilici sono una traduzione - e contemporaneamentc un riassunto - in
greco dei Corpus iuris, compiuta. ncl sec. X, durante il rcgno di Basilio il Macedo-
ne in un periodo di reviviscenza dcgli studi giuridici. Essa si fonda su traduzioni
dellc parti la tine dei Corpus iuris, e soprattutto dei Digesto e dei Codice, avvenutc
nel VI sec. Per talune parti essi erano corredati, in modo vario nclle diverse re-
censioni che formano la nostra tradizione manoscritta, di annotazioni - •scoli»
- che, per la parte piu importante, risalgono ai lavoro di commento dei giurisli
postgiustinianei dei sec. VI (ma anchc dell'inizio dei sec. VII), fatto direttamente
sul Digesto e sul Codice.

15. Le classificazioni dei diritto oggettivo. 'Jus civile', 'ius gentium',


'ius natura/e'. - Nella giurisprudenza dell'età tardo-repubblicana e clas-
sica si trovano alcune classificazioni dei diritto oggettivo, piu o meno
connesse con la ternatica delle fonti dei diritto.
DIRIITO OGGEITIVO E DIRITTI SOGGETTIVI SI

I giurisli non prendono in considerazione la prcscnza ndl'ambiLo tcrrito-


rialc dcll'impcro di ordinamenLi divcrsi da quello romano, come sono que Ili <lcllc
civitates liberae e dei popoli abitanti nei tcrritori dircttamcnLL' amminislrati dai
governo romano(§ 33). Tali ordinamcnti sono trattati scmpliccmcntc come iura
peregrinorum, senza dar conto della particolare condizionc di tali peregrini come
appartenenti all'impero.

a) Una distinzione apparentemente fondamentalc <: quella fra il iw;


humanum, da una parte, edil ius divinum, ius sacr111n (ed anche i11s ponti-
ficium), dall'altra. Si tratta, pero, di una partizionc che \'iene adoperata
dai giuristi non a scopi classiíicatori (né tantomeno dogmatici), e chc,
invece, si ritrova soprattutto in letterati ed antiguari. II significaJo dcllc
categorie contrapposte ai ius humanwn varia in funzionc, altresi, della
diversità dei terrnini irnpiegati, anche se fondamentalmenlc si tralla <li
significati connessi con la disciplina dei rapporti con la divinità, ricn-
trante nella competenza dei pontifices.
b) Fra le altre classificazioni (che si riferiscono tutte ai ius htmza-
num), particolare risalto assume, nelle Istituzioni di Gaio, la partizionc
fra ius civile e ius gentium, con cui il giurista apre il suo manuale (Gai 1. !).
ln questo passo si osserva che, in generale, l'ordinamento dei vari popoli
si distingue in due grandi segrnentazioni. L'una e il ius civile, costituito
dalle norme di dirilto che si riscontrano soltanLo presso un singolo popo-
lo: quasi ius proprium civitatis (•in quanto e il diritlo proprio di una sin-
gola città»); l'altra e il ius gentium, que! diritto che la natura/is ratio ha
introdotto presso tutti i popoli. Altrove il ius gentiwn, in questo senso, e
detto ius natura/e dallo stesso Gaio, ma anche da altri giurisli (v., ades.,
Gai 2. 65 e D. 1. 8. 3 di Fiorentino).
La bipartizione viene ampliata da Ulpiano nelle sue /nstirutianes
(da cui sono tratti D. 1. 1. 1. 3-4, D. 1. 1. 4 e D. 1. 1. 6 pr.: ripresi, per larghi
tratti letteralmente, in 1. 1. 2. pr.-2). II giurista distingue fra ius naturale,
ius gentium e ius civile, categorie che si caratterizzano per una diversa
diffusione delle norme che vi rientrano. La diffusione piu ampia e quella
delle norme di ius naturale, regole che la natura insegna a tutti gli esseri
animati (quod natura omnia animalia docuit): l'esemplificazione che ne fa
il giurista (il rapporlo fra maschio e femmina per la procreazione, la pro-
creazione stessa, l'educazione dei piccoli) mostra che siamo in un campo
che - inglobando anche gli esseri anima ti irrazionali - rileva piu dali 'e-
tologia, si direbbe adesso, che dai diritto.
II ius gentiurn e, come in Gaio, quello comune a tutti gli uomini.
Esso ricomprende le norme dei ius natura/e, mane puo dive~ere, proprio
perché - fra gli animali - si applica soltanto agli uomini: le norrne ri-
guardanti la schiavitu, le manomissioni e le relative distinzioni in ordine
alio status personarum (v. §§ 24-29) sono di ius gentiurn perché si applica-
52 ISTITUZIONI DI DIRITIO ROMANO
-------------------------

no a tulti gli uomini, risconlrandosi in qualsiasi ordinamento. Queste


ultime norme vanno, pero, contro il ius natura/e, ché, in quanto apparte-
nenle ai genus 'animal', l'uomo non polrebbe esser libero o schiavo, ed e
sol tanto nella sua qualità di uomo che egli lo puo essere.
II ius civile, infine, e il diritto proprio delle singole civitates, noi di-
remmo dei singoli stati: esso non coincide completamente né col ius natu-
ra/e né col ius gentium, sia perché puo derogare ad una norma sancita in
essi, sia perché puo contenere norme specifiche non previste né nel ius
natitrale né nel ius gentium (come, ades., la patria potes/as: v. § 35).
La classificazione ulpianca era stata condannata dalla critica interpolazio-
nistica. Essa apparc difficilmente sospcltabilc, perché non é ispirata ad alcuna
concezionc giusnaturalistica, e si limita ad una descrizionc dell'ambito di appli-
cazione delle norme che compongono un singolo ordinamcnto.
Altro problema e qucllo se nelle fonti classiche si possa, in effclli, riscontra-
re !'uso dei termine ius natura/e nel senso dell'auualc cspressione di •diritto na-
turalc•, e cioé con una valenza giusnaturalistica (il diritto naturale come ordina-
mento metapositivo che condiziona - moralmente o giuridicamente - la validi-
ta degli ordinamenti positivi). Indubbiamente 1. 1. 2.11 identificai natura/ia iura,
in senso soggeltivo, con quclli che sorgono da un dirillo naturale divino (per
adopcrarc questa categoria canonistica), e sembra riconoscerc ad cssi una certa
vigenza positiva (ma non é chiaro in quali limiti): il passo é, pero, certamente il
risultato dcll'inílusso dei pensiero cristiano sul legisla tore giustinianco. Un signi-
ficalo analogo sembra ritrovarsi in D. 1. 1. li di Paolo (il ius natura/e e qucl ius che
é sempre bonum et aequum). Qui manca, pero, l'accenno alia divina provvidcnza
e qualsiasi traccia di una qualche vigenza di qucsto ius natura/e, il che rende
possibile qualche connessione di quanto scritto in tale testo con l'cffcttivo pcnsic-
ro di Paolo.
e) La bipartizione gaiana e la tripartizione ulpianea hanno un valo-
re descrittivo, dove prevale, in Gaio, una prospeltiva comparatistica, in
Ulpiano una piú. ampia impostazione filosofica. La qualificazione di una
norma dell'ordinamento romano comedi ius civile, di ius gentium, di ius
natura/e non dice nulla sulla concreta operatività della stessa.
Le fonti romane, ed anzitutto lo stesso Gaio, conoscono, pero, un
diverso significato della conlrapposizione fra ius civile e ius gentium, in
cui essa viene ad assumere, invece, una porlata dogmatica e normativa.
ln Gai 3. 93 si dice, infatti, che la stipulatio (v. § 114) conclusa con verbo
diverso da spondere e di ius gentium, e quindi puõ esser adoperata anche
dagli stranieri, mentre quella falta appunto col verbo spondere, la spon-
sio, e propria civium Romanorum (e, cioe, riservata ai cittadini romani),
onde e di ius civile. E nel successivo § 133 Gaio afferma che i nomina
transcripticia (v. § 117) sono di ius civile per quei giuristi ed in quei casi in
cui essi non sono utilizzabili dagli slranieri.
ln questo senso, dunque, il ius civile e quella parte dei sistema civili-
stico (e, cioe, dei ius civile in quanto contrapposto ai ius honorarium: v. §
DIRITTO OGGE1TIVO E DIRITTI SOGGElTIVI 53

17) la cui applicazione rimane limitata ai cittadini romani, menlre il ius


gentium ê quella parte dei sistema civilislico che si puó applicare anche
agli stranieri.
Un'analoga suddivisione non si ha all'intemo dei ius honorarium, in quanto
per esso il problema dell'applicabilità agli stranieri era automaticamente risolto
nel senso che a questi ultimi si rifcrivano soltanto le normc contenulc nell'editto
dei pretore peregrino.
II ius gentium in questo significato costituisce un insieme di norme
che hanno una duplice origine. Da una parte si tratta di istituti che trova-
no una prima disciplina nell'editto dei pretore peregrino od urbano, e
sono quindi, alie origini, di diritto onorario, e solo successivamente sono
stati recepili nel ius civile, comei contratli consensuali (§ 118) e gli altri
rapporti contratluali tutelati da iudicia bonae fldei, quali il deposito edil
comodato(§ 112).
Dall'altra, vennero estesi agli slranieri istiluti tulelati fin dalle ori-
gini dai ius civile, come la stipulatio conclusa con verbo diverso da spon-
dere, vari modi d'acquisto della proprietà a ti tolo originaria(§ 91), la rra-
ditio quale modo d'acquislo della proprietà a ti tolo derivativo(§ 114), il
mutuo come obligario re contracta (§ 111), etc.: nel che si puó vedere una
progressiva tendenza ad allargare l'ambilo degli istiluti dei sistema civi-
listico estesi anche agli slranieri.
Questi sviluppi erano, praticamente, già cessati, quando la constitutio An-
toniniana (§ 34) estese la cittadinanza romana a tutti gli abitanti dell'impcro,
[acendo ccssare le esigenze che sottendevano il processo di allargamento dei ius
gentium. Nel período poslclassico, in effetti, non sembra porsi la questione di
quali norme dell'ordinamento romano si applicassero anche agli stranieri, ormai
appartenenti Lutti ad uno stato diverso dall'impero.
á) 1 due significati assunti dalla bipartizione fra ius civile e ius gen-
tium sono, enlrambi, connessi con la contrapposizione «cittadino - stra-
niero•: ê, quindi, naturale che si sia posta la questione se e quale rappor-
to vi sia fra di essi. Una coincidenza nell'ambito delle due classificazioni
ê da escludere. Non tutti gli istituti, infatti, e !enorme che, in un senso,
sono di ius civile o di ius gentium lo sono anche nell'altro.
Ades., il matrimonio e di ius gentium nel senso che si riscontra presso tutti i
popoli (e, secando Ulpiano, di ius naturale, in quanto comune anche agli anima-
li): ma come istituto dell'ordinamcnto romano esso é ristretto solLanto ai cives,
ed e cioe di ius civile nel senso che le relative normc si applicano solo ai cittadini
romani. All'inverso: la stipulatio comunque conclusa é un istituto tipico dell'ordi-
namento romano ed e quindi di ius civile, in quanto non si riscontra in altri
ordinamenti; ma, se faua con verbo diverso da spondere, essa puo venir ulilizzata
anche dagli stranieri, cd e quindi, almeno parzialmente, di ius gentium, se si
guarda ai profilo dell'applicabilità dell'istituto romano.
Altro e legiltimo problema ê quello se vi sia una certa circolarità fra
54 ISTITUZIONI DI DIRITI'O ROMANO

gli istituti che rientrano nell'uno o nell'altro significato di ius gentium.


Una piu o meno ampia coincidenza non puo negarsi: e la circostanza che
un dato istituto si ri trovasse pressa tutti i popoli puo a ver facilitato - ai
di fuori dei diritto di famiglia - l'estensione della disciplina civilistica.
e) ln questa sede ha minar importanza un ulteriore significato che
assume ius gentium sopratlutlo in fonti non tecniche, designando quello
che noi chiamiamo il diritto internazionale pubblico (quello, cioc, che
regala i rapporti fra gli stati): fra i giuristi ius gentium e adoperato in
questo senso da Pomponio, in D. 50. 7. 18, da cui si puo forse risalire a Q.
Mucio.

16. 'Jus ex scripto' ed 'ex non scripto'. 'Jus' e '/e.x'. - a) ln 1. 1. 2. 3 si


pane una classificazione che abbraccia ! 'intera onlinamento, e che distin-
gue il ius ex scripto dai ius ex non scripto. Quest'ultimo viene identificato.
nel successivo § 9, con la consuetudine, mentre nei §§ 4-8, il ius ex scripto
cal diritto prodotto da quelle che in Gai 1. 2 sono individuatc come lc
fonti esclusive dei iura populi Romani, e cioê le leges, i plebiscita, i sena/11-
sconsulta, le constitutiones, gli edicta, i responsa prudentium (§ 6). La dico-
tomia in questione si appalesa come un'evidente sovrastruttura sull'im-
postazione dei manuale gaiano, utilizzato qui dai compilatori dclle Isti-
tuzioni imperiali: e la classificazione non assume, ai trove, rilevanza nclla
compilazione giustinianea, in cui, fra l'altro, la consuetudine ha una pusi-
zione dei tutlo suburdinata.
La distinzione risalc, forsc, già ad Ulpiano, cui vienc altribuila in D.!. 1. 6. 1.
In queslo passo, essa rimane, perà, a sé slanlc, in quanto mancano lc ultcriori
precisazioni contcnulc in 1. 1. 2. 3-9. Sia nel Digesto chc ncllc Isliluzioni, la con-
trapposizione fra ius ex non scriplo cd ex scripco viene posta in correlazione con
l'analoga contrapposizione fra 'nómoi éggraphoi' e '11ómoi ágraphoi', corrente nel-
la cultura grcca, dove, peró, essa opponc i1 diritlo positivo - e, cioe, lc lcggi, i
'nómoi' - delle singole cillà ad un dirilto naturalc che, di per sé vigente pressa
tutti i popoli, prescinde da qualsiasi fenomcno consuctudinario.

b) É opinione non isolata in doltrina che, ancora nel pcriodo tardo-


repubblicanu e nel principalo, i romani avrebbero conosciuto un signifi-
cato pregnante di ius (civile) in quanto contrapposto alia /ex, in cui il
primo sarebbe un dirilto non scritto, fondato sui mores, mentre la legge
sarebbe un alto normativo espresso, per il qualc era essenziale la docu-
mentazione scritta. II ius (civi/e) nel senso suddetto si identifichcrebbe
con quello che Pomponio, in D. 1. 2. 2. 5 e 12, definisce come il proprium
ius civile, e cioe que! ius che sine scripto insola inlerpretalione prudentium
consisti/. II passo, pero, di Pomponio si riferisce, come abbiamo visto (§
9), ai ius controversum, fondato sull'interpretatio delle XII Tavole, e nelle
DIRfITO OGGEITIVO 1! DJRITTI SOGGETTIVI 55

fonti non si trovano notizie sicure nel senso che i romani riconosccssero
ai mores, come consuetudine, una qualche rilevanza nel periodo postde-
cemvirale.
Una contrapposizio(le fra ius e /ex si trova nel testo di leggi rcpubblicanc,
anche epigraficamentc conscrvatc, dovc s'impiega il sintagma ius lex(que) o /e.t
ius(que). Quest'uso non e indizio sufficicnte per accettarc un significato dei ter-
mine ius quale diritto fondato sui mores. distinto dalla /ex. La spicgazione piu
spontanea, infatti, e chc, ncll'ansia per la complctczza tipica dclle leggi tardo-
repubblicane, si tratti di un'endiadi, volta a indicare l'ordinamento ncl suo com-
plesso.
e) Una tematica connessa con quella dianzi trattata e rappresentata
dalla questione se il ius civile fondato sui mores possa esser abrogato o
modificato da una /ex: e la soluzione negativa e slata, anche autorcvol-
mente, sostcnuta.
Tenuto conto dei carattcrc csaustivo dclla codificazione decemviralc (§ 7),
il problema potrebbe considcrarsi, praticamente, superato, in quanto 1utto il im
civi/e si basa sulla lcggc delle XII Tavole. Si trattercbbe, pero, di un approccio
troppo formalistico alia questione, proprio pcrché, nclla consapevolezza dei con-
tcmporanei, i mores codificati dai decemviri non mutavano sostanzialmentc la
toro natura. Onde l'impostazionc dei problema va precisa ta, rifercndo l 'immodi-
ficabilità non ai mores chc sarcbbcro rimasti esclusi dalla codificazione, bensi
distingucndo, nelle XII Tavule, le nurmaziuni che riproduconu il ius precedente
(che sarebbcru, di per cio, immudificabili). da qucllc che avrebbcro trova tu nclla
volontà legislativa dei dccemviri il loru fundamento, e che quindi dovcvano csser
considcrate basate su una scmplice /ex (e perianto modificabili).
Nelle fonli non si riscontra, in effetti, alcuna traccia di una siffatta
inderogabilità, né essa puo fondarsi su considerazioni di carattere gene-
rale sufficientemente probanti. E sono le stesse XII Tavole che sanciscono
il principio in base ai quale le deliberazioni dei popolo abrogano il diritlo
precedente.
Si tratta della norma 11/ quodcumque poslremum popu/us iussisset, i.d ius
ratumque esse/ (tab. 12. 5: •csser diritto cio che il popolo ha delibcrato per ulti-
mo•). Puo esser discussa l'csatta portata dei principio nclla consapevolezza dei
contemporanei, ma non si sarebbe potuta formulare una norma dei genere. quan-
do larga parte dei ius fosse rimasta intangibilc, in quanto fondata sui mores. Non
valgono poi in senso favorevole all'opinione qui rcspinta gli acccnni - non rari
nellc fonti lctterarie - ali' «impossibililà» di derogarc ai ius civile stcssu: a bcn
vedcre si tratta, soltanto, di affermazioni a carattcrc politico, che non hanno
akuna rilevanza sul piano giuridico.
Non si possono, poi, addurre a favore di tale ipotesi akune clausole chc si
ritrovano nelle leggi repubblicanc, e precisamente nella sanctio legis (quella par-
te della lcggc stcssa che conticne prescri:tioni volte ad assicurame l'attuazione ed
a regolame i rapporti con il restante ordinamcnto). Nulla dice il e.d. caput tralati-
cium de impunitate, col quale si statuisce che colui il quale, per ottcmperare alia
nuova /ex, violi una legge precedente non potrà esser per questo passibile di san-
56 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

zioni. A parte la questione dei rapporti di qucsto caput col principio, precedente-
mente visto, ut quodcumque postremum popu/11s iussisse/, id ius ralumque esset,
csso ha comunque riícrimento a prcccdenti leges e non ai ius civile fondato sui
mores. L'altra clausola, poi, della sanctio in cui si stabiliscc chc la rogatio (e, cioe,
la proposta <li leggc) si dovrà considerarc come non prescntata, ncl caso fosse
proibito, in base ai ius od ai (as, di presentaria, scmbra rifcrirsi, piú chc altro, a
limiti dei procedimento legislativo, e garentirc il proponente dall'accusa <li avcr
voluto violarc tali limiti estrinscci.
Sul piano della prassi, e, pero, certo che nell'esperienza repubblica-
na, a cominciare dalla /ex Poetelia relativa ai ne.xum (della fine dei IV sec.
a.C.: v. § 111), la /e.x, come espressione de lia volontà politica deli a comuni-
tà, incide sull'ordinamento esistente anchc mediante l'abrogazionc <li in-
teri istituti rilevanti dai mores precedcmvirali e dalle XII Tavole, e questa
valenza la /ex ha sempre conservato.
á) Cio non significa, pero, che non si possa porre il problema deli 'uso
concreto che i romani abbiano fatto di questa possibilità, tenendo pure
presente la scarsa propensione all'uso dello strumento della /e.x per disci-
plinare i rapporti privatistici (§ 7), cio che poteva essere in relazione an-
che con la convinzione che le norme manifestale dai mores si fondavano
sulla •natura della cose•, quantunque fosse ormai diffusa la consapevo-
lezza che tale ordinamento non fosse certamente intangibilc da chi dctc-
neva il potere politico nella civitas.
A questo proposito va osservato come nella prassi repubblicana le
leggi che vietavano, in certi determinati casi, di compiere atti o negozi
giuridici che, negli altri, rimanevano validi non sancivano spesso la nulli-
tà degli atti compiuti in violazione dei divicto cosi posto: non crano, cioc,
delle leges per{ec/ae, per adoperare una classificazione che s'incontra ncl-
la giurisprudenza tardo-classica, e che si rispecchia in Til. Ulp. 1. 1-2 (so-
stanzialmente genuino, ma sfortunatamente mutilo all'inizio).
Questa classificazione distingueva fra leges per{ectae, minus quam
per{ectae ed imper{ectae e, a quel che risulta, si riferiva sol tanto alie lcggi
proibitive. La /e.x per{ecta e quella che, vietando un alto, ne dispone la
nullita, e quindi ne elimina gli effetti. La le.x minus quam per{ecta viela
l'atto, ma non ne dispone la nullità, bensi irroga una pena a colui che ha
violato il divieto. La /e.x imper{ecta e, poi, quella che, pur vietando l'atto,
non ne sancisce l'inefficacia, né irroga una pena, pubblica o privata.
Bisogna tener conto che, ncl passo ricordato, resta soltanto la lrattazione
relativa alia /ex minus quam perfecta, cd una breve frase riguardante il contenulo
della la Cincia de donis et muneribus, dei 204 a.C. (§ 146), evidentemente portata
come esempio di /ex imperfecla, ai modo in cui la la Furia teslamentaria, della
prima metà dei li sec. a.e. (§ 141), e citata ad esempio di quclle minus quam
perfectae. Quanto, comunemente, si dice in piú sulla tripartizione e estrapolazio-
ne, per quanto plausibile, della doltrina moderna.
DIRITIO OGGEITIVO E DIRITTI SOGGETTIVI 57

L'uso delle leges perfectae e, relativamente, tardo, anchc se csso deb-


ba esser fatto risalire almeno alia lex Voconia (§ 133) dei 169 a.C.. e si
ritrovi poi, nell'81 a.e., nella /ex Come/ia de sponsu (§ 116). Prccc<lcntcmcn-
te sembrano piu diffusc leges minus quam perfectae. come la /ex Furia de
sponsu (§ 116), della seconpa metà dei III scc. a.e., la /ex Laetoria de cir-
cumscriptione adulescentiura.1, dei 200 a.e. circa (§ 47). e la già ricordata
lex Furia testamentaria; o leges imperfectae, di cui, in effctti, l'unico cscm-
pio sicuro e quello della /e.x Cincia già ricor<lata.
Tale leggc vietava di fare donazioni supcriori ad un valore sembra di mille
assi (v. § 146): in cpoca imperiak il divicto trovava sanzione sul piano dei dirillo
onorario, sul quale era impossibile contasse il legislatore dei III sec. a.C., il chc
pone il problema della funzionalità della /ex. E infatti molto dubbio chc si fosse
poluto pensare ad una legge proibitiva sprovvista di qualsiasi effetto, ma é prcs-
soché impossibile risolvcrc tale problema per l'asscnza di qualsiasi punto di ril'e-
rimcnto.
Quanto sin qui detto va valuràt~ nel contesto complessivo dell'im-
piego della legge per regolare i rapporti privatistici, per cui si e già nota ta
la scarsezza degli atti normativi espressi. Puà darsi che riuscissc <lifficile
per i romani sancire solo per certi casi J'invalidità <li atti che mantcneva-
no, in generale, la !oro efficacia: a cià potrebbe far pensare il contrappo-
sto con la /ex Poetelia che investe, sembra, l'istituto dei nexum in generale;
e, come si e detto, puà a ver svolto un ruolo in tal senso la convinzione di
un fon<lamento • giusnaturalistico • di molti fra gli istituti dei ius civile.
Sono, perà, tutti aspetti che giocano sul piano della concreta prassi legi-
slativa: un principio che sancisse l'inderogabilità o J'immodificabilità dei
ius civile in quanto basato - ultimativamente - sui mores non ê mai
esistito.

17. 'Jus civile', 'ius honorarium', 'ius extraordinarium'. -a) A partire


dalla seconda metà dei II sec. a.e. nell'ambito dell'ordinamento giuridico
romano si distinguono due diversi insiemi o sistemi <li norme, che rimar-
ranno differen:tiâti sino alia fine dei III sec. d.e., mentre sarà soltanto
Giustiniano che abolirà formalmente la distinzione. Si tratta dei ius civile
e dei ius honorarium (o praetorium).
ln realtà, il termine ius civile, equivalente a ius civitatis, era astrattamente
idoneo a indicarç l'ordinamento nel suo complesso, quello che Gai 1. 1 chiama i
iura populi Romani. ln effetti, alie origini con ius civi/e si designava per l'appunto
l'inlero ordinamento della città nel suo complesso, proprio perché non esisteva il
sistema pretoria, e tale ordinamento si risolveva, dunque, in quello che sarebbe
stato, successivamente, il sistema civile. Altro problema e quello dei riferimento
dei tennine ius civile alia sola sfera privatistica, e cioe ai ius privatum (§ 18). Tale
aspetto non e affrontato esplicitamente nelle fonti, ed e soltanto nel tardo-antice
5. MARIO T.U.AMANCA
58 ISTITUZIONI DI DIRIITO ROMANO

che civilis sarà contrapposto, nel senso odiemo di «civile», a criminalis, che desi-
gna la ma teria dei diritto penalc pubblico o criminale, come accade, soprattutto,
nell'espressione civiliter vel criminaliter agere, dove si contrappone l'agire sul pia-
no dei processo privato e dei processo criminale (v. anche § 123).
All'inizio dell'esperienza giuridica romana, esisle, in effelti, un uni-
co sistema giuridico, cui corrisponde una tutela giurisdizionale unitaria,
quella delle legis actiones (§§ 68-70): questo sistema e, nei suoi ulteriori
sviluppi, quello che sarà il ius civile della tarda repubblica. Ad esso si
vicne ad affiancare, con uno sviluppo che ha inizio verso la fine dei IV sec.
a.C., il ius honorarium, che nasce dall'esercizio dell'allività giurisdiziona-
le da parle dei prelore, il quale crea una nuova forma di processo, quello
formulare, basala esclusivamente sul proprio imperium (§ 72), ed indivi-
dua, nell'edillo che emana all'inizio dell'anno di carica, anche le norme
di dirillo sostanziale che debbono esser applicate in tale processo.
II processo formulare, che ha la sua origine nella giurisdizione eser-
cilata nei giudizi in cui almeno una delle parti non sia romana, viene poi
esteso, verso gli inizi dei II sec. a.C., anche ai cilladini romani (§ 72), onde
il ius honorarium comincia a regolare anche i rapporti dei cives fra di
!oro, e si viene sempre piu ampliando, fino a costituire, nella tarda repub-
blica, un sistema normativo che si contrappone ai ius civile, una parte dei
quale (il ius gentium) era resa, nello slesso periodo, accessibile anchc agli
stranieri (§ 15).
b) Alia fine della repubblica e durante il principato, il diril!o civile
edil dirillo onorario si distinguono in base ai procedimento di creazione
delle norme giuridiche: e dirillo onorario quello che si funda sull'impe-
rium e sul ius edicendi dei magistrati, e viene espresso nell'editto che i
singoli magislrali emanano all'inizio dell'anno di carica. II dirillo civile
viene, invece, creato da lulti quegli alli che sono, nelle diverse epoche,
riconosciuti come idonei a produrre norme civili (la legge, i scnatoconsul-
ti, le cosi luzioni imperiali).
II diritto prelorio non csauriscc, in effctti, il diritto onorario, anchc sei duc
termini vengono praticamente impiegati come cquivalenti: com'é detto esplici-
lamenle in I. 1. 2. 7, anche l'ediuo degli cdili curuli, che hanno una limitata
giurisdizione connessa alia sorveglianza csercilata sui mcrcali (§ 118), é fonte di
dirillo onorario; e, d'altro canto, tali sono - sicuramcnte - anche gli edilti dei
magislrati provinciali, chc, nell'impero, coincidono praticamente con quelli dei
pretori giusdiccnti in Roma.
ln epoca rcpubblicana e nel primo principato, almeno in via Leorica, il ma-
gistralo chc emana l'editto all'inizio dell'anno di carica e libero di c.leterminamc
nel modo che crede piú opporluno il contenulo, anche se recepisce e.li regola,
salvo qualche piú o mcno ampia variazione, l'editto proposto dai magistralo in
carica l'anno precedente. Quella parLi: dell'editlo slesso che viene cosi a lraman-
darsi da pretore a prelore costituisce il e.d. edictum tralaticium. La libera creazio-
ne dei diritto da parte dei prctore cessa, formalmente, con la e.d. codifjcazionc
DIRITIO OGGETIIVO E DIRllTI SOGGETTIVI

dell'editto ad opera di Adriano (v. anchc § 72). il quale fecc approvarc. mediante
senatoconsulto, il testo che, ogni anno, il magistrato avrebbc dovuto proporre
come proprio editlo: tale proposizione fa si che, nonostante qucsta incisiva tra-
sforrnazione, il ius honorarium si fondi ancora, formalmente, sull'imperium o sul
ius edicendi dei magistrato.
Un problema che affatica soltanto gli interpreti moderni e se I<> re-
gale sostanziali segui te nell'ambito della giurisdizione pretoria e che for-
mano il sistema dei diritto onorario possano considerarsi «norme giuridi-
che• nonostante la discrezionalità di cui gode il pretore nella !oro appli-
cazione, almeno prima della /ex Come/ia de ediclis dei 67 a.C. (§ 72), ma
anche dopo. ln un sistema normativo aperto, com'e quello romano, carat-
terizzato, fra l'altro, dai ius conlroversum l'aspetto in questione, connesso
con la tematica della «certezza dei diritto» non poteva creare alcuna dif-
ficoltà.
e) Dai punto di vista dei rapporto fra i due sistemi normativi si ri-
scontra, fra il ius civile edil ius honorarium, una vera e propria incomuni-
cabilità. L'esislenza di una norma di diritto civile e di una norma di dirit-
to onorario in contrasto fra di !oro non produce effetti sul piano dell'csi-
stenza e dell'efficacia di lali normc: esse continuano ad esistere e ad csser
efficaci, ognuna nell'ambito dei proprio sistema. Ove abbia rilcvanza
pratica, il contrasto va, quindi, risolto sul piano dell'applicazione delle
norme, quando, per l'appunto, il giudice e chiamato ad individuarc la
massima di decisione da applicare ai caso concreto.
II problema si pune in cffctti soltanto per le norme di diritto onorario, volte
a corrigere il ius civile. Bisogna riíarsi, ai proposito, alia distinzione posta, ancora
agli inizi dei IIl sec. d.C., da Papiniano, in D. 1. 1. 7. 1, tra lc funzioni dei ius
praelorium: quella di adiuvare, di supplere, di corrigere il ius civile. Ncl primo caso.
la normativa introdotta dai pretore si affianca a quella civilistica, od eventual-
mente la integra in aspetti manchevoli, come nella cautio damni infecti che ,;
affianca ai lege agere damni infecti (§ 96). II supplere si ha quando il pretorc intcr-
viene a proteggcre situazioni non tutclatc dai ius civile, come quando concede
formulae in facl!lm conceptae o ficticiae (§ 74). La funzione di coTTigere im civile
comporta che il pretore intervenga per impedire l'applicazione di una norma <lei
ius civile rilenuta non piu accettabile, come accade, ad es., ncl caso in cui -
attravcrso l'excepcio doli o /'exceptio pacti - si íacciano valcre i vizi <lella causa
nci ncgozi formali ed astralli (§§ 54, 55).
Quando cio sia necessario, e il pretore che - nel processo formulare
-fomisce alia parte interessa ta i mezzi che permettono la disapplicazio-
ne dei ius civile: si tratta, soprattutto della denegalio aclionis e dell'excep-
tio (§§ 75, 76), in base alie quali il convenuto evita la condanna, nonostan-
te che sul piano dei ius civile la pretesa dell'attore sia fondata. Ma se la
parte interessata non chiede che gli venga concesso il mezzo di difesa
appropriato, il giudice non potrà far altro che applicare il ius civile, in
60 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

quanto, come si e detto, il contrasto fra la norma civilistica e quella pre-


toria non comporta l'abrogazione dell'una ad opera dell'altra.
d) Jus civile e ius honorarium sono stati qui descritti come sistemi
normativi contrapposti. Cio necessita di una precisazione. Per quanto
inadeguato fosse alie esigenze della società imperiale, solo il ius civile
rappresenta un sistema normativo concluso ed autosufficiente, e cioe un
ordinamento giuridico: lo stesso non puo, invece, dirsi per il ius honora-
rium, ché rapporti fondamentali per qualsiasi società, come praticamen-
te tutto il diritto di famiglia e delle persone, non sono in esso disciplina ti.
II diritto onorario non potrebbe quindi regolare, autonomamente, la so-
cietà romana, ché, in modi articolati, esso presuppone sempre l'applica-
bilità dei diritto civile.
Queste considcrazioni evidenziano, di per sé sole, come sia inadcguato ri-
correre alia categoria deli' •ordinamenlo giuridico• ed alia teoria dclla pluralilà
degli ordinamenti giuridici per qualificare il rapporlo fra diritto civile e diritto
onorario, come pure e stato tentato in dottrina.
e) Se il ius civile edil ius honorarium sono incomunicanti come siste-
mi normativi, cio non toglie che, nella dinamica storica, esista fra di )oro
una dialettica. Questa si esplica, sino alia fine dei principato, soprattutto
mediante la recezione nel ius civile di istituti nati sul piano dei diritto
onorario (§ 15). Ma già nel III sec. d.C., la diffcrenza íra il ius civile edil ius
honorarium acquisto sempre piu un carattcre sovrastrutturale, in uno
sviluppo che si concluse nel periodo giustinianeo con la fusionc anche
formale dei due sistemi: ed in questo sviluppo ha avuto un gran peso il
progressivo estendersi - a spese dei processo formulare - dclla cognitio
extra ordinem, fino all'abolizione esplicita dei primo, avvenuta, nel 342
d.C. ad opera degli imperatori Costanzio e Costante (C. 2. 57. 1: v. § 84),
dato che la differenziazione tra ius civile e ius honorarium era strettamen-
te connessa con la specifica operatività della proce<lura per formulas.
Dai punto di vista sostanziale, si pone il problema degli influssi che
cio possa aver avuto sulla funzionalità dei mezzi pretori ormai ricompre-
si in un sistema normativo formalmente unitario. Si tratta, pero, di una
prospettíva che non e stata particularmente presa ín consíderazione in
dottrina. Un punto comunque e da sottolineare: alcune fra le caratteristi-
che dell'operatività dei mezzi pretori che dipendevano dalla contrapposi-
zione formale dei due sistemi normativi, tendono a conservarsi, diven-
tando - con un'eterogenesi di significalo - connotati sostanziali di tali
mezzi.
Per fare un esempio: la circostanza che i fatti estintivi od impeditivi dell'a-
zione civile non previsti dai ius civile dovessero farsi valerc mediante un'e;cceptio
che presupponeva l'iniziativa dei convenuto porta, in molti casi, a configurarne
DIRITTO OGGETIIVO E DIRIITI SOGGETTIVI 61

l'efficacia nel senso chc essi danno alia parte interessa la soltanlo il potere d'im-
pugnare il fondamcnlo dcll'azionc cspcrila dall'altore, onde non possono csscr
considcrali dai giudicc, se non in quanto il convcnuto csprcssamcnlc vc lo solle-
citi (v. anche §§ 83, 84).
f) Già nel secolo scorso era stata coniata I 'espressionc it1s extraordi-
narium per indicare le norme giuridiche formatesi nella prassi nclla co-
gnitio extra ordinem, la nuova forma di processo che si diffondc agli inizi
dei principato (§ 82). E dubbio fin dove i romani possano esscrc stati
consapevoli di questo fenomeno, il quale, se costituisce oggcttivamcnte
un fatto accertato, non ha, pen), tutta l 'importanza che vi é stala anncssa.
L'uso dell'espressione ius extraordinarium ncl senso qui adopcrato é, sen-
z'altro, moderno: il passo in cui essa viene utilizzata in un modo chc si a\'vicina a
tale significato e D. 50. 16. 10, di Ulpiano, chc non v'c ragionc di sospeltare da
questo punto di vista.
La cognitio extra ordinem é, alie origini, un fenomeno tutt'altro che
unitario (§ 82), sebbene le varie cognitiones abbiano, per ampi tratti, ca-
ratteristiche convergenti in punti essenziali. La cognitio é, in alcuni casi,
la struttura processuale in cui si tutelano situazioni giuridiche nuove,
non protette né dai ius civile né dai pretore. ln questi casi, l'iniziativa
proviene dall'imperatore, il quale organizza a tale scopo nuove istanze
giudiziarie, che sono le varie cognitiones. Si vengono, cosi, a creare norme
giuridiche che non rientrano né nel ius civile né nel ius honorarium, pro-
prio perché la fonte che le crea, la costituzione imperiale, non era idonea
a creare né ius honorarium né, a que! tempo, ius civile. Dai punto di vista
dell'importanza pratica, e pero, difficile accostare il ius extraordinarium
ai due grandi sistemi dei diritto civile ed onorario, perché l'ambito dclle
materie da esso disciplinate e piuttosto ristretto.
Si tratta delle disposizioni fedecommissarie (§ 142), degli alimcnli (§ 42).
degli honoraria (§ 120), e forse di qualche altro caso. Per quanto riguarda i rap-
porti con gli ahri due sistemi normativi, si noti che il ius extraordinarium adem-
pie soltanto alia funzione che, nei rapporli fra ius honorarium e ius civile é desi-
gna ta - nella tripartizione papinianea [v. sub e)] - col termine supplere. Data la
grande discrezionalità di cui usufruiva, il giudice della cognitio non trovava diffi-
coltà ad applicare, nelle fattispecie regolate dai ius extraordinarium, i principi dei
diritto civile e dei dirillo pretorio, il cui impiego si rendesse necessario perché il
primo ne forniva una disciplina lacunosa. La rilevanza di istituti disciplinati dai
ius extraordinarium nell'ambito dei sistema onorario era assicurala da espresse
normazioni dei pretore, o resa possibile dall'elasticità dei mezzi pretori, come ad
es., l'exceptio dali.

18. 'Jus publicum' e 'ius privatum'. - a) Nella parte introduttiva del-


le sue lnstitutiones, Ulpiano procedeva ad una bipartizione fondamentale
dei ius in ius publicum e privatum (D. 1.1. 1. 2, letteralmente ri preso in 1. l.
62 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO
-~~~~~~~~-

!. 4): publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, priva/um quod
ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam pub/ice uti/ia, quaedam pri-
vatim (•il diritto pubblico e quello che attiene all'organizzazione dello
stato romano, il diritto privato quello che concerne l'utilità dei sir goli: vi
sono, infatti, situazioni che presentano un'utilità pubblica, situa;:ioni in
cui si riscontra un'utilità privata•).
Ancor oggi la distinzionc fra il diritto pubblico e il diritto priva to dominai
noslri studi, nonostante le divergenze sul modo d'intenderla e i dubbi nonché le
critichc cui é anda ta incontro; pur nella consapevolezza che l'intrecciarsi di nor-
me di carattere privatistico e pubblicistico si e negli ultimi deccnni particolar-
menlc acccntuato in settori che tradizionalmente rilevavano dai dirillo privato,
la dislinzione continua ad assolvere una funzione fondamcntale.
Nel modo in cui Ulpiano contrappone il diritto pubblico ai privato
potrebbe apparire eterogeneo il cri teria in base ai quale essi sono definiti:
il diritto pubblico viene individuato in relazione alia struttura (esso ri-
guarda l'organizzazione dello stato), quello privato in rapporto alia fun-
zione (la tutela degli interessi privati). E, pero, soltanto una prima im-
pressione, perché - come rende evidente la specificazione sunt enim
quaedam publice utilia, quaedam privatim - il giurista si rifà ad un cri te-
ria essenzialmente funzionale collegato all'interesse tutelato dalla singo-
la norma.
Tale impostazionc é, dei resto, quclla ancora prcvalcntcmcntc segui ta sul
piano dei diritto positivo. L'individuazionc dell'interesse sottostante alia norma
come pubblico o priva lo dipende - ai livello nomogenetico - da considerazioni
politiche e ideologiche: d'altro lato, nei casi dubbi, soccorrono altri aspctli, an-
che strutturali. La caratterizzazione funzionale e, poi, fatia invista dell'intcresse
direttamente protetto: ncssuno puó ncgare l'intcrcsse dcllo stato alia posizionc
di norme che regolino - in un certo modo- gli affari dei privati, e si riferiscano
quindi direitamente all'utilitas di questi ultimi; ed i privati stcssi, anche nclla
città antica, ricevono un indirctto vantaggio dall'organizzazione politico-ammi-
nistrativa della comunità.
La bipartizione serve ad Ulpiano solo per procedere ad una delimi-
tazione implicita della matcria delle lnstitutiones, destinata all'esposi-
zione dei diritto privato. Essa non rileva, altrimenti, nelle ulteriori opere
dei nostro giurista, né altrove nella giurisprudenza classica.
ln cffetti, ncllc fonti si ritrovano, alle volte, usi dei termine ius publicum, in
cui csso assume una valcnza assai vicina a quclla che si e riscontrata ncl passo di
Ulpiano: ades., quando si parla di un'operis novi nuntiatio (§ 96) che avviene iuris
publici tuendi gratia («a tutela dei diritto pubblico•), ma cio non implica un pre-
ciw riferimcnto alia bipartizione in parola.
b) 1 termini ius publicum e ius priva/um sono adoperati, nella nostra
documentazíone, anche in significati diversi. ln fonti retoriche e lettera-
rie, soprattutto della fine della repubblica, si trova una contrapposizione,
DIRITTO OGGElTIVO E DIRITTI SOGGf!.TTl\'I 63

in cui ius publicum e quello che ha la sua fonte in atti provenienti dallo
stato, mentre il ius privatum trova la sua origine da atti di autonomia dei
singoli soggelti. Le esemplificazioni possono variare: per fa1·e un esem-
pio, in Cic. partit. orat. 130 il ius publicum trova la sua fonte nclla /ex, nel
senatusconsultum e nel foedus (il trattato internazionale). ed il ius priva-
tum nelle tabulae (il testamento), nel pactum conventwn, nella stipulatio.
ln questa classificazione é il significato stesso di ius, il genus chc
viene diviso in ius publicum e privatum, che varia: esso non é piu un insic-
me di norme giuridiche, ma, come si ricava dagli esempi, un insiemc di
precetti vincolanti o sul piano dei comandi generali cd astralli (e, cioé
delle norme giuridiche) o su quello dei concreti provvedimcnti o negozi.
Questa divisione non puó dunque fondersi in un unico sistema classificato-
rio con la bipartizione ulpianea dianzi discussa: il ius che, in D. 1. 1. 1. 2. Ulpiano
distingue in publicum e privatum si colloca, praticamente, lutto nel ius puhlicum
dclla partizione rctorica. Esso deriva, infa11i, non dai singoli soggclli, ma dallu
stato, in quanto si fonda su leges publicae (ivi com prese, risalcndu alie origini, le
XII Tavole) o sui mores che sono da riferirc alia comunità ncl suo complessu, e
non ai singoli stessi. D'altro lato, la categoria generalc dei ius secundo Ulpianu
non esaurisce, ncppure, tutto il ius public11111 dei rctori, perché, come si é dettu,
per questi ultimi il termine ius non designa soltanto J'insiemc dei cumandi gen.:-
rali ed astratli, ma anchc provvcdimenti e negozi cuncreti, come. ncl caso, é mu-
strato dai falto che ncl ius publicwn ricntrano anche i fc>edera.
e) Nelle fonti giuridiche si riscontra un'ulteriore significato di ius
publicum, indipendentc dalla contrapposizione col ius priva/um. Jus p11-
blicum indica, in questi passi, le norme chc non possono esscr derugatc
dai privati. ln D. 2. 14. 38, di Papiniano, cio avviene ncl modo piu nctto:
ius publicum privatonmt pactis derugari non potes/ («il diritto pubblico
non puo esser derogato dai patli dei privati»), ed il giurista si riícriva,
probabilmente, alie norrne sulla competenza giurisdizionale.
II significato di ius publicum puo esser avvicinato, in tali contcsti, a
quello attualrnente atlribuito alia categoria delle normc di ordinc pub-
blico o indisponibili, e cioc quelle norme di diritto privato sottratte ai
potere dispositivo dei soggetti, che si contrappongono, in cio, a quclle
disponibili. ln questo significato il ius publicwn di Papiniano non coinci-
de col ius publicum di Ulpiano in D. 1. 1. 1. 2, esso caratlerizza tal une delle
norme che íorrnano il ius privatwn secundo quest'ultima bipartizione;
ma esso non coincide neppure cul significato rctorico di diritto prnve-
níente dallo stato, perché anche le norme disponibili, in quanto comandi
generali ed astratti, rientrano nel ius publicum dei retori.
E una distinzionc corrente nella moderna teoria dcllc funti quella fra le
norme inderogabili (o cogenti o d'ordinc pubblico) e normc dispositivc: le prime
sono quelle che si applicano comunque, e sulla cui applicazione i privati non
possono, dunque, incidere mediante J'esercizio dell'autonomia privata (ades., lc
64 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

norme che fissano la forma dei ncgozi solenni: § 54, o sanciscono la nullità dei
ncgozio illecito: § 62); le scconde possono essere, invece, derogate dall'autonomia
privata stessa (come, ad es., in linea generale le norme che fissano, nei singoli
rapporti obbligatori, i criteri in base ai quali i debitori rispondono per l'inadem-
pimento: § 129). Una particolare posizione assumono le e.d. normc suppletive, le
quali vengono in considerazione quando non vi sia stata una regolamentazionc
da parte dei privati (ades., le normc che fissano i criteri per la devoluzione di
un'eredità ab intestato: § 137).
d) I vari significati di ius publicum e di ius privatum che si colgono
nelle fonti romane non possono esser ridotti ad unico sistema, nonostante
le tentazioni che !'interprete moderno possa avere ai riguardo. Benché
sembrino, talora, avere una portata generale e sistematica, quesle cate-
gorie non appaiono coerentemente utilizzate in tale funzione, ché, anzi,
vari elementi desumibili dalle fonti, farebbero pensare ad un impiego piu
che altro topico, o dialettico, delle stesse.

19_ 'Jus singulare' e 'privilegium'. -a) Nella tematica delle classifica-


zioni dei diritto oggettivo si comprende, di solito, anche l'implicita con-
trapposizione fra ius commune e ius singulare che si riscontrcrebbc in un
passo di Paolo, D. J. 3. 16: ius singulare est quod contra tenorem rationis
propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est («il
diritto singolare é quello che viene intro<lotto controla ratio in sé consi-
derata, in virtu <li una qualche utilità, sulla base dell'auctoritas comti-
tuentium • ).
Trc sono in questa <lefinizione gli elementi essenziali dei ius singu/a-
re: la contrarietà alia ratio in sé considerata; l'esistenza <li un'utilitas;
I'introduzione attraverso un atto normativo. E necessario intendere cor-
rettamente tali elemcnti. E ovvia constatazione che vi sono norme gcne-
rali e speciali: la norma generale prevede una data fattispecie, e la norma
speciale prevede J'i<lentica fattispecie della prima con l'aggiunta di un
ulteriore, •spccifico•, elemento, in funzione dei quale gli effetti giuridici
ricon<lotti alia fattispecie prevista nella norma speciale sono diversi da
quelli sanciti nella norma generalc. Si tratta, dunque, <li qualifiche che
hanno un valore relativo: non esistono norme in sé generali o spcciali, in
quanto una norma che e generale rispetlo a<l altra, piu specifica, puà
esscr speciale rispetto ad altra piu generica.
Ad es., la disciplina dei /iberti e norma gcncralc rispetto alia regolamenta-
zionc dei liberti Orcini (§ 29), ma e a sua volta norma spcciale rispctto alia disci·
plina che concerne, in gcncralc, lc pcrsonc chc godono dcllo status líbertatis.
Queste notazioni mostrano come sia impossibile ricomprendere la
distinzione fra diritto comune e diritto singolare fra !e partízioni dei di-
rillo oggettívo: cio che e confermato dai fatto che Paolo non dà una defi-
DIRITIO OGGErnvo E DIRITTI SOGGETTIVI 65

nizione dei ius commune, anzi non adopera neppure questa espressione
per designare la norma cui il ius singulare deroga: e, dei resto, il diritto
comune si potrebbe definire solo come quelle norme che sono derogate da
altre.
Le precisazioni che sono state fatte servono, anche, ad eliminare
una - apparenle - aporia nella definizione di Paolo, che, presa alia let-
tera, sembrerebbe dire che la ratio sia caralteristica esclusiva dei ius
commune, l'utilitas dei ius singulare. Ratio ed utilitas si riscontrano sia
nell'uno che nell'altro, ma si trovano, fra di loro, in rapporto di genere a
specie.
b) La generica definizione di Paolo pone il problema se una norma
possa esser qualificata come ius singulare per il solo falto che si trovi in
un rapporto di specie a genere con un'altra norma. Non e soltanto un
astratto problema di qualificazione teorica, perché Paolo richiede l'auc-
toritas constituentium per l'introduzione dei ius singulare: e, soprattutto,
perché in altri passi - sempre dello stesso giurista (a quanto sembra,
particolarmente attento a questo ordine di problemi) - si sostiene che le
regole introdotte contra lenorem iuris non debbono esser sottoposte ad
interpretazione analogica (trahi ad consequentias), e non potrebbero,
quindi, esscr applicate ai di fuori dei casi espressamente previs ti nell'atto
normativo che le conliene.·
ln dottrina si tende a ritenere che per integrare il ius singulare oc-
corrano, da una parte, il carattere arbitrario della norma (sia essa di fa-
vore o di sfavore), dall'altra l'eterogeneità della disciplina rispetto alia
norma derogata (il e.d. diritto comune). Ma, in base ai dati offerti dalle
fonti, appare molto difficile stabilire inche cosa effettivamente i romani
avrebbero fatio consistere questa ulleriore connotazione dei ius singula-
re.
La soluzione dei problema puô, forse, trovarsi nell'impiego topico
della categoria: essa era usala per evidenziare il carattere specifico od
eccezionale della norma considerata, ai fini di stabilire la possibilità od i
limiti dell'estensione della ratio, senza che con cio si volesse dare rigidità
dogmatica alia qualificazione come ius singulare.
E, a qucslo proposilo, bisogna osservare come il caratlerc piú ristrcllo dcl-
la ratio della norma specialc non possa, in assoluto, esser argomcnto contra l'c-
stendibilità della stessa, nci limiti in cui ricorra, per l'appunto, l'eadem ratio (e
cioe un'analogia di fondamcnto).
e) Quando si accentua il carattere arbitraria delle norme di ius sin-
gulare si viene a toccare il problema dei rapporti fra questa categoria edil
privilegium. Quesl'ultimo termine ha una lunga storia nell'esperienza
giuridica romana. Vari passi di Cicerone ricordano od alludono ad una
disposizione delle XII Tavole, contraria alia statuizione di privilegia: pri-
66 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

vilegia ne i11roga11to. Dai contesto di Cicerone sembra desumersi che la


norma victasse di prendere, nella forma della /ex, provvedimenti per un
caso concreto, sia in senso favorevole che in senso sfavorevole ai destina-
tario.
Già in epoca tardo-repubblicana, pero, e sopratLutto in epoca impe-
riale il privilegium e invece una norma giuridica che, derogando ad una
disposizionc di caratlere piu generale, concede benefici a persone che si
trovino in dcterminate condizioni. E, sostanzialmente, la stessa caratleri-
stica che connota il ius singu/are (quando sia sancito a favore dei destina-
tari dclla norma), ma nell'uso di privilegium si accentua la correlazione
dei beneficio cosi concesso con la particolare condizione personalc di cer-
ti soggelti. Per designare, pero, le stesse norme o gli stessi istituti i giuri-
sti usano ora !'uno, ora l'altro termine, senza apparenti differenzc, come
accade, ad es., per il testamentum militis (§ 138).
Dai punlo di vista soslanziale, si puo nolare, ncl lardo-anlico, un accen·
tuarsi dellc norme chc lcngono conto dcllc condizioni personali dei dcslinatari, il
che e omologo alie carallcristichc in generale di quella socictà. A cio non corri-
'pondc, pero, un approfondimento dclle categoric conceltuali rclative, e ciol!
quclla di iu_, si11gulare, di privi/egium, cd anchc di praerogativa, chc, in analogo
significalo, si affianca alie prime due, a parlire da Dioclcziano.

20. II dirillo soggellivo. - Come si é già accennato (§ 4) - ai diritlo


oggettivo, il diritlo come regala di condolta, si contrappone il diritto sog-
gcttivo: e tra le due valenze dei termine «diritlo• csiste, ovviamente, un
profondo collegamento. Prima di affrontare, ai proposito, i problemi chc
si pongono in modo particolare per l'esperienza giuridica romana, e ne-
cessario premetlere, su tale categoria, qualche breve osservazione in !i-
nca generale.
Non si puà qui disculcrc la revisione critica della nozionc di «dirilto sog·
gcllivo• fatia nella dollrina piil recente, cercando soprattutto di pornc in rilievo 1
condizionamcnli idcologici. Ncssuno vuolc negarc chc questi vi siano stati, ma i
sospctli avanzati ai proposito appaiono, alie volte, eccessivi. Nellc pagine che
scguono si ccrchcrà di rispcllarc, nci limiti dei possibilc, l'csigenza rappresenta-
ta dalla •ncutralità• dcllo strumcnlario conccttualc adopcralo e la categoria dei
dirillo soggcltivo vcrrà intcsa ncl senso piil gcnerico di situazione soggetliva giu-
ridicamcnlc prolclla. '

a) Per delimitare la categoria dei diritto soggettivo e necessario par-


tire dalla distinzione - già vista(§ 4) - fra norme di qualifkazione (o di
organizzazione) e norme di relazione (o di comportamento). Le prime,
infatti, esauriscono il !oro compito nell'attríbuire - sul piano dei diritto
- una certa qualifica a persone ed a cose. Le norme di relazione, invece,
DIRITIO OGGETflVO E DJRITII SOGGETTIVJ 67

risolvono conflitti d'interesse, e cioe stabiliscono - nel contrasto fra duc


interessi conLrapposli - quale sia, per l'ordinamento, !'interesse preva-
Jenle e prolctto, quale !'interesse che debba, invece, vcnir sacrificato.
II termine •interesse• e qui usalo nel senso piú gencralc possibilc, e pre-
scin<lendo - ovviamente - da qualsiasi valutazione, in senso positivo, da parte
dcll'ordinamcnto: per farc un esempio di macroscopica cvidcnza, ncl senso qui
preso in considerazionc rapprcsenta un interesse in conílillo anchc qucllo dei
ladro, ed attuale posscssore dclla cosa rubata, a lrattcncrla, in conlrapposLO a
qucllo dei dcrubato, proprielario (o soltanlo precedente possessor<'), a rioltcncr-
nc la disponibililà.
La risoluzionc dei conílillo d'intercssi mediante la subordinazionc
di uno dei duc intcressi concorrenti all'altro vicnc, in !inca di massima,
assicurata imponcndo ai titolare dell'interesse considcrato soccombcnlc
un comportamento, positivo o negativo, cd allribuendo ai titolare dcll'in-
tcressc considcrato prevalcnlc la corrispondentc facoltà <li prctcndcrc ta-
le comportamento: qucsta facoltà costituiscc per l'appunlo il dirilto sog-
gcllivo. Nel caso in cui il dovcrc di comportamento, correlato ai diritto
soggellivo, non vcnga adcmpiuto, si applica la sanzionc prevista <lalla
norma <li relazionc, chc integra, in qucsto tipo <li normc, il momento de l-
ia cocn.:ibilità dei diritto.
Si evidcnzia, cosi, un'altra carallcristica dei dirillo soggellivo: csso
dà sempre luogo, pur se informe diverse [v. sub b)], ad una relazionc fra
il soggcllo altivo dei diritto soggeuivo, titolarc della facoltà <li pretcndc-
rc un dato comportamento, edil soggetto passivo, titolare dell'obbligo di
tenere il comportamento dovuto. Questa rclazione costituiscc il rapporlo
giuridico in senso tecnico, il quale intercorre fra questi due soggelli ed ha
ad oggctlo proprio quel diritto e quel dovere.
Si supera, cosi, una lensione viva soprattutto nclla dottrina mcno recente,
quella sull'•essenza• dei diritto soggeltivo: se consi.ia ncl potcre di prctendere
un comportamento o ncll'interesse protctlo. La disputa é pratkamente priva <li
oggctlu, pcrché cntrambi gli aspclli concorrono, neccs•ariamcnte, a dcfinire il
diritlo soggettivo nclla sua concreta operatività. Nei e.d. dirilli <li cunfigurazionc
[v. sub d], sconosciuli ai dirilto romano anche nella loro pratica operativita, oi
dovcre di comportamento si sostituisce la soggezionc dei titolarc passivo dei di-
ritlo alia mo<lificazione che il 1itolare altivo puó produrrc - cun alio proprio od
attraverso la sentenza dei giudicc - nella sfera giuridica dei primo.
b) La classifícazione fundamentale dei dirilti soggettivi distingue
dirilti assoluli e dirilli relativi, i quali s'identificano nci diritti realienei
dirilti d'obbligazione, quando si considerino sohanto i dirilli a contenuto
patrimonialc.
Nci diritti assoluti, l'ordinamento assicura ai títolare dei diritlo il
soddisfacimenlo dei pruprio interesse, di natura palrimoniale o meno,
garentendogli - sul piano di falto - un'immedíata relazione con la per·
68 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

sona o con la cosa oggetto dei diritto mediante l'esclusione di qualsiasi


altro soggetto dai rapporto con la cosa (o la persona) stessa. Sugli altri
soggetti grava, dunque, unicamente un generico, e negativo, dovere d'a-
stensione. Sol tanto quando questo dovere negativo venga violato, si con-
creterà uno specifico dovere di comportamento, in linea di massima posi-
tivo, a carico di chi abbia leso il diritto assoluto ed a favore del titolare
dello stesso (ad es., di restituire la cosa al proprietario, di mettere a di-
sposizione dei genitori il figlio minore d'età, etc.).
Nel diritto assoluto, dunque, viene in ptimo piano la relazione di fatto in
cui il titolare si trova con la cosa (o la persona) oggetto dei diritto, relazione che,
protetta mediante il dovere d'astensione imposto su qualsiasi altro soggetto, non
deve esser confusa col rapporto giuri.dico che nasce da essa.
Nei diritti relativi, invece, la soddisfazione dell'interesse protetto -
anche se oggetto dei diritto sia una cosa determina ta - dipende necessa-
riamente dalla collaborazione di un altro soggetto, già determina to o de-
terminabile ai momento in cui nasce il diritto stesso: e puo esser richiesta
soltanto nei confronti di quest'ultimo soggetto. Per fare l'esempio di un
diritto di obbligazione, esso sorge fra il creditore, titolare dei diritto sog-
gettivo, ad es. il mutuante che ha dato a prestito una somma di denaro,
ed il debitore, il mutuatario che e tenuto a restituiria.
Non deve creare incenezze ai riguardo l'esistenza di figure che potrebbero
scmbrare intermedie fra i diritti assoluti e quelli di obbligazione, come avviene,
nell'ambito dei diritti patrimoniali, per le e.d. obligationes propter rem (l'espres-
sione non e romana). Esse sono rapporti obbligatori e.d. ambulatori in cui il
creditore o il debitore si determinano in funzione della titolarità di un diritto
assoluto. Prendendo in considerazione l'ambulatorietà dai lato passivo, l'unica
qui rilevante, sembrerebbe aversi una situazione molto similc a quclla dei diritti
reali. dato che chiunque é potcnzialmente soggetto passivo dei rapporto. AI di là
della prima apparenza, la differenza, pero, rimane: l'assunzionc della qualità di
debitore nell'ob/igatio propter rem é, infatti, precedente alia violazione dei clovere
di comportamento, e nel momento in cui avviene tale violazione solo una perso-
na puo ledere ! 'interesse protetto; nei diritti reali, invece, e la violazione dei genc-
rico dovere di astcnsione che individua il soggetto di quello specifico dovere di
comportamento che ha la funzione di rcstaurare la situazione giuridica violata.
Nell'ambito dell'esperienza giuriclica romana non esistono delle vere e propric
figure di obligationes propter rem, a prescindere anche dalla consapevole costru-
zione di qucsta categoria da parte dei prudentes. II caso chc vi si puo avvicinare di
piu é quello dell'actio aquae pluviae arcendae (§ 95), in cui, in !inca di massima,
l'obbligo di ristabilire il normale deflusso delle acque grava su chi e, ai momento
in cui si intenta l'azione, proprietario dei fondo su cui si trovano i manufatti che
impediscono tale deflusso; altra fattispecie che puo esser avvicinata alia catego-
ria in questione e costituita dalla responsabilità nossale che grava sulla persona
chc ha anualmente in potestate lo schiavo od il figlio (§§ 26, 36, 123).
e) La diversità nella posizione dei soggetto passivo nei diritti assolu-
tí e nei diritti relativi rende difficile proporre una caratterizzazione uni-
DIRITTO OGGETIIVO E DIRITil SOGGETTIVI 69
-------------------------- -

taria della categoria dei dirilto soggettivo, soprattulto se si vuole indivi-


duare in modo uniforme la figura dei rapporto giuridico, in cui si com-
pongono il potere dei soggetto altivo edil correlativo doverc dei soggetto
passivo. E constatazione diffusa che il modo in cui si ricostruisce la dia-
lettica fra diritto e dovere nel rapporto giuridico e sopratlutto modellata
sul rapporto che si crea sulla base di un diritto relativo. Per riscontrare
una siffatta strultura anche nei rapporti di diritto assoluto, si e ricorsi
alia configurazione di un fascio di doveri d'astensione paralleli che, a
favore dei titolare dei diritlo assoluto, gravano su tutti gli altri consocia-
ti. Nei diritti assoluti, dunque, il rapporto giuridico intercorrerebbe fra il
titolare dei dirilto e tulti coloro che sono tenuti ad astenersi da qualsiasi
ingerenza nella relazione fra il titolare stesso e la cosa (o la persona) og-
getto dei diritto.
Questa configurazione e stata criticata come artificiosa, e si e soste-
nuto che fra il titolare dei dirilto assoluto e tulti gli altri consoei a ti, tenu-
ti ad un dovere negativo di astensione, non esisterebbe un rapporto giuri-
dico in alto, bensi un rapporto potenziale che diverrebbe attuale nel mo-
mento in cui venga turbata quella relazione dei titolare dei diritto con la
cosa che costituisce il sostrato socio-economico dei dirillo assoluto. La
costruzione di un rapporto potenziale fra il titolare dei diritto assoluto e
tutli i soggelti dell'ordinamento comporta, pero, che l'obbligo di questi
ultimi nei confronti dei primo dovrebbe considerarsi anch'esso potenzia-
le: ma, in tal caso, non si vede come il titolare dei diritto possa richiedere
l'applicazione della sanzione nei confronti di colui che e titolare di un
dovere meramente potenziale.
Qucstc difficoltà non vengono meno col ritenere che il dovere potenziale di
astensione, che graverebbe su tutti i consociati, si attualizzerebbe, prima della
violazione, a carico di coloro che sono, concretamente, in condizione di violare
l'altrui diritto assoluto. ln realtà, il falto che il dovere d'astensione si sia mulato
da potenziale in attualc si puo accertare soltanto attravcrso la concreta violazio-
ne, e lo stadio intcrmedio in cui il dovere da potenziale divcnta attuale per esscr,
poi, violato non rilcva indipcndentemente dalla violazione stcssa.
II problema appare insolubile, se si vuole connettere la categoria dei
dirilto soggettivo ad una con[igurazione unitaria dei rapporto giuridico
che ne consegue. Cio che, invece, rileva e la posizione dei titolare dell'in-
teresse protetto, cui viene attribuito il potere di pretendere da altri un
certo comportamento. Questo potere ed il corrispondente dovere si arti-
colano in modo diverso a seconda della natura dell'interesse protetto nei
diritti assoluti ed in quelli relativi, senza che cio intacchi la configurazio-
ne unitaria dei diritto soggeltivo stesso.
d) Nella dogmatica atlualc e discussa la porta ta de lia nozione di potere e la
sua relazione con la figura dei diritlo soggettivo. ln senso ampio, il poterc corri-
70 ISTITUZ!ONI DI DIRITTO ROMANO

sponde alia possibilitá che ha un soggetto di compiere una determinata attività


con rilcvanza giuridica, cui, in definitiva, corrispondc la soggezione degli cven-
tuali contro-interessati, i quali non possono impedire che si verifichino gli effetti
collegati dall'ordinamento all'esercizio dei potere stesso. L'attuazione <li un tale
potere puó corrispondere all'esercizio di una libera scelta da parte dei soggetto
(come, ad cs., il potere di disposizione che rientra nel piu ampio contenuto dei
diritto di proprietà); oppure ad un suo dovere od obbligo verso altri soggetti, nel
qual caso si parla di «potere-dovere• (o di «diritto-dovcre»), nonché <li «ufficio•,
quando non si prenda in considerazione un potere isola to, ma un insieme di pote-
ri coordinati ad una funzione unitaria, come nel caso degli istituti a protezione
degli incapaci, quali la tutela nelle sue varie forme ed i diversi tipi di cura tela(§§
43-47): in contesti dei gcnere i romani adoperavano la categoria concettuale dei
munus e ddl'officium, scnza peró arrivare ad un rigido inquadramento dogmati-
co di tali figure.
II potcre puó presentarsi come la componente di un diritto soggettivo, ché,
anzi, la situazione dei titolare attivo di un diritto soggcttivo si puó analizzare in
una serie di poteri, a parte l'ulteriore questione - scarsamente rilevante in sede
storica- dell'eventuale differenziazione con le facoltà o le pretese: ades., il pote-
re dei creditore di mettere in mora il crcditore e <li procedere all'esecuzione coat-
tiva dell'obbligazione (o, comunque, all'applicazione della sanzione, come nel
caso della manus iniectio romana: v. § 70), e tutti quegli altri collcgati alia fun-
zione dei soddisfacimento dei proprio diritto (ades., di rifiutare la prestazione
parziale o, comunque, non esatta). Particolare complessità presenta quest'aspet-
to soprattutlo nei diritti assoluti, come la patria potes tas o la proprictà. La funzio-
ne dei singolo potcrc ricompreso nel piú vasto ambito dei diritto soggettivo é
subordinata alia funzione globale adempiuta dai diritto soggcttivo stcsso.
II potcre puó, poi, non rientrarc nel piú vasto ambito <li un diritlo soggetti-
vu riconosciuto sul piano dcll'ordinamento privatistico: si pcnsi ai potcrc <li cun-
trarre matrimonio o di farc testamento, ai potere di acquistare, ai potcrc di con-
trarrc obbligazioni. Si tratta di poteri ai quali é difficile far corrispondcre un
diritto soggettivo, sul piano privatistico, anche se possono formare oggctto addi-
rittura di una garenzia costituzionale, e rappresentare, quindi, attualmente dei
diritti soggettivi pubblici (come quello di esercitare, nel quadro fissalo dall'ordi-
namento, l'attività economica che si ritenga piu opportuna o gratificante). Alie
volte, poi, vi sono poteri che - non rientrando né in un diritto assoluto né in un
diritto d'obbligazione - spettano nei confronti di determina te persone, ed hanno
una rilevanza immediata nell'ambito della disciplina dei rapporti privati: questi
potcri csauriscono la situazione giuridica soggettiva della persona a eui vengono
riconosciuti, e sono ad opera <li una parte della dottrina moderna, configuranti
come veri e propri diritti soggettivi, i e.d. diritti potestativi (o dí conflgurazione),
che costituiscono una categoria multo discussa nell'ambito della dottrina moder-
na, ma praticamente irrilevante per ]'esperienza romana (v. anche § 21). ln code-
sti diritti potestativi, !'interesse dei soggetto e tutelato mediante I'attribuzione
dei poterc di produrre, senza il consenso dei titolare, un mutamento nella sfera
giuridica di un altro soggctto: ades., il potere di chiedere ai giudicc di pronuncia-
re l'annullamento dei contralto per vizio della volontà o per incapacità d'agire
(per codesti aspetti nell'esperienza romana, v. §§ 43-47). Tale situazione differi-
sce dai diritti as~oluti, perché il potere esiste soltanto nei confronti di una deter-
minata persona; dai diritti relativi, perché non e necessaria la cooperazione dei
soggetto passivo dei rapporto per l'attuazione dei diritto stesso; da entrambi,
perché, in cffetti, il diritto potestativo non puó csser oggetto di violazione da
DIRITIO OGGErrrvo E DIRITTI SOGGETTIVJ 71

parte dei soggetto passivo, che non puó impedirc la modificazionc deli a propria
sfera giuridica che il titolare dei diritto di configurazione ha il potcrc <li produr-
re.

21. ll díritto soggettivo nell'esperíenza romana. - a) 1 giurisli romani


non hanno teorizzato la figura dei dirillo soggettivo, anche se nelle fonti
romane si riscontra !'uso di ius in senso suggellivo accanto a qucllo in
senso oggettivo. L'uso in senso oggettivo e fuori di discussionc, ma anche
l'altro e, relativamente, frequente, soprattutto in tema di dirilli reali par-
ziari (i e.d. iura in realiena: v. § 97).
ln dottrina si e, abbaslanza spesso, ossen:ato chc il termine iu5 vcrrebbc
usato, soprattutto nelle XII Tavole, in un significato che sfuggircbbc alia con-
trapposizione fra diritto oggettivo e diritto soggcttivo. Si fa, anzitutto. rilcrimcn-
to a norme decemvirali come XII tab. 5. 3 (uti legassit super pecunia tutelaw suae
rei, ita ius esto, per dame una traduzione praticamente lctteralc: •ncl modo in cui
un soggetto avrà disposto - mortis causa - sui beni e sullc personc, co'i 'ia il
ius•, v. anche § 138), e 6.1 (cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupas-
sit, ita ius esto: •quando !aluno fará un nexum od un mancipium, il ius sia 'ccon-
do le parole pronunciate•, v. anche §§ 56, 111). /us non é, qui, una norma, ma e,
altrcsi, difficilc rendcrlo puramente e sempliccmcnte con •diritto soggcttivo•, in
quanto manca l'indicazione di chi sia il titolarc dei diritto stcsso. La soluzione
piú probabile é di attribuire, qui a ius il significato di •situazionc giuridica (con-
seguente all'atto)•: in qucsto indistinto impicgo ius puo rifcrirsi sia a diritti chc a
dovcri, e perde quindi il valore esclusivo di «diritto soggcttivo•.
b) Non avendo mai riflettutto sulla categoria dei diritto soggettivo, i
giuristi romani non possono aver affrontato la questione della classifica-
zione dei vari ti piche vi rientravano. ln dottrina ê, pero, diffusa - e non
a torto - l'opinione che, nel pensiero dei prudentes, la contrapposizione
fra actío in rem ed ín personam (v. anche § 86) adempisse alia funzione
dell'odierna distinzione fra diritti reali e diritti d'obbligazione.
Per quanto riguarda i profili sostanziali che i giuristi romani tene-
vano presenti per differenziare le actiones ín rem ed in personam, essi
coincidono, praticamente, a quelli che, come si e dellu nel precedcnlc §,
servono attualmente a distinguere fra diritti reali (assuluti) e dirilli d'ub-
bligazione (relativi).
Cio e completamente vero quando si tenga presente il caso tipico, e piu
risalente, di actio in rem, e cioéla rei vindicatio, come azionc a difcsa dclla pro-
prictà. Caratteristiche particolari presentavano le actiones chc Lutcla\"ano i dirit-
ti reali parziari o iura in realiena (v. § 97), ma esse non hanno mai crcato difficol-
Là ai giuristi romani per riconoscere che anche tali azioni rientravano fra quclle
in rem.
e) Quanto ai dirilli potestativi, si e già accennato (§ 20) che - nell'espcrien-
za giuridica romana- esistevano sol tanto isola tamente situazioni carallerizzatc
da un'operatività chc potessc ricondursi a quella dei diritto poteslativo, il chc
72 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO
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corrisponde ai falto che - nel processo formulare - vigeva il principio della


pecuniarietà della condanna (§ 80) e non vi era quindi spazio per le azioni costi-
tutive (v. § 67), con l'unica eccezione dei giudizi divisori (§ 90). Anchc nella cogni-
tio, dove il principio della pecuniarietà della condanna non aveva una porlata
assoluta (v. § 84), non sembra si possano cogliere casi di azioni costilutive, a
tutela di diritti polestativi, ai di fuori della protezione giudiziaria dei fideicom-
missum liberta/is(§ 142).
CAPITOLO TERZO

DIRITTO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA

SoMMARIO: 22. 1 soggetti di diritto. -23. Capaciià giuridica, capacità di agire, teoria dcgli
status. - 24. Lo status liberta/is: le caratteristiche della sehiavitú romana. - 25. La
posizione giuridica dello schiavo. - 26. L'attività giuridicamente rilcvantc dcllo
schiavo ele actiones adiecticiae qualitatis. - 27. Lc cause dclla schiavitú. - 28. L'ac-
quisto dclla libcrtà ele manomissioni. -29. La condizionc dei libcrti. - 30. Lc condi·
zioni paraservili ele altrc cause minoratrici della capacilà giuridica. - 31. Lo status
civitatis: acquisto e per<lita dclla cittadinanza. - 32. 1 LIJtini. - 33. Cittadinanza e
capacità giuridica fino aJla constitulio Antcininiana. - 34. La constitutio Antoniniana.
35. La natura e lc origini dclla familia. - 36. II regime della patria putestas. - 37.
Acquisto e perdi ta dclla patria potes/as. - 38. Matrimonio e conventio in ma.num. -
39. Rcquisiti di validità dei matrimonio. -40. Lo scioglimento dei matrimonio. -41.
Rapporti pcrsonali e patrimoniali fra coniugi.-42. Parentela civilc e parentela natu-
rale. - 43. La capacità d'agirc. Gli impuberes. -44. Lc forme dclla tutela impuberum.
- 45. II regime dclla tutela impuberum. - 46. La condizionc <lclla donna e la tutela
mulicbrc. - 47. Lc cura tele. - 48. Le pcrsonc giuridichc. Nozioni gcncrali. - 49. Lc
pcrsonc giuridichc ncll'cspcricnza romana.

