MÓDULO II

Abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con penetración

Supuestos de hecho abarcados por el abuso sexual gravemente ultrajante. La

discusión en relación a la práctica no consentida de la fellatio in ore y la
reforma de la ley n° 27.352. El abuso sexual con acceso carnal: análisis del tipo
penal luego de la reforma. Casos jurisprudenciales. Las agravantes: análisis y
objeciones constitucionales.

I.- Introducción

El encuadre típico de la práctica no consentida de la fellatio in ore ha sido hartamente

discutida en la doctrina y la jurisprudencia durante las últimas décadas. La disputa se centró en
determinar si la penetración bucal es considerada acceso carnal o, de lo contrario, como otra
forma de abuso sexual.
Este debate se remonta años antes de la reforma introducida al título III de nuestro
código penal por la ley 25.087 del año 1999, momento en el cual se reconocía dos
posibilidades: encuadrarla dentro del delito de violación (art. 119 del CP) o en el de abuso
deshonesto (art. 127 del CP).
A la primera opción se la denominaba “tesis amplia”, la que se fundamentaba en que
el coito oral no se diferencia de otra penetración dado que lo jurídicamente relevante es la
existencia de una penetración del órgano genital del sujeto activo. Esta doctrina fue aceptada
en el fallo “Moyano” del Tribunal Superior de Córdoba1 y, luego, fue seguida por varios
tribunales del país. En dicho precedente se afirmaba que: “el art. 119 del CP ha receptado la
sodomía, penada por el art. 129 del Código de 1886, consistente también en el coito in ore,
según lo demuestra la referencia que hace Tejedor en su Curso, de la Bula de Pío IV de 1568…”.

1 LL, 51-917
 La segunda posibilidad de subsunción era la llamada “tesis restringida”, mediante la
cual se argumentaba que la fellatio in ore era un supuesto de abuso deshonesto y no de
violación en función de que la cavidad bucal carece de glándulas y de terminaciones nerviosas
erógenas, además de ser una cavidad cuya abertura depende para su regulación del accionar
del sujeto pasivo. Esta tesis fue seguida a partir del año ´57 por el Tribunal Superior de
Córdoba que abandonó la tesis amplia2 para luego ratificarla en el año ´89 en el fallo
“Albarracín, Julio Oscar”. A su vez, la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal
sostuvo este criterio en reiterados precedentes3.
La antigua Cámara Nacional de Casación Penal -hoy Cámara Federal de Casación Penal-
dictó fallos contradictorios en este sentido, siendo que uno de ellos causó gran conmoción
popular. Se trató del caso “Rey, C.”4 donde la sala IV estimó que la fellatio in ore configuraba el
delito de abuso deshonesto. Al cabo de un año, la sala III del mismo tribunal se apartó de la
postura de la sala IV, y en el precedente “Bronsztein”5 afirmó que la práctica no consentida de
la fellatio in ore constituía el delito de violación.
Esta discusión fue uno de los motivos que impulsó la sanción de la ley 25.087 del año
1999, mediante la cual se reemplazó al abuso deshonesto por el abuso sexual de acuerdo al
nuevo bien jurídico, reconociendo tres modalidades: abuso sexual simple (art. 119 1° párr.),
abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 2° párr) y abuso sexual con acceso carnal por
cualquier vía (art. 119 3° párr.).
La expresión “cualquier vía” se introdujo para superar aquel problema pero en los
hechos dejo sin solucionar la discusión inicial ya que el acceso carnal no puede ser por
cualquier vía sino por aquella vía apta para la penetración. Pues, la interpretación literal de
dicho término incluiría a la nariz, las orejas o, por ejemplo, cavidades producidas por una
ostomía.
De allí que se distinguió al ano y a la vagina como vías aptas pero la cavidad bucal
siguió siendo eje del debate.
De esta manera, la situación fue aún peor que antes de la reforma, pues la fellatio in
ore podría reconocer tres encuadres diferentes, conforme a los criterios defendidos por el
órgano jurisdiccional interviniente: a) si considera que la boca es una vía apta para la
penetración entonces será un abuso sexual con acceso carnal, b) pero si considera que no lo es