22. J soggetti di diritto. -a) L'esposizione dei diritlo privato romano


verrà qui falta seguendo, nelle grandi linee, lo schema delle Institutiones
di Gaio, il quale, dopo aver lrallalo delle fonli dei dirillo (Gai 1. 2-7),
propone una summa divisio della maleria che sla per affronlare, affer-
mando: omne ... ius quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res vel ad
actiones (Gai 1. 8: •lullo il dirillo che usiamo riguarda o le persone o le
cose o le azioni•).
Ncllo schema gaiano, la parle relativa alie «pcrsone• si riíeriscc ai dirillo
dellc pcrsone e della famiglia, mcntre nella parte sulle •cose» (ius quod ad res
pertinet), ricntra, praticamente, l'csposizione di tutta la matcria chc concerne i
dirilli patrimoniali (dirilli rcali, succcssioni, cd obbligazionil. sulla base dclla
dislinzionc fra res corporales cd incurpurales (v. § 85). La parte relativa alie ac-
tiones ricomprcnde, invccc, l'csposizione dei diritto proccssuale. Se le grandi
partizioni e subpartizioni dcllc lnstitutiunes gaiane saranno qui, sostanzialmcn-
te, rispettalc, nc vcrrà in parte modificato l'ordine e, scguendo una tradizionc
che non si vede ancora ragionc <li abbandonarc, verrà introdoua una parte relati-
va ai falli ed agli atti giuridici.

b) Come nel diritto moderno, anchc ncl diritto romano, i soggelli <li
dirillo si distinguono in persone fisiche, gli csseri umani, e persone giuri-
6. MARIO TALAMANCA
74 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

diche (v. §§ 48-49). Che l'essere umano sia il soggetto di diritto per eccel-
lenza deriva già dalla considerazione che Lutto il diritto e opera dell'uo-
mo ed e creato per regolare i rapporti fra gli uomini.
Perché la persona fisica possa esser soggetto di diritto deve, anzitut-
to, esistere: l'inizio ed il termine della persona fisica e segnato dalla na-
sci ta e dalla morte.
La nascita s'identifica con il completo distacco dei feto dai corpo
materno, e con la vi ta autonoma dei nuovo essere. La prova della nasci ta
di una.persona, e delle modalità con cui questa e avvenuta, puo esser data
in qualsiasi modo. Questioni sorgevano, presso i romani, soltanto per
l'accertare se il neonato fosse nato vivo ed avesse quindi avuto un'esisten-
za separata. Non era richiesto, invece, come requisito autonomo la «Vita-
lità•, cioe la capacità di sopravvivenza autonoma: solo nei casi dubbi, e
praticamente quando il neonato fosse deceduto durante od immediata-
mente dopo il distacco dall'utero materno, si discuteva fra i giuristi ro-
mani sul modo in cui accertare l'effettiva vila extrauterina dei feto.
1 proculeiani richicdevano, ma solo in tale contesto, chc il neonato avesse
emesso un vagito (cfr. C. 6. 29. 3. 1 di Giustiniano): prevalse, pero, l'opinionc
sabiniana che la prova della vi ta ai momento dei distacco potcssc csscr data in
qualsiasi modo, e questo regime e confermato da Giustiniano, nclla costituzionc
già citata.
Un altro problema e rappresentato dai caso dei nato con fattczzc non uma-
ne o, come dice Ulpiano in D. 50. 16. 235, con prevalcnza di tratti fcrini. La nasci-
la di un monstrnm o di un prodigium non integrava, in genere, la fattispecie dei la
nascita di un essere umano: cià valcva sia in ordine ai problema della ruptio
testamenti in seguito alia nascita di un altro figlio legittimo dei testatorc ( § 143)
chedel ius liberornm a favorc dei la donna (§ 46). In quest'ultimo caso, forse non si
escludeva, alie volte, un trattamcnto differenziato, in quanto la nasci La di un
essere umano porta solo vantaggi ai genitore.
e) Ai fini dell'esistenza <li una persona fisica e dell'integrazione delle
varie fattispecie connesse con questa esistenza rileva esclusivamente il
fatto della nasci ta: sebbene fisiologicamente necessario, il periodo della
gravidanza non ha, solto questo aspetto, importanza per il diritto. Cio
non toglie che, nell'esperienza romana, si tenesse conto, nella dottrina.
degli status, della contrapposízione fra il momento dei concepimento e
quello della nascita (v. §§ 27, 31, 37). ln altri casi, e soprattutto aí fini
della capacità a succedere (§ 132), i gíuristi romaní anticipavano ai mo-
mento dei concepimento effetti che si sarebbero dovuti produrre soltanto
con la nascita.
Corrisponde ai típico modo di pensare dei pnidentes la circostanza che, in
D. 1. 5. 26, Giuliano desse a queslo principio una formulazione molto ampia (qui
in utero sunt in loto paem iure civi/i intel/eguntur in rerum natura esse: •coloro che
sono nell'utero matemo vengono considerati in pressoché tutlo il diritlo' civilc
come se fossero già venuti in esistenza•), facendonc pero applicazione soltanto ai
DIRITTO DELLE PERSONE E DI FAMIGLJA 75

caso discusso, qucllo delle aspellative creditarie. Dai punlo di vista giuridico,
non altro vuol significarc la massima conceptus pro iam nato habe1ur, elabora ta
sulla base di qucslo passo e di altri simili dai giuristi medicvali, i quali aano
ovviamente sensibili anche ai modo in cui il problema era senti to sul la base dcl-
l'ideologia cristiana.
Nel periodo fra il concepimento e la nasci ta, si potevano dare effetti
preliminari (§ 64) rispetto a quelli prodotti dalla nasci ta: ades., la nomi-
na di un curator ventris (§ 132); ai trove lo stato di gravidanza ri levava in
sé considerato, ades. nei limiti"in cui fosse, a secunda dellc epoche, puni-
to dai punto di vista criminale ]'aborto.
ln epoca rcpubblicana non vi crano islituti analoghi, ad cs, ai noslri rcgistri
dello stalo civilc, né per la nascita né per la morte. Durante !'impero si vcrrnc
imponendo l'obbligo di cffettuare, alia pubblica autorità, la professio dei figli
lcgittimi ed a partire dalla seconda melà dei II sec. d.C. anche degli illcgitlimi.
Tali professiones ele eventuali testationes (§ 54) private sostitulive, avcvano pen)
valore sol tanto probatorio, e la prova dclla nasci ta e dcll'ctà di una persona potc-
va esscr data con ogni mczzo, anchc contro k risultanze dclla professio stessa.
e) All'altro capo dell'csistenza della persona fisica si pane la morte.
Essa viene accertata con qualsiasi mezzo e senza limitazioni di prova. Un
problema particolare, concernente soprattutto la successione creditaria,
e quello della determinazione della cronologia relativa fra la morte di piu
persone. Ove la prova !iberamente somministrata non riuscisse a fissare
il rapporlo temporale fra ]e singole morti, la giurisprudenza classica op-
tava per la regula della commorienza, in base alia quale tulle le persone
di cui si trattava si consideravano morte nello stesso momento (escluden-
do, quindi. qualsiasi rapporto di successione fra i soggetti commorienti).
Nella compilazione giustinianea si trova una serie di passi che configura-
no precise regule in base alie quali si stabiliscono presunzioni di premo-
rienza, con i conseguenti effetti successori.
Tende ora a prcvalerc l'opinione che la giurisprudenza classica e la canccl-
leria imperiale avessero ammesso, con valutazione da fare caso per caso, la pre-
morienza di una persona all'altra, anche in assenza di una prova precisa (dr.
soprattutto il rescritto di Adriano, citato da Trifonino, in D. 34. S. 9. !). II regime
giustinianeo deriverebbe dall'irrigidimento di codeste decisioni concrete.

23. Capacità giuridica, capacità di agire, teoria degli 'status'. - a) At-


tualmente, la persona fisica e, in quanto tale, fornita di capacità giuridi-
ca. Per capacità giuridica s'intende l'idoneità di un soggetto ad esser tito-
lare di diritti e di doveri: alia capacità giuridica si contrappone la capaci-
tà di agire (v. §§ 43-47), e cioe l'idoneità a porre in essere un'attività
giuridicamente rilevante, ai fine di creare, modificare od estinguere un
rapporto giuridico.
I romani non hanno consapevolmente formulato questa fondamen-
76 ISTITUZIONJ OI DIRITTO ROMANO

tale distinzione fra la capacità giuridica e la capacità d'agire, delle quali,


pero, si coglie, indubbiamente, in quell'esperienza la concreta operativi-
tà. Per il diritto romano, si tratta, in primo luogo, di dcterminare le con-
dizioni che debbono ricorrere perché all'individuo umano sia riconosciu-
ta la capacitá giuridica.
Talara puó riuscire difficile dislingucre fra capacitá giuridica e d'agire. Si
pensi agli alti di natura strettamente pcrsonalc, chc possono esscr compiuti sol-
tanto dai soggctto intcrcssato, ma non da un rapprescntantc (v. § 66). ln qucsti
casi la mancanza di capacitá d'agire comporta gli stessi effctti dclla mancanza
della capacitá giuridica. Accanto alia capacitá giuridica gcncrale esistono, poi,
delle capacitá speciali: per determinate fattispccie i rcquisiti per csscr soggctto
di diritti e di obblighi sono fissati in modo particolarc. Mcntre l'ctá non rilcva in
genere per la capacitá giuridica, per esser soggetto dei rapporto matrimoniale e
necessario aver raggiunto la pubertá (§ 43). Un fcnomeno analogo puó avcrsi
anche per la capacitá d'agire (v., ades., lc limitazioni dcrivanti dallc normc au-
gustec sulle manomissioni: § 28).
b) Se appare naturale che, in linea di principio, la capacità giuridica
sia riconosciuta agli esseri umani, non si tratta, pero, di una rclazione
biunivoca. Oggi e nell'esperienza romana esistono soggetti di diritlo di-
versi dall'uomo, le «persone giuridiche» (§§ 48, 49), che sono tradizional-
mente contrapposte alie persone fisiche. Nel mondo anticu, pero, v'era
un'altra, e piú grave, eccezione: la capacitá giuridica non era riconosciu-
ta a tutti gli esseri umani, in quanto ne erano sprovvisti, anzitutto, gli
schiavi.
Nell'esperienza giuridica romana non era solo la fondamentale di-
stinzione fra liberi e schiavi che incideva sulla capacità giuridica. Nella
comunità monarchica e nella prima repubblica, infatti, per avere la capa-
cità giuridica il soggetto doveva esser non soltanto libero, ma anche citta-
dino: e per tutlo il principato la capacitá giuridica continua a<l esser con-
nessa, in linea di massima, alia condizione che la persona libera sia sui
iuris, non soggetto cioe alia patria potestas.
Non v'e nel linguaggio giuridico romano una precisa terminologia,
la quale indichi una sistemazione teorica della capacità giuridica. II ter-
mine persona indica soltanto l'essere umano: molto tardi viene usato in
connessioni che coinvolgono l'attribuzione <lella capacità giuridica. Nel-
l'espressione tecnica capitis deminutio il termine caput non indica laca-
pacitá, e viene connesso con l'aspetto della capacità stessa soltanto in
fonti molto tarde.
Il termine persona assume il significalo di soggctlo di diritto in alcune co-
stituzioni imperiali pre-giustinianee (soprattutlo in Nov. Theod. 17. 1. 2), mentrc
nclla sua Parafrasi alie Istituzioni imperiali Teofilo usa il termine 'aprósopoi'
(leltcralmente •privi dí persona») per indicare per l'appunto gli schiavi. Caput ha
praticamente il significato di •capacità giuridica• in I. 1. 16. 4, dove si dice che il
servo nullum caput habet (•non ha caput•): edil confronto con un'analoga affcr-
DIRITTO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 77

mazionc di Paol'J, in D. 4. 5.3. 1 (servi/e caput 11ullu111 ius habet: «la persona -
caput - dcllo schiavo non ha alcun dirillo») mostra chc tale significa to va impu-
tato ai compilatori giustinianci.

e) La dottrina moderna imposta il problema della capacitá in diritto


romano nel senso che per ave1·e tale capacitá la persona umana deve go-
dere dei tre status: libertatis, civitatis, familiae, e deve esser quindi libero,
ciltadino e sui iuris. Questa impostazione corrisponde sostanzialmentc
alia disciplina romana: a partire, pero, dalla media repubblica, lo status
civitatis e necessario soltanto per una completa capacitá giuridica, ché lo
straniero in quanto tale usufruisce dei ius honorariwn (§ 17) e dei ius
gentium (§ 15); e, dagli inizi dei principato, la capacità giuridica di diritto
privato e riconosciuta ai filiifamilias, nell'ambito dei peculium castrense,
a parte il fatto che essi acquistano, in generale, la capacitá <li obbligarsi
(§ 36).
1 romani non hanno, peru, formulaLO in alcun modo la teoria degli
status, né usano le espressioni status liberta/is, civitatis o familiae: il ter-
mine status e adoperato solo in modo assoluto per indicare una qualsiasi
condizione della persona. E in relazione alia capitis deminutio che si ri-
scontra un'impostazionc che considera complessivamente i tre slallls. Per
capitis deminutio i romani intendono un cambiamento <li uno degli status
della persona umana; tale istituto viene trattato da Gai 1. 159-163 in modo
unitario, distinguendone tre specie: la capitis deminutio ma.xima (perdi ta
della libertas). media (perdita della civitas), minima (mutamento dello sta-
tus familiae).
La storia de lia tripartizionc é discussa in dottrina, ma scnza rilcvanza sulla
ricostruzionc della disciplina dcll'istituto. Essa si trova, in effetti, soltanto in
giuristi tardo-classici, anchc se l'uso dcllc csprcssioni capite (de)mi11uere, capitis
deminutio e, in tuttc e trc lc fattispecie, molto piu risalcnte. La categoria in que-
stione trova origine probabilmentc nell'ambito dei mutamento dello status fami-
liae. ln dottrina e discusso il significato di caput in questa connessione: il termine
non indica, di certo, la •capacità giuridica•; e, nonostante i dubbi, resta prcfcri-
bile l'opinione chc - soprattutto in rclazione alio status (amiliae- caput indichi
la persona la quale, insegui to alia mutatio status, non faceva piu parte dcll'orga-
nismo familiare, il qualc si vedeva quindi «diminuito» di tale caput.
La definizione data da Gaio alia capitis deminutio come prioris sta-
tus mutatio (•cambiamento dei precedenle status») e troppo generica,
perché non ogni cambiamenlo di status costituisce, secando i romani,
una capitis deminutio. E essenziale, affinché si abbia quesla figura, che la
status mutatio coinvolga la recisione dei vincoli agnatizi, a cui si accom-
pagna l'estinzione di rapporti giuridici attivi o passivi, facenti eventual-
mente capo alia persona che la subisce. Non integra, quindi, una capitis
deminutio J'acquisto della libertas e della civitas, né sono capite minuti i
78 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

filii familias che divengono sui iuris ai momento della morte dei !oro pa-
terfamilias.

24. Lo 'status liberta/is': /e caratteristiche dei/a schiavitu romana. -


Come si e già accennato, tutti i popoli antichi conoscono - pur se in
misura ed informe diverse - il fenomeno della schiavitu. L'esperienza
giuridica romana ai proposito e caratterizzata dalla circostanza che lo
schema dei potere dei padrone sullo schiavo coincide con la figura in
genere della proprietà, salvo alcune regule specifiche che riguardano gli
acquisti dei proprietario attraverso lo schiavo (§ 26), e talune attenuazio-
ni dei poteri dei proprietario stesso, che, pero, vengono introdotte soltan·
to a partire dai principato. Cio comporta altresi che - a differenza di
quanto accade per altre esperienze giuridiche dell'antichità - non esista·
no, in Roma, tipi di schiavitu diversificati sul piano giuridico.
a) Cio non significa che il mondo romano non conosca, sul piano
socio-economico, forme di schiavitu che si diversificano in base all'epoca
considerata od alie mansioni concretamente svolte. Alie origini, e sin ver·
so gli inizi dei III sec. a.C., si ha la e.d. schiavitu patriarcalc. Sul piano
giuridico, e piu precisamente dei diritto privato, la differenza fra i libcri e
gli schiavi si esauriva, nell'ambito delle persone sottoposte ai paler/ami·
lias, nel fatto che alia morte dei paler i figli divenivano sui iuris cd acqui·
stavano la capacità giuridica, gli schiavi rimanevano tali. Tale diffcrcnza
era tutta sul piano sociale: le condizioni in cui si sviluppava la produzia·
ne non eranu, pero, idonce a in<lurre un'incisiva separazione fra liberi e
schiavi, perché era lo stesso proprietario ad attendere ai lavoro agricolo,
aiutato dai suoi sol topos ti, fra i quali non v'era una netta distinzione tra
fig li e servi.
Gli schiavi crano, fra l'altro, poco numcrosi, di cultura affine (nclla stra·
grande maggioranza, prigionicri di guerra catturati nellc lotlc con i popoli vici·
ni): le famiglic detentrici ddlc maggiori ricchczze fondiaric sfruttavano poi i loro
possedimcnli non allravcrso la forza-lavoro servile.
b) La situazione mula profundamente nel corso dei III sec. a.C.: dai
punto di vista degli sviluppi socio-cconomici, la schiavitu svolge un ruolo
essenziale in questo processo, e nel contempo all'interno della condizione
servile, che nell'epoca precedente era stata - tutto sommato - unitaria
anche solto il profilo socio-econumico, si vengono a creare profunde mo·
dificazioni. II fenomeno piu imponente e l'impiego massiccio della forza
di lavoro servile nello sfruttamento <lelle grandi proprietà fondiarie che
si stavano rapidamente formando.
Per circa quattro o cinque secoli, la produzione agricola nelle pro-
prietà della classe dominante avviene prevalentemente attraverso la ma-
DIRfTTO DELLE PERSONE E DI FAMIGUA 79

no d'opera servile. Le condizioni di vi ta e di lavoro di questi schiavi erano


generalmente pessime e potevano divenir terrificanti, anche se il lavoro
in catene, ricordato nelle fonti, non che una regola senza cccczioni, non
doveva rappresentare, in molte epoche ed in molte rcgioni, il caso domi-
nante.
Bisogna lener conto chc - ai di là della psicologia dei smgoli proprietari
(chc poteva giocarc a danno oda favorc degli schiavi) - l'unico cffctlivo limite
alio sfruttamcnlo dclla mano d'opcra scrvik era dato dall'ammortamcnlo dei
capitalc in cssi investito. Sul trattamcnlo degli schiavi impicgati cume gencrica
mano d'opera agricola incidevano alcunc modificazioni d'ordine sociologico.
Non v'era, ormai, piú una comunanza di cultura con gli schiavi, i quali provcni-
vano da popoli lontani e, spesso, considera ti barbari; s'cra instaura ta una scpara-
zione fra il lavoro degli schiavi nellc campagne cd il regime di vi ta dei propricta-
ri; l'impicgo di masse considercvoli di servi comportava problcmi di sicurcua, e
cio influiva sul lrattamcnto degli schiavi stessi.
Contemporaneamente si venivano sviluppando forme socialmente
differenziate di schiavitu. Mano d'opera servile era impiegata in quellc
che potremmo chiamare industrie artigianali, importanti già ver·so la fi-
ne della repubblica: le condizioni di vi ta dello schiavu dipcndcvano, qui,
dalla specializzazione professionale e dai conseguente valore d'ammona-
mcnto dcllo schiavo slesso, chc poleva csser talura molto clcvalo. Ancora
diversa era la condizione degli schiavi che lavoravano insieme ai proprie-
tario in imprese artigianali di piccole dimensioni, dove si riscontravano
tratti dell'antica schiavitu patriarcale, e dovc, sotto un diverso profilo, la
spccializzazionc potcva raggiungerc livelli molto eleva ti (si pcnsi ad uno
schiavo orafo o gioielliere).
Sopravvivevano, dei resto, condizioni analoghc a qucllc della schiavitú pa-
triarcale anche nci casi in cui si conservavano, nel lavoro agricolo, forme di pro-
duzione diverse da quella schiavistica: si pcnsi ai coltivatore dirclto, piccolo pro-
prietario od affittuariu, che possiede uno o due schiavi che l'aiutano nel lavoro
dei campi.
Vi erano, poi, !e forme di quella che potremo chiamare la schiavitu
domestica. Le famiglie agia te e<l ancor piu le grandi famiglie dell 'aristo-
crazia economica romana possedevano in numero mollo elevato schiavi
destinati ai servizio domestico, inleso in senso ampio. Anche qui la situa-
zione poteva esser fortemente differenziata, in funzione dei valore econo-
mico dei servi, ma anche dell'apprezzamento dei !oro servizi e della con-
suetudine di vila col proprietario. A prescindere dall'aleatorietà natural-
mente insila nell'essere schiavo, !e complessive condizioni di vita di
questi schiavi privilcgiati erano, sul piano di fatto, sicuramente superiori
a quelle degli appartenenti agli strati piu bassi della plebe urbana e so-
prattutto ai ceio dei coltivatori diretti.
Una posizione parlicolare assumono poi gli schiavi che esercitano - in
80 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

modo indipendente - una attività cconomica, i profitti della quale vanno a van-
taggio dei dominus, e che vivono, per cosi dirc, una vi ta separata dalla casa domi-
nicalc (i greci li chiamavano, infatti, 'choris oikoilntes': «che hanno una dimora
separata»). Le condizioni di vi tache essi si riescono a procurare dipendono dalla
!oro abilità e dai !oro !avaro, a parle, sempre, l'aleatorietà della ]oro posizione.
e) II quadro sin qui delineato si riferisce soprattutto alie condizioni
socio-economiche dell'Italia: nelle province, la situazione poteva esser
diversa, soprattutto per quanto concerne l'impiego della mano d'opera
servile nell'agricoltura. Nelle province orientali, e nelle meno progredi te
fra le province occidentali, la produzione agricola si basava soprattutto
su forme <li affittanza, spesso coatte, ed eventualmente su «corvées», il
che si trova in una linea di continuità con il colonato(§ 29), istituto carat-
teristico dei tardo-antico. E, dei resto, anche nel territorio metropolitano
non era mai venuta dei lullo meno la piccola proprietà contadina e, so·
prattutto nei due primi secoli dei ]'impero, si riaffermano forme <li affil-
lanza agraria, fenomeno quest'ultimo dovuto forse anche alia <liminuzio-
ne dell'offerla di mano d'opera servile sul mercalo.
Nel tardo-antico, dopo la grande crisi economica, militare e polilica
della metà dei III sec. d.C., la schiavitu perde d'imporlanza: anche ncl
lerritorio metropolitano s'instaurano diversi assetti fondiari, e regredi-
scono, d'altra parle, le attività di tipo, per cosi dire, industriale o di caral-
tere terziario. Prevale, armai, la schiavitu familiare ed ai livello dei lavo·
ro domestico, che puó comportare un numero relativamente clevato di
schiavi soltanto nelle famiglie di grossa potenzialità economica.

25. La posizione giuridica de/lo schiavo. - a) All'articolaziune degli


aspetti socio-econumici della schiavilu corrisponde la rigida unilà dello
schema proprielario che, dai punto di vista giuridico, regala la posizione
dello schiavo. Sul piano dei dirilto privato il servus e equipara to, in tutto,
ad una cosa, e se si tiene conto dei falto che egli e un essere umano, cio
avviene per <lisciplinare i vantaggi che il proprietario puó trarre da tale
falto, soprattutto per quanto riguarda gli acquisti dello schiavo stesso.
ln questo schema proprietario, il problema e se sussistano li mi ti ai
poleri dei dominus. Fino a tutto il periodo repubblicano, tali limiti non
esistevano sul piano dei dirillo, soprattutto dei diritto privato: come per
qualsiasi ahra cosa di sua propríetà, il dominus di uno schiavo ne aveva
la disponibilità giuridica e materiale, e poteva trattarlo nel modo che
ritenesse piu opportuno sino ad ucciderlo. Per quanto riguarda la schiaví·
tu patriarcale, il controllo dell'opinione pubblica sul modo in cui il pa·
drone esercilava i poteri sullo schiavo poteva esscr moita penetrante, co-
me ed ancor piu avveniva per il ius vitae ac necis dei paterfamilias sui filii
(§ 36), il che poteva, in linea di fatto, diminuire gli inconvenienti. Quan-
DIRIITO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA SI
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do, col mutare delle condizioni socio-economiche nella media e nella tar-
da repubblica, questo controllo ando allentandosi, esso venne sostituito
dai regímen morum dei censori, ossia da quella generale sorveglianza che
questa magistratura esercitava - secando i criteri etici prcvalenti all'in-
terno della classe dominante - sul comportamento individuale soprat-
tutto degli appartenenti ai ceti piu elevati.
b) E solo col principato che, in concomitanza alio scomparirc dei
censori e dei regímen morum da essi esercitalo, si rinvengono intervenli
della giustizia imperiale, nelle forme della cognilio ex/ra ordinem, prima
limitati e sporadici, poi di caratlere piu regolare, anche in funzione del-
i'opera di sistemazione giurisprudenziale. Sanzioni penali colpiscono,
nella cognitio, il proprietario che abbia messo a morte lo schiavo senza
ragione: nel caso di maltraltamenti ingiustificati ed eccessivi (la e.d. sae-
vitia), il domínus poteva esser coslrelto ad alienare il servo.
Questa tendenza si accentua nel tardo antico, dove l'uccisione dello
schiavo e sempre punita, ameno che esso sia morto, ai di là <lelle inten-
zioni dei domínus, a seguito delle punizioni corporali chc quest'ultimo
aveva tutlora il potere di infliggergli.
Qucstc misure sono, senz'altro, dovute anche a considerazioni di caratterc
moralc, ma dcbbono esser inquadrate ncl complcssivo altcggiamento di una so-
cietà dovc la schiavitu svolgc un ruolo centrale, ed in cui e condizionante il ti mo-
redei singoli atti di violcnza o delle ribellioni collettive degli schiavi stcssi. Da
una parte, infatti, si tende ad evitare che un'inutile ed arbitraria crudeltà nei
confronti dcgli schiavi scateni reazioni difficilmente controllabili; dall'altra, a
configurare in modo particolarmentc severo le misure rcpressive e prcvcntivc
dclla violenza servilc. Si spiegano, cosi, attcggiamenti apparentemente contra-
stanti: da una parte, ades., la repressione penale degli abusi dei diritto di vi ta e
di morte dei proprietario; dall'altra, la disciplina - sembrerebbe inutilmente
crudele - sviluppata sulla base dei Se. Silananium, dei 10 d.C., per cui pratica-
mente lutti gli schiavi che si trovavano solto il medesimo tetto col dominus as-
sassinato erano sottoposti a quaeslio (e, cioé, ad interrogatorio solto tortura); ed
ove non provassem di essere stati nell 'impossibililà di soccorrerlo erano messi a
morte. Provvedimento codesto recepito ancora formalmente nella compilazione
giustinianea, quando i mutamenti dell'assetto globale dclla società, dovuti anche
all'inílusso della religione cristiana, rendevano molto meno facili gli episodi d.i
violenza nei confronti dei padroni.
e) II trattamento dello schiavo come res comportava la totale inca-
pacità dello stesso ad esser soggetto di diritti e di obblighi sul piano dei
diritto privato. Cio valeva sia per i diritti di natura patrimoniale (v. an-
che § 26), ma anche per i rapporti di caraltere personale e familiare. La
relazione sessuale continua fra schiavi, il conturbemium, ha rilevanza
soltanto di fatto e dura, praticamente, sin quando il padrone od i padroni
lo vogliano. La cognatio natura/is, la parentela - di fatto - fra schiavi e
giuridicamente irrilevante in linea di massima anche dopo l'affrancazio-
82 ISTITUZJONI DI DIRITTO ROMANO
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ne, se non ai fini della capacità matrimoniale ed eventualmente a quelli


penali (delitto d'incesto).
ln diritto giustinianeo si riconoscerà rilevanza a tale rapporto ai fini della
successione ab intestato (§ 137), quando tutti i soggetti interessa ti abbiano, anche
separa tamente, consegui to la libertà. Permane, invece, un profondo <li vario fra la
concczione religiosa dei matrimonio e la disciplina civile: il contubernium fra
schiavi, chc sul piano della legislazione civile resta irrilevante, ove ne intcgri i
requisiti formali e sostanziali e considerato sul piano sacramentalc matrimonio
come quello delle persone libere.
á) Sul piano dei diritto pubblico, l'irrilevanza dello schiavo e com-
pleta. Egli non poteva esser titolare né di diritti né di poteri pubblici: la
sua incapacità era totale anche sul piano processuale sia nel sistema delle
legis actiones che nell'ordo iudiciorum privatorum.
Cio iníluiva sulle forme dei processo in cui si discuteva dcllo stato di
libero o di schiavo di una determinata persona. Nel periodo piu anticu
tale controversia si svolgeva nelle forme della legis actio sacramenti in
rem (§ 69), fra chi si affermava proprietario dello schiavo cd un tcrLO,
l'adsertor in liberta/em, che sosteneva che la persona controversa era libe-
ra. Non sembra vi fossero regole particolari rispetto ai normalc corso dei
processo, a parte due: la summa sacramenti era fissata nclla misura míni-
ma di 50 assi; la persona che si pretendeva esser uno schiavo rima neva in
libertà di fatto (vindiciae secundum liberlalem).
AI período delle legis actiones risale già un diverso di tipo di proces-
so, quello mediante sponsio praeiudicialis (§ 95), che continuo ad esser
praticato anche dopo la le.x Iulia dei 17 a.C. ( § 72), quando si potcva usare,
per le cause liberali, la formula petitoria, che non portava in qucsto caso
ad una litis aestimatio (§ 80), ma ai semplice accertamento della libertà o
della schiavitu dei soggetto. Nel corso dei principalo si viene ad afferma-
re, per il favor libertatis, il principio che non si forma giudicato (§ 80) sulla
sentenza che nega la libertà della persona, onde il relativo giudizio e, in
linea di diritto, sempre riproponibile: cio e reso possibile dalla circostan-
za che - cambiando, com'era richiesto, l'adsertor in liberta/em - il pro-
cesso non si svolgeva piu fra gli stessi soggetti (inter easdem personas),
condizione questa necessaria per aversi la preclusione processuale.
A partire probabilmenle dagli inizi dei principato, era anche esperi-
bile unpraeiudícíum 'an liber sit' (§ 74), mentre successivamente le causae
liberales vengono trasferite alia cognitio e.xtra ordínem: e la competenza e
prima affidata ai consoli e poi, a partire dai periodo a cavaliere fra il li ed
il III sec. d.C., ai praetor liberalium causarnm.
II pretore conccdeva altfesl contro chiunque detenesse una persona libera
un interdictum de homine libero exhibendo, che aveva funzione esibitoria (§ 79), e
serviva a tutelare la libertà di fatto di una persona, la cui condizione di libero non
DIRITIO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA 83

era sottoposto a controversia. Se fosse, invece, incerto trattarsi di persona libera


o di schiavo, bisognava far ricorso ai mezzi previsti per l'accertamento dello sta-
tus liberlalis.

La necessità dell'adsertor per i processi di libertà sembra permanere


anche nell'ambito della cognitio. Nel caso, invece, di azione per far valere
una libertas fideicommissaria (§ 42), il servo acquista - eccezionalmente
- piena capacità processual e. Ancora Costantino rego la l'isti tu to dell 'ad-
sertor, tentando di facilitarne il reperimento (CTh. 4. 8. 5, dei 322 d.C.):
tale figura, caduta poi in disuso, verrà formalmente aboli ta da Giustinia-
no (con C. 7 .17.1). Connessa con questa ri forma e l'altra, contraria ai favor
liberta/is, per cui viene elimina ta la regala classica per cui le sentenze pro
servitute non passavano mai in giudicato.
e) Per quanto riguarda la posizione dei servo sul piano della repres-
sione degli atti illeciti, bisogna distinguere i delicia dei diritlo privato (su
cui v. §§ 26, 123) dai crimina dei diritto pubblico. ln ordine a questi ulti-
mi, lo schiavo non ha capacità nell'ambito dei processo criminale e non
pu<'> quindi venir accusato né nel processo comiziale né, nell'ordo iudicio-
rum publicorum, dinanzi ad una quaestio. Cio significa non impunità, ma
che per lo schiavo J'esercizio della coercitio dei magistrato, la potestà
punitiva compresa nell'imperiwn, non incontrava, in questo caso, limiti
di carattere costituzionale (come non li incontrava nei confronti dello
straniero). A pari gravità dei crimine commesso, lo schiavo era punito
generalmente con pene piu severe (come misura di prevenzione genera-
le); le forme procedurali in cui avveniva l'accertamento della colpevolez-
za dello schiavo, non erano fissate nell'interesse di quest'ultimo, ma a
garenzia dei proprietario, il cui diritto poteva astrattamente confliggere
con la pretesa punitiva pubblica.

II proprietario poteva, d'altronde. incidere sulla repressione criminale,


csercitando il diritto che comunquc gli spcttava di mcttcre a morte il servo: in tal
caso sussisteva una giusta causa per l'esercizio dei ius occidendi. anche quando.
durante il principato, si comincio a punire, piu o meno sporadicamcntc, l'ucci-
sionc ingiustificala dei servi.

f) Si e, sin qui, rimasti sul piano dei ius humanum: per quanto con-
cerne il ius sacrum e difficile non riconoscere una generica - se non gene-
rale - capacità degli schiavi, partecipi di ri ti e di feste religiose. Quando
le qualifiche dei ius sacrum rilevano, poi, sul piano dei ius humanum, la
qualità di persona umana dei servo viene a trovare una rilevanza media-
ta anche su quest'ultimo piano. Cio accade, ad es., nel caso dei luogo
dov'e sepolto il servo, che diventa religiosus (§ 85), come quello in cui é
sepulto un libero.
84 ISTITUlJONI DI DllUTTO ROMANO

26. l'attivicà giuridicame111e ri/evante dello scl1iavo e /e 'actiones


adiecticiae qua/itatis'. - a) Si e visto(§ 25) come sul piano patrimoniale
l'incapacità dello schiavo sia totale. Si tralla, pero, di un essen! umano,
che puo esser coinvoilo, in quanto tale, in fat1ispecic di caratlere patri-
moniale che, verificandosi in testa ad una persona libera, comportereb-
bcro l'acquisto, o la perdita, di dirilli e l'assunzione di obbligazioni: e
soprallutto puo partecipare ad atti di carattere negoziale. Si e, dunque,
posto in Roma, fin dalla piu remota antichità, il problema dei trattamen-
to dclle fat1ispecie di questo genere. ln astrallo si sarebbe pulula seguire
la soluzione di considerare completamente irrilevanti per il dirillo tali
fattispecie, ma non sembra che essa sia mai stata neppur prospellata
nell'esperienza romana. Si trattava, dunque, di salvaguardare, da una
parte, gli interessi dei proprietario dello schiavo, e dall'altra <li contem-
perare tale salvaguardia con una certa tutela dei terzi. Questa trova al·
tuazione mediante il sistema della nossalità per quel che riguarda la re·
sponsabilità per i delicia, gli illeciti penali dei diritto priva to [ v. sub /)].
mentre per l'attività negoziale il diritto civile era rigorosamente ispirdtO
al principio ehe il servo poteva render migliore la posizione dei do111i11us,
non deterioraria. Egli acquistava, quindi, per il proprietario diritti realie
dirilli di obbligazione, mentre non poteva alienare, in linea di massima.
cose dei proprietario o, comunque, estinguere dirilli di cui quest'ultimo
era titolare, né il proprietario rimaneva obbligato, nell'ambito dei ius
cil·ile, per gli atti negoziali compiuti dallo schiavo.
A questo principio il ius civile rimase tenaeemente attaccato. eh.!,
anzi, esso si venne configurando in maniera particularmente vantaggiosa
per il proprietario, nel senso che, quando dai medesimo alio compiulo
dallo schiavo potessero sorgc:re dfetti favorevoli ed dfclli sfavorevoli per
il proprietario stesso, si proct'deva ad una valutaziom: dilierenziata, e gli
effetti favorevoli si verilkavano. quelli sfavorevoli no. Si aveva. cosi. una
parLkulare applicazione della figura dei e.d. negozio claudicante, che
pnx!Ut.'C i suai dfetli per una parle, e non per l'altra.
AJ cs., se ricew il pllgamento di una summa di denaru dm'Ula ai dominus. il
scn•ú a,·quista per il domiuu.< 111 pruprictà di ialt• somma, ma non si e.stin[!Ut' per
.-iú il dirillo di credito di qut-st'ultimo nci •"OllÍtVnti dei drbi101". Solt11nto indi·
n-ttamrntt' si prol<'~<'"ª l"intcn-sse della ..'Onlropartr: ncl caso in t•samt". ad c:s ..
~ la summa risco..o;.<;a dallo sc:hino ena stat11 utiliaata a favon: dei dorniHus, il
quale aJis.sc .,,ualltlf"nte ptt 01tcnen: l'adempimento dell'obbligu.ionc (in quan·
lo il suo cn...Jito 1l011 si era cstinto). Dt'i limiti ddl'aniccllini.:nto il d.:bito1" pole-
nl opporn:: uo f'.HYplio duli ~Htis: cfr. § 60) all'uion<" '-'051 .:s~1ita.
0

b) E' il dirhto onora.rio che innova ai proposito, sam.-endo la respun-


~hililà dei proprielario per i ne3ozi cumpiuti dallo schiavo, quando l'i·
1.-'0CIW\Q pani..vlari ~uisiti cite. S«Ulldo la polilica legislativa seguita
d•I p1-e1on.• Os c.J. _.,..iltl:i prtlttoris>. giuatiflchino la respoMabilità dei
DIRITIO DEl.LE PERSONE E OI FA.MIGLIA. 85

dominus per le obbligazioni che sarebbero gravate sul servo (se fosse sta-
to una persona libera). Cià avviene mediante la concessione delle e.d.
actiones adiecticiae qualitatis.
Esse sono state chiamale cosi dalla dollrina medi..,vale con un infelice ag-
gancio lestuale ad un'espressionc adoperala da Paolo, in D. 14. 1. 5. 1, per un caso
particolare. Con tale termine. si voleva sottolineare come il proprictario non ri-
sponda per un alto proprio, ma chc - nel regime ricostruito da tale donrina -
risponde per falto altrui, come uheriore od eventualmente unico responsabilc.
Le actiones adiecticiae qualitatis non sono ristrette ai rapporto íra
dominus e schiavo, ma vengono date anche nell'analogo rapporto tra pa-
ter e filiusfamilias, ossia nei due casi in cui, per la mancanza <lello status
libertatis o dello status {amiliae, la persona che ha posto in cssere il nego-
zio non puà rispondere in proprio.
La trattazione qui proposta. anche se prescnlata in relazione ai rapporto
proprictario-schiavo, puo esser riforita all'ambito complcssirn dell'applicazionc
di qucste azioni, pcrch~. sostanzialmente, il regime non varia a secunda <:hc il
negozio sia posto in css.•re da uno schiarn o da un filius(amilias. Non incid<'. ai
riguardo, la circostanza che, a partire dagli inizi dei principato, accanto alia
responsabililà adiettizia dei pater, il /l/ius familias rimanga obbligato in proprio
(§ 36). Sono. dei resto, moita rari i casi in cui k acriones adiecrícíae qualita1ís si
possono csperire per nlli compiuli dai llglio, ma non dallo schiavo: ades .. ' i puo
essere responsabilità adicllizia per la li ris contestatio (§ 77) compiuta dai filius(a-
milias, non per quella posta in es.sere dai servo, dato che qut'St'uhimo ~radical­
mente sprovvisto di capacità processuale.
e) Le actio11es adiectidae qua/itatis possono esser esperite quando
venga integrala, ad opera dello schiavo, una fattispecie che, per il diritto
civile o per il diritto onorario, darebbe luogo alia nascita di un'obbliga-
zione conlrattuale (o, piu in generale. da atto lecito), e sussista inoltre
una cin:ostanza che giustiíichi la responsabilità dei proprietario. Secon-
do le varie circostanze s'identifkano le singole actio11~ adiecticiae quali-
tatis, che sono, in sostanza, sei: l'actio exac-itoria, l'actio i11stitoria, l'actio
quod iuss11, l'actio de peciilio, con la connessa actio de in l'Pm \'t'rso. l'actio
trih111on·a (fondnta anch'essa sulla concessione d.i un peculio).
li período in .:ui quesl•' 8Lioni si sono sviluppatot puo ess.:r dc!terminato
SQltanto moho gene1icamrnte <'OI! riforimento agli W.timi due secoli ddla repub-
blica, in con<-umitanza dd profundo mutamento dclle strutture soci<>-<.'\."Ullomi-
che che stava inleres."8ndo la socie1à romana. Alia ~tà ~I 1 sec. a.C .. 11 regime
doVl!Ya essem d.:finiliVf.nh.'llle t'iSSllOO nelle sue linec cssen&iali. Sono [aci\ltl<'nle
CO!llpn:nsibili le niaioni di c11111.1tcn: equitativu eh<', Mi sinauJi casi, humo spin to
il preloro ll)d inllll"\~in:. E'. peró, púSSibile guaniani all'inlNd\WQn,: di qucsle
uiunl arn:bot da una visu11l<" tliw1-,.a; •"\)ll essa si veniva incontro alie ~niw
ulteN't dei m<"n:ato e dqli S\:1\mbi «i 11ll'inlC'n:....:- stesso dei pc1rr•s/àrt1i#ics, non
inte!IO ln modo trelll;). L'utiliu111.ionc de11li io.:hiavi - e dei tiliifoMiJict.ç -1.'UlllC'
strumenta P« lc attlvhà .:<"01101n"·h.. dd 1"1""1Íl1NilM$ dipen<k,·a h11 l"altro .iollha
86 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

disponibilità dei terzi ad accettare di entrare in rapporti con questi sottoposti,


disponibilità che non era certamente favorita da un regime ispirato ai principio
che il pater stesso dovesse rica vare sol tanto vantaggi da tali negozi. La tutela piú
o menu cfficace che le actiones adiecticiae qualitatis offrivano ai terzi potcva, in-
vece, indurli piú facilmente ad entrare in rapporti con le personc sottoposte alia
potes/as dei pater.
d) Fra !e actianes adiecticiae qualitatis si possono distinguere quelle
in cui la responsabilità dei proprietario viene fondata su un'autorizz.azio-
ne, generale o specifica, ad entrare in rapporti d'affari con lo schiavo,
come accade nell'actia exercitaria, nell'institoria, ed in quella quad iussu,
azioni in base alie quali il proprietario risponde dei debito dello schiavo
per l'intero; e quelle in cui si puo, se si vuole, vedere un'autorizzazione
implicita (come nell'actia de peculia e nella connessa actia tributaria), od
il proprietario stesso ricava, comunque, un vantaggio dai negozio cam-
piuto dai servo (come nell'actio de in rem verso): azioni quesle ultime, in
base alie quali la responsabilità dei dominus é limitata in un modo diver-
so e collegato col differente fondamento della responsabilità stessa.
e) L'actio exercitaria e l'actio i11stitoria sono conneise con ]e esigenze
dei commercio. La prima trova il suo fondamento nella circostanza che
l'armatore (exerci/ar) abbia preposto come magister 11avis uno schiavo al-
l'utilizz.azione di una nave nel commercio interno e, soprattullo, interna·
zionale. Se l'obbligazione assunta dallo schiavo rientra nei limiti della
praepositio, il proprietario preponente risponderà, per l'intero (in soli-
dum), delle obbligazioni contralle dai magister navis.
Nell'actio institoria, invece, il proprietario prepone lo schiavo, che
assume il nome di institor, ad un'azienda commerciale diversa dall'eser-
cizio di un'impresa armatoriale, si dice usualmente ad un impresa • terre-
stre-, chc, almeno alie origini, doveva avere carattere commercialc: an·
che qui, nei limiti dellapraepositio, il preponente risponde in salidum per
le obbligazioni assunte dai solloposto.
Sia l'actia exercitaria che quella institaria possono venir csercitate,
almeno a partire dagli inizi dei principato, anche quando il magister na·
vis o I' institar per cui e avvenuta la praepasitio non siano sottoposti alia
potes/as dei preponente, e si ha qui, sia pur con un funzionamento unila-
terale, un caso che, incerto qual modo, puo csserc avvicinato alia rappre-
sentanz.a diretta (v. § 66).
1 li mi ti dellapraepositio si desumono dai nesso con l'attività lmprenditoria-
le esercitata, nesso inteso in modo molto ampio (cosi che viene coperta qualsiasi
operazione economico-finanziaria, ad es. anche un prestito, necessaria per la
conduzionc dell'azienda). n proprielario poteva, poi, restringere la propria re-
sponsabilità, escludendo determinati negozi e portando codcste restrizioni alia
conoscenza dei terzi con mezzi idonei (ades., avvisi posti nei locali in cui il pre-
posto svolgeva la propria attività).
OIRJTTO DELl-1::. PER~ONE E DI f'AMIC..LIA 87

f) Un'autorizzazione esplicita si ha anche nell'aclio quod iussu: qui


il pater autorizza, col iussum, un terzo a concluderc un contralto cul pro·
prio schiavo, e per tale falto risponde in solidum per lc obbligazioni na-
scenti dai negozio cosi aulorizzato. Data la slruttura della fattispecie, in
assenza dei iussum é sufficientc, per integrare la rcsponsabilità dell'aven·
te potestà, la successiva ratifica (ratihabitio).
g) L'actio de peculio é la piú diffusa e forse la piú importante - dai
punto di vista pratico - fra le actiones adiecticiae qualitalis. Cu! termine
peculium i romani designavano, in senso tecnico, un insieme di beni e di
diritti, che - in linea di falto - il proprietario attribuiva ai proprio
schiavo, perché questi lo amministrasse.
Tali conccssioni possono aver avulo origine •opraltutto a favorc <lei filiifa-
milias, tenendo conto che qucsti u)Lirni, se non ernancipali (§ 37). rirnanevano
solto la potes/as sino alia morte <lei paler, il quale. scnza farli uscirc <la lia potes/as
stcssa, poteva voler <lar )oro una certa indipen<lenza <lal punlo <li vi,ta palrirno-
niale.
La concessione dei peculio non implica particolari formalità cd av-
viene con la messa a disposizione dei beni rdativi. Una volta che il pccu-
lio sia stalo costituito, ne vengono a far pane i beni ed i crediti che lo
schiavo acquisti mediante l'utilizzazione dei beni peculiari. Lo schiavo
ha di fatto l'amministrazione dei peculio: puo amministrare ed anche
disporrc. almeno mediante traditio (v. § 94). dei beni pcculiari. ivi com-
presa l'csazione dei crediti: questi alti di disposizione hanno effetti nei
confronti dei dominus, che di diritto rimane titolare dei beni e dei crediti
che fanno parte dei peculio. II peculium rappresentava per lo schiavo,
sprovvisto di capacitá giuridica, soltanto un patrimonio di fatto.
Nelle fonti si acccnna ad una libera administratio peculii, che puo accompa-
gnare o meno la concessione dei peculium stesso: e molto dubbio se essa fosse
necessaria perché il soltoposto potesse disporrc dei beni peculiari. Ad ogni mo<lo,
anche con la libera admi11istra1io, lo schiavo non puo mai disporrc a titolo gratui-
to di tali beni.
Gli effetti degli atti di amministrazione e di disposizione compiuti
dallo schiavo si verificano sul piano dei diritto civile, ma l'attività ncgo-
ziale che lo schiavo pone in essere nella gestione peculiare non crea obbli-
gazioni per il proprietario su tale piano. Qui interviene il pretore conce-
dendo ]'actio de peculio: in base ad essa, il dominus risponde per qualsiasi
obbligazione assunta dai servo, nei limiti dell'attivo dei peculio. Tale al·
tivo viene calcolalo lenendo conto delle partite attive e passive dello
schiavo nei confronti dei proprielario, quelli che in senso improprio già i
romani chiamavano debiti e crediti dei servo nei confronti dei domirms
stesso (e che, a partire dall'inizio dei 1 sec. d.C., erano inseriti nella piú
ampia categoria delle obligationes naturales: § 109).
88 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO
----- ----------------

Quest'ultimo assume, quindi, una posizione privilegiata rispetto ai


terzi creditori, in quanto i «debiti» che lo schiavo ha nei suoi confronti
vengono detratti dall'attivo lordo dei peculio per determinare l'ammon-
tare patrimoniale nell'ambito dei quale il proprietario risponde nei con-
fronti dei terzi stessi, che vengono soddisfatti nei limiti di tale altivo,
mano a mano che si presentano: chi arriva per primo e preferi to rispetto
ai rilardatari (prior tempore, potior iure).
L'insolvenza dei peculio non equivale ad incsistenza dei peculio stesso, on-
de i creditori peculiari che non trovino beni su cui soddisfarsi debbono attendere
che il peculio sia di nuovo capienlc, a parte - s'intende - gli effctti deli a consu-
mazionc processuale dell'azionc (v. § 77). Come lo concede discrezionalmcnte, il
proprietario puó revocarc il pcculio quando voglia. Cio non danncggia i terzi che
abbiano contrattato con il servo prima della revoca stcssa. Nel caso, infatti, <li
revoca come in qualsiasi altro caso venga mcno il peculio (ades., per la morte, la
manomissione. l'emancipazione dei sottoposto stesso), il pretore concede un'a-
zione contra colui cui sia stato devoluto l'attivo peculiare, azione chc, nei li mi ti
di tale altivo, deve esser esperita dentro l'anno dalla cessazionc dei pcculio. Le-
giltimato passivo a tale azione puo esscr sia il propriclario, ncl caso dclla rcvoca
o dclla morte dcllo schiavo, sia lo schiavo manomesso, a cui sia stato conccsso il
peculio all'atto della manomissione. Un'innovazionc sembrerebbe introdotla nd
422 d.C., con CTh. 2. 32. 1 (= C. 4.26. 13. 4), nel senso chc lo schiavo chc abbia
acquistato la libertá risponde direttamenle per i contratti posti in essere in con-
dizione servile, indipcndentcmente dalla circostanza chc gli sia stato conccsso o
meno il peculio.
h) L'actio tributaria introduce, per un caso parlicolare, una piu am-
pia responsabilità de pecu/io per il proprietario. Se, anche implicitamen-
te, abbia dato alio schiavo l'autorizzazione ad esercitare con il peculio
un'allività commerciale, il proprietario perde la prelazione per i propri
«crediti•, e deve concorrere con gli altri creditori sull'attivo !urdo dei
peculio stesso. Tale concurso non avviene sulla base dei principio prior
tempore, potior iure, applicato normalmente nella responsabilità peculia-
re: ove l'allivo ]urdo non basti a soddisfarc tutti i creditori, ognuno di essi
- ivi comprcso il proprielario - ottiene il soddisfacimenlo dei proprio
avere in una percentuale eguale per tulli: come nella bonorum venditio (§
81), si attua, cosi, la par condicio creditorum.
i) Si ricorre all'aclio de in rem verso, quando manchino altri criteri
per imputare ai proprietario l'obbligazione assunta dai servo. Con questa
azione il dominus stesso risponde nei limiti in cui abbia trallo un vantag-
gio economico dai negozio posto in esscrc dallo schiavo.
E' discusso come si calcoli tale vanlaggio: se si debba, Lcner conto dell'ar-
ricchimento iniziale o di quello csistenle ai momento in cui viene intentata con-
tra il proprictario l'azionc in parola.
Non si tralla, nel caso, di un'azione a sé stante, ché la responsabilítà
DIRJTTO DE.LLE PERSONE E 01 FAMIGLIA 89

de in rem verso é prevista insieme a quella de pecu/io in un'unica fonnula:


sulla base di questa fonnula il giudice puó condannare il proprietario per
l'obbligazione assunta dallo schiavo fondandosi o sulla clausola de pecu-
lio, in quanto il peculio stesso sia capiente o, in mancanza, sulla clausula
de in rem verso. La responsabilità de in rem verso non era, pero, limitata ai
casi in cui il sottoposto avesse un peculio: alia clausola in questione si
ricorreva sia che il peculio non fosse capiente, sia che il peculio non esi-
stesse.
1) Diverso é il regime nel caso in cui l'obbligazione dello schiavo
nasca da un delitto priva to. Come accade per i crimina (§ 25), coníliggono
qui due esigenze: quella di non lasciar impuniti gli atti illeciti commcssi
da uno schiavo, e la salvaguardia dei dirilli dei proprietario.
Quando, come accadeva nel periodo arcaico, i dclitti privati crano puniti
ancora con sanzioni afílillive, il problema presentava minori difficoltà, pcrché,
una volta accerlato l'illccilo, l'esistcnza dei diri!lo <li proprictà sullo schiavo nun
impcdiva l'inílizionc dclla pena.
Per le pene pecuniarie, tipiche dei delitti privati a partirc dalla me-
dia repubblica, le diffkoltà derivavano dall'incapacità dello schiavo in
ordine ai rapporti di carattere patrimonialc. A queste difficoltà si ovvió
col sistema della nossalità: il proprietario é tenuto a pagare la pena pecu-
niaria che sarebbe dovuta dallo schiavo, autore dei dditto, ove fosse stato
libero, ma puo evitare tale pagamento abbandonando lo schiavo all'offc-
so, faccndone cioé la noxae deditio (§ 123). La responsabilità inerisce, in
un certo qual modo, alio schiavo, autore dei fatto, perché la responsabili-
tà nossale grava su chi sia proprietario dello schiavo nel momento in cui
l'offeso eserciti l'azione penale (il quale e l'unico che possa compicre l'ab-
bandono nossale): e coerentemente, se venga manomesso, lo schiavo di-
venta direttamente obbligato ai pagamento della pena pecuniaria ogget-
lo dell'obligatio ex delicio.
27. Le cause dei/a schiavitu. - Le principali cause di schiavitu sono,
per tutto l'evo anticu, la nascita da madre schiava e la prigionia di guer-
ra. Tali cause sono conosciute da tutti i popoli dell'antichità, e sono quin-
di, in questo senso, di ius gentium.
a) Chi nasce da madre schiava é schiavo, chiunque ne sia il padre, e
cade in proprietà dei dominus della schiava stessa (per il caso dell'usu-
frullo, v. § 98). ln linea di principio rileva lo stato servile della madre ai
momento della nascita, perché, come sempre avviene per la filiazione
fuori dei matrimonio, il figlio segue la condizione materna in tale mo-
mento (v. anche § 31).
Non risultano dallc fonti casi di collisionc Ira questo principio e l'altro per
cui ricadc sotlo la palria poles/t1s <lei marito il figlio conccpito in coscanza di
7. MA.!llO TALAMANC4
90 ISTITUZIONI OI DIRITIO ROMANO

iustum malrimo11ium. Cio si sarebbe poluto, astraltamente, verificarc, quando a


segui lo di condanna penale la madre avesse perso lo status liberta/is (la e.d. servi-
tus poe11ae): si pensi alia condanna a morte di una donna, la cui esecuzione fosse
stata per l'appunto differita per permettere alia stessa, già incinta, di partorire; e
lo stesso sarebbe poluto avvenire nel caso di applicazione dei se.um Claudia11um,
il quale, dandosi determinati requisiti, faceva diventare la donna schiava dei
proprictario dei servus con cui la donna stessa aveva una relazione sessualc [v.
sub d)].
Nel período tardo-classico sembra si cominciasse ad ammettere che
- favore liberta/is - il figlio nascesse libero, purché la madre fosse stata
libera in un momento qualsiasi dei período che va dai concepimento alia
nascita. Non e sicuro entro quali limiti cio valesse nel II-III sec. d.C.:
certamente, il principio assume una porta ta generale in epoca postclassi-
ca.
b) L'altra principale causa di schiavitu, anch'essa di ius gentium, e
la prigionia di guerra. Bisogna distinguere, qui, due profili: la riduzione
in schiavitu dei nemico catturato dai romani, lo status dei cittadino ro-
mano captivus (•prigioniero di guerra»). II primo profilo non crea parti-
colari problemi: la riduzione in schiavitu dei prigioniero di guerra era
un'applicazione dell'acquisto per occupazione (§ 91) delle cose dei nemico
(res hostium). Alie origini i captivi divenivano, probabilmente, schiavi dei
singelo soldato romano che se ne fosse materialmente impadronito. Suc-
cessivamente, il bottino spettava unicamente alio stato, e con esso i pri-
gionieri di guerra, che venivano venduti all'incanto-vendilio sub carona
- spesso ancora in zona d'operazioni.
Non soltanto i combattenti, ma tutta la popolazione ncmica, soprattullo
delle cillà conquistate d'assalto, era alia merce dei vincitorc, e potcva dunquc
esser messa a morte o ridotta in schiavilu in base ai diritto di guern1 (ius belli):
ncl caso di resa senza condizioni (deditio i11 {idem), era il gcncrale romano che
dccideva - sulla base dei rapporlo íiduciario cosi crcalosi - sulla sorte dei com-
battenti e dclla popolazione civilc.
e) ln linea di principio, l'ordinamento romano ammette che lo stato
dei cittadino caduto in prigionia dei nemico sia - in virtu dei ius gentium
- quello di una iusta servitus. Cio comporta che, in virtu della capitis
deminutio ma:cima cosi subi ta, il soggetto perda la capacità giuridica, ivi
compresa la capacitá di avere eredi, che i suoi beni divengano res nullius
(§ 91), e che si estinguano i debiti ed i crediti di cui egli era titolare.
Fin dall'epoca piu antica, pero, queste conseguenze trovarono un
contemperamenlo nel postliminium. Se ri tornava in patria (o, comungue,
in uno stato alleato con Roma), in base ai ius postliminii il captivus ridi-
ventava automaticamente libero ed ingenuus, come se non avesse subi to
alcWla servi tu, e riotteneva la titolarità dei propri diritti, come se non li
avesse mai persi.
DIRITTO DELLE PE.RSONE E DJ FAMIGLIA 91

Questa reintegrazionc non era possibilc solo per quelle situazioni giuridi-
che in cui avesse una particolare importanza il perdurarc di una relazione di
fatto, come nel possesso(§ 102) o ncl matrimonio(§§ 38, 40). ln essa, csclusa tale
reintegrazione, poteva iniziare ex novo un nuovo rapporto dall'identico od analo-
go contenuto.
Le conseguenze della capitis deminutio ma:âma si avevano, dunque,
solo nel caso che il captivus fosse morto senza lornare in patria. A partire,
pero, dagli inizi dei I sec. a.C. la situazione si venne modificando anche in
tale fattispecie. Una /ex Come/ia, emanata solto Silla (intorno all'80 a.C.),
sanei infatti la validità dei testamento dei captivus deceduto in slato di
schiavitu presso il nemico, in quanto questi doveva considerarsi, in base
alia finzione introdotta dalla legge stessa (la e.d. fictio legis Corneliae),
morto nel momento in cui era stato fatto prigioniero (e quindi ancora in
stato di libertà), con la conseguenza che la successione si a priva in base ai
testamento stesso. La (ictio venne, poi, estesa dall'i11terpretatio pni.den-
tium alia successione ab intestato.
Nel periodo classico, dunque, la sorte dei rapporti giuridici facenti
capo ai captivus era in una situazione d'incertezza, destina ta a risolversi
in un senso o nell'altro, a secunda se egli tornasse in patria o mm·isse
presso il nemico. Se il captivus slesso rientrava, usufruiva dei postlimi-
nium, con gli effetti già visti; se moriva in condizione di schiavitu, si
apriva la succcssione sulla base della fictio legis Corneliae.
Se, in questi tcrmini, la disciplina della fauispecie e sufficientcmcntc ac-
ccrtata, menu chiara e la questione relativa alio stato <li pcndcnza e soprattullo
<lella costruzione conccltualc dcllo stcsso. Nelle fonti si ritrovano spunti ncl sen-
so sia di considcrarc quicsccnli i dirilli dei captivus, sia di ritencrli cstinti. Non
sembra, pero, chc i prndentes faccsscro dipcnderc, in modo sistcmatico, lc solu-
zioni pratichc adollatc dalla costruzione concelluale a cui sembrercbbcro riferir-
si gli spunli tcrminologici chc si possono coglicre nclle íonti stessc.
d) Molto minore importanza hanno le altre cause di servitu, cui va,
in generale, riconosciuto carattere sanzionatorio.
A partire dallc XII Tavole e dominante la tendcnza ad evitare chc il cilla<li-
no divenga schiavo nell'ambito deli a civitas. II debitor addictus é venduto schiavo
trans Tiberim (§ 70), e lo stcsso avvicne per l'incens11S e per l'infrequens (il ciuadi-
no che non si fa iscrivcrc ncllc liste dei censo o che non risponde alia chiamata
militare). E dubbia, dai puniu <li vista dello status libertatis, la posizionc dei fur
manifestus adiudicatus ai derubato (v. § 124).
Nel periodo imperiale, invece, diventano piu frequenti i casi in cui
la riduzione in schiavilu come sanzione ha effetto all'interno dei territo-
rio dello stato, il che e da porsi in correlazione anche col fatto che ormai
!'impero romano coincide col mondo civilizzato. Di una certa rilevanza
sono i casi sanciti dai Se. Claudiano dei 54 d.C., e quelli in cui la riduzio-
ne in schiavitu conseguiva - come servitus poenae - ad una condanna
92 ISTJTUZIONI OI DIRITIO ROMANO

penale, come avveniva, oltre che nel caso della condanna a morte, nella
damnatio ad bestias od ad meta/la.
II Se. Claudiano stabiliva che la donna, la quale avesse una relazione ses-
suale stabile con un servo altrui, diventasse schiava dei proprietario di quest'ul-
timo, se non interrompesse tale relazionc dopo una - triplice? - dcnunzia. Ac-
eanto a questo caso va ricordato quello dei libero, che si fosse fatto consapcvol-
mente vendere come schiavo, per rivendicare successivamente il proprio stato di
libertà: egli cadeva in proprietà dell'acquircnte chc avcva tcntato di truffarc (la
denegatio della vindicatio in liberta/em risale qui all'ultima epoca rcpubblicana).
Nel período postclassico viene abrogato il Se. Claudiano, sostituito
da misure punitive nei confronti dello schiavo, mentre si generalizza la
revocatio in senJitutem dei liberto ingrato(§ 29): in definitiva, non mula,
pero, nel complesso il regime di questo aspetto della schiavitú., nonostan-
te la diversa rilevanza dell'istituto nell'assetto socio-economico dei tar-
do-antico. All'aggravamento delle condizioni <li vi ta dclle classi piú. disa-
giate si riporta l'introduzione di una nuova causa di servitú.: a partire da
Costantino si viene a disciplinare il diritto dei padre a vcndcre i figli
appena nati (dei quali era sempre stata ammessa l'expositiu: v. § 37). Que-
sti fanciulli divenivano schiavi, ma tale condizione era sempre revocabi-
le, in quanto il padre poteva riscattarli, risarcendo dei danno economico
l'acquirente o l'attuale proprietario. Giustiniano recepirà questa discipli-
na, ma permetterà la vendita soltanto in caso <li estremo bisogno.
Rispetlo ai ius vendendi dei paterfamilias in cpoca arcaica, l'esercizio dei
quale pone, già da prima delle XII Tavole, il figlio in una condizione analoga ma
non coincidente con la schiavitu (§ 30), la vendi ta postclassica dei neonati e cau-
sa di vera e propria schiavitu, anche se vicne facilita to il riscatto dei figlio vendu-
lo.
28. L'acquisto dei/a libertà e /e manomissioni. - II servo diviene libe-
ro, in linea di massima, sol tanto mediante un apposito alto dei proprieta-
rio, la manumissio.
a) Le tre forme di manomissionc civili - la manumissio vindicta,
testamento, censu - risalgono tutte, ai piú. Lardi, ai período alto-repubbli-
cano, anche se la !oro piú. precisa datazione puo dar luogo a problemi.
L'affrancazione nelle forme suddette fa acquistare alio schiavo la libertas
ex iure Quiritium, e cioe contemporancamente la libertà e la cittadinanza
romana.
Non vi sono tracce sufficienti, nelle fonti, per affermare chc, alie origini, lc
condizioni dello schiavo manomesso, e cioe dei libertus, fossero profundamente
diverse da quelle dei liberi, e chc egli godessc di una libertà soltanto di falto,
come pure ê stato affermato in dottrina. La sostanzialc equiparazione dei liberto
agli altri libcri, e soprattutto l'acquisto dello status civitatis, differenzia profon-
damente l'esperienza romana da quclla dellc 'pó/eis' grechc, dovc gli schiavi libe-
DIRITTO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 93

rali assumevano la posizione di meteci, ed ha portato parte c.Jella dottrina ad


affermare che, in Roma, vi sarebbc stata un'indissolubilc conncssione fra libertas
e civitas. ln effetti, a partire dalla /ex /unia Norbana, dei 19 d.C., si dcttero in
Roma manomissioni chc portavano all'acquisto di uno status civitatis diverso da
quello di ciLtadino romano [v. sub d)]: e, già prcccdcntcmcntc, la /ex Aelia Sentia
dei 4 d.C. prevcdcva, in via sanzionatoria che lo schiavo liberato assumcssc la
condizione di peregrinus dediticius [v. sub/)].
La manumissio vindicta e, originariamente, una forma di in iure ces-
sio (§ 93), dove il processo di libertà (nella slrullura della legis actio sacra-
menti in rem) e usato per raggiungere lo scopo ncgoziale di far acquistare
la libertà alio schiavo. Dinanzi ai pretore comparivano lo schiavo, il pro-
prietario che lo vuole affrancare, ed un adsertor in libertatem (§ 25): que-
st'ultimo procede alia vindicatio in libertatem, mentre il proprietario, le-
gittimato a proporre l'opposta vindicatio in servitwem, lace. A questo
punto, il prelore procede all'addictio secundwn libertarem, la qualc nel
caso ha valore costitutivo, e non dichiarativo. Proprio perché si tralla di
un'applicazione della in iure cessio, la manumissio vindicta é un actus
legitimus (v. § 63), e non tollera quindi l'apposizione di un termine(§ 65) o
di una condizione (§ 63).
Verso la fine dclla repubblica, la forma di quesla íigura di manomis-
sione cambia, e la sua slruttura va perdendo i lralli carallerislici dell'in
iure cessio. Se continua a richiedersi la presenza dei magistralo, che puo
esscr adito anche all'infuori dei lribunale (extra ius), non v'e piu bisogno
deli 'adsertor in libertarem, ed e il proprietario che pronuncia una formula
liberatoria, procedendo, nel conlempo, ad un'unilaterale impositio vin-
dictae (v. § 69): il chc porta ad una totale inversione dei rito originario.
La datazionc della manumissio vindicta clipendc da quella dclla in iure ces-
sio, chc, come si vcdrà (§ 93), e già conosciuta nelle XII Tavolc (Paolo, in Vat.
Fragm. 50). Per il periodo anteriorc all'introduzione dcll'in iure cessio stessa, la
quale e senz'allro posteriore all'agere sacramento in rem, si pone il problema delle
forme in cui si potcva manomettere, inter vivos, uno schiavo, dato che la manu-
missio censu non puo risalire ad un periodoanteriore ai passaggio dai VI ai V scc.
a.e. [v. sub e)).
b) La manumissio testamento serve a liberare il servo per il período
posteriore alia morte dei proprietario: si tratta di una disposizione a for-
ma vincolala, che utilizza lo schema verbale: Stichus servus meus liber
esto (•il mio servo Stico sia libero.), mentre e recenziore la forma Sti-
cham servum meum liberum esse iubeo (•ordino che il mio servo Stico sia
libero•"). A differenza della manumissio vindicta, essa puó esser sottopo-
sta .ª termine iniziale e condizione sospensiva.
ln base a fonti dei II e III sec. d.e., la manumissio testamento sembrercbbc
conosciuta già dalla lcggc delle XII Tavole, che ne regolerebbero addirittura una
íattispecie particolare, quella della manomissione condizionale e della conse-
94 ISTlTUZIONI OI DIRITI'O ROMANO

guente statulibertas (§ 140). Cio non potcva avvenire col testamentum calatis comi-
tiis, che puo contenere soltanto l'istiluzione d'ere<le (§ 138): la manumissio testa-
mento deve quindi esser posta in relazione con la mancipatio familiae quale for-
ma autonoma di testamento (v. anche § 140).

e) La manumissio censu consiste nell'iscrizione dello schiavo come


libero e cittadino nelle liste dei censimenlo, che venivano approntale
ogni cinque anni dai censori: tale iscrizione consisleva in una dichiara-
zione ai censori, la professio, da parle dello schiavo che, conlestualmenle
autorizzato dai proprietario, si iscriveva nelle liste censilarie come libe-
ro.
La forma della manumissio censu ha falto pensare che si trattasse dell'atto
con cui lo schiavo liberato vindicta o testamento assumeva la cittadinanza roma-
na. Non e possibile accertare il ruolo dei censimento ncll'acquisto dcllo status
civitatis da parte dello schiavo manomesso soprattutto per quanto concerne il
periodo piu risalente, e quindi il ruolo della manumissio censu nell'epoca in cui
quest'ultima cominciô ad esscr praticata, e che non puo andar oltrc all'introdu-
zione dell'ordinamento timocratico e dei censo tradizionalmente attribuita a
Servio Tullio, verso la metà dei VI scc. a.C. A partirc da lia media rcpubblica, e da
escluderc che il liberto dovesse attendere il censimcnto per esscr soggctto nel-
l'ambito dell'ordinamento privatistico, mentre il discorso poteva esserc diverso
per i diritti politici. Sempre in quest'uhimo pcriodo e sicuro chc l'iscrizione ncl
censo non presuppone la concessione della libertá vindicta o testamento, onde tale
iscrizione integra una vera e propria manomissione, conferendo contcmporanea-
mente alio schiavo libertá e cittadinanza.

d) Nel 1 sec. a.e. si diffusero forme non solenni di manomissione, che


non producevano effetti per il ius civile, e che cominciarono a divenire
relativamente frequenti verso la melà dei 1 sec. a.e. Intervenne allora il
pretore, non permettendo ai proprietario, che ri tornava sulla propria de-
cisione, di esperire la vindica/ia in servitutem: si proteggeva, dunque,
quello che i romani chiamavano l'in liberta/e morari dei servo, una liberlà
di falto. La tutela pretoria della Libertà di fauo dava, pero, luogo a molti
inconvenienti, superati, in gran parle, dalla le.x /unia Norbana dei 19 d.e.,
la quale concesse ai servi manomessi in forma non solenne lo status liber-
tatis senza la cittadinanza romana: tali schiavi divenivano Latini, con
alcune particolari restrizioni (§ 32).
Quesle forme di affrancazione vengono dette, comunemenle, mano-
missioni pretorie. ln esse il proprielario manifesta la volontà di liberare
lo schiavo ai di fuori delle forme fissale dai ius civile, ma e discusso in
dottrina se fosse riconosciuto soltanto un numero limitato di tali mano-
missioni (che divenivano, in sostanza, forme tipiche come le manomissio-
ni civili), o se per concedere la Latinitas Iuniana fosse sufficienle la volon-
tà dei dominus comunque manifesta la. ln reahà, il problema e mal posto,
perché le forme di manomissioni prelorie ricordate dalle fonti coprono,
DIRllTO DELLE PERSONE E OI FAMIGUA 95

praticamente, qualsiasi caso in cui il proprietario manifesti, in modo se-


rio ed impegnativo, la volonlà di liberare lo schiavo.
AI proposito, come forme, le fonli ricordano: la dichiarazione scritta, anche
meramente epistolarc (manumissio per epistulam), quella dinanzi ad amici che
fungono da testimoni (manumissio inter amicos) e quella durante un banchetto
(manumissio per mensae adhibitionem), la quale sembra, in sostanza, un caso par-
ticolare di manumissio inter amicos. Nel sistema aperto dei ius controversum (§§
9, 10) non sarebbe stato comunque difficile dare rilevanza, se csistenti, ad altri
modi di manifestare la volontà di affrancazionc. Si noti, infine, come l'cspressio-
ne •manomissioni pretorie• possa apparire non dei tutto feiice, in quanto, dopo
la lex /unia, questi atti non csplicavano piú i !oro effctti solo sul piano dei diritto
onorario.
e) Nel principato scomparve abbastanza rapidamente la marmmis-
sio censu in seguilo all'obsolesccnza dell'anlico censimenlO repubblica-
no. Altre innovazioni di rilievo non vi furono sino ai tardo-anlico. ln que-
st'epoca persiste la dislinzione fra manomissioni civili e prelorie, la qua-
le aveva anche una rilevanza ai fini delle aspetlativc successorie dei
patrono, che, nei due casi, erano diverse sia nella forma che nella sostan-
za: !e manomissioni civili perdono, pero, in gran parte il carattcrc forma-
lc che avcvano ancora nell'epoca classica.
Nella manumissio testamento e sufficientc manifestarc la volonlà di attri-
buire direitamente la libertá alio schiavo. La manumissio vindicta si compie di-
nanzi ad un'autorilà pubblica, cd anche i magistrati cittadini possono esscr auto-
rizzati a ricevcre la dichiarazionc di volonlà dei proprietario, che puo avvenirc in
qualsiasi forma.
A partire dagli inizi dei IV sec. d. C. si sviluppa, pero, una nuova
forma di affrancazione, la manumissio in ecclesia, connessa con l'affer-
marsi dei cristianesimo come religione di stato. Essa attribuisce la civilas
Romana, come le manomissioni civili, in un periodo in cui sussiste anco-
ra la Latinitas /uniana. A parte il requisito, espresso nella denominazio-
ne, che l'atto di affrancazione debba svolgersi in ecclesia (inlesa come
luogo di culto, ma anche, forse, come riunione della comunità dei fedeli),
tale manumissio non viene ulteriormente regolata dallo stato.
L'origine di quesla figura e molto discussa. La temperie culturale in cui
essa si vienc a sviluppare e stata senza dubbio condizionata dall'ampia prassi di
manomissioni sacrali altestala nel mondo greco, senza che si debba stabilirc un
preciso rapporto di causalità. Le forme piú o meno precisamente ricordatc per la
manumissio in ecclesia avrebbero, senz'altro, permesso di ricondurla alie mano-
mlssioni pretorie: il vero elemento di novità resta, dunquc, il riconoscimento
degli effetti civili, ma, ncl IV sec. d.e .. questo profilo ha un valore inferiore a
quello che avrebbc avuto ancora un sccolo prima. Diverso problema e quello
de lia valenza che gli ambienti ccclesiastici potevano riconoscere all'istituto, pro-
blema nell'affrontare il quale bisogna ricordare come la chiesa non abbia mai
falto della liberazione degli schiavi uno dei capisaldi programmatici della sua
presenza nel mondo.
96 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

La distinzione di effetti tra le manomissioni civili e pretorie rimase


formalmente immulata sino a Giustiniano, che l'abroga formalmente,
con espressioni !ali da far dubitare che, almeno solto il profilo successo-
rio, essa fosse, effettivamenle, dei lutlo desueta.
f) Soltanto nella legislazione di Augusto cominciano a manifestarsi
tendenze restrittive in tema di manomissioni, tendenze che vengono
spesso collegale col desiderio di proteggere la società romana dall'c<in-
quinamento» prodotto dall'accrescersi della popolazione libera di origi-
ne servile: ma, soprattutto in quest'ultimo senso, la politica di limitazio-
ne non fu mai imposta con particolare severità.
ln questa modcrazionc ha, senz'altro, influi to la rcpugnanza ad incidere sui
poteri dei proprietario, che si manifcstavano anche ncll"affrancare i propri servi.
D'altro lato, come si vedrà, lc misurc prese sotto Augusto, e mai inasprite nelle
cpoche successive, cercavano anzitutto di proteggerc i proprietari controla dissi-
pazione dei patrimonio conseguente all'esercizio dei potcre di manomettere, e
perseguivano soltanto secondariamente, e non in modo drastico, lo scopo di ri-
durre il numero dei liberli che venivano immessi nclla socictà romana. La man-
canza di una •coscicnza di classe» negli schiavi rcndeva, dei resto, scarsamcntc
pericolosi i liberti dai punto di vista della conscrvazionc dcll'ordinc socialc: e
sull"atteggiamento libcralc in questione avranno. senza dubbio, influito anche
concezioni etiche e filosofiche, fra l'altro bcn note, ncl segno dell'cguaglianza fra
gli uomini e di un generico filantropismo chc potcva csser attualo anchc attra-
verso l'affrancazione degli schiavi.
Nel 2 a.C. Augusto fece votare una /ex Fufia Canina che limitava le
manomissioni testamentarie, fissandone il limite massimo in proporzio-
ne ai numero di schiavi posseduto, e sancendo la nullità di quelle ecce-
denti tale quota. II numero massimo di schiavi che si potevano liber.ire
nel testamento era di 100, ed esso valeva per chi fosse proprietario di 500
o piu schiavi. Per permeltere di distinguere le affrancazioni valide da
quelle nulle, la legge disponeva che - a pena di nullità per vizio di forma
- le manomissioni dovessero esser falte nel testamento indicando il no-
me dello schiavo liberato (nominatim), onde si potesse stabilire quali fos-
sero valide, quali nulle, tenendo conto dell'ordine in cui esse si succede-
vano nel testamento.
Questa particolare attcnzione per lc manomissioni testamenlarie trovava
senz"altro il fundamento nella circostanza che, nelle classi agiate romane, il te-
slatore usava far risaltare la propria munificenza ed il proprio filantropismo,
procedendo a numerose manomissioni, il cui impatto cconomico sul patrimonio
destinato agli eredi, per ovvi motivi psicologici, poteva anchc non csser tenuto
troppo in conto.
La /ex Aelia Sentia dei 4 d.C., dai contenuto molto articolato, ha te-
nuto presente soprattutto l'interesse dei proprietario troppo facilmente
indotto, da circostanze particolari, ad affrancare i propri servi, o quello
DIRITTO DELI.E PERSONE E 01 FAMIGLIA 97

dei terzi indirettamente lesi dalle affrancazioni. Essa viela, anzitutto, le


manomissioni di schiavi iníeriori ai trent'anni o da parte di un proprieta-
rio inferiore ai venti. ln questi casi la manomissione poteva avvenire sol-
tanto previa autorizzazione concessa - dopo un'istrulloria (causae pro-
batio) - da un consilium, presieduto dai magistrato presso cui la mano-
missione doveva avvenire (pretore o governatore provinciale).
Le manomissioni in dcroga alia /ex Ae/ia Sentia polcvano avvcnirc sohanto
vindicta, il che portava ad un'ulteriorc limitazionc delle manomissioni tcslamcn-
tarie, in aggiunta a quella introdolla dalla /ex Fufia Canina.
Alie origini le manomissioni che violavano quesli divieti crano nulle
secondo il ius civile, e puo darsi non sortissero alcun effetlo anche sul
piano dei diritto onorario. Dopo la /ex /unia Norbana dei 19 d.C. [v. sub
d)], gli schiavi inferiori a trent'anni, manomessi senzala prcscritta aulo-
rizzazione, vengono a trovarsi in una condizione analoga a quella dei
Latini Iuniani: quelli manomessi invece da un proprietario minore di
vent'anni rimangono schiavi, e non conseguono neppure la La1i11icas.
II nome di Larini Aeliani per gli schiavi che conseguono in tal modo la lali-
nità si trova solo nclla dotlrina moderna. E' dubbio, ma plausibilc, chc anterior-
mente alia /ex !unia Norbana questi schiavi godcssero <li una libcrtà <li faliu,
lulelala dai prclorc.
Un'altra disposizione della /ex Aelia Sentia vietava le manomissioni
in frode dei creditori (v. anche § 129) e delle aspettative successorie dei
patrono (v. § 145). Tali manomissioni erano nulle sul piano dei diritto
civile e non conseguivano effetti neppure in base ai diritto onorario.
L'ordine pubblico veniva infíne protetto da una terza disposizione della
legge in questione: gli schiavi che avcvano subito pene infamanti durante la ser-
vi tu non acquistavano, se manomessi, la cittadinanza romana, bensi divenlava-
no peregrini nul/ius civitatis (§ 33). ma ríspetto a questa categoria di stranieri
soffrívano dí particolari limítazioní, in quanto non potevano acquistare mai la
cittadinanza romana e, se si avvícinavano entro le cento miglia dalla città di
Roma, ricadcvano in stato di schiavitú, come servi publici (si tralla dei e.d. dediti-
cii Aeliani).
Nessuna deli enorme sanei te dalla /ex Aelia Sentia e dalla Fufia Cani-
na era stata abolita formalmente sino a Giustiniano, anche se possono
esservi forti dubbi sulla !oro sopravvivenza nella pratica: l'imperatore
provvede a cancellarle tutte, ad eccezione della nullità della manomissio-
ni fraudolente.
g) Scarsa importanza hanno le cause di acquisto della libertà ai di fuori
della manomissíone. ln età repubblicana la liberazione degli schiaví poleva esscr
disposta per legge o per alto dei magistrato. ln epoca imperiale, essa poteva con-
seguire come sanzione di un comportamento dei proprieLarío, come nel caso dei
Se. Claudiano che dà la Latinitas luniana ai servo maiato, abbandonato dai pa-
98 ISTITIJZIONI OI DIRIITO ROMANO

dronc, od all'anci/la venduta col patto chc non fosse prostituita, se tale divicto
fosse violato. A partire da Dioclcziano, si sviluppa l'acquisto della libertá per
usucapione, che conosce varie vicende sino a Giustiniano. L'assunzione dei cri-
stianesimo a religione di stato fa riconoscere la libertá alio schiavo che abbia
assunto una dignitá ecclesiastica o lo stato monacale, con l'assenso dei proprieta-
rio, e solo in casi particolari senza di questo: ed in cià é da notare la tendenza a
contemperare le esigenzc religiosc con i diritti dei proprietario stesso.

29. La condizione dei 'liberti'. - Lo schiavo libera to acquista lo sta-


tus liberta/is, ma - all'intemo della categoria dei liberi - v'ê una distin-
zione fondamentale fra ingenui, coloro che sono nati liberi e tali sono
sempre rimasli, e liberlini, che sono gli schiavi affrancati da una iusta
servilus (per gli effetti dei postliminium, v. § 27). II liberto incorre in talu-
ne incapacità specifiche della sua condizione ed in una serie di doveri nei
confronti dei proprielario che lo ha manomesso, e che assume la denomi-
nazione tecnica di patrono.
a) Le incapacità sono particolarmente gravi nel campo dei diritto
pubblico, dove ai liberto e vietato, in età repubblicana, l'accesso alie cari-
che pubbliche, e dove, di fatto, incontra ovunque difficoltà ad esser trat-
tato alia stessa stregua degli ingenui. Nell'età imperiale, queste difficoltà
permangono, anche se nell'ambito dell'amministrazione imperiale i li-
berti assumono posizioni di notevole importanza. Resta, comunque, l'in-
capacità di accedere all'ordo senatorius ed ai relativo cursus honorum, a
cui si accompagna !'estrema difficoltà con cui i liberti sono ammessi al-
l'ordo equester.
La posizione dei liberto viene equipara ta, dai punto di vista istituzionale, a
quella dell'ingenuus mediante la restitutio natalium, concessa dall'imperatorc.
b) Sul piano privatistico le incapacità di carattere generale sono
molto ridotte: la piu importante e, forse, quella che vieta ai liberli di
contrarre matrimonio con membri dei ceto senatorio. Le altre incapacità
s'inquadrano nel piu complesso rapporto di patronato.
Dai rapporto di patronato o da alcuni aspetti di esso, piú quelli personali
che quclli patrimoniali, era esentato lo schiavo manomesso testamentariamente
ílibertw Orcinus).
Le incapacità sono qui fissate dai pretore: il liberto non puà citare
in giudizio il patrono, senza l'autorizzazione dei magistrato (divieto san-
zicmato da un'azione penalc pretoria): e perde la capacità di testare per la
meta dei proprio patrimonio, se muorc senza figli o diseredandoli, in
quanto per tale quota íl prctore concede ai patrono la bonorum possessio
umtra tabulas (v. § 145).
II rapporto di patronato si articola, pero, soprattutto sui doveri dei
liberto e sui diritti dei patrono. 1 doveri sono, anzi tutto, di carattere per-
DIRITIO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA 99

sonale: il liberto deve ai patrono l'obsequium, ai che corrisponde un pote-


re disciplinare dei patrono, che puà portare anche a castighi corporali,
ma non include mai il ius vitae ac necis. Dopo sporadiche applicazioni
forse già nel III sec. d.C., e con Costantino che si generalizza il potere dei
patrono di chiedere la revoca della manomissione nei confronti dello
schiavo ingrato (revocatio in servitutem ingrati liberti). D'altro lato, già Ie
XII Tavole attribuivano ai patrono ed ai suoi discendenti la successione
ab intestato dei liberto morto senza lasciare sui heredes (§ 137). perché il
liberto non aveva parenti per il ius civile (adgnati): il patrono assumeva la
funzione di adgnatus proximus anche nella tutela legitima (§ 44) e nella
cura furiosi (§ 47).
Altri doveri gravanti sul liberto erano di natura patrimoniale, consi-
stendo - in sostanza - nell'obbligazione di prestare servizi di varia na-
tura, !e operae. Tali operae si commisuravano a giomi, ed erano fissate,
nella !oro estensione e nelle !oro modalità, dai patrono, il quale non pote-
va comunque determinarle in modo tale da impedire ai liberto di procac-
ciarsi il sostentamento per sé e per la propria famiglia. A codeste presta-
zioni il liberto era tenuto soltanto sele avesse promesse dopo l 'affranca-
zione, mediante stipulatio o promissio iurata liberti (§ 114). Esse si
distinguevano in officiales, prestazione di servizi non valutabili sul piano
economico (e, fra l'altro, strettamente connessi con l'obsequium) e {abri-
les, prestazioni, invece, che sono soggette ad una siffatta valutazione. Le
operae officiales potevano esser adempiute sol tanto nei confronti dei pa-
trono e dei suoi discendenti, mentre il liberto puà esser delegato ad ese-
guire quelle fabriles anche nei confronti di un terzo.

30. Le condizioni paraservili e le altre cause minoratrici della capacità


giuridica. - Se il regime giuridico della servi tu in diritto romano coinci-
de, sostanzialmente, con lo schema della proprietà, cio non toglie che
nell'esperienza romana si riscontrino delle situazioni che potrebbero
chiamarsi «paraservili», intermedie fra la schiavitu e la libertà, come
diceva !'erudito greco-egizio Polluce aproposito degli iloti spartani e dei
penesti etruschi (Onom. 3.83: 'metaxy eleuthérõn kai doúlõn'). Queste figu-
re sono, in genere, caratterizzate dai falto che, seppur permanga piu o
meno intatto lo status libenatis, veniva limitata la capacità giuridica o
compressa sul piano di fatto la libertà dei soggetto.
a) La categoria piu risalente, che si conserva ancora nel período
classico, era quella delle personae in causa mancipii od in mancipio. Si
trattava di persone libere soggette alia patria potestas di un paterfamilias,
che le aveva trasferite ad altro pater mediante una mancipatio, compiuta
nell'esercizio dei ius vendendi. Nel período tardo-repubblicano e classico,
100 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

la mancipatio di una persona libera soggetta alia patria potes/as poteva


esser fatta soltanto per attuare una noxae deditio (v. § 123), o, nell'adozio-
ne e nell'emancipazione per estinguere la patria potes/as stessa (§ 37): in
quest'ultimo caso, la posizione della persona in mancipio ê di breve dura-
ta ed essenzialmente transitoria.
Sempre in epoca classica questi soggetti mantengono la libertà e la
cittadinanza. Per que! che riguarda la capacità giuridica, bisogna distin-
guere fra rapporti patrimoniali e personali. Dai punto di vista patrimo-
niale, le personae in mancipio, come tutte le persone che si trovano solto
una patria o dominica potes/as, ne sono prive: ed il regime relativo sem-
bra modellarsi su quello degli schiavi piuttosto che dei filiifamilias. Per
quanto attiene ai rapporti personali (come il matrimonio e la filiazione
legittima), essi hanno la piena capacità giuridica.
D'altro lato, la potes/as su tali personae sembra avvicinarsi a quella
dominica sugli schiavi, anche in relazione ai punto che il mancipium sulle
persone libere cessa soltanto con la manomissione che ne faccia !'avente
potestà. A differenza, pero, di quanto avviene per i servi, la manomissio-
ne non incide, nel caso, sullo stato di ingenuitas, e non rientra nelle leggi
limitative delle affrancazioni (§ 28). II manumittente assume una posizio-
ne analoga a quella dei patrono nei confronti dei liberti (§ 29), soprattut-
to in quanto e considerato l'adgnatus proximus della persona cosi mano·
messa, mentre non sembra siano dovute né l'obsequium né le operae, in·
compatibili con lo status ingenuitatis della persona in causa mancipii
affrancata.
Si tratta, tutto sommato, di una posizione ambigua, e non e certo in
qual modo si configurasse codesta figura in periodo risalente, quando il
ius vendendi dei paterfamilias non era esercitato nei li mi ti vis ti per l'elà
classica, ma per sfruttare - comunque cio avvenisse - il valore econo·
mico della forza-lavoro della persona libera in potes/ate: e probabile che
ai riguardo, vi sia stata un'evoluzione, le cui modalità ci sfuggono.
La posizione dei figlio venduto come schiavo si differenziava, pero, già da
prima delle XII Tavole da quella di uno schiavo vero e proprio, in quanto, ad cs.,
la manumissio cffettuata dall'acquircnte lo faccva ricadcrc solto la patria pote·
stas (§§ 35, 36).
b) ln periodo arcaico esistono altre situazioni in cui v'e una costri·
zione della libertà dei soggetto, almeno sul piano di fatto: si pensi ai debi·
tori addicti in seguito all'esperimenlo della manus iniectio (§ 70) ed ai
nexi (§ 111). Costoro erano limita ti nella libertà di movimento e prestava·
no, in vario modo, i !oro servigi ai creditore, conservando, pero, la cittadi·
nanza e la capacità di diritto pubblico e militando nell'esercito cittadino.
Per quanto riguarda i rapporti privatistici, non abbiamo spunti nelle fon·
DIRllTO DELLE PERSONE E DI FAMJGUA 101

ti per risolvere il problema se la !oro soggezione di fatto diminuísse, in


qualche modo, la loro capacità giuridica.
I nexi scomparvcro nella media rcpubblica, a segui to dclla /ex Poetelia Papi-
ria (§ 111), periodo in cui anche gli cffetti dcll 'csccuzione pcrsonale furono gra-
dualmente mitigati: in cpoca classica i dcbitori ducti iussu praetoris (§ BI) conser-
vavano la loro piena capacità di diritto privato, sia sul piano personale che su
quello patrimoniale (sul furmanifestus addictus ai derubato, di cuia Gai 3. 189, v.
§ 124).
e) Nell'epoca tardo-repubblicana e classica, per il mercennarius (§ 119) puõ,
ai massimo, ipotizzarsi una restrizione della libertà di fatto, unita ad un potcre
disciplinare dei conductor operarum. Un caso particolarc é rapprcscntato dal-
l'auctoratus, il gladiatore che si é obbligato con l'imprcnditorc, il lanista, a prc-
stare la propria opera fino alia morte: qui i poleri dcll'imprcnditorc stesso sono
piu incisivi, ma non escludono la capacità giuridica. Qucste figure scompaiono,
per motivi diversi, col finire dell'età classica.
Nel caso dei riscatto di un cittadino prigionicro di guerra romano, cffcttua-
to da un estraneo mediante il pagamento di una somma di dcnaro (redemptiu ab
hostibus), la cui disciplina giuridica risale alia fine dei II scc. d.e .. dai diritto di
ritenzione dei redemptor sembra ridotta sol tanto la libertá di fatto dei redempl!ls
(per i e.d. infames, cfr. § 78; per le donnc, cfr. § 46).
á) Particolare rilevanza nell'economia e nella società postclassiche
assume il colonato. Questo istituto presenta, verso la fine dell'evo anticu,
una struttura abbastanza uniforme, ma ha avuto origini diverse, che an-
cora si ripercuotono in una certa variabilità della disciplina. Cio checa-
ratterizza, in senso unitario, i fenomeni che sono ricompresi nella catego-
ria indicata dalla terminologia di colonus e delle espressioni derivate e
connesse é il nesso funzionale ed inscindibile che si viene a formare fra il
colono e la terra che coltiva, nesso che si attua in una duplice direzione: il
colono non puo abbandonare tale coltivazione, ma, dai canto suo, il si-
gnore che gli ha affidato il fundo non lo puo allontanare dallo stesso,
neppure se egli risulti inadempiente nelle prestazioni dovute ai signore
stesso.
Da cio emerge con chiarezza la funzione fondamentale dell'istituto,
di assicurare, cioé, la forza lavoro necessaria per la coltivazione dei fondi,
senz'altro nell'interesse dei proprietari, ma anche e soprattutto in quello
dei fisco, perché l'efficiente coltivazione della terra garentisce alio stato
la riscossione delle imposte gravanti su di essa, che per lo stato stesso
costituiscono la principale fonte d'entrata.
ln dottrina e vivamente discusso il problema delle origini dei colonato. Le
vicende dei III sec. d.e. avevano aggravato la crisi della mano d'opera agrícola
latente già dai 1 sec. d.e., la quale, soprattutto nelle province dove prevalevano
forme di produzione diverse da quella schiavistica, non dipendeva sol tanto dalla
diminuzione della mano d'opera servile e dalla scarsa redditività della stcssa.
Bisogna, infatti, tcner anche conto della «fuga dalle campagne• cagionata dal-
l'eccessiva pressione economica e fiscale e dall'esosità dei grandi proprietari fon-
102 ISTITUZIONI Dl DIRITIO ROMANO

diari. Per fare l'esempio dell'Egitto, privilegiato dalla ricchezza della documen-
tazione papirologica, si osserva già nel II-III sec. d.C. la tendenza a creare dei
vincoli per i contadini: dai generico divieto di abbandonare il villaggio di resi-
denza (l"idla') all'imposizione dell'affitto coallivo dei fondi pubblici meno pro-
duttivi chc non trovavano conduttori, soprattutto a causa dei canone ottimistica-
menle imposto sugli stessi, alia prassi di obbligarc il precedente conduttore a
continuare nell'affillo dei fondi pubblici, ove non si presentassero nuovi soggetti
disposti ad assumcrsenc la coltivazione. Anchc i grossi proprietari, che riversava-
no sui condullori il peso dell'imposizionc fiscale, premcvano d'altrondc perché
venisse loro assicurata la forza-lavoro nccessaria. Solto un profilo diverso, ma
connesso, i proprietari stessi cominciarono, fra l'altro, ad assumersi la protezio-
nc dei coloni contra lc violenzc cstcrne e le angherie degli csattori fiscali, il chc
[avoriva l'adesionc dei contadini a configurarc il rapporto col signorc come un
rapporto di colonato, sia chc si trattasse di affiLLuari, che di piccoli proprietari, i
quali, per lc ragioni viste, prcferivano ccdcre il proprio fondo ad un maggiorenle,
per riaverlo in concessione ncll'ambito di tale rapporto.
L'aspetto patrimoniale dei colonato si modella sull'affitto, e quindi
sulla locatio-conductio (§ 119), ma il corrispettivo poteva esser sia in dena-
ro che in natura. Rispetto all'affitto nella sua struttura normale, le diffe-
renze erano inoltre costituite soprattutto dalla perpetuità dei rapporto e
dai vinculo che legava reciprocamente fundo e colono. ln forza di questo
vincolo, la condizione di colono rappresenta nel tardo antico uno status
personale, che si acquistava per nascita, per usucapione, per libera as-
sunzione della qualità di colono, per assegnazione da parte dello stato,
come coloni, di prigionieri di guerra o di mendicanti.
Si diventa coloni, se si nasce da madre colona, anchc se cio avvenga in
costanza di un valido matrimonio con persona che non ha tale status, il che mo-
stra una deviazionc dai principi che regolano la posizione dei figli legi ttimi: si
sanei, poi, che - ncl matrimonio o fuori di csso - bastava che uno dei genitori
fosse colono, perché il figlio nascesse tale. Ove vi fossero piu signori che potessero
averc aspetlalivc sui figli cosi nati, avveniva una divisione fra di essi della prole,
anche quando qucsta fosse nata da legittimo matrimonio.
Nel período in cui si afferma il colonato la scienza giuridica, rac-
chíusa nelle scuole, non aveva né la capacità, forse, né la propensione di
procedere all'ínquadramento concettuale di questa nuova figura. II lin-
guaggio dei legislatore ondeggia: egli riafferma, in via astratta, che í colo-
ni sono liberi, ma dice contemporaneamente che «sembrano astretti ad
una certa servitu» (C. li. 50. 2 pr., dell'inizio dei V sec. d.C.: quadam servi-
tute dedití videantur).
Per quanto riguarda la concreta disciplina dell'istituto, i coloni go-
dooo, in genere, della capacità di diritto personale, onde possono contrar-
re valído matrimonio ed esser soggetti in un rapporto di fíliazione, legit-
tima e naturale (con le limitazioni dovute alia conservazione dello sta-
/u.\).
Anche la capacità di carattere patrimoniale, dei resto di scarsa rile-
DIRITIO DELLE PERS01':E E DI FAMIGLIA 103

vanza pratica per tali soggetti, sembra loro riconosciuta, quantunque al-
cune fonti chiamino peculiwn il patrimonio dei colono. Su di questo viene
attribuita ai signore una proprietá eminente, o quanto meno un vincolo a
garenzia dei canoni d'affitto.
II quadro generico cosi dato é soggetto a notevoli differenziazioni ncl tem-
po e nello spazio. La distinzione piu importante fra i coloni é quella fra i semplici
coloni e gli adscripticii ('enhypógraphoi"l. che, soprattutto nelle regioni orientali,
sono censiti nei registri catastali come pertincnza dei íondi. Ma bisogna dire che
le piu dure fra le regole che limitano la capacitá si applicano a tutti i coloni.
indipendentemente dai ricorrcre della qualifica di adscripticii.
II signore ha un diritto assoluto sul colono, che gli consente di chie-
derne la restituzione alia coltivazione dei fondo, o\·unque egli si trovi, a
parte le sanzioni criminali contra chi interferisca nel rapporto fra signore
e colono. D'altro lato, qualsiasi negozio giuridico a\·ente ad oggetto il
fondo ricomprende necessariamente anche i relati\·i coloni. Moita rigoro-
si sono i presupposti per la liberazione dei colono dai \"incolo in cui si
trova rispetto ai fondo. L'interesse fiscale impune ai signore che \"oglia
liberare il colono di concedergli in proprietá il fondo coltivato. Limiti
sempre piu incisivi vengono imposti, con !'andar dei tempo, all'usucapio-
ne dello stato di libertá, ed alia possibilitá che il colono divenga libero,
abbracciando il servizio ecclesiastico o militare con l'assenso dei signore
stesso.
e) Nel tardo antico, stante l'irrigidimento delle strutture istituziona-
li e sociali, dovuto soprattutto alie condizioni dell'economia dell'epoca, il
colonato non e l'unico caso in cui si riscontra un vincolo dei soggetto
all'attività esercitata. Anche le corporazioni relative ai mestieri piu direi-
tamente rilevanti per la pubblica economia diventano associazioni obbli-
gatorie, ed i figli dei corporati vengono ad assumere la stessa qualifica dei
padre (v. anche § 49). Ad un livello piu elevato, gli appartenenli alie ari-
stocrazie locali, i curiales che compongono i consigli municipali (curiae)
delle singole città sono vincolati, essi e soprattutto i patrimoni, ai !oro
status di apparente privilegio: in questo caso, nel riconoscimento dei vin-
colo, prevale !'interesse fiscale, dato che la responsabilità per la riscossio-
ne delle imposte e delle altre entrate pubbliche nel lerritorio della città
grava, collegialmente. sulle curiae stesse.

31. Lo 'status civitatis': acquisto e penlila della cittadinar1za. - II ca-


rattere esclusivo della città-stato comporta, almeno alie origini, che la
capacità giuridica dipenda dalla qualità di cittadino: a partire dalla me-
dia repubblica, invece, tale qualità e requisito essenziale per partecipare
di quelle norme dei sistema civilistico che si applicano, per l'appunto, ai
10-I ISTITllZIONI OI DIRITI'O ROMANO

soli cil'f!S Romani (e. cioe, il ius civile. in quanto contrapposlo ai ius gen-
tiwn: § 15).
1 limiti in t'Ui. clfollivamcnll'. lo stranicro fosse privo di tutela giuridica e
gimliliaria ;1 Roma nd pniodo ddla monarchia l'lrnsc-a non sono sicuri. Bisogna
!Clll'r rnnto, ai proposito, dei truttali chc lcga\'ano Roma con slali stranicri, lral-
lali in cui, ,·oml' in quello con Curtaginc Jd 509 a.C., poll'Va csscr· dl•llata una
dis.:iplina ai riguardo; dclla posizionc di Roma stt·ssa m:ll'ambito dclla lega Lati-
11:1 (§ 32); ddla proll'lionc cht• alio strankro. in quanto individuo od in quanto
apparll'lll'lllt' ad una Jctt•rminata t·omunilú gl·ntilizia o slatualc, potcva prowni-
l'l' dall'lrospi1iw11 pubblirn l' pri\'alo.
a) AI pcriu<lu in cui la partl•cipaziorll' all'ordinamento privatistico
rnmano era collegata ai possesso della cil·itas Romc111a risalgunu, senza
dubbio, gli istituli dei cc11111hi11111 e dei co1111m•rci11111 (o dei i11s co111111crcii t'
dd i11s cu1rnbii): si tratla <li istituti ehc eunccdunu alio slraniero una piú u
menu ampia capaeità giuridiea nell'amhitu dell'ur<linamento <li una cil·
tà-stalu (o rispetto a singuli citta<lini), e ehe sono cunosciuti - come 'epi·
gamla' c<l 'égktesis' - anehc ncl mundo <lelle 'pôlcis', pur se in una confi·
gurazionc non sempre cuinei<lenlc l"Ull qut•lla romana. Entrarnbi qucsti
istituti pulcvanu riguardarc singuli suggctti di un or<linamcntu stranicru.
ma, in !inca <li massima, cssi csistevanu - 1·eciprocamentc - l'ra tutti gli
appartent'nli a due comunità cilladine.11 cm111hiim1 comportava la capa·
cità a contrarrc matrimonio íra gli appartcnt•nti a civitates divcrsc. L'in·
cidenza pratica <li tale istitutu si aveva, supraltutto, nell'ambito <lcll'or·
dinamento dei maritu: in base ad csso, un cittadino romano putcva spo-
sare una slranicra, muni ta dei co11uhiu111. con la conscgucnza che da tale
unione matrimonialc nascesscro figli lcgillimi, libcri e cives Romani; ai·
l'invcrso, la cittadina romana cuntracva un vinculo legil!imo, anche ai
fini della filiazione, secundo l'ordinamento dclla cillà cui appartcneva il
marito.
II matrimonio concluso fra personc appartcncnti a cillà-stalo divcrsc sulla
base dei reciproco conubiwn non aveva, invccc, cffclli sullo status civitatis degli
sposi: nonostanlc la rigida strullura patriarcalc dclla famiglia ncl mondo dellc
cillà-stalu, la donna chc divcntava moglie lcgillima in base ai ius conubii non
acquistava per cio sultanlo la cittadinanza dei marilu, né in Roma né scmbra
nelle altrc cillà (come invcce accad<'. in modo divcr,o, ncgli ordinamcnti modcr·
ni, chc conoscono ai riguardo un'ampía gamma di regolamcnlazioni).
II ius commercii ha, invcce, ncl mondo romano una valenza partico-
lare: a diffcrenza dell"epigamla' greca, il funzionamenlu della quale non
si discusta, nelle grandi lince da quello dei conubium romano, l"égktesis'
nc appariva, sostanzialmente, diversa, in quanto era, in linea di massi-
ma, la concessione alio straniero di acquistare la proprietà di immobili
ncl tcrritorio della citlà. II commercium era, invece, strutturato diversa-
mente, e non rapprcsentava, anzitutlo, la generica •aulorizzazione• ad
DllUITO DELI.E PERSONE E OI íAMl<.I IA 105

esercilare lu scambiu economico: una tale liberlà, condiziunata sultanlu


da cunsideraziuni politiche, csisteva per qualsiasi me1·cank che venisse a
Ruma. Essu, invecc, dava, sostanzialmcnlc. alio slranieru il puterc di
compiere i gesta per aes et libram (§ 93): e dubbio, pero, se ed in quali
limili aprisse ai percgril1i la possibilità di partccipan: alia spunsiu (§ 114)
ed alia protczionc giudiziaria offcrta Jalh: lcgis ac1iu11es (§§ 68-70).
Le nostre informazioni sono molto scarsc ai riguardo: per quanto con<·cn1c
la sponsio, si lenga pn:sc11ll' come 11clk fonti chc dii.:hiara110 quesla verhomm
opligatio propria dei cives Ro111m1i non vcnga falia in alcu11 modo men1.io11e de lia
circoslanza chc vi fosse un\·ccl't.ionc per gli stranil'ri rnuniti Jd i11s l'Vnrnrercii;
ma, d'altro lato, il carallcrc sacralc avrcbbc dovuto fadlitarn<'. e 11011 ostanilar-
ne, l'cstensionc agli stranicri stcssi. É, fra l"altro, dubbiu in quali li mi ti avessem
eITicacia i gesta peraes et libra111 cui lu stranit•ro era arnmessu: scmbra da csdudc-
rc chc qucst'ullimo potcssc ollc11crc, sulk rrs 111a11cipi cosi trasferi ll'. il du111i11i11m
ex iure Q11iriti11111 (v. anchc § 87). il chc proponc altrcsi il problema se c<l i11 quali
limili lo slranicro potcssc acquislare una •proprictà• sugli immobili i11 solo /1u.li-
co (v. anchc § 96). Per quanto riguarda, poi, il traffico rncrcantilc in senso strclto.
gli a!li 11cgoziali rclativi co11sistcva110, soprallullo 11cllc co11<liúoni S<Kio-ccono-
michc primitivc, ncllo scarnbio contcstuak fra lc n·ciprochc prcslazioni, per il
qualc 11011 si poncva110, in !inca <li rnassima, grossi prublemi i11 ordi11c agli dkni
acquisitivi.
b) L'acquisto della cilladinanza avvicne, di regula, per nascita: in
costanza di matrimonio, e cittadino romano chi nasca da padre rumanu;
ncl caso della filiazione ai di íuori dei matrimonio, chi nasca da madre
romana. Nel primo caso rileva il momento dei concepimcnto, nel secondo
quellu della nasci ta. Qucsti principi sono sentiti, dai rumani, comedi ius
gentium (§ IS): per la íiliazione fuori dei matrimonio un'innuvaziune fu
introdutta da una /ex Minicia degli inizi dei 1 sec. a.C., la quale stabili che
il figlio nato dall'unionc fra una romana cd unu straniero seguisse co-
munque la cittadinanza dei padre, anche se nato fuori dei matrimonio.
La leggc chc, ricordata come ancora in vigore da Gai 1. 78, aveva avuto
origine nel contesto chc avrcbbe porta lo alia guerra sociale, riguardava le unioni
matrimoniali - si dircbbc di fatio - fra una civis Romana cd uno stranicro
sprovvisto di conubium (§ 39), non i figli concepiti occasionalmcntc con uno slra-
niero, per il qual caso era diíficile dimoslrare la condizione dei padre, il chc nc
impediva di fa!lo, l'applicazione. La legge non sopravvisse alia constirutio Anto-
~iníana.

Diventa, pui, cittadino romano lo schiavo liberatu mediante una iu-


sta manumissia.(e, cioe, una delle tre forme di manomissione civile: § 28),
ed il latino nei vari e specifici modi previsti per questa categoria di sug-
getti (v. anche § 32).
La civitas Romana veniva, poi, concessa da organi dello stalo a sin-
goli o ad intere comunità. Nella repubblica cio avveniva mediante una le.x
oppure con atto dei magistrato autorizzato per legge (o nei casi previsti
8. MARJO TAl-4.MA.N('A.
106 ISTITUZIONI DI DIRITIO ROMANO

dai mores). Nel periodo imperiale mediante senatoconsulto e, piu fre-


quentemente, con una costituzione imperiale: e proprio con una costitu-
zione imperiale dei 212 d.e. che la civitas Romana venne estesa da Antoni-
no earacalla a tulli gli abitanti dell'impero che ne fossero ancora sprov-
visti (§ 34).
e) La cittadinanza si perde in seguito alia perdi ta dello status liberta-
tis, che ne e il necessario supporto, come accade nel caso della iusta servi-
tus dei ciuadino catlurato dai nemico (§ 27). Minor rilievo statistico han-
no i casi in cui si perde lo status civitatis ma non quello libertatis: in epoca
repubblicana, si perde la cilladinanza romana per l'acquisto di una cilta-
dinanza straniera (v. anche § 33), e sopratlullo insegui to all'esercizio dei
ius exulandi, il che avviene di regola per evitare una condanna capitale.
Fa perdere, poi, la ciuadinanza l'aqua et igni interdictio, la quale - nel
sistema delle quaestiones perpetuae - diventa una pena vera e propria,
inflitta dalla legge ed irrogata tramite la sentenza dei tribunale.
Nel processo comizialc dinanzi all'asscmblea ccnturiata (v. anchc § 123),
l'imputato poteva evilare la condanna capitalc, allontanandosi da Roma prima
che venisse annunciato il voto dcll'ultima ccnturia mancante per raggiungere la
maggioranza necessaria per la condanna. All'esercizio dei ius exulandi seguiva
l'aqua et igni inlerdictio da parte dei magistrato, la quale scrviva ad impcdirc il
ritomo dell'esule in patria. Nclle quaestiones perpetuae, chc con Silla divengono il
processo criminale ordinario, l'interdictio stessa cominció a funzionare come una
vera e propria pena, fissata nella lcggc che determinava l'incriminabiliLà di un
comportamento e costituiva il tribunale (quaestio), competente a giudicarc dei
fatto e ad irrogare la pena fissata nella legge stcssa.
La perdita delta cittadinanza si conservo nella cognitio extra ordi-
nem penale come effeuo accessorio dei la condanna alia deportatio in insu-
lam. Mentre, pero, il cittadino che aveva subito l'aqua e/ igni interdictio
poteva acquistare la cittadinanza in qualsiasi altra città-stato all'intemo
deli 'impero, cià non accadeva per chi fosse stato condannato alia deporta-
ria, il quale restava quindi nella condizione di apolide (v. anche § 33).

32. l 'Latini'. - a) Fin dagli inizi della repubblica una posizione


particolare, riguardo alio status civilatis, era assunta dai Latini. A partire
dai 493 a.e. Roma ele altre città latine formavano una confederazione, la
lega latina, regolata dai foedus Cassianum, in base ai quale era regolata la
posizione dei cittadini delle singole città rispetto agli ordinamenti delle
altre città facenti parte della lega. Questa disciplina si fondava sul ius
migrandi, sul commercium, e sul conubium. II ius migrandi era il diritto di
fissare il proprio domicilio in qualsiasi delle città della lega, assumendo-
nela cittadinanza; il commercium dava- almeno in Roma - la possibi-
lità di porre in essere i gesta per aes et libram (v. anche § 31), mentre e
DIRIITO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA 107
- - - - - - - - - - - - - ------------- ---·-----

discusso se cio avvenisse anche per le legis actiones e agli ai tri negozi
forma li dei ius civile, come la sponsio (v. § 114); il conubium permetteva di
contrarre iustum matrimonium fra soggetti appartenenti a città <li verse(§
39).
La lega latina fu sciolta da Roma nel 338 a.e., dopo la terza guerra
latina: alcune città !atine vennero incorporate, come municipia (§ 49), in
Roma, altre furono mantenute nella condizione di città-stato in<lipcn<len-
ti, ed ai )oro cittadini continuarono ad esser riconosciuti i diritti che già
godevano nell'ambito della lega latina. Questi Latini costituivano, secun-
do la terminologia delle fonti romane, la categoria dei Latini prisci.
b) La lega latina fundava nei territori conquistati nuove città che
venivano a far parte, a parità di diritti, della lega stessa. Dopo il 338 a.e. e
fino agli inizi dei II sec. a.e., Roma continuo a fondare - autonomamen-
te - coloniae civium Latinorum, ossia città-stato formalmente indipen-
denti, cui essa conferiva lo status di città !atine. Agli abitanti di codeste
città, i Latini coloniarii, veniva, in tutto od in parte, attribuito lo status
dei Latini prisci. ln linea di massima essi avevano il ius migrandi cd il
commercium, mentre talora non era riconosciuto loro il conubium.
Solo in questo periodo si vcnnero aggiungendo nuovi diritti ai Latini: il ius
suffragii (il diritto di votarc, se presenti a Roma in un giorno di votazionc, in una
tribu estralta a sorte) cd il ius honontm (il diritto di acquistarc la ciltadinanza
romana per a ver esercitato in patria una magistratura o in tal uni casi, ncll'impc-
ro, per aver falto parte dcll'ordo decurionum). Queste concessioni dipcndevano
anche dai falto che ]e colonie la tine crano, per buona parte, formate da cilladini
romani, che, acconsentendo alia deduccio nella colonia, perdcvano la civicas Ro-
mana.
L'estensione della cittadinanza romana ai socii ltalici dopo il bellum
sacia/e dell'89 a.e. fece cessare le città !atine in Italia, ma contempora-
neamente si cominciarono a fondare colonie !atine in província: successi-
vamente, la Latinitas venne concessa, oltre che a singole città, ad intere
province o regioni, come, nel 1 sec. a.e .. alia Gallia Narbonense ed alia
Sicília, nella secunda metà dei 1 sec. d.C. alia Spagna.
ln questi ultimi casi, l'attribuzione della Latinitas comporta anchc l'orga-
nizzazione di tulto il territorio nella forma della città-stato con funzioni ammini-
strative, ma il tipo di città latina ulilizzato non e piu quello della colonia, come
nel periodo repubblicano, bensi dei municipiwn di diritto latino, che si modella,
dai punto <li vista strulturale, sul municipium civium Romanorum.
e) ln tutti i casi sin qui visti lo status di latino corrispondeva all'ap-
partenenza ad una città latina indipendente, anche se solo formalmente,
da Roma. eon la /ex /unia Norbana (§ 28), invece, agli schiavi manomessi
in forma non solcnne lo stato di latino veniva attribuito senza che cio
comportasse l'inserimento in una tale città: lo status civitatis era, cosi,
108 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

attribuito senza che cio corrispondesse all'appartenenza ad una organiz-


zazione cittadina corrispondente.
I Latini luniani erano, normalmente, legati ad una città- romana, latina o
peregrina - col vincolo dell'origo, termine che designava - in epoca impcriale-
l'appartencnza ad una città ai fini amministralivi, a prescindere dallo status civi-
tatis dei soggetto.
Lo s/a/us dei Lalini luniani, cui comunque si applicavano - in
quanto compatibili - le norme relative ai liberli, venne ricalcato su quel-
lo dei Latini coloniarii, con alcune limitazioni multo gravose. Mentre han-
no una capacità giuridica pressoché completa rispetto agli altri Lalini,
essi non hanno con i romani né conubium né testamenli faclio (onde non
possono ricevere da romani né eredità né legati, mentre -secondo Gai 2.
275- possono venir onorati di un fedecommesso universale: v. § 142). Piu
gravosa ancora la limitazione che colpisce la !oro capacità di avere suc-
cessori mortis causa: ai momento della morte, infatti, il patrimonio dei
Latinus lunianus, abbia o meno discendenti legittimi, torna ai manumis-
sore non iure successionis (in base, cioé, ad un rapporto di successione
ereditaria), bensi iure peculii, con le modalità già viste(§ 26) che accom-
pagnano la cessazione dei patrimonio <li fatto dello schiavo.
II patrono risponde cosi della passività nei limiti dei patrimonio dei Lati-
nus lunianus. mentre nel caso di successione creditaria, se ne avesse accettato
l'eredità, sarebbe stato tenuto - come tutti gli ercdi - per i debiti ereditari oltre
l'attivo della successione (ultra vires hereditatis).
La condizione di Latinus lunianus era strettamente personale: i figli
<li tali latini godevano della normale Latinitas, anche senza far parte <li
una città latina. La Lalinilas Iuniana venne estesa anche ai servi inferiori
ai trent'anni, manomessi senza la preventiva autorizzazione richiesta
dalla lexAelia Sentia (e.d. Latini Aeliani: v. § 28), ed in una serie <li casi che
vengono ancora ricordati da Giustiniano, in C. 7. 6. 1, la costituzione che
aboliva la Latina libertas. Soprattutto ai e.d. Latini Aeliani era facilitato
in vario modo l'acquisto della cittadinanza romana.
á) Per quanto riguarda l'ordinamento giuridico applicato ai Lalini,
la situazione varia a secunda dei periodi considerati: all'epoca della lega
latina, ogni città che ne faceva parte aveva un proprio ordinamento. Tali
ordínamcntí dovevano largamente coíncidere, pcrché fondati su un iden-
Líco substrato socio-economíco e culturale. L'índipcndcnza fra lc varie
città portava, pero, a diffcrcnzíazioni nell'ambito dcgli ordínamenti in
1.-sse vigenti (per il caso dcgli sponsali, v. § 38).
II problema divicne piu complcsso quando Roma comincía a fonda-
re coloniae civium Latinorum: per qucsl'cpoca non abbiamo nessuna trac-
cía nclle fontí di come fosse regolato quest'aspetto, ma sembra dí poter
DIRITTO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 109

escludere, anche in base a quanto si puo sapere per il periodo successivo,


che nei singoli statuti coloniari fosse contenuta una completa disciplina
dei rapporti privatistici. D'altro canto, non risulta neppure che si prov-
vedesse mediante un rinvio generale all'ordinamento di una città lalina
determinata. ln età imperiale, soccorre adesso, per i municipia Latina, la
regolamentazione fissata nella /ex lrnitana di recente pubblicata.
La /ex lrnitana e lo statuto di un municipio di diritlo latino della Spagna
alia quale, come accennato [sub b)]. la Latinitas stc;sa era stata conccssa nella
seconda metà dei 1 sec. d.C. Tale staluto si aggiungc e, per larghi tratti, 'i sovrap-
pone ad altri già conosciuti, e cioé alia /ex Malacitana cd alia /ex Salpensa11a, il chc
conferma come vi fosse, per i municipia Latina dei la Spagna romana, uno staluto
uniforme, che si conviene chiamarc la /ex Flavia municipalis: probabilmcntc uno
statuto identico o per larga parte analogo vigeva per tultc lc città la tine dell'im-
pero.
ln /ex lrnitana, 93 si stabilisce che, per le materie non regolate dallo
statuto, si applica il diritto romano: la previsione e fatta, espressamentc,
per il ius civile, ma, con tutta probabililà, non era stata sentita come
necessaria per il ius honorarium. Anche se i primi capita dclla /ex Flavia
municipalis non possono esser ricostruiti in base alia documcntazione
posseduta, e da escludere che vi si contenesse un'ampia regolamentazio-
ne per le materie privatistiche. Si viene cosi ad avere, documentalmente,
la conferma di quella che poteva apparire, già ad una riílessione astratta,
la soluzione piu probabile: e, cioe, che ai Latini abitanti nelle civitates
Latinae dell'impero si applicasse, come ordinamento generale, quello ro-
mano.
D'altro lato, ai municipes Latini non si applicava il ius civile sol tanto nci
rapporti fra !oro, ma anchc- in !inca di massima -in quelli con i cives Romani,
nei cui confronti avevano. dei resto. il conubium ed il commercium. Sono. dei
resto, gli stessi statuti cittadini che prevcdono espressamente la possibilitá che,
nei municipia <li diritto latino, i rapporti di ius civile in senso stretto, come ades.
quello di tutela, potessero intercorrere fra romani e latini, ancorché questi ultimi
&uissero, formalmente, di un diverso status civitatis.
Diversa era, senza dubbio, ai proposito la situazione dei Latini lu-
niani, i quali non erano cives di una città latina determina ta ed ai quali, a
prescindere dai ius honorarium, il ius civile non si poteva applicare in
base allo statuto municipale dclla città d'appartenenza. Non sappiamo se
ai proposito vi fosse una disposizione nell'ambito dclla /ex !unia Norbana,
ma non si vede, per essi, altra possibilità che, a prescindere da un •diritto
latino» difficilmentc individuabile. fossem !oro applicate le norme dei
diritto romano, civili ed onorarie, tenendo, pero, presente che - nei con-
fronti dei cives Romani - i Latini luniani non avevano né iJ conubium né
la testamenti factio.
110 ISTITUZIONI OI DIRITIO ROMANO

33. Cittadinanza e capacilà giuridica fino alia 'constitutio Antoninia-


na'. -a) Nel corso dei IV sec. a.C., insegui to alio sviluppo dei commercio
intemazionale, si pone - ai di fuori dei Latini - il problema della tutela
giuridica e della difesa giudiziaria dello straniero. Senza ricorrere a prov-
vedimenti legislativi, la soluzione viene trovata mediante l'intervento dei
magistrato in sede giurisdizionale. II pretore organizza per gli stranieri
una tutela giudiziaria fondata sul proprio imperium (v. §§ 17, 72), mentre,
con sviluppi a sé stanti, anche una parte dei sistema civilistico, il ius
geniium, viene estesa agli stranieri (§ JS). ln questo modo, lo straniero in
quanto tale gode in Roma di una tutela giuridica e giudiziaria con un'am-
niczza ai trimenti ignota nel mondo classico della città-stato.
Nclle città greche (ad cs., Atene), lo straniero in quanto tale era riconosciu·
lo capace di dirillo solo in casi marginali (ades., per le azioni commcrciali) ed in
cpoca tarda (nel IV scc. a.C.). Per goderc di una tutela giuridica piú ampia lo
slranicro doveva, invcce, assumere la condizionc di mctcco ('métoikos'), sollopo·
nendosi ai pagamento di un'imposta (il 'metolkion'), sccglicndosi come 'prostátês'
un cittadino atcniese che ne era insieme garante e protettore. AI mcteco si appli-
cava, nclla sua interczza, l'ordinamcnto attico.
Adottando il principio della territorialità dei diritto, il sistema ro-
mano si conformava, comunque, ai modcllo delle città-stato, per quanto
riguarda l'ordinamento che regulai rapporti con gli stranieri. Ai peregrini
viene applicato il diritto onorario creato per !oro nella relativa iuris-
dictio, e poi le norme di diritto civile che rientrano nel ius gentium. Nono-
stanle sia abbastanza diffusa in dottrina, l'opinione che vigesse in Roma,
e in genere nelle città-stato, il principio della personalità della legge non
trova riscontro nelle fonti.
La pcrsonalità della leggc comporta che ad ogni soggetto venga applicato,
nell'ambito dello stato in cui si trova, il proprio diritto personale inteso come
quello della nazione (o della comunità) d'appartenenza. Questo principio, ampia-
mente conosciuto nei rcgni barbarici e romano-barbarici che si formarono dopo
il crollo dell'impero romano d'Occidenlc, presupponc l'csistenza di regule che
disciplinino i conllitti quando le parti di un rapporto abbiano una lcgge pcrsona-
lc diversa. Cio evidcnzia come nella iurisdictio peregrina non si potesse invocare
tale principio, tenuto conto chc le li ti piú frequenti dovevano insorgere fra roma-
ni e slranieri (o fra stranieri appartenenti a comunità divcrse) e dei fatto chc, in
Roma, non v'é la benché minima traccia di norme che risolvano il conllitto di
leggi. Non mancano, ai riguardo, problemi, dovuti in buona parte alia scarsezza
delle nostre informazioni. La rcgolamentazione contenuta nell'edictum peregri-
num riguarda soprattutto il diritLo delle obbligazioni cd anche i diritti reali, ma
non siamo a conoscenza di una disciplina unitaria dettata dai pretore per il dirit-
to delle persone e di famiglia e per i rapporti successori. Tcnuto conto della vi-
genza dei principio dclla territorialità della legge, la soluzione piú probabile é
quclla di un rinvio da parte dei prctorc alia lcgge personale della parte interessa-
ta, il chc e, concettualmente, l'opposto dcll'applicazione, in quanto tale, della
lcggc pcrsonalc.
DIRITIO DELLE PERSONE E OI FAMIGl.IA 111

b) II sistema cosi delineato vigeva sol tanto nella prassi metropolita-


na. Dalla fine dei III sec. a.C., Roma dovette, pero, affrontare il problema
dell'organizzazione delle province, le quali sino alia conslitutio Antoni-
niana avrebbero costituito la parte di gran lunga preponderante dei terri-
torio dell'impero, pur senza esser territorio dello stato.
Si ricordi ai proposito che il sistema segui to da Roma per l'organizzazione
dei territori conquista ti era articolato. ln ltalia cio avvcniva mediante l'annessio-
ne chc comportava l'estensione della cittadinanza romana agli abitanti dei terri-
tori stessi e dava luogo alia crcazione di municipia e di coloniae civium Romano-
rum (§ 49); oppure mediante la creazione di vincoli formalmente fedcrativi, at-
traverso l'imposizione di trattati ineguali, (oedera iniqua, chc sancivano la
sostanziale subordinazionc dcgli alleati, i socii Italici, e mediante la fondazionc
di coloniae Latinae (§ 32). Dopo la crisi che sfoció ncl bel/um sacia/e deli '89-87
a.C., la cittadinanza romana venne conccssa a lutti i socii Italici ed ai Latini
residenti nell'Italia peninsulare: solto Augusto, l'Italia si estese dai displuvio al-
pino fino alio stretto di Messina, e ricevette il suo assctto definitivo con la divisio-
ne nelle 24 regiones. Un modulo diverso era seguito per i tcrritori cxtra-italici,
che sino ad Augusto comprendono anchc l'Italia continentalc ai di là dcgli Ap-
pennini. Roma annettc qucsti tcrritori, i quali vengono a costituire lc provincc,
su cui escrcita dircttamente la propria sovranità. Le province non fanno, pero,
parte dei tcrritorio dclla città-stato di Roma, né i loro abitanti sono cittadini
romani, bcnsi, si potrebbe dire, sudditi di Roma: per fare un paragonc molto
approssimativo, rispctto ai tcrritorio metropolitano cd ai cives Romani i territori
provinciali cd i rclativi abitanti si trovano in condizioni analoghc a quellc in cui
si trovavano - fino alia seconda guerra mondiale - il tcrritorio e gli abitanti
delle colonic nei confronti degli stati che vi cscrcitavano la sovranità.
La condizione degli abitanti delle province era di vario genere. Nel-
l'ambito di una provincia, v'erano, da una parle, i territori -organizzati
nella forma della cillà-stato - a cui era lasciata l'indipendenza od una
formale autonomia: le civitates - peregrinae - liberae et foederatae o sine
foedere liberae, che avevano un proprio ordinamento e che, per esser in
linea astratta sottratte ai poleri dei governatore non facevano, a stretto
rigore, neppure parte della provincia. All'estremo opposto si avevano i
territori soggetti alia sovranità di Roma e direttamente amministrati dai
governatore provinciale e dai suoi collaboratori. E, infine, una situazione
intermedia (la piu diffusa, forse, nella maggior parte delle province): i
territori cui non si dava una formale garenzia di indipendenza o di auto-
nomia, ma ai quali veniva, di fatto, lasciata l'autonoma organizzazione
cittadina precedente alia conquista. Si tratta di quelle che noi modemi
chiamiamo !e città autonome di fatto, e l'imperatore Traiano in Plin. jr.
epist. IO. 93 designava, in contrapposto alie civitates liberae, come !e civi-
tales nastro iure obstrictae («citlà sottoposte ai nostro diritto»).
Per le città libere non sorgevano problemi in ordine ai diritto da
applicare: esse mantenevano un proprio ordinamento, ivi compresa l'or-
ganizzazione giudiziaria, nell'ambito della quale si continuava ad impie-
112 ISTITUZIONI OI DIRITIO ROMANO

gare il diritto delle singole città. E, in linea di massima, cio valeva anche
per le città autonome di falto: una differenza puo riscontrarsi solo nel
fatto che l'intervento dei govematore negli affari interni di queste ultime
non trovava gli ostacoli formali esistenli nel caso delle civitates liberae.
Gli abitanti delle città libere ed anche autonome di fatto costiluiscono la
categoria dei peregrini alicuius civitatis («stranieri appartenenti ad una
città»).
Per quanto riguarda gli abitanti dei lerrilori non autonomi, nulla
avrebbe, in astratto, impedito di impiegare il sistema seguito a Roma,
per quanto riguarda il diritto da applicare agli stranieri (a parte le diffi-
coltà concernenti le successioni e il diritto di famiglia). Le condizioni era-
no, pero, ben diverse inconcreto, in un contesto geo-poliLico in cui i sud-
diti stranieri costituivano la stragrande maggioranza degli abilanli. Ai
peregrini dei territori non autonomi, i e.d. peregrini nullius civitatis («Stra-
nieri non appartenenti ad alcuna città•) si continuo ad applicare il diritto
in vigore prima della conquista, il quale poteva esser, pero, mudificato
dai governo centrale o dai guvernatore senza incunlrare alcun limite fur-
male.
Da quel che risulta dalle fonti, i romani non si sono mai posLi il problema
dei fundamento di tale regime. Non e, d'altronde, possibíle applicare mcccanica-
mente ai peregrini nu//ius civicatis dei período anteriore alia constitutio Antoni-
niana, quanto dicono i giuristi per gli 'apólides' - soggetti senza cilladinanza -
dei período succcssivo: si tratta, infalli, di persone che - priva te della civitas
Romana, ormai l'unica cilladinanza csistcntc ncll'impcro, per misura sanziona-
toria insegui to a condanna penalc (§ 31) o in quanto dedicicii Aeliani (§ 28)- non
hanno nessun ordinamcnto giuridico a cui richiamarsi, e possono fruirc sol tanto,
dicono i giurisli, dei ius gentium (cfr. Tit. Ulp. 20. 14; Ulpiano, in D. 32. 1. 2;
Marciano, in D. 48. 19. 17. !). Se si vuolc, comunque, trovarc un fondamenlo per
I'impicgo dei diritto nazionalc nei confronli dei su<l<liti peregrini nullius civitatis,
esso va riscontrato nclla discrczionalità connaturalc all'imperium dei govcrnalo-
rc che, qui, non incorrcva in limiti formali, piu chc nclla considerazione dei valo-
re come consuetudini locali <legli ordinamenti in questione. Nulla impediva, co-
munque, ai peregrini alicuius e nu/lius civitatis di adirc il tribunale dei governa to-
re e chicdere di venir giudicati secando quella parle dcll'or<linamento romano
che era !oro applicabile (il ius gentium cd il ius honorarium): e Plutarco <leplora,
ncl 1 scc. d.C., !'uso dcgli abitanti <lcllc 'pó/eis' grechc di ricorrcre ai tribunalc dei
govematore romano, anche se non spccifica quale diritto vcnissc applicato in tali
circostanze. Non sappiamo, dei resto, in quali limiti, di fatto e di diritto, cio fosse
possibile senza il consenso dclla contropartc, sia solto il profilo della competenza
giurisdizionale, che solto qucllo <lei <liritto sostanziale usa to per risolvere la con-
troversia.
Ai cittadini romani residenti in provincia il governatore applicava,
ovviamente, l'ordinamento romano, nelle fonne dei ius civile e dei ius
honorarium (ed eventualmente dei ius extraordinarium): ma anche !e nor-
me specificamente emanale - con vigore territoriale - per le singole
province.
DIRITTO DELLE PERSONE E DI fAMIGLIA 113

II governatore giudicava altresi dellc controvcrsie fra cittadini romani e


peregrini, ed in questi casi non abbiamo notizie che si potcssc adibirc un diritto
diverso dai ius honorarium e dai ius gentium: anchc qui non siamo informa ti, S<!
esistessero norme sulla riparlizione della competcnza (con i tribuna li dclle città
libere ed autonomc). ln astratto era possibile chc cittadini romani litigasscro,
anche come convenuti, dinanzi ai tribunali dellc città autonome (dove potevano
esser applicati sol tanto i iura peregrinorum).
e) Sull'individuazione dei diritto da applicare ai cittadini ed ai sud-
diti provinciali poteva influire anche l'istituto della doppia cittadinanza.
Nel mondo delle 'pó/eis' greche era ammesso che si potesse contempora-
neamente esser citLadini di due - o piu - città-stato, con l'effetto di
esser trattati, in ognuna di esse, come cittadino della stessa. Come infor-
ma Cicerone, l'ordinamento romano sino alia fine della repubblica non
ammetteva tale principio (Cic. Balb. 45): il citLadino romano non poteva
contemporaneamente essere cittadino di un'altra citLà-staLO; e tale prin-
cipio importava che, acquistando una cittadinanza straniera, il cittadino
romano perdeva quella romana, e che, acquistando la cittadinanza roma-
na, lo straniero perdeva quella d'origine.
La situazione si modifica a partire da Augusto per ragioni politiche.
Gli imperatori usano concedere la cittadinanza romana a ti tolo onoriíico
alio scopo precipuo di legare alla dinastia regnante ed alio stato romano
le •élites• di governi locali. D'altro lato, non visto dallo stesso Cicerone,
un fenomeno analogo alla doppia cittadinanza si verificava, da vario
tempo nelle città la tine, dove le •élites• locali di governo acquistavano -
mediante il ius honorum (§ 32) - la civitas Romana, ma conservavano
quella della !oro civitas Latina, dove continuavano a gerire le cariche
pubbliche: anche se qui, probabilmente, il carattere straniero della città
latina era meno facilmente avvertibile.
ln entrambi i casi, e evidente che la perdi ta della cittadinanza d'ori-
gine insegui lo all'acquisto di quella romana avrebbe fatto venir meno lo
scopo della concessione di quest'ultima, strettamente connesso con laca-
pacità di coloro che ottenevano tale beneficio di continuare a gerire le
cariche pubbliche nella città d' origine. E' cosl che il principio della dop-
pia cittadinanza venne ufficialmente riconosciuto all'interno dell'ordina-
mento romano (probabilmente già a partire dalla seconda metà dei 1 sec.
d.C.), dove venne, pero, ad operare in modo parzialmente diverso da quel-
lo tipico dei contesto d'origine.
Nel mondo greco, infatti, gli ordinamenti interessati ai fenomeno della
doppia cittadinanza si trovavano sullo stesso piano, mentre nell'impcro uno dei
due ordinamenti, quello romano ricomprendeva, in un certo senso, l'altro. Cosi
avvenne che, in seguito soprattulto all'ammissione dell'appcllo all'impcratore
(ed ai governatore provinciale) contra le sentenze dei tribunali delle città libere
od autonome di fatto, il diritto della città d'origine si applicasse nell'ambito del-
l'ordinamento romano, ai cittadino, ades., atenicsc che godeva anche della civi-
114 ISTITUZIONI OI DIRITIO ROMANO

tas Romana; mcntre non era mai accaduto, nel mondo greco, che la doppia citta-
dinanza avesse portato ad applicare ad un soggetto il diritto di una città-stato
diversa da quella in cui si svolgeva il giudizio.

34. La 'constitutio Antoniniana'. - La storia della cittadinanza ro-


mana nell'impero culmina con la constitutio Antoniniana dei 212 d.C., il
cui testo in greco - purtroppo lacunoso - e stato ritrovato in P. Giss. 40,
col. 1. Con tale provvedimento l'imperatore Antonino Caracalla concesse
agli abitanti dell'impero che ne fossero sprovvisti la civitas Romana. 1
problemi che, ai riguardo, hanno piu affaticato la dottrina sono quello
dell'estensione soggettiva della concessione e quello dei suoi effetti in or-
dine ai diritto da applicare ai novi cives.
a) Non v'e dubbio che non tutti gli abitanti dell'impero hanno rice-
vuto la cittadinanza romana per effetto dei la constitutio Antoniniana: ne
sono rimasti sicuramente esclusi i Latini Iuniani, dovc la diversa civitas
si risolveva in sostanza in un differente tipo di libertas, nonché coloro che
avevano perso la cittadinanza per effctto di condanna pcnalc ed i dediticii
Aeliani, dato chc l'apolidia rapprescntava qui soltanto una sanzionc.
Nella dottrina moderna, il problema riguarda i peregrini nullius civi-
tatis, per cui - in modo non chiaro - le fonti usano anche la terminolo-
gia di dediticii: secondo Theodor Mommscn, costuro non crano slati ri-
compresi nella concessione della cittadinanza, ed una clausula multo
oscura di P. Giss 40, col. 1, che, riferendosi ai 'dedeitfkioi', li escludcva da
qualche cosa, sembrava confermarc tale opinione. Attualmcnte il proble-
ma e supera tonel senso che, secondo l'opinione dei tulto dominante an-
che i peregrini nul/ius civitatis abbiano ottenulo- con la constitutio Anto-
niniana - la cittadinanza romana.
Oltrc alia circostanza chc non csistevano in effctti prove dclla restrizione,
la documentazione egiziana ha mostra to chc anchc gli abitanti de lia' chóra', pere-
grini nullius civitatis precedentemente all'cditto di Caracalla, hanno assunto, do-
po il 212 d.C., il sistema onomastico romano(§ 42): e cio prova inequivocabilmen-
te chc erano divenuti cives Romani.
b) Ad incertczze e fraintcndimcnti dà ancora luogo il problema dei
diritto da applicare ai novi cives. ln un primo tempo, non si avevano dub-
bi sul fatto chc, conformemente ai principi, a costoro dovesse applicarsi
esclusivamente il diritto romano. Le fonti, e soprattutto la documenta-
zione papirologica mostravano, pero, come, sul piano della prassi, le po-
polazioni provinciali continuassem ad uti lizzare formulari negoziali ispi-
rati ai vecchi modelli ellenistici e chiedessero addirittura all'imperatore
di applicare nei rapporti controversi le antiche consuetudini locali, cio
che gli imperatori stessi, e soprattutto Diocleziano, rifiutavano senza ap-
DIRITfO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA 115

parenti eccezioni. Sulla traccia dell'autorità di Ludwig Mitteis, il persi-


stere delle vecchie usanze era valutato non come una sopravvivenza di
diritto, ma come una sopravvivenza di fatto, combattuta, nei limiti dei
possibile, dalle autorità romane.
Contro questa impostazione si e fatto valere come fosse improbabile
che da un giorno all'altro il governo romano avesse voluto imporre -
soprattutto alie popolazioni dell'Oriente greco od ellenizzato che viveva-
no secondo norme giuridiche di antichissima risalenza - di adouare pu-
ramente e semplicemente il diritto romano. Si sono, dunque, cerca ti dei
profili che giustificassero la sopravvivenza dei diritti locali sul piano di
diritto e non soltanto su quello di fatto. 1 due aspetti piu importanti pro-
spettati ai proposilo sono la doppia cilladinanza edil vigore dei diritti
locali come consuetudini particolari nell'ambito dei diritto dell'impero.
La rilevanza ai riguardo della doppia cittadinanza non riscuote piu
credito neppure fra coloro che credono alia sopravvivenza di diritto degli
ordinamenti locali dopo la constitutioAntoniniana. ln effeui, con la gene-
rale concessione della cilladinanza nel 212 d.C., tutte le ciuà dell'impero
sono diventate città romane e sono quindi venute meno !e civitates pere-
grinae (foederatae, sine foedere liberae, autonome di fatto), a cui poter an-
corare la doppia cittadinanza; d'altro lato, questo principio non avrebbe
mai poluto giustificare il sopravvivere degli ordinamenti dei peregrini
nullius civitatis.
Quanto ai diritti locali come consuetudini nell'ambito dei diritto
dell'impero (e, cioe, dei dirillo romano), il punto di vista e, anzilutto,
tutt'altro che nuovo, ché già il Mitteis, il piu rigoroso assertore della teo-
ria che gli usi locali avrebbero goduto soltanto di una sopravvivenza sul
piano di falto, non aveva difficoltà ad ammettere una tale operatività,
purché tali consuetudini non fossero andate contro norme inderogabili.
Tutto sta, dunque, nel vedere quali fossero le norme romane da conside-
rarsi indisponibili in siffatto contesto: in base alie decisioni della cancel-
leria imperiale, soprallutlo dioclezianea, esse erano intese in senso rigo-
roso ricomprendendo tulte le norme indisponibili in senso proprio, che
non possono cioe esser derogate nell'esercizio dell'autonomia negoziale
(il ius publicum che, secondo Papiniano, non puo esser derogato dalle
convenzioni dei privali: § 18). Non v'e alcuna lraccia che la vigenza delle
consuetudini locali si fermasse sol tanto dinanzi a quelle norme sottese da
particolari valori politici od etico-sociali, come quelle che sarebbero in-
taccate ammettendo, ades., il matrimonio tra fratelli o l'adoptio in frater-
nitatem. ln questo senso vanno due passi di Menandro di Laodicea, un
retore greco della fine dei III sec. d.C. (che e merito di Santo Mazzarino di
aver indicato all'attenzione degli studiosi): in entrambi, egli afferma che
le uniche leggi ('nómoi') esistenti nell'impero sono quelle romane: il mQ\\o
o .
Ili> ISTITU/.IONI UI l>IH.llTO MOMANO

in mi cio ~ <lcllo apparc cosl incquivocabilc chc íl tentativo, scnz'altru


prcvcnuto, <li Joseph Mo<lrzejewski, <li toglier valore a qucstc testimo-
nianze s'~ rivclato sol tanto un esercizio <l'elegantc quanto inutilc sofisti-
ca salollicra.
Ció trova, dei n·sto, rnnl'crma nclla documcnlazionc papirologirn, in cui lc
pari i cc1Tano di prcmunirsi rnnlro l'irrilcvanza, sul piano dei dirillo romano, dei
moduli negoziali ispirali alia prassi locale, inscrcndo in qualsiasi documento la
e.d. clausula slipulaturia (§ 114): anche l'uomo dclla slrada e gli •opcratori dei
dirillo• atlivi ai livcllo piú bassu manifcslano cosi la consapcvolczza chc sollan-
lo il dirillo romano sarcbbc slalo, in via ultimaliva, vincolanlc.
Nella questione in esame non si puó, <lei resto, cercare - come spes-
so, piu o meno consapevolmenle, acca<le - di stabilire quale fosse, in
aslrallo, il principio in vigore. Di un provvedimento che, per que! che
sappiamo, non disciplinava esplicilamente l'aspelto qui <liscusso, crano
possibili inlerpretazioni diverse. E, d'altronde, non bisogna trascurare il
profilo dell'acculturazione giuridica dei privati, <legli operalori dei diril·
to, dei funzionari e dei giudici: se l'eventuale disiníormazione non e suffí·
ciente a spiegare tullo, essa puo, in linea di fatlo, avere svolto un ruolo di
non lieve momento. E, da un punlo di vista analogo, si devono considera·
re le ragioni di carattere politico che possono, non <li rado, aver indotto
govematori e funzionari a passar sopra ai principio di dirillo, pur esscn·
done a conoscenza. Sta di fatlo chc, alia fine dei III sec d.C. (quando, ad
un dipresso, scriveva Menandro di Laodicea), la cancelleria dioclezianea
era, si puà dire, irrcmovibile nel riaffcrmare la vigcnza e l'inderogabililà
dellc norme dei diritto romano di fronte a richicste che, in buona parte,
trovavano la toro origine nell'attaccamento alie concezioni giuridiche vi·
genti nelle province nel periodo precedente ai 212 d.C.
Va, d'altronde, rilevalo chc l'cdillo di Caracalla incideva, in Oriente e in
Occidente, su situazioni ben differenziale. E' soltanlo in Oriente che esistevano
concezioni giuridiche locali, le quali erano in grado di opporre resistcnza ai dirit·
to romano. ln Occidenle, infatti, anche la cultura giuridica si era sviluppata sotto
il diretlo influsso romano: cio aveva portalo alia conscguenza che, ai di là della
formale concessione della civitas Romana o della Latinitas, le concezioni giuridi·
chc qui circolanli in larga parte coincidessero soslanzialmenle con quclle roma·
ne.
e) Gli sviluppi successivi a Diocleziano confermano come il punto di
partenza fosse, per la cancellería imperiale, quello dell'esclusivo vigore
dell'ordinamento romano. Nel tardo-antico non residua traccia dei ruolo
che le consuetudini locali avrebbero svolto fino a Diocleziano. L'ingresso
nell'ordinamento romano di principi contraria quelli tenacemente difesi
ancora dalla cancelleria dioclezianea avviene sempre mediante l'impiego
di constitutiones generales. Né si spiegherebbe la portata dei tutto limita·
IJIH.ITHJ IJU LE l't:H.:t,ONJ' 11• IJI l'AMU~J IA 117

ta della consuetudine nel Lardo-anliw, se, alia fine dei 111 scc. d.C., es~a
avesse cffctLivamcnle avulo il ruolo di cui ~i parla.
Giustiniano non ha dubbi a rialformare, legilCrando per J'Armcnia
(rcgione che si trovava in una po~izionc solto vari aspelli particolarc).
che l'unico dirillo da applícarc ncll'impero e rapprc.~cntalo dallc lcggi
romanc (Nov. 21, praef.). Era, d'allra parte, impossibilc che l'imperatore,
il cui scopo era di rcstaurarc, ncl binomio arma et leges, !'impero romano,
potesse seguire una diversa convinzionc.