2 Ver Digesto de La Ley VI-25, sum. 54

3
Ver sala 6ª., 5/6/81 (Rep. LL XLI, A-I, 16, sum. 2), sala 1ª., caso “Longo, Eduardo H.”, del 7/10/82,
fallo n° 25.989; sala 4ª., “Blanco, Néstor”, fallo 27.523 del 2/8/83, fallo “Tiraboschi, J. E.” en JA 1989-
IV-74
4 Reg. 1002, rta. 13/11/97
5 ED 180-10543(19/11/98)
porque, por ejemplo, sostiene que dicha cavidad carece de glándulas erógenas entonces podrá
ser un abuso sexual gravemente ultrajante, c) ahora bien, para ello se requiere que por la
circunstancia de su realización y la duración del abuso se configure un sometimiento ultrajante
para la víctima, es decir, que si en los hechos concretos no se acredita el agravamiento por el
modo de realización y duración, entonces la fellatio in ore ya no sería ni violación ni tampoco
un abuso sexual gravemente ultrajante sino un abuso sexual simple, con una pena que va de
los 6 meses a los 4 años de prisión en su figura básica.
La actual Cámara Nacional de Casación Penal -en adelante CNCP- no fue ajena a estas
discusiones habiendo dictado fallado en sentidos contrapuestos.

III.- El principio de legalidad y el mandato de certeza en la elaboración de las normas penales

La formulación inicial de este principio estuvo a cargo de Feuerbach, en el marco de su

teoría de la pena, cuya concepción se basa en la pena como coacción psicológica. Así, para la
intimidación de la persona por delinquir se exige que ésta sepa con precisión cuáles serán las
acciones que se encuentran vedadas y sancionadas.
Para Feuerbach, la pena debe cumplir una función inhibidora, vale decir, de
prevención negativa. Sostenía que “las transgresiones se impiden si cada ciudadano sabe con
certeza que la transgresión será seguida de un mal mayor que aquel que correspondería a la no
satisfacción de la necesidad mediante la acción” (delictiva).6
De esta manera, la punibilidad del hecho debe estar determinada en la ley antes de la
comisión para que produzca efecto la coacción.
Feuerbach afirma que todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la
sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por
placer, a cometer la acción. Este impulso sensual, puede ser cancelado a condición de que
cada uno sepa que a su hecho ha de seguir ineludiblemente un mal, que será mayor que el
disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho.
Ya, con anterioridad a Feuerbach, Beccaria afirmó que para prevenir los delitos las
leyes debían ser claras, sencillas y que toda la fuerza de la nación debe ser concentrada en su
defensa, y que ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas y, asimismo, que los

6FEUERBACH, P.J.A.. “Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlinchen Rechts”
T° I, pág. 45 y sstes. Aalen: Scientia-Verlag, 1966.
hombres debían temer sólo a las leyes, pues dicho temor es saludable siendo que el temor de
hombre a hombre “es fatal y engendra abundantes delitos”.7
Así se enuncia al principio de legalidad a través de la formulación latina nullum crimen
sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legale.
El fundamento de este principio corresponde al pensamiento de la Ilustración, con un
modelo liberal del ejercicio del poder que sustituye al castigo arbitrario del monarca por las
sanciones de la ley penal.8 Tiene un origen político, pues sus raíces se apoyan en la idea de una
razón vinculante para todas las personas que se expresa en la ley excluyendo la arbitrariedad
del Estado.9
En nuestro ordenamiento jurídico, el principio se consagra en los artículos 18 y 19 de la
CN y, a través del inc. 22 del art. 75, en el art. 9 de la CADH y el artículo 9 del PIDCP.
Del principio de legalidad, se derivan determinadas exigencias para el legislador penal
al momento de elaborar las normas jurídicas, así como para el juez al aplicarlas.
En este marco, del legislador exige que formule las descripciones del delito del modo
más preciso posible (nullum crimen sine lege certa)10, es decir, tiene derivaciones prácticas que
se traducen como requerimientos que debe cumplir la ley penal para que esta sea
constitucionalmente válida en resguardo de su mandato. Y, asimismo, le impone al juez que
sus sentencias se basen de manera exclusiva en la ley escrita (nullum crimen sine lege scripta) y
que ésta no sea ampliada en detrimento de la persona imputada (nullum crimen sine lege
stricta).
La exigencia de la ley escrita, o lex scripta en su formulación en latín, implica que, en
nuestro sistema, la única fuente productora de ley penal son aquellos órganos habilitados por
la Carta Magna, y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada conforme al
procedimiento que establece la propia Constitución Nacional. 11 De esta manera, quedan
descartadas como fuentes de derecho penal la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia y
cualquier otra que no sea la ley emanada por el Congreso Nacional.
Otra de las derivaciones prácticas del principio de legalidad, es la ley previa (lex
preavia). Conforme a esta exigencia, la ley penal es aplicable en forma exclusiva a los hechos
ocurridos después de su entrada en vigencia; esto es, el principio de irretroactividad de la ley
penal. El fundamento de esta exigencia es evitar que una persona sea castigada por un hecho