35. La nalura ele origini de/la 'familia'. - La capaci tà giuridica dei


soggetto dipende, nel diritlo romano, anchc dallo siatus familiae, ossia
dai fatto che egli sia persona sui iuris e non alieno iuri subiecta. Ció e in
slretta connessione con la parlicolarc natura della famiglia romana.
Ancora nel periodo Lardo-repubblicano e classico, la slrutlura dclla
società romana si basa sulla familia in senso slrello, la familia pruprio
iure (che si contrappone alia familia communi iure: § 42), alia quale ci si
riferirà sempre, quando si parlerà semplicemcnle di familia. L'unico sog-
getto di diritti in questa familia e il paterfamilias, in relazione ai qualc le
ahre persone facenli parte de lia familia stessa sono soltanto oggetlo di un
diritlo assoluto di natura personale, che giungeva sino ai ius vitae acne-
cis, aslrattamenle ancora in vigore nell'epoca classica (§ 36): ed a cio
corrisponde il fatto che le persone soggetle alia patria potes tas sono sprov-
visle, in linea di massima, di capacità giuridica, per quanto attiene ai
rapporli privatistici, sopraltutto di carattere patrimoniale.
Della familia si viene a far parte per nascita da iuslwn matrimo-
nium, ma anche insegui to ad altri atti che, come I'adrogatio, l'adoplio e la
convenlio in manum, sottopongono persone - sui iuris od appartencnti
ad una diversa familia - alia potes/as dei paler. La soggezione alia patria
poleslas dura, tendenzialmente, sino alia morte dei pater stesso, quando i
discendenti immediati divengono tutti sui iuris ed i maschi, almeno po-
tenzialmente, capi di altrettante familiae. Lo scioglimento anticipalo dei
vincolo familiare - divenga il sottoposto persona sui iuris (emancipalio)
o cada sotlo la potestà di un altro pater (adoptio o conventio in manum) -
comporta una capilis deminulio, con la conseguente cessazione di qual-
siasi parentela civile, od agnatizia (§ 42), con la famiglia d' origine e con
gli adgnati della stessa.
1 romani medesimi sentivano, nel II sec. d.C., la singolarità di questa strut-
tura: Gai 1. 55 informa come l'imperatore Adriano sottolineasse la particolarità
dei regime della patria potes/as e rammenta come soltanto i Galati, popolazione
di origine celtica dell'Asia Minore •credevano• che i figli stessero solto la potestà
dei genitori.
118 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

Le caratteristiche accennate inducevano già a porsi il problema del-


i' origine di questa particolare struttura della famiglia. E ad esse si pote-
vano, da un certo punto di vista, accostarsene altre, di natura omogenea:
la configurazione dei poteri dei paterfamilias in quanto proprietario delle
cose oggetto dei dominium (ex iure Quiritium), in cui si coglievano aspetti
che potevano sentirsi come piu vicini alia sovranità che alia proprietà (§
89), ele particolarità dei regime successorio romano, dove la successione
testamentaria, e cioe la designazione degli eredi da parte dei pater defun-
to, sembrerebbe giocare un ruolo preminente (§ 131).
II quadro cosi delineato puà apparire eterogeneo rispelto alia fun-
zione della familia nel periodo tardo-repubblicano e classico, quando, co-
me dice Cicerone, essa funzionava come seminarium rei publicae, ed era a
base - non esclusiva né insostituibile - della produzione economica. Da
queste premesse era facile pervenire alia conclusione che la disciplina
della familia trovasse la sua origine in un período in cui all'organismo
familiare spettavano funzioni di carattere politico, adempiendo essa agli
stessi compiti a cui avrebbe soddisfatto, in periodo piu recente, lo stato. II
tentativo piu coerente e di maggior successo in tal senso e stato quello di
Pietro Bonfante, la cui ipotesi - condizionata dalla cultura positivistica
dei suo tempo, ma ricchissima di spunti originali ed approfondita in una
meditazione durata tutta una vita - ha goduto per lungo tempo di
un'ampia fortuna.
II Bonfante s'era. fra l'altro, accorto chc una íunzione política non potcva
esser ipotizzata per un organismo, come quello della familia proprio iure, che si
cstingueva alia morte dei paterfamilias: tale durata, ecccssiva per glí scopi cui
adempiva in cpoca classica, era troppo breve per un organismo chc adempissc
alia funzionc política generalc. Secondo il Bonfante, dunquc, la disciplina della
familia proprio iure dei período classico avrcbbc credita to le carattcristichc di un
diversa struttura esistcntc in cpoca arcaica, di caratterc parcntale effettivo o pre-
sunto, la gens o la familia communi iure (§ 42), che avrcbbe svolto una tale funzio-
ne politica. Questa struttura aveva carattcrc permanente ed un'organizzazione
monarchica, con un capo, il pater o princeps gentis, il quale - mediante il testa-
mento - vcniva dcsignato dai precedente titolare dei potcrc. Ncll"ambito dclla
gens si collocavano le singole famiglic, le quali costituite dai pater e dai suoi
discendenti non avrebbero avuto, in questo período, né una forte rilcvanza prati-
ca né una specifica dimensione giuridica. Quando le gentes pcrdono progressiva-
mente la funzionc precedentemente csercitata a favorc dell'organizzazione polí-
tica della città-stato, emerge la familia proprio iure, che, pur non assolvendo alia
íunzione politica della gens, ne credita la struttura, contraddistinta dai potcrc
• monarchico• dei paterfamilias.
L'ipotesi dei Bonfante e armai quasi dei tutto abbandonata: la spie-
gazione che essa offriva dei particolare carattere dei poteri dei pater della
familia proprio iure, facendoli derivare da quelli dei capo della gens, e
inverisimile proprio in questo aspetto qualificante e necessario: e, d'al-
DJRITTO DELI.E PERSONE E DI f'AMIGLIA 119

tronde, tende ad affermarsi attualmente l'ipotesi che la gens non avesse


struttura monarchica, quale che fosse in realtà il suo ruolo.
Secando l'opinione ora prevalente, i potcri dei paterfamilias ncl pc-
riodo classico lrovano la Iara origine, dunque, in un piu risalente organi-
smo parentale non sostanzialmenle diverso dalla familia proprio iure. Cio
lascia aperta la questione della particolare intensità di tali poteri. Si e
rilevato, ai proposito, come l'accentramento degli stessi nel capo della
famiglia e la rigorosa configurazione che e !oro attribuita non sono etcro-
genei ad una società di agricoltori com'e quella romana dell'epoca mo-
narchica ed alto-repubblicana. V'e, altresi, da osservare che la singolarità
di siffatti poteri si manifesta in modo piu marca to, quando si vengono a
collocare in un contesto sociale diverso da quello di origine, ed in cui il
carattere assoluto degli stessi si trova evidenzialo dai fatto che vengono a
mancare, in modo piu o meno accentuato, i vincoli sacrali ed il controllo
dell'opinione pubblica che li limitavano nel periodo precedente.

36. li regime de/la 'patria potes/as'. - a) II filiusfamilias apparc -


alie origini e per un lungo periodo di tempo - completamente sol tomes-
so alia patria potes/as, alia quale non inerivano limiti sul piano dei ius
humanum. Per quanto attiene all'intensità dei poteri dei paler, non v'era
una sostanziale differenza fra la situazione dei filius, e degli altri discen-
denti in potes/ate, e quella dello schiavo, perché da questo punto di vista
la libertas e la civitas godute dai figlio non avevano una fondamentalc
incidenza.
Come si e deito(§ 25), era alia morte dei paterfamilias che si avverliva la
diffcrenza, perché i cliscendenti immediali divenivano persone sui iuris, mentrc
lo schiavo passava solto la potes/as degli credi dei paterfamilias defunto (come,
dei resto, le personae in causa mancipii: § 30).
Nel regime della patria potestas sui discendenti ed in quello della
proprietà sugli schiavi e sulle altre cose sono stale rilevate una serie di
analogie: la protezione giudiziaria avviene, in entrambi i casi, con la (rei)
vindicatio nelle sue varie forme(§ 95); per la sottrazione di persone libere
e di cose il pater puo agire con I' actio furti (§ 124 ); il figlio puo esser trasfe-
ri to con la mancipatio (§ 93), il modo con cui si trasmette la proprietà
delle res mancipi; e, nel caso particolare dell'usus quale forma d'acquisto
della manus sull'uxor (§ 38), alie persone libere in potestate si applicava
questa forma di acquisto della proprietà a ti tolo originaria.
Queste ed altre - meno stringenti - considerazioni hanno fatto
avanzare l'ipotesi che, alie origini, il potere dei paterfamilias sulle perso-
ne libere (oggetto, in epoca tardo repubblicana, della patria potes/as) e
sulle cose (oggetto, piu tardi, di dominium ex iure Quiritium) avesse una
120 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

natura unitaria, e che si configurasse come un potere di natura personale


(da chiamare, secondo i vari autori, potestas, mancipium o manus), e che
quindi anche !e situazioni soggettive di carattere proprietario avessero
un carattere, si dice, «potestativo».
A parte ogni altra osservazione (v. anche § 87), v'e un aspetto fonda-
mentale che differenzia la potestas di carattere familiare dalla proprietà
sulle cose: la prima e originariamente inestinguibile (§ 36) e, conseguen-
temente, intrasmissibile. La mancipatio che ha per oggetto una res manci-
pi trasferisce all'acquirente (il mancipio accipiens) lo stesso potere che
aveva sulla cosa il trasferente (il mancipio dans). Se il pater(amilias fa,
invece, mancipatio di un filiusfamilias non trasferisce il potere che egli ha
sul sottoposto, e cioe la patria potestas, ma costituisce quest'ultimo presso
l'acquirente in una condizione paraservile, e cioe in causa mancipii (§ 30).
Le innegabili analogie di regime che esistono fra patria potes/as e
proprietà sulle cose, dunque, non testimoniano il carattere «potestativo•
della signoria sulle cose, ma, a ben vedere, vanno valutate nel senso in-
verso. 1 poteri dei paterfamilias sui discendenti in potestate avevano anche
un risvolto economico, che trovava la sua espressione nel ius vendendi: é a
questo profilo che, nell'ordinamento primitivo, si riferiscono gli aspetli
che accomunano patria potes/as e potere sulle cose, quali la possibilità
della mancipatio, e dell'usus, l'esperibilità dell'actio furti e, se si vuole,
anche della rei vindicaria.
b) II potere dei paterfamilias sui discendenti non conosce limiti sul
piano dei diritto privato: lasciando da parte l'ampia articolazione con-
creta, esso puó venir sintetizzato nel díritto di disporre della vila della
persona soggetta a potestà (ius vitae ac necis), analogo a quello che aveva
sullo schiavo, nel connesso ius exponendi (§ 37), e nel ius vendendi (§§ 27,
30).
AI ius vitae ac necis afferivano, alie orígini, vincoli dí carattere sa-
crale, come quello sanei to da una lex regia che avrebbe vietato l 'uccisione
dei figlio prima dei tre anni (ma non l'esercizio dei ius exponendi). Questi
vincoli, e le )oro sanzioni, cadono praticamente in disuso dopo la legisla-
zione decemvirale. Nel período medio-repubblicano, dunque, l'esercizio
dei ius vitae ac necis, dei pari che !'abuso dei poteri disciplinari, era sotto-
posto soltanto ai controllo rappresentato dai regímen morum censorio,
che si esplicava nella nota censoria e rilevava soprattutto per classi medie
ed elevate della popolazione, aggiungendosi cd ín parte sostituendosi ai
controllo dell'opinione pubblica. Sono i censori che impongono, in via
indirctta, al pater dí sentirc un consilium <li parenti, amici, vicini (il e.d.
tribunal domesticum), prima di esercitare il díritto di mettere a morte il
figlio o d'infliggergli pene disciplinari di particolare gravità.
ln período imperíale, ai regímen morum dei censori, magistratura in
DIRITIO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 121

via di desuetudine già nel 1 sec. a.C .. si sostitui l'intervento dell'imperato-


re, esercitato sul piano della repressione criminale, e.xtr-a ordinem, nei casi
di piu evidente abuso. E solo con Costantino che, secondo l'opinione piu
diffusa, in sé considerata l'uccisione dei figlio é repressa come un omici-
dio.
Alio stesso tempo si allua una restrizione dei poteri disciplinari dei pater,
alia quale fada riscontro l'introduzione di sanzioni pubbliche per il caso di viola-
zione dei doveri verso il padre da parte dei figli.
e) La posizione dei figlio si differenzia, abbastanza incisivamente,
da quella dello schiavo in ordine alia capacità giuridica. Sul piano dei
diritto sacrale, dove anche lo schiavo si vedeva riconosciuta una certa
personalità, la capacità dei filiusfami/ias e totale. La diversità é ancora
piu marcata sul piano dei diritto pubblico. Alia completa incapacità dei-
lo schiavo corrisponde la completa capacità dei figlio, che come civis si
trova su un piano di parità con le persone sui iuris: cio non vale, ov-
viamente, per le filiaefami/ias, escluse come donne dalla vi ta pubblica.
L'ordinamento non regolava in alcun modo il possibile conflitto fra
la capacità dei figlio ai livello dei diritto pubblico e la po1es1as dei pater,
che si esplicava sul piano dei diritto privato. Le fonti narrano episodi, piu
o meno aneddotici, in cui il pater avrebbe esercitato i poteri che gli spet-
tavano, sul piano dei diritto privato, nei confronti dei figlio, per impedir-
ne un'attività politica considerata, dai pater slesso, dannosa. Solto un
diverso profilo, il fi/iusfamilias é pienamente capace sul piano dei diritto
e dei processo criminali, alia slessa slregua di una persona sui iuris.
d) Sul piano dei diritto privalo, bisogna procedere ad alcune distin-
zioni. Nei confronti dei paterfamilias i discendenti sono soltanlo oggetto
di un diritto assolulo, e cioe della palria potes/as. Nell'ambilo dei diritto
familiare, essi hanno una capacità per quanto riguarda il matrimonio,
che concludono personalmente con l'assenso - auctoritas - dei pater
stesso {§ 38); e sono i coniugi, ancorché sottoposti alia palria potestas, che
hanno la legittimazione a compiere il divorzio (§ 40). Nell'ambito dei
rapporto matrimoniale, poi, i figli maschi potevano avere discendenti le-
gittimi, che ricadevano nella potes/as dell'avo: solo alia morte di quest'ul-
timo il padre avrebbe esercitato sui propri discendenti la potestas, che,
acquislata a ti tolo originario a partire dalla nasci ta, era stata fino a que!
momento quiescente.
Alie origini e, invece, totale l'incapacilà dei fi/iusfamilias sul piano
dei diritti palrimoniali: strumento d'acquisto per il pater, egli non puó in
linea di principio rendeme deteriore la posizione. II pater stesso risponde
per i delitti dei figli nei limiti dei sistema della nossalità (§ 123), sul piano
dei diritto civile; mentre, per le obbligazioni da alto lecito, risponde nei
limili della responsabilità adiettizia, nel piano dei diritto onorario (§ 26):
9. MARIO TAU.MANCA
122 ISTITUZIONI OI DIRJTTO ROMANO
·-~~~~~~~~-

per tutti questi aspetti la disciplina giuridica coincide, sostanzialmente,


con quella che regola la posizione degli schiavi.
Verso la fine della repubblica inizia un duplice sviluppo: da una
parte, si riconosce ai figli maschi - non pero alie filiae - la capacità di
obbligarsi sul piano dei diritto civile in quanto abbiano posto in essere un
alto lecito produttivo di obbligazioni: il che vale anche per gli atti leciti
che creano vincoli obbligatori secondo il diritto onorario. Essi possono
venir convenuti in giudizio per tali obbligazioni, ma non si puo agire
contro di !oro in via esecutiva, finché non siano usciti dalla potestà pater-
na.
L'esecuzionc patrimoniale é esclusa, in quanto i filii non sono titolari di
beni o di diritti, e quella pcrsonale, in quanto violerebbe i diritti dei pater sul
figlio stesso.
La capacità di obbligarsi dei filiifamilias fu limitata, all'epoca di
Vespasiano, dai se.um Macedonianum, il quale vietava di far !oro prestiti
di denaro, ameno che il pater non avesse esplicitamente autorizzato l'o-
perazione. Tale senaloconsulto, come ancora accade di regula in questo
periodo (§ 8), riceve sanzione sul piano dei diritto onorario, in quanto il
pretore denega al creditore l'azione (v. § 76), o concede controla stessa
un'exceptio sc.i Macedoniani. Il divieto venne deliberato, a quanto sem-
bra. a segui to di un episodio clamoroso, il parricídio commesso da Mace-
done (un filiusfamilias che voleva cosi pervenire all'eredità paterna con
cui soddisfare i creditori che lo perseguitavano), e<l aveva applicazione
qualsiasi fosse stata la forma con cui la somma di denaro era stata posta
a disposizione dei figlio (e non soltanto quindi nel caso di mutuo), purché
vi fosse stata un'operazione di finanziamento: l'azione intentata contro il
figlio veniva impedi ta, sia che quest'ultimo si trovasse sotto la patria po-
tes/as sia che ne fosse comunque usei to, ele sanzioni si estendevano all'e-
ventuale actio de peculio nei confronti dell'avente potestà. La tutela era
dunque apprestata a difesa dei padre, nona favore dei figlio: l'invalidità
dei negozio, sul piano pretorio, era sancita, come dicevano i romani, a
danno dei creditore (in odiwn creditoris). La spontanea restituzione della
somma da parte dei figlio era, invece, pienamente efficace, ma per giusti-
ficare la soluti retentio i giuristi classici non configuravano in questo caso
un'obligatio natura/is(§ 109).
e) Con Augusto, d'altra parte, comincia a svilupparsi l'istituto dei
peculium castrense. Esso si contrappone a1 peculium concesso dai paterfa-
milias (il e.d. peculium profecticium: § 26) ed e costituito dai beni acqui-
stati dai filiusfamilias durante il servizio militare e dagli altri beni che ha
ottenuto attraverso l'utilizzazione dei primi (principio della surrogazio-
ne reale).
DIRIITO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 123

L'istituto si estende successivamente ai veterano, mcntre dai punto di vista


oggettivo giunge a ricomprendere anche le donazioni faue ai filius in occasionc
dell'ingresso nella milizia ed i bcni lasciati ai veterano ncl testamento della mo-
glie.
Gli imperatori e la giurisprudenza sono arrivati, nel li sec. d.C., a
riconoscere ai filiusfamilias una piena capacitá giuridica sul peculium ca-
strense, rispetto ai quale il figlio puo avere rapporti giuridici con qualsia-
si persona, ivi compreso il proprio paterfamilias: su tali bcni egli puà su-
bire l'esecuzione forzata, senza che si debba attendere la cessazione della
patria potestas. E, infine, ne puo disporre per testamento (capacitá, codc-
sta, che sembra aver formato il nucleo originario delle concessioni che
portano alia configurazione dell'istituto in esame).
Sul peculium castrense residua ai pater, si dircbbe, una li tola ri tà quiescente
(ma i romani non si sono posti problemi in ordinc alie qualil"iche giuridichc), la
quale si manifesta allorché il fi/i11s muoia senza aver fatto testamento, in quanto
tali beni ritornano ai pater stesso non per successione creditaria, ma come bcni
peculiari in seguito all'estinzione dei peculio stesso.
f) Sulla strada scgnata dalla figura dei peculiwn castrense si muovo-
no gli sviluppi postclassici. Costantino dá vi ta ai e.d. peculium quasi ca-
strense, che finirá col ricomprendcre tutti i beni acquistati nell'cscrcizio
dell'attività burocratica e poi anche ecclesiastica.
Ancor piu profondamente incidono altre innovazioni, che troveran-
no, con Giustiniano, una sistemazione teorica entro le categoric concet-
tuali dei diritto classico. Dei beni che il filius riceva dalla madre e, poi,
anche dagli altri parenti matemi (bona ma/ema e matemi generis) viene
riconosciuta la nuda proprietà ai figlio, mentre il padre ne ha l'usuírutto
legale. Tale regime e definitivamente sanzionato da Giustiniano per i bo-
na adventicia, che ricomprendono tutti i beni acquistati dai filius senza
utilizzare risorse economiche provenienti dai pater: anche le filiae(ami-
lias, per le quali non e configurabile un peculium castrense (e quasi ca-
strense), possono invece esser titolari di bona adventicia.
L'antico sistema e cosi definitivamente smantellato: la patria pote-
stas stessa continua sino alia morte dei pater, per quanto riguarda i poteri
di natura personale, dei resto incisivamente ridotti. II f!liusfamilias ac-
quista ai pater sol tanto quando utilizzi risorse provenienti da quest'ulti-
mo, ed il paterfamilias conserva, sui bona adventicia, l'usuírutto legale ed
il conseguente potere d'amministrazionc, ai quali va riconosciuta una
certa rilevanza pratica, dato chc la patria potes/as e ancorn tendenzial-
mente illimitata nel tempo; egli continua a rispondere in via adiettizia ed
in via nossale, per le obbligazioni assunte dai (iliusfamilias, e la sua re-
sponsabilità si aggiunge a quella dei figlio stesso, ove esistente.
g) Alia difesa della patria potes/as che si attuava, nel sistema delle
124 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

legis actiones, con la legis actio sacramento in rem, s'aggiunse, ai piu tardi
nel II sec. a.C., l'actio in rem per sponsionem (§ 95), che rimase forse il
mezzo piu in uso, anche dopo l'introduzione dei processo formulare. Si
poteva agire, a tutela della patria potes/as, anche con la fonnula petitoria,
la quale andava opportunamente adattata, come informa UI piano, in D.
6. 1. 1. 2, per evitare effetti aberranti in relazione ai principio della con-
danna pecuniaria (§ 80).
Tramite la litis aestimatio (§ 95), non si potcva, infatti, ottcncrc l'«espro-
priazionc» della patria potes/as a íavorc dei convenuto, anchc pcrché il diritto di
natura pcrsonale dedotto in giudizio non era passibilc di valutazionc pccuniaria.
Questi inconvenienti non si verificavano ncll'agere sacramento o per sponsionem.
Nel principato, la tutela della patria potes/as si otteneva principal-
mente, come c'informa ancora Ulpiano, attraverso praeiudicia (§ 74), i
quali rappresentavano mezzi giudiziari particolarmente adatti in questo
campo (in quanto azioni di mero accertamento), e nelle forme della co-
gnitio extra ordinem, dove la condanna non e necessariamente pccuniaria
(§ 83). E problemi in ordine alia tutela dclla patria potes/as non si hanno
nel periodo postclassico, dove, per l'appunto, la cognitio diventa la forma
«ordinaria» di processo(§ 84).
II prctorc conccdcva dcgli interdetti anchc a favorc dei titolarc dclla patria
potes/as: cssi erano l'interdictum de liberis exhibendis e quello de liberis ducendis.
Qucsti mczzi giudiziari non avevano funzione possessoria, e cioc ri volta a protcg-
gerc una situazionc di fallo corrispondcntc all'esercizio della patria pules/as, ma
tutelavano chi fosse effcttivamente il pater dclla pcrsona intercssata. II primo era
un interdetto esibitorio (§ 79), e tcndcva quindi ad ottcnerc l'csibizionc dclla
persona controversa; tale esibizione poteva essere slrumentalc all'csercizio dei
secundo interdetto, proibitorio (§ 79), col qualc il prctore ordinava che non si
facesse violcnza (vim fieri veto) ai pater stesso chc csercitasse il proprio diritto
portando seco il figlio.

37. Acquisto e perdita dei/a 'patria potestas'. - La patria potestas si


acquista per nasci ta od insegui to ad un alto volto a produrre tale acqui-
sto. Si estingue per la morte dei paterfamilias ed in seguito all'adozione
od ali' emancipazione.
a) II padre acquista la patria potes tas sul fig li o concepi to in costanza
di iustum matrimonium, mentre coloro che sono nati ai di fuori di un tale
rapporto, i vulgo concepti (§ 42), sono, sin dalla nasci ta, personae sui iuris.
Come sempre accade per la filiazione lcgittima, ri leva sol tanto il momento
dei concepimento. Secando una regala d'cspcrienza segui ta dai romani e conce-
pito in costanza di matrimonio chi nasce non prima di setlc mcsi dall'inizio e non
dopo dieci mesi dalla fine dei matrimonio stcsso. D'altro lato, a parte la possibili-
tá di una prova contraria (che puo esscr data con qualsiasi mezzo), ove il concepi-
DIRITTO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 125

menta dcbba considerarsi avvenuto in costanza di matrimonio, il marito della


donna e considerato il padre dei figlio cosi nato (pater is est quem iustae nuptiae
demonstrant).
L'acquisto della patria potes/as avviene per il solo fatto della nasci-
ta, a meno che il padre non abbia esercitato il ius exponendi o si sia rifiu-
tato di riconoscere il neonato come suo figlio.
Sul ius exponendi non siamo molto informati: in epoca risalente, sembra
che né i figli maschi né la prima tra le figlie femmine potcssero esscr csposti.
Doveva esistere un termine entro cui esercitare tale dirilto, ma non sappiamo
qualc. ln epoca arcaica, e probabile che l'expositio escludesse l'acquisto dclla
patria potes/as, mentre cio non sembra avvenire in epoca classica, cpoca per cui
sono assai scarsc le nostre conoscenze sull'istituto e sui suoi limiti. L'aggrava-
mento dclla situazione economica nel tardo-antico rese diffusa l'expositio, chc,
dai punto di vista dello stato personale dell'esposto, porta alie stesse conseguen-
ze dell'esercizio dei ius vendendi (§§ 27, 31). Non siamo molto informati ncppure
sugli effetti dei disconoscimento che il marito facesse nei confronti dei figlio de lia
propria moglie: in periodo classico, si poteva agire, in nome dei figlio, con un
praeiudicium (§ 74), per far accertare la patcrnità. e la sentenza faceva stato nei
confronti di tutti. ln relazione ai ius exponendi ed ai disconoscimento dei figlio
della propria moglic avcva rilievo la cerimonia sociale molto diffusa dei tollere
/iberos, che non costituiva un requisito per l'acquisto della patria potes/as: l'aver,
pero, posto in csser quest'alto solenne con cui si manifestava l'intenzione di acco-
gliere il nato nella propria casa precludeva, probabilmente, l'cscrcizio dei ius
exponendi e rendeva almeno piú difficile il disconoscimento.
b) AI di fuori dclla nascila in costanza di legittimo matrimonio, la
patria potestas si acquista mediante l'adozione in senso ampio, che ricom-
prende !e due forme dell'adrogatio e dell'adoptio, e mediante la conventio
in manum (v. § 38). ln período postclassico, con la legittimazione, si puà
acquistare la potes/as sui figli nati fuori dei matrimonio (§ 42).
L'adozione in senso ampio ha, come detto, due forme, a seconda che
la potestas venga acquislata su un altro paterfamilias (adrogatio) o su un
filiusfamilias (adoptio). La forma piú. risalente e quella dell'adrogatio. Es-
sa si svolge dinanzi alia piú. antica fra le assemblee popolari, i comitia
curiata (espressione dell'organizzazione gentilizia della comunità), pre-
sieduti in epoca repubblicana dai pontifex mwcimus (e prima dai rex in
persona), e serve ad assicurare la perpetuazione di una famiglia, sia ai
fini socio-economici, che, soprattutto alie origini, a quelli sacrali.
La funzione socio-economica perseguita con l'adrogatio non fissava
direttamente limiti ai compimento dell'atto. E soltanto il pontifex maxi-
rnus, che, presiedendo i comitia curiata, puo porre, ai riguardo, una serie
di vincoli, in quanto aveva un potere discrezionale nel portare o meno la
proposta ai comizi. Egli negava, generalmente, la possibilità di adrogare
a chi avesse già discendenti, a chi non avesse compiuto ancora i sessan-
t'anni, a chi fosse piú. giovane della persona che voleva arrogare. Ma sei
126 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

limiti non fossero stati fatti rispettare dai pontifex maximus, l'adrogario
era egualmente valida ed efficace, anche se compiuta per una funzione
diversa da quella di creare artificialmente un suus heres a chi ne fosse
privo e presumibilmente non potesse piu avere figli naturali.
Alie origini, le curiae esprimevano, forse, un assenso esplicito, anche
se spesso formale, all'adrogatio, proprio perché le gentes rappresentate
nei comitia curiata avevano un parere da esprimere su un alto che poteva
incidere sull'assetto sociale della comunità. ln epoca tardo-repubblicana
questo assenso e venuto totalmente meno: la decadenza e la trasforma-
zione dei comizi curiati impediscono qualsiasi controllo da parte degli
stessi, ed e sol tanto, come si e detto, il pontifex maximus ad esercitarlo.
Anche altri atli, chc coinvolgevano la struttura gentilizia della comunità,
crano probabilmente sottoposti all'approvazione delle curiae: il testamentum ca·
latis comitiis (§ 138), strellamente apparcntato con l'adrogatio, la detestatio sacro·
rum (abbandono dei sacra familiari: essa rimane per noi poco piu <li un nome), la
misteriosa gentis enuptio, di cui é stata, e nona torto, messa in dubbio l'esistenza.
A partire dalla fine della repubblica, il popolo non si adunava piu cffeuivamente
nelle trenta curiae e veniva rappresentato dai trenta littori, i quali un tempo
erano addelli ai curiones (i presidenti di ciascuna curia). Dinanzi ai pontifex ma-
ximus si presentavano, come semplici figuranti, soltanto qucsti littori, i quali,
ovviamentc, non potcvano csprimcre un asscnso sull'atto chc veniva compiuto.
ln Roma, fino ai III sec d.e., i trenta littori continuavano, in rappre-
sentanza delle curiae, a riunirsi nei comizi curiati per sanzionare l'adro-
gatio. Nelle province s'introdusse, invece, una forma di adrogatio conces-
sa con un rescritto dai princeps, il quale ricopriva istituzionalmente, lo si
ricordi, la carica di pontifex maximus. Già Diocleziano estese tale forma
ai residenti in Italia e forse anche in Roma, ed essa si perpetuo fino a
Giustiniano, continuando a differenziarsi - nella forma e negli effelti -
dall'adoptio in senso stretto.
L'adrogatio ~i svolgcva dinanzi ad un'assemblca popolarc, da cui crano
csclusi lc donne e gli impubcri, il chc ha impedi to per lungo tempo chc qucsti
soggctti potcsscro esscrc arrogati. Con Antonino Pio se nc comincia ad ammette·
re l'arrogazione (lc donne, solo nella forma per rescriplum). Le donne non poteva-
no poi arrogarc, pcrché non potevano esscr titolari dclla potes/as: Diocleziano
concessc l'adrogatio anchc a<l esse, con l'cffetto <li crcarc, soprattutto ai fini suc-
ccssori, un vinculo <li parentela fillizia.
L'arrogalore acquista la potes/as sull'arrogato e, solto il profilo pa-
trimoniale, si ha una successione universale, inter vivos(§ 131), a favore
dell'arrogatore stesso nel patrimonio dell'arrogato. Come in tutte le suc-
cessioni universali inter vivos, che conseguono ad una capitis deminutio -
mínima, nel caso - si produce l'cstinzione dei debiti dell'arrogato. Ad
evitare facili collusioni, con gravi danni per i creditori, intervenne, forse
nel 1 sec. a.e., il pretore che concesse a favore dei creditori insoddisfatti
DIRIITO DELLE PERSONF: E OI FAMIGLIA 127
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una in integrum restitutio (§ 79), e dette contro l'arrogato le azioni, rescis-


sa capitis deminutione. Nel caso nessuno assumesse la defensio (§ 78), il
pretore dava una missio irz borza nel palrimonio deli' arroga to, separa lo a
tale scopo, da quello dell'arrogatore.
Per l'arrogato cessano i rapporti di parentela agnatizia esistenli ai
momento dell'arrogazione, mentre permangono rapporti di cognatio (§
42): nell'ambito della nuova famiglia egli assume la slessa posizione di
un figlio dei sangue ed entra in rapporto di parentela civile con gli ad-
gnati dell'adrogator, ma non contrae, pero, vincoli di cognatio né con l'ar-
rogatore né con i cognati di quest'ultimo.
Gli effetti della parentela civile acquisita con l'adrogatio si pcrdc\'ano, ov-
viamente, per capitis deminutio (in seguito ad emancipazionc, conventio i11 ma-
num, ed ulteriore adozione), come accadeva per qualsiasi vincolo d'agnazionc.
e) L'adoplio in senso stretto serviva invece a Lrasferire un flliusfi1111i-
lias dalla potestas di un pater a quella di un altro pater, e rispello ai due
patresfamilias interessali costituiva, dunque, rispettivamente un modo
d'acquisto e di perdi ta della patria potestas.
Come si e già accennalo, la patria potestas era originariamente ine-
stinguibile ed intrasmissibile: sol tanto con la legge delle XII Tavolc s'in-
trodusse il principio che il paler, il quale avesse abusalo dei ius vendendi,
alienando per Ire volte il figlio, perdesse la potestà su dilui (Lab. 4. 2: si
paler filium tervenum duuit, filius a palre liberesto, e cioe •se il padre avrà
venduto tre volte il figlio, il figlio sia libero dai padre•). Precedentemente
a questa normativa, e da ritenere che, per quante volte il pater mancipas-
se il sottoposto, questi non uscisse da lia patria potestas, con la conseguen-
za che, quando il figlio venduto e caduto nel mancipium (§ 30) dell'acqui-
rente, fosse stato manomesso da quest'ultimo (o remancipato ai padre),
ricadeva solto la potestas dei padre stesso, la quale era stata fino ad allora
quiescente. Sfruttando a scopi negoziali l'innovazione introdotta dalla
norma delle XII Tavole, la giurisprudenza pontificale pervenne, in epoca
postdecemvirale, a configurare un procedimento idoneo a produrre l'e-
stinzione della patria polestas.
ln questo modo si rese possibile l'introduzione dell'adoptio, la quale
si svolgeva in due fasi. Nella prima si procedeva ad una triplice mancipa-
tio (§ 93) dei figlio a persona di fiducia dei pater, il quale, dopo le prime
due vendi te, manomctteva -o remancipava ai padre - il figlio che rica-
deva solto la patria potes/as; dopo la terza lo remancipava ai pater: la
palria potes/as si era estinta, onde il pater stesso acquistava su quello che
era stato il suo filiusfamilias soltanto il mancipium.
A questo punto entrava in scena il padre adottivo: per completarc
l'adoptio, si svolgeva fra il patere l'adottante que lia che appare una forma
di in iure cessio (§ 93): mediante una vindicatio nelle forme della legis
128 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

actio sacramento in rem, I'adottante affermava che l'adottando era suo


figlio, colui che lo dava in adozione non procedeva alia contravindicatio (e
non faceva dunque valere il mancipium che aveva sull'adottando slesso):
il pretore procedeva, quindi, all'addiclio, che faceva acquistare all'adot-
tante la palria potes/as sull'adottato.
ln questo cerimoniale v'é qualche punto oscuro. Non si comprende, soprat-
tutto, perché la vindicatio da parte dell'adottante non potesse, dopo la terza man·
cipatio, avvenire nei confronti dei fiduciario: si puà pensare all'esigcnza, origina·
riamente piu socialc chc giuridica, che l'atto acquisitivo avvcnissc nci confronti
di chi aveva precedentemente avuto la patria potes tas sull'adottato. Tcncndo con·
to degli effetti traslativi che ha, normalmente, l'in iure cessio potrebbe apparire
difficilc, secando il nostro modo di vedere le cose, costruire, dai punto di vista
conccttuale, l'effetto della vindicatio dell'adottantc, dato che il «cedente» non ha
piu la patria potes/as sull'adottando, e che, d'altronde, la patria potes/as stessa
non é ccdibilc, com'é mostrato dai cerimoniale dell'adoptio ncl suo complcsso. II
formulario in questione si é, pero, sviluppato in modo autonomo rispctto all'in
iure cessio, nonostante l'innegabile analogia di struttura e di funzionc, onde per
la sua opcratività non rileva il profilo traslativo: alia vindica/ia dcll'adottante
viene riconosciuto valore •costitutivo», a causa dell'assenza dclla controvindica-
tio dei padre naturalc che, quale titolarc ormai sol tanto dei mancipium sull'adot·
tando, era l'unica pcrsona chc poteva procederc alia contravindicatio stcssa.
ln epoca storica, secondo quanto dice Gai 1. 132, per !e figlie femmi-
ne e i discendenti maschi che non fossero figli (nipoti, etc.), e sufficiente
una sola mancipalio per farli uscire dalla potes/as. L'ipotesi piu plausibile
e che si trattasse di un'interpretazione strumentalmente restriltiva della
norma decemvirale, quando ne fosse venula totalmente meno la valenza
sanzionatoria, e la norma stessa servisse soltanlo come fundamento ai
procedimento estintivo della patria polestas.
d) Puo adottare soltanto un cittadino maschio pubere: le donne, in
quanto incapaci di patria potes/as, erano escluse da quest'atto. Recepen-
do una prassi precedente, Giustiniano le ammelte all'adoplio, che, si ve-
drà appresso, consegue, in quest'epoca, effetti diversi: già dai tempo di
Diocleziano, le donne stesse erano ammesse, dei resto, a compiere l'adro-
galio, senza acquistare per cio la palria polestas.
Si poteva adottare qualsiasi persona alieno iuri subiecta, pubere o
meno, maschio o femmina, a parle il limite ricordato da Gai 1. 106 (e di
incerta portata), per cui l'adottante non poteva esser piu giovane dell'a-
dottato. ln epoca repubblicana era discussa la possibilità di adottare un
servo (possibilità negata, nel 1 sec d.C., da Sabino); non sappiamo come si
configurasse in questo caso l'adoplio, secondo l'opinione di chi l'ammet-
teva: sembrerebbero inutili le mancipationes rivolte ad eslinguere Ia pa-
lria potes/as. Giustiniano sancisce che l'adozione dei servo, nelle forme
proprie dell'epoca, non produce acquisto della patria potes/as, ma rende
soltanto libero lo schiavo.
DIRJTIO DELLE PERSONE E OI FAMIGUA 129

II tipo di procedura permetteva di graduare, nell'ambito della parentela in


linea retta, la posizione in cui veniva a trovarsi J'adottato. L'adottante, che aves-
se figli in poresrate, poteva rivendicare l'adottato come nipote ex filio (od even-
tualmente pronipote), indicando nominativamente il figlio che mediava la posi-
zione dei nipote stesso. Questo modo di procederc rcndeva l'adottato heres suus
nei confronti dei figlio indicato, onde per il principio nemini invito suus heres
adgnascitur (§ 137), era necessario il consenso - cspresso non sisa in quali forme
- dei discendente in potes/ate.
Mediante l'adoptio, e la conseguente capitis deminutio, l'adottato
tronca ogni rapporto di parentela agnatizia con la famiglia d'origine, con
la quale rimangono invece - se sussistenti - i vincoli di cognario (§ 42):
ed assume nella nuova famiglia la stessa posizione dei discendenti dei
sangue, stabilendo vincoli di parentela civile con gli adgnati dell'adottan-
te. La regolamentazione su questo punto coincide dunque con quella del-
l'adrogatio.
L'adoptio mantiene la forma mancipatoria sin verso la fine dei III
sec. d.C. Successivamente si compie mediante dichiarazione dell'adot-
tante e di colui che dà in adozione ricevuta negli atti dei magistrato com-
petente: l'adottando e presente e deve non contraddire. Giustiniano com-
pie - in ordine agli effelli dell'adozione - una profonda innovazione
senza dubbio preparata nella prassi. Partendo esplicitamente (in C. 8. 47.
10.1) dalla constatazione che ormai l'unica parentela rilevante e la cogna-
tio (§ 42), la quale neppure in dirillo classico cessa per capiris demi11utio,
!'impera tore statuisce che l'adozione non estingue in alcun modo i vincoli
con la famiglia naturale, che rimane la vera famiglia dell'adottato (anche
nel senso che la patria potes/as continua ad esser esercitata dai il padre
naturale, nonostante l'adozione): essa crea, invece, un nuovo vinculo fra
adottato ed adottante, che non si estende ai parenti di quest'ultimo, e
produce praticamente soltanto un'aspellativa alia successione ab intesta-
to (ma non il diritto alia pars legitima: v. § 145). Si viene, cosi, ad instaura-
re una profonda differenza con l'adrogatio, la quale resta, invece, anche in
quest'epoca un modo di acquisto della patria potestas.
Qucsti sono gli effctti dclla adozione normale (quella chc i giuristi medic-
vali avrcbbero chiamato J'adoptio minus plena). Sohanto in un caso l'istituto
mantienc la configurazione dei periodo classico: quando si vcnga adoltati da un
ascendente della madre o, dopo J'emancipazionc, da un ascendente dei padre
(l'adoptio plena dei giuristi medievali).
e) L'estinzione della patria potes/as avviene, in via naturale, con la
morte dei paterfamilias: i figli diventano persone sui iuris ed i maschi
patresfamilias, acquistando la potes/as sui propri figli ed ulteriori discen-
denti. Su questo aspetto non incide, in epoca arcaica, la circostanza che i
sui heredes rimangano, dopo la morte dei pater, uni ti nel consonium ereto
non cito (§ 90).
130 ISTJTUZIONI DI DIRITIO ROMANO
- ----------·------- - - - - - -

A parte casi particolari, come l'investitura a flamen Dia/is o la captio


come virgo Vesta/is (nei quali non si produce capitis deminutio), la palria
potestas si estingue in base alia norma sanzionatoria, già vista [sub e)),
deli e XII Tavole, quando il sottoposto passi solto la potes tas di altro pater-
familias (con l'adoptio, dianzi vista, o con la conventio in ma num:§ 38), o
nel caso dell'emancipatio, in cui diventa persona sui iuris. ln questi casi,
pero, l 'estinzione della patria poleslas comporta una capitis deminulio e la
conseguente rottura dei vincolo agnatizio.
Anche l'emancipatio si fonda sulla ricordata norma di tab. 4. 2, che
prevede l'estinzione della patria potestas in seguito alie tre mancipalio·
nes: il cerimoniale e, dunque, identico a quello dell'adoptio fino alia terza
mancipatio ed alia remancipalio ai pater [ v. sub e)]; a quesLo punto il pater
stesso, chc ormai ha sull'emancipando solo il mancipium, lo manomelle,
assumendo cosi sul soggetto che diventa sui iuris la figura dei parens ma-
numissor (§ 30).
Nel caso, come in gcnere per la manumissio delle personae in causa manei·
pii (§ 30) non si producono gli cffctti personali dei rapporto di patronato, nê
sussistc la possibilitá chc vengano pattuite operae, onde il rapporto si esauriscc
nelle aspcttative succcssoric dei parens e dei suai disccndenli nei confronli dcll'c·
mancipato, morto intestato e scnza discendenti.
La capilis deminutio dell'emancipalo non incide sulla cognatio: ma,
per il ius civile, l'unico rapporto parentale e col parens manumissor. La
capitis deminutio non crea, originariamente, problcmi dai punto di vista
patrimoniale,dato che il figlio era, prima dell'emancipazionc, privo <li
capacità giuridica.
Si estinguono comunque i diritti patrimoniali di natura personalc commi·
surati alia pcrsona dei fílius, anche se acquistati dai pater, come ad cs. l'usufrutlo
(§ 98).

Nel período classico il figlio ha la capacità di obbligarsi civilmente:


la capitis deminutio estingue, anche nell'emancipazione, le obbligazioni
che egli abbia, su questa base, contratte, ma il pretore dà azioni onorarie
contra !'emancipa to, dopo valutazione delle circostanze dei caso (causae
cognitio) e concedendo il beneficium compelentiae (§ 80).
Nel pcriodo postclassico si perde la forma mancipatoria per l'emancipatio,
che si svolge, invece, dinanzi ai magistrato competente. Essa ha una minore im·
portanza, in quanto e accrcsciuta la capacità giuridíca dei figlio: in epoca giusti·
nianea fa soltanto cessarc la patria potestà, ma non interrompe i rapporti di
parentela, armai basati esclusivamente sul vincolo di sangue. II pater perde, in
linca di massima, insieme coo l'usufrutto legale, l'amministrazione dei beni dei
figlio, ma gli viene, in modo vario, riconosciuto un praemium emancipationis,
consistente in una quota dei bona materna, prima in piena proprietà e, poi, in
usufrutto.
DIRITTO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA 131

38. Matrimonio e 'conventio in manum'. - La struttura de lia familia


trova il suo fundamento essenziale nel matrimonio, dato che puo aver
origine, dei pari che la parentela civile (l'adgnatio), sol tanto in un iustum
matrimonium.
a) E tralatizia l'opinione che, nell'esperienza romana, il matrimonio
venga piu che altro regolato dai costume, e che sia un rapporto piu di
fatto che di diritto. Si tralta di espressioni generiche, forse un po' ad
effetto, che non possono esser condivise nella loro porta ta letterale. Come
si e visto(§ 4), la norma giuridica descrive una situazione di falto a cui
vengono ricondotti determina ti effetti giuridici. Non vi sono, dunque, in
generale effetti giuridici, che non siano soltesi da una situazionc di falto;
e, nel caso particolare, la situazione di falto che corrisponde alia faltispe-
cie matrimonio produce degli effetti giuridici. Non v'e, dunque, una diffc-
renza tra il modo in cui la relazione •norma-falto» funziona ncl matrimo-
nio e negli altri istituti dei diritto privato.
Su tale conslatazionc non incide la circoslanza che non vi fosscro specifi-
che statuizioni sulla forma dei matrimonio o dei divorLio, o l'altra chc, come si e
sostenuto, i romani non concepisscro il rapporlo matrimonialc come fondato su
un negozio giuridico, e cioe su una manifestazione di consenso inizialc, ma collc-
gassero il pcrdurarc di tale rapporto giuridico ai pcrmancrc de lia reciproca aflec-
tio maritalis (v. anchc § 40): né, ovviamcnlc, rilcrn il fatio che gli dfctti giuridici
collcgati alia fattispccie dei matrimonio non fossem particularmente articolati e
complcssi.
b) II matrimonio romano si fonda, in epoca classica, sul consenso dei
coniugi: cd UI piano, in D. 35. 1. 15 ( = D. 50. 17. 30), diccva 1111ptias ... 11011
cuncubitus, sed consensus facit (•il matrimonio si costituisce in base ai
consenso, non in base alia consumazione»).
Dai punto di vista giuridico qucsla definizionc, che fissa la struttura dei
matrimonio romano, ha un'imporlanza di gran lunga maggiorc dcll'altrcltanto
celebre udefinizionc» di Modestino, in D. 23. 2. 1: nuptiae s1ml coniunctio ma ris et
feminae et consorti11m omnis vitae, divini e/ h11mcmi i11ris comunicalio («il matri-
monio é l'unione <li un uomo e di una donna e la socictà di tutti [gli aspctti) dclla
vita, il render comuni [ai coniugi) il diritto umano e qucllo divino»). la qualc
cnfatizza momenli a carattcrc clico-religioso, non immcdiatamcntc rilcvanti ai
fini della disciplina giuridica dei matrimonio romano.
Ancora nel periodo classico, si puo fare una distinzione nel rapporto
matrimoniale in funzione della posizione che assume la moglie rispetto
alia famiglia dei marito. La moglie stessa poteva entrare in tale famiglia:
in questo caso, se il marito era sui iuris, essa cadeva solto la potestas di
quest'ultimo (la quale viene, specificamente, chiamata manus). se il ma-
rito era alieni iuris, cadeva solto la potestas dei paterfamilias dei marilo
stesso; a seguito di cio la moglie; considerata in posizione di figlia (loco
{iliae) rispetto ai proprio marilo (e, conseguentemente, di nipote nei con-
132 ISTITlJZIO""I OI DIRITTO ROMAt-iO

fronti dell'avente potestà su quest'ultimo, e di sorella rispetto ai propri


figli). L'ingresso nella famiglia dei marito (conventio in manum) era rea-
lizzabile mediante confarreatio, coemptio, od usus. La donna, invece, po-
tcva conservare l'originario status familiae, non importa se come persona
sui iuris o soggella alia potes/as di un paterfamilias. ln queslo caso non
aveva alcun rapporto di parentela civile (adgnatio) né con il marito né con
i propri figli.
ln base a cio la dollrina distingueva due tipi di matrimonio, quello
cum manu e quello sine manu: il primo si sarebbe concluso nelle forme
previste dai ius civile per l'acquisto della manus (la confarreatio, la
coemptio e l'usus), le quali, conlemporaneamenle, sarebbero stale forme
di matrimonio; il secondo si sarebbe fondato sulla semplice volontà reci-
proca dei coniugi di esser marito e moglie (affectio maritalis).
Si va, invece, facendo sempre piu strada l'opinione che la manus ed
il matrimonium fossero due islituti radicalmente diversi sia nell'aspcllo
genetico che in quello funzionale. Quelle che, secondo l'opinione untem-
po dominante, erano le forme dei matrimonium cum manu sarebbero sol-
lanlo forme della conventio in manum, che aveva per effello la sottoposi-
zione della moglie alia potestas dei marito o dell'avente poleslà su di lui,
menlre la conclusione e la continuazione dei matrimonio si sarebbero
sempre fondate soltanto sul consensus perserverans dei coniugi. Non si
debbono, dunque, distinguere due forme di matrimonio, cum manu e sine
manu, bensi due diverse condizioni della donna sposata, dell'uxor, in ma-
nu o non in manu: e quesla configurazione, secundo taluni, sarebbe vali-
da anche per il período piu risalente.
e) L'opinione piu recente va, di certo, seguila per il período lardo-
repubblicano e classico, ma puo dar luogo a dubbi consistenti per il pe-
ríodo arcaico fino almeno alie XII Tavole, per il quale non si deve cedere
alia tentazione di ipotizzare costruzioni concelluali cosi precise come
quelle che informano la disciplina classica dei matrimonium e della ma-
nus.
Appare dei tutto inverisimile che, in epoca risalente, la moglie rima-
nesse ai di fuori della famiglia agnalizia dei marito, che essa contribuiva
a perpetuare, non partecipando con pieno dirillo ai sacra della stessa:
una siffatta ipotesi non tiene conto delle reali condizioni di vi ta dell'epo-
ca e dei valori che ne sottendevano la regolamentazione giuridica. Già da
queslo punto di vista !'ingresso nella famiglia agnatizia dei marito, la
conventio in manum, appare effetto che doveva naturalmente accompa-
gnare il matrimonio.
Cio trova piena conferma nella disciplina di quegli atti che, in epoca
classica, servono soltanto a produrre la conventio in manum, ma che in
epoca risalente debbono esser valutati come aspetti formali necessari
DIRITIO DELLE PERSOSE E OI FAMIGLIA 133

perché si abbia, contemporaneamente, la conclusione dei matrimonio e


l'acquisto della manus. La confarrealio consisteva in una serie di atti di
intonazione religiosa e culminava nell'offena a Giove di una focaccia di
farra (panis farreus). Tutto il cerimoniale, com'é descritto ancora dagli
scrittori tardo-repubblicani e dei principato, indica nel senso che si trat-
tasse di un rito matrimoniale di carattere religioso, che faccva, contem-
poraneamente, entrare la donna nella famiglia agnatizia dei marito.
Altro problema é quello se la confarreatio fosse la forma di celebrazione dei
matrimonio riservata ai ceti elevati della popolazionc, e quindi ai patrizi. La
partecipazione dei f/amen Dia/is e forsc dei pontifex mlllimus dá, scnz"altro, parti-
colare importanza all'atto, ma bisogna tener conto anchc dclle dimensioni dclla
comunità primitiva. Chc vi fosse una limitazionc di dirillo scmbrcrcbbc, comun-
que, da escludcrc.
La coemplio e un'applicazione della mancipalio (§ 92), ma, come
risulta da Gai 1. 123, aveva una forma diversa da quclla adoperala per la
trasmissione delle res mancipi, forma nella quale si evidenziava che la
mancipatio della donna avveniva malrimonii causa. Anche la coemptio,
dunque, era, alie origini, configurata come un modo di porre in essere il
matrimonio, in alternativa alia confarreatio.
Dato che la coemptio, in quanto mancipatio, era una imagi11aria vendi tio, ci
si e chicsti se esistesse, in Roma, un matrimonio per compera. Mancano, ai ri-
guardo, referenli concrcti: la forma della coemptio in sé considera ta sembra irri-
levante ai riguardo, dato chc l'adibizione della mancipatio come forma di matri-
monio avcva lo scopo di far acquistarc ai marito od ai suo paterfamilias la potes tá
sulla donna.
L'usus e un istituto di età remota, connesso alia mancipalio, di cui
sanava vizi di forma o di legittimazione (§ 92). Nel caso d'una coemptio,
la quale non avesse fatto acquistare ai marito od all'avente potestà su di
!ui la polestas sulla donna (e, forse piú tardi, nel caso che non fosse stata
neppure effettuata la coemplio, né si fosse proceduto alia confarrealio),
l'usus faceva si che si verificasse tale acquisto, quando la donna avesse
convissuto matrimonialmente col marito per un anno. Cio conferma che
l'acquisto della manus sulla donna era un effetto ineliminabile dei matri-
monio.
ln effetti, a diffcrenza ddla coemptio e dclla cotifa"eatio l'usus non puo
concepirsi come forma di matrimonio: csso é soltanto un modo di acquisto della
manus, chc - anche ai fini dclla rcgolarità dei matrimonio - sana gli cffclli di
una coemplio inefficace (od ovvia all'assenza dclla coemptio). E' impossibilc de-
terminare se, nella mtmtalità primitiva, la convivenza matrimoniale prima dei
compimento dell'usus dovcsse esser o meno considerata iuslum matrimonium:
né, per tale mentalità, si puo porre il problema se questa sanatoria avesse o mcno
efficacia rctroattiva. Quanto all'idea, endemicamente ricorrente, che l'usus per-
mettessc un matrimonio a prova, essa non e mai stata sostenuta con argomenti di
qualche rilievo sul piano storico-giuridico.
134 ISTITUZIONI D1 DJRIITO ROMANO

á) E' proprio attraverso l'operatività dell'usus a sanatoria della


manca ta acquisizione della manus che <leve essersi introdotta la convin-
zionc che il matrimonio potesse sussistere indipendentemente da tale ac-
quisto. Nelle XII Tavole e già contenuta una nonna per cui l'effetto del-
l'usus non si verificava, se la donna si fosse allontanata dalla casa dei
marito per un perio<lo comprendente tre notti (trinoctium: tab. 6. 4). Non
e possibile stabilire qualc fosse la portata originaria della norma, la qua-
le indubbiamenle era atta a dirimere dubbi sull'efficacia dell'usus, né di
accertare quando essa cominciasse ad esser consapevolmente utilizzata
per impedire la conventio i11 manum, pur non volendosi escludere gli ef-
fetti dei matrimonio. II che potrebbe esser avvenuto in epoca non di moi-
ta posteriore alie XII Tavole stesse.
La soluzione dei problema dipcnde in sostanza dalla piu generale ricostru·
zionc dei rapporti di coniugio e <li parentela nclla socictà dei V sec. a.C.
La convinzione cosi raggiunta che il matrimonio fosse possibile an-
che senza l'acquisto della manus sulla moglie ha rappresentato il punto
per lo sviluppo della configurazione classica dell'istituto: ancora nel 1
scc. a.e., come sappiamo da eic. Flacc. 24, l'usus era in vigore e ca<lde in
desuetudine nel I sec. d.e. anche insegui to alia riforma <lclla con{arreatio
(v. sub g). Ma, già a partire dai lll-11 sec. a.e., la distinzionc fra il matri-
monio che si fonda sul consenso dei coniugi e la manus, acquistata farra,
usu, coemptione, doveva esser netlissima.
e) Sin dalla media repubblica, dunque, il matrimonio si fonda sol-
tanto sul consenso, durevole, dei coniugi (§ 40). Si pune, <lunquc, il pro-
blema della dialettica fra quelli che sono i comportamenti socialmente
rilcvanti dai quali si desume l'inizio dell'affectio marita/is cd il principio
dcll'efficacia, sul piano giuridico, dei consenso comunquc manifestato.
Se, da una parte, infatti, i giuristi riaffermano ncttamentc - ma in modo
generico - la sufficicnza dei consenso per l'esistcnza dei matrimonio,
dall'altra si rifcriscono talara agli alli che accompagnano nella prassi la
cclebrazionc delle nozzc e soprallullo ai solenne ingresso dclla sposa ncl-
la casa dei marito (la deductio in domum mariti), come momento iniziale
dei rapporlo di coniugio: manca, pero, nclle fonti l'attestazione che cssi si
ponessero il problema dei rapporto fra questi atti e l'effettiva esistenza
dei consenso matrimoniale.
D'altro lato, il reciproco consentire dei nuben<li doveva aver ad og-
getto un vero e proprio matrimonio, onde J'unione su cui verteva il con-
senso aveva come necessaria conseguenza che l'uomo tenesse presso di sé
la donna con quello che i romani chiamavano l'honor matrimonii, che
differenziava la moglie da una concubina (§ 42).
A qucsto proposito era possibile discutere se gli atti dai quali doveva desu-
DIRIITO DELI.E PERSOf'\r.:E E OI FAMIC..LIA 135

mersi il consenso fossero realmente i<lonei a <limostrarc l'c>i>tenza <li una siffatLa
volonlà: il chc poteva avcrc una nolcvolc imponanza sopratlutto quando vi fosse
una <liffercnza di classe fra l'uomo e la donna. Sotto questu profilo, potevano
svolgcre un ruolo decisivo lc cerimonie socialmente rilcvanl i cun cui si celebrava
un matrimonio, senza chc, per questo, esse fossao in gcnerale configura te come
una forma costitutiva <lei matrimonio stesso.
f) ln periodo classico il consenso deve csscr manifeslalo pcrsonal-
mente dagli sposi, anche se si tralli di personae alieno i11ri s11biectae, ma in
questo caso occorrc anche l'assenso dell'aventc potestà. Se, poi, il rnarito
stesse ancora solto la potes/as dei nonno (il che non rapprcsentava un
caso dei tullo eccezionale), oltre ai consenso di qucst'ultimo era neccssa-
rio anche quello dei padre dello sposo, quanlunque ancora soggcllo alia
patria potestas, in base ai principio invito suus heres non adgnascitur («a
nessuno puo esser creato un discendente ed crede senzala sua volontà•: §
137).
E' discutibile se, in epoca risalente, fosse !'avente potcstà a conclu<lcrc il
matrimonio per la <lonna: la cerimonia <lella con(arrealiu era scnza dubbio com-
piuta dalla sposa, mcntre la coemplio, in cffeLti. potcva esser effc!luata dai pater-
fami/ias.
II consenso dei paterfamilias ai matrimonio della persona sol topos ta
dovcva, originariamente, perdurare, perché continuasse il rapporto di co-
niugio. Già prima dei periodo classico cio non valeva piu per il filiusfami-
lias, mentre per la (ilia(amilias una siffatta condizionc deve essersi con-
scrvata piu a lungo, se ancora Diocleziano, in C. 5. 17. 5 pr., ricorda l'in-
tervento di Marco Aurelio volto ad impedire che il paterfamilias della
donna intcrvenga a turbare il «matrimonio feiice• della figlia (bene con-
cordans matrimonium).
g) ln epoca impcriale, l'acquisto della manus sulla moglie e ormai
un effetto accidentale (§ 52) rispello alia conclusione dei matrimonio, e
tale acquisto avviene solo in base alia caemptio. Nella tarda repubblica
era ancora, marginalmente in uso la ca11(arreatia, necessaria ai fini sacra-
li (perché certi sacerdozi, come quclli dei /lamines maggiori, potevano
esser ricoperti sol tanto da persone na te da e viventi in nozze confarreate).
Per permettere la copertura di tali cariche sacerdotali, Tiberio fece stabi-
lire, probabilmente con una legge, che la con(arreatio facesse acquistare
la manus sulla donna soltanto in ordine ai sacra: per il ius civile, essa
rimaneva sui iuris o solto la potes/as dei pater della famiglia d'origine.
Si e già detto [sub d)] che fino ai 1 sec. a.e. l'ums era ancora in vigore, ma
deve esser caduto in dcsuctudine nel 1 scc. d.e. Fino a tale momento, se si vuole,
si puo configurare la conventio in manum come un effetto naturale <lei matrimo·
nio, dato che la donna dovcva, ogni anno, compierc il 1ri11octium per evi1arla.
h) Nel periodo postclassico, il matrimonio fu in primo piano fra gli
136 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

istituti verso cui - per ['ideologia che la sottendeva - la religione cri-


stiana mostrava il maggior interesse. L'influenza cristiana sulla struttura
dei matrimonio si manifesto soprattutto nel tentativo di limitare lo scio-
glimcnto dei rapporto ai solo caso di morte di uno dei coniugi.
ln ordine alia forma dei matrimonio gli ambienti cristiani davano,
naturalmente, grande rilievo alie cerimonie religiose e soprattutto alia
benedizione degli sposi. Sul piano giuridico, non sembra, invece, che nep-
pure in questo periodo venisse imposta una forma vincolata per il matri-
monio, benché la redazione di un documento scritto, contenente in linea
di massima anche le convenzioni dotali, fosse pressoché imprescindibilc,
soprattutto quando l'esistenza della volontà matrimoniale rimanesse in
dubbio per le circostanze concrete della fattispecie, quali la disparità so-
ciale fra i coniugi o l'esistenza di un precedente concubinato. La libcrlà
nella forma di manifestazione della volontà matrimoniale restava astrat-
tamenle in vigore, ma il modo di esprimersi dei legislatore postclassico
mostra che si trattava, ormai, di ipotesi marginali.
i) Soprattutto nelle classi elevate. il matrimonio e preceduto nor-
malmente dai fidanzamento, gli sponsalia, che, nel periodo classico, sono
un atto non formale con effetti molto limitati su cui, dei resto, v'e disac-
cordo in dottrina. E certo che, ai di là dei doverc moralc <li concluderc il
matrimonio, in periodo classico non sorge dai fidanzamcnto alcun vinco-
lo a contrarre le nozze, ché cio sarcbbe contrario alia concczione romana
della libcrtà matrimoniale.
Tra gli cffelli dei fidanzamento su cui si discute vanno annovcrali taluni
casi <li impcdimcnti malrimoniali (come fra la m,1drc della sponsa e lo spunsus;
fra la spunsa dei padre cd il figlio di cosi ui). Effc1 ti si sarcbbero avuli sul piano
della repressione criminale, dovc l 'uccisionc dcllo >ponsus o dclla sponsa sarcbbc
slala considerata come un parricidium (omicidio aggravato, pcrché compiuto in
danno di personc lcgatc da vinculo di parentela o coniugio). Allrc anticipazioni
dclla disciplina dei rapporto matrimonialc ai fidanzamcnto sembrano ancora
meno attcndibili.
Nel período arcaico, invecc, il fidanzamento era un atto che, com-
piuto nella forme della sponsio (§ 114) vincolava alia conclusione dei ma-
trimonio attraverso la responsabilità personale di colui che avesse pro-
messo <li contrarre il matrimonio ste~so (rcsp•)nsabilità che poteva farsi
valere mediante la manus inieclio: § 70) o mediante l'assunzione dell'ob-
bligo di pagare una somma di denaro per il caso il matrimonio non se-
guisse. L'azionabilità della sponsio a scopo Ji fidanzamento cadde in di-
suso durante la media repubblica (conservandosi invece presso le città
!atine: cfr. Varr. l. Lat. 6. 70): in seguito a cio venne menu anche la forma
stipulatoria per il fidanzamento stesso.
Nel periodo postclassico si nota un certo ri torno all'antico. Anzitut-
DIRITIO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 137

to, ai fidanzamento si allribuisce una rilevanza piu incisiva, accentuando


la tendenza ad anticipare a questo momento taluni degli effetti collatera-
li dei matrimonio. ln sé considerato, il fidanzamento non vinculava, poi,
alia conclusione delle nozze; ma quando lo sponsus avesse dato alia fi-
danzata, od ai padre di essa, una somma <li denaro a ti tolo di arrha spo11-
salicia, s'instaurava una coazione indiretla ai matrimonio, da far valcre
entro due anni dalla dazione: se non voleva piu contrarre il matrimonio,
il futuro marito perdeva l'arra, mentre la futura sposa od il padre, che
rifiutassero le nozze, erano tenuti a restituire un multiplo della somma
ricevuta, prima il quadruplo ed a partire dalla coslituzione <li Leone dei
472 d.e. (C. 5. 1. 5) il doppio.
L'istituto si introduce per iníluenza cristiana, ed ha risalenzc nclla prassi
dei diritti scmitici, dove il matrimonio era, in certo modo, configurato come
compera della sposa: la prima menzione in una costituzione impcrialc e dei 380
d.C., ma l'istituto era già stato riconosciuto, dato chc nella costituzionc ricordata
v'e il rinvio ad una lcgge precedente.
i) La libertà di contrarre matrimonio, che nella tarda repubblica
non poteva piu esser vincolata dall'autonomia dei privati, é invece seria-
mente ridotta - con sanzioni indirette (che riguardavano soprattutto la
capacità a succedere: § 133)- dalla legislazione augustea che si compen-
dia nella /ex Iulia de maritandis ordinibus dei 18 a.e. ripresa ed integrala
dalla lex Papia Poppaea dei 9 d.e. (citate insieme dai giuristi come lex
Iulia el Papia).
Sugli uomini fra i 25 ed i 60 anni ele donne fra i 20 ed i 50 incumbe
l'obbligo <li contrarre matrimonio (e di risposarsi in caso <li divorzio e <li
vedovanza) secundo i critcri fissati dalla legge, che stabiliva una serie <li
fattispecie in cui le nozze erano irrilevanti ai fini dell'adempimento del-
l'obbligo <li cui si tralla. Gli i11ge11ui non potevano sposarsi con donne <li
dubbia fama, ed i senatori e i ]oro discendenti con liberte ed attrici: tali
matrimoni rcstavano, almeno in un primo tempo, validi, ma non rileva-
vano ai fini dell'adempimento delle prescrizioni della legislazione augu-
stea. Solo alia fine dei li sec. d.e. íurono colpiti <li nullità.
Da questi obblighi esenta il ius liberorum, e cioe l'aver procreato -
nell'ambito di un matrimonio conforme alia legislazione augustea - tre
figli (se ingenui) o quattro (se liberlini). Essi cadono in desuetudine o
vengono abrogati nel periodo postclassico, col prevalere di concezioni
che.riconoscono alia castità un valore superiore a quello della vi ta coniu-
gale, e sono addirittura ostili alie secunde nozze.
Sugli scopi della legislazionc augustca, chc comprcnde altresi una comple-
ta regolamentazione dell'adulterio (e dello stupnim). lc opinioni possono variarc.
Dopo i gravi rivolgimenti della fine della repubblica, che avcvano coinvolto an-
che la morale pubblica di vasti scttori dcllc classi dominanti, si trattava, per

10. MARIO TALAMANCA


138 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

Augusto, di procederc soprattutto ad una rifondazione dell'etica di tali classi, a


cui si accompagnava la preoccupazione per la riproduzione delle stesse, messa in
pericolo dagli egoismi e dalle leggerezze che andavano di pari passo alia deca-
dcnza.

39. Requisiti di validità dei matrimonio. - a) 1 giuristi romani non


hanno proceduto ad una sistemazione di quelli che per noi sono i requisi-
ti di validità dei matrimonio: talune fonti, d'impronta in genere scolasti-
ca, li raggruppano nella categoria dei conubium, inteso come la specifica
capacità a contrarre matrimonio, capacità valutata non in astratto, ma
inconcreto riferimento all'altro nubente. Quando due soggetti possegga-
no tutti i requisiti per contrarre un valido matrimonio, si dice che essi
hanno reciprocamente il conubium. Tale costruzione non e, pero, usata in
modo generalizzato, come talora si e supposto, e non sembra aver lascia-
to traccia sulla concreta disciplina dei vari impedimenti matrimoniali.
Alcuni requisiti per aversi un valido matrimonio sono già fissati nel-
le XII Tavole. Gli sposi debbono esser puberi; non debbono esscr in rap-
porto di parentela (§ 42) naturale (cognatio) o civile (adgnalio) in linea
retta all'infinito, in linea collaterale entro il sesto, o settimo, grado: i
limiti entro cui, in generale, si riconosceva la rilevanza dei rapporto <li
parentela. Era, poi, necessario che entrambi gli sposi fosscro cilladini (o
stranieri con i quali esisteva la reciproca capacità matrimonialc, e cioé il
conubium).
Fino a dopo le XII Tavole, d'altrondc, non csisteva il conubium fra patrizi e
plebei, che venne introdotto dallc lex Canuleia, dei 445 a.C.
b) ln periodo tardo-repubblicano e classico, questi requisiti vengono
precisati. Oltre alia maturità fisica si richiede la sanità mentale: si tralla,
qui, di un fatto che alliene piu che altro all'incapacità di agirc, ma che -
come accade negli atti a carattere personale - comporta sostanzialmcn-
te gli stessi effelli ddla mancanza di capacità giuridica (§ 23).
La circostanza chc i romani ammcttesscro la continuazionc dei matrimo-
nio quando uno dei coniugi divenisse pazzo (§ 40) mostra come, se si volesse fare
la differenza, essi configurassero, piu o mcno coscientementc, la disciplina di
questo caso nel senso dell'incapacilà di agirc piú che in quello di una incapacità
giuridica.
La parentela in linea collaterale, naturale od agnatizia, impedisce
ormai le nozze soltanto entro il terzo grado, ed in qualche caso isolato
entro il quarto o il quinto: un Se. Claudiano introduce, per permettere le
nozze fra J'imperatore Claudio ed Agrippina, la possibilità dei matrimo-
nio fra zio e nipote. Nella parentela naturale rientrano tutti i casi di pa-
rentela dei sangue, quindi anche quelli derivanti da filiazione fuori dei
matrimonio e da servi/is cognalio. Mentre la parentela civile in linea retta
DIRITIO DELLE PERSONE E DJ FAMIGLIA 139

impedisce il matrimonio, anche se estinta per capitis deminutio, quella in


linea collaterale opera solo se non estinta (fatto salvo, ovviamente, !'im-
pedimento derivante dalla parentela naturale eventualmente concorren-
te).
A parte quelli sviluppati sulla base delle lcggi augustee (§ 39), la legislazio-
ne imperiale introduce qualche altro impedimento: ades., Marco Aurclio sanci-
sce, fra il 175 edil 180 d.C., quello fra la pupilla, diventata viripotens, edil tutore,
prima dei rendimento dei conto; i funzionari non possono sposare donnc della
provincia in cui esercitano il loro ufficio. Incerta la porta ta dei divieto di contrar-
re il matrimonio per i militari. L'impossibililà di concludere nuove nozze per chi
sia già unito in valide nozze e oggetto di discussione: si soslicne che essa non
esista, e che in dirillo romano non sia neppure configurabile il delitto di bigamia,
proprio perché la nuova affectio maritalis farebbe vcnir meno il precedente ma-
trimonio.
II divieto per la donna di contrarrc un nuovo matrimonio entro un certo
tempo dallo scioglimento dei primo risale già all'epoca arcaica, in cui era sanzio-
nato dai ius sacrum, che imponeva, in caso di violazionc, di piaculum expiare (e,
cioc, di offrire un sacrificio riparatorio). menlre il matrimonio restava valido.
Nullità non si ha anche ncl pcriodo classico, ma la donna incorre nell'iníamia
pretoria (§ 78).
e) Nel tardo-anticu si hanno numerosi cambiamenti, dettati in gene-
rc dalle mutate concezioni religiose intorno ai matrimonio. Accanto all'a-
bolizione dcgli obblighi derivanti dalle leggi augustee (conseguente ai
valore etico-sociale assunto dalla caslità), si abrogano, in genere, gli im-
pedimenti matrimoniali derivanti da quella legislazione: !'opera e com-
piuta da Giustiniano che elimina anche l'incapacità dei senatori, estesa
in diritto postclassico a tutti coloro che rivestivano un'elevata carica
pubblica (dignitatibus praediti), a sposare donne di bassa condizione o
dubbia fama (e si sospelta qui l'iníluenza dell'imperatrice Teodora che,
secando fonti contemporanee, avrebbe esercitato )'arte scenica).
Altri impedimenti vengono, invece, aggravati od introdotti. Nel 342
d.C. viene eliminata l'eccezione introdotta dai Se. Claudiano, che permet-
teva il matrimonio fra zio e nipote: alterne vicende si hanno per il divieto
di contrarre nozze fra cugini. Diventa d'impedimento ai matrimonio an-
che la cognatio spiritualis tra padrino e figlioccio. Sulla base della confi-
gurazione dei matrimonio come rapporto a consenso iniziale e tenden-
zialmente índissolubile (§ 38), non v'e piu dubbio che l'esistenza di un
matrimonio valido impedisca la validità di un nuovo matrimonio, il che
si accompagna alia punizione come cri mine della bigamia. 1 cristiani non
possono sposare ebrei, solto la comminatoria di sanzioni penali: ed e nul-
lo il matrimonio, anch'esso penalmente proibito, con chi abbia emesso
voto di castità. Chi ha assunto gli ordini sacri maggiori, a partire dai
suddiaconato, non puo contrarre valido matrimonio, ma non si scioglie il
matrimonio di chi assuma gli ordini sacri. essendo già sposato: ma !'esse-
140 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

rc sposato - o vedovo con figli - e, a sua volta, impedimento alia nomi-


na a vescovo.
Alie mutatc condizioni politiche corrisponde, invece, in Occidcnte la nulli-
tà <lei matrimonio con un barbaro (sanzionata anchc penalmente), sopraggiunta
in un periodo in cui era praticamente vcnuta menu, per effello della constitutio
Antoniniana e dell'inllusso delle concezioni cristiane l'incapacità matrimoniale
nci confronti degli stranieri.