7
BECCARIA, C. “De los delitos y de las penas” pág. 181. Madrid: Aguilar, 1982.
8
RIGHI, E. ob. cit. pág. 70
9
JESCHECK, H.H. “Tratad de Derecho Penal. Parte General. V. I” pág. 177. Barcelona: Bosch, 1981
10
HASSEMER, W. “Fundamentos del Derecho Penal” pág. 313. Barcelona: Bosch, 1984
11
ZAFFARONI, E.R. ALAGIA. A. SLOKAR A. Derecho Penal. Parte General, pág. 112. Buenos Aires:
Ediar, 2000.
cuya comisión no era delito al momento de su realización y, asimismo, evitar que se aplique
una pena más grave que la prevista al momento de su realización. Empero, el principio de
irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepción, esta es, la aplicación
retroactiva de la ley penal más benigna. Esta se encuentra expresada en el artículo 9 de la
CADH, y su justificación se basa en que si se ha modificado la valoración social del conflicto
traducida en una nueva ley penal, no existe motivo por el cual deba aplicarse la ley vigente al
momento del hecho.
Por su parte, el principio de legalidad impone la prohibición de la analogía en el
derecho penal. Esta exigencia se traduce como el requisito de la ley estricta (lex stricta),
mediante la cual se prohíbe la aplicación de un tipo penal a un caso similar pero no
comprendido en su texto. Como el principio de legalidad nunca puede resultar vulnerado
cuando se traduce en una situación más favorable, existe consenso en admitir que la
prohibición de analogía sólo rige cuando se trata de la llamada analogía “in malem partem”,
siendo que la analogía “in bonam partem” se encuentra admitida.
Por su vinculación con nuestro trabajo, hemos dejado para el final la exigencia de la ley
cierta (lex certa), también traducido como el principio de máxima taxatividad legal e
interpretativa.12
Conforme a este requisito, no basta que la ley penal sea emanada de los órganos
constitucionalmente habilitados para ello, sino que la ley debe elaborarse con la mayor
precisión posible, con el objeto de reducir al mínimo razonable la posibilidad de decisión
personal de los tribunales en la configuración concreta del hecho que se prohíbe. 13
Se cumplirá con la máxima taxatividad legal cuando la ley penal contenga una
descripción precisa y exhaustiva de la conducta prohibida, y de las sanciones previstas.
La amenaza más seria del mandato de certeza proviene de la capacidad del legislador
para hacer leyes precisas.
De ésta forma, el legislador penal tiene que resolver dos problemas: por un lado, debe
dejar sus normas lo suficientemente abiertas como para poder adaptarse a casos futuros aún
desconocidos y, por el otro, debe formularlas de un modo adecuadamente cerrado para que
no abarquen casos no imaginados.
Es en este sentido que el legislador penal se enfrenta a una disyuntiva que debe
resolver: optar por la flexibilidad o por la precisión.
Si opta por la flexibilidad, alcanzará su meta siempre, ya que una norma formulada de
un modo impreciso o vago amplía el ámbito de decisión; y si decide por la precisión, puede

12
ZAFFARONI, E.R. ALAGIA. A. SLOKAR A ob. cit. pág. 116
13
BACIGALUPO, E. “Derecho Penal. Parte general” pág. 126. Buenos Aires: Hammurabi, 2009.
generar un obstáculo, ya que puede ser demasiado restrictiva y descartar casos que no habría
que excluir.14
Cuando no se cumple el mandato de certeza, ya sea por que el legislador prescinde del
verbo típico, o utiliza elementos vagos o imprecisos que requieren ser valorados para su
interpretación; Zaffaroni nos indica que existen dos alternativas: a) declarar la
inconstitucionalidad de la ley, o b) aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa.15
Según el jurista, “debe optarse por la inconstitucionalidad cuando la aplicación de la máxima
taxatividad interpretativa resulta demasiado artificiosa, lo que sucede cuando carece de todo
punto de apoyo legal, como también cuando la ley contiene una irracionalidad irreductible que
no responda a un notorio error material de impresión. En estos casos debe preferirse la
inconstitucionalidad, porque el otro camino, aunque lo recoja la jurisprudencia, no impide la
arbitrariedad selectiva de las agencias judiciales”.16
Genaro R. Carrió afirma que, como el derecho es una técnica de control social cuyas
reglas se usan para dirigir u orientar acciones humanas concretas, sus reglas tienen que estar
formuladas en lenguaje natural, o ser definibles en palabras pertenecientes a este último.
Los lenguajes naturales, enseña Carrió, contienen expresiones ambiguas, es decir,
pueden tener distintos significados según los diferentes contextos en que vayan insertadas.
También, palabras vagas mediante las cuales sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o
de un objeto concreto, y, además, exhiben una textura abierta pues aún cuando se usan
palabras que no son vagas, pueden presentarse perplejidades o desconciertos legítimos.
Cuando un juez tiene frente a sí hechos o situaciones que muestran una enorme
variedad de notas y matices, deberá fundar la solución al problema en consideraciones no
recogidas por el insuficiente lenguaje, fundándose en decisiones genuinas, y basarlas en otros
criterios de justificación. Para el autor, un buen juez no es el que solamente conoce las normas
vigentes sino el que posee una consciencia sensible a los valores morales, económicos y
políticos que están en juego.17
Al presentar el lenguaje una gran cantidad de términos ambiguos, cuando se describe
de manera imprecisa una conducta prohibida se abre un abanico de diversas interpretaciones.
El principio de interpretación restrictiva establece que, con el mismo fundamento que el

14
HASSERMER, W. ob. cit. pág. 316
15
ZAFFARONI, E.R. ALAGIA. A. SLOKAR A ob. cit. pág. 117
16
idem
17
Ver CARRIO, G.R. “Algunas palabras sobre las palabras de las leyes”, Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1971.
principio procesal de in dubio pro reo, las dudas interpretativas deben ser resueltas en la
forma más limitativa de la criminalización.18
Beccaria, afirma que no puede residir en los jueces la autoridad de interpretar las leyes
penales por la misma razón de que no son legisladores, y dejar en manos de los jueces la
libertad de interpretar las leyes genera consecuencias tales como que “veamos cambiarse
muchas veces la suerte de un ciudadano en su tránsito por diversos tribunales, y ser la vida de
las desdichadas víctimas de falsos raciocinios o del ocasional fermento de los humores de un
juez, que toma por legítima interpretación el vago resultado de toda aquella confusa serie de
nociones que se le agitan en la mente. De aquí, que veamos ser castigados los mismos delitos
por un mismo tribunal de modo diverso en diversos tiempos, todo ello por haber consultado no
la constante y fija voz de la ley, sino la movediza inestabilidad de las interpretaciones”.19
Entonces, el legislador penal, a los fines de resguardar el mandato de certeza, no
deberá apelar a la generalización en el texto legal, sino que deberá delimitar los tipos penales
a través de las características diferenciales de la conducta prohibida que describa la ley
utilizando términos claros y precisos; pues esta es la base metódica de la formación de tipos en
el derecho penal, a través de los cuales la función de garantía de la ley penal alcanza su
importancia práctica.20
No hay duda alguna que el legislador de la ley 25.087 se apartó de la precisión al
momento de definir el tipo penal de la violación, al que sustituyó como abuso sexual con
acceso carnal por cualquier vía.
A partir de esa reforma, el debate se centró, tal como se desprende de los fallos aquí
comentados, en los alcances del término “cualquier vía”, para decidir si la penetración bucal
quedaba comprendida entre los supuestos de hecho del acceso carnal.
En la jurisprudencia para la interpretación del término y superar los obstáculos
interpretativos se reducen, a síntesis, en dos: por un lado, apelar al método de interpretación
de la norma en función de la voluntad del legislador y, por el otro, recurrir a la concepción
social del lenguaje para definir los alcances de la prohibición penal.
Sin embargo, ambos métodos han llevado a los magistrados a conclusiones diversas,
delatando que ni los máximos esfuerzos por precisar las significaciones de la norma alcanzan
para delimitarla.