40. Lo scioglimento dei matrimonio. - a) II matrimonio si scioglie,


anzitutto, per morte di uno dei coniugi. Alia morte e equipara ta la capitis
deminutio maxima, e cíoe la perdi ta della libertà: e si ricordi come il ma-
trimonio, quale rapporto di durata fondato sul pcrmanere dcll'affectio
maritalis, non ri viva in segui to ai postliminium (§ 27).
La perdi ta della citladinanza da parte di un coniuge, capitis deminutio me-
dia, comporta, per l'ordinamento romano, lo scioglimento dei matrimonio, se ció
faccia vcnir menu il conubium nci confronti dell'ahro coniuge. Cio sarcbbc dovu-
to avvenirc, nel principato, in scguito alia condanna alia deporta/ia. Le fonti tar·
do-classiche scmbrano, peró, discordi sul punto. La capitis deminwiu minima,
invcce, non cstinguc mai il vinculo matrimoniale, purché persista l'affectiu mari-
talis: l'unica eccezione é quando s'instauri - mediante adoptio o adrogatio - un
rapporto agnatizio chc sia d'impcdimento ai matrimonio.
b) II matrimonio si fonda sull'affectio maritalis, che già i romani in-
tendevano, piu o meno esplicitamcnte, come consenso continua to. É peró
molto discusso quale disciplina giuridica sottenda tale concettualizzazio·
ne: da quel che risulta dalle fonti sembrerebbc chc la categoria dei con-
senso continua to celi una realtà molto piu limitata. ln effetti non esistono
passi di giuristi in cui la cessazione dell'affectio maritalis acccrtata ai di
fuori dei divorzio stia a base dello scioglimento dei matrimonio: nel caso,
anzi, ricordato della pazzia sopravvenuta di uno dei coniugi, l'accerta-
mento dell'impossibilità di un valido consenso non inficia, come avrcbbe
dovuto, la continuazione dei matrimonio.
Un caso in cui, scnza l'invio dei repudium, si prospclla la possibilità dello
scioglimcnto dei matrimonio per l'acccrtala cessazione dei consenso conlinuato
é quello ricordato da Cic. de oral. 1. 183, 238 (ncl quale si discutcva se si fosse
sciollo il matrimonio di un cittadino romano chc, già residente in Spagna, era
venuto a Roma, e vi avcva contralto nuovc nozzc): ma la discussione non sarebbe
ncppure stala possibilc, se il principio in parola avesse avulo la porta ta inequivo-
cabile chc si e voluta ipotizzare.
La conceltualizzazione in parola sembra, dunque, significare sol-
tanto che, nell'epoca classica, il matrimonio si scioglie in seguito all'ac-
cordo delle parti diretto alio scioglimento dei rapporto coniugaJe o ai
repudium - dichiarazione unilaterale e recettizia (§ 52) - di uno dei
OIRIITO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 141

coniugi rivolta all'altro, e diretta a far cessare il rapporto coniugale stes-


so. Nel peI"io<lo classico non é richiesta una íorma speciíica per tale di-
chiarazione, ed essa non e vincolata ad alcun presupposto di carattcre
sostanziale, se non sul piano sociale, dove il divorzio ingiustificato puo
esser oggetto di riprovazione. Anche se si tratta di persona alieni iuris, il
coniuge puo divorziare senza l'assenso dei paterfamilias; e, analogamen-
te, la donna senza quello dei tutore.
Neppure la legislazione augustca introdussc modifichc ai riguardo: a cari-
co della liberta che abbia sposato il proprio patrono, la /ex !ti/ia et Papia fissa un
divicto di inviare il repudium, ma esso é garcntito soltamo in via indiretta, me-
diante sanzioni patrimoniali e, forse, l'impossibilità delta liberta a risposarsi
senza l'asscnso <lei patrono stcsso. ln tale lcgislazione sono prcvistc formc spccia-
li per il ripu<lio, ma non in ordine all'efficacia dcllo stesso come causa di sciogli-
mento dei matrimonio, bensi a piu limitati cffetti ncll'ambito della lcgislazione
augustea (ades., in rclazione all'accmatio adulterii).
II regime classico dd divorLio e il risultato di una lunga cvolu1.ione <lei
costume e <lei diritto tcrminata ncll'ultimo sccolo dclla repubblica: nclk XII Ta-
vole sembra chc fossero ricordatc delle forme di divorzio (tab. 4. 3). ma non sisa
a qualc scopo. II costume permcttcva, anticamcnte, l'invio dei rep11diwn alia <lon-
na soltanto in casi molto gravi, ma sembra anche per stcrilità: tali rcstrizioni
trovavano una sanzionc, pero, sohanto nella riprovaúonc socialc e nella cura
morum <lei ccnsori. E<l era ancora il costume chc rcndeva pressocht' inconccpibi-
le, sino ai <luc ultimi sccoli della rcpubblica, chc l'iniziativa dei divorzio fosse
presa dalla moglic.
e) Lo scioglimento dei matrimonio per divorzio lascia sussistere, se
esistente, la pules/as sulla donna dei marilo o dei palerfamilias di costui.
La donna usciva da tale potes/as mediante l'emancipazione. Secondo Gai
1. 137, il marito era, ad ogni modo, costretto, mediante l'intervento dei
pretore, a liberare la ex-moglie dalla manus dopo il divorzio.
Ncl caso <li confarr~atio, cià doveva avvenire, a quanto sembra, mediante
un contrarius actus dallc analoghe caralteristichc formali, la diffarreatio, che, alie
origini, era una vera e propria forma di divorzio. ln alcuni casi, come quello dei
(lamines maiores, sembra chc il matrimonio confarrcato fosse addirittura indis-
solubile. Negli allri casi la donna veniva rcmancipata a persona di sua fiducia od
ai suo padre naturale, che la manomclleva. L'adibizione della forma dell'eman-
cipazione era nccessaria, pcrchc la moglie, che si trovava in potestà dei marito
loco flliae, non pcrdeva tale qualità per il solo fatio dei <livorzio. Bisogna osserva-
re come non vi sia qui corrispon<lenza fra il modo in cui la donna acquistava la
posizione di figlia nci confronti dei marito e quello in cui usciva, dopo il divorzio.
dalla patria potes/as dcllo stesso. Ncl caso, senz'altro di scuola, in cui colui che
sposava una donna l'avesse <li già in potestà come persona in causa mancipii, a
seguilo della conclusione dei matrimonio, che avveniva consensu, la donna si
veniva, infatli, a trovare automaticamente loco fi/iae nci confronti dei vir. La
cessazione, invece, dell'affectio maritalis e dei matrimonio non ha per effctto la
correlativa cessazione della patria potestas, con la conscguenza che la donna ri-
torni in causa mancipii presso colui che ne era stato il marito, ma la ex-moglie
142 ISTITUZIONI Dl DIRITTO ROMANO

continua a rcstarc loco fi/iae fino all'cmancipazionc: la diffcrenza va, indubbia-


mente, spicgata in base alia tcndcnziale perpctuità dclla patria potestas.
d) L'indissolubilità dei matrimonio all'infuori della morte di uno
dei coniugi era uno dei punti su cui piu divergeva la concezione cristiana
dei rapporto coniugale da quella,propria della società e dei diritto roma-
no dei periodo classico. La storia della legislazione tardo-antica sul di-
vorzio e pervasa da questa tensione, nei continui ritorni versa la libertà
dei divorzio, dopo l'intrnduzione di misure restriLLive dello stesso.
ln questo periodo, si sviluppano, anzitulto, per il repudiwn, forme
dalle quali ne dipende la validità. ln Oriente, si afferma definitivamente
il libellus repudii, già ampiamente praticato in epoca classica in base a
prescrizioni delle leggi matrimoniali augustee: e la forma scritta corri-
sponde qui ad antiche concezioni piu orientali che greche; accanto a tale
libellus, l'Occidente conoscc, a quanto pare, anchc la possibilità di una
dichiarazione orale, alia presenza di testimoni.
AI di là di queste modifiche, in sé non contrarie alia libertà dei di-
vorzio, la pur Lrionfante ideologia cristiana non ricsce ad imporre l'irrile-
vanza dei repudium unilaterale: la legislazione imperiale si limita, infat-
ti, a fissare sanzioni personali, patrimoniali e penali contro il coniuge che
abbia inviato il ripudio ai di fuori dei casi consenti ti dalla legge. Ancora
Giustiniano si muove, in un primo tempo, in tale ordine di idee: ed e forse
sol tanto la Nov. 134. 11, dei 556 d.C., che sembra sane ire abbastanza chia-
ramenle - accanto alie misure indirette - la nullità dei ripudio ( 'medeni
trópõ rhepoúdia glnesthai e genómena érrhõsthai': «che i ripudi - all'in-
fuori dei casi previsti - non avvengano e, se avvenuti, non valgano» ). Già
i giuristi bizantini contemporanei interpretavano, pero, la legge nel senso
che il ripudio fosse sol tanto penalmente sancito, restando efficace sul pia-
no privatistico.
L'andamento ondeggianlc della lcgislazionc poslclassica a partire dalla di-
sciplina assai severa di eostantino nel 331 d.e. (eTh. 3.16.1) e, anzitutto, evidente
nell'individuazione dei casi in cui il ripudio e ammesso. Si passa da una discipli-
na piú rigorosa ad una piú larga: con un breve ri torno alia completa libertà dei
periodo classico con Nov. Theod. 12. 1 dei 438 d.C., rimasta in vigore in Oriente
fino a C. 5. 17. 8 dei 449 d.e., e in Occidente fino a Nov. Vai. 35. li dei 452 d.e.
Dopo un primo atteggiamento libcrale, in Nov. 22 (dei 536 d.C.) e 117 (dei 542
d.C.) Giustiniano rende piú rigorosa, solto l'iníluenza ecclcsiastica, la disciplina
dei casi di ripudio ammc~i. ln !inca di massima, il ripudio unilaterale e possibile
- con piú larghezza per l'uomo che per la donna - per reati molto gravi, com-
messi anchc verso terli, e per violazioni gravissimc della morale familiare. Va-
riano altresi le sanzioni a carico dei coniuge chc ha da Lo, in un modo o ncll 'altro,
luogo alio scioglimento dei vincolo matrimoniale, la porta ta dcllc quali dipcnde,
talara, dalla maggiore o minore riprovevolezza della condotta; esse sono patri-
moniali, incidendo sul regime della dote e delle donazioni obnuziali (§ 41); perso-
nali, limitando la ~sibilità di concludere lecitamente nuovi matrimoni (non
DIRITTO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 143

sempre sancendo, pero, anche l'invalidità di qucsli ultimi), cd arrivando perfino


a sanzioni criminali.
II divorzio consensuale invece, e puà sembrare slrano, rimanc vali-
do in ogni caso e non viene sottoposto a sanzioni di alcun genere per tutlo
il período postclassico, fino ad ollre la compilazione giustinianea. Sono
soltanto Nov. 117. 10, dei 542 d.e., e 134. li, dei 556 d.C., che lo vietano
pressoché tolalmenle, ai di fuori dei casi previsli per il ripudio unilatera-
le. Dopo dieci anni, il successore di Giustiniano nell'impero, Giuslino II,
lo reinlroduce con la piu ampia libertà (Nov. 140).
e) Una vicenda analoga ebbe, nella legislazionc postclassica fino alia
Nov. 22 dei 536 d.e. di Giustiniano, la disciplina delle secunde nozze. Né
promosse né osteggiate dai diritlo, esse non erano mai statc viste con
molto favore nella società piu antica ed ancora nel corso della repubbli-
ca. La legislazione matrimoniale augustea aveva introdotto l'obbligo di
contrarre matrimonio per i celibi e le nubili, ma anche per i vedovi e i
divorziati. Nel tardo-antico !'influenza dei cristianesimo, particularmen-
te sfavorevole alie secunde nozze, porto ad una serie di misure, la mag-
gior parte delle quali, senza aver come scopo primario quello di inlliggc-
re una sanzione a chi le concludeva, mirava soprallutto a proteggcrc i
figli di primo letto, il che comportava facilmente degli svantaggi patri-
moniali per il binubo.

41. Rapporli personali e patrimoniali fra coniugi. - a) Per quanto


riguarda i rapporti personali fra coniugi, essi sono piu che altro regula ti
dai costume, ed assumono solo di rado rilevanza giuridica. Anche sul pia-
no sociale, diversa e la posizione dei marito e della moglie: ed essa varia,
d'altronde, a secunda delle epoche. ln quella arcaica, non si puo pensare,
neanche per il matrimonio, ad una posizione paritetica fra uomo e don-
na: nella disciplina giuridica, cio trovava, fra l'altro, espressione nella
completa sottomissione della moglie alia potes/as dei marito, anche se
probabilmente sin da epoca risalente la posizione dell'm:or, loco filiae,
doveva differenziarsi, di fatio, da quella degli altri discendenti, soprat-
tutto per quanto concerne i poteri punitivi e disciplinari dei pater, cio che
trovava sanzionc nella cura morum censoria.
Fra i coniugi, il reciproco dovere di fedeltà, rispetto ed assistenza
ha, in epoca classica, rilevanza soprattutto sociale: come in genere acca-
de nell'esperienza giuridica romana per i diritti non patrimoniali, s'in-
contrano difficollà per una diretta tutela sul piano giuridico, proprio per-
ché l'ordinamento romano non appresta, in genere, gli strumenli per una
protezione giurisdizionale di siffatti interessi: la sanzione delle violazioni
di tali diritti sono, dunque, per lo piu indirette.
144 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

Sul piano dei diritto criminale vengono puni te le violazioni dei dovere di
fcdeltà da parle della moglie mediante la repressione dell'adulterio. ln base alia
legislazione auguslea il marilo ha sollanlo il potere di uccidcrc, se coito infla-
grante, il correo dell'adultera, potcre il quale gli spetta verificandosi determinati
requisiti (e, soprattutto, l'appartenenza dell'adultero a determinatc classi socia-
li). A quanto sembra, il marito non potcva piu esercitare il ius vitae ac necis
ncppure in quci casi rcsidui in cui, nel matrimonio cum manu, fosse tilolarc della
patria potes/as sulla moglic, mcntre negli altri casi tale dirillo vcniva riconosciu-
to, nella legislazionc augustea, ai paterfamilias della stcssa. ln concorso col pater·
familias mcdcsimo, ai marito compete, invece, il dirillo di cscrcitare l'accusa
privilegiata di adultcrio (l'accusatio iure mariti vel patris): si tratta, nel caso, di un
vcro e proprio diritto-dovcrc, perché cgli ha l'obbligo di csercitarc tale accusa,
previu ripudio dclla donna, ché altrimenti incorre ncl crimen /enocinii. Dai punto
di vista dei reciproco dovere di rispctto, v'e una tendenza ad escludere, fra mari·
to e moglic, le azioni infamanti (§ 78); e la sottrazione dellc cose dei marito ope·
rata dalla moglie viene persegui ta, anchc dopo il divorzio, con l'actio rerwn amo·
tanm1 (§ 124), ad esclusione dell'actio furti, disciplina eslesa solo succcssivamenle
ai marito. AI dovcrc di assistcnza si potrcbbe riportarc la concessione ai marito
dei beneficium competentiae, nell'actio rei uxoriae.
b) Una disciplina molto piu complessa si ha per i rapporti patrimo·
niali. Bisogna ai proposito distinguere fra l'istituto della dote, la quale
diventa di proprietà dei marito, e non rileva, quindi, in tali rapporti se
non ai momento della sua eventualc restituzionc (la quale puo a ver luogo
soltanto alia fine dei matrimonio), e le altrc situazioni chc, dai punto di
vista patrimoniale, s'instaurano fra i coniugi pendente rnalrirnunio.
Solto quest'ultimo profilo, incide la diversa situazione in cui i co·
niugi si vengono a trovare a secunda che il matrimonio sia o mcno accom·
pagnato dalla manus. Nel primo caso, in effetti, non possono instaurarsi
fra i coniugi rapporti patrimoniali in pendenza dei matrimonio, proprio
perché la moglie e sottoposta alia poles/as dei marito o dcll'avcntc pote·
stà su quest'ultimo ed e priva di capacità giuridica. Ncl matrimonio, in·
vece, senza rnanus, il regime giuridico e quello della separazionc, il quale
comporta che, se e o diventa sui iuris, la donna sia titolarc dei proprio
patrimonio e lo amministri (salvi gli effetti della tutela a cui e sottoposta:
§ 45), senza subire in cio alcuna ingerenza dei marito.
Una particolare posizionc assumono quei beni che, a differenza dclla dote,
rimangono nella disponibilità giuridica dclla moglic, ma sono trasfcriti in ammi·
nistrazionc ai marito, anche se poi lasciati in godimcnto alia donna stcssa, ove si
tratti di oggelli d'uso pcrsonale. Per essi, i romani adollano il termine greco di
'parápherna': soltanlo in cpoca giustinianca s'introduce ai riguardo una partico·
larc disciplina, chc riguarda principalmente i poteri dei marito come ammini-
stratore e gli obblighi in cui egli incorre ai proposito.
e) Soprattutto per quanto concerne le classi agiate, il regime patri·
moniale dei matrimonio s'identifica nell'istituto della dote, la cui disci-
plina e soltanto marginalmente condizionala dalla differenza fra ma/ri·
rnonium cum e sine manu.
DJRIITO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 145

La e.lote puà, in effelli, aversi in ognuno dei duc lipi e.li matrimonio, ma noi
ne conosciamo il regime, praticamente, per il matrimonio scnza manus, chc é
qucllo a cui si rifcrisce la piu gran parle della noslra documenlazione.
L'origine della dote e oscura. Lasciando da parte il rapporlo con
J'ipotetico matrimonio per compera, di cui in effetti non consta J'esisten-
za, appare spontanea l'ipotesi che la dote emerga proprio nel matrimonio
cum manu, in cui la donna !roncava, con la capitis deminutiu, i rapporti
con la famiglia d'origine, rispello alia quale perdeva qualsiasi aspettati-
va successoria. A tale scopo alia donna che si sottometteva alia polestas
dei marito (o dei paler di quest'ultimo) era assegnata dalla famiglia d'ori-
gine una certa quantità di beni a soddisfazione delle aspellative successo-
rie: essi coníluivano nel patrimonio dei nuovo avente potestà sulla don-
na, ed erano- sul piano sociale- destinati a concorrere ai sustentamen-
to ed ai benessere della nuova unione coniugale. D'altra parte, se una
donna sui iuris compiva la conventio in manum, apportava ai paler dclla
famiglia di cui veniva a far parte il proprio patrimonio.
La conventio in manum della donna sui iuris aveva. infatti, gli stcssi cffctti
patrimoniali dell'adrogatio, provocando una succcssione univcrsalc ncl patrimo-
nio dclla c.lonna, con la concomitante cslinzionc dei dcbiti.
Sulla base <li qucsta prassi si viene, gradualmente, cnucleando J'isti-
tuto della dote, chc comincia ad avere una specifica configurazionc ed
una disciplina, allorché i beni che la costituiscono assumono una posizio-
ne particolare nell'ambito dei patrimonio dei marito (o deli' avente pote-
stà su quest'ultimo), e soprallullo quando si comincia a fissare la sorte di
questo complesso di beni per il caso dello scioglimento dei matrimonio.
Quando si e definitivamente formata, verso la fine della repubblica,
la dote, ormai estesa ai matrimonio sine manu, ha la funzione di contri-
buire all'economia della famiglia, a cui era soltanto il marito - o J'aven-
te potestà su quest'ultimo - a dover provvedere. A questa funzione si
aggiunge, lentamente, quella <li far fronte alie necessità economiche dclla
donna dopo lo scioglimento dei matrimonio, cd a cio serve la disciplina
della sorte della dote dopo tale evento.
d) La dote puô esser costituita, come dos profecticia, dall'avcnte po-
testà sulla donna, e come dos advenlicia dalla donna o da un terzo: in
período classico, nelle classi agiate o medie ai riguardo v'cra, sul piano
sociale, un dovere che gravava, anzitutto sull'avente potestà sulla donna,
poi sulla donna stessa, ed eventualmente anchc sui prossimi congiunti.
Nel tardo-anticu, questo obbligo acquisto rilevanza sul piano giuridico, e
nella terminologia giustinianea venne a costituire un'obligatio na/uralis
(§ 109): soltanto in rari casi si assiste ad una coercibilità <li tale obbligo,
ma in forme diverse da quelle dei rapporti obbligatori.
I negozi costitutivi della dote potevano avere effelti obbligatori od
1-k> ISTTTl"ZJOSI Dl DIRnTO ROMA"O

effetti reali. Ai primi appartenguno la dotis dictio e la promissio dotis, ai


secondi la datio dotis.
La do1is dictio e una \-erbomm obligatio (§ 114), che si compie, come
d.ice Gai 3. 96. uno loqueme (una sola ddle parti, il debitore, emetle una
d..ichiarazione). Essa puo esser compiuta dall'avente potestà sulla donna,
dalla donna stessa, e dai debitore di quest'ultima a cio delegato (§ 128).
La forma verbale utilizzata - la conceptio verbomm come dicono i roma-
ni - ª'·eva probabilmente come elemento formale indeíettibile il sintag-
ma doti tibi enmt (•avrai per dote•), che \'eniva specificato nel caso con-
creto con gli elementi contingenti relativi alia singola fattispecie.
L'origine dell'istituto non é chiara, né si puà fissare, con qualchc prccisio-
ne, a quale periodo risalga: esso presuppone la dote come istituto già individuato
almeno nella prassi sociale. E' difficile dirc se da questo contralto nascesse un'a-
zione tipica, o si potesse agire con la normale actio certi cd incerti (§ 114).
La promissio dotis era un'applicazione della stipulatio (§ 114), in cui
in questo contralto, che e di sua natura eventualmente astratto, si faceva
menzione della causa dell'obbligazione assunta, e cioe della costituzione
della dote. ln base ad essa si poteva agire con un'actio certi od i11certi (§
114), basata sulla stipulazione stessa, ossia - come dicevano i romani -
ex stipulatu.
Effetti reali aveva la datio dotis. Essa consisteva nclla trasmissione
della proprietà delle cose facenti parte della dote mediante mancipatio,
in iure cessio, traditio (o nel trasferimento degli altri diritti secundo i mo-
di per essi previsti). Perché il negozio costitutivo della dote fosse identifi-
ca to con la datio, era necessario che quest'ultima nun avvenisse in base
ad una precedente dotis dictio o promissio.
ln tal caso, infatti, si considerava negozio costitutivo della dote l 'allo obbli-
galorio, e la trasmissionc della cosa in proprictà era l'adcmpimcnto di tale obbli-
gazione (solutio).
La dotis datio presuppone, poi, un valido matrimonio per la sua defi-
nitiva efficacia. Se la trasmissione e avvenuta con un negozio astratto,
quale la mancipatio e la in iure cessio, la manca ta celebrazione dei matri-
monio fa nascere l'obbligazione di restituire i beni trasmessi, da farsi
valere con la condictio (§ 122). Lo stesso avviene nella traditio, che e un
negozio causale (§ 94), quando le parti abbiano voluto che l'atto avesse
effetto immediato; la traditio, pero, puo esser sottoposla alia condizione
suspensiva dell'avvenuto matrimonio, onde la materiale consegna delle
cose oggetto di dote conseguirà i suoi effetti non immediatamente, ma
quando segua il matrimonio stesso. Non verificandosi tale condizione, la
restituzione dei beni destinati alia dote, ed eventualmente trasmessi in
via anticipata ai marito, potrà esser ottenuta mediante l'esercizio della
rei vindicatio, in quanto essi sono rimasti nella proprietà dei disponente.
DIRITTO DEU.E PERSONE E OI FA.MIGl IA 147

ln periodo postclassico. la costituzione della dote segue le sorli dclla


piil generale vicenda che riguarda la trasmissione della proprietà e la
stip11latio. Abbia effetti reali od obbligatori. la costituzione de lia dote pre-
suppone la redazione di un alio scritto. l'i11strnme111um dota/e. Quando,
nell'i11s11Ume11tum colui che costituisce la dote si assume soltanto l'obbli-
gazione di trasferire la titolarità dei beni oggello della dote stessa. l'effi-
cacia obbligatoria dell'atto non e piu subordina ta alie forme \'erbali tipi-
che della do1is dictio e della promissio do1is. Nel caso in cui l'i11stn1me11-
tum dotale trasferisca direttamente i cespili che costituiscono la dote.
resta necessaria, almeno formalmente, la consegna materialc della cosa,
la traditio, per il trasferimento della proprietà: ma, anche rispetlo alia
costituzione della dote, si possono notare - nella legislazione e nella
prassi - gli ondeggiamenti che sono tipici, ai riguardo, dei sistema dclla
trasmissione della proprietà nel tardo-antico (§ 94).
e) Originariamente oggetto della dote potevano esser soltanto cose
corporali, destinate ad esser trasferite in proprietà. Si ammise, poi. che
qualsiasi diritto patrimoniale potesse esser oggetto di dote: dirilli reali
parziari, dunque, e diritti di credito potevano esser costituiti o trasferiti
ai marito a ti tolo di coslituzione di dote.
Un caso particolare si ha nella costituzione di dote mediante la remissione
di un debito ai marito: in questo caso oggello della dote era la cosa dovuta, e la
cus ti tuzione si considerava avvenuta con cffelli rcali.
AI riguardo dell'oggetlo della dote bisogna, poi, distingucre fra il
caso dclla cuslituzione con effelli obbligatori e cun effetti reali. Nel primo
caso, una volta che il matrimonio sia segui to, la dote ha. in un certo sen-
so, per oggetto l'obbligazione edil marito, nei limiti in cui e tenuto alia
restituzione, risponde per la negligenza nel richiedere l'adempimento
dell'obbligazione stessa (il chc puà aver, sopratlulto, rilievo quando la
dote fosse stata prumessa da un terzo). Soltanto insegui to a tale adempi-
mento, l'oggetto della prestazione diverrà uggetto della dote.
II marito e proprietario delle cose dotali comunque trasferitegli, ed
ha quindi il diritto di usarle, percepime i frulli ed alienarle, salvo il limi-
te offerto dall'obbligo di reslituzione. Soltanto a partire dalla e.d. lex lu-
lia de fundo dotali, forse una sezione della le:x Iulia de adulteriis (18 a.C.), il
marito non puô alienare i fondi italici facenti parte della dote senza il
consenso della donna (ed e dubbia l'estensione ai fondi provinciali).
Durante il matrimonio la donna ha soltantu un'aspettativa alia re-
slituzione della dote: ed e unicamente in questo senso che debbono inten-
dersi alcune affermazioni delle fonti classiche, per cui la dote spetta alia
donna. Anche in epoca giustinianea e impossibile configurare una pro-
prietà in senso strelto della donna sulla dote durante il matrimonio, nu-
nostante affermazioni generiche come quella di C. 5. 12. 30 pr., e nono-
1snn Zll..... I PI l\IRITlU ROMANO

sta.ntc la Jl')-"Sibilità die la dorma stcssa eserciti un'ac1io iu n!m per la


~titULiOll(" tklla d1.)tc alia fine dd matrimonio, il chc scmbren.•bbe pre-
suppo~ che b proprit'là Jd marito fosse tempor.mea.

Dd Tl.':'IO, il rn.lbkm:.t .lYC\~\ un n.·lath·o intcn.·ssc. dato Chl· - ~·on ripensa-


menti piit o nwno iná•i,·i - il n.·gimt' dei btc>ni dota li tt-ndl'. rnn s\·iluppi che si
nall..l~Yíano alia 1.._, luli.i ele• rimdo do1<1/i, wrso l'inalienabilità tmitigata - in
:\v\. l'tl Jd 5.~7 d.C. - dalla po.--sibilità di alicnazione con l 'asscnso Jdla moglie,
n.-gulatu m mudo pani~'Olalm<'nte rigoroso).

f) Originariamente la dote non anda\'a restitui ta e rimanc\'a dcfini-


th·amente acquisita ai marito (od all'awnte potestà su qucsl 'ultimo). Cio
non aw\·a un particolare rilie\'o, finch~ r·imase dominante il matrimonio
cum manu, in quanto la moglie, loco filiae rispetto ai marito, a\'eva acqui-
stato un'aspettath·a successoria nell'ambito delta nuova famiglia.
Di\'ersa la situazione nel matrimonio sine ma1111. Lc fonti mostrano
come le parti sopperissero alia mancanza di una disciplina normativa
con l'esercizio della !oro autonomia: e, infatti, conosciuta la figura della
dos recepticia, che e quella di cui il costituente, chiunque egli fosse, si era
fatto promettere la restituzione mediante stipulatio.
II marito potc\'a, poi, lcgare alia moglie quanto ricevuto a titulo di <lote
(legatum dotis) o cose diverse per quelle ricevutc in dote (lega tum pm dote). ma cio
rientrava nella sua discrezionalità.
Anche qui intervenne il pretore con la concessione dell'actio rei u:co-
riae, che potrebbe risalire già al li sec. a.e.
ln epoca classica tale azione sembra avcre un'intentio civilis (§ 73) formula-
ta ai dotem reddere oporlere («dover - il marito od i suoi ercdi - rcstituirc la
dote.), ed una condemnatio (§ 73). in cui il giudice era autoriuato a condannare
il marito a quod eius me/ius aequius erit («quel che di essa sarà mcglio e piu
equo•, ovviamente che venga rcstituito): in base a cio e quindi opinione domi·
nanle, ma non incontestata, che essa rientri nei iudicia bonae fidei (§ 74).
II diritto alia restituzione e configurato come un diritto proprio dclla don-
na, e cio si correia alia funzione che l'istituto assumcva per il pcriodo succcssivo
alio scioglimento dei matrimonio: anche quando, infatti, la donna e soggctta alia
patria potes/as, l'azione e inlentata dai pater con la cooperazione dclla figlia
(adiuncta filiae persona).
Nel periodo classico l 'obbligo di resti tuzione della dote si atteggia va
in modo diverso a seconda dell'evento che avesse causato lo scioglimento
dei matrimonio e della persona che avesse costituito la dote. Se il matri-
monio si scioglie per morte della donna la dote rimane, se adventícia, ai
marito: nel caso di dos profecticia, spetta ai padre (od all'ascendente) che
ha costituito la dote stessa l'actio rei uxoriae, mentre il marito ha diritto
alia retentio propter /iberos, e cioe il diritto a trattenere, senza limiti, un
quinto dei patrimonio per ogni figlio nato dai matrimonio.
OllUTTO Of'.11.F PFRSU~F E OI HMllól I•

Nele-aso di scioglimcnto pl'r divorzio, la donna ha il diritto Ji l'hil'-


dere la restiluzione. d1iunqul' abbia i1H'iatu il 1<·1•11cli11111. Se il di\'01-zio
puo t.'Ss~··· imputato alia Jmma, il marito ha dirillu alia 11·1<·111io propta
/iberos, nci li mi ti Ji un sesto pa l'iglio (c col massimu di mctú dclla Juk),
e ad una retelllio propta mores, per b condotla sconwnicntc dclla mo~lil·
(nella misura di un ulll•rim·l· Sl'Sto o di un olla\'o, a sl'l·on<la dcllc circo-
stanze).
ln caso di scioglimcnto pn morte dei marilo, la do1111a puó richie<ll'-
rela restituzione dclla dotc agli credi di qUl'st'ultimo, scnza la possihilità
di rete11tiu11es: se il marito 1c ha, pcrü, lasciato u11 /cg11/11111 dotis o pro dote,
il prelore la costringe ad optarc fra l'acquislu dei lega lo e l 'l•scrcizio Jd-
l'actio rei uxoriae (e.d. edictum de altemtro: v. anchc § 140).
A parte qucllc già viste, possono sempre ,·scrcitarsi lc S<'gucnti ulll'riori
retentiones, lc quali hanno, in qucsto caso. una funzionc compensativa: propra ''"'
donatas, per l'arricchimento dl'lla moglic in seguito ad una drnrn1.ione fatia dai
marilo, e nulla pcrché viclala (§ 146); prvpta rt!S amolas. P<'r lc cose dll' la donna
abbia sottrallo ai marilo, e per cui non sia stata esr:rcilatu l'acrio rcmm 111110111-
mm; prupter impensas, per lc spcsc ncccssaric od utili (v. § 95) falte dai ma rito per
la conscrvazionc dcllc cose oggcllo dclla dote.

Ncl periodo postclassico, nellc grandi lince, tak regime 11011 si modi-
fica. Se la dote rimam! ai maritu in seguito alia morte dclla muglic, cgli
acquista soltanto l'usufrullo legale, in quanto la nuda proprietà e Jesti-
nata ai figli na ti dai matrimonio che li acquistanu cume huna matema (§
37). Nel caso di divorzio cessano le retentivnes, e la dote si devolve ai
coniuge senza colpa. Questa disciplina continua anchc nclla cunfigura-
zione che assume l'istitulo nelle Novelle giustiniance: nel caso Ji morte
dei marito, anche la dos pro{ecticia va alia donna che sia sui iuris. Le
retentiones, forse da tempo cadute in disuso, vengono formalmente abro-
gate da Giustiniano.
II marito risponde, nell'actio rei uxoriae, 'per culpa e per dolo(§ 130).
Ove abbia ricevulo le cose in dote previa una stima con l 'accordo di resti-
tuire la stima stessa (eventualmente in alternativa con le cose dotali),
risponde anche per il perimento di tali cose dovuto a caso fortuito: e il
caso della e.d. dos aestimata (sull'aestimatio in generale, cfr. ancora il §
130). D'altra parte, il marito usufruisce dei beneflcium cumpetentiae (§
73), in base ai carattere di buona fede dell'azione, senza necessità di in-
trodurre nella formula una clausula specifica.
Nella compilazione giustinianea l'azione per ottenere la restituzio-
ne della dote assume, nelle costituzioni imperiali, il nome di actio ex sti-
pulatu, che era l'azione spettante nella dos recepticia: il regime di questa
azione coincide, pero, con quello dell'actio rei uxoriae; e, nei passi dei
Digesto e nei rescritti dei Codice, i compilatori cancellano l'actio rei uxo-
150 ISTTTI:ZIO.'.;J D1 DllUTTO ROMAJliO

riae, ma noo \·i sostituiscono l'actio o.: stipulatu, bensi una generica actio
de dote (o dotisl.
La restituzione ddla dote \·iene garentita, a fa\"ore delta donna, da un'ipo-
teca legale su tutti i beni dei marito, che é poziore su tutti gli ahri diritti reali di
garenzia e su tuni i pri\"ilegi. e che concorre con la concessione dell'actio in rYm a
favoce delta donna.

gl II quadro dei rapporti patrimoniali fra coniugi diventa piu com-


ples.so nel período postclassico a seguito dell'introduzione della donatio
ame (e propter) nuptias.
L'istituto é designa to con una denominazione unitaria, e presenta, alia fine
dell"ernluzione. una disciplina uniforme, ma esso ha, probabilmente, radiei diffe-
renziate, e subisce \·arie modifiche nel corso dei IV e dei V scc. d.C.
Connessa con istituti semitici e coo la «Morgengabe,, germanica
(•dono dei mattino•, quale praemium pudicitiae), la donazione antenuzia-
le viene fatta dai marito alia moglie in previsione dei matrimonio ed ac-
quista efficacia definitiva col verificarsi dei matrimonio stesso.
~ella prassi la donazione antenuziale ha sovcntc lo stcsso valore della dote
costituita a fa\·ore dei la donna: essa viene praticamente amministrata dai mari-
to, e si puó anche notare una tendenza nel senso chc la donna, la quale riccve la
donazione, la restituisca ai marito, costituendola in dote.
L'istituto é destinato ad assicurare il mantenimento della moglie
dopo lo scioglimento dei matrimonio: a segui to della morte della moglie
stessa va dunque restituita ai marito, che, in presenza di figli, ne ottiene
soltanto l'usufrutto legale. Se muore il marito, la donazione resta alia
moglie, cui viene tendenzialmente attribuito soltanto l'usufrutto legale
in presenza di figli. ln caso di divorzio la donazione va ai coniuge senza
colpa. Giustiniano esplicita definitivamente questo regime, che tutela i
diritti dei figli piu che quelli della madre.
Si accentua, altresi, l'adcguazione dei regime della donazione obnuziale
alia dote, nei confronti dell'inalienabilità e dcll'amministrazione: la donna, pero,
ne resta formalmente proprietaria durante il matrimonio.
Giustiniano innova permettendo, entro certi limiti, la costituzione
della donazione obnuziale anche dopo l'inizio dei matrimonio (donatio
propter nuptias), e configurando ai riguardo un obbligo dei marito, della
stessa portata di quello che esisteva, per la moglie e per i suoi parenti, in
ordine alia dote. ln definitiva entrambi gli istituti, pur con operatività
diverse, oltre ad assicurare il sostentamento della donna dopo lo sciogli-
mento dei matrimonio tendono a garentire - sulla base soprattutto del-
l'inalienabilità- un piu o meno cospicuo insieme di beni per le necessità
DIRIITO DELLE PERSONE E OI F"-MIGLI"- 151

della vila familiare, beni destinati ai figli ai momento della morte di en-
trambi i genitori.

42. Parentela civile e parentela natura/e. - a) La familia proprio i11rt!,


fondata sul matrimonio, sta anche alia base dell'adgnatio, la parentela
secando il diritto civile, la quale, per linea maschile, unisce tutti coloro
che si sarebbero potuti trovare sotto la potestas di un unico paterfamilias:
coloro, cioe, che discendono, in via di filiazione legittima, e quindi per
linea maschile, da un comune capostipite e non hanno subi to capitis de-
minutio.
ln questa parentela trovano luogo lc donne, ma essa non puo acquistar.;i
per tramite di una donna, la quale, dei resto, per il solo fatto della procreazione
non e in rapporto di parentela agnatizia cai propri figli. con i quali e in posizione
di sorella nell'ambito della famiglia dei marito, soltanto se ha compiuto la con-
ventio irz manum, che ne ha, dei resto, interrotto i rapporti con la famiglia d' origi-
ne per capitis deminurio.
ln origine l'adgnatio sembra limitata ai parenti entro il sesto grado
(ai settimo, per il figlio dei cugino di secando grado): in epoca classica, gli
adgnati sembrano chiamati a succedere oltre tali limiti, forse per la scom-
parsa dei diritti successori dei gentiles (v. anche § 137).
1 gradi di parentela si determinano in linea retta contando le generazioni
successive a quella dei capostipitc (onde padre e figlio sono parenti in primo
grado, avo e nipoti in secundo e cosi via dicendo); ed in via collaterale contando
le persone necessaric per raggiungerc il capostipite comunc, ivi compresi i sog-
getti fra i quali si deve dell:rminare il grado di parentela comune, ma non inclu-
dendo il capostipitc stesso (onde sono parenti in secando grado i fratelli, in terzo
grado zio e nipoli, in quarto grado i primi cugini e prozii e pronipoti, etc.).
E discusso il rapporto fra parentela agnatizia e familia communi iure, come
organismo parentale diverso dalla gens, da cui la prima si differenzierebbe, per-
ché in essa la discendenza da un comune capostipite e effettivamente accertabile,
mentre nclla gens tale disccndenza potrebbe essere soltanto mitica o presunta.
Sono incerti, pero, i limiti dclla familia comnmni iure, che per taluni coincidono
con que Ili originari della parentela agnatizia, per altri sussistono invece anche ai
di là di essi, purché la discendenza dai capostipite comune sia effettivamente
prova ta. La questione non ha grande importanza, perché a partire, almeno, dalla
media repubblica l'appartenenza alia familia communi iure non ha alcun rilievo
sul piano giuridico ai di fuori dei limiti agnatizi.
Oltre che per nascita da iusturn rnatrimonium, la parentela agnati-
zia sorge in base a tulti gli atti che fanno acquistare la patria potestas,
come l'adrogatio, l'adoptio, la conventio in manum.
Si tratta di situazioni in cui i contemporanei avvertivano la riproduzione
fittizia di un rapporto di regola fondato sul fatto naturale della procreazione (in
costanza di iustum matrimonium): il che comporta che in tali casi si producano
tutti gli effetti connessi all'acquisto della patria potestas.
152 ISTITllZIONI D1 DIRITTO ROMANO

h) Al di là dclla parenlcla agnalizia sussiste il legame derivante dal-


l'appartcncrc ad un organismo «parentale» piu ampio, e cioe alia medesi-
ma ge11s.
Qui intcrcssano soltanto gli aspetti privatistici connessi con la struttura
gcntili1.ia. Lasciando da parte lc amplissime discussioni in lctteratura sul ruolo
dcllc ge111es m·lla storia delta città, sembra fuor di dubbio l'csistcnza di organi-
smi parcntali nclle comunità prccivichc, a prescindcrc dai disscnsi sull'organiz-
zazione di qucsti organismi e sul rapporto degli stcssi con lc gentes quali si confi-
guravano in cpoca monarchica e trovavano la !oro collocazionc istituzionale nei
comitia c11riatt1.
Lc gemes dei periodo monarchico e proto-repubblicano si caralteriz-
zano. da un punto di vista esterno, dalla comunanza dei nomen, il gentili-
cium, che nel sislema onomastico romano e comune per tulti coloro che
appartengono alia slessa gens.
A partirc dall'epoca medio-repubblicana, il sistema onomastico romano si
funda. regolarmcntc, su tre clcmcnti, oltre all'indicazione dei padre (patronimi-
co): cosi, ad cs., il nome completo di Cicerone era Marcus Tullius, Marci fi/ius,
Cicero. II nomen e il secando degli elementi che compongono la completa deno-
minazione della persona (nel caso fatto Tullius), e indica l'appartencnza alia gens
T11/lia. II primo e il praenomen, che e il nome individuale dei singolo soggetto (nel
caso falto, Marcus), il quale, nclla filiazione legittima, viene imposto dai pater in
w1'ambito multo ristrctto di scclte. ln epoca risalente il sistema onomastico pre-
\'ede\'a solo questi due elementi, oltrc ai patronimico: ed ancora le donnc. in
epoca classica, a\'C\'ano solo il praenomen, per il quale v'era qui una piu ampia
libertà di scelta che per gli uomini, e il nomen. Proprio per la scarsezza, forse non
originaria, dei praenomina in uso per gli uomini, per essi si venne aggiungendo
un terzo elemento, il cognomen (nel caso falto, Cicero), chc connotava un gruppo
di famiglie nell'ambito della stessa gens, ed era tendenzialmente ercditario, ma
che poteva esser - a differenza degli altri elementi - cambia to con una certa
facilità ed e\'entualmente duplicata o triplicato.
Non sappiamo come fosse regolato l'accertamento dell'appartenen-
za ad una gem: esso era lasciato probabilmente alia regolamentazione da
parte delle singole gentes. E', perà, sicuro che non baslava portare lo stes-
so gentilicium per appartenere alia medesima gens: basti pensare, al ri-
guardo, ai fatto che lo schiavo manomesso assumeva il gentilicium dei
patrono, ma non per questo veniva ammesso nella sua gens.
Ció era ribadito da una famosa definizione dei gentiles, ricordata in Cic. top.
29, per cui essi sono le persone caratterizzate dallo stesso nomen, che, nate da
genitori ingenui, non abbiano alcun antenato il quale abbia subi to una iusta ser-
vitus, e che non siano incorsi in capitís demínutío (cosi anche il figlio emancipato,
chc a\'eva lo slesso gentilicium dei parens manwnissor, non era piu neppurc in
rapporto gentilizio con la famiglia d'origine).
Ancora nella tarda repubblica, il vincolo gentilizio aveva rilevanza
sul piano dell'ordinamento privatistico che riconosceva determinati di-
DIRlTTO DELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 153

ritti ai gentiles che, in materia ereditaria, erano chiamati alia successionc


ab intestato dei paterfamilias in mancanza di adgnati (§ 137); e, in una
materia connessa, la tutela degli impubcri e delle donne come dei resto la
cura dei furiosus e dei prodigus spettavano - ancora ab intestato - ai
gentiles, sempre nell'assenza degli adgnati (§§ 43, 45, 47).
Le fonti non informano, pcrà, sui modi in cui era esercitato tale diritto: a
differcnza che per gli adgnati (dov'c espressamentc prevista la legittimazione dcl-
l'adgnatus proximus), i gentiles sono chiamati collettivamentc all'ercdità, alia tu-
tela ed alia cura, il che poteva creare difficoltà per l'identificazionc degli aventi
diritto e per l'escrcizio dei rclativi poteri.
e) Accanto all'adgnatio e, in epoca risalente, multo limitata la rile-
vanza della cognatio, la parentela dei sangue, che esiste sia dai lato ma-
schile che da quello femminile, ed i cui gradi si contano alio stesso modo
che per la parentela civile od agnatizia. Essa rileva nei limiti dell'ad-
gnatio originaria ed e tenuta presente agli effelli, soprattullo, de lia capa-
cità matrimoniale, oltre che a quelli penali o sacrali.
E il pretore che comincia a prender in considerazione, sia pur limi-
tatamente, la cognatio ai fini successori, con la bononm1 possessio - sine
tabu/is - unde cognali (§ 137). AI di fuori dei campo successorio, i genito-
ri, identiíicati in base ai rapporto di cognatio (anche se1Vilis), non possono
esser citati in giudizio senza autorizzazione dei pretore.
ln casi particolari, anchc il diritto civilc dell'epoca imperiale si rifcrisce, in
matcria successoria, alia cognatio: cosl accade con i se.a Tertullianum ed Orphi-
tianum (§ 137), i quali instaurano un rapporto successorio tra madre e figli sulla
base esclusiva dei rapporto di parentela naturale. Lo stesso accade col ius novum
(§ 17), dove il diritto agli alimenti viene riconosciuto- nella filiazione lcgittima
- ai parenti lcgati fra di !oro da vincoli di cognatio in linea retta: tale obbligo
sussiste anche nella cognatio derivante da filiazione illegittima (dove, pero, gli
ascendenti della madre sono soltanto obbligati a prestare e non legittimati a
chiedere gli alimenti).
Soltanto in piena epoca giustinianea viene definitivamente aboli ta
la prevalenza della parentela agnatizia, soprattutto in materia di tutela
(§ 43) e di successioni (§ 137): ormai rileva soltanto la parentela dei san-
gue, cognatio, sia nell'ambito della filiazione legittima che in quella ai di
fuori dei matrimonio [v. sub d)].
d) Nell'ambito della cognatio vanno considerati particolarmente i
figli procreati fuori dei matrimonio, vulgo quaesiti o concepti. Fin dai mo-
mento della nascita essi sono persone sui iuris, perché la madre, in quan-
to donna, non puo esser titolare di potestas, né con essa i figli stanno in
rapporto di adgnatio, creandosi tale rapporto soltanto per linea maschile.
Civilmente non sono parenti di nessuno, perché l'adgnatio si fonda sul
rapporto col padre, ed i figli vulgo quaesiti non hanno, col padre stesso,
alcuna relazione.
li. MARIOTALAMANCA
154 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

Con la madre, e con i cognati della stessa, i figli vulgo quaesiti si


trovano, a loro volta, in un rapporto di cognatio, la quale ha i soliti risvol-
ti negativi in materia matrimoniale o nell'ambito della repressione cri-
minale, e positivi ai fini della successione ereditaria (§ 137) e degli ali-
menti [v. sub e)].
Nessun diritto possono, invece, vantare i figli vulgo quaesiti nei con-
fronti dei padre, né quest'ultimo nei !oro confronti. Cio valeva anche in
quei casi particolari dove si dava un concubinato od un iniustum matri-
nwniwn, che erano rapporti che, con rilevanza sociale, costituivano unio-
ni durature e palesi fra uomo e donna, in cui i figli nascevano non in
seguito a rapporti sessuali occasionali o clandestini.
La differenza fra concubinato e iniustum matrimonium pu<'> esser tracciata
con moita precisione da un punto di vista concettuale: iniustum matrimonium si
ha nel caso di unione duratura, accompagnata dall"affectio maritalis, tra persone
alie quali manchi, reciprocamente, il conubium, ed e solo questa circostanza che
impedisce la realizzazione di un iustum matrimonium. Per aversi concubinato,
in\"ece, non e necessaria l'affectio maritalis, ma semplicemente la dura ta nel tem-
po dei rapporto (il che comporta che si possano avere piu concubine od una o piu
concubine accanto ad una iusra u.xor). Vi e, pero, una zona grigia di confine: da
una parte, nel caso sussista il conubium, la mancanza dell'affectio maritalis e
indispensabile per configurare il concubinato, dato chc altrimenti si avrebbe un
iuswm marrimonium; dall'altra, ove manchi il conubium, il rapporto in cui sussi-
sta tale affectio puó esser qualificato sia come concubinato che come iniustum
marrimoniwn.
e) Nel tardo-antico la posizione dei vulgo quaesiti, che ora sono piu
spesso chiamati filii naturales, subisce un cambiamento nei rapporti col
padre, quando si tratti di figli na ti in un rapporto di concubinato, i quali
possono - attraverso la legitimatio - assumere la qualità di figli legitti-
mi. A cio si accompagna una progressiva istituzionalizzazione dei concu-
binato ~tesso: pcrché ricorra questa figura si richiede - con notevoli on-
deggiam ·nti nella legislazione - una volontà dell'uomo e della donna
che configuri l'unione come duratura ed esclusiva, onde accanto ad essa
non e possibile né un matrimonio né un altro concubinato. Quanto manca
nel concubinato e quel particolare aspetto dell'affectio maritalis che assi-
cura la dignitas della donna, e quindi l'honor matrimonii. Tutto cio porta,
entro certi limiti, a configurare nel concubinato un matrimonio «de la
main gauche•, che non prevede il regime patrimoniale típico dei matri-
monio (dote e donazione obnuziale), e da cui nascono non figli legittimi
ma liheri natu.rales.
ln quanto tali, i figli naturali possono ricevere mortis causa dai pa-
dre solo per testamento: ed in seguito all'istituzionalizzazíone dei rap·
porto si fissano, a dífesa della famiglía legittima, i limiti in cui cio e possi-
bile (§ 133): Giustiniano riconosce !oro, in tennini molto ristretti, diritti
nella successione ah intestato (§ 137), e forse anche, invita dei padre, agli
DIRITTO DELLI! PERSONE E OI FAMJGLIA 155

alimenti. La )oro posizione differisce, sostanzialmente, da quella degli


altri vulgo quaesiti in quanto solo essi possono acquistare la qualità di
figli legittimi, mediante la procedura della legitimatio.
Un primo caso di legittimazione dei liberi naturales si ha insegui to
ai regolare matrimonio fra i genitori, che li avevano generati durante il
concubinato: legitimatio per subsequens matrimonium. Introdotta da Co-
stantino, essa trovo una sistemazione definitiva soltanto con Anastasio,
imperatore d'Oriente, nel 517 d.C., e fa assumere ai figli legittimati la
posizione che essi avrebbero avuta se fossero nati in costanza di matri-
monio.
La seconda forma di legittimazione e quella per oblationem curiae,
quando il padre doni inter vivos o lasci mortis causa ai figli natura li una
somma tale che permetta loro di entrare nell'ordine dei curiales (§§ 30,
49): o, nel caso di femmine, che possa entrarvi il marito. La legittimazio-
ne ha, in questo caso, effetti limitati, dando ai figli soltanto il diritto di
succedere ab intestato ai padre, senza creare vincoli di cognatio con i pa-
renti dello stesso.
L'imperatore Leone l'ammetteva, nel 470 d.C., solo in mancanza di
figli legittimi nati da regolare matrimonio: Giustiniano tolse questa re-
strizione e, nel 538 d.C., ammise che, nei casi in cui fosse oggettivamente
impossibile la legitimatio per subsequens matrimonium, il padre potesse
ottenere, a tutti gli effetti, la legittimazione mediante un provvedimento
dell'imperatore (legitimatio per rescriptum principis).

43. La capacità d'agire. Gli 'impuberes'. - a) Attualmente tutte le


persone fisiche sono soggetti di diritto: e si tratta di vedere chi fra di esse
abbia la capacità d'agire. Nell'esperienza romana, in cui - in funzione
soprattutto dello status liberta/is e dello status familiae - vi sono persone
umane che non hanno la capacità giuridica, il problema della capacità
d'agire si puo porre in relazione altresi a persone che non abbiano la
capacità giuridica stessa.
II problema e soltanto marginalmente affrontato nelle fonti romane, anchc
perché, forse, mancavano lc occasioni di discussione. Per quanto concerne, infat-
ti, la responsabilità da delitto, la e.d. capacità penale era valutata in modo analo-
go per pcrsone soggette e non soggette ad altrui potestà: e lo stesso avveniva in
ordine agli acquisti dei dominus o dei pater, per cui il sottoposto acquistava nei
limiti in cui poteva acquistare il pupillus iirfantia maior. Per cià che concerne la
responsabilità adiettizia, a parte l'incapacità assoluta dell'infans [v. sub e)] e dei
pazzo (§ 47), i casi in cui essa si verificava sono configura ti in modo tale che non
v'era, probabilmente, bisogno di accertare i limiti in cui il sottoposto fosse capa-
ce d'agire.
La capacità d'agire viene, in linea di massima. riconosciuta a coloro
156 ISTITUZIONI OI DIRJITO ROMANO

che, nel comune senlire sociale, hanno raggiunto una maturità intellel-
Luale sufficienle a rendersi conto della porta ta degli atti che compiono: a
meno che tale possibiliLà non venga menomata dall'insorgere di circo-
stanze attinenti alia sfera mentale e caralleriale deli 'individuo o, per le
donne, dalla levitas animi (come dice Gai 1. 144). ln diritto romano, dun-
que, la capacità d'agire puo esser esclusa o diminuita da cause attinenti
all'età (impuberes e minores XXV annis), ai sesso (donne), a vizi della sfera
mentale (pazzi) e caratteriale (prodigi).
b) II diritto civile prevede l'infinnitas aetalis come causa di esclusio-
ne o <li diminuzione della capacità d'agire.
Chc gli individui ai di solto di una certa ctà non siano in grado di curare i
propri intcressi é constatazionc tanto ovvia quanto diffusa; l'incapacità di code·
stc personc e gli istituti diretti a proteggerlc sono prescnti in tutti gli ordinamcn-
ti dclle società che abbiano raggiunto un certo livcllo di sviluppo.
II iils civile fissa un limite d'età entro il quale si presume manchi
· l'idoneità acurarei propri interessi: il soggetto che vi rientri e, automati-
camente, incapace o non completamente capace di agire. ln linea di prin-
cipio, il limite e rappresentato dalla pubertà, ed ha, in sé, un ristretto
margine di variabilità.
Alie origini la pubertà veniva accertata <li volta in volta, eventual-
mente con un'inspectio corporis: durante il principato questa teoria conti-
nuo ad esser seguita dai Sabiniani, sicuramente per i ragazzi, mentre i
proculiani fissavano l'inizio della pubertà ai compimento dei quattordici
anni per i ragazzi e dei dodici anni per le fanciulle. E' dubbio fin quando,
per queste ultime, abbia avuto vigore il sistema dell'accertamento effetti-
vo: in epoca classica per esse era prevalsa indubbiamente l'opinione dei
proculiani, mentre per i ragazzi questa soluzione fu definitivamente im-
posta da Giusliniano.
Comunque si consideri accertato il raggiungimcnto della pubertà, sia i ra-
gazzi che le fanciulle escono dalla condizione di impuberes, ma mentrc i primi
divengono, per il ius civi/e, totalmente capaci, per le secondc cambia sohanto il
tipo d'incapacità e di tutela(§ 46).
e) Gli impuberi, incapaci e sottoposti a tutela, erano chiamati, tecni-
camente, pupilli (o pupillae): ali 'interno di quesla categoria non si ha, pe-
ro, un regime unitario. Con una cerla variabilità nelle terminologie, nel
periodo classico si individuavano tre categorie <li impuberes: gli infantes,
gli infantia maiores, i pubertati proximi. Gli infantes non erano coloro che
non potevano parlare dei tutto, ma quei bambini che, pur potencio emet-
tere suoni articolati, non si rendevano sufficientemente conto della porta-
ta delle proprie e delle altrui parole nel contesto sociale. Non esisteva
probabilmente un limite preciso d'età che delimitasse questa categoria:
DIM.ITTú OELLE PEH.~Ot'lóE E OI FAMJC~UA 157

nelle fonti letterarie e giuridiche ricorrono abbastanza spcsso quelli di


cinque o di sette anni (quest'ultimo ha assunto una generale porta ta nor-
mativa sol tanto solto Giustiniano). Gli infantia maiores sono ovviamcnte
coloro che hanno superato tale limite: fra di essi si distinguono i pubertati
proximi solo ai fini della responsabilità pcnalc.
Gli infantes sono totalmente incapaci di agire: e solto questo profilo
sono equipara ti ai pazzi. Gli atti da !oro compiuti non hanno alcun cffctto
giuridico. Per essi sorgono problemi, allorché sia richiesta la manifcsta-
zione di una volontà personale dei soggetto (come ]'acquisto dei possesso)
e per cui non siano ammissibili gli effetti della rappresentanza e.d. indi-
retta (§ 66), il che esclude l'interposizione gestoria dei tutore: come acca-
de per J'acquisto dell'eredità. Vennero escogitate, ai riguardo, delle solu-
zioni di compromesso, soprattutto da parte della giurisprudenza tardo-
classica: per il pupillo che abbia la materiale capacitá di parlare, anche
senza rendersi conto della portata sociale dei discorso, si ammc:tte che,
con l'auctoritas dei tutore(§ 45), possa fare la cretio dell'eredità (§ 134) od
acquistare il possesso(§ 103), applicandogli, dunque, in via eccezionalk, il
regime dcgli infantia maiores.
d) Gli infantia maiores, a cui normalmente le fonti si riferiscono
quando genericamente parlano di pupilli od impuberes, sono solo parzial-
mente incapaci di agire. ln ordine ai diritti patrimoniali, essi possono
migliorare la !oro situazione, non renderia deteriore. É lo stesso regime
che si ha per gli schiavi ed i filiifamilias per quanto concerne gli effetti
della !oro attività giuridica sul patrimonio dei paterfamilias (§ 26): ed
anche per i pupilli vige il principio che, nell'ambito dello stesso affare e
dello stesso negozio, si scindono, ove sia possibile, gli effetti favorevoli,
che si verificano, da quelli sfavorevoli, che non hanno luogo. Perché un
negozio giuridico possa produrre anche effetti sfavorevoli ai pupillo e ne-
cessario che questi agisca con l'auctoritas dei tutore (§ 45).
Questo regime era, in certi casi, eccessivamente favorevole per il
pupillo, che veniva avvantaggiato ai danni della controparte: si cerco
dunque, soprattutto sul piano dei diritto pretorio di tutelare la contro-
parte nei limiti dell'arricchimento dei pupillo.
Si ebbero prima interventi occasionali e, tutto sommato, episodici. Nei
contratti a prestazioni corrispettive (contratti bilaterali) tutelati da iudicia bonae
fidei, il pupillo poteva agire per ottenere la prestazione dovutagli a condizione
che offrisse la controprestazione. Nel caso di adempimento effettuato ai pupillo
senza l'auctoritas dei tutore, se il pupillo, la cui obbligazione non si era estinta
per il ius civile, agiva per otlenere l'adempimento, poteva essergli opposta un'e:c-
ceptio doli, praesentis (v. § 60), nei limili dell'arricchimento ottenuto.
Un rimedio di carattere generale fu introdotto, a partire dalla metà
dei II sec.d.C., quando, a segui to di un rescritto di Antonino Pio, si ammi-
158 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

se la responsabilità dei pupillo per i negozi compiuti senza l'auctoritas


dei tutore, nei limiti dell'arricchimento che il pupillo stesso avesse otte-
nuto: in id quod pupillus locupletior factus est. Oltre all'azione pretoria
con cui poteva far valere questo arricchimento, alia controparte era sem-
pre possibile opporlo, mediante l'exceptio doli, ai pupillo che agisse con-
tro di lui per l'esecuzione dei negozio.
e) Porta ta piú limita ta ha l'individuazione deli a categoria dei pupilli puber-
tati proximi. Nella giurisprudenza dei II e dei III sec., la responsabilità dei pupillo
per i delitli privati dei ius civile (ed eventualmente per gli illeciti pretori), si ha
soltanto quando egli abbia raggiunto una relativa maturità mentale, e cioé sia,
come dicono le fonti, doli o culpae capax. All'altro estremo dello sviluppo storico
XII Tab. 8. 14 prevedeva una sanzione particolare per il puer impubes che avesse
commesso un furto(§ 124), ma senza distinguere se fosse o mcno doli capax: il che
puo esser messo in rapporto con la tendenza dei diritto piú risalentc a dare scarsa
rilevanza all'elemento soggettivo nell'illecito. Fra i due momenti si pune una
vicenda storica di non facile accerlamento.
44. Le fonne dei/a 'tutela impuberum'. - All'incapacità dei pupillo si
ovviava mediante la tutela, la quale - almeno nel periodo classico -
aveva, in generale, lo scopo di fornire all'impubere assistenza e protezio-
ne anche sul piano di fatto. A questa caratterizzazione sostanzialmente
unitaria si contrappongono, pero, tracce abbastanza evidenti nelle fonti
che mostrano una differenziazione nella funzione a secunda dei diversi
tipi di tutela presi in considerazione.
a) 1 romani conoscevano diversi modi per classificare le tutele, che
si riferivano all'istituto nel suo complesso (ricomprendendovi dunque an-
che la tutela mulierum), ed alie dispute in proposito accenna, piuttosto
ellitticamente, Gai 1. 188: Quinto Mucio distingueva cinque genera tutela-
rum, Servio Sulpicio tre, Labeone due.
La classificazione, probabilmente, piu in uso era quella che risaliva
a Servio Sulpicio, e che distingueva - a seconda dei modo di delazione -
la tutela legitima, spettante ai parenti secando il ius civile, quella testa-
mentaria, quando il tutore e nominato nel testamento dei paterfamilias
dell'impubere, e quella dativa, quando il tutore e «dato» dai magistrato.
ln effetti nelle fonti romane v'c un uso ambiguo dei termine tutela dativa: la
tripartizione dianzi ricordata risponde - per quel che riguarda l'impiego dei
termini - all'uso prevalente nei giuristi dell'età dei Severi, mentre nelle fonti
piú antiche é chiamato tutor dativus quello dato nel testamento (che sarebbe sta-
to, poi, chiamato tutor testamentarius), edil tutore nominato dai magistrato viene
detto tutor Atilianus dalla /ex Atilia dei 2IO a.e. chc introdusse questo tipo di
tutore.
b) La tutela testamentaria e quella legittima sono !e piu risalenti. La
DIRIITO DELLB PERSONE B OI FAMIGLIA 159

tutela legittima si ha quando manchi la designazione testamentaria da


parte dei testatore, e spetla, secundo le XII Tavole, ai parente piu vicino
in grado secando la parentela civile {§ 42), l'adgnatus proximus.
Quando esistano piu agnati nello stesso grado, la tutela viene eserci-
tata da tulti collettivamente. ln mancanza di adgnati, la delazione passa
ai gentiles (§ 42): la tutela gentilizia esisteva ancora ai tempi di Cicerone
e, come sembrerebbe atlestare - almeno per la tutela mulierum - la
laudatio Turiae (= FIRA, III, nr. 69). ancora nel 1 sec. d.C.; quanto fosse
frequente, non e possibile dire, né le fonti lasciano intravedere come ve-
nisse esercitata, né come si determinasse - in epoche in cui ormai i vin-
coli gentilizi erano praticamente obsoleti - chi fossero i gentiles che vi
avessero diri tto.
ln base ad un'interpretazione delle XII Tavole da parte dei pontifi-
ces, fondata sulla normale coincidenza fra persone chiamate alia succes-
sione intestata dei pupillo ed alia tutela, si ammise che il patrono ed i
suai figli fossero chiamati alia tutela sui liberti e sui figli dei liberti impu-
beri (e sulle liberte, che erano soggette perpetuamente alia tutela mulie-
rum, come tutte le altre donne).
Si tenga conto che la coincidenza per il pupillo íra crede ab intestato e
tutore lcgittimo e solo parziale perché il tutore deve esser maschio e pubere (ma
v. § 46, per quanto concerne la t11tela mulienm1). Ncl caso, dunquc, che ncl grado
piu vicino si trovasse, ad cs., una donna, la tutela spcttava csclusivamcntc ai
parenti maschi che concorrevano con lei o, se la donna fosse unica nel suo grado.
all'agnato ultcriore piu vicino. Le personc cosi escluse dalla tutela sono, a loro
volta, sottopostc a tutela, e la tutela dell'impubere viene attribuita, saltando la
persona incapace, proprio a chi, ex lege, sarcbbe tutore di quest'ultima. A diffc
renza, poi, di quanto avvienc nella successione ab intestato (dove non esiste la
successio ordinum vel graduum: § 137), la tutela legitima ammettc la delaziom·
all'ulteriore adgnatus proximus (ed eventualmente ai gentiles). anche dopo che il
primo chiamato abbia geri to la tutela.
La delaziont: della tutela legitimu non varia sino alia fine dei V sec.
d.C., allorché, cominciando da casi isolati, i cognati si sostituiscono agli
adgnati: questo sviluppo si concluderà con Giustiniano, quando la tutela
verrà deferi ta soltanto ai cognati, e rispecchia un analogo sviluppo nella
successione intestata.
e) La tutela testamentaria e quella attribuita, nel proprio testamen·
to, dai paterfamilias, che aveva l'impubere solto la potestas ai momento
della morte. Nel testamentum peraes et libram (§ 138), il quale era la forma
ordinaria di quest'atto in epoca tardo-repubblicana e classica, cio avveni-
va in forma imperativa, con una clausola dei tipo Titio filio meo Caium
tutorem do o tutorem esse iubeo («a mio figlio Tizio do per tutore Caio», od
•ordino che Caio sia tutore•). Originariamente, il tutore testamentaria
era, forse, l'erede che il paterfamilias nominava ai filio impubere, ove non
160 ISTITU7.IONI DI DIRITTO ROMANO

raggiungesse la pubertà (in suam tutelam venire), e coincideva col sostituto


pupillare (v. § 139); solo successivamente, nel testamentum per aes et libram,
la datio tutoris ebbe una rilevanza autonoma. Tutore testamentaria poteva
esser chiunque avesse i requisiti per essere tutore: era solo il paterfamilias
che poteva nominare un tutore, e solo quando l'impubere fosse ancora sotto
la potestà dei padre, ai momento della morte di quest'ultimo.
Ncl caso mancasse l'uno o l'altro di qucsti requisiti, il tutore dcsignato nel
testamento poteva venir confcrmato dai magistrato. Di questa conforma egli ha
bisogno ancora nel periodo giustinianeo, anche se armai essa puo csscr ncgata
soltanto ove ricorrano elemcnti negativi a carico della pcrsona indicata.
d) II tutore dativo, od Atiliano, e dato, secondo la [ex Atilia dei 210
a.C., dai pretore urbano, assisti to dalla maio,,. pars dei tribuni della plebe:
esso viene nominato per l'impubere che non abbia altro tutore o sia dub-
bio che lo abbia. Nelle province procede a tale nomina il governatore
provinciale, in base ad una /ex Iulia et Titia, didata incerta. Uno specifico
pFae/ol' tute/a,,.is subentra ai pretore urbano a partire da Marco Aurelio.
Nel periodo postclassico il praefectus urbi di Roma e di Costantinopoli e
competente per le due capitali, mentre ormai il tutore vien nominato
nelle province dai magistrati municipali, e principalmente dai defensor
civitatis.
É incerto inche limiti i magistrati municipali fossero competenti in perío-
do classico a darc il tutore. Su richiesta dei prctorc o <lei governa tore provincialc,
cssi crano tcnuti a dcsignarc, a loro rischio, la pcrsona idonca a gcrirc la tutela:
se esistessc, già in periodo tardo-classico, una competenza generalizzata alia no-
mina vera e propria dei tutore é problema difficile da risolvcrc, ma e probabilc
che sussistcssero casi particolari in cui cio era possibilc.
e) E' discusso in dottrina se si possano cogliere nel regime della tute-
la legittima e testamentaria, da un lato, e quello della tutela dativa, dal-
l'altro, diversità di regime che indichino nel senso di una differenza di
funzioni.
Con un'opinione ormai tradizionale, e difficile negare l'esistenza di
aspetti particolari della disciplina della tutela legittima e di quella testa-
mentaria nei confronti di quella dativa. Si deve tener conto, ai riguardo,
di alcune importanti diversità nel regime dei vari tipi di tutela(§ 45): né
il tutore testamentario e, forse, neppure quello legittimo hanno l'obbligo
di conservare la titolarità dell'ufficio; in quanto non l'abbiano rifiutato,
non sono tenuti ad assolvere ai compiti derivanti da tale ufficio e, tanto·
menu, ad assumere la gestione dei patrimonio tutelare (e, conseguente-
mente, per essi non e prevista un'azione di rendimento dei conti); non
perdevano il titolo di tutore neppure se, in seguito a condanna in azioni
pubbliche o private, se ne fosse accertata la dolosa violazione dei doveri
d'ufficio. Eva sottolíneato come in tutli questi punti essenziali il regime
DIRITIO DELLE PERSONE E DI f'AMIGLIA 161

della tutela dativa si contrapponga a quello della tutela legittima e testa-


mentaria.
Le considerazioni cosi fatte rendono difficile configurare la discipli-
na delle due forme originarie di tutela come quella di un ufficio dei tutore
nei confronti dei pupillo, in cui i diritti-doveri dei tutore stesso fossero
previsti nell'esclusivo interesse dell'impubere. Si deve, ai riguardo, valu-
tare anche il fatto che, almeno nella tutela legittima, e tutore - in linea
di massima - chi sarà l'erede dei pupillo, se questi muoia prima di rag-
giungere la pubertà.
E' difficile soltrarsi alia suggestione di questo insieme di rilievi, i
quali portano a concludere che la funzione originaria almeno della tutela
legitima vada, prevalentemente, trovata nella protezione dell'intcresse
dell'adgnatus pro:âmus ache non venga diminui to il patrimonio dei pu-
pillo nel quale egli e chiamato a succedere. Cio puo essere esteso anche
alia tutela testamentaria: a differenza di quella legittima, pero, non sem-
brerebbe sussistere qui una necessaria coincidenza fra la persona desi-
gnata all'ufficio tutelare dai padre dei pupillo e l'erede di quest'ultimo
(ove l'impubere muoia prima dei raggiungimento della pubertà). Si pen-
si, infatti, ai caso che il padre designi un tutore diverso da quelli che
sarebbero gli eredi ah intestato dei figlio, allorché questi morisse ancora
impubere. E non si e raggiunto un accordo in dottrina sul modo in cui il
testatore avrebbe poluto ottenere, nell'esercizio dell'autonomia privata,
questa coincidenza.
É da cscludcrc l'opinionc, abbastanza diffusa, chc in origine qucllo che sa-
rebbe succcssivamcntc stato il tutore tcstamentario fosse un eredc fiduciario,
istituito dai paterfamilias ncl suo testamento: eredc che sarebbe stato tenuto a
restituirc l'eredità ai pupillo, una volta che quest'ultimo avesse raggiunto la pu-
bertà. Cio e in contrasto insanabilc con la rcgola semel heres semper heres (§ 134), e
con il regime della tutoris auctoritas che diffícilmentc si sarebbe poluto sviluppa-
rc da una situazionc di titolarità fiduciaria dcll'hereditas in testa all'erede-tutore.
Una possibilc soluzionc puo csscr offcrta, invece, dall'istiluto dclla sostituzione
pupillare (§ 139).
La caratterizzazione dianzi accennata rispecchia l'astratta poten-
zialità dell'istitulO. Diverso puó esscrne stato il concreto funzionamento.
Va anzitutto rilevato che, conservando nel proprio interesse il patrimo-
nio pupillare, il tutore curava, indiretlamente, anche gli interessi dei pu-
pillo: e nella società dell'epoca risalente non doveva esser agevole distin-
guere !'Interesse dei singolo da qucllo dell'ambiente familiare, e quindi
!'interesse dei pupillo da quello dei tutore. Non bisogna, dei resto, dimen-
ticare il ruolo della solidarietà sociale che avrà impedi to !e malversazioni
e !e trascuratezze piu evidenti, facendo apparire, tra l'altro, sufficiente la
limitata repressione criminale prevista, in quest'epoca, nei confronti dei
tutore.
lb2 ISTITllZJONl OI DIRIITO ROMANO

ln una definizione di Serviu rifcrita da Paulo, in D. 26. l. 1 pr. si dice che la


tutela e 1•is ac potes tas i11 capite libero ad ILlendum eum qui propter aetatem suam se
dt•f(•11deff ne<111it, iure cil'ili data ac pem1issa (•il poterc su una persona libera voho
a prutl•ggt•n• chi non puà provvedcrc a sé da solo e riconosciuto dai ius civile•). Si
e affermato che - in questa dcllnizione- rcsidua una configurazione de lia tutela
chc l'accosta alia patria potestas, e quindi ad un potcre piu ncll'interessc di chi lo
esncita chc un diri1to-doverc sancito a favore di colui nei confronli dei quale
,·iene t•sal'itato. Ncl testo di Serviu, prubabilmt•nte. si manifesta ancora una tcn-
sionc fra la normativa piu risalcnlc (relativa ai tutori lcgittimi e testamcntari ed
in fase di modificazionc ncl 1 scc. a.C.) e la funzione dcll'istituto considcrato nel
suo rnmplcsso qualc si andava già delineando in scguito all'introduzione delta
tutela dativa.
45. li regime delta 'twela impubemm'_ - a) La persona designata nei
modi già visti (§ 44) assume la qualifica di tutore senza bisogno di accet-
tazione: ma i tre tipi di tutela si differenziano in ordine all'obbligo di
conservare la carica.
II tutore testamentario puà !iberamente rinunciare alia tutela, an-
che dopo aver cominciato a gerire J'urficio: basta che compia l'abdicatio
twelae, di cui non conosciamo la forma. ln epoca risalente, il tutore legit-
timo poteva, probabilmente, compiere l'in iure cessio tutelae, chc, nel II
sec. d.C .. Gaio ricorda in vigore solo per la tutela muliemm (§ 46).
Profundamente diverso, e fin dall'inizio, e il regime nella tutela dati-
\'a. II tutore nominato dai pretore non puo rinunciare all'ufficio tutelare:
puo soltanto presentare delle cause che lo giustifichino a rifiutare l'uffi-
cio (excusationes). Nel periodo classico, egli poteva inoltre designare -
potioris nominatio - persona piu adatta alia tutela stessa: ed insegui to a
cio, il pretore decideva, udite le parti interessate, chi dovesse assumersi
!'onere della tutela.
Alie origini, le cause di giustificazione saranno state valutate, di volta in
volta, dai pretore e dai suo consilium. ln tal modo si venne formando una prassi
che comportava l'automatica rilevanza di talunc situazioni (ctà avanzata, cattive
condizioni di saiu te, povertà, esercizio di altre tutele o cura tele. numero dei figli,
cariche pubbliche o situazioni di privilegio come quelle degli atleti coronati, dei
vcterani, degli csercenti le arti libcrali). ln epoca classica é, poi, talora difficile
distinguere fra cause di dispensa e di incapacità ad assumere l'ufficio.
II carattere obbligatorio si estese alia tutela testamentaria già in
epoca classica: il tutore designato nel testamento non poteva piu compie-
re l'abdicatio tutelae, e si vide estendere le excusationes e forse la potioris
nominatio. Per tutto il período classico il tutore legittimo rimase escluso
dai sistema delle excusationes, perché, pur non potendo piu dimettere il
titolo di tutore, non era obbligato a gerire la tutela. E solo in epoca post·
classica che avvenne l'estensione, proprio perché anche per questo tipo di
tutore si configuró un obblígo a gerire la tutela e ad assumere I'ammini-
strazione dei patrimonio tutelare.
DJRITTO DEl.LE rERSONE E DI FAMIGUA 163