18
ZAFFARONI, E.R. ALAGIA. A. SLOKAR A ob. cit. pág. 119
19
BECCARIA C., ob. cit. pág. 77
20
JESCHECK, H.H. ob. cit. pág. 175
 En ese sentido, los jueces que recurrieron al método interpretativo de la voluntad del
legislador para comprender los alcances de la norma concluyeron que esa voluntad no era
contundente para afirmar que la fellatio in ore estaba comprendida dentro del acceso carnal.
Así, destacaron que de los debates parlamentarios no podía afirmarse que fue esa la
voluntad del legislador, al sostener que: “La intervención del entonces Presidente de la Cámara
de Senadores no sólo no aclara que el pensamiento de ese cuerpo, sino que arroja aún más
dudas pues no queda claro si lo que de ahora en más estaría calificado como gravemente
ultrajante es la fellatio, el abuso mediante cosas u objetos, o ambos supuestos. Por lo demás,
ninguna regla de interpretación permite adjudicar a un congresista en particular, por ejemplo
al miembro informante del proyecto, la voz de la voluntad del Poder Legislativo. Máxime
cuando las expresiones transcriptas del Presidente de la Cámara de Senadores no parecen ir en
el mismo sentido que las del Senador Yoma, que, por otra parte, trataba de interpretar la
voluntad de un cuerpo legislativo al cual no pertenecía”.
Es por ello que, al apelar a la concepción social o vulgar del término “acceso carnal”
sostienen que la penetración bucal no puede ser asimilada al coito.
Sin embargo, otros jueces utilizando el mismo método interpretativo respecto a la
valoración social del término “acceso carnal”, arriban a una solución contraria.

IV.- Los métodos de interpretación

Es preciso recordar, que cuando la ley es clara en relación a la formulación de sus
preceptos y alcances lingüísticos, no existe lugar a la interpretación y el órgano jurisdiccional
deberá aplicar la norma sin más, pues la ley expresa y clara implica un límite a la
interpretación.
Ahora bien, cuando ello no ocurre, entonces el juez deberá apelar a diversos métodos
interpretativos que permitan circunscribir los alcances de la norma.
La interpretación según el “espíritu de la ley” o “voluntad del legislador” es un
procedimientos subsidiario a la interpretación literal, que aparece en la obra de Montesquieu
“De l´esprit des lois” en 1748, quien entiende por espíritu de la ley al conjunto de condiciones
naturales, culturales e históricas de una sociedad que condicionan el dictado de las normas
jurídicas. En el ordenamiento interno, este método aparecía en el antiguo art. 16 del viejo
Código Civil como una de las reglas interpretativas.
La CSJN ha utilizado este recurso argumentativo en diversos fallos. Así, por ejemplo, en
el año 2004 en “Yofre de Vaca Narvaja, Susana v. Ministerio del Interior”21 afirmó que “no es

21 LL 2004-F-550
siempre método recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el
espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el
riesgo de un formalismo paralizante; es necesario buscar en todo tiempo una interpretación
valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de
soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otros de mérito opuesto, no resulta
compatible con el fin común de la tarea legislativa y de la judicial”.
En el año 2006, la CSJN reitera esta pauta en “Sánchez, D. c. Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos”22 al manifestar que “…no se trata de desconocer la palabra de la ley, sino
de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y
a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados
por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la
literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los
principios de hermenéutica enunciados, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias
singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias”.
Esta herramienta, a su vez, es presentada de manera concreta en el precedente
“Municipalidad de Olavarría v. Poder Ejecutivo Nacional”23 en donde la CSJN dijo que: “…es
propio de la tarea judicial indagar sobre el espíritu de las leyes más que guiarse por el rigor de
las palabras con que ellas están concebidas (Fallos 308:1664) procurando que la norma
armonice con el ordenamiento jurídico restante y los principios y garantías de la Constitución
Nacional (Fallos 312:2075 y 324:2153) y evitando que su aplicación a un caso concreto derive
en agraviantes desigualdades entre situaciones personales sustancialmente idénticas (Fallos
311:1937 y 323:2117).”
Las pautas interpretativas de este método interpelan a bucear en la intención histórica
y el origen de la norma, para comprender sus alcances y significados.
En este sentido, en el debate parlamentario de la ley 25.087, el miembro informante
por la mayoría en el Senado de la Nación, el senador por la provincia de La Rioja Jorge Yoma,
señala los problemas de subsunción que implicaría la fórmula “acceso carnal por cualquier vía”
al indicar que: “La Cámara de Diputados `pretende´ incorporar el tema de la fellatio como
violación separándolo del abuso deshonesto. Por ende, la pena se agrava. Digo `pretende´(…)
porque el proyecto de ley deja abierta la puerta para que los jueces interpreten el significado
de `acceso carnal´(…) si la Cámara de Diputados pretendió cubrir este vacío, temo que lo ha
dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede o no coincidir con el
espíritu que tuvo el legislador al proponer la reforma”.