E ai livcllo dclla compilazionc giustinianca chc il sistema <lellc cause di


excusationes scmbra subirc un definitivo irrigi<limcntu: ncl pcriodo postclassico
era, poi, scomparsa la potioris no111i11atio, la qualc non & piu ricordata ncl Corpus
/uris.
b) E' capace ac.I assumcrc l'ufficio, nclla tutela legillima, chi sia ma-
schio e pubere: egli e, poi, necessariamente, sui iuris, pcrché il maschio
pubere ed alieno itiri s11biect11s eescluso dall'avcnle potestà su dilui, che e
agnato di grado citeriore. Questi requisiti si eslendevano originariamen-
te anche alia tutela testamentaria: in epoca classica, invccc, né il tutore
testamentario né il tutore dativo debbono esser s11i im"is.
Oltre i requisiti cosi visti, non crano inc.lividuate cause d'incapacità.
A parte la tutela legittima, in quella testamentaria si riteneva sufficienlt'
il iudicium defuncli, la valutazione falta dai padre dei pupillo: per il tuto-
re dativo era il magistrato che soppesava, di voha in volta, i motivi che
potevano render inopportuna la nomina.
Nel periodo giustinianeo s'individuano, invcce, alcunc cause d'incapacità,
ma, alie volte, continua ad csser, ancora, difficilc distingucre se si tratti di causa
d'incapacità o d'e-Senzione (come, ad cs., per gli ccdesiastici e per i minori <li
venticinque anni).
Nel periodo postclassico, poi, in concomitanza con la scornparsa
della 1111e/a muliemm (§ 46), le donne vengono ammesse, in casi determi-
nati ma che tendono ad ampliarsi, ad esercitare l'ufficio tutelare.
Già nel TV sec. la vedava, che assumcsse l'obbligo di non risposarsi, poteva
esser tutrice dativa dei propri figli. Giustiniano ammette, con particolari cautele,
anchc la concubina ad esscr tutrice dei propri figli naturali: e ncll'attribuirc deíi-
nitivamente, con lcgislazione novellarc, la 1111e/a legitima ai cognati, chiama, sem-
pre con cautele molto rigorosc, la madre e la nonna a tale tutela, con prcfcrcnza
sui parenti collaterali. Ncgli altri casi e coníermato per le donne il divieto di
assumere l'ufficio (Nov. 118. 5, dei 545 d.C.).
e) Si deve distinguere la gestione c.lell'ufficio in sé considerata dal-
l'arnministrazione dei patrimonio tutelare. E' stato sostenuto che alie
origini il tutore fosse titulare fiduciario dei patrirnonio pupillare: cio non
risulta dalle fonti, dalle quali emerge il carattere recenziore dell'arnrnini-
strazione cornplessiva dei patrimonio tutelare (la quale sarebbe dovuta
essere l'esito naturale dell'evolversi della titolarità fiduciaria): i cornpiti
originari dei tutore sembrano invece limitati a prestare l'auclOrilas [ v.
sub d)], quando il negozio avesse effetti svantaggiosi per il pupillo.
Cio si collega con l'asscllo socio-economico dell'età alto-repubblicana, in
cui la circolazione dei bcni non era cosi diffusa, e la produzione agricola e pasto-
rizia, a caraltere statico, non imponeva la neccssità di una diretta amministra-
zione dei co'mplessivo patrimonio tutelare da parte dei tutore, il quale, a prescin-
dere dai casi in cui la tutela fosse dei fratelli maggiori, si sarà praticamente limi-
tato a sorvegliare dall'esterno la gestione portata avanti dalla madre,
164 ISTITUZIONI DI DIRITIO ROMANO

naturalmente deslinata all'educazione dei ragazzo, nell'ambito della propria fa.


miglia.
eià trova riscontro nella circostanza che, nei confronti dei tutore
legittimo e testamentario, non esiste, originariamente, un'azione di ren-
diconto, ma si danno sol tanto mezzi contro il tutore mal versa tore [ v. sub
g)]. Un coinvolgimento nell'amministrazione dei patrimonio doveva pero
csser già diffuso intorno ai 210 a.e., anno in cui con la /ex Atilia si intro-
dusse la tutela dativa: per questo tipo di tutela, infatti, praticamente fin
dall'inizio fu introdotta l'actio tutelae, che e, già nel 1 sec. a.e., un iudi-
ciurn bonae fldei (§ 74). Si tratta di una tipica azione <li rendiconto, che si
fonda sull'effettiva gestione tutelare e sull'amministrazione dei palrimo-
nio: e che puà esser data, come actio tutelae contraria, a favore dei tutore,
quando il rendiconto stesso portasse un saldo a suo favore. ln prosieguo
di tempo, il campo di applicazione di quest'azione si ampia, ed essa viene
impiegata per sancire la responsabilità dei tutore dativo che non si curi
della tutela e non amministri il patrimonio tutelare: la natura originaria
di azione <li rendiconto lascia, perà, ancora le sue tracce nel falto che,
molto probabilmente, l'azione e data in questo caso come actio fictícia(§
74), ed oggetto della fictio e l'amministrazione dei beni dcll'impubere da
parte dei tutore.
L'obbligo <li gestione, l'amministrazione dei patrimonio pupillare e
l'actio lutelae vennero estesi alia tutela testamentaria, probabilmente già
all'inizio dell'età classica. II tutore testamenlario rispondeva, pero, per la
mancata gestione, solo quando il magistrato gli avesse notificato un de-
creto con cui poneva a carico dei tutore stesso ogni ulteriore inerzia (suo
periculo cessare). Per quanto riguarda il tutore legittimo e dubbio se l'e-
stensione fosse già avvenula alia fine dei periodo classico, mentre e sicura
nel periodo postclassico, in cui si verifica la definitiva fusione dei tre tipi
di tutela. ln ogni caso, il tutore legittimo che, obbligalo o no, volesse
amministrare il patrimonio dei pupillo doveva, già dalla fine della repub-
blica, prestare la satisdatio rern pupilli salvam {ore ( « garenzia che il patri-
monio dei pupillo non subisca nocumento•).
d) Nell'amministrazione dei patrimonio dei pupillo il tutore incor-
reva nei limiti che generalmente afferivano alia rappresentanza, in senso
generico, di interessi altrui (v. § 66): tale amministrazione si attuava nel-
le forme dell'interposizione gestoria (o e.d. rappresentanza indiretta).
Quando cio fosse ammissibile, gli effetti dei negozio si verificavano in
testa ai tutore come gestore, salvo a dover esser ritrasferiti all'inleressa-
to: né incide, sostanzialmente, sul quadro generale il particolare atteg-
giarsi di taluni aspetti (v., per l'attività processuale, § 78; per gli atti ad
efficacia reale,§§ 66, 128; per l'acquisto dei possesso,§ 103).
I limiti cosi visti possono esser superati, se, quando e possibile, il
DIRITTO DEU.E PERSONE E DI FAMIC,UA 165

tutore faccia concludere - prestando la sua auctorita.s - il negozio dal-


l'impubere in(antia maior(§ 43). L'aucloritas é l'assenso dei tutore contc-
stuale alia conclusione dei negozio e presuppone, quindi, la partccipazio-
ne dei tutore stesso ai compimento dell'auo: probabilmente, nei ncgozi
formali (§ 54) era prestata in forma solenne, mentrc ncgli altri era suffi-
ciente la prcsenza dei tutore ed il suo non opporsi ai ncgozio stesso. II
tutore non poteva prestare l'auctoritas per quci negozi per cui fosse in
conflitto d'interessi col pupillo, anche sol tanto potenziale.
L'auctoritas, chc integrava la incompleta capacitá <lei pupillo, era, alie ori-
gini, l'assenso di un soggctto in<lircttamcntc interessa to ai compimento <lei ncgo-
zio ache si verificasscro gli cffelli sfavorcvoli dcllo stesso. Quan<lo nclla tutela
prevalse il profilo dell'ufficio, essa rimase sol tanto un'integrazionc dclla volontà
dcll'impubcre. ln qucslo período, a diffcrenza di quanto 'uccedeva anteriormen-
te, il tutore diviene responsabilc per la negligenza nclla conccs,ionc dcll'auc-
/oritas, anche all'infuori dell'amministrazionc dirclla dei palrimonio tutclarc.
L'auc/oritas, alie origini prevalentemente dirella a tutclare le aspet-
tative dei tutore e della famiglia, si integrava cosi nel sistema piu recente
che prevede come normale l'amministrazione direita dei patrimoniu. Ma
non sempre é possibile l'interpositio auctoritatis: essa e in assolutu esclusa
per l'infans, totalmente incapace d'agire, e lo e, praticamente, per l'ab-
sens. ln questi casi, soprattullo per i negozi obbligatori, I'amministrazio-
ne dei tutore avvcniva con gli effelli- spesso inadeguati - dcll'intcrpu-
sizione gestoria. lnterviene, qui, il pretore e concede, a favore e contru il
pupillo, le azioni che sarebbcro spettate a favore e contra il tutore: si
lratla, dunque, di azioni concesse in via utile, e piu precisamente <li azio-
ni con trasposizione di soggetti (§ 74).
II pretore prese, probabilmcntc, in considcrazionc prima l'in{ans e poi l'ab-
sens. E molto dubbio chc sia classica, almeno in via gencralizzala, l'estensione di
queste azioni ai di là di tali casi. Nei limili in cui si puó pensare che Giusliniano
abbia consapevolmcnte attuato tale gencralizzazione, il tutore agiscc ormai co-
me rappresentanlc (dirclto) dei pupillo.
Per l'amministrazione dei patrimonio Lutelare, esistevano dellc re-
gole che imponevano ai tutore, solto la sua responsabilità, un certo im-
piego dei beni pupillari, e soprallutlo dei capitali liquidi. Per quanto con-
cerne i beni immobili, un'oratio Severi dei 195 d.C. sanei la nullità delle
alienazioni dei fondi rustici e della costituzione su di essi di un'ipoteca, a
meno che l'alicnazione non dipendesse dalla volontà dei padre cspressa
nel testamento o dalla necessità di soddisfare ad obbligazioni dei pupillo,
e vi fosse stata una previa autorizzazione dei pretore urbano. Da questa
norma si sviluppa, nel período postclassico e giustinianeo, una generale
inalienabilità dei patrimonio pupillare.
e) Regole speciali valevano in caso di pluralità di tutori, su cui si
166 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

sviluppa una ricca casistica. 1 tutores legitimi esercitavano, alie origini, la


tutela in modo collettivo: tale regime rimase in vigore per la prestazione
dell'auctoritas, mentre l'amministrazione era, fra tali tutori, ristrelta a
coloro che avevano prestato la satisdatio rem pupilli salvam (ore. Nella
tutela testamentaria poteva decidere o la volontà dei testatore, o l'accor-
do fra i tutori, od in mancanza il pretore, il quale ultimo era ovviamente
competente a fissare i compiti di piu tutori dati ex lege Atilia: nella tutela
testamentaria doveva esser comunque preferito, per l'amministrazione
dei patrimonio pupillare, il tutore che offrisse la satisdatio, anche se i
tutori di tale tipo non fossero obbligati a prestaria. La ripartizione dei
compiti aveva una particolare importanza nel caso, non infrequente nelle
famiglie della classe dominante, in cui il patrimonio pupillare si esten-
desse in luoghi diversi e lontani.
f) La responsabilità dei tutore nei confronti dei pupillo varia da epo-
ca ad epoca. ln quella piu antica ci si limita a reprimere la dolosa malver·
sazione dei beni pupillari da parte dei tutore. Nella tutela legittima il
pupillo poteva disporre dell'actio rationibus distrahendis, che e dubbio se
spettasse sol tanto alia fine della carica. La funzione dell'azione in tempo
risalente e incerta: essa portava alia condanna ai doppio dei valore delle
cose sottratte dai tutore ai pupillo ed aveva quindi carattere penale. Dai-
la fine della repubblica, il tutore legittimo che volesse amministrare il
patrimonio pupillare doveva prestare la satisdatio rem pupilli salvam (ore:
l'actio rationibus distrahendis, pero, sopravvive, anche se in periodo clas-
sico non si e in grado di precisare la sua funzione, come dei resto e dubbia
la sua estensione agli altri tipi di tutela.
Alie origini, qucsta azionc e, a quanto pare, un surrogato dcll'actio furti (nec
manifesti). che non era, forse, esperibilc contro il tutore. ln età classica essa sem·
bra, invece, concorrerc - non e chiaro se dettivamentc o cumulativamente -
con l'actio furti: nel Digesto parrebbc averc la natura di actio mixta (§ 77), ma non
e sicuro chc fosse ancora in uso nella pratica.
ln base alia satisdatio rem pupilli salvam fure, il tutore risponde negli
stessi limiti in cui sarebbe stato tenuto con l'actio tutelae: e risponde an-
che per la mancata gestione dell'ufficio tutelare, che ricomprende ormai
anche l'amministrazione dei patrimonio pupillare.
Contro il tutore testamentario spettava, sulla base delle XII Tavole,
un'accusatio suspecti tutoris: e dubbio se venisse, cosi, configurato un cri-
men (v. § 123) vero e proprio. L'accusatio viene esercitata in epoca classi-
ca nelle forme della cognitio (§ 82), e porta alia rimozione dei tutore, che
viene colpito da infamia (§ 78). AI suo posto non subentra, come negli
altri casi di cessazione dei tutore testamentario, il tutore legittimo, ma il
magistrato dà, ex senatuscunsulto, un tutore dativo. L'accusatio non spet-
ta con tro il tutor legitimus, cui non puó esser tolto il titolo, e non servireb-
DIRIITO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA t67

be contro il tutore dativo, che puó esser rimosso dai pretore che lo ha
dato, e contro cui non sembra dunque sia stata estesa.
L'accusatio sopravvive formalmente in periodo giuslinianeo, ma non nc é
ben chiara la funzionalità, dato chc qualsiasi tutore é ormai, in tale epoca, rimo-
vibile dai magistrato, anche per semplice inidoneilà.
1 rapporti fra tutore e pupillo trovarono, pero, Ia disciplina piu sod-
disfacente con I'actio tutelae, che venne introdotta, subi to dopo il 210 a.C.,
per regolare i rapporti fra il tutore dativo ed il pupillo. Già a partire
dall'inizio dell'epoca classica, quest'azione viene estesa, con tutte le con-
seguenze, ai tutore testamentario, ma ai tutore legittimo si applica, sicu-
ramente, solo nel periodo postclassico.
II tutore dativo deve prcstare la satisdatio rem pupilli salvam (ore solo quan-
do é slalo dato su designazione dei magistrati municipali o nominalo direita-
mente da questi ultimi, nei limili in cui ció fosse possibilc.
L'actio tutelae e, già all'epoca di Q. Mucio, un iudicium bonae fidei, e
partecipa di tutte !e caratteristiche di codesti iudicia (§ 74). Si tratta,
come si e visto, di un'azione di rendiconto, la quale spetta, contro colui
che abbia, comunque, gerito la tutela [ed e estesa in via fittizia contro il
tutore che non abbia gerito: v. sub e)]. Essa puo esser esperita quando il
tutore cessi dall'úfficio, e viene intentata dai nuovo tutore, quando la
cessazione sia avvenuta prima che il pupillo stesso abbia raggiunto la
pubertà.
E dubbio se la responsabilità dei tutore sia mai stata limitata sol-
tanto ai dolo (ricomprendendo in esso - v. § 130 - anche la diligentia
quam suis). Sicuramente in periodo classico egli risponde anche per cul-
pa. Nel caso di piu tutori che abbiano gerito insieme la tutela, senza
un'ufficiale divisione di compiti, essi rispondono solidalmente (§ 108) nei
confronti dei pupillo.
II regime della responsabilità in base all'actio tutelae non subisce
sostanziali modificazioni in epoca postclassica. ln tale età l'obbligo della
satisdatio si estende a tulli i tutori, ed il pupillo viene ulteriormente ga-
rentito, a partire da Costantino, da un'ipoteca generale (§ 101) sui beni dei
tutore, che si viene praticamente a sostituire ai privilegi che già gli spet-
tavano in diritto classico in sede di bonorum venditio (§ 81), e che conti-
nuano a spetlargli formalmente anche in epoca giustinianea.

46. La condizione dei/a donna e la tutela mu/iebre. - a) La donna


pubere (viripotens, dicevano i romani) ha una limitata capacitá d'agire,
ed e conseguentemente sottoposta a tutela. Per avere una visione com-
168 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO
--------------·------

plessiva della situazione della donna stessa nel diritto romano bisogna
ricordare come essa incorra anche in alcune limitazioni della capacità
giuridica (incapacità speciali: § 23) sul piano dei rapporti privati.
L'incapacità della donna e, invece, totale - secondo la ideologia dominan-
te ncl mondo dellc città-stato - per il diritto pubblico (a parte l'imposizione
tributaria). Pur esscndo - in astratto-soggctta ai dirillo criminale, la sua inca-
pacità sul piano dei diritto pubblico le impcdisce di esser processata ncllc forme
dei iudicium populi dinanzi ai comizio centuriato, l'asscmblca política per eccel-
lenza dei periodo rcpubblicano. Qui soccorreva il potcre dei pateifami/ias, che
inter\'eniva a sanzionare i piú gravi - ma, dei resto, rari - misfatti delle donne,
ristretti, dei resto. quasi sempre all'ambiente familiare. A partire dalla tarda
repubblica e nel principato, la donna aveva invece, come imputa ta, picna capaci-
tá processuale nei iudicia publica, nella forma delle quaestiones perpetuae, e nella
cognitio criminalc (nella qual ultima, in taluni casi, poteva promuovcrc il proces-
so).
Sul piano dei diritto privato, le donne erano incapaci per gli atli e
per i rapporti che coinvolgevano la patria potes/as ( §§ 35-37). ln base ad
una la Voconia dei 169 a.C .. non potevano esser istituite eredi nel testa-
mento di un cittadino appartenente alia prima classe dei censo, neanche
in quello del proprio padre: la disposizione non toccava la successione ab
incesta/o e cadde in disuso nel principato, anche per il venir mcno dell'an-
tico censimento repubblicano. La donna sottoposta a tutela legittima non
poteva fare testamento, era quindi incapace <li avere eredi h:stamentari
(§ 138).
Una grave limitazione, che concerneva la loro capacità d'inserirsi
nel mondo degli affari, era stata sancita dal Se. Vellaeanum, della metà
dei I sec. d.C., il quale proibi alie donne di assumere obbligazioni ncll'al-
trui interesse in qualsiasi maniera cio avvenisse (e non soltanto nclle for-
me delle garenzie personali dell'obbligazione: § 116). II divicto, efficace
sul piano dei dirillo onorario in base ad un'exceptio sc.i Vellaeani, rimase
in vigore, seppur con qualche modifica, fino all'epoca giustinianea.
b) Moho piú ampia é la diminuzione della capacità <l'agire, anche se
ridotta rispello a quella <legli impuberi. A parte la responsabilità per i
delicia priva/a, che é fuori discussione (onde risponde senza limitazioni
nclle obligationes ex delicto), la donna é pienamenle capace <li compiere
quegli alli da cui le provengano sohanlo dei vantaggi; ed anche per lei.
ove !'alto abbia effelli vanlaggiosi e svantaggiosi, si distinguono i primi
che si verificano dai secon<li che non hanno luogo.
La donna slessa non e, pero, incapace per lulli gli atti che le possono
recarc svanlaggio. Non le e inter<lctto di alienare leres nec mancipi (§ 93),
e compierc tulli quegli alli che possono esser omologati a tale alienazio-
nc: ades., estinguen: in qualsiasi modo un'obligatio, perché J'obbligazio-
ne stessa era considera ta alia stregua di una res nec mancipi (Gai 2. 85).
DIRIITO DELLE PERSONE E OI FA.MIGLIA 169

Ha, invece, bisogno della tutoris auctoritas negli altri atti, che le possono
recare svantaggio: per alienare leres mancipi, per assumere obbligazioni
da contralto, per condurre un processo, per procedere all'aditio heredita-
tis.
Tale regime mostra come lc esigenze socio-economiche che si esprimono
nella tutela muliebre affondino le !oro radiei nell'epoca arcaica: già negli ultimi
due secoli della repubblica, infatti, non si vede per qual mai motivo Ia donna
potesse, senzala tutoris auctoritas, alienarc res nec mancipi d'elevatissimo valore,
come - ad cs. - dei gioielli, e devesse far ricorso ai tutore stcsso per trasfcrirc la
proprietà di uno schiavo o di un'animalc, chc valevano qualche centinaio di se-
sterzi.
La tutela mulierum puo esser, originariamente, legittima o testa-
mentaria: ad essa si aggiunse, dopo la lex Atilia, la tutela dativa. Ben
presto, pero, il tutore dativo venne dato alie donne soltanto a !oro istan-
za, ed era richiesta l'accettazione della persona designata dai pretore.
L'ufficio non e, dunque, obbligatorio. Nella tutela testamentaria, a
partire già dalla media repubblica, il paterfamilias poteva lasciare - con
varie modalità-alla figlia la possibilità di scegliersi il tutore (optio tuto-
ris, tutor optivus). Con la lex Claudia, fa!!a volare dall'imperatore Claudio
intorno ai 40 d.C., la uttela legitima sulle donne \'enne aboli ta, ad eccezio-
ne di quella sulla liberta, di cui erano tutori legittimi il patronus ed i suai
discendenti.
Ncl corso dcll'impcro, poi, la donna potcva esser esonerata dalla
tutela, quando conseguisse, sulla base ddla lex lulia e/ Papia, il ius lihero-
rum, avendo partorilo Ire figli, se ingenua, quattro, se liberta, nell'ambito
di un matrimonio conforme alie prescriziuni di delta legge.
Per l'ctà arcaica e stato sostcnuto che - a differenza dei figli maschi - la
donna non sarcbbc mai usei ta da una vera e propria potes/as degli agnati, chc si
sostituiva alia patria pores/as, e che la twela nwliernm sarebbe una figura relati-
vamente recente, in cui s'era convcrtita quclla potes/as. Oi cio non si hanno, in
effetli, tracce sicure, anche se puo darsi chc la sua incapacità fosse, originaria-
mente, piu estcsa.
Nella tutela mulierwn, anche in quella dativa, si puo osservare con
nettezza come la íunzione dell'istituto non sia volta a proteggere la don-
na. 1 potcri dei tutore si limitavano, infatti, alia prestazione dell'auctori-
tas, e non si esteseru mai all'amministrazione dei patrimunio della don-
na, neppure cume elemento accidentale della fattispecic. Ove il tutore
procedesse, infatti, a tale amminislrazione, i rappurti con la donna eranu
regolati sulla base dei mandato o della gcstiune di affari: ai che corri-
sponde il falto che l'actio llltelae non venne mai applicala alia tutela mu-
liebre.
II caral!ere della tutela mulieris di esser piu un dirillo che un ufficio dei

12. MARIOT.U.AMANCA
170 ISTITUZIONI DI DIRITIO ROMANO

tutore si manifesta anche in altri aspclli nclla tutela legilima (dovc esso apparc
con maggiorc cvidenza sia alie origini che nci pochi casi di questo tipo di lute/a
che residuano nell'epoca classica). Solo per la tutela muliebre permane la possi-
bilità di compiere l'i11 iure cessio ture/ae, alie origini - probabilmente - applica-
bile anche alia tutela i111p11ber11111. D'altro lato, nel caso particolare della tutela dei
patrono o dei liberi patroni sulla liberta, il tutore poteva essere anche un impubc-
re od un pa1.1.o, con una particolarc disciplina per la prestazione deli 'a11cturitas.
La funzione dell'istituto volta a proteggere l'interesse dei tutore si
mantenne, pero, intalla sol tanto nella tutela legittima: sin dall'ctà tardo-
rcpubblicana, infatti, il tutore testamentario e qucllo dativo possono es-
scr costretti dai pretore a prestare l'auclorilas. Se si tien conto chc, come
già ricordato, la /ex Claudia della mctà dei 1 sec. d.C. aboliva la tutela
legitima, ameno di quella sulla liberta, si deve dare ragionc a Gaio, chc
considerava l'istituto privo di un reale significato, osservanúo, fra l'altro,
che lc donne amministravano da sole i propri patrimoni, chiamando il
tutore soltanto a prestare l'auctoritas (Gai 1. 190), che quest'ultimo era, in
linea <li massima, obbligato a concedere.
Con la cocrcíbilità della tutoris a11ctoritas sanei ta dai pretore, l'istituto dcl-
la tutela muliebrc pervcnne, in cffclli, ncl momento di estrema decadenza a fun-
zionare, di falto, ndl'interessc della donna: ove il tutore testamentario e dativo
ril'íutasscro, infalli, l'a11ctoritas, il pretore potcva non concederc la coercitio, sol-
tamo quando ritcnessc il rifiuto ingiustificato, e per far questo non aveva altro da
tcncr presente se non gli interessi della donna.
Pur ridotta ad un rudere forrnale, la tutela muliebre sopravvive fino
all'età, forse, di Diocleziano: ad un ulteriore sopravvivenza non contri·
buisce neppure l'analogo - e biando - regime dei 'kyrios' della donna
nei diritti provinciali di stampo cllcnistico. Con Costantino, la til/e/a rnu·
lierum é ufficialmente scomparsa.

47. Le cura/e/e. - L'assenza o la menomazione úella capa<.:ità di agi·


re stanno anche alia base delle e.d. cura tele, che riguardano il minore di
venticinquc anni, il pazzo edil prodigo. Le due piu antiche, la cura furiosi
e la cura prodigi, disciplinatc dai ius civile, sono già altcslate ncllc XII
Tavolc, ma risalgono, sicuramcnte, ad un período anteriorc.
Non é facile rendcrsi conto della divcrsità di terminologia fra il tutore,
dell'impuberc e dclla donna, ed i curatori nei casi sopra ricordati. Si diccva, nel
mediocvo, chc il tutore era dato alia persona, il curatorc ai bcni, per sottolincare
come la tutela cuinvolgcssc anchc l'aspello pcrsonalc. Una siffatta distinzione,
chc non potrebbc mai rapprescntare, comunquc, lc concezioni dell'cpoca deccm·
vi rale, s'adatta poi solo a taluni casi: basti pensare - in senso contrario - alia
curatela dei pazzo ed alia tutela dellc donne.
a) Già XII Tab. 5, 7a attribuiva, genericamente, agli adgnali e, in
mancanza di questi, ai gentiles la potestas sul pazzo (furiosus) e sulla sua
DIRJTIO DELLE P&RSONE E OI FAMIGLIA 171

pecunia. Quale fosse la portata di una tale normativa puo esser discusso,
ma e difficile che vi possano essere soluzioni di continuità con la regola-
mentazione classica.
Nel diritto della tarda repubblica ed in quello classico il furiosus,
pur essendo soggetto di dirillo, e completamente incapace di agirc, sia a
proprio vantaggio che aproprio svantaggio: ed e in questo aspetto che il
furiosus e l'infims sono spesso avvicinati. Cià vale tanto per gli atti leciti,
quanto per gli atti illeciti, onde il pazzo non ha neppure capacità di dirit-
to penale (privato e pubblico).
l giurisli non prcndono in considerazione il problema di chc cosa si intenda
per •pazzia•: nellc fonli, si risconlra l"cspressionc furioSlls vel demens. un tempo
- ed ingiuslamcnlc - sospcltala dalla critica intcrpolazionislica, chc non vuolc
alludcrc, con prccisionc a duc divcrsi tipi di malallia mcntalc (il •pazzu furioso»
e, per chiamarlo cosi, l'oligofrcnico), ma e direita a ricomprcndcrc tulli i possihi-
li casi di pazzia riconosciuli dai comunc senlirc socialc sulla base dcllc cono,c·cn-
ze mcdichc dei tempo.
La cura sul fi1rio.rns spella, come si e visto, agli adgnati e, in man-
canza, ai gentiles: essa compete di dirillo, scnza neccssità di alcun accer-
tamcnlo giudiziale o di un provvedimento amministralivo. L'accerta-
mento sulla sussistenza della pazzia e, di conseguenza, sulla esistenza
della cura tela, si ollerrà, caso per caso, contestando in sede processuale
la validilà dei negozi compiuti dai furiosi1s, o la legillimità dell'ammini-
strazione dei curatorc, dato che non consta dell'esistenza di un praeiudi-
cium 'an furiosus sit', in astrallo configurabile.
Non esistono curatori testamentari: in mancanza dei curatore legit-
timo provvede, a partire dalla fine della repubblica, il pretore, senza che,
a quanto risulta, intcrvenga una precisa disposizione legislativa. L'even-
tuale designazione di un curatore chc il paterfami/ias íaccia nel testamen-
to potrà esser tenula presente dai pretore nella nomina dei cura tore dati-
vo. Pur non essendovi uno speciíico provvedimento ad hoc, e evidente che
l'intervento dei pretore permetle, nella curatcla dativa, un controllo sui
presupposti della nomina dei curalore, e quindi anche sulle condizioni
della salute mentale dei soggetlo da solloporre a curatela.
II curatorc deve preoccuparsi della sorte della persona e dell'ammi-
nistrazione dei patrimonio dei pazzo: nonoslante l'evidente opportunità,
neppure in questo caso si pcrviene, all'infuori dei processo, ad una disci-
plina nel senso dclla rappresentanza e.d. direita (§ 66). 1 rapporti fra cu-
ratore e pazzo, ed eventualmente gli ercdi di quest'ultimo, non sono rego-
lati da una specifica azione, quale e l'actio tutelae per la tutela impube-
rum: si applica qui la generica actiu negotiorum geslorum, directa e
contraria, che viene data forse in via utilc, non traltandosi di gestione
spontanea (§ 122).
Nel tardo-antico non si risconlrano grandi mutamcnti: si eslingue la cura-
172 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

tela legittima edil curator furiosi viene sempre nominato dai magistrato, tcnen-
do conto dei rapporli di parentela e della designazione testamentaria della perso-
na lcgittimata.
b) La cura prodigi e regolata anch'essa dalle XII Tavole: gli adgnati e,
in mancanza, i gentiles sono chiamati da tab. 5. 7c ad esercitare la curate-
la su colui che dissipa il proprio patrimonio, piu precisamente, alie origi-
ni, i beni ricevuti in eredità dai paterfamilias, ai quali ui ti mi si riferisce la
formula dell'interdictio, pronunciata dai magistrato. A differenza, infatti,
che per la cura furiosi, e qui necessario un provvedimento dei pretore,
previsto espressamente dalle XII Tavole: l'interdictio già menzionata. Già
nella tarda repubblica, il pretore poteva nominare un curatore dativo,
eventualmente confermando una designazione testamentaria, ma, proba-
bilmente solo in mancanza di adgnati.
II prodigo interdetto non poteva, nel diritto classico, diminuire in
alcun modo il proprio patrimonio, se non con l'assistenza dei curatore;
ma non gli erano vietati gli alti con cui l'accrescesse: la sua situazione
veniva, dunque, a coincidere, piu o meno completamente, con quella del-
l'impubere infantia maior; e, in piu, egli era pienamente capacc dai punto
di vista dei dirilto penale, pubblico e privato. Probabilmcnte il curator
prodigi amministrava il patrimonio dell'interdetto, sempre con gli cffetti
dell'interposizione gcstoria (§ 66). Anche fra prodigo e curatorc il rendi-
conto della curatela si ottiene mediante un'actio negotiorum gestorum,
data probabilmente, come nel caso della cura furiosi, in via utile. Non
risultano cambiamenti di qucsla disciplina nel periodo postclassico e
giustinianeo.
c) La cura minorum non e disciplinata dai ius civile ed ha una storia
abbastanza complessa. Nel periodo piu antico, all'uscita dall'impubertà,
mentre !e fanciullc ricadevano solto la tutela mulierum, i ragazzi si trova-
vano, a quattordici anni circa, completamente capaci <li agire, senza es-
ser sottoposti ad alcun conlrollo.
Quesla disciplina anticipava di molto l'clà in cui si raggiungcva la comple-
ta capacilà d'agire rispctto a quanto altrovc accadcva nel mondo dclla città-
stato, e lo dissociava dall'idoneità ai scrvizio militare, come, invecc, gcncralmen-
tc accadcva. Cio dipcnde senz'altro dallc condizioni socio-cconomichc della co-
munità romana fin verso gli inizi dei III sec.a.C., ed anche dai severo controllo
sociale e dai regimen monim dei ccnsori particolarmcntc senlito dagli apparte·
nenti alie classi piu elcvate: aspetti che concorrevano a rendcre infrequenti i casi
di abuso a danno degli adolcscenti.
II mutamento delle complessive condizioni di vita fece insorgere,
lentamente, le necessità a cui ovvio, ai primi dei II sec. a.C., la !ex Laetoria
de circumscriptione adulescentium. Si tratta di lex minus quam perfecta (§
16), che, riferendosi a coloro che non hanno ancora compiuto i venticin-
DIRITTO DELLE PERSONE E DI fAMIGLIA 173

que anni (minores XXV annis), fissava - senza sancire la nullità dei nego-
zio - una pena pecuniaria a carico di coloro che, nel concludere un alto a
rilevanza patrimoniale, avessero abusalo della inespericnza di un mino-
re, il quale ne avesse riportato un danno. Tale pena poteva esser persegui-
ta da chiunque con un'azione popolare, anche se nelle forme dei processo
priva to, a quanto sembra, e non in quelle dei iudicium publicum (§ 122), a
quell'epoca non introdoue ancora nell'ordinamenlo romano.
La vicenda della cura minorum parte da quesla normativa. Da un
lato, i minores cominciarono a farsi assistere da persone di fiducia e d'e-
sperienza, scelte da essi slessi per i singoli affari che dovevano conclude-
re, non foss'altro per garentire in un certo qual modo la contraparte,
esposta all'accusa di aver abusato dell'adolescente nella conclusionc di
un contralto o di un negozio traslativo della proprietà. Cio non escludeva,
in assoluto, l'esperibilità dell'azione popolare, ma, in linea di fatio, rcn-
deva, se non impossibile, assai piu difficile la prova della circumscriptio.
Gli altri sviluppi si ebbero sul piano dei diriuo onorario. Per il diri tio
civile gli alli compiuti dai minores rimasero sempre completamente vali-
di, ma già dalla fine dei II sec. a.C., il pretore intervenne a sancirnc l'inva-
lidità. Anzitulto, egli concesse ai minore un'exceptio legis Laeloriae, per la
fondatezza della quale valevano gli stessi requisiti dell'azione popolare
nascente dalla legge in questione, sopraltutto il danno dei minore dovuto
alia circumscriplio della controparte (il che, in assoluto, non era escluso
dall'assistenza dei curatore). E poi, nell'editto, promise ai minore di con-
cedere, dopo una valutazione in astratto dei caso (causa cognita: § 78),
una restitutio in integrum (§ 79), indipendentemente dalla circumscriptio.
Tale restitutio in integrum era concessa sempre, quando il minore non era
stato assistito dai proprio curalore, ma l'assislenza di quest'ultimo non
era di per sé sufficiente ad escluderla.
Successivamenle, il pretore venne a disciplinare anche l'istituto dei
curatore, recependo questa figura nata nella prassi. Fu il magistrato a
nominare il cura tore stcsso, anche se la designazione avveniva ancora per
singoli affari, senza chc il cura tore avesse - a <li fferenza dei curatori
conosciuti dai ius civile (e dei tutore) - una competenza di carattere ge-
nerale. A partire da Marco Aurelio, il quale con moita probabilità confer-
mo e generalizzó una prassi già sponlaneamentc instauratasi, la nomina
dei curatore avvenne per l'insieme degli affari dei minore, anche se una
tale nomina non sembra fosse ancora obbligatoria in tutti i casi.
ln un primo periodo, anche quando il curator minoris fosse nomina-
to dai pretore, egli prestava soltanto la sua assislenza all'atto, una sorta
di auctoritas non formale, che, fra l'altro, non era sufficiente ad escludere
la concessione a favore dei minore dei mezzi pretori già visti. Dopo che
Marco Aurelio ne ebbe definitivamente sanzionato, probabilmente con
174 ISTITUZIONI Dl DIRITTO ROMANO

un rescritto, la compelenza generale, ai curalore fu sempre piu frequente-


mente affidala l'amminislrazione dei patrimonio dei minore, il che con-
tribui a far venir meno le differenze con la tutela impuberum. II curalore
divenne cosi, gradualmente, il Lilolare di un ufficio non rinunciabile: cio
porto - già in epoca tardo-classica - ad eslendergli il sistema delle ex-
cusationes: d'allro lato, l'assenso dato dai curatore ai negozi dei minore
andava sempre piu parificandosi all'auctoritas, e veniva cosi meno la pos-
sibilità d'impugnare, sul piano dei diritto onorario, i negozi dei minore
compiuti con tale assistenza.
ln altri punti l'eslensione dei regime della tutela alia cura minorum puo
csscr piú discutibilc: come nel caso dell'oratio Severi sull'alienazione dei fon<li
rustici o dclla satisdatio rem pupilli salvam {ore.
1 rapporti fra curatore e minore non trovarono una specifica disci-
plina come era avvenuto con l'actio tutelae per quelli fra tutore e pupillo.
A simiglianza di quanto accadeva per le piu antiche curatele civilistiche,
tali rapporti erano regolati in base ai principi vigenti in tema di gestione
di affari altrui: era esperibile l'actio negotiorum gestorum, anche quando,
sembra, il cura tore fosse richiesto dai minore e l'incarico accettato volon-
tariamente dai curatore (la nomina ad opera dei pretore impediva di
esercitare in queslo caso l'actio mandati). Quando la cura minorum diven-
ne un ufficio obbligatorio, l'actio negotiorum gestorum venne data proba-
bilmente in via utile: di cio si hanno le tracce nelle fonti giustinianee e
bizantine, ma e punto assai discusso in dottrina.
II processo d'identificazione fra cura minorum e tutela si accentuó e
si compi nel tardo-antico, risultando completato all'cpoca di Giustinia-
no. Nell'ambito dei minores XXV annis non hanno piu una particolare
rilevanza gli impuberes, mentre si distinguono ancora gli infantes: solo
negli atti illeciti il limite della pubertà aveva ancora rilevanza (con l'e-
stensione della responsabilità ai pubertati pro.x:imi: v. § 43). Nella compi·
lazione, e soprattutto nel Digesto, la differenza formale fra tutela e cura
minorum sussiste ancora, grazie ai classicismo di Giustiniano, ma spesso
si accentua mediante interpolazioni (inserendo, ad es., la menzione dei
cura tore accanto a quella dei tutore, o viceversa) l'omologazione sostan-
ziale fra i due istituti, molto ai di là di quanto non avessero già fatto i
giuristi classici.
A partire e.la Costanlino si dava la possibilitá ai giovani che avessero com·
piuto vent'anni ed alie giovani chc ne avessero compiuto diciotto, e.li esser esone-
rati dalla curatela (venia aetalis), il che non escludeva, peró, che a coloro che
avessero ottenuto tale beneficio si continuasse ad applicare, fino ai vcnticinque
anni, l'oratio Severi.
48. Le persone giuridiche. Nozioni generali. - Nella terminologia giu-
ridica romana non vi e un termine equivalente a quello moderno di per-
DIRITTO OELLE PERSONE E OI FAMIGLIA 175

sona giuridica con cui si indicano i soggetti di diritto diversi dalla perso-
na fisica, e cioe dall'uomo. Per la persona giuridica non esiste, nella real-
tà storíca, un'entità cosi immediatamente corrispondente come accade
per il soggetto dí diritto che s'identifica nell'essere umano, sebbene anche
la persona giuridíca trovi in essa, come vedremo, il suo sostrato.
Solto questo profilo e lecilo dire che, nella persona giuridica, il ruolo dei
diritto nell'individuazione dei soggelto e piu avvertibile che per le persone fisi-
che dotate di soggettività giuridica. AI di là di qualsiasi impostazionc giusnatu-
ralistica, si puo ben dirc che in qucst'ultimocaso la soggettività vicnc riconosciu-
la ad un'entità, l'uomo, che, per il suo modo di porsi nclla realtà naturalc, é
potenzialmente destinato ad esser il soggetto di diritto, perché il dirilto é crea-
zione dello spirito umano e della società in cui gli uomini vivono: se cio vale in
tutta la sua portala negli ordinamenti in cui ogni essere umano é soggetlo di
diritto, rimane pur vero anche in quelli in cui, ai modo in cui ció accade a Roma
per l'incidenza degli status(§ 23), vi sono persone fisiche chc, cume lo schiavo e,
in termini meno assoluli, il filiusfami/ias, non hanno pcrsonalità giuridica.
Nella persona giuridica bisogna distinguere due aspetti fondamen-
tali: quello socio-economico, che si pune sul piano della realtà storica, e
quello formale, che riguanla la struttura giuridica dell'ente. L'aspetto
materiale costituisce il sostrato di falto su cui si funda l'aspetto formate,
che e dato dai riconoscimento della personalità giuridica da parte dell'or-
dinamcnto. Tale sostralo presuppone l'esistenza di scopi o d'interessi che
non possono esser pcrscguiti - o facilmente persegui ti - da un singolo
individuo, e che vengono conscguentemente affidati a strulture che han-
no una loro rilevanza sul piano di falto, ed alie quali corrisponde, sul
piano dei diritto, la persona giuridica.
A secunda dei tipo di ente preso in considerazionc, nella persona
giuridica s'intrccciano, in modo vario, elementi di carattere personale e
di carattere materiale od economico. Vi sono ti pi di persone giuridiche in
cui prevale l'elemento personale: un gruppo di persone si unisce per rag-
giungere un determina to scopo, aproprio od altrui vantaggio. Si ha allo-
ra, sempre in termini moderni, la persona giuridica corporativa, associa-
zione o corporazione, in cui é, pero, presente dai punto dí vista materíale
od economico, un insieme di beni o di servizi messi. in generc, a disposi-
zíone dagli stessi associati, da utilizzare per raggiungere lo scopo comu-
ne. La struttura che vicne personalizzata e in questo caso il gruppo di
persone che sono uni te dai vinculo associativo.
Si pensi, nell'cspcricnza altuale e pur lasciando da parte gli cnti pubblici e
le socictà commerciali, a pcrsonc che si uniscono in un'associazionc sportiva, per
formarc una banda musicale, ad un'associazione che riunisca insicme, a scopi
promozionali, coloro che praticano una medesima atlivilà culturale. E questi
stessi esempi mostrano come, accanto all'clemenlo personale, sia sempre neces-
sario un elemento materiale, un fondo patrimoniale.
ln altri casi sta in primo piano l'elemenlo materiale od economico.
176 ISTITUZJONI OI DIRJTIO ROMANO

La personalità giuridica viene conferi ta ad un patrimonio, destinato ad


uno scopo da raggiungere: si pensi ad un ente che attribuisca borse di
studio a giovani meritevoli od eroghi premi per coloro che esercitano una
certa attività. A parte il fatto che l'ente deve esser amministrato da perso-
ne fisiche, l'elemento personale sta, qui, in secundo piano, ed e rappresen-
tato dai soggetti a vantaggio dei quali si esercita l'attività dell'ente stes-
so. Siamo in presenza di quelle che la dottrina moderna chiama le fonda-
zioni.
Bisogna avvertire chc la strullura dell'entc dipcndc, in definitiva, dalla
scelta dei soggelli che lo pongono in esserc, anchc se, in molti casi, !'uno o J'altro
tipo puo apparire oggettivamente piú adeguato alio scopo persegui to.
L'aspetto formale consiste nell'attribuzione della personalità giuri-
dica da parte dell'ordinamento. Rispello ad impostazioni rigide tipiche
dclla dottrina giuridica dei secolo scorso, in base a cui si contrapponeva,
bipolarmente, l'ente muni to di personalità giuridica, e quindi soggetto di
diritti, all'ente di fatto, sprovvisto <li tale personalità ed in cui, tcn<len-
zialmente, non si riconosceva un soggetlo di dirilto diverso <lallc singole
personc fisiche che potevano esservi coinvol te, prevalc ora una considera-
zione piu articolata che distingue varie forme <li enlificazione giuri<lica.
Si distingue, fundamentalmente, un'autonomia perfetta, in cui si crea un
soggelto di <liritto completamente dislaccato <lalle personc fisiche co-
mungue implicate ncl sostralo di fatto; e<l un'aulonomia impcrfclla, chc
puà assumere gradazioni diverse, ma che presupponc, a<l ogni modo, un
centro soggellivo d'imputazione <l'interessi diverso <lalle singole pcrsone
che vengono in consi<lerazione ai livello dei soslralo socio-cconomico del-
i'ente.
Non é quesla la sede per entrarc nella discussione della problcmatica rela·
tiva alia •natura• della pcrsona giuridica, problematica forse, attualmcntc, un
po" fuori di moda: comunquc sia, é certo che i punti di vista variamente segui ti
appaiono, nclla !oro rigidità, unilatcrali. Per farc un escmpio che locca J'antica
•querclle• se la persona giuridica sia una •finzionc» od una •reallà»: é ovvio chc,
se ci si pone dai punto di vista della realtà storica, la pcrsona giuri<lica non vi
ri leva, e lo si é già osservato, con la stessa immediatczza <lclla pcrsona fisica, e <la
questo punto di vista potrcbbc, quindi. dirsi una «finzione» <lei <lirillo; ma se si
ticnc presente J'esistenza, nci termini già delli, <lei sostrato socio-cconomico chc
sottendc la pcrsonificazione ad opera dei <lirillo, non se ne potrà certamente nc-
gare la «rcaltà».
49. Le persone giuridiche nell'esperienza romana. - Nel linguaggio
giuridico romano, come si e già dello (§ 48), manca un termine per indi-
care la persona giuridica, mcnlre si risconlrano denominazioni che si ri-
feriscono a singoli enti o tipi specifici di cnli. Bisogna, poi, rilcvare chc, in
tale espcrienza, non e conosciula, né nella disciplina giuridica né nell'o-
peralività pratica, la fondazione: le persone giuridiche si limitano, dun-
DIRITTO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA 177

que, a quelle di tipo associativo. Per queste ultime, poi, si deve rilcvare
che il regime giuridico non si identifica sempre con quello dell'aulono-
mia palrimoniale perfelta anche all'interno dei singolo Lipo di persona
giuridica, dove possono coesistere aspelli che, sotlo questo profilo, si ri-
fanno a moduli diversi.
a) L'esislenza di associazioni che costituiscono soggelli di dirillo
autonomi rispetto alia petsonalità dei singoli associati si ha, anzilullo,
per gli enti pubblici: lo slato, e gli enti territoriali minori, le civitates
Romanae, coloniae o municipia che siano.
Lo stato e, ufficialmenle, denominato populus Romanus o populus
Romanus Quiritiwn o senatus populusque Romanus. Esso ha, sin dall'ini-
zio dell'epoca repubblicana, una personalità nettamente separata da
quella dei singoli cives, soprallutto sollo il profilo dell'organizzazione
politica. II riconoscimenlo di tale autonomia era, senz'altro, facilitato
dalla posizione di supremazia che, in virtu dell'imperiwn o della potes/as,
gli organi dello stato, i magislrati avevano nei confronti dei cittadini.
Tale supremazia non si limita ai rapporti di natura politica od am-
ministrativa, in cui e essenziale la presenza come soggetto dello stato.
Anche nei rapporti che possono venir in essere anzitutto tra privati, come
la disponibilità assoluta su una cosa dai punto di vista economico (e, cioe,
quella che per i privati e la proprietà) e gli alli a questa relativi, quali una
compra vendi ta od una locazione, lo stato entra in relazione con i singoli
cives nella sua posizione di supremazia. Cià esclude l'applicazione a sif-
fatti rapporti fra stato e cittadini dei diritto e, conseguentemente, dei
processo privato: nel che si coglie una profonda differenza con quanto
accade nel nostro attuale ordinamento, dove lo stato ha una duplice ca-
pacità, di diritto pubblico e di diritto privato.
Nelle fonti questi rapporti vengono, talora, riferiti all'aerarium po-
puli Romani, che altro non e se non la cassa dello stato: con questo termi-
ne non si indica, dunque, la capacità •privatistica• dei populus Romanus,
né tanto meno unente a sé stante a cui facciano capo i rapporti patrimo-
niali dello stato. Si tratta soltanto di una designazione particolare per
indicare lo stato in tali rapporti, anche per i quali non sussiste un rappor-
to paritario, di diritto privato, fra cittadini e stato.
Chi possa agire per il populus Romanus, anche nei rapporti con i privati a
contcnuto patrimoniale, e dcterminato dai ius publicurn, come diritto che disci-
plina l'organizzazione dello stato (§ 18) e la competenza viene ripartita fra le
varie magistrature. Per quanto attiene ai rapporti patrimoniali, hanno particola-
re importanza i censori su cui ricade il compito di proccdere agli appalti pubblici
(locationes censoriae); il pretore urbano che sostituisce i censori quando non sono
in carica; i qucstori come funzionari di cassa preposti all'erario.
Per quanto riguarda la tutela delle siluazioni giuridiche patrimo-
178 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

niali facenti capo alio stato, essa era demandata, in epoca repubblicana,
ai magistrati, che agivano direttamente in via esecutiva sulla base dei
!oro imperium o della !oro potestas: ad es., provvedendo ad allontanare
dagli immobili pubblici eventuali occupanti abusivi o procedendo me-
diante pignoris capio per l'adempimento di obblighi di carattere pecunia-
rio gravanti su singoli soggetti nei confronti dello stato. Tali provvedi-
menti non presupponevano un accertamenlo in via contenziosa della ra-
gione e dei torto, ma il tutto si svolgeva sul piano dell'amministrazione
altiva, ed era deliberato ed eseguito in via di autolutela da parte dei ma-
gistrati. 1 privati che si fossero senlili illegittimamenle danneggiali o ri-
tenessero, comungue, infondati i provvedimenli presi dai magistrati po-
tevano ricorrere all'autorità che aveva preso il provvedimento rilenuto
ingiustamente lesivo dei propri interessi, perché il caso venisse riesami-
nato, sempre in sede amministrativa. Era, ad ogni modo, escluso che si
potesse avere, fra i magistrati ed i privati, un processo che accertasse la
fondatezza dell'agire dei primi nonché dei reclami dei secondi. Quesla
configurazione dei rapporti fra slato e ciltadini non conosce cccezioni in
epoca repubblicana e praticamente continua, in periodo imperiale, per
quella branca dell'amministrazione, che - nella slrullura biparlila dello
stato - e relia nelle forme repubblicane.
Nel principato, un profundo cambiamenlo si verifica, invece, nel-
l'ambito dell'amministrazione dipendente direltamente dall'imperalore,
nella quale rapidamente si concentrano i rapporti di natura economica.
Tale amministrazione s'identifica, principalmenlc, con il fiscus. Sem:a
voler approfondire la storia di quesla figura, va soltanlo dello chc il fi-
scus e, essenzialmenle, un patrimonio, meglio una delle masse palrimo-
niali, che fanno capo all'imperatore come isliluzionc. La posizione parli-
colare dei princeps che, rispetto all'ordinamenlo rcpubblicano, resta un
privato, pur se munito di pubbliche poleslà, permette che cgli abbia un
palrimonio, che é, in parle almeno, regolato dai diritlo privalo, sebbene,
da un lato, l'imperatore goda di una posizione di privilegio e, dall'allro, si
vengano a formare una serie di normazioni particolari per i rapporti fi-
scali, che vanno sempre piú assumendo quello che polrebbe chiamarsi un
caralterc pubblicislico nel profundo modificarsi della slrullura comples-
siva dello slalo durante il corso dei principalo.
L'affcrmazionc con!cnuta in D. l. 3. 31, di Ulpiano, secundo cui princeps
/egibus solutus est (•l'impcra!ore non e astrello [all'osservanza] dcllc lcggi•), su
cui si sono per secoli fondatc le tcoric giuridiche dcll'assolutismo, si rifcriva,
invece, all'esoncro per il princeps dall'osservanza di lcggi limitatrici de lia capaci-
tà di dirilto priva to (come la /.ex /u/ia et Papia) e, forse, anche dcllc forme solenni
dei dirillo civilc (ad cs., per i testamenti). Cio valeva per i rapporti privatistici dei
princeps s!esso quale pcrsona, ed a fortiori per quelli che afferivano alia sua posi-
zione istituzionale.
DIRIITO DELLE PERSONE E DI FAMIGLIA 179

II fisco trae, dunque, origine dai patrimonio privato dei princeps, ma


se ne diversifica immediatamente, perché diventa un patrimonio dell'im-
peratore come istituzione, il quale va ai successore nel trono e non agli
eredi privati dei princeps stesso (se diversi dai primo).
AI successorc ai trono vanno anche altrc massc patrimoniali collegatc alia
funzionc di governo e non alia pcrsona dell'impcratorc come privato e chc si
differcnziano terminologicamente, ma anche sostanzialmente, dai fiscus stcsso,
quali il patrimonium e la ratio privata, masse sui cui rcciproci rapporti non é qui
possibile occuparsi.
Ai rapporti fiscali, ameno che non fosse altrimenti stabilito, si ap-
plicava il diritto privato: a queslo proposito, bisogna rilevare come il
fiscus adottasse abbastanza rapidamente le forme contraLtuali natc nel-
l'ambito dell'amministrazione pubblica dei periodo repubblicano e spc-
rimentate soprattutto nella prassi delle locationes censoriae. Molto im-
portante ai fini della valutazione complessiva della posizione dei (iscus
sul piano dei rapporti economici era la regolamenLazionc della tutela
giurisdizionale: a partire da Claudio si puo constatare ai riguardo l'esi-
stenza di una giurisdizione nelle forme de lia cognitio extra ordinem (v.
anche § 82), ma e dubbio che, precedentemente, fossero in uso - come si
e, invecc, ipotizzato - le forme dei processo ordinario.
Si venne cosi enucleando un sistema di «dirillo fiscale» e della rela-
tiva tutela giurisdizionale, che costituiva una profonda innovazione sulla
prassi repubblicana: con varianti piu o meno profonde, questo sistema si
estese a tutti i rapporli dello stato, mano a mano che procedeva l'unifica-
zione fra le slrutlure repubblicane e quelle imperiali.
Rispcllo ai rapponi dcll'aerarium qualchc innovazione si cbbe già ncl corso
dei I sec. d.C., prima della totalc dccadcnza dclla cassa repubblicana: si pensi, ad
cs., all'cstensionc dclla tutela giurisdizionalc, nellc forme della cognitio, per
quanto riguarda l'acquisizionc dei caduca (v. § 133) all'aerarium stesso.
La rappresentanza dei fiscus, e degli altri patrimoni dell'imperato-
re, spettava ai funzionari della burocrazia imperiale, che si trovavano in
un rapporto gerarchico col princeps stesso, e che appartenevano soprat-
tutto alia categoria dei procuralUres. Tale rappresentanza aveva gli effetti
della rappresentanza e.d. direita(§ 66): si traltava di un punto in cui si
puo notare una profonda differenza con gli schemi privatistici; ma su cio
incideva anche il principio già accennato per cui il princeps e legibus solu-
tus, a parte l'inílusso degli schemi pubblicislici propri dell'amministra-
zione dell'aerarium.
Nel tardo-anticu si assistc-in una con l'affermarsi dell'assolutismo impc-
riale - ad un'acccntuazione della •privatizzazione• dei rapporti di carallcre
economico dcllo stato, chc s'identifica nell'imperatore, accompagnata dall'intro-
duzione, già iniziata nel principato, di una serie di privilegi per il fisco e gli altri
patrimoni facenti capo all'impcratore stesso.
180 ISTITUZIONI Dl DIRITTO ROMANO

b) Persone giuridiche sono anche le civitates Romanae, che a partire


dalla media repubblica, rappresentano lo strumento essenziale per l'am-
ministrazione dei territorio annesso alio stato romano (§ 32).
Queste civitates Romanae assumono la forma esteriore di una città-stato,
ma si trovano inglobate in un'altra città-stato, Roma, alia qualc e riscrvata la
íunzione politica gencrale. Le civitates Romanae non hanno, quindi, soggellività
sul piano intemazionalc, e adempiono soltanto a funzioni amministrative. Di
esse si conoscono duc forme: i municipia e le coloniae, che risalgono entrambe
almcno ai IV scc. a.C. II municipium civium Romanorum é la forma generalmcnle
adoperata per annetlcrc a Roma una città-stato già esistente, cui - in epoca
repubblicana - viene piú o meno lasciata l'organizzazionc precedente. La colo-
nia civium Romanorum é, invece, la fondazione di una nuova ciltà-satellite su un
Lerritorio non ancora organizzato a città-stato (o la cui precedente organizzazio-
nc cittadina e andata distrutta). Verso la fine dclla repubblica la strullura di
quesli duc tipi coincide largamente, e l'uniíicazione fra lc duc calcgorie cd all'in-
tcmo di esse si accentua nel periodo impcrialc, dove, peró, la differenza formale
continua ad esislere.
Dai punto di vista della personalilà giuridica, le cillà romanc si tro-
vano in una duplice posizione. Nei confronti dei populus Romanus, dello
stato, in D. 50. 16. 16 Gaio dice, in un riferimento particolarc, chc esse
privatorum loco habentur («sono considera te alia strcgua di priva ti citta-
dini•), il che significa che anche con le cillà, chc sono vcri e propri cnli
pubblici, il populus Romanus entra in rapporti fondati sulla propria su-
prcmazia e non su un piano di parità.
Con i propri cittadini, le civitates hanno rapporti di dirillo pubblico
e di dirillo privato. II dirillo pubblico regula, principalmente, i rapporti
senza una direita rilevanza patrimoniale: per quelli patrimoniali, invece,
le situazioni in cui le cillà si vengono a trovarc con i propri cittadini sono,
in linea di massima, disciplinale dai dirillo privato e trovano tutela giu-
risdizionale nella procedura formulare, e cioe nelle forme dei processo
privato. Ma, almeno sino ai 1 sec. d.C., i negozi necessari per l'ammini-
strazione cilladina sembrano avvenire nelle forme di dirilto pubblico
usate in Roma dai censori o dai pretore.
Sulla rappresentanza delle civitates le fonli, sparse su un notevole
arco di tempo, non sono hé abbondanli né univoche: essa e regolata dallo
statuto (/ex municipii o coloniae) che ogni città ha ricevuto dai popu/us
Romanus, nonché, per quanto concerne il processo, dali' edillo dei pretore
(o dei governatore provinciale). I magistrati pongono, ovviamente, in es-
sere gli atli di diritto pubblico i cui effetti si ripercuotono direttamente
sulla città in base ai rapporto di rappresentanza organica (§ 66). Gli atti
invece di diritto privato possono, a quanto sembra, esser posti in essere
dagli stessi magistrati, ed allora sembrerebbe prevalere una configura-
zione nel senso che gli effetti si verifichino direttamente nel patrimonio
della civitas: il che puà avvenire perché il rapporlo e regolato dai ius
DIRIITO DELLE PERSONE E OI FAMIGUA 181

publicum o comunque inlluenzato dalla disciplina pubblicistica. Gli ef-


fetti dell'interposizione gestoria (§ 66) sembrano, invece, la rcgola nel
caso l'attività negoziale sia svolta, come frequentemente accade, da ap-
positi aclares, che agiscono nelle forme privatistiche: solo a questi ultimi
spetta, poi, la rappresentanza processuale nei giudizi dinanzi ai pretore,
il quale, fra l'altro, concede actiones utiles (§ 74) a favore e controle città
per i negozi posti in essere dagli actores stessi. D'altro lato, le cillà posso-
no acquistare, pur con qualche limitazione, a mezzo dcll 'att ivi tà negozia-
le di diritto privato dei propri schiavi.
e) ln linea generale !'autonomia patrimoniale dei populus Romanus
e delle altre civitates comporta che i rapporti di carattere patrimoniale
facenti capo alia persona giuridica non riguardino gli associa ti in quanto
ta li, e viceversa.
Per i rapporti patrimoniali che fossero regolati dai ius pub/icwn. cio trova-
va, dei resto, un preciso fondamento nel diverso sistema giuridico in base ai qua-
le esistcva il diritto deli' ente rispetto ai ius priva/um che proteggcva le situazioni
dei singoli ci tladini.
Sussistono, perà, altri aspetti, che non incidono sostanzialmente su
tale autonomia, ed in cui, ancora in età classica, traspare dalle fonti una
configurazione diversa, la quale mostra un minore livello di indipenden-
za fra la situazione giuridica degli associati ed il patrimonio dell'ente.
Cià si puà isolatamenle riscontrare nel regime delle res publicae, le cose
che appartcngono ai populus Romanus (§ 85): l'usus publicus cui una par-
te di tali cose sono destinate sembra non esser tanto una concessione
dello stato ai cittadini, quanto l'esercizio di un potere che sulle res publi-
cae stesse spelta ai cives come titolari delle res in questione nella loro
qualità di membri dei popolo inteso come collettività dei cittadini stessi.
Piu evidente, ancora, nelle città romane, l'aspetto rappresentato
dall'incapacità dei municipia e, in genere, delle civitates ad esser istituite
eredi e, in un primo momento, a venir onorate anche di legati (§ 133): cià
dipende, da una parle, dalla circostanza che !e civitates sono considerate
personae incerlae (e per la validità della disposizione testamentaria e ne-
cessaria la certezza dell'onorato), e dall'altra, dai fatto che, per quanto
concerne l'eredità, manca la possibilità di porre in essere il necessario
atto d'accettazione, in quanlo la cretio o la pro herede gestio (§ 134) non
possono esser compiute da tulti i cives contemporaneamente. Su un ana-
logo modo di vedere si fondava la disputa, poi risolta in senso positivo, se
i munícipes potessero possedere.
E evidente che, in questi casi, i giuristi romani non riescono a conce-
pire la persona giuridica rigorosamente distinta dall'insieme degli asso-
ciati che Ia compongono, anche se non ne traggono ulteriori conseguenze:
non risulta, soprattulto, che per le civitates si siano mai posti problemi
182 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

nel senso di riconoscere un'autonomia patrimoniale imperfetta, nel sen-


so, ades., di far rispondere i municipes in via sussidiaria ai municipia.
Altro problema é se qucsti aspctti rapprcscntino sopravvivcnzc di una piu
ampia operatività di concczioni dei gcnerc: verrebbc, in effetti, spontaneo di ri-
sponderc affcrmativamcnte, ma non abbiamo, nclle fonti, tracce sufficienti per
faria.
d) Esistono anchc altri tipi di associazioni, in parte già conosciuti
dalle XII Tavole, nelle quali, come informa Gaio, in D. 47. 22. 4, si sanciva
la libertà dei sodales di dare ai rispettivi collegia la normativa che ritene-
vano piu adeguata, purché cio non andasse controla /ex publica. Che an-
che per l'epoca piu risalente esistessero associazioni, prevalcntemente
con scopi di culto o di assistenza religiosa (ades., collegia funeraticia, che
assicuravano ai soei un funerale adeguato alie prescrizioni cultuali), o
costituivano, sempre con impronta religiosa, corporazioni di mestiere,
non e possibile dubitare. Non risulta, pero, quale ne fosse il regime giuri-
dico, all'infuori dell'aspetto dianzi ricordato.
Notizie rela tive a tale regime cominciano, praticamente, con la !ex
Julia de collegiis, dell'epoca <li Cesare o di Augusto, la quale rcgola com-
pletamente la ma teria, per impedire - nell'ambito dei nuovo clima polí-
tico - che ai riparo dello schermo offerto dall'associazione si cclassero
attività illecite, principalmente di carattere político, od anche rilevanli
sul piano di quella tutela dei costumi che, soprattutto per Augusto, rap-
presentava un punto fermo dei complessivo disegno di governo. E' ipotesi
probabile che, contemporaneamente alia !ex lulia, si procedesse alia ge-
nerale soppressione di tutti i collegia e lc sodalitates esistenti, a menu di
quelli specificamcntc eccettuati: per la costituzione <li nuove associazioni
venne richicsta l'autorizzazione dei senato. Sol tanto nel caso delle asso-
ciazioni delle persone appartenenti alie classi meno elevate, i e.d. collegia
tenuiorum (con scopi di culto e prevalentemente funeratizi), il senaLO de-
creto un'autorizzazione di carattere generale, ponendo sicuramente con-
dizioni di cui nelle fonti manca il ricordo.
Anche dopo la /ex !ulia, i col/egia potevano darsi, autonomamente, uno sta-
tuto su cui principalmente si esercitava il controllo dei sena to in sede di autoriz-
zazione: non consta, invece, della necessità di tale autorizzazione per eventuali
modifiche dello slaluto slesso, ma a qucsto proposito poteva esercitarsi il potcre
repressivo dcll'autorità pubblica, fino alio scioglimento dei collegii1m.
Quanto all'autonomia patrimoniale di questeassociazioni, siamo in-
formati sol tanto per quanto riguarda il 11-111 sec. d.C., ed in modo piutto·
sto frammentario. Essa sembra modellarsi su quella delle città romane,
anche sei collegia non avevano, ovviamente, personalità di diritto pubbli-
co. Quale fosse il regime antecedente e soprattutto attraverso quali tappe
si sia giunti alia disciplina vigente in età tardo-classica non e dato sapere.
DIRITTO DELLE PERSONE E DI FAMIGUA 183

E' opinione diffusa in dottrina chc, per quello che riguarda gli aspctti patri-
moniali e soprattutto la proprietà, in periodo repubblicano avrebbc avuto vigore
- per i collegia - un regime praticamente coincidente con qucllo della comunio-
ne dei dirilti. Cio e verisimile, ma non puo esscr ulteriormente circustanziato né
per quanto concerne i modi con cui si sia passati da tale regime all'autonomia
patrimoniale tardo-classica, né per stabilire se e in quali limiti la concezionc
originaria fosse già supcrata ai momento dell'emanazionc dclla /ex Iulia.
Una spinta decisiva .verso !'autonomia patrimoniale dellc associa-
zioni puo, senza meno, essere venula proprio dalla /ex Julia, la quale sta-
biliva taluni requisiti di struttura per la concessione dei riconoscimento
ai collegia ed alie soda/irares: e, fra questi, soprattutto la necessità dell'esi-
stenza di almeno tre socii (ma per la sopravvivenza dell'associazione ba-
stava che rimanesse un solo associa to, potendosi ricostituire la plurali tà)
e la previsione di un patrimonio dell'associazione.
ln base alia /ex Julia, e da escludere, nonostante autorevoli dubbi,
che l'associazione non muni ta della prescritla autorizzazione, pur esscn-
do illecita, godessc egualmcnte della pcrsonalità giuridica: altro proble-
ma e quello se, in base alie previsioni della /ex Julia (nonché dei senatu-
sconsulta e dei mandata imperiali che l'avevano integrala), potessero sus-
sistere associazioni lecite senza personalità giuridica.
Nel tardo-antico non risultano forli cambiamenti sul piano dclla disciplina
normativa: né il volgarismo (§ 12) incide dccisamentc sull'autonomia patrimo-
niale dellc associazioni. V'c la tendenza a creare nuovi tipi di associazione, lc
corporazioni profcssionali le quali, con natura acccntuatamente pubblicistica,
hanno mollo spesso carattere obbligatorio per chi esercita un detcrminato me-
stiere: sia nel senso che per escrcitare qucl mesticre e ncccssario appartcncrc alia
corporazionc, sia in quello chc chi appartienc ad una data corporazionc profcs-
sionale non puà abbandonarla, sia infine in quello dell'ereditarietà dei vincolo (v.
anche § 30).
e) Nell'esperienza giuridica romana non sono note le fondazioni co-
me enti con autonomia patrimoniale e, quindi, con personalità giuridica.
Essa ammette sol tanto quelle che potremmo chiamare le fondazioni fidu-
ciarie, in cui si affida ad un soggetto la titolarità di dcterminati beni,
perché gli stessi e, piu di sovente, il !oro reddito sia destinato ad un deter-
minato scopo. Cosi un insieme di beni puo esser attribuito ad una perso-
na giuridica <li carattere associativo, soprattutlo ad una civitas, con !' one-
re(§ 142) di destinarei proventi ad un certo scopo, generalmenle di bene-
ficenza.
Non possono esscr consideratc persone giuridichc non associativc il fisco
[v. sub a)], né l'hereditas iacens (§ 132).
Nel tardo-anticu si producono a questo riguardo modificazioni inci-
sive, connesse con l'emersione delle strutture de lia nuova religione dista-
to, il cristianesimo. Nell'ambito dei corpo •ecumenico• dei fedeli hanno,
184 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

in un primo tempo, esclusiva rilevanza !e singole chiese, come comunità


di fedeli organizzate solto un vescovo: tali chiese hanno un carattere as-
sociativo e vengono a disporre di un patrimonio, il quale, anteriormente
ai 313 d.C., era giuridicamente piu della collettività dei fedeli che della
singola chiesa come persona giuridica, a prescindere dai possibile ricor-
rere di forme di proprietà fiduciaria (§ 101).
Le cose cambiano dopo l'editto di Milano: si puo notare come emer-
ga rapidamente una tendenza a superare la configurazione della chiesa
vescovile quale una persona associativa, ormai lecita ed autonoma; sotto
l'influsso di svariati fattori, fra cui non ultima la vicenda che porta a
deprimere l'importanza dei populus fidelium nei confronti c.lella gerarchia
ecclesiastica, si considera la chiesa come un'istituzione che ha il suo pun-
to di identificazione nella chiesa come edificio, con un innegabile avvici-
namento ai tipo delle fondazioni: cio che porterà, nel medioevo, alia tipi-
ca fondazione ecclesiastica, il beneficium. II vescovo assume, c.lunque, una
posizione che, si puo dire, sla a mezzo fra il titolarc fic.luciario dei patri-
monio della chiesa e l'amministratore deli 'istituzione, anchc se tullo cio
si verifica su un piano empirico, senza che si abbia un approfondimcnto
sul piano della sistemazione dogmatica.
A cià si ricollegano !e piae causae, che sono insicmi di beni lasciati,
per scopi di culto o beneficenza, ad una chiesa intesa nel moe.lo suddello
(ma anche, talora, a proprietari fondiari). Questi beni formano patrimo-
ni, che, in quanto vadano a confluire nel generale patrimonio della chiesa
stessa, possono configurarsi alie volte come «fondazioni fiduciarie», sul
modello già visto per J'epoca classica. ln altri casi, essi conservano un'au-
tonomia, hanno una propria amministrazione, affidata ai vescovo, man-
tenendosi pero separati c.lagli altri beni della chiesa stessa. Anche qui ci si
avvicina alia figura moderna della fondazione, ma, ancora una volta, non
traspare dalle fonti contemporanee alcuna traccia di una consapevolezza
o di una concettualizzazione ai riguardo.
CAPITOLO QUARTO

FATTI, ATTI, NEGOZI GIURIDICJ

SOMMARIO: 50. 1 fatti giuridici e lc loro classificazioni. - 51. Strutlura e funzionc dei ncgo-
zio giuridico. - 52. Gli clemcnti dei ncgozio giuridico. 1 ;oggcui. - 53. La manifcsta-
zionc dclla volontà. - 54. La forma dei ncgolio giuridico. II documento ncgozialc. -
55. li contcnulo e la causa dei ncgoziu_ - 56. L'intcrprctazionc dei nL:go:tiu giui-idicu.
- 57. L'invalidità e l"inefficacia dei ncgozio giuridico. - 58. La divcrgenza fra rnluntó
e dichiarazionc. La simulazionc. - 59. L'incapacità dcllc parti cd i vizi dcll'clcmcnto
soggctlivo. L'crrorc. - 60. II dolo ncgozialc. - 61. La violcnza. - 62. L'illiceilà dei
ncgozio. - 63. La condizione: natura e tipi. - 64. Pcnlknza cd avvcramcnto <lclla
condizionc. - 65. II termine. - 66. La rapprcscntanza.