22
LL 2006-D-556
23
LL Online AR/JUR/6290/2004
 Frente a ello, el presidente del Senado responde que: “El tema que plantea constituye
una cuestión central y si bien la figura no estaría contemplada en el tercer párrafo del art. 2, en
donde se prevé una pena de seis a quince años, sí quedaría comprendida en el párrafo
segundo, en donde se fija una pena de cuatro a diez años, por lo que se trataría de un abuso
sexual con cualquier objeto, con lo cual el delito además no sería excarcelable”.
Del extracto del debate parlamentario antes citado, afirmamos que los problemas
interpretativos respecto a los supuestos de hecho abarcados por el tercer párr. del art. 119, no
pueden derivarse en forma concluyente de la voluntad del legislador, pues la principal
preocupación era que la penetración bucal como forma de abuso sexual no fuera un “delito
excarcelable”, independientemente de su subsunción legal.
No obstante lo expuesto, este método interpretativo ha sido abandonado por el art. 2
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en virtud del cual se adhiere a una
interpretación activista, y no originalista de las normas jurídicas. Así, al dejar de lado toda
referencia respecto a la intención del legislador, la tarea interpretativa debe considerar las
finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación.
Descartado, entonces, el método interpretativo que apela a la voluntad del legislador
para determinar los alcances del concepto “acceso carnal”, y la posible subsunción de la
práctica no consentida de la fellatio in ore como supuesto de hecho del parr. 3 del art. 119 del
CP, los jueces han apelado, también, al uso vulgar o social del lenguaje para definir dicho
concepto.
A través de esta metodología de interpretación, se busca comprender las expresiones
lingüísticas indeterminadas en la norma jurídica debiendo el intérprete adjudicarle un sentido
que hasta ese momento no tenía, para luego fundamentar el porqué de la inclusión o
exclusión del supuesto de hecho. Para hacer esa tarea, debe guiarse de acuerdo a estándares
valorativos apreciando acuerdos sociales, económicos, culturales y políticos de una sociedad
en un momento determinado.
En función de ello, algunos jueces han entendido que la significación social del término
“coito” o “cópula sexual” implica la intervención de dos personas y la introducción del pene en
el cuerpo de la otra, a través de la vía vaginal o anal, excluyéndose a la bucal pues la
penetración bucal será un sucedáneo o sustituto de la cópula.
La interpretación de coito o cópula sexual indicada por los jueces parece alejarse de los
estándares democráticos que imperan en nuestra sociedad en relación a las prácticas sexuales
y la unión entre personas, máxime entre aquellas del mismo sexo que han alcanzado una
equiparación jurídica desde el reconocimiento del derecho al matrimonio.
 Es que dicha conceptualización, implica una concepción falocentrista gonádica de
unión sexual, invisibilizando, por ejemplo, a la mujer como sujeto homosexual.
Difícilmente, podría afirmarse que no existe unión o cópula sexual entre dos mujeres
porque en dicho acto sexual no media la intervención de un hombre; y, en igual sentido, ese
criterio negaría la posibilidad de que un varón trans pueda unirse sexualmente con otra
persona.
Entonces, no puede concluirse que en nuestra sociedad el concepto de “cópula” o
“unión” sexual implique de manera exclusiva a la introducción del pene en el ano o la vagina.
En nuestra sociedad actual, la unión sexual entre dos personas no puede limitarse a la
intervención exclusiva del miembro viril masculino, pues -como indicamos- ello implica una
concepción heteronormativa de relación sexual, ni limitarse a la introducción de aquel en
alguna cavidad corporal. La unión sexual entre dos personas es un concepto amplio y diverso,
que reconoce tantas formas como deseos implicados haya.
Ello revela que el método interpretativo que apela a la concepción social del lenguaje
no es concluyente, porque siempre dependerá de los acuerdos sociales que se tomen en
consideración para brindar significación a un concepto.