50. I falli giuridici e /e foro classificazioni. - Anche per i fat ti giuridi-


ci e le !oro classificazioni e necessario individuare gli strumenti concet-
luali necessari per dcscrivere la realtà giuridica romana, tcncndo presen-
te che al proposito i pnidentes non hanno mai proceduto a sistemazioni <li
caratterc gcncrale.
a) La nozione <li fatio giuridico equivale a quella di falto ri levante
per il dirilto. Essa va ricostruita tenendo conto dell'operatività della nor-
ma giuridica che individua, nella realtà sociale, una situazione alia quale
fa corrispondcrc determina ti effetti giuridici (§ 4). Queste situazioni sono
momenti dei íluire della storia e, in sé considera ti, vengono chiamati fatti
storici: il fatto storico diventa un fatto giuridico, perché una norma !'as-
sume nella propria prcvisione e lo munisce di determinati effetti giuridi-
ci.
La relazionc d'idcntità tra •falto giuridico• e ofatto che producc cffelti giu-
ridici• ê biunivoca. Per cffotti giuridici si inlcndono, in siffatto contesto, non
.a,oltanto la creazione, la modificazione o l'cstinzione <li un diritto soggcltivo o di
un dovere giuridico (cffctti che si riportano alie normc di relazionc), ma anche la
creazione, la modificazionc o l'estinzione di una qualifica giuridica (effctti che si
riportano alie norme d'organizzazione o <li qualificazionc).
. . . Si deve poi tcner presente che l'individuazione dei falto giuri<lico e data
dagli effetti che la norma riconduce ai falto storico inteso come soslrato matcria-
le çl.el fatto giuridico. Ció comporta che lo stesso fatto storico possa costituirc il
sostrato niateriale per fatti giuridici diversi, in quanto abbiano cffctti giuridici
differenti (il che vale a dirc chc sono regolati da piu normc giuridiche). La morte
di una determina ta persona e, in sé considerata, un falto storico unitario: ma sul
piano dei dirilto questo falto in quanto presupposto dcll'apertura dclla succcs-

IJ. MARIO TA'-"MA.NCA


186 ISTITL'ZIONI DJ DIRIITO ROMANO
- -··-----------· - - - -

sione ereditaria é un fatto giuridico diverso da quello per cui il medcsimo evento
é valutalo, in base ad altra norma, solto il profilo della responsabilità penalc per
tale morte.
Pur nel nesso esistente tra fatti storici e fatti giuridici, essi si pongo-
no - dai punto di vista concettuale - su due piani paralleli, fra di !oro
non comunicanti: quello dei mondo reale, in cui si vcrificano i fatti stori-
ci, e quello dei diritto che si risolve nell'insieme degli effetti giuridici che
tali fatti producono in base alia mediazione della norma giuridica. Le
norme giuridiche possono incidere sol tanto sul piano degli effetti giuridi-
ci, e quindi dei fatti giuridici, mentre ad esse e insensibile la realtà stori-
ca.
A questo ordine di considerazioni va riportato il brocardo medicvale fac-
tum infectum fieri nequit (per tradurre rispcltando le movenze di proverbio: •il
fatto non puo esser disfatto», per darne il significato sostanziale: •cio che e stori-
camcnte avvenuto non puo storicamente considerarsi come non avvenuto»). Sul
piano, pero, degli effctti giuridici la norma puo far venir meno - anchc con
efficacia retroaltiva - gli effclti ricollegati ad un determinato fatto storico, eli-
minando, se si vuol dirc cosi, attraverso la cancellazionc degli cffelti giuridici
stessi il fatto giuridico in quanto tale.
ln senso inverso, per usare i tcrmini di una contrapposizionc famosa, dai·
l'ucssere» della realtà storica non deriva, direitamente, alcuna regula giuridica,
alcun «dover essere•: sono sempre le concretc forze sociali cd economiche, mosse
dalle loro ideologie e dalla loro cultura che, attraverso le slrutture istituzionali,
filtrano I' uessere» dei rapporti sociali nel «dovcr csscrc» dei diritto. Chi, ispiran-
dosi ad una visione giusnaturalislica, riticne il contrario, scambia csigcnzc che
possono averc il !oro - e spcsso irresistibilc - valore sul piano dclla •polilica
dei diritto• con l'esislenza di quclla norma giuridica chc viene posta per soddi-
sfan: tali csigenze altravcrso il filtro della politica.
b) La struttura dei fatti giuridici e molto varia e - sul piano termi-
nologico - debbono precisarsi i rapporti tra la categoria <li «falto giuri-
dico» e nuella <li «fattispecie». Con «fattispecie» si intendono due feno-
meni divcrsi, anche se connessi: in primo luogo, la e.d. «fattispecie astrat-
ta», e cioé la descrizione dei fatto storico tipizzato, cui la norma
riconduce determinati effetti giuridici; in secundo luogo, la e.d. •fattispe-
cie concreta», e cioê un evento storico, considerato nella sua globalità,
per il quale si pone il problema <li determinarne la disciplina giuridica, e
cioê la fattispecie astratta in cui deve essere sussunto.
La «fattispecie astralla• puó consistere in un fatto storico che, an-
che sul piano dei mondo reale, risulta unitario o semplice (a prescindere
dai carattere relativo che inerisce sempre a siffalle qualificazioni); o, co·
me piu spesso accade, di piu fatti che hanno, sempre sul piano dei mondo
reale, una precisa individualità. Non é, pero questo J'aspetto che - in
linea di massima - importa per il regime giuridico della fattispecie, ben-
si il modo in cui il diritto assume i fatti storici, dando rilievo all'indivi-
FATn, ATII, NEGOZI GIURID1CI 187

dualità degli stessi sul piano degli effetti giuridici, oppure considerando
la fattispecie come unitaria sul piano dei diritto. Nel primo caso si ha la
fattispecie complessa, od a formazione progressiva, nel secundo la fatti-
specie semplice: la differenza sta nella circostanza che, nella prima (ad
es., nel negozio sottoposto a condizione: § 64), i singoli accadimenti stori-
ci producono, comunque, un effetto giuridico in sé considerati (anche se
diverso da quello ricondotto alia fattispecie definitiva). onde la fattispe-
cie complessa si compone di piu fatti giuridici; mentre nella secunda un
effetto giuridico- qualsiasi esso si sia - si ha soltanto quando la serie <li
fatti storici che integrano la fattispecie giuridica sia stata completata.
Le singole norme ele fattispecie correlative riguardano, anche se comples-
se, un profilo in genere particolare della regolamentazionc giuridica dclla vita
socio-economica; la disciplina di tali fauispecie poi puó, a sua volta, articolarsi
rispetto a determinate problcmatiche unitarie dai punto di vista tcorico-pratico,
dando luogo a quelli che vengono chiamati, nel linguaggio corrente, gli istituti:
quali, ades., la compravendita, il matrimonio, la succcssionc creditaria, la pro-
prietà. Fra gli istituti si puo stabilire poi una gcrarchia classificatoria: esistono
istituti di carattcre generale, nell'ambito dei quali si hanno, poi, per cosi dirc dei
subistituti (si pensi ai diversi tipi di proprietà, alia successione ab intestato o
testamentaria rispcllo ai gencrale fcnomcno della successionc mortis causa). Si
hanno. dei resto, istituti che ne atlravcrsano orizzontalmentc dcgli altri (ad cs.,
la condizione rispetto a quelli che sono i singoli negozi o contratli): le singolc
norme, in sé considcrate, possono esser, dunque, prese a partito per ricostruire
non un solo istituto, ma istiluti diversi. Lo schema conccttuale rappresentato
dall'istituto ha la sua utilità e giustificazione, in quanto, solto il profilo dclla
struttura e della funzione, fomisce un elemento unificatore per normazioni di-
versc e possicdc una logica interna che, piú o meno avvertita, influisce sullc solu-
zioni pratiche che i giuristi danno delle qucstioni che lo prendono in considcra-
zione.
e) La categoria dei fatti giuridici e sottoposta ad una classificazione,
su cui v'e un sostanziale accordo in dottrina. La prima distinzione av-
viene fra atti giuridici e fatti giuridici in senso stretto (chiamati cosi in
contrapposizione alia categoria dei fatti giuridici in generale, nella quale
anche gli atti giuridici rientrano). Gli atti giuridici sono i fatti posti in
essere dall'uomo in quanto tale, e coinvolgono, di conseguenza, la co-
scienza e la volontà dell'agente, onde essi conseguono i !oro effetti soltan-
to in quanto compiuti da chi abbia almeno la generica capacità d'inten-
dere e di volere: tutti gli altri fatti giuridicamente rilevanti sono fatti
giuridici in senso stretto.
Mentre tutti i fatti non umani ricntrano, necessariamente nci fatti giuridici
in senso stretto, non tutli i cumportamenti umani sono, all'inverso, atti giuridici:
per esser valutati come tali e ncccssario che, ai íini della produzione degli effctti
giuridici, l'ordinamento li prenda in considerazionc in quanto compiuti con co-
scienza e volontà. Anche un comportamento umano puo dunque integrare un
fatto giuridico in senso stretlo, allorché il diritlo lo consideri indipendentemente
188 ISTITU7.IONI OI DIRITTO H.OMANO

dalla coscicn1.a e volontà dcll'atto. Ad cs., nclle norme chc regolano l'acccssione
<·omc modo d'acquisto dclla propriclà a ti tolo originario, la costruzionc con ma-
tcriali propri su un fondo altrui ri leva come fatio giuridico in senso strctto, ai fini
dcll'applicazionc dclla massima superflcies solo cedi!, in base alia quale il pro-
prictario d<.'l fondo acquisla anchc la proprictà <li qualsiasi cdificio vcnga costrui-
lo sullo stesso (§ 91): onde non importa. ai proposito, se la coslruzione sia stata
posta in cssere da una pcrsona capace d'inlcndcrc e di volcrc o da un pazzo.
d) Ali' interno della categoria dell'atto giuridico, inteso come evento
chc producc i suoi effctti in quanto compiuto con coscienza e volontà, si
puó procedere ad una fondamentale distinzione in funzione della valuta-
zione che l'ordinamenlo fa dello scopo - genericamente inteso - che
!'agente si propone con il suo compol"lamento. A secunda che lo scopo
persegui to sia valutato positivamente e considera to meritevole di tutela.
o sia invece valutato negativamente e sottoposto a sanzioni repressive, si
ha la differenza fra atti (giuridici) lecili ed illeciti. Nei primi gli effetti si
verificano in conformità della volontà dell'agenle, nei secondi in contra-
sto con essa, perché la sanzione che colpisce !'agente tende appunto a
rimuoverne i risultati considerati dannosi o ad impedire il compimento
dell'atto (e.d. prevenzione generale).
e) Atti illeciti si riscontrano sia nell'ambito dei dil"itto privato che in
quello dei diritto pubblico. Questi ultimi cscono fuori dai noslro campo
<li osservazione e costituiscono, sul piano penalislico, quelli che i romani
chiamano crimina in contrapposto ai delicia(§ 123). Nell'ambito dei dirit-
to privato, l'auo illecito costituisce sempre la violazione di un diritto
soggettivo altrui, sia di carattere assoluto che di carattere relativo. La
sanzione che il diritto collega a tale violazione puó essere, come si e visto
(§ 4), indiretta (e quindi non satisfattiva) o di1·etta (e quindi satisfattiva),
il che, in linea di massima, corrisponde, nell'ambito dei sistema classico,
alia distinzione fra azioni penalí ed azioni reipersecutorie (§ 77).
/) Negli atti leciti gli effetti giuridici si verificano, come si e detto,
sulla base di una valutazione positiva da parte dell'ordinamento giuridi-
co nei confronti dei fine in senso generico che ha indotto il soggello ad
agire. Rispetto a questi atti vien fatta una fondamentale distinzione: nel-
l'atto lecito - ai di là della volontarietà dei comportamento che rappre-
senta il modo in cui l'atto stesso si presenta nel mondo reale - puà esser
coinvolta sol tanto la sfera della coscienza dei soggetto o, insieme ad essa,
anche quella della volontà. Si differenziano in base a cio le dichiarazioni
di scienza dalle dichiarazioni (o manifestazioni: § 53) <li volontà: con le
prime, che sono dichiarazioni rappresentative od enunciative, il soggelto
dichiara, perché altri lo conosca, un falto che e a sua conoscenza, qualsia-
si sia la funzione per cui cio avvenga; con !e seconde, che sono dichiara-
zioni precettive, egli formula per sé o per altri un comando, una diretliva
per l'agire.
fATTI, AlTI, NF.G071 GIURIDICI 189

Questa differenziazione viene parLialmentc a coincidere con un'ul-


teriore distinzione che, sorta nella dollrina tcdesca, e stata parlicolar-
mente sviluppata anche nella dotlrina italiana: quella fra negozi giuridi-
ci ed alli giuridici (lecili) in senso strello (detti cosi per distinguerli dagli
atti giuridici, leciti, in generale, fra i quali rientrano anche i ncgozi giuri-
dici). Nella dollrina tradizionalmcnte reccpita, il ncgozio giuridico si ca-
rallcrizza nei confronti dcll'atto giuridico in senso strello, in quanto vi
assume particolare rilievo lo scopo pratico voluto e persegui to dallc par-
ti, onde gli effelli dei negozio stesso non si producono (o possono venif·
eliminati), quando il nesso con tale scopo non sussista o sia viziato. Nel-
l'atto giuridico in senso stretto, invece, gli effetti si producono sol tanto in
base alia coscienza ed alia volontà delta dichiarazionc, senza considerarc
lo scopo pratico persegui to dalla parle, e sopratlullo senza che, in linca
di massima, rilevino i vizi che, sollo il profilo oggellivo e soggellivo, al-
tengano a tale aspetto.
L'operativilà cosi individuata per gli alli giuridici in senso strelto si
adatta senz'altro alie dichiarazioni di scicnza, in quanto dichiarazioni
rapprescntativc, in cui gli effelli giuridici si manifestano indipcndente-
mente od anche contro la volontà dei dichiaranle, come, ad cs., accadc
nella confcssione (§ 76). II problema si pone per le dichiarazioni di volon-
tà, nel senso cioc di vcdere se esistano dichiarazioni di volonlà che funzio-
nino come alli giuridici in senso strello: in linea gcncrale cio vicnc rico-
nosciulo nci casi in cui, come la messa in mora dd debiture (§ 129), la
dichiarazione di volontà intimi ai destinatario di tener un certo compor-
tamento dovulo, casi nci quali, in realtà, gli effeni si verificano, indipen-
dentemente da qualsiasi prospettazione che di essi si faccia il dichiaran-
te.
AI riguardo va rilcvato come l'importanza pratica delle dichiarazioni di
volontà che intcgrino alli giuridici in senso strelto appaia marginalc, sia nell'c-
spcricnza romana chc in que lia allualc, rispcllo ai ruolo ccntralc svoho dagli atti
negoziali: e come, sollo un diverso profilo. l'inilcvanza dcllo scopo pratico perse-
gui to derivi sostanzialmentc, ncgli atti non ncgoziali chc siano dichiarazioni <li
volontà, dalla circostanza che tale scopo non presenta qucl carattcre di complcs-
sità che normalmente si rinvienc, invccc. negli alli negoziali, onde non sussiste la
necessità di tutclarc né l'cmitlcnle né il dcstinatario della dichiarazionc controle
disfunzioni connessc con il fine che il primo si era prefisso.
Nel diritto romano, come già deito, manca una consapevole impo-
stazione di qualsiasi problematica concernente gli atti ed i negozi giuri-
dici, e non rimangono quindi prese di posizioni esplicite sulla differenzia-
zione in questione. La categoria delle dichiarazioni di scienza vi ha una
portata limitata, e non risultano - neppure sul piano della disciplina
pratica - problemi che mostrino un lrattamento differenziato fra dichia-
razioni di scienza e di volontà. Rispettoal diritto attuale si puo notare, ad
190 ISTITUZIONI DJ DIRITTO ROMANO

es., una diversità nell'adempimento delle obbligazioni dove i! pagamento


in senso stretto, la solutio nel significato piu specifico dei termine (relati-
va, cioe, alie obligationes in dando), viene trattato come un vero e proprio
negozio (v. anche §§ 122, 129), mentre nella nostra esperienza la tendenza
prevalente e di considerare in tutti i casi l'adempimento come un sempli-
ce fatto giuridico (pur se dovuto).
g) Accanto alie dichiarazioni di volontà e di conoscenza, si identifica, tal-
volta, la categoria dellc dichiarazioni di desiderio, le quali, diverse da quelle di
scienza, si differcnzierebbero anche da quelle di volontà, perché lo seopo a cui
con la dichiarazione si tende non e raggiunto mediante la semplicc manifcstazio-
ne della volontà dei dichiarantc, la qualc costituisce sol tanto il prcsupposto per
un alio autonomo di un ahro soggetto. La categoria puo avere una rilevanza, ad
es. nel diritto amministrativo, dove, fra l'altro, essa si fonda sul falto che la pub-
blica amministrazione si trova in una posizionc di superiorità nci eonfronti dei
privato chc presenta un'istanza per ottenerc un provvcdimcnto. Ncll'ambito, in-
vece, privatistico le si puó riconoscerc un'autonomia ove si vcrifichino analoghe
condizioni (ad cs., una dichiarazionc ri volta ad ollencrc l'ammissionc in unente
collctlivo, o la partccipazionc ad un concurso per una borsa di stu<lio o l'clargi-
zionc di qualsiasi altra utilità da parte di una fondazione privata). Le dichiara-
zioni di desidcrio, nei limiti in cui sono configurabili, vengono tratlalc come
degli atli giuridici in senso strello: esse non rilevano, comunque, nell'ambito
dell 'esperienza giuridica romana.

51. Strullura e funzione dei negozio giuridico. - a) La problematica


dei negozio giuridico ha svolto un ruolo di notevole importanza nella
scienza giuridica tedesca e poi in quella italiana a partire dai primi dc-
cenni deli' '800 sino agli anni '60 dei nostro secolo, quando presso di noi.
dopo una serie di opere moita importanti (tra cui per la profondità del-
l'introspezione e l'ampiezza delle basi dottrinali va soprattutto ricordata
la monografia di Emílio Betti), si ebbe una transizione - neppur tanto
graduale - alia fase dclla critica dei concetto e dei dubbi sulla sua utili-
tà.
A parte ipotesi da fanta.scienza sociologica, in qualsiasi organizza-
zione sociale piu complessa delle primitive relazioni di una comunità tri-
bale i soggetti a cui sia riconosciuta la capacità giuridica e quella d'agire
sono liberi di disciplinare autonomamente la propria sfera privata d'inte-
ressi, anche se ovviamente variano, di volta in volta, i limiti di questa
sfera di libertà e le sue forme. Si tralla dei fenomeno che noi usiamo
chiamarc dell'autonomia privata, nella specifica forma dell'autonomia
negoziale.
E stato molto autorcvolmenle sostcnuto chc !'autonomia riconosciuta dal-
l'ordinamcnto ai privati altro non sia che !'autonomia di cui gli stcssi godono già
sul piano socialc, la qualc vcrrebbc recepita, in siffatta configurazione, dai diril-
tu. Non sembra, pero, chc, per !'autonomia ncgozialc, il problema dei rapporti
FATfl, ATTI, ~EGOZI C.ll'R.IDICJ 191

fra l'ordinamento giuridico e gli assctti sociali chc lo sollcndono si manifesti in


modo diverso da quello che in gencrale rcggc la dialellica fra socicta e dirítto, né
che tale •recezione» si manifesli, nell'csperienza romana e nclla nostra, in parti-
colari caratteristichc dclla disciplina sull'autonomia negozialc.
Alia discussione che, per piú di un secolo, si é svolta nella dollrina
sulla «natura» dei negozio giuridico [v. sub b)], da un quarto <li secolu i:
subentrata, dunque, la disputa sulla legittimità od opportunità <l'identifi-
care una figura dalla portala cosi ampia, sopratlutto quando, come acca-
de nel nostro co<lice civile, la figura generale dei negozio non venga
espressamente disciplinala dai lcgislatorc, il quale conosce invece e rego-
lamenta, in modo piú o menu ampio, singoli gencri o singole figure <li
negozio.
Diversa e la situazionc di partenza per la dollrina tedcsca, dato chc il Bür-
gerlichcs Gcsetzbuch (BGB: «codice civile») dei 1900, fondatu sulla tradizione
pandcttistica, contiene, all'inizio, una parte gencrale prcvalcntcmcntc dedica ta a
delinearc la disciplina dei ncgozio giuridico («Rcchtsgcschaft»).
Non puo esser qui affrontata la questione sul piano dei dirittu posi-
tivo. Per fare soltanto qualche osservazione, non si puó negare che, pur
mancando una disciplina dei negozio giuridico in quanto tale, ncl nostru
co<lice civile - e non sol tanto in esso-si riscontra una notcvole unità di
terminulogie e <li istituti rispetto alie singolc figure chc poi vcngonu ri-
compustc nella categoria generale dei negozio: si pensi all'interpretazio-
ne e<l alia rappresentanza, alia «nullità», all'«annullabilità», e<l all'uilli-
ceità», alia condizione ed ai termine. La legillimità della costruzione <lcl-
la figura gcnerale e fuor <li luogo, onde residua il problema dell 'op-
portunità. E veru, ai proposilo, che la teoria generalc dei neguzio
giuridico si fonda, nella dottrina gius·privatistica, sulla regolamentazionc
dei contralto (chc fra tuttc e la piú completa), e che molto spesso si propo-
ne una disciplina gcneralc dei negozio che sostanzialmentc coincide con
quella dei contratlo, per poi enucleare le eccezioni relative ai tipi nego-
ziali diversi dai contralto stesso (e soprattutto ai testamento). La discus-
sione in generale dei profili comuni a tutta l'attività negoziale resta, peró,
utile, poiché la comparazione dei diversi punti di vista dai quali puó
guardarsi ai fenomeno negoziale unitariamente considerato permelte
una piu adeguata comprensione anche degli aspetti concernenti le singo-
le figure, il che ha soprattutlo - ma non soltanto - rilevanza per quei
tipi di negozio che non hanno, nella legislazione positiva, l'ampia regola-
mentazione che ha invece il contralto.
b) Si e già accennato come la dottrina sia stata domina ta, si puo dire
per un secolo, dalla discussione sulla definizione, o •natura», dei negozio
giuridico.
Ció corrispondcva ad un'impostazionc per cui - a prescindere dall'effetti-
192 ISTITUZIONI OI DJRJTTO ROMANO

va rispondcnza <li cio alia concreta prassi <li ricerca - la disciplina di una figura
giuridica si considerava dipcnclerc in modo preponderante dalla natura e dalla
clcfinizione dclla stcssa (data praticamente nei termini dclla scolastica definitio
per genus proximum e/ differentiam specificam).

Per lungo tempo tale disputa si venne svolgendo prendendo a parti·


to duc elementi essenziali nella struttura dei negozio: la volontà delle
parti che normalmente sottende il regolamento che esse danno ai propri
interessi, e la forma con cui questa volontà si manifesta nella realtà stori-
ca, e cioc la dichiarazione.
Sin d' orava richiamata l'attenzionc sul falto chc la volontà clcllc parti rilc-
va sol tanto quando essa si sia, in qualsiasi modo, manifestata ncl mondo esterno.
Quando si contrappone la volontà •dichiarata• alia volontà •cffettiva» od •inter-
na•, con quest'ultimo termine non si indica qualcosa che, per usare la terminolo-
gia canonistica, si sia esaurito nel foro interno dei dichiarantc, ma ci si rifcrisce
alia volontà chc consta da cvcnti clivcrsi dalla clichiarazionc ncgoziale.
Parlendo dalla dichiarazione di volontà si profila, piu o menu spon-
taneamente a secunda delle epoche storiche, il problema dei rapporto fra
•<lichiarazione• e •volontà»: si comprende cosi come, da parte delle e.d.
teorie soggettive, si sottolineasse il ruolo della volontà, onde il negozio
valeva solo in quanto corrispondente alia •volontà effettiva• della parte,
e che - a prescindere dai profilo dei •vizi della volontà• - tale volontà
dovesse prevalere sulla diversa portata della dichiarazione. A cio si oppo-
nevano le teorie e.d. oggettive, che tenevano conlo dell'esigcnza di tu Leia·
re la posizione della controparte e dei terzi eventualmente· interessati,
giungendo a ritenere che, in caso <li conflitto, fosse decisivo per fissare i
termini dei negozio il valore oggettivo della dichiarazione.
Nell'ambito <lelle teorie oggettive, per sfuggire ai condizionamento
posto dalla contrapposizione fra dichiarazione e volontà, si sviluppa, poi.
la teoria per cui l'essenza dei negozio giuridico sta nel fatto che esso inte-
gra un (auto)regolamento d'interessi, che la parte o le parti si danno in
base all'autonomia foro riconosciuta dall'ordinamento giuridico. ln
quanto il negozio rappresenta - sul piano della definizione d'essenza -
un siffatto regulamento d'interessi, la corrispondenza alia •effettiva vo-
lontà• delle parti stesse non e piu un requisito imprescindibile, onde ri·
suita piu facile ammettere che il negozio stesso possa svolgere i suoi effet·
ti, anche se <lifforme da tale volontà.
Si va facendo ora strada l'esatta convinzione che entrambe queste
caratterizzazioni siano unilaterali e colgano uno soltanto fra gli aspelli
della complessa fenomenologia negoziale, il che, dei resto, corrisponde ai
venir meno di impostazioni che vogliono dedurre la disciplina delle figu·
re giuridiche dali' •essenza• delle stesse. Entrambi gli aspetti accennati
sono, in realtà, necessari per la comprensione dei negozio. Esso ê, infatti,
FAlTI, ATII, NEC,OZI GIURIDICI 193

una «dichiarazione - o manifestazione - di volontà» solto il profilo


strutturale, ed un «regolamento d'interessi», sollo qucllo funzionale: ma
né l'uno né l'altro di tali aspetti riesce, ela solo, acl inclividuare, compiuta-
mente, la figura dei negozio giuridico, ché essi sono naturalmente com-
plementari.
Bisogna rilevare che la complementarità di quesli due aspclti non era dei
tutto ignorata nellc definizioni contrappostc a cui qui si acccnnava. Soprattutto
in que li e che vedcvano il negozio come ·dichiarazione di volontà• si precisava -
dai punto di vista funzionalc- che tale volontà era ri volta ad uno scopo pratico
riconosciuto dai dirilto, il quale vi riconduccva dclcrminati effctti giuri<lici, ma
tale aspello funzionalc veniva fortemente subordinato a qucllo slrulturalc.
Quanto ai rapporto fra l'aspetto funzionale e quello strutturale ed
alia dialettica fra dichiarazione e volontà, e senz'altro troppo riduttivo
costruire la « volontarietà» dell'assetto di interessi predisposto come una
caratteristica soltanto normale <lei negozio, il quale puó a\•ere quindi effi-
cacia anche ai di fuori di essa. Su un piano generale va rilevato che, in
linea <li principio, i vari ordinamenti riconoscono efficacia all'assetto da-
to dai privati alia propria sfera d'interessi, perché tale asselto si fonda
sulla volontà dei soggclti, e che tale corrispondenza rappresenta un
aspctto fondamentale nel riconoscimento dell'autonomia privata, qual-
siasi si siano, poi, i limiti che essa incontra nella sua concreta operatività.
La corrispondenza fra l'assetto d'interessi predisposto e la volontà
delle parti costituisce, quindi, la regola (sul piano logico oltre che su
quello statistico), onde la validità e l'efficacia di un negozio che prescin-
dano da tale corrispondenza debbono trovare una specifica giustificazio-
ne in circostanze particolari: e l'individuazione di questo rapporto fra
regula ed eccezione gioca, senz'altro, un ruolo nella soluzione dei casi
dubbi o marginali.
D'altro lato, va sottolincato - ove mai vc nc fosse bisogno- chc i principi
generali dei ncgozio giuridico e dell'autonomia privata si determinano in base ai
singoli ordinamcnti: ncl cui ambito di poi, si in<lividuano senz'ahro dei sollo-
sistemi, nei quali la dialettica dianzi accennata si articola in modo difforcnziato
(Ji pensi, nel nostro dirilto positivo, ai ruolo chc ha nci contratti la tutela dcll'af-
fidamento, la qualc invccc non rilcva in tema di disposizioni testamentaric). Se
là dfscussione avveniva, nella pandcttistica, secondo moduli piu astratti (il che
Ha senz'altro iníluito anchc sulla nostra civilistica), cio era dovuto alia diversa
situazione in cui operavano gli inlerpreli, i quali sohanto atlravcrso l'adibizione
di UAmodello astrallo di ncgozio potcvano tentarc di ricondurre ad unità le deci-
sk>nl contrastanti dellc fonti romane, la diversità dclle quali era, invece, spicga-
bile soltanto su una base storica.
e) Altro problema e quello della legittimità e dell'utilità della cate-
goria conceltuale dei «ncgozio giuridico• per comprendere e descrivere
la realtà romana, tencndo conto dei fatto che i prudentes non hanno indi-
194 ISTTTLZIOSI DI OIRITTO ROMASO

,-iduato la categoria dei negozio giuridico, ne hanno elaborato una teoria


generale neppure rispello alie figure specifiche da essi conosciute, come.
ad es., il contracws (§ 110).
A prescindere da considerazioni di carattere didatlico e di economia
dell'esposizione, bisogna tener, pero, presente che anche i giuristi romani
imposta,·ano, in modo anche terminologicamente uniforme, tematiche
comuni alie varie figure negoziali concretamente adoperate: si pensi alia
condicio o ai dies, ai problemi dell'interpretazione dei negozio e dell 'erro-
re, dei vizi della volontà che, come la violenza o il dolo, erano tutelati dai
pretore. E. fra l'altro, erano gli stessi romani ad accostare, anche ai di
fuori dei contesti accennati. le problematiche relative, come accade ab-
bastanza spesso, ad es., per la stipulatio e per il legato per danmationem:
sembra dunque opportuno anenersi ancora, pur con la massima vigilan-
za ad evitare anacronismi e distorsioni, alia lunga tradizione che in mate-
ria é propria della manualistica istituzionale tedesca ed italiana.

52. G/i elementi dei negozio giuridico. / soggetti. - a) La teoria gene-


rale dei negozio giuridico si fonda sull'individuazione degli elementi dei
negozio stesso: ed ai proposito si usa distinguere fra elementi essenziali
ed elementi accidentali. Elementi essenziali dei negozio sono qucgli ele-
menti senza i quali il negozio giuridico non puo venir in essere; elementi
accidentali sono quelli che vengono aggiunti dalle parti agli elementi es-
senziali: fra questi elementi accidentali hanno un particolare rilievo,
quali figure tipiche, la condizione (§§ 63, 64) edil termine(§ 65), e - nei
negozi a titolo gratuito - il modus od onere(§ 142).
L'individuazione dcgli clemcnti csscnziali puà rifcrirsi ai ncgozio in gene·
rale od ai singolo tipo di ncgozio (come la compravendita, il mutuo, l'istituzione
d'erede), ma anche a categorie intcrmcdie fra la categoria generalc e lc singolc
figure. E ovvio che il modo in cui s'individuano tali elcmcnti e diverso a scconda
dei diverso livcllo di specificità della figura presa in considcrazionc.
A partire dalla donrina medievale, nell'ambito dei negozio si distin-
guono, sollo un profilo parzialmente diverso, gli essentialia, natura/ia, ac-
cidentalia negotii, tripartizione che viene normalmente riferita agli «ele·
menti» dei negozio stesso, e quindi alia sua struttura. Gli essentialia e gli
accidentalia negotii coincidono con gli elementi essenziali ed accidentali
dei negozio configurati nel modo dianzi detlo. I natura/ia negotii, invece,
sono quegli effetti che si verificano sul piano precettivo indipendentc-
mente da una specifica previsione delle parti ad essi rivolta, sulla base
della volizione diretta agli elementi essenziali dei negozio: essi si distin·
guono, pero, dagli altri effetti che traducono sul piano precettivo la vo-
lontà rivolta agli elementi essenziali, perché le parti stesse possono esclu·
derli con una specifica clausola avente tale scopo. ln tal modo, pero, la
F"-ITI. ATTI, 'EGOll lill RlOl<..'l

tripartizione in parola non riguarda piú gli t•lementi dei negoJ'io. e quimii
la struttura dello stesso. bensi gli eITe11i. e cioc il profilo funzionale dd-
l'atto: esselllialia 11t?go1ii sono gli eff<'lli che conseguono 11t'ú'ssa1·ianwntl'
alia \'olizione degli elementi essenziali; 11.aw·a/ia 11.·gu1ii gli dfrui ..·hc
conseguono alia \-olizione degli elementi esscnziali. ma pos~ono csscr
esclusi con una clausola negoziale; accidt'malia 11•',l!Olii sono quegli dTetti
che si \'erificano soltanto in quanto le parti abbiano Spt.'cifi"·amente inSl'-
rito nel negozio una clausola rnlta a produrli.
Per fare un esempio: nella l'Ompran·ndita ruman;1 (§ 118). esse111itilia 11c~<mi
sono l'obbligazione dei n:nditon: a traskrirt' la rnsa wnduta, <' dd ..·ompn.1ton: a
pagare il prezzo (effeni eh.: sorgono quando k· parti siano d'aecordo sull'indi\ i-
duazione della cosa e dei preuo. dem<'nti essenziali dai punto di vista ddla
strultura dei contralto); 11at11rale 11egotii i: l'obbliguione di garentin: rnntro l 'e\ i-
zione, che sorge automaticament.: dalla eondusione dd contralto (l'he pn.'H'd<'
soltante l'accordo sulla cosa e sul pn'Lzo), e eh<' puo ess<'r <'sdusa dalla \olontà
delle parti (pactum de 11011 praestanda <'l·icrione); e1cci1ie11111/e 11e1101ii i:. aJ <'S., lar.~,
commissoria, come qualsiasi altra dausola condiLionak>.
b) Gli elementi essenziali riferiti alia figura gcnl'rale <ld ncgozio
giuridico possono esser solloposti a classificazioni diwrse. scnza .::he cio
incida essenzialmente sulla disciplina positi\'a degli stessi. Nell'esposi-
zione di un dirillo storico che. cume quello romano, non ha elabornto
nessuna classificazione ai proposito, si e meno lcgati agli scht'mi ddla
dottrina moderna che, nel nostro sistema positivo, e d'altron<le condizio-
nata - nella costruzione della categoria generale - dall'individuazione
effettuata, nell'art. 1325 cod. ci'"· dai legislatore dei requisiti {e, cioe, <le-
gli elementi essenziali) dei contralto, che, per quanto importante, e solo
una delle figure che rientrano nella categoria generale dei negozio giuri-
dico: requisiti chc \'engono identificati nell'accordo delle parti; nella cau-
sa; nell'oggello; nella forma, quando richiesta.
ln questa sede, l'esposizione degli elementi essenziali <lei negozio
giuridico sarà falta cun riguardo alie parti, e cioe ai soggetti chc- lo pongo-
no in essere, alia volontà dellc- parti stesse ed alia sua manifestazione, ai
conLenuto precellivo dei negozio ed alia causa.
e) Come in tutti gli alli giuri<lici, anche nei negozi e necessaria la
presenza di uno o piú soggelli che pongano in essere il nc-gozio: soggetti
che debbono avere determinali requisiti, perché I'alli\'ità da essi svolta
possa dar luogo agli effeui dei negozio giuridico.
Da questo punto di vista e necessaria, nel soggetto, la capacità d'agi-
re e la legittimazione. Delle cause dell'incapacità di agire, totale o parzia-
le che sia, si e già dello (§§ 43-47): esse si i<lentificano nell'età (p11pilli,
minores XXV annis), nel sesso (mulieres), nell'inícrmità mentale (furiusi),
in aspetti caralleriali (prodigi).
Nel nastro diritto positivo, si distingue fra ineapacità legale, in cui-verifí-
196 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

candosi i presupposti di legge- il soggetto é considerato incapacc indipcnc.lcnte-


mentc dall'acccrtamento dclla sua concreta capacità d'intendcre e di volcre, ed
incapacità naturalc, chc si ha quando, all'infuori dei casi d'incapacità lcgale, si
<1ccerti la mancanza della capacitá d'intenderc e di volere. 1 romani non si sono
coscientemente posti qucsto problema, che, attualmcnte, rileva soprattutto in
ordine ai maiato di mente, il quale é colpito da incapacità legale, se intcrdctto, e
da incapacità naturale in caso contrario. Nell'esperienza romana, l'interdizione
per prodigalità, il sesso e l'impubertà funzionano, in linea di massima, come cau-
se d'incapacità legalc (ma si ricordi come per i pupilli pubertati proximi, agli effet-
ti pcnali, e in ordinc alia capacità ad acquistare degli infantia maiores si ricorra,
entro un ambito d'età piu o meno delimita to, alia valutazione caso per caso). Per
quanto riguarda, poi, i minores, una valutazione dei genere ricorre, indubbia-
mente, in base alia /ex Laetoria, edil prctore stesso si riserva la cognitio ai fini di
concedere l'in integrum restilutio (§ 79): se l'accertamento, in tali casi, ha piu
direitamente ad oggetto la condotta dolosa della contropartc che abbia abusato
dei minore, esso verte necessariamente anche sull'incsperienza dello stesso, co-
me causa dell'incapacità. La pazzia non porta, a differenza che nel nostro diritto
positivo, ad un provvedimento d'interdizione configura to come causa d'incapaci-
tà legale: la malattia mentale e la conseguente incapacità dcbbono esscr provatc
<li volta in volta, cd il problema che si pone é quello dcll'intemiissio, e cioé dei
lucidi intervalli. Sol tanto marginalmente, almeno ncl pcriodo classico, i giuristi
romani sembrano aver riconosciuto validità a negozi compiuti dai pano in tali
momenti.
d) La legittimazione ai negozio costituisce un profilo abbastanza
controverso nella dottrina moderna, che, almeno di recente, tende ad
escluderc che esso abbia un'autonoma rilevanza concetlualc. Con tale ca-
tegoria si indica l'idoneità dei soggetto a porre in essere un detcrminato
assetto d'interessi, in funzione dei rapporto fra il soggetto stesso ed il
contenuto dell'assetto in .questione: quando, in base a qucsto rapporto,
manca tale idoneità, si dice che il soggetto difetta di legittimazionc.
La categoria della •legittimazionc» surge ncll'ambito c..lella dottrina pro-
cessualistica, dovc essa indica la parte chc puú escrcitare (legittimato altivo) e
contro cui si puó esercitare (legittimato passivo) l'azione. Nel campo negozialc, il
profilo dclla legittimazione é, principalmente, preso in considerazione in relazio-
nc ai potcrc <li disposizione negli atti ad efficacia reale. Legittimato a disporre
della proprietà <li una cosa, ad cs., e in linea di principio il proprietario, e quindi
chi aliena una cosa altrui difctta, normalmente, <li legittimazione e compie, dun-
que, un ncgozio inefficace: possono, peru, sussistcre casi in cui la legittimazione a
disporre spetti a chi non sia proprietario, come ai rapprescntante (§ 66) od ai
creditore pignoratizio (§ 101). Correlativamente, si individua la lcgittimazione a
riccvere: il proprictario difetta di legittimazionc all'acquisto della cosa propria
(il che vale anche se l'atto ha efficacia soltanto obbligatoria, come nel caso di
stipulatio a rem dari in cui lo stipulantc sia già proprictario dclla cosa).
La legittimazione ai negozio si distingue, dunque, nettamente dalla
capacità di agire, perché in quest'ultimo caso, a meno che si tratti di
negozi rigorosamente personali (come il testamento), l'incapace puo es-
ser sostituito dai suo rappresentante legale (§ 66), mentre non si puo ov-
PATTI, ATfl, NEGOZI GIURIDICI 197

viare ai difetto di legittimazione. La legittimazione va, invccc, accostata


alia capacità giuridica, perché evidenzia l'inidoneilà dei soggetto ad esser
titolare dei rapporto che il negozio deve creare.
Si puo, pero, disculere dcll'opportunità di diffcrenziarc qucsla catcgol"ia da
quella della capacità giuridica specialc (§ 23): quale é, ad cs., quella richicsta per
il matrimonio, per cui sono incapaci gli impubcri (§ 39). ed eventualmente dei
criterio in base ai quale atluare tale distinzione. Va, comunquc. avvcrtito che
nell'esperienza romana non vi sono tracce né di una qualche consapevolczza di
una siffatta tcmalica, né chc i casi in cui, per la dottrina moderna, si 1·iscontra un
difetto di legittimazione, ricevano, invista di cio, un particolare trallamcnto.
e) 1 soggetti che pongono in essere un negozio giuri<lico sono le parti
dello stesso. II conceito di parte non coincide, pero, con quello di soggetto
che partecipa ai negozio: piu soggelli possono inlegrare una sola parle,
quando rappresentino un unico centro d'interessi, pe1-ché e qucst'ultimo
il profilo rilcvante per individuare la «parte» dei negozio. Cosi, se quattro
comproprietari di una casa la vendano, con un negozio unitario, a<l un
altro soggetto, le parti dei negozio saranno sempre duc: <lall'un lato il
vendi tore, nel caso concreto i quattro venditori, dall'allra il compralore.
Questa é, pero, una soltanto dcllc configurazioni possibili in casi dei genc-
re: !'alternativa alia individuazionc di una parle plurisoggeltiva é - ncl caso
ricordato - la configurazione di quattro distinti nego.li di compravcndita rra
ognuno dei vcnditori e l'acquircnlc. L'opzionc fra l'una e l'altra contiguraLione
dipendc da lia volontà dalie parti. Nel caso di parle plurisoggetliva possono porsi
particolari problemi in ordine alia formazionc della volontà ed ai traltamento
dei vizi dell'clcmenlo soggctlivo. II profilo dcll'individuazione dclla parte si com-
plica, poi, nel caso dclia rappresentanza (§ 66).
f) ln relazione alie parti dell'atto si ha Ia classificazione dei negozi
giuridici in negozi unilaterali, bilaterali o plurilaterali, a seconda che la
fattispccie astratta dei negozio slesso preveda una oppure duc o piu parti.
Negozi unilaterali sono il testamento o la promessa ai pubblico (la pollici-
tatio dei diritto romano: § 122); il tipico negozio bilaterale (ed eventual-
mente plurilaterale) é in genere, secundo la nostra dogmatica, l'accordo,
che, nel caso dei negozio volto a creare, modificare od estinguere rapporti
giuridici patrimoniali, integra la figura dei contralto. ln diritto romano i
contractus sono, in genere, negozi bilaterali (§ 110), ma hanno soltanto
efficacia obbligatoria, mentre hanno strullura di negozi bilaterali, oltre
alla conventio o pactum (§ 121), anche gli alli traslativi della proprietà,
come la traditio o la mancipatio (§§ 93, 94).
II negozio rimane, naturalmente, unilaterale anche nel caso delle
dichiarazioni e.d. recettizie, quando, cioê, la dichiarazione unilaterale
che di per sé integra completamente l'attività negoziale della parte debba
essere portata a conoscenza di un destinatario determinato, perché essa
abbia efficacia (ma la dichiarazione recettizia puà ricorrere anche nel
198 lSTITUZIONl OI DIRITTO ROMANO

caso <li dichiarazioni di scienza o di volontà che costituiscono un atto


giuridico in senso strelto: si pensi, ad es., alia messa in mora).
Perché si abbia la figura dei negozio unilatcralc non rilcva il falto chc il
verificarsi od il pcrdurare dcll'efficacia dei negozio stesso siano subordinati al-
l'acccttazione dei dcstinatario dei negozio od ai suo mancato rifiulo: si veda l'e-
sempio dei testamento, chc costituiscc per eccellenza una dichiarazionc unilate-
ralc non recettizia, ma dove l'heres extraneus deve accettare l'eredità (§ 134) edil
lcgatario puo rifiulare il lascito (§ 141).
Nel diritto romano si presentano, a questo riguardo, aspetti proble-
matici in alcunc fattispccic dovc- in negozi formali (§ 54)- la dichiara-
zionc vienc emessa soltanto da una parte, mentre la parte a cui essa e
direlta e presente, deve esser in grado di pcrcepire la dichiarazione stes-
sa, ma lace: come accade nella mancipatiu e nell'in iure cessiu (§ 93), nella
dutis dictiu e nella prumissiu iurata liberti (§ 114). ln questo caso si tratta di
un silenzio stilizzato che deve valutarsi come manifestazionc di volontà
diretta all'adesione ai negozio: ove, infatti, tale silcnzio fosse rollo con
l'espressione di una volontà contraria ai com pimento dcll 'atto, il ncgozio
slesso non potrebbe considcrarsi venuto in esserc.

53. La manifestazione de/la volontà. - Come si e visto(§ SI), solto il


profilo strutturalc il ncgozio giuridico consiste nclla manifcstazione dclla
volontà della parte, o delle parti, avente ad oggetto un determina to asscl-
to d'interessi per la propria ed altrui sfcra giuridica. Elemento esscnziale,
dunque, dei negozio giuridico e la manifestazione di questa volontà, che
puo esser presa in considcrazione rispetto alia forma in cui essa avvicne
(§ 54), nonché ai rapporto tra l'assetlo d'interessi oggcttivamcnte manifc-
stalo e la rappresentazione che se ne facciano le parti ed ai processo for-
mativo della volontà negoziale (§§ 58-61).
a) Rispetto alia manifestazione della volontà nella rcaltà storica, la
dottrina moderna fa una distinzione fra i negozi dichiarativi e non di-
chiarativi. Meglio si distinguerebbe fra dichiarazioni negoziali e compor-
tamenti negoziali non dichiarativi, dato che nei negozi bilaterali, soprat-
tutto se a forma libera (ma v. il caso della mancipatio: § 93), una parte
puà manifestare la propria volontà mediante una dichiarazione, J'altra
mediante un comportamento non dichiarativo.
La dottrina meno recente esprimeva qucsta diffcrenza contrapponcndo la
dichiarazione esplicita alia dichiarazione implicita, o tacita, contrapposizione in
cui vcniva forzato il valore dei termine •dichiarazionc•, e non risultavano immc-
diatamente evidenti alcune differenzc esscnziali fra la dichiarazione in senso
proprio edil comportamento non dichiarativo. Si ha una dichiarazione, quando
l'assetto d'interessi, voluto dalle parti, viene manifestato mediante l'impiego di
FATTI, ATII, NEGOZI GIURIDICI 199

una struttura di discurso, verbalc o scritta, per sua natura rivolta ad esprimcre
un contenuto di pensicro mediante !'uso dei linguaggio articula to: la dichiarazio-
ne cosi intcsa non si limita all'ambito ncgozialc, in quanto anchc gli atli giuridici
in senso stretto (§ 51) consistono in una dichiarazione di scicnza o di voluntà.
Comportamenti negoziali non dichiarativi sono tutti gli altri, quelli cioé in cui il
contcnuto precettivo dei negozio o l'adcsionc a tale contcnuto vienc manifcstato
in modo diverso chc mediante una dichiarazionc intcsa ncl senso suddctto, in
quanto dai comportamento tenuto si ricava in modo inequivoco la volontà ncgo-
ziale dclla parle.
Anche una dichiarazionc ncgozialc puó csscr trattata alia strcgua di un
comportamento concludente, quando da essa si dcsuma una vuluntà ncgoziale
diversa da quclla chc la dichiarazionc stessa e chiamata ad csprimcre (ad cs ..
dall'alienazione dclla cosa lcgata si desume la volontà di rcvocarc il legato stcs-
so: § 143).
Quando si vuole determinare in positivo la natura dei comporta-
menti negoziali non dichiarativi ci si riferisce, in genet·e, alie catcgorie
dei contegno (o comportamento) concludente e dei negozio d'attuazionc.
ln effetti, per individuare la categoria dei comportamento non dichiarati-
vo come mezzo di manifestazione della volontà negoziale rileva sol tanto
la concludenza dei comportamento in ordine alia volontà dei soggetto di
predisporre, per sé e per gli altri, un certo assetto d'interessi. Mentre, per
loro natura i comportamenti non dichiarativi sono, dunquc, tutti conte-
gni concludenti, e soltanto in taluni di essi che si puo cogliere, contempo-
raneamente, un ultcriore aspetto, in base ai quale puo dirsi che il conte-
gno manifesta ed attua contemporaneamente il regulamento d'interessi
di cui si Lratta. Sohanto in questi casi si puo parlare di negozio d'attua-
zione.
Caso tipico, romano e moderno, dei negozio d'attuazione e l'occupazionc
della res nullius, dclla cosa cioé che non ha proprictario (§ 91). II proíilo dell'at-
tuazione dei regolamento d'interessi manca, ad cs., nel caso già ricordato dcll'a-
lienazione della cosa lcgata valutata come contcgno dai quale si desume la revo-
ca dei legato stcssu. D'altro lato, la categoria dei ncgozio d'attuazione e tagliata
sul negozio unilatcralc, dato che é difficile trovare profili attuativi nei compurta-
menti non dichiarativi all'interno di un negozio bilaterale (pro[ili chc potrcbbero
avere dei resto solo una rilevanza accidentale).
La concludenza dei comportamento ai fini della manifestazione del-
la volontà negoziale deve, in linea di massima, esser accertata di volta in
volta. Nell'esperienza romana e la giurisprudenza che valuta tipicamente
certi comporlamenli nel senso che da essi si ricava una certa volontà
negoziale dell'agenle; la valutazione cosi fatta costituisce una regola d'e-
sperienza che vige nell'ambito dei metodo casistico (e dei ius controver-
sum): ed e sempre possibile una diversa valutazione, concorrendo ulterio-
ri circostanze oggettive.
E soltanto in diritlo giustinianeo che queste regule d'esperienza tenderan-
200 ISTITl/ZIONJ OI DIRITTO ROMANO

no ad irrigidirsi in vcrc e propric prcsunzioni legali (§ 84), cui si connclte una


rigorosa ripartizione dell'oncrc della prova.
b) A parte il profilo della volontà dei contenuto negoziale, la dichia-
razione, come manifestazione della volontà negoziale delle parti, deve
essere emessa volontariamente, con la consapevolezza di compiere una
attività socialmente impegnativa, perché il negozio assuma efficacia.
Non hanno, dunque, rilevanza dichiarazioni evidentemente emesse senza
serietà. Si tratta, in realtà, di casi di scuola, come quello dei negozio com-
piuto sulla scena teatrale o de lia dichiarazione negoziale pronunciata da
un professore di diritto durante una lezione: qualche maggiore importan-
za puo avere la dichiarazione scherzosa, fra amici, quando consti, pero,
senza possibilità di dubbio della mancanza di serietà della dichiarazione
stessa. Nelle fonti romane, manca, pero, qualsiasi problematica ai riguar-
do.
La questione si pone in modo diverso in tema di comportamento
concludente: anche in questo caso e necessario che il comportamento sia
tenuto volontariamente e, in linea di massima, spontaneamentc, perché
rilevi la manifestazione, indiretta, della volontà negoziale; l'involontarie-
tà o la mancanza di spontaneità dei comportamento, pero, fanno venir
meno la concludenza dello stesso rispetto alia volontà negoziale che <li
regola accompagna que! dato contegno.
e) Nel negozio unilaterale e sufficiente che la parte emetta la dichia-
razione o lenga il comportamento concludente perché il negozio venga in
essere.
Problcmi possono prcscntarsi ncl caso di parte plurisoggcttiva. Si veda,
nellc fonti romane, il caso della manomissione dcllo schiavo in condominio: la
manomissionc dovcva esser, qui, cffettuata contemporaneamente da tutti i con-
domini, altrimenti, agendo da solo, il singolo comunista avrebbe soltanto ab-
dicato ai proprio dirillo, provocando il verificarsi dei ius adcrescendi (§ 90) a
fa vore degli a lt ri.
Nel caso, invece, dei negozio bilaterale, e necessario che esistano e
s'incontrino le manifestazioni di volontà di entrambe le parti, il che pone
il problema di quando debba considcrarsi concluso il negozio posto in
essere fra assenti. Tale problema, risolto adesso in via legislativa dall'art.
1326 cod. civ., non sembra essersi profilato nell'esperienza romana, dato
che nelle fonti non risultano tracce <li discussioni ai riguardo. Su di cio ha
probabilmente iníluito la circostanza che la conclusione dei negozi inter
absentes era, in diritto romano, impossibile nei negozi formali che aveva-
no tanta rilevanza nell'epoca arcaica ed ancora in quella classica.

54. La fonna dei negoz.io giuridico. li documento negoz.iale. - a) La


FATTI, ATTI, NEG07J GIURIDICI 201

forma dei negozio e, in senso ampiu, il mudo con cui le dichiarazioni


negoziali si presentano nella realtà esterna: solto questo aspctto non v'e
negozio che non abbia una forma, perché senza di essa nun esiste neppurc
la manifestazione della volontà.
Anche se il profilo della forma assume una spccifica importanza per la di-
chiarazione in senso stretlo, esso si rileva anchc nei comportamenti non dichia-
rativi, e puo esser, anche qui, spccificamenlc rcgolato dai diritlo, il qualc puó
fissare dei requisiti di forma per la rilevanza dei comportamento concludente:
nel caso, ades., della rcvoca implicita dei legato, il prctorc e· la giurisprudcnza
ammettono la rilevanza dei comportamento concludente non in gcncrak, bcnsi
in relazione ad uno specifico contegno, e cioe all'alienazionc della cosa lega ta(§
143), onde si puo dire chc vicnc fissato un requisito di forma per la rikvanza, in
tal caso, dei comportamento concludente stcsso (il che si riscontra anchc nei casi
di revoca implicita dei testamento nel suo complcsso o dcll'istituzionc d'crcdc,
come cssi vengono rcgolati dai diritto onorario: § 143).
Per quanto concerne la forma negoziale intesa in questo modo, usa
dire che sulle parti graverebbe !'onere di adoperare una forma adeguata
per la manifestazione della volontà negoziale. Non si puu, in elTetti, r·i-
scontrare, ai riguardu, un'onere in senso proprio (§ 20). che derivi, cioé,
da una norma che fissi i requisiti perché l'attu raggiunga il suo scopo. Se
la forma, iníatti, adibita dalle parti non e adeguata per· esprimere il con-
tenuto negozialc da esse voluto, l'inefficacia dei negozio deriverà dall 'ina-
deguatezza della forma, 11011 dall'inosservanza dcll'onere. Una rilevanza
in sé considerata di tale onere si potrebbe forse trovare in akuni casi
particolari, come in quelli in cui si applica la regula interpretativa del-
l'ambiguitas contra stipulatorem (§ 56).
b) L'aspello dclla forma nel negozio giuridico trova il momento di
maggior importanza a proposito della distinzione fra negozi formali (o
solenni) e negozi nun formali, dislinzione che meglio si esprime contrap-
ponendo i negozi a forma vincolata ed i negozi a forma libera. Nei primi,
infatti, l'ordinamento fissa dei vincoli, piu o meno rigorosi, relativamen-
te alia forma in cui va posto in essere il negozio, nei secondi lascia alie
parti la libertà di scegliere la forma chc ritengono piu opportuna.
L'esperienza romana presenta, nelle varie epoche, aspetli differen-
ziati in ordine alie forme dei negozi. Come quasi sempre accade nelle
culture non sviluppale, nell'epoca piu antica non ha tendenzialmente ri-
levanza la volontà negoziale delle parti !iberamente espressa. Cio trova
cs.pressione in due ordini di fenomeni: anzitutto, gli atti negoziali sono,
pr'evalentemente, formali, mentre gli atti a forma libera rappresentano
l'eccezione. D'altro lato, sia negli alli a forma libera che in quelli a forma
vincolata, e richiesto spesso il dato materiale dello spostamento della
disponibilità di fatto della cosa, un dato che configura quello che comu-
nemente si chiama l'elemento reale nella struttura dei negozi giuridici (e

14. MA.RIO TALAMANCA


202 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

dei contratti in particolare) e che non sempre puo esser completamente


sussunto solto il profilo de lia forma (v. anche § 111).
Nel campo dei diritto delle persone o di famiglia, gli atti che creano
od estinguono le potestà familiari sono tutti formali: se e vero che, a par-
tire da un'epoca senz'altro risalente, la volontà di convivere in matrimo-
nio e svincolata da requisiti di tale genere, bisogna tener conto che la
conclusione dei matrimonio stesso - in quest'epoca, regularmente ac-
compagnato dall'atto che crea la manus e che ha carattere solenne -
avviene mediante una serie di cerimonie senti te, nella prassi sociale, co-
me ineliminabili. Nell'adrogatio (§ 37), come, dei resto, nel testamentum
calatis comitiis (§ 138), nonché nella manumissio censu (§ 28), si tratta di
veri e propri procedimenti in cui prende parte, e talora non sohanto for-
male, un organo della comunità cittadina (rispettivamente, comizi curia-
Li e censori).
Nel campo degli atti a contenuto patrimoniale, negozio a forma li-
bera e, senz'altro, il pactum con il quale la vittima di un delictum rinuncia
- di regola previo il pagamento di una composizione ma anche senza di
esso - ad esperire l'azione penale contro l'offensore (§ 127): nell'ambilo
dei negozi traslativi, la traditio (§ 94), idonea ai trasferimento della res
nec mancipi, e negozio a forma libera, ma a struttura reale, in quanto
presuppone la consegna materiale della cosa, il che puo dirsi, fra i negozi
obbligatori, anche per il mutuo informale, la cui efficacia e streltamente
lega ta ai trasferimento della proprietà sulla som ma muluata (§ 111). Tulli
gli altri atti negoziali giuridicamente rilevanti sono formali.
e) Le forme imperanti nell'epoca arcaica sono verbali o gcstuali, e
noi le conosciamo nell'aspello assunto verso la fine della repubblica,
aspetto che, in linea di massima, doveva discostarsi solo marginalmente
da quelle che erano state le forme dei negozi solenni nel período fra le XII
Tavole e la metà dei IV sec. a.C.
Le forme piu diffuse nell'età arcaica possono identificarsi nei e.d.
gesta per aes et libram (§ 93), nella conceptio verborum della sponsio e dei
negozi che assumono un'analoga forma verbale (§ 116), nella in iure cessio
(§ 93). La prima é forma verbale e gestuale insieme, che, nella specifica
applicazione della mancipatio (§ 93), serve all'acquisto della proprietà
(od a trasferire in causa mancipii una persona libera: § 30), ma che e
anticamenle usata anche per creare od estinguere una responsabilità, co-
me nel nexum (§ 111) e nella solutio peraes et libram (§ 127). La seconda e, a
quanto risulta a partire dalla media repubblica, una forma verbale, che
serve a creare, come nella sponsio, o ad estinguere, come nell'acceptilatio,
una responsabilità contrattuale. La terza e un'applicazione indiretta del-
le legis actiones ed ha anch'essa, di conseguenza, una forma verbale: puo
servire a trasferire, oda creare, tutte quelle situazioni giuridiche assolute
FATTI, ATTI, NEGOZI GJURIDJCI 203

che siano - a differenza della patria potes/as(§ 37) - trasmissibili e che


possano trovare tutela processuale con la legis actiu sacramento in rem.
Un tratto caratteristico di tulte queste forme e che i certa verba adibiti
sono pronunciati da colui che acquista il diritto, e cioe l'acquircntc od il
creditore, anche se cio, nella in iure cessio, puo essere stato l 'cffctto mera-
mente accidentale dell'adibizione a fini negoziali dclla struttura dei pro-
cesso per legis actiones. É difficile darc una valutazione complcssiva <li
tale aspetto, ades. nel senso di una posizione di superiorilà della parte
che parla, la quale puo adattarsi, senz'altro, ai caso dei creditore (a parte
l'influsso che puo averesercitato la logica dei praeire verhis: § 114), ma non
assume certamente una portata generale nel caso dell'acquirenle. E ov-
vio che, di volta in volta, varieranno ]e condizioni concrete in cui si eser-
citerà questa « priorità ,. dell'acquirente o dei creditorc, e quindi i limiti
in cui la circostanza di formularc i certa verba puo influire sulla determi-
nazione dei contenuto dell'atto (il che, come si dirà immediatamentc ap-
presso, dipende anche dalla diversa struttura dei vari negozi formali).
A differenza della forma scrilla [v. sub e) cd /)],la forma vcrbalc inlluiscc,
spesso, in modo incisivo sul contenuto dcll'atto, in quanto, non determina soltan-
te la struttura csterna dei discorso, ma individua anche le parole mediante le
quali si deve esprimerc il regolamcnto d'interessi. Nell'antico <liritto romano ci
si imbatte, ai riguardo, in fcnomeni molto diversi. La sponsio é, potcnzialmcntc,
fin <lall'inizio o, almeno, evolve rapidamente ncl senso <li prcdisporrc una strul-
tura <li discorso multo generica, nclla quale- nei li mi ti in cui la forma dcll'inter-
rogatio-responsio e l'unilatcralità dcgli cffetti ncgoziali lo pcrmcttano - si puo
versare qualsiasi contenuto obbligatorio (v. §§ 114-115). Da queslo punto <li vista,
sono già differenti le altre verborum ob/igationes, le quali, come la dolis dictio (§§
41, 114) o la promissio iurata liberti (§§ 29, 114), possono servire, ncl !oro carattcrc
formate, sol tanto ad uno scopo ben precisato. 1 gesta per aes et libram, invccc, e
l'in iure cessio hanno una formularia che determina in modo rigi<lo il contcnuto
precettivo dell'auo. Tale contcnuto e, pero, di natura abbastanza generale, dato
che questi atti traslativi servono a trasferire le situazioni giuridiche assolute, e<l
in primo luogo la proprietà, e piu tardia costituirc i dirilti reali parziari, il che si
connette, pai, col carattere astratto degli stessi (§ 55).
Ci si interroga, gencralmente, sulle cause dei formalismo che, come si é
detto, quasi sempre si riscontra negli ordinamenti primitivi, ed in particolarc
sullo specifico modo di esscre dei formalismo romano ncll'cpoca arcaica. ln ordi-
ne ai primo aspetto va sottolineata - anchc se cio non csclude il concorrcre di
altri profili- la <lifficoltà chc, in comunità ad un livello di sviluppo ru<limcntale,
incontra l'emergere dei «giuridicamcntc rilevanlc», il chc vale particularmente
per gli atti dell'autonomia privata. Quanto alie specifiche caratteristiche dei for-
malismo romano nell'epoca arcaica, in cui prevalgono lc forme verbali, é piu
difficile dare una risposta: nella società <lell'VIII e dei VII sec. a.C., che pur cono-
sceva - marginalmente - la scritlura, non é neanche ipotizzabile la rilevanza
della documcntazione scritta (e qui incidono decisivamente - nel paragone con
l'importanza delle forme scritte, ades. nelle e.d. civiltà cuneiformi - lc diffcrenti
condizioni <lella società e della cultura). ln do!lrina, il particolare rigore dei for-
204 ISTITUZIONI DI DIRllTO ROMANO

malismo vcrbalc romano e stato messo in relazionc con lc cocvc strutture rcligio-
sc, anch'csse dominatc dalla rigida osscrvanza di rituali verba li: si entra, qui, in
un problema multo discusso, qucllo cioé di spicgarc codesta carattcristica dclla
rcligionc romana primitiva, la qualc e stata, fra l'altro, posta in rclazionc con
l'inllucnza di concczioni magiche od anirnistiche, chc si pcrpctucrebbcro ancora
ncllc forme religiosc dell'cpoca di transizionc fra la monarchia e la r·cpubblica.

d) Nonostante la presenza, a partire dai 111-11 scc. a.C., di due fattori


di sviluppo di rilevante potenzialità astratta, non si assiste, pero, a grosse
modificazioni di fondo nel sistema dellc forme ncgoziali. AI proposito,
bisogna prender in considerazione, da una parte, l'introduzionc nclla
prassi romana dei documento negozialc (cosi importante ncll'ambito dcl-
la cultura giuridica degli stati ellcnistici), introduzionc media ta dai com-
merci intcrnazionali; dall'altra, il farsi strada, ma non il prcvalcre, dei
principio che e sufficiente la manifestazione - comunquc avvcnuta -
dclla volontà dclle parti, pcrché l'ordinamenLO produca gli cffelli giuridi-
ci chc ritienc piu adeguati alio scopo pcrseguito dalle parti stessc.
Prendendo in considerazionc l 'cpoca classica, in cui si coglie la fase
finale di qucsti sviluppi, esistono, scnza dubbio, in Roma ncgozi a forma
libera, comei contratti consensuali (§ 118) cd i pacla (§ 121), ma, a differcn-
za dei dirillo altuale in cui vige il principio dclla libcrtà della forma ne-
goziale (onde, se non e espressamente prevista una forma vincolata, il
negozio deve considerarsi a forma libera), ncll'cspericnza romana vigc il
principio opposto, e cioé chc la semplice manifestazione dclla volontà
non e sufficiente a produrre effetti giuridici sul piano ncgozialc, a meno
che cio non sia espressamente previsto dall'ordinamcnto. Cio vale per i
negozi a carattere personale o familiare, che sono formali ad eccezione
dei matrimonio, e per il testamento, ma anchc per i contratti, dovc il
riconoscimento di atti a forma libera, e cioe dei contratti consensuali, e
limitato dalla «tipicità» dei sistema contrattualc in gcnerale, e quindi
anche dei contralti consensuali (§§ 110, 118-120).
e) La documcntazione per iscritto dei negozi a Roma si diffonde -
almeno nella prassi dei commcrcio internazionale - a partire dalla se-
conda mctà dei III sec. a.C.: e ncl secolo succcssivo nei rapporti inter cives.
Anche se si puo contare sul falto chc le transazioni di qualchc importanza
venissero, di regala, documentate per iscritto, tale documentazione assol-
ve, pero, soltanto ad una funzione probatoria e non assurge per lutto il
periodo classico ad una funzione costitutiva.
ln termini di teoria generale si distinguono due - o meglio tre -
tipi di documento: documento costitutivo, di cui il documento dispositi-
vo é una specie, e documento probatorio. II documento costitutivo, chc
integra la e.d. forma scritta ad substantiam actus, e quello la cui redazio-
FATTI, ATfl, NEGOZI Glt;RIOICI 205

ne e prevista come forma vincolata per un certo tipo di ncgozi: senza la


redazione di un documento, o di uno specifico tipo di documento, il ncgo-
zio giuridico non viene in essere.
Quando si parla <lei documento come forma costitutiva dei negozio bisogna
tener presente che tale íorma é in cffetti costituita dalla documcntazione, intesa
come l'attività rivolta alia rcdazione dei documento, e non dall'esistenza dei do-
cumento slesso. Perché il negozio venga in esscre é, cioé, nece,sario chc l'atto
scritto venga redatto: la successiva pcrdita dcllo sle,so non incide sulla \'alidità
dei negozio e sulla possibilitá <li farvalcre i diritti da esso nasccnti, ché si trattcrà
soltanto, per difficilc che cio possa esserc, <li provarc l'csistcnza di tutti gli cstrc-
mi rilevanti per la validilà formale della documcnlazionc e quclla soslanziale dd
negozio. Sollo qucsto profilo, si distingue il documento costitutivo dai documen-
to dispositivo: qui l'allo scrilto ha, anzilulto, íunzionc costitutiva, ma csso é al-
tresi neccssario, in linca <li massima, per íar valerc i diritti chc nascono dai ncgo-
zio in csso documcntato. La perdi ta <lunquc dei documento dispositivo vienc ad
inciderc sulla situazionc giuridica dcllc parti interessa te. 1 <liritti chc nascono da
un ncgozio cosi documentato 'ono, per cosi dirc, «incorporati» nd documento
slcsso, come ncl nostro diritto positivo accade, ad cs., per i titoli cambiari. Si
íaccia attenzionc ai fatto che 11011 di rado, in dottrina, la categoria «documento
dispositivo» vicne usata ncllo stcsso signilicato <li «documento costitutivo».
II documento probatorio serve, invece, sol tanto alia prova dei nego-
zio giuridico che esso allesta: tale negozio é valido cd efficacc, indipen-
dentemente dalla rcdazione dell'atto scritto; csso puo essere a forma libe-
ra, ma puo avere anche una forma vincolata, che non ne assicuri, pero, la
prova, com'é il caso dellc forme vcrbali romanc.
All'intcrno dclla categoria dei documento probatorio si distingue, attual-
mente, fra i casi in cui l'a<libizionc dclla forma scritta é rimcssa alia volontà dcllc
parti (in quanto la prova dei negozio puó esscr data anche con qualsiasi ahru
mczzo), e quclli in cui essa e richiesta dall'ordinamcnto: questi ui ti mi casi, in cui
si dice chc la forma scrilla é ad probationem - e non ad substantiam - actus, non
debbono esser coníusi con quclli in cui il documento ha valore coslilutivo. Ncl
caso, iníatti, in cui ali uai mente la forma scritta sia richiesta solo ad probationem,
il ncgozio csistc ed é efficacc a prcscindcrc dalla rcdazionc dcll'atto scritto, ma,
praticamcnlc, non puó csscr, <li rcgola, provato mediante tl'stimoni (restando,
dunque, possibile la prova mediante coníessione e giuramenlo [§ 76)). Non scm-
bra che, nell'espcricnza rom<tna, si diano casi in cui si preveda la forma scritta ad
Rtobationem, il che e omologo ai falto che - nella visuale romana - la prova per
~fCl~enza era quclla tcstimoniale.

··! II documento costitutivo e praticamente sconosciuto in Roma sino


alia fine dei periodo classico: una forma scritta si riscontra nei nomina
transcripticia (§ 117), dove essa non ha, pero, una valenza probatoria (co-
me, invece, accade di regola nel documento costitutivo), e - come forma
alternativa - nelle tabulae dei testamentum per aes et libram dei periodo
classico (§ 138).
f) Per tutto il periodo classico, il documento romano resta, dunque,
206 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

un documento probatorio, la cui adibizione e lasciata alia completa liber-


tà ddle parti: cio e, d'altronde, connesso col falto che esso e essenzialmen-
te un documento privato, la cui idoneità funzionale potrebbe fra l'altro
apparire dubbia. II ti pico documento romano, la testatio, surge già in epo-
ca repubblicana. Si tratta di un documento in forma oggettiva, in cui -
in modo piu o meno analítico - vengono descritte, in terza persona, le
attività svolte dalle parti, ivi comprese le loro dichiarazioni riportate piu
o menu in modo testuale. La testa/ia e un documento testimoniale, perché
e essenziale che l'atto da documentare e la redazione dei documento stes-
so avvengano alia presenza di un certo numero di testimoni - quattro o
cinque, o piu - i quali garentiscono l'autenticità dei documento e la veri-
dicità di quanto in esso attestato: il che si collega con la posizione di
privilegio già ricordata che aveva nell'esperienza romana la prova testi-
moniale.
II documento é redatto su due (dittico), tre (trittico: chc é il formato piú
diffuso) o piú tavolctte ceratc (polittico): la testatio prevede una doppia scriltura,
l'una aperta (scriptura exterior), che pcrmclte di consultare in ogni occasionc il
contcnuto dei documento; l'altra chiusa e sigillata dai testimoni (scriptura inte-
rior), chc, aperta in caso <li contestazioni, consente il controllo dell'autenticità dei
contenuto stcsso. La forza probatoria dei documento risicde, in linea <li princi-
pio, sulla possibilitá <li richiamare i testimoni, che hanno assisti to ai compimen-
to dell'atto ed alia redazione dei documento, perché riconoscano, prima dclla
dissigillatura, i loro signa, e perché eventualmente depongano sulle circostanzc
in cui il documento stesso é stato redatto. La testatio, pur cssendo la forma roma-
na tipica <li documento, si é formata solto iníluenze cllcnistiche, soprattutto per
quanto riguarda la doppia scrittura e la sigillatura dei documento. Data la sua
funzionalità, la testatio stessa puó esser adopcrata a documentare qualsiasi atti-
vilà o fatto chc possa esscr attestato da teslimoni. Ades., essa é comuncmentc
impiegata alio scopo di dar fede a copie chc l'intercssato faccva di atti ammini-
strativi pubblicati - come spcsso avveniva - mediante affissione: i tcstimoni
assicuravano, mediante la partecipazione alia redazionc dei documento, che esso
conteneva la copia da cssi controllata (e.d. descriptum et recognitum) dcll'atto
affisso.
Già nel 1 sec. a.C. si introduce a Roma un altro tipo di documento, la
cui origine ellenistica e evidente anchc nel nome: il chirographum (dai
greco 'cheirógraphon': «scritto di [proprio] pugno»). E un documento in
forma soggettiva, in cui la parte espone, in prima persona, il contenuto
dei negozio o della dichiarazione: la forza probatoria dipende dall'auto-
grafia della parte (o della persona di fiducia incaricata di scrivere il docu-
mento). Anche il chirografo e scritto, nell'esperienza romana, su tabulae
ceratae e presenta - con la medesima funzione che nella testatio - una
scriptura exterior ed una scriptura interior, la quale e sigillata dall'emit-
tente dei documento stesso.
L'emiltente procedeva, normalmente, a signare, e cioe ad apporre il proprio
FATTI, ATTI, NEGOZI GIURIDICI 207

signum («sigillo•) anche alia fine dclla scriptura exleriur, e con ció-oltrc chc con
l'autografia-assumeva la patcmità dei documento. Non si riscontra. invccc, ncl
chirografo romano la subscrip1io dcll'emittcntc stcsso, qualc corrispondcntc
deli' 'hypographe' greca. Quest'ultima non era una «firma» o sottoscrizionc ncl
senso moderno della parola (e, cioé, l'apposizionc autografa dei proprio nome,
piú o meno completo), bensi una dichiarazionc dcll'cmittcntc, o dcgli cmittcnti,
che - in modo piú o menu sintetico- riassumcva il contcnuto dei ncgozio con-
segnato ncl documento. Essa avcva una sua prccipua funzionc nci <locumcnti
oggettivi dei mondo ellenistico, ncl qualc si era trasfcrita, adir il vero, anchc nci
documenti chirografari, in cui avcva una sua funzionc soprattutto ncl caso di
documento allografo.
Soltanto in epoca piultosto tarda, e soprattulto nclla prassi romana dclk
province, una subscriplio cosi configurata si comincia a riscontrarc anchc in <lo-
cumenti di diritto romano. Nella prassi italica. invccc. si assiste ad un lcnomcno
che, per cosi <lirc, media lra i duc opposti modi di vcdcre: in documcnti pompcia-
ni, a scrittura doppia, si puó, infatti, notare chc, mcntrc la scriplura imerior é in
forma oggcttiva di 1es1a1iu, la scriplllra ex1eriuré informa soggcttiva di chirogra-
fo, ma non e possibile stabilirc l'cstcnsione di qucsto uso.
g) La posizione dei documento, nella prassi, tende a rafforzarsi nel
corso dell'impero, solto l'influsso indiscutibile delle consueludini provin-
ciali, ma anche delle oggettive necessità a cui la documentazione scritta
soddisfaceva nel contesto italiano a partire dalla fine della repubblica, in
cui - solto il proíilo socio-economico e quello della conseguente regola-
mentazione giuridica - i rapporti si erano fatti notevolmente complessi.
Questi fattori d'evoluzione porlavano, senz'altro, ad una forte diffusione
dell'uso <li redigere documenti scritti, allorquando l'atto presentasse una
certa complessità od una certa importanza, ed hanno giocato un ruolo
importante nelle vicende - su cui la dottrina e discorde - che negozi
importanti, come la slipu/atio (§ 114) e la traditio (§ 94) cominciarono ad
avere già nel tardo periodo imperiale.
E controverso, in dottrina, fino a quali limiti si spingessero i giuristi classi-
ci a dar rilevanza autonoma ai documento soprattutto nei confronti degli ele-
rnenti formali e rcali chc dovevano concorrere per la validità e l'cfficacia dell'at-
to. E da escludcrc chc la rcdazione di un documento (in cui si affermassc che cià
era accaduto) potcssc sostituirc la pronuncia dellc parole solenni (nella slipula1io
o nella mancipalio) o la conscgna materiale della cosa (nclla lradirio), mentre si
pUO arnmettere chc i giuristi dei III sec. d.C. ritenessero sufficiente chc si affer-
niasse, anche sinteticamente, in un documento chc erano state osservate le for-
malità prescrittc, perché nc risultasse provato il ritualc svolgimento, a mcno che
il documento stesso non fosse stato vittorosiamcnte contesta to (v. anche §§ 94,
114)_
Dai punto di vista dei principi, pero, non vi fu nessuna modificazio-
ne: la redazione di un documento non venne considerato un requisito di
forma, né - come forma costitutiva - poteva sostituirsi ai verba nella
stipulatio (o nella mancipatio) od alia consegna della cosa nella traditio,
quando risultasse che queste formalilà non erano state assolte. Anche nel
208 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

sistema probatorio della cognitio, dei resto, non venne mai fatta ai docu-
mento stesso una posizione di privilegio (§ 83).
h) Mutamenti profondi furono, invece, introdotti nel tardo-antico,
anche - o sopratlutto? - sotto l'influsso della prassi delle province elle-
nizzate. Si assiste, in primo luogo, ad un rapido decadere delle forme
ti piche dei ius civile, alie quali, poi, si va - entro certi limiti- sostituen-
do, o talora aggiungendo, la previsione di forme scritte. I gesta per aes e/
libram scompaiono (anche se il nome della mancipatio si perpetuerà sino
ai medioevo), come spariscono, altresi, le obligatiunes lilleris contractae
dei periodo classico, mentre delle obligationes verbis contractae rimase
formalmente in vita soltanto la stipulatiu, che ando evolvendosi - un
tempo si diceva degenerando - in atto a forma scritta, nel quale non ha
piu rilevanza la congruentia verburum, bensi la presenza delle parti(§ 114);
nella traditio si verificava, ad un dipresso, un analogo fenomeno, per cui
alia consegna materiale della cosa tendeva a sostituirsi - e qui, forse piu
spesso, ad aggiungersi - la redazione di un atto scritto (§ 94): il che si
collega, dei resto, con la tendenza a non c.listinguere piu fra il contralto,
come fonte di obbligazione, e l'atlo traslativo della proprietà in esecuzio-
ne dell'obbligazione stessa (§ 93). ln quest'epoca, il testamento diviene ai
di là di ogni dubbio, un negozio in cui la documentazione e richiesta come
requisito di forma, a pena di nullità (§ 138), mentre si perc.le, pero, qual-
siasi formalismo nel modo in cui - nel documento scritto - c.lcbbono
esser formulate le singole disposizioni teslamentarie.
Nella legislazione postclassica, poi, la vendi ta (traslativa) di immo·
bili, la donazione e la costituzione e.li dote sembrano richiec.lcrc la forma
scritta. Nella legislazione giustinianea, dove si assiste ad un certo ril1usso
delle tenc.lenze prccedcnti in ossequio ai classicismo c.lell'impcratore, la
forma scritta invece resta, ovviamente, necessaria quanc.Io e prescritta
l'insinuatio dei negozio, e cioe l'inserzione dei documento in cui e consc-
gnato !'alio nel protocollo dell'autorità amministrativa competente (il
chc accadc per lc donazioni superiori ai 500 solidi).
Per molti altri negozi Giusliniano ammelle ancora - in C. 4. 21. 17
- !'alternativa fra la conclusione mediante un atlo scrillo (in scriptis) o
senza tale formalità (sine scriptis), con il che sembra sancita - nel caso
sia scclta la redazione di un c.locumento scritto - una sorta di forma
convenzionalc: e qui evidente !'influenza dei classicismo deli' impera tore,
ma e molto discutibile che, nella prassi, per gli alli di maggior importan-
za e sopratlutto per i trasferimenti immobiliari fosse sentito come suffi-
cientc per l'efficacia dei negozio il semplice accordo, scnza la documenla-
zione scritta.
La forma convcnzionalc e quella che lc parti di un futuro ncgozio s'impc·
gnano volontariamente a seguirc, sanccndo chc, in mancanza di essa, il negozio
FATTI, ATTI, NEGOZI GfLRIDICl 209

stesso sarà privo d'efficacia. La regolamentaLione giustinianea rappresenta, pra-


ticamente, il primo caso di forma convcnzionalc nell'cspericnza romana.
i) La rilevanza della prassi di redigere documcnti per iscritto e. dei
resto, chiaramente provata dalla minuziosa rcgolamcntazione che, in piu
occasioni (a partire dalla ricordata C. 4. 21. 17, dei 528 d.C.), Giustiniano
delta per la redazione dei documenti negoziali.
Nel periodo giustinianeo esistono varie forme di documento, !e qua-
li rispecchiano una lunga storia precedente, che si concludc praticamente
con la Nov. 73, dei 538 d.C. Nella tipologia documentale si possono di-
stinguere i documenti pubblici, gli instnimenta publica, e gli altri docu-
menti che non sono pubblici, e che sono quindi soggctti alia e.d. impositio
fidei, un procedimento che serve a provare l'autenticità e la vci-idicità dei
documento stesso. Esso s'inslaura a richiesta dclla parte contro cui il
documento e prodotto, mcntre !'onere della prova gra\·a su colui chc lo ha
esibito.
Gli i11strume11ta publica hanno una forza probatoria privilcgiata, in quanto
sono assisti ti, per l'appunto, dalla /Ides publica; ma, se per essi non é prevista la
necessitá dell'impositio fídei, cio non toglie chc possano csser impugna ti in sede
penalc. Sono i11stn11ne111a p11blica quelli falti prcsso lc autorità amministrativc
competenti, che ricevono a protocollo le dichiarazioni delle parti, o procedono,
sempre a protocollo, all'insinuatio di un documento tabellionico, su richiesta dcl-
le parti stcssc: insinuatio chc, se talora é prescrilla, come si é \'isto, dall'ordina-
mcnto, puó esscr anchc compiuta \'olontariamcnte.
Fra i documcnti non pubblici il ruolo principale é svolto dagli instrumenta
publice confecta o documcnli tabcllionici. 1 tabellio11es non sono pubblici funzio-
nari, bensi privati chc esercitano profcssionalmente l'attività di redigere docu-
menti negoziali e su cui l'autorità pubblica svolge un controllo (si tratta <li perso-
naggi analoghi, in ccrti limiti, ai nostri notai). Per la rcdazione dei documenti
tabcllionici, chc, da un certo punto di vista, rimangono documenti privali, sono
dettale, sopratutlo in C. 4. 21. 17, dclle regule precise, che non li sottraggono, peró,
all'onere dell'impositio fídei mediante l'cscussione dei testi che abbiano partcci-
pato all'atto e dcllo stcsso tabellio e la compararia litterarum (il confronto con
altre scritture delle parti) per accertare l'autenticità della subscriptio, la quale in
questo periodo tende ad assumere la forma e la funzione delle nostra sot toscrizio-
ne. II documento priva to non tabellionico perde, con la Nov. 73, qualsiasi cffctto,
ameno che non sia stato sottoscritlo da Ire, o cinquc, teslimoni: in quest'ultimo
caso si ha, il e.d. instnm1ent11m quasi publice confectum. per il qualc e prevista la
procedura dell'impositio fídei, mediante i testimoni o la comparatio litterruum.