IV.- La taxatividad como horizonte de solución:

La reforma introducida por la ley 27.352
Los problemas interpretativos a los que nos enfrenta la redacción del art. 119 tercer
párrafo del CP,, reflejaron desde hace años la necesidad de buscar una solución superadora a
través de una nueva reforma legislativa.
El anteproyecto de Código Penal de la Nación, elaborado por la comisión presidida por
Zaffaroni en los comentarios al título V “Delitos contra la integridad y la libertad sexual”,
afirma que la regulación de los delitos sexuales ha sido sancionada con imperfecciones
técnicas, permitiendo la introducción de criterios arbitrarios y poco respetuosos del principio
de legalidad que dejan lugar a lagunas de impunidad, al menos por vía de interpretación.
En lo que aquí interesa, el anteproyecto redefinió el concepto de violación y recurrió a
la taxatividad de las vías de penetración para dar fin a las controversias, al aclarar que serán la
vagina, el ano o la boca.
Así el art. 126 del anteproyecto disponía: “Se impondrá prisión de SEIS (6) a QUINCE
(15) años, al que practicare coito vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los siguientes
supuestos: a) Mediare violencia o intimidación, b) Cuando la víctima por cualquier causa no
haya podido consentir, comprender o resistir la acción.”.
 El anteproyecto coincidía con los acuerdos legislativos en el derecho comparado. A
modo de ejemplo, el código penal español en su artículo 179 establece que: “Cuando la
agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por cualquiera de las dos primeras vías, el responsable será
castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años.”
Por su parte, el código penal federal mexicano en su art. 265 dispone que: “Al que por
medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le
impondrá prisión de ocho a catorce años. Para los efectos de este artículo, se entiende por
cópula, la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral,
independientemente de su sexo. Se considerará también como violación y se sancionará con
prisión de ocho a catorce años, al que introduzca por vía vaginal o anal cualquier elemento o
instrumento distinto al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el
sexo del ofendido.”
El fin de la controversia llegó de manera reciente con la sanción de la ley 27.35224 cuyo
fundamento fue el de encontrar una solución interpretativa al concepto de “acceso carnal”.
De esta forma, la nueva redacción del tercer párrafo del art. 119 del CP dicta que: “La
pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía anal, vaginal o bucal
o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías…”.
Así, hay que distinguir dos supuestos contemplados en la nueva redacción: por un
lado, el acceso carnal cuya vía apta queda definida en forma taxativa por el ano, la vagina o la
boca y, por el otro, actos análogos de acceso carnal producidos por la introducción de objetos
o partes del cuerpo en el ano o la vagina.
De ésta manera, prácticas como el cunning linguist, anilingus o el fisting, entre otras,
serán consideradas como supuestos análogos del acceso carnal, abandonando la subsunción
tradicional que las colocaba como supuestos de abuso sexual gravemente ultrajante.
En ese sentido, entonces, la violación se enmarca en un supuesto de coerción sexual
más amplia que la tesis tradicional expuesta en los fallos aquí comentados, que al apelar a una
supuesta significación social de la cópula sexual, ésta quedaba condicionada a la introducción
del pene.

24 Publicada en el Boletín Oficial el 17/5/2017

 En esta misma línea argumental, conforme a la nueva redacción, el sujeto activo del
tipo penal no quedará más delimitado al hombre cuando se refiera a los supuestos análogos
de acceso carnal.
La nueva redacción del tercer párrafo del art. 119 CP encuadra a la violación como el
supuesto de coerción sexual más grave, que se produce por la irrupción del libre albedrío
sexual de la víctima cuya autodeterminación es violentada al atentarse contra su cuerpo ya sea
por la introducción de objetos o partes del cuerpo en el ano o la vagina, o la penetración del
miembro viril del sujeto activo en el ano, la vagina o la boca.
En conclusión, la taxatividad como herramienta de precisión a la hora de elaborar
normas penales, ha resuelto uno de los principales problemas relacionados con los delitos
sexuales, enterrando años de debate en la doctrina y la jurisprudencia.