55. II contenuto e la causa dei negozio. - a) La volontà estcrnata


nella manifestazione ha per oggetto il contenuto precettivo dei negozio
giuridico, e cioe la disciplina che la parte o le parti intendono porre alia
propria ed all'altrui sfera d'interessi. ln linea di massima, la volizione
delle parti stesse si limita alio scopo pratico che esse perseguono col ne-
gozio, ed esprime quindi i termini empirici dei contenuto dei negozio
210 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

Stesso; e l'ordinamenlo che in COrrispondenza a CIO produce gli effelli


giuridici piu opportuni perché tale scopo venga raggiunlo.
Nella dollrina moderna e stato vivamente dibattuto il problema se lc parti
possano o debbano limitarsi a volcrc lo scopo pratico dei ncgozio o se la volontà
debba, o possa, rivolgersi anche agli effetti giuridici. É ampiamente diffusa l'opi-
nione che lc parti abbiano competenza a dellarc, sul piano socio-cconomico, l'as-
scllo pratico d'interessi divisalü, e che, invece, la compctenza ad individuare gli
effclli giuridici corrispondenti sia dcll'ordinamcnto. Si tralta, indubbiamente,
dell'opinionc piu corrclla, ma la questione e, in rcaltà, resa multo complessa
dalla circostanza che, per esprimere tale assetto pratico, le parti ricorrono, e
spesso debbono ricorrcre, ad un linguaggio intessuto <li qualificazioni e di tcrmi-
ni giuridici. 1 prudentes, d'altro canto, non si sono posti coscicntementc qucsto
ordine di problcmi e la diffusa presenza <li negozi astratti e formali prospclla, dei
resto, in modo parzialmente diverso la questione, dato che, in questo caso, gli
effctti dei ncgozio conscguono automaticamente all'adibizione dei certa verba. Si
e, ai riguardo, sostenuta l'esistenza di una diversità d'impostazionc fra la giuri-
sprudenza classica e gli anlecessores bizantini, sia anteriori che posteriori a Giu-
stiniano, nel senso che qucsti ultimi permellerebbcrn ai soggelli una maggior
libertà nei confronti della qualificazione giuridica dell'assetto pratico d'intcressi
persegui to, ma non scmbra che le fonti addottc ricscano a giustificare una siffat-
ta visualc.
b) II riconoscimento dell'autonomia negoziale puo avvenire in modo
variabile. 1 limiti in cui !'autonomia negoziale vienc riconosciuta riguar-
dano, anzitutto, gli oggetti su cui essa si puo csplicare.
Mcntrc, ad es .. nell'cspericnza romana ed allualmcntc, l'individuazione
della persona dell'erede e lasciata alia volontà dei testa tore (a prescindl·rc dagli
ulteriori vincoli di caratterc formalc e sostanziale che eventualmente accompa-
gnino l'esercizio dell'autonomia in questo caso), e la designazione per lcgge su-
bentra - come norma dispositiva - soltanto in quanto il defunto non abbia
altrimcnti provveduto, vi possono essere ordinamcnti dovc questa matcria sia
sottratta alia disponibilità <li privati, cd in cui la succcssionc universalc mortis
causa non rientri fra i possibili oggetti dell'autonomia privata.
Si puo poi lasciare ai soggetto la scelta di determinare se dare o no
un certo assello ai propri interessi, ma sottrarre, in modo piu o meno
ampio, ai privati la determinazione dei contenuto di tale assetto. Siamo
allora in presenza <li un sistema in cui vige la tipicità dei negozi: l'ordina·
mento consente ai priva ti di stabilire se compiere o no un certo negozio,
ma pone a disposizione degli stessi soltanto un numero limita to di negozi
fra i quali essi debbono scegliere. All'interno <li un sistema cosi connota·
to, si possono dare vari livelli per quanto concerne l'adattabilità dello
strumentario negoziale cui i privati possono ricorre. Si pensi, ades., per
il diritto romano (e per l'attuale) ai negozi di diritto familiare, in cui si
lascia ai priva ti sol tanto la libertà se compiere il negozio (il matrimonio,
FATTI, ATTI. NEGOZI GJURIDICI 211

ades., o l'adozione), ma gli cffetLi dell'atto compiuto sono in tutto deter-


minati dalla legge e le parti non vi possono apportare alcuna modifica-
zione.
Una tendenza a riconoscere una maggior libertá e, senza dubbio,
presente nei negozi patrimoniali inter vivos; ma, a differenza dei nostro
diritto positivo che non prevede, ai livello dei contralli, un sistema fonda-
to sulla tipicità, lasciando alie parti la piena libertá ncl determinare il
contenuto dell'asselto d'interessi (art. 1322 cod. civ.). il sistema romano
resta típico sia per quanto riguarda i contratti (§ 110) che gli atti traslativi
della proprietà (§ 93).
Una tipicilà esiste anche nel sistema contrattualc odiemo, ma di scgno di-
verso di quclla csistentc in dirillo romano. Lºordinamcnto. infatti. prevcdc - ncl
codice civilc od eventualmente in lcggi spcciali - dei tipi di contralto pcr i quali
dctta una certa disciplina, ma lascia contemporaneamcnlc libcrc le parti di con-
cludcrc contratti ai di íuori di qucsti tipi, purché il contcnuto sia possibile, dctcr-
minato e lccito.
La tipicità dei negozi palrimoniali romani deve esser inqua<lrata,
sotto il profilo dell'adaltabilità alie esigenzc della vila reale, nei suoi
esatti limiti. Nei contralti causali le parti possono adeguare ai caso con-
creto il contenuto predisposto dall'ordinamento, purché le clausolc ag-
giuntive non snaturino il tipo di contralto prescelto; d'altra parte, nel
sistema romano, si rinviene un contralto, come la s1ipulatio, che e ti pico
in funzione della forma e non dei contenuto, onde permette alie parti di
versarvi, praticamente, qualsiasi assetto d'interessi di natura obbligato-
ria (§ 114), a prescindere dalle possibilità offerte dai e.d. contratti innomi-
nati (§ 113). I ncgozi traslativi, poi, sono negozi astratti, come la mancipa-
tio e l'in iure cessiu (§ 93), oda causa variabile, come la traditio (§ 94): cio
permelte, praticamente, di perseguire con essi qualsiasi scopo pratico
che possa venir raggiunto mediante il trasferimento <lella proprietà (ed
anche la costituzione di un diritto reale parziario).
Tipicità si ha anchc nei ncgozi testamenlari dei ius civile, come l'heredis
11J1titutio ed il legawm: in qucsti casi si ha, pero. un minor rilicvo, in generale,
dbll'aspctto causale [v. sub e)]. edil legalo offre una serie di tipi, i genera /egato-
lftm (§ 140), nell'ambito dei quali il lcstatore puo praticamente vcrsare qualsiasi
eontenuto ncgozialc, onde anche l'introduzione dello strumento formalmente piu
._ue.del fedecommcsso (§ 142) non ha porta to alcuna innovazione da qucslo pun-
to 41 Vi!!la.
e) La discussione sul contenuto dei negozio giuridico avviene essen-
zialmente in funzione delle singole figure di negozi o di diritti che sorgo-
no da tale esercizio. A parte le clausole accidentali tipiche (§§ 63-65), per
quanto riguarda in generale il contenuto dei negozio giuridico basti rile-
vare come essa contenuto debba essere possibile, determinato e lecito:
secando una sistemazione tradizionale, questi aspetti saranno, pero, trai-
212 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

lati in sede di teoria della prestazione (§ 106) e, dei resto, i giuristi romani
li prendevano in esame in tale connessione.
d) Collegato ai profilo dei contenuto dei negozio e quello della causa,
che dà luogo a notevoli controversie sul piano concettuale. La causa e
esplicitamente prevista dall'art. 1325 cod. civ. come requisito per la vali-
dità dei contralto, e cioe dei negozio giuridico bilaterale (o plurilaterale)
a contenuto patrimoniale: ed essa ha - in materia contraltuale - una
sua specifica funzione, che e da tempo riconosciuta nella nostra dottrina,
la quale - almeno come punto di partenza - dipende dalla dottrina
francese della causa dei contralto, piu che da quella tedesca, la quale
imposta il problema sotto il profilo della causa dello spostamento patri-
moniale.
Restringendo dunque, in un primo momento, l'attenzione ai con-
tralto, la causa attiene alio scopo persegui to dalle parti nel porre un certo
assetto d'interessi: quando ci si riferisce alia causa dei contralto, si assu-
me il contenuto dello stesso non piu solto J'aspetto statico dei diritti e
degli obblighi che - isolatamente considera ti - si creano o si estinguono
a favore ed a carico delle parti, ma sotto l'aspetto dinamico della funzio-
ne socio-economica adempiuta dai regolamento d'interessi predisposto e
dall'insieme di effetti giuridici che, in linea tendenziale, sono reciproca-
mente connessi.
Ades .. nella compravendita, non si guarda piú, isolalamente, alie obbliga-
zioni dei vendi tore, di Lrasferire la proprietà - in diritto romano, il possesso(§
118) - della cosa, e dei compratore, di trasferire la proprictà di una somma di
denaro, ma alia funzione cconomico sociale dcllo scambio fra la disponibilità
definitiva di una cosa cd il pagamento dei suo valore in denaro (e, cioe, dei suo
prezzo): e questa é la causa dei contralto di compra vendi ta.
La causa si identifica, quindi, con la funzionc economico-sociale
persegui ta dalle parti col contralto, e - solto il profilo della volontà delle
parti stesse - rientra nel piu ampio complesso di motivazioni che hanno
spinto ognuna di esse a concludere il negozio. Da questo punto di vista si
pone il problema di distinguere la causa <laglí altri motivi che - nelle
singole fattispecie concrete - hanno indotto le parti a concludere quel
detenninato contralto. ln questo senso la causa e la funzione socio-econo-
mica che caratterizza, indefettibilmente, un dato tipo di contralto, quel-
l'elemento comune che - rispetto alio scopo perseguito col contralto
stesso-si deve riscontrare nella volontà di entrambe le parti, e senza dei
quale quel tipo di contralto non potrebbe venir in essere. Si dice, con
immagíne forse un po' barocca, che la causa e J'ultimo dei motivi che
spingono la parte a concludere il contratto. Mentre senza la comune vo-
lonta delle pani rívolta alia causa stcssa, e cioe alia funzione economico-
sociale asi.unta come caratterizzante, non puo aversi il contralto, tulti gli
FATTI, ATTI, NEG07.I GIL'RIDICI 213

altri rnotivi, cornuni o meno ad entrambe le parti, non sono, in linea di


rnassirna, rilevanti per l'esistenza e l'efficacia dell'atto.
Per riprenderc la figura dclla compravcndita, pcrché qucsta figura di con-
tralto esista, le parti debbono aver \•oluto lo scambio della (proprictà o dclla
definitiva disponibilità della) cosa contro il suo equivalente espresso in dcnaro.
Non rilevano gli altri motivi che hanno concorso nclla dctcrminazione causalc
delle parti in relazione a qucl detcrminato affare (ad cs., il vcnditorc non poteva
piú curarsi dell'azienda venduta, aveva urgente necessitá di dcnaro, dcsiderava
sostituirc la cosa venduta con altra dcllo stcsso gencre piú nuo\"a od cfficicnte; il
compratore intendeva esercitare l'attività a cui scrviva l'azienda acquistata. vo-
leva investire dei dcnaro in beni di rifugio, pensava di ri\cndcre la merce compe-
rata).
Come si e già accennato [sub b)], il sistema contratlualc romano é un siste-
ma tipico, dove, per i contratti causali [v. sub g)]. é l'ordinamcnto chc individua
la funzione economico-sociale dei singoli contratti tipici [il chc· - con diver~a
portata - avviene anche oggi per i contratli esplicitamcntc disciplina ti dall'or-
dinamento: v. sub e)]. Nel diritlo romano, dunque, non si pone, se non in casi
marginali, il problema dell'individuazione della causa nei contratti atipici, come
accade allualmentc per quci contratli chc non hanno una spccifka disciplina
legislativa che nc individui in modo tipico la causa. Anche in tali contratti, ('in-
terprete e tenuto ad individuarc la causa dei contralto (non foss'altro per diffe-
renziarla dai motivi e poter applicare agli uni ed all'altra il rispcttivo regime) e
vi procede applicando il procedimento della tipizzazione chc é la forma impre-
scindibile dei ragionamento giuridico. Nell'esperienza romana, ció potcva ren-
dersi nccessario nei limili in cui si riconosceva una qualche tutela ai e.d. contral-
ti innominati (§ 113): ma, in effetti, non sembra che i prudentes si siano posti
questioni in cui potcssero rilcvare profili di tal genere.
e) Resta il problema della possibilità - o dell'utilità - dell'indivi-
duazione della causa come aspetto dinamico differenziato dai profilo sta-
tico offerto dai contenuto dell'assetto d'interessi ai di fuori dei contralto
(ed in genere dei negozi bilaterali a contenuto patrirnoniale, come la solu-
tio [§ 126) e la lraditio [§ 94), che non sono falte rientrare dai rornani nella
categoria dei contrac/us).
La risposta deve esser sostanzialmente negativa per i negozi unila-
terali, anche a contenuto patrimoniale. Si puo dire che in questi casi l'a-
&petto statico dei contenuto dei negozio e quello dinarnico della causa
coincidano: e la considerazione dei contenuto stesso sotto l'aspetto fun-
~e non aggiunge alcunché di rilevante ai fini dell'individuazione del-
lil.
disciplina giuridica dell'atto.
La dourina s'e, infatti, sempre trovata in imbarazw ad idcntificare la cau-
sa dei singoli tipi di disposizione testamentaria, come l'istituzione d'erede od il
leJato. Quando, ades. ncll'istiluzione dell'erede, la volontà dei testatore tende ad
attribuire il ti tolo d'eredc e quindi la succcssione universalc nel proprio patrimo-
nio a un determinato soggetto, guardare a tale assetlo d'interessi solto il profilo
funzionale non aggiunge nessun elemento alia valutazione dei negozio solto il
profilo della poria ta dei precetlo cosi posto. ln esso é necessario che la volontà dei
214 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

tcslatore si diriga - sul piano empirico - a tale conlenulo negoziale, qualsiasi


altro aspetto dei processo formativo di tale volontà rileva sul piano dei motivi dei
negozio.
f) Come si e accennato, il trattamento della causa diverge profonda-
mente, nei contratti, da quello dei motivi. Nei contratti e negli altri nego-
zi bilaterali e causali di natura patrimoniale [v. sub g)], la causa, come
funzione socio-economica dei negozio, deve esser voluta dalle parti, e
l'assenza dell'accordo su di essa o la presenza di vizi nel processo di for-
mazione della volontà escludono - in modo diverso - la validità o l'effi-
cacia dei negozio.
1 motivi in sé considera ti sono, invece, generalmente irrilevanti. Cio
vale sia che lo scopo particolare prefissatosi dai soggetto non possa esser
raggiunto (motivo impossibile), sia che esso appaia illecito: soltanto in
determinate condizioni il motivo impossibile od illecito esplica la sua
influenza sul negozio. Perché cio accada, debbono, quindi, verificarsi de-
termina te circostanze che lo rendano rilevante. Sul motivo illecito torne-
remo trattando dell'illiceità dei negozio in generale (§ 62): il motivo im-
possibile rileva, in linea di massima, quando le parti l'abbiano assunto
ncl contenulo dei contralto, mediante clausole accidentali rivolte a tale
scopo, clausole che, subordinando l'efficacia dei negozio ad un presuppo-
sto di fatto o di diritto, assumeranno, di regola, la struttura della condi-
zione in senso proprio o, eventualmente, della condicio in praesens vel in
praeteritum collata (§ 63), mentre non e, in genere, sufficiente che la moti-
vazione concreta che ha indotto ai negozio l'una o l'altra parte sia nota
anche alia controparte. Una certa maggiore elasticità sembra riscontrar-
si, invece, in alcune decisioni della giurisprudenza e della cancelleria im-
periale in tema di disposizioni testamentarie (v. anche §§ 59, 144).
g) La nozione di causa viene poi utilizzala ai fini della distinzione
fra negozi causalí e negozi astratti. ln generale, si dice che, nei negozi
causali, l'ordinamento produce gli effetti giuridici in relazione alia fun-
zione economico-sociale tipica dei singolo negozio, ed in quanto su di
essa si sía formato l'accordo delle parti. Neí negozi astratti, invece, glí
effettí gíurídici si producono senza prender ín considerazíone una tale
funzione e, ín genere, si ricollegano all'adibizione di una certa forma.
ln effetti, nel negozio astratto, non si prescinde soltanto dalla causa
dei negozio intesa in senso tecnico (come la funzione economico sociale
perseguita d.alie parti che lo caratterizza), ma dai complessivo assetto
d'interessi convenuto dalle parti, in cui, oltre alia causa, rílevano anche
tutte !e ulteriori clausole accidentali che deterrninano - ai livello della
autonomia delle parti - il contenuto e la funzione dei negozio stesso.
Quanto si é detto basta ad eliminare un possibilc equivoco: non esistono
negozi ~tratti sul piano socio-economico nel senso che !e parti vogliano certi
fATTI, AITI, NEGOZI GILRIDICI 215

effetti senza proporsi uno scopo concreto. É il dirillo chc, in base alia forma
negoziale adibita dallc parti, riconnellc alla stcssa cffctti giuridici, facendo
astrazione dall'accordo delle parti sull'assetto d'intcressi persegui to: onde si pro-
spetta una dialettica fra tale accordo e l'cffetto chc si é prodotto in virtú dclla
forma adibita.
Nella dottrina moderna dei negozio si distingue fra astrazionc pro-
cessuale ed astrazione soslanziale. Nell'astrazione processuale, la parte
contro cui viene fatto valere il nego~io astratto puà far valere la mancan-
za od i vizi dei la causa, e cioe dell 'assetto d'interessi sottostante: l'effetto
dell'astrazione stessa consiste soltanto nell'inversione dell'onere della
prova, in quanto e il convenuto che deve opporrc e provare i vizi dell 'as-
setto di interessi sottostante; nell'astrazione sostanziale !e parti non pos-
sono far valere tale mancanza o tali vizi, e rimangono comunque astrette
all'efficacia dei negozio fondata sulla forma adoperata.
Attualmente, fra le parti, puà aver vigore sol tanto l'astraLionc proccssualc.
mentre l'astrazionc sostanzialc trova applicazionc ncl caso in cui, come nci titoli
di credito all'ordinc (ad cs., una cambialc), un tcrLo íaccia valcrc controla parte
originaria i diritti nascenti dai ncgozio astratto.
Nel sistema romano, anchc fra lc parti, ha normalmente vigore -
sul piano dei diritto civile - l'astrazione sostanziale, onde, una volta
adempiute !e formalità dei negozio astratto, gli effetti dello stesso si pro-
ducono senza che sia possibile paralizzarli mediante il richiamo alia
mancanza od ai vizi dell'assetto d'interessi sottostante.
II modo con cui opera I'astrazione nei negozi dell'antico ius civile -
e principalmente nella mancipatio, nell'in iure cessio, come negozi trasla-
tivi, e nella stipulatio come contralto obbligatorio - e variamente confi-
gurato, ed ha origini <li verse: in ogni caso essa si fonda sull'impiego di un
determina to rituale, che e verbale (o verbale e gestuale insieme). II grado
di astrazione piu elevato si ha nell'in iure cessio (§ 93), dove alie parti e
lasciato soltanto <li adibire la forma prevista dall'ordinamento e di rife-
riria all'oggetto particolare preso in considerazione, e dove non e possibi-
Je influire in alcun modo sull'efficacia dell'atto, se non attraverso la de-
f<Jizione dell'oggetto stesso. Una maggiore articolazione si puà, invece,
tà'sgtungere nella mancipatio (§ 93), in base alie leges mancipio dictae (e,
doê, cdettate») dall'alienante, che non incidono, perà, sul carattere
astratto dei trasferimento cosi attuato. ln iure cessio e mancipatio, d'al-
tronde, come actus legitimi (§ 63), non tollerano l'apposizione di termine
o di condizione.
Diversa la situazione nella stipulatio, a ragione della differente con-
figurazione della forma negoziale che consiste nello scambio fra un'inter-
rogazione dei creditore e la risposta affermativa dei debitore: nella forma
piu semplificata, centum dari spondes?, spondeo (•prometti di dare cen-
216 ISTITUZIONI OI DIRITIO ROMANO

to?», «promello»: v. § 114). La struttura formale dell'atto permetteva di


versare nello schema dell'interrogatio-responsio qualsiasi contenuto nego-
ziale di carattere obbligatorio, onde la stipulatio stessa, cui erano dei re-
sto apponibili termine e condizione, era un negozio soltanto eventual-
mente astratto, in cui il livello dell'astrazione stessa dipendeva dalla vo-
lontà delle parti (v. anche § 115).
eontro l'astrallazione sostanziale dei negozi dei ius civile la parte
che si riteneva danneggiata sul piano dell'assetto d'interessi sottostante
non poteva far valere alcun rimedio nel periodo piu risalente. eià non
suscitava, probabilmente, grossi problemi fino alia media repubblica,
quando questi negozi solenni ed astralli venivano applicati nell'ambito
di una comunità la cui economia non era particolarmente sviluppata ed
in cui la solidarietà ed il controllo sociale impedivano, in !inca di massi-
ma, gli abusi piu gravi. eon l'instaurarsi dell'economia schiavistica e
mercantile, con il decadimento dei costumi e dei controllo sociale, con
l'estensione della stipulatio ai peregrini ed ai commerci internazionali, a
partire dai 111-11 sec. a.e. la situazione mula radicalmente. 1 rimedi ven-
gono, in genere, trovati sul piano dei ius honorarium: dopo l'introduzione
dei processo formulare tra cives, alie piu gravi disfunzioni nel rapporto
fra l'assetto d'interessi sottostante e gli effetti dei negozio astratto si ov-
via opponendo all'azione civile, di per sé fondata, l'exceplio dali, soprat-
tutto quale exceptio doli generalis (§ 60): d'altro lato, sopratlullu in tema
di stipulatio, l'interprelazione giurisprudcnziale cerco costantemcnte, nel
principato, di dar rilevanza all'assettu d'interessi sol tostante, quando cio
fosse possibile nel rispello dei principi fondamentali sulla forma dei ne-
gozio (v. anche § 115). Per quanto riguarda, poi, gli atti traslativi, si venne
ammeltendo, almeno già alia fine dei 1 sec. a.e., che, pur continuando l'i11
iure cessio e la mancipatio a funzionare come ncgozi astratti di trasfcri-
mento della proprietà, l'alienante potcsse esercitare, contro l'acquirente,
un'azione personale - la e.d. condictio sine causa(§ 122)- per riollencre
la proprietà della cosa, allorché mancasse una causa che giustificasse
l'acquisto.
Gli svíluppi dei pcriodo postclassico andavano in senso contrario a
quelle forme verbali, sulle quali si fundava in gran parte l'operatività dei
negozi astratti dei ius civile. La documentazione scritta, che rappresenta-
va la forma ncgoziale emergente, era particularmente idonea a permette-
re l'individuazione di una serie di negozi che fossero, insieme, formali e
causali: l'astratlezza risultava, poi, contraria a quell'accentuazione -
anchc se spesso prcvalentemente formale - dei ruolo della volontà delle
parti nell'esercizio dell'autonomia ncgoziale che si coglie non di rado nel-
le fonti dei tardo-anticu.
FATTI, AITI, NEGOZI GIURIDICI 217

56. L'interpretazione dei negozio giuridico. - a) Le dichiarazioni ne-


goziali, come qualsiasi discurso cspresso a mezzu dei linguaggio, dcbbo-
no esser interpreta te per acccrtare la reale porta ta dell'assello d'interessi
posto in esserc col negozio: ed é codesto un punto in cui particularmente
si scontrano le teorie oggettive e soggettive sul negozio stesso.
II problema dell'interprctazionc dei negozio in senso proprio si pune solo
per le dichiarazioni. Per quanto concerne i comportamenti non dichiarativi, non
tanto d'interpretazionc si tratta quanto di valutazione delta conclw.knza dei
comportamento stesso ai fini dell'individuazione della manifcstazionc di una vo-
lontà dircua a porre in essere un certo assetto d'intcrcssi. Anchc nel caso dei
contegno concludente si potrà, mediatamente, averc un problema d'intcrpreta-
zione, quando da esso si desuma, ad es., l'adcsione ad un assctto d'interessi
espresso in una struttura di discurso, la qualc puó esscre sottoposta, in quanto
tale, ai procedimento interpretativo.
L'oggctto dell'interpretazionc potrà poi variare a secunda delle carattcri-
stiche dei caso concreto: si procederá a sottoporrc ad interpretazionc il tenorc
lettcralc dei ncgozio su cui lc parti abbiano manifesta to il loro accordo, ma an-
che, soprattutto nei contratti fra assenti, lc singole dichiarazioni ncgoziali dclle
parti, per dctcrminare se, in effctti, vi sia stato l'incontro dellc volontà.
II problema dcll'interpretazione surge, perché il linguaggio usato
nei rapporti intcrindividuali non é uno strumento di precisione, come
puo avvenire per la simbologia matcmatica: esso é essenzialmente allusi-
vo ed ellittico, onde resta esposto ad una valutazione soggettiva dei signi-
ficato dei discurso che esprime e, molto piu frequentemente di quanto
ingenuamente non si creda, ai rischio dell'ambiguità oggettiva.
AI proposi to bisogna avvertirc come possa trarre in inganno i 1 brocardo
corrente in claris 1wn fit interpretatio, che trova, senz'altro, spunto formale in
tal une affermazioni dclle fonti romanc. L'incontrovcrtibilità dei significa to di un
discorso e il risultato dei processo interpretativo, non qualcosa che preesista alio
stesso e lo escluda: il chc é connesso ai fatto che essa non e insita nella struttura
di discorso in sé considcrata, ma dipende dai contesto in cui qucst'ultima s'inse-
risce.
AI proposito va tenuta in conto anche la circostanza che - all'inter-
no di un linguaggio comune ad una cerchia <li parlanti - ognuno dei
soggetti ha un suo linguaggio particolare, il e.d. linguaggio individuale,
che. non ~tale sol tanto sul piano dello stile o della grammaLica, ma che si
Qllf,J;J.ifesta anche solto il profilo semantico. E, nel caso concreto, la parte
g,ub dare alia propria od all'altrui dichiarazione, in funzione delle parti-
~l;µ-i cin;ostanze che essa tiene presente, un significato inusuale e co-
munque diverso da quello oggettivamente rilevante. E sempre possibile,
quii;idi, un contrasto fra il significato oggettivo della dichiarazione e
quelJo che ad essa ha ricondotto, per qualsiasi motivo, ciascuno dei sog-
getti interessati.
b) La possibilità che la dichiarazione negoziale venga sottoposta a

15. MARIO TALAMANCA


218 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

valutazioni divergenti in funzione degli interessi conlrastanti dei soggetti


inleressati fa emergere il problema dell'interpretazione dei negozio e dei
criteri che si debbono in essa impiegare. Nella dottrina e uso contrappor-
re l'interpretazione individuale e soggettiva all'interpretazione tipica od
oggettiva, a seconda che si assuma come prevalenle il valore dato alia
dichiarazione dall'emitlenle o quello che esso ha comunemente nella cer-
chia di parlanti che viene in considerazione.
Bisogna, peró, evitare gli equivoci insiti nell'uso della categoria «intcrpre-
tazione tipica», soprallulto nel contrapposto con la e.d. «volontà interna», chc
starebbe alia base dcll'«interpretazionc individuale». Anche l'interpretazione in-
dividuale si basa su faui rilcvanti nclla rcaltà storica, dai quali induce, con ragio-
namcnto "ti pico» (ncl senso chc esso e considera to ripctibile ogni qual volta si
diano come rilcvanti quci mc<lcsimi fatti e ncssun altro oltrc <li cssi), la volontà
dei dichiarantc, (che, consi<lcrata all"interno della psichc dei soggctto, e inattin-
gibilc).

Sono palesi i referenti in base ai quali si puo giustificare l'adozione


dell'uno o dell'altro criterio interpretativo: l'esigenza, da un lato, di non
vincolare la parle se non all'assello d'interessi che essa rilcneva di aver
posto in essere e, in conlrapposizione, la ncccssità, dall'altro, di Lutclare
coloro che possono aver falto affidamento sul valore oggcllivo dclla di-
chiarazione. E, d'altro canto, e allrettanto ovvio chc, anchc per questo
problema, non esistono soluzioni onlologicamcnlc predetermina te, ma si
tralta sollanto di conlemperare gli inleressi in gioco, a prcscindcrc dai
falto che sulle varie prese di posizione possono pcsare i condizionamcnli
derivanti dai principi che reggono, nel suo complcsso, il sistema negozia-
le.
Alia luce di quesle considerazioni, non meraviglia chc vengano pro·
poste soluzioni differenziale in funzione dei diverso contes lo in cui e im-
piegalo lo strumenlo negoziale. Attualmente, già nella disciplina norma-
tiva si fa, ades., una fondamentale distinzionc fra i negozi inter vivos, in
cui ha un peso parlicolare la tutela dell'affidamento, ed i negozi mortis
causa, dove cio non ha luogo. Nei primi, dunque, bisogna anzitutto accer-
tare quella che sia stata la «comune inlenzione» delle parti (art. 1362 cod.
civ.), e, nel caso questa non risulti, la dichiarazione e presa nel suo ogget-
tivo significato, quello cioe che ad essa pu<'> attribuirsi secando l'uso co-
mune dei linguaggio, valutato nel contesto complessivo in cui la dichia·
razione s'inserisce (ed adottando una serie di regole interpretalive, sulla
cui portata non e da discutere in questa sede).
Nei negozi mortis causa, invece, prevale, già nel sistema normativo,
l'interpretazione soggettiva e si perviene a dare rilevanza, in base all'art.
625 cod. civ., alia volontà dei testatore comunque accertata in base ad
elemenli oggettivamente rilevanti nella realtà storica, anche quando le
FATTI, ATI"I, NEGOZI GIURIOICl 219

espressioni adoperate dai testatore abbiano un significato oggetlivo dei


tutto diverso dall'intenzione dello stesso.
c) L'interpretazione dei negozio, come tutli gli argomenti di parte
generale, non e stata sottoposta dalla giurisprudenza romana ad una si-
stematica elaborazione concettuale, bensl ad una valutazione casistica.
nel quale sono utilizzati 'tópoi' che, pura vendo spesso una formulazione
molto ampia, non aspirano ad esser regule di porta la generalc, ma la cui
concreta adattabilità ai caso di specie deve esser di volta in volta control-
lata. D'altra parte, nel lungo arco di tempo su cui si snoda l'esperienza
romana, si e assisti to non di rado ai variare dei criteri da impiegarc nella
prassi concreta dell'inlerpretazione negoziale.
Nel período piu risalente, legato alia solennità dei certa verba che
caratterizzavano i tipi negoziali in uso, non poteva aver influenza che il
significato oggettivo dei verba stessi. Ancora all'epoca dclle XII Tavole,
nell'ambito delle formulazioni normative, l'accento cadeva senz'altro sul
formalismo verbale e dell'astrattezza negoziale, cui era necessariamentre
collegata l'esclusiva rilevanza dei significato oggettivo della dichiarazio-
ne.
Si pensi, ai proposito, ai vcrsetto delle XII Tavole, chc ricollega alie dichia-
razioni solenni delle parti la produzionc degli effelli giuridici nei gesta per aes et
libram (tab. 6. 1: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius
esta: •quando faccia un nexum od una mancipatio, la situazione giuridica si pro-
duca a secunda dellc parole chiaramcntc pronuncia te»: v. § 21).
ln questo contesto storico non era possibile distinguere fra negozi
inter vivos e mortis causa, dato che, per l'appunto, il formalismo verbale
impregnava gli uni e gli altri: e, d'altronde, in una società come quella
decemvirale, tale formalismo e la connessa astrattezza negoziale non po-
tevano produrre gravi inconvenienti sul piano socio-economico (v_ anche
§ 55).
d) Anche in questo campo il momento determinante per l'ulteriore
sviluppo furono i cambiamenti che si verificarono sul piano socio-econo-
mico, non soltanto per le modiíicazioni che vennero instaurandosi nei
rapporti sociali, ma anche per l'emersione - connessa con tali modifica-
zioni - di nuovi tipi negoziali, come i contratti consensuali dei ius gen-
tium, nell'ambito dei quali dovettero avvenire incisivi mutamenti nell'in-
terpretazione negoziale, proprio perché essi erano svincolati dai formali-
smo e dall'astrattezza delta maggior parte dei negozi dell'antico ius
civile.
Per quanto concerne gli atti inter vivos, prevale, a partire dalla fine
della repubblica, il principio che, in linea di massima, il significa to delle
dichiarazioni negoziali va identificato sulla base dell'id quod actum est
(aquello che si e concluso• o «convenuto•), e cioe, per adoperare la termi-
220 ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

nologia dell'art. 1362 cod. civ. «la comune intenzione delle parti». Per
individuare l'id quod actum est il punto di partenza e rappresentato dai
valore oggettivo della dichiarazione, determinato tenendo conto dei com-
plesso delle circostanze in cui essa e stata emessa; per riscontrare una
«comune intenzione delle parti» che si scosti da tale significato doveva,
ai contrario, provarsi che esse avessero concordemente annesso un diver-
so valore alia dichiarazione negoziale: nei negozi inter vivos, nei confronti
dei valore oggettivo della dichiarazione, una delle parti non poteva ap-
pellarsi alia sola circostanza di a ver dato ai discorso proprio o della con-
troparte un significato diverso da tale valore, mentre era sempre possibi-
le addurre un errore ostativo nelle percezione delle parole che, pronun-
ciate o scritte, costituivano tale discorso (§ 59).
La dichiarazione puo esser, poi, ambígua dal punto di vista oggetti-
vo, o in sé considerata o nelle particolari circostanze in cui viene emessa.
Tale circostanza non rileva, quando, nel caso particolare, consti in modo
specifico dell'id quod actum est, e cioe della comune intenzione delle par-
ti. Ove, invece, cio non accada, e d'altro lato non risulti positivamente, in
senso contrario, che ognuna delle parti desse alia dichiarazione ambigua
un diverso significato, i giuristi romani facevano ricorso ad alcune regale
interpretative, impiegate in modo topico (e, cioe, verificandone <li volta
in volta, la concreta adattabilità ai caso <li specie): fra di esse deve ricor-
darsi quella ambiguitas contra stipulatorem, in base a cui, fra le varie pos-
sibili, si deve scegliere l'interpretazione meno vanlaggiosa per chi ha pre-
disposto il tenore della dichiarazione negoziale su cui - formalmente o
sostanzialmente - hanno concordato le parti.
La formulazionc di tale regala si rifcriscc ai caso della stipulatio, in cui e il
creditorc che procede all'interrogatio dei debitorc (§ 114). ed ha quindi il potcrc di
configuraria nel modo che ritiene piu opportuno. Ma la porta ta dei principio si
estende oltre alia stipulatio, a tutti i casi in cui la formulazione dei contenuto dei
negozio sia dovuta ad una dellc parti, mcntrc all'altra rcsidua, sostanzialmente,
solo la possibilità di aderirvi o meno.
Altri criteri, utilizzati sempre in riferimento essenzialmente topico,
sono quello dell'interpretazione conservativa (in base alia quale si opta
per l'interpretazione che permette che il negozio abbia efficacia); quello
dell'interpretazione secondo gli usi contrattuali od il mos regionis; quello
dell'interpretazione secondo buona fede. Puo darsi, poi, che il processo
interpretativo finisca con un nulla di fatto, e si pervenga cosi alia conclu-
sione che il negozio non produce effetti, perché non se ne puo determinare
il contenuto.
Quando, invece, nei limiti visti si constati che le parti hanno inteso
in modo differente la portata della dichiarazione negoziale, si riscontra-
no i casi di divergenza fra volontà e manifestazione: tale divergenza puó
FAITI, ATTI, NEGOZI C.IURIDICI 221

essere consapevole, ed allora si ha la simulazione o la riserva mentale (§


58), od inconsapevole, come avviene nell'errore ostativo (§ 59). Su un pia-
no astratto, la constatazione di tale divergenza non risolvc automatica-
mente il problema dei trattamento dei negozio (nell'ovvio senso dclla
nullità dello stesso): se ció, ad es., rappresenta la soluzione prevalentc-
mente, se non esclusivamente, seguita nell'espericnza giuridica romana
(quando si tratti di negozi non formali). nel dirillo attuale in vari casi,
nonostante tale divergenza, il negozio conserva la sua efficacia, sia fra le
parti, sia limita tamente ai terzi.
e) L'applicazione di questi principi ai negozi solcnni presenta delle
particolarità connesse con la natura degli stessi. ln tali negozi, che sono,
generalmente, anche astratti (§ 55), rilevano, come si e accennato, due
diversi piani su cui si puo svolgere l'interpretazione: quello dei verba che
sono la forma costitutiva dei negozio, e quello della co11ven1io sottostante
(nei limiti in cui-su piano dei ius civile o dei ius ho1wrarium- quest'ul-
tima possa avere rilevanza). Quest'ultima, articolata piú o menu compiu-
tamente in una struttura di discurso, viene interpretata secundo i canoni
già visti. Per accertare, invece, la portata dei negozio formale sul piano
dei diritto civile ci si limita, per l'appunto, alia valutazione dei verba
sollemnia in accordo col carattere astratto dei negozio stesso. E sol tanto
quando tali verba ne offrano, in qualche modo, lo spunto che si puo tener
conto della conventio anche per individuare gli effetti dei negozio solenne
(per qualche cenno, v. §§ 55, 59, 115).
f) A partire dall'ultimo secolo della repubblica, si giunge a soluzioni
diverse per quanto concerne i ncgozi mor/is causa. Sebbene i giuristi ro-
mani non abbiano espressamente teorizzato questo aspetto, anche per
essi il profilo decisivo ai proposito doveva cssere la circostanza che, qui,
non si contrapponevano due parti che perseguivano scopi diversi, e che
non si poneva la questione della tutela dell'affidamento. Era cosi aperta
la via per l'interprctazione soggettiva, in cui - in limiti diversi - assu-
meva rilevanza il senso dato dai testatore alia dichiarazione, anche se
questo fosse diverso dai significato oggettivo dei verba adoperati.
Nel testamento si ammette che, nonostante si tral\i di un negozio formale,
l'interpretazione delle tabulae testamenli prenda a parti lo elementi ai di fuori dei
verba consegnati nelle tabulae stessc, purché la voluntas testatoris risulti sempre
da fatti rilevanti sul piano dclla realtà storica.
11 problema e di vedere in quali limiti i prudentes ammettessero una
siffatta interpretazione secundum voluntatem. 1 giuristi non hanno mai
elabora to, in via teorica, questo aspetto, e manca quindi l'individuazione
di principi generali, ai quali essi si rifacessero, pur nell'elasticità che deve
riconoscersi alie regulae utilizzate dalla giurisprudenza classica. A questo
proposito si deve tener presente la possibilità di forti variazioni in funzio-
222 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

ne della personalità dei giuristi e dell'approccio casistico, il quale porta-


va i prudentes a decisioni diffcrenziate da caso a caso, anche se, spesso, a
noi sfugge la giustificazione per tale trattamento diversificato, ammesso
che sempre fosse consapcvole.
Bisogna osservare comei giurisli romani lendessero, in )inca <li massima, a
seguirc l'intcrprctazione individualc ncl testamento, purché il risultato della
slessa trovasse «coperlura» nei verba adoperati dai Lcstatore, e purché il senso in
cui quesl'ullimo inlendeva le parole usale non slravolgcsse !'uso consolidato dei
parlanli. Ma su cio si torncrà, con ulleriori spccificazioni, traltando, per l'appun-
Lo, dell'interpretazione dei tcslamcnto (§ 144).

g) II rapporto fra volontà e dichiarazione nell'interpretazione dei


negozio giuridico, e soprattutto dei testamento, e stato un campo d'ele-
zione della critica interpolazionistica, in cui anche studiosi inclini alia
prudenza erano disposti a trovare una netta contrapposizione fra la giuri-
sprudenza classica e le tendenze postclassiche e bizantine: le accentua-
zioni dell'aspelto soggettivo, della e.d. volontà interna, nell'interpreta-
zione dei negozio giuridico sarebbero state proprie dei postclassici e della
giurisprudenza bizantina, mentre i prudentes si sarebbero sempre attenu-
ti ai criteri dell 'interpretazione ti pica, secundo il valore oggettivo dei ver-
ba adoperati. D'altro lato, soprattutto nella prima metà dei secolo, la di-
scussione su questi temi era inquinata, dai punto di vista della ricostru-
zione storica, dalla ideologia dei singoli interpreti, che, piu o meno
inconsapevolmente, cercavano di riscontrare - nel diritto classico inteso
come modello di perenne valore - i principi contrapposti che essi segui-
vano sul piano della política legislativa: dai rispetto della volontà e della
personalità dei singolo ad una concezione fondata sulla solidarietà socia-
le e sulla tutela di terzi e su una disciplina «virile» dell'autonomia priva-
ta, dominata dall'autoresponsabilità di chi adoperi lo strumento dei ne-
gozio giuridico.
La dottrina piu recente e piu valida dai punto di vista metodologico
ridimensiona fortemente - ed a ragione - la contrapposizione fra I'ap-
proccio dei prudentes e quello degli antecessores bizantini. AI di là di so-
vrastrutture meramente verbali ed epifenomeniche, e difficile trovare,
nel tardo-antico, profondi mutamenti per quel che riguarda l'interpreta-
zione degli atti inter vivos. L'accentuazione della voluntas contrahentium
(e cioe della comune intenzione delle parti), che talora si riscontra a livel-
lo formale, non innova sostanzialmente sul sistema classico: nel caso che
le parti prospettassero valutazioni diverse sulla portata dei negozio vigo-
no ancora in questo periodo le soluzioni avanzate dai prudentes, proprio
perché - nel contrapporsi delle diverse volontà dei contraenti - veniva
meno la possibilità di ricorrere ad un'interpretazione soggettiva, né risul-
ta una particolare accentuazione della rilevanza dell'errore (v. anche §
FATTI, ATTI, NEGOZI GllJRIDJU 223

59). Se, in tema d'interpretazione, una modificazione vi é stata, essa di-


pende dai venir meno dei negozi astratti dei ius civile, dove era proprio
l'astrattezza ad impedire la considerazione della voluntas contrahentium
confinata ad aver tutela, sul piano prctorio, ai livello della sottostante
conventio.
Bisogna, d'altro lato, sottolineare come, pur ncll'affermarsi dclla forma
scritta, non sembra chc la giurisprudenza bizantina approfondissc il problema
dell'interpretazione dcllc dichiarazioni consegnatc ncl documento in relazionc
alia possibilità di utilizzare, a tale scopo, clcmcnti extra-documcntali (il chc sa-
rebbe stato in tendenziale contrasto col particola1·c rigorc di forma chc accumpa-
gnava la documentazione: § 54).

Piu appariscenti modificazioni sembrerebbero riscontrarsi in tema


di negozi testamentari, segnalate, fra l'altro, dai fatto che le soluzioni
date dai giuristi classici a problemi di interpretazione dei testamento
sono spesso accompagnate dalla riserva, tipica della mentalità bizantina.
che la soluzione stessa potrcbbe variare ove constasse di una diversa vv-
luntas testaloris. Come vedremo (§ 144), pur dovendosi riconosccrc che
buona parte di queste «riserve di volontà», ma non tutte, possono, in ef-
fetti, risalire ad una manipolazione successiva dei testo classico, esse
hanno molto spesso un valore soltanto formale e non possono provare
una netta inversione di tendenza fra la giurisprudenza classica ed il mo-
do con cui gli antecessores bizantini guardavano alia nostra problemali-
ca. Anche nelle disposizioni Leslamentarie, un'accentuazione nel senso
dell'interpretazione dei testamento fondata sulla voluntas testatoris puo,
invece, essersi verifica ta insegui to alia scomparsa dellc formalità verbali
dell'istituzione d'erede e dei legati (§§ 139-140).

57. L' invalidità e/' inefficacia dei negozio giuridico. - a) II regolamen-


to che la parte o le parti hanno dato ai propri interessi puõ, per vari
niotivi. non avere efficacia: in relazione a cio si pone in generale il proble-
ma dei vizi dei negozio giuridico che, in modo differenziato, possono pro-
durre il risultato che lo stesso rimanga, in definitiva, senza effetti.
-1í"J<•- Le categorie mediante !e quali si esprime la fenomenologia dei vizi e
della,conseguente inefficacia dei negozio non sono state oggetto di rifles-
aione da parte dei giuristi romani, e non si puõ neppure riscontrare ai
riguardo l'utilizzazione di una terminologia - piu o meno consapevol-
mente - tecnica. Bisogna, dunque, ancora una volta rendersi conto, in
primo luogo, di quali siano le categorie elabora te a questo proposito nella
nostra attuale dogmatica, per vedere poi l'adattabilità cli siffatte catego-
rie ad esprimere la realtà giuridica romana.
Attualmente, si contrappongono fondamentalmente due situazioni:
224 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

o il negozio non produce, in alcun modo, effetti, e se ne ha, conseguente-


mente, l'inefficacia intesa in senso ampio, entro la quale si usa, poi, di-
stinguere la nullità e l'inefficacia in senso stretto (la e.d. inefficacia-san-
zione); od il negozio raggiunge, in via provvisoria, i propri effetti, che,
pero, possono esser rimossi mediante l'iniziativa di chi vi abbia interesse
(iniziativa da prendersi generalmente in termini piu o meno brevi, tra-
scorsi i quali l'efficacia dei negozio diviene definitiva): e si ha allora lo
schema dei negozio impugnabile, entro cui ha importanza soprattutto la
figura dei negozio annullabile, e cioe di quel negozio la cui efficacia puà
esser rimossa in base ad un vizio afferente, fin dall'origine, agli elementi
essenziali dello stesso.
Nell'ambito dei negozio impugnabile, attualmente si individuano altrc ca-
tegorie di negozi sottoposti a caducazione insegui to all'iniziativa di chi vi abbia
interesse. La pii.t vicina all 'annullabilità, perché corrisponde ad un vizio gcnetico
dei negozio, é quella della rescindibilità dei contratti conclusi in stato di necessi-
tà o di bisogno (art. 1457-1452 cod. civ.). La figura dei contralto risolubile, invece,
e collegata a vizi che riguardano, nel nostro diritto positivo (art. 1453-1462 cod.
civ.), l'aspetto funzionale dei negozio e, cioe, quando, nei contratti bilaterali (§
110), una delle prestazioni divenga impossibile per caso fortuito, od ecccssiva-
me~ onerosa, oppure una delle parti si renda inadempientc.

Nella dottrina moderna si fa poi, ampiamentc, uso della categoria


dell'invalidità, la quale ricomprendc sia i negozi nulli che quclli annulla-
bili, individuando quei negozi la cui efficacia non si producc o puo csser
rimossa, in seguito ad un vizio attinentc alia Cormazione dcllo stesso, e
cioe ad un vizio gcnelico.
Nella categoria dell'invalidità, pero, non vien falto rientrare il negozio re-
scindibile, il che puó dar luogo a qualche pcrplessità, pcrché- pur nella parlico-
larità dei regime - la rcscindibilità si fonda su un vizio genetico dei contralto,
attinente alia funzionc economico-sociale. Nclla dollrina moderna si discute, an·
che, della possibilitá di configurare un'invalidità successiva dei ncgozio, quando,
in un tempo posteriore alia sua formazione, si vengano a vcrificare circostanze
che ne avrebbero poluto produrre originariamente l'invalidità: un caso d'invali-
dità successiva, ades., si potrebbe cogliere, nell'esperienza romana, nel testamen-
tum ruptum (§ 143).
Come si e detto, nell'ambito dell'inefficacia in senso ampio dei nego-
zio si usa distinguere la nullità, che consegue all'assenza od ai vizio di
uno degli elementi essenziali dei negozio stesso, dalla e.d. inefficacia in
senso stretto, che conseguirebbe alia presenza di circostanze di altro ge·
nere coeve alia formazione dei negozio che ne impedirebbero gli effetti,
onde si configurerebbe un'inefficacia originaria ed assoluta, la quale non
integrerebbe, pero, la fattispecie della nullità. Anche nella nostra dog-
matica attuale, e molto difficile, se non impossibile, distinguere - sotto
il profilo strutturale - i casi in cui si riscontri la nullità e quindi !'invali-
FAITI, AITI, NEGOZI GIURIDICI 225

dità dei negozio, e quelli in cui esso sia. dalle origini, sohanto inefficace
in senso stretlo (e non. dunque, invalido): e non e, neppure, chiaro - dai
punlo di vista funzionale- in quali limili quesla differenza possa servire
ad evidenziare una diversilà di regime. É. dunque, forsc piú opporluno
abbandonare la categoria dell'inefficacia-sanzionc (od inefficacia in sen-
so slrelto), come conlrapposla alia nullilà ncll'ambilo della piú ampia
cornice dell'inefficacia in senso ampio: la categoria dcll'inefficacia puo
esser, invece, adoperata, come tende a farc la dottrina a determina ti tcr-
zi, ai quali come usa dire, il negozio stesso e inopponibile, ed in cui, cor-
retlamente, si parla di inefficacia relativa.
Di inefficacia si parla, nella dottrina moderna, anchc in rclazionc alia si-
tuazione in cui il negozio si trova ove non si sia a\•vcrata la condizionc sospcnsiva
apposta alio stesso (o si sia verificata una con<lizione risolutiva: v. § 63). Non v'é
dubbio che, in Lali casi, il negozio non e mai divcnuto od ha ccssato di csscr
efficace, e che quindi la situazionc in cui csso si trova puó bcnc csser dcscritta col
richiamo alia categoria <lcll'incfficacia, la qualc, come si e dctto, ha, dai punto <li
vista lettcrale, una portata assai ampia. Non v'é, pcró, alcuna utilità, e vi puo
esser qualchc pericolo, a ricondurrc in un unico schcma di incfficacia, generalc e
gcnerico, tuttc lc situazioni in cui il negozio non producc cffctti. Rispclto all'incf-
ficacia-sanzione, sia essa assoluta o relativa, l'incfficacia chc si ha in base ai gio-
co dclla condizionc risolutiva o sospcnsiva ha un fondamcntak punto <li <liffcn:n-
za, qucllo, cioc, chc essa si verifica in funzionc dell'csprcssa prcvisionc a<l opera
dclle parti.
b) Nell'ambito dell'esperienza romana bisogna articolare il proble-
ma dell'invalidilà e dcll'inefficacia dei ncgozio in relazionc ai sistemi
normativi che si riscontrano in quell'ordinamento. Talune siluazioni di
anormalità dei ncgozio giuridico che si rinvengono nel noslro diritto at-
tuale e le relative sanzioni non si riscontrano, invece, in quello romano:
manca ades. la figura dei contralto risolubile, e la rescindibilità per le-
sione enorme e sconosciuta nel diritto classico (§ 118). La figura dell'an-
nullabilità in sé considerata e, anch'essa, sconosciuta [ma v. sub e)].
Per il ius civile, l'unica alternativa e quella &a negozio valido ed
efficace e negozio che non produce i suoi effelti, e cioe inefficace o nullo:
anche casi come l'incapacità d'agire, l'errore-vizio, nonché il dolo e la
viOlenza nei limiti in cui siano rilevanti per il sistema civilistico (v. §§ 60,
6i), producono la nullità dei negozio, mentre dai nostro punto di vista
s.cmo esempi tipici di annullabilità.
E stato da tempo rilevato in dottrina che il modo in cui si esprimono
j·giuristi romani rispetto ai negozio nullo e differente, sotto il profilo con-
cettuale e terminologico, da quello attualmente corrente. Noi parliamo
di •negozici nullo•: affermiamo cioê I'esistenza di qualcosa che poi quali-
fichiamo con l'aggettivo nullo, oda cui riferiamo la nullità, volendo dire
con cià che il eegozio non produce i suoi effetti. l romani, invece, afferma-
l2t> ISTIT\17.IONI DI l>IRITTO M.OMANO

vano chl• 11011 esistcva il negozio: i prudentes, infatti, dicono: nulla esl ven-
ditio, nulla est mancipatio, nullwn est legatum, con espressioni sentile
equivalcnti, nella porta la espressiva, a quelle 11011 esse venditionem, man-
cipatio11e111. legat11m (e. cioc, «non esiste la vendita, la mancipazione, il
legato•): per essi non v'era, dunque, una vendila, che, ades. nel caso
dell'crrorc ostalivo, si possa qualifkare •<nulla», ma non esisteva la ven-
dita.
Non si tratla, in cffotti, di due modi diversi di configurare la disci-
plina dclla nullità, ma di due differenti formulazioni in relazione ad una
disdplina sostanzialmentc coinddente. La causa della differenza sta nel
diverso modo di intendere la figura dei negozio. II negozio qualificato
nullo dai moderni non e <li certo la figura giuridicamenle rilevanle, di cui
sarebbe contraddittorio presupporre nello stesso momento l'esistenza e
la mancanza di effetti, dato che l'esislenza di qualsiasi figura giuridica
s'idcntifica negli effetti della fattispecie costitutiva (v. anche § 50). II ne-
gozio, dunque, di cui affermiamo l'esistenza e predichiamo la nullità (e
cioe l'irrilevanza per il diritlo) e l'assetto d'interessi esistente -od appa-
rentemente esistente - sul piano sociale: tale asset to d'interessi non pro-
ducc gli effetti giuridici che sarebbe chiamato a produrrc, per l 'asscnza di
qualche requisito essenziale o per il vizio che vi afferiscc. Per i romani,
invece, la venditiv, la mancipativ od il legatum, di cui si afferma l 'inesi-
stenza, sono proprio le figure giuridiche designate con tale nome, e che
non esistono perché, per le cause accennate, l'assetto d'interessi esistenle
-od apparentemente esistente - sul piano socio-economico non riesce a
produrre gli effetti giuridici che normalmente si accompagnano a tale
tipo di negozio, e non integra, quindi, la figura giuridica correlativa.
Errerebbc, quindi, chi volesse contrapporre il modo <li vedere dei romani ai
nostro, identificando l'operativilà dei primo con quclla dcll'incsistcnza e dei se-
condo con quclla della nullità. Altro problema e, invcce, se possa riscontrarsi una
differcnza conce\luale fra incsistenza e nullità dei negozio nell'ambito della dot-
trina moderna (a prcscindere dalla sua utilizzabilità in sede storica). Da quanto
si ê deito risulta come non si possa configurarc una differenza fra nulli tà ed inesi·
stenza sul piano giuridico: il ncgozio nullo e quello che non esistc, pcrché.non
produce effelli su tale piano. Si puo dunque distingucrc soltanto fra la nullità,
come incsistcnza sul piano giuridico, cd incsistenza sul piano socio-cconomico.
Fra i casi, infatti, in cui gli cffctti dclla fatlispccic non si vcrificano, si possono
individuarc quelli in cui manca pcrfino l'apparcnza di un assetlo d'intercssi so-
cialmente rilevante. L'individuazione dell'inesistcnza come categoria differen-
ziata dalla gencrica nullità, ha una sua rilevanza pratica in quanto per il negozio
inesistente si voglia cscludere che si producano quegli cffctti che, diversi dall'effi-
cacia dei negozio valido, possono conscguirc ad un negozio nullo, ma esistenle -
od apparentemente esistente - sul piano socio-cconomico: come, ad cs., nel no-
stro diritto, la convalida dei negozio nullo (eccezionalmente ammessa nelle do-
nazioni e nel testamento), la quale non si estende ai negozio inesistente nel senso
FATTl, ATTI, NEGOZI C.JLIRIDICI 227

qui indicato, o gli cffelli dei matrimonio putativo chc si vcrificano in caso di
nullità - ma non <li inesistcnza - dei matrimonio.
A parte questo modo di indicare la nullità dei ncgozio affermando
l'inesistenza della corrispondente figura giuridica, presso i giuristi roma-
ni si rinvengono altre espressioni che indicano l'invalidità e la conseguen-
te inefficacia dei negozio sul piano dei diritto civile (come invalidum e
non valere, inlllile, inane, irri/um, imperfectwn, infectwn, l'itiosum). Con
nessuna di esse si individua, pero, un'operatività diversa da quella de lia
nullità in generale: e molte sono, d'altra parte, tanto gcneriche da potersi
applicare a situazioni diverse dalla nullità sul piano dei dirilto civilc (co-
me, ad es., all'invalidità sancita sul piano dei diritto onorario od alia
situazione dei negozio in pendenza della condizione suspensiva: § 64).
e) Diversa e la situazione nel caso in cui il prcto1·c sancisca sul piano
dei ius honorarium l'invalidità per un negozio valido sccondo il dirilto
civile. Nella dialellica fra validità civile ed invalidità pretoria. chc trova
la sua sanzione sul piano processuale (ades., mediante l'opposizione <li
un'exceptio o la concessione di una restitutio in integrnm: §§ 75, 79), si
viene, da un punto di vista sostanziale, a riprodurre lo schema operativo
dei negozio annullabile, la cui configurazione ad opera della dottrina at-
tuale affonda storicamcntc le radiei in queste fattispecic. II ncgozio giuri-
dico produce, sul piano dei dirilto civile, i propri effetti, ma e impugnabi-
le sul piano dell'ordinamcnto pretorio: la paralizzazione <li tali effetti
dipende, quindi. dall'iniziativa della parte interessata, e qualora questa
iniziativa manchi, l'efficacia dei negozio sul piano dei diritto civile puo
divenire definitiva ed inoppugnabile. Dai punto di vista concettuale, la
differcnza con l'operatività dell'annullabilità, peró, resta, perché il mec-
canismo dell'invalidità pretoria dipende esclusivamente dalla contrap-
posizione e dall'indipendenza dei due grandi sistemi normativi dell'età
tardo-repubblicana e classica.
Ancora piú complcssa la situazionc per quanto riguarda i ncgozi tutela ti
dai diritto pretorio: anchc qui l'invalidazione degli effctti dei ncgozio puo dipen-
dere dall'iniziativa dclla parte intercssata, su cui gravi )'onere di far inserire
un'exceptio nella formula - in factum o ficticia (§ 74)- data dai pretorc a prote-
zione della singola fattispccic, produccndosi cosi un meccanismo chc, anche qui,
coincide, per mohi vcrsi, con quello dell'odiema annullabilità, ma che formal-
mente dipende dalla rigidità dellc fonnulae, anchc di diritto onorario (§ 77). Lc
fonti non sono esplicitc per quanto attienc all'incapacità degli impubcri cd ai
casi di divcrgenza fra volontà e dichiarazione, nonché ai requisiti di determina-
tezza, possibilità e liceità dei contenuto dcll'assetto d'intcressi: puo darsi chc in
questi casi vi sia I'irrilevanza dei negozio sul piano dei diritto onorario scnza che
l'interessato debba, comunquc, chiedere l'inserzionc di un'exceptio nella formu-
la. Per altri profili, invece, come ades. per la violcnza edil dolo, puo csser decisi-
va la struttura dclla formula concessa dai pretorc.
228 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

58. La divergenza fra volontà e dichiarazione. La simulazione. - L'in·


validità dei negozio, nelle forme della nullità civile o dell'invalidazione
pretoria, si puà avere per cause che attengono: ai rapporlo fra volonlà e
manifestazione, ai processo formativo della volontà (ed alia capacilà dcl-
le parti), ai conlenuto ed alia causa dei negozio, all'assenza della forma
vincolata prescritta dall'ordinamenlo (su cio v. § 54).
a) La divcrgenza fra volonlà e dichiarazione puà esscrc inconsape-
vole o consapevolc: nel primo caso, si ha la fallispecie dell'crrorc oslati-
vo, che viene lradizionalmenle lrallalo insiemc all 'errnrc-vizio (che e in-
vece un vizio che afferisce alia formazionc dclla volonlà ncgozialc: § 59).
Nel secando caso si hanno i fenomeni della riscrva mcnLalc e ele lia simu-
lazione.
La riserva menlale si ha, allorché la parle <li un negozio melle in
essere un comportamento negozialc - dichiarazione o conlcgno conclu-
dente che sia - non valendo il contenuto prcccllivo cosi manifestalo (o
volendone uno diverso), ma non appalesando all'cslerno qucsto altcggia-
menlo della sua volonlà. Sia nei ncgozi bilatcrali chc in quclli unilatcrali,
sia in quelli inter vivos che in quelli mortis causa, la riscrva mcntalc é
irrilevante sia nclla nostra atluale cspericnza giuridica chc in quclla ro-
mana, dove i prudentes, praticamente, non la prcnclono ncppurc in consi-
derazione.
b) Ben altra rilevanza, soprallutlo ncl diriLLo moderno, ha la simu-
lazione. Dicesi simulazione l'accordo fra le parti di un ncgozio bilaterale,
in base ai quale il negozio che le parti mostrano di volcr concludere (quel-
lo che vien detto il negozio simulato) non deve a ver valore: o perché, ín
effetti, le parti non vogliono concludere alcun ncgozio, cd allora si ha la
simulazione assoluta; o perché ne vogliono concluderc uno diverso (il ne-
gozio dissimulato), ed aliara si ha la simulazionc relativa.
Accanto alia simulazione relativa va ricordato il caso piu complesso dei·
l'interposizione fittizia di persona, in cui come parte di un ncgozio giuridico bila·
terale figura un soggetlo, mentre in real tà i1negozio era stipula to con un soggetto
diverso: qui l'accordo simulatorio e, in linea di massima, trilatere.
Anche nel caso della simulazione i prudentes non hanno elaborato
teoricamente l'istituto, e non hanno, praticamente, conosciuto neppure
un impiego in senso tecnico delle espressioni simulare, simulatio, che, nel-
le fonti piu antiche, sono adoperate nelle definizioni - o descrizioni che
siano- dei dolo come vizio della volontà. Nel período piu anticova con·
siderata, anzitutto, la rilevanza dei formalismo cui si accompagna, piil o
meno estesamente, un funzionamento degli atti formali come negozi
astratti (§ 55): in siffatto contesto, l'accordo simulatorio non puo spiegare
efficacia sugli effetti giuridici prodotti dai certa verba adoperati.
FATTI, ATTl, NEC10ZI C..IURIDICI 229

Problemi possono cominciare a presentarsi a partire dalla fine della


repubblica, in seguito ai diffondersi dei negozi a forma libera: a parte la
traditio come modo di trasferimento de lia proprietà. chc aveva alie spalle
una lunga storia, si !engano presenli i contralli consensuali e gli altri
contratli non formali che rienlravano tulli nella categoria delle obligatio-
nes re con/ractae (ed eventualmente nelle dationes ob rem: v. §§ 111-113.
122).
I giurisli romani non sembrano, peró, ponare grande attcnzione ai
problemi che, atlualmente, sono connessi con la tematica della simula-
zione: non trovano, soprattulto, ingresso nell'esperienza romana la tutela
dell'affidamento che i lerzi polessero fare sul negozio simulato o !'inte-
resse, sempre dei terzi, a far valere la reale portata dei negozio dissimula-
to, con l'ulteriore problema dell'eventuale conílitlo fra i terzi dcll'una e
dell'altra categoria (v .. invece. gli artt.1415 e 1416 cod. civ.): profili coc.lcsti
che riguardano, anzilullo, i negozi traslativi.
Non si hanno, nclle fonti, accenni ai caso, non frequente dei resto ncanchc
nclla nostra cspcrienza. di simulazione di negozi obbligatori (non finalizzata agli
cffetti traslativi dclla fa!lispecic), come polrebbe accadere nclla crcazionc di rap-
porti obbligatori fillizi ai fine di aggravare la posizionc dei veri creditori in una
procedura di bonorum venditio. Nel diritto di famiglia, nci casi dove la volontà
ncgozialc rilcvassc ai di là di qualsiasi forma (come nella conclusione dei matri-
monio o ncl divorzio), lc fonti mostrano come si desse rilievo all'cffettivo intento
perseguito dallc parti.

Per quanto concerne i negozi traslalivi, bisogna osservare che, nel-


l'esperienza romana, gli atti solenni- come la mancipalio e l'in iure ces-
sio- producevano i loro effetti in base all'adibizione della forma: qui era
esperibile la condictio sulla base dell'assenza di un assetto d'interessi che
- ai livello della conventio - giustificasse il trasferimenlo (§ 122), e tale
assenza si riscontrava anche nel caso di simulazione assoluta di tale as-
setto (od eventualmente d'illiceità dei negozio dissimulato). Per quanto
concerne la traditio, come negozio causale, i giurisli romani non sembra
i'dottassero altre soluzioni che il prevalere dell'effettivo intento negoziale
pelle parti. Nella simulazione assoluta cio portava a riconoscere che nes-
11\JD effetto negoziale si era verificato fra le parti dell'accordo simulatorio.
~it. i.prudentes e la cancelleria imperiale erano investi ti prevalentemente,
ill modo piu o meno dirello, di casi di simulazione relativa, ed in questi la
soluzione era nel senso di dare valore ai negozio dissimulato: poiché, ge-
neralmente, alia simulazione relativa si ricorreva nel caso in cui il nego-
zio dissimula to fosse illecito, cio equivaleva a dire che si negava efficacia
all'intento pratico perseguito dalle parti.
1 romani si prospettano, non di rado, casi vicini alia problematica della
simulazione, ma configurati in modo sostanzialmente diverso. Si veda, ades .. la
230 ISTITUZIONI OI DIRITTO ROMANO

discussione relativa alia e.d. vendi tio o locatio donationis causa, dove si tratta piú
chc altro di un negozio che palesa nell'estrema esiguità - o addirittura nell'as-
senza - dei rnrrispettivo lo scopo delle parti di porre in cssere un negozio a titulo
gratuito invece chc uno a ti tolo oneroso: mentre, per aversi simulazione, il corri-
spettivo deve csscr dichiarato anchc se non esiste. Qui si tocca, piuttosto, il tema
della rilevanza dclla volontà delle parti ai fini della qualificazione giuridica dei
negozio, quando non si vada ad incidere nella discussione sul negotium mixturn
cum donarione (v. anche § 146).
e) ln epoca molto risalente, in cui gli strumenti negoziali posti dal-
l'ordinamento a disposizione dei privati erano estrcmamente limitati, si
assiste ad un fenomeno posto spesso in rclazionc con la simulazione,
quello dei e.d. negozi immaginari, in cui viene utilizzata l'operatività
quali negozi astratti degli atti previsti dall'ordinamento primitivo.
II termine é adoperato dai romani, e soprattullo da Gaio, per descrivcrc il
funzionamento della mancipatio (§ 93) ai di fuori dello scopo originario <li questo
negozio, che era quello di formalizzare il trasfcrimenlo dclla proprictà <li una
cosa contro il pagamento dei suo valore nella moncta corrente dell'epoca, e cioé
l'aes rude o signatum: Gaio dcfinisce la mancipatio, adibita dalle parti ad uno
scopo diverso dalla compravendita, imaginaria venditio (ades., Gai 1. 119). E<l in
modo analogo chiama (Gai 3. 169, 173) imaginaria ,;olutio sia l'acceptilatio che la
solutio per aes et libram (§ 127), in quanto servano alia remissione dei debito.
Alia categoria dei negozi immaginari pussunu, praticamente, ripor-
tarsi quelli dianzi accennati: cioe la mancipalio, quando da furmalizza-
zione di una vendita a contanti diventa un modo astratto di trasfcrimen-
to di proprietà, nonché l'acceptilatio e la solutio per aes et libram che da
modi di solennizzare l'avvenuto pagamento divengono negozi astratti di
remissione dell'obbligazione. Accanto a questi negozi immaginari si pos-
sono ricordare le varie applicazioni della in iure cessio (§ 93), in cui non si
Lratta tanto di un negozio immaginario, quanto - se !'analogia e conces-
sa - di un processo immaginario, e cioe dcll'adibizione dello schema
processuale non per dirimere una controversia ma per produrre degli ef-
fetti negoziali.
Nei negozi immaginari si ha, almeno alie origini, una fattispecie in
cui la forma usata dalle parti e ri volta ad un determina to scopo negozia-
le, mentre le parti stesse ne perseguono uno diverso. II contesto in cui cio
avviene e, pero, sostanzialmente diverso da quello della simulazione rela-
tiva, in quanto le parti adibivano palesemente una forma configura ta per
raggiungere, ades., l'effetto giuridico dei trasferimento della proprietà in
relazione ad uno scopo determinato (lo scambio con il prezzo della cosa),
per ottenere lo stesso effettu in relazione, invece, ad uno scopo diverso.
Cio era possibile in virtu dei carattere rigorosamente formale di questi
atti, che li predisponeva naturalmente ai funzionamento come negozi
astralti. Tenendo